Tribunal: TJMT
Processo: 1001844-19.2022.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-04-05

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA TRATAMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA – NEGATIVA DA OPERADORA – ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO – LIMINARDEFERIDA - AUSENCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS – ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – SENTENÇA DE PROCEDENCIA – MANUTENÇAO. Recurso conhecido e desprovido por maioria, vencida a relatora. Relatora. Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO. Redator Designado Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.
(1) – O Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social é aplicado aos contratos de plano de a saúde, a rigor do prescrito na Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Neste viés, possui o consumidor uma série de direitos impostergáveis e, desta forma, a interpretação de contratos desta natureza deve ser vista de forma mais favorável ao consumidor.
(2) – Desta forma, a considerar que quando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4a da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato’.
(3) – Assim, ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esse limite discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses.
(4) – Por tais aspectos, filiando-me a corrente adotada por parte do colendo STJ, o rol estabelecido pela ANS deve ser meramente exemplificativo, deve ser mantida liminar que determinou à operadora do plano de saúde disponibilize o tratamento, segundo a orientação médica para as sessões de EMC – ESTIMULO MAGNETICO CEREBRAL sob pena de multa diária, no valor de R$ 1.000,00 (um reais) até o limite máximo de R$ 100.000,00 (Cem mil reais).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001844-19.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), DANIEL VICTOR DIAS SOUZA - CPF: 735.195.611-15 (AGRAVADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), MARIA AUGUSTA DE CAMARGO - CPF: 567.922.631-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO).

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA TRATAMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA – NEGATIVA DA OPERADORA – ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO – LIMINARDEFERIDA - AUSENCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS – ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – SENTENÇA DE PROCEDENCIA – MANUTENÇAO. Recurso conhecido e desprovido por maioria, vencida a relatora. Relatora. Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO. Redator Designado Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

(1) – O Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social é aplicado aos contratos de plano de a saúde, a rigor do prescrito na Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Neste viés, possui o consumidor uma série de direitos impostergáveis e, desta forma, a interpretação de contratos desta natureza deve ser vista de forma mais favorável ao consumidor.

(2) – Desta forma, a considerar que q
uando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4a da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato
’.

(3) – Assim,
‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esse limite discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais h
ipóteses.

(4) – Por tais aspectos, filiando-me a corrente adotada por parte do colendo STJ, o rol estabelecido pela ANS deve ser meramente exemplificativo, deve ser mantida liminar que determinou à operadora do plano de saúde disponibilize o tratamento, segundo a orientação médica para as sessões de EMC – ESTIMULO MAGNETICO CEREBRAL sob pena de multa diária, no valor de R$ 1.000,00 (um reais) até o limite máximo de R$ 100.000,00 (Cem mil reais).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da decisão proferida nos autos d
a
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Dano Moral e Pedido de Tutela de Urgência
no 1045905-70.2021.811.0041,
ajuizada por
DANIEL VICTOR DIAS SOUZA
, que concedeu a tutela de urgência para determinar que a requerida disponibilize, no prazo de 72 horas, o tratamento indicado pelo médico especialista do requerente consistente em 35 sessões de
EMC - Estimulo Magnético Cerebral
,
de todas as outras que se fizerem necessárias, mediante requisição médica, ou, alternativamente, custeie o tratamento com o profissional indicado pelo reclamante, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00, estabelecido o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais) – ID no 117365498.

Sustenta a operadora de plano de saúde, em suma, que a decisão merece ser reformada, pois prolatada em afronta aos normativos legais aplicáveis à espécie, fundada em premissa equivocada e suscetível de lhe causar danos graves e de difícil reparação.

Alega que não possui obrigação legal, sequer contratual, de arcar com o tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde, como é o caso do procedimento de ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA, não incluído nas Diretrizes de Utilização da RN 428/2017.

Defende o caráter taxativo do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS, a teor de julgados recentes do STJ, ressaltando que coberturas extras ao previsto no rol da ANS somente são possíveis quando há uma contratação adicional por parte do consumidor, conforme estabelece o art. 35-F da Lei 9.656/98, contratação adicional esta que não fora levada a termo no caso dos autos.

Nesse sentido, assevera que não pode ser compelida a fornecer tratamentos que não constam no rol de cobertura obrigatória definido pela ANS e suas respectivas diretrizes de utilização, sob pena de grande desequilíbrio financeiro, além de trazer insegurança jurídica, uma vez que o contrato pactuado entre as partes prevê que apenas serão fornecidos os tratamentos, procedimentos e medicamentos previstos no rol da ANS.

Aduz que a cobertura de tratamentos/procedimentos deve ater-se aos limites estabelecidos contratualmente, notadamente porque tais contratos se submetem à Lei 9.656/98 e às normas da ANS e são claros ao dispor que somente serão cobertos os tratamentos constantes da lei e inseridos no rol da ANS, conforme se vê da cláusula VII do contrato.

Assegura que, apesar da solicitação médica constar pedido de urgência, o tratamento pretendido não se enquadra nos conceitos de urgência e emergência trazidos no art. 35-C da Lei 9.656/98, de modo que não restam caracterizados,
in casu
, os requisitos do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que justifiquem a concessão da tutela de urgência ao autor, ora agravado.

Conclui dizendo que possui em sua rede credenciada profissionais nas áreas da psicologia e da psiquiatria aptos a fornecer o tratamento pelo método convencional, ressalvando, contudo, que, caso o agravado insista com o tratamento com

profissionais não credenciados, deve realizar o pagamento e posteriormente solicitar o reembolso, o
qual obedecerá aos valores pelos quais a Unimed Cuiabá estaria obrigada se fosse pagar a um prestador conveniado por procedimento equivalente constante do rol da ANS, nos limites da tabela praticada pela operadora, de acordo com o art. 12, inciso VI, da Lei no 9.656/98.

Pugna ao fim, caso esta Câmara entenda por manter a liminar deferida em primeira instância, seja determinada a prestação de caução real ou fidejussória pelo agravante.

No mais, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, no mérito, pelo provimento do recurso.

A liminar recursal foi indeferida (ID no 117872962).

Não foram prestadas informações.

Em contraminuta (ID no 121152996), a parte agravada pugna pelo desprovimento do recurso da operadora de plano de saúde.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência, deve ser analisada a presença, concomitante, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,

caput
, do CPC/15.

No caso dos autos, em que pese a relevância do tratamento pretendido pelo agravado para melhoria de sua qualidade de vida, ao menos por ora, nessa via de cognição sumária, própria do recurso de agravo de instrumento, não se vislumbra a probabilidade do direito vindicado.

Isto porque, ainda que se considere como grave a patologia acometida pelo agravante, diagnosticado com quadro de transtorno afetivo bipolar, em fase depressiva, com histórico de ideação suicida, e, conforme parecer do médico psiquiatra que o assiste, se mostre refratário a tratamentos com medicamentos orais por conta de cirurgia bariátrica realizada anteriormente, tenho adotado o entendimento segundo o qual não se revela razoável impor à operadora de plano de saúde a obrigatoriedade de custeio de tratamento não previsto do rol de Eventos e Procedimentos da ANS.

Nesse sentido,
me rendendo a posicionamento recente do STJ que, em
overruling,
sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, de se concluir que não há ilicitude na negativa de custeio do tratamento vindicado pelo autor, notadamente quando a restrição encontra amparo nos normativos da ANS e em decisões recentes da colenda Corte do STJ.

A colenda Quarta Turma do STJ tem assim decidido:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais,
entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano
(MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido
."(STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
." (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

4. Agravo interno não provido
. (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Não se desconhece
que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, portanto, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei no 9.656/98,
in verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990.

Entretanto, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos reivindicados pelos usuários deva extrapolar os limites do que fora acordado, sob pena de resultar em evidente desequilíbrio contratual, inicialmente, em detrimento da operadora, contudo, com reflexos aos demais aderentes do plano de saúde.

Acerca da relevância do respeito ao contrato, a própria Lei 9.656/98 guardou estipular em seu art. 35-F que a “
assistência a que alude o art. 1
o
desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde,
observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes
.
”

g.n.

Com efeito, do contrato entabulado entre a UNIMED CUIABÁ e a
AGENCIA DE VIAGENS UNIVERSAL LTDA
em data de 24/11/2006, de titularidade da genitora do agravado, a qual
aderiu em 01/01/2007 ao
PLANO AMBULATORIAL, HOSPITALAR COM OBSTETRÍCIA, TIPO CO-PARTICIPAÇÃO 4a CONSULTA, da
cláusula VII
se observa:

Desse modo, se do contrato firmado entre as partes se extrai que a contratante se obriga ao custeio dos tratamentos e procedimentos constantes do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e, se os tratamentos/terapias pleiteadas pelo agravado não constam do rol no 465/2021, forçoso reconhecer que a probabilidade do direito, a princípio, nesta via sumária do agravo de instrumento, milita a favor da agravante.

Desta feita, não se evidenciando na hipótese dos autos, a presença cumulativa dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, deve ser reformada a decisão singular que deferiu o pedido de tutela de urgência ao agravado.

Corroboram o entendimento os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
.

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". TJRS - Agravo de Instrumento No 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

De todo o exposto, com essas considerações, deve ser dado provimento ao recurso da agravante, para desobrigá-la do custeio do tratamento pretendido pelo agravado, em razão da ausência de cobertura contratual e por não constar do rol de coberturas mínimas da ANS elencadas na RN no 465/2021, a qual, a meu ver, como já dito, possui caráter taxativo.

Contudo,
in casu
, optando o agravado por manter o tratamento cuja técnica (Estimulação Magnética Transcraniana) não fora autorizada pela operadora/agravante, a cobertura/custeio deverá se limitar ao efetivamente contratado, conforme cláusula de coparticipação.

Aliás, em julgamentos recentes, sob o rito dos recursos repetitivos, a Segunda Seção do STJ fixou a tese de que, nos contratos de plano de saúde não é abusiva a cláusula de coparticipação expressamente ajustada e informada ao consumidor, conforme
TEMA 1.032
, tirado do

REsp. no 1.755.866/SP e REsp. no 1.809.486/SP.

Por fim, mas não menos importante, de se ressaltar que em recentíssimo julgamento da Quarta Turma do STJ, cujo matéria diz respeito ao tratamento com Estimulação Magnética Transcraniana, vislumbrou-se a possibilidade de, mantido o entendimento pela taxatividade do rol da ANS, admitir-se a excepcionalidade de determinadas situações,
quando demonstrada a efetiva necessidade do tratamento, através de prova pericial
, senão veja-se do julgado:

RECURSO ESPECIAL No 1981699 - SP (2022/0013164-4)

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por N D I S S, fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 448 e-STJ):

PLANO/SEGURO SAÚDE. Ação de Obrigação de Fazer. Sentença de parcial procedência. Paciente diagnosticada com transtorno afetivo bipolar agravado por um quadrado depressivo refratário (CID 10 - F31). Necessidade de realização de tratamento por estimulação magnética transcraniana. Negativa de cobertura pelo fato de o procedimento não integrar o rol da ANS. Afronta ao CDC e à Súmula n° 102 desta E. Corte. Dever de custeio integral limitado à hipótese de realização do tratamento com prestador indicado pela ré, a menos que um não seja disponibilizado. Recurso negado.

Não foram opostos embargos de declaração.

Em suas razões de recurso especial (fls. 459-485 e-STJ), a recorrente aponta que o acórdão recorrido violou os seguintes dispositivos legais: (i) artigos 4o, incs. II e III, da Lei no 9.961/00; 10, inc. I e § 4o, da Lei no 9.656/98; 104, 138, 166, 422 e 436, parágrafo único, do Código Civil, sustentando, em suma, a legalidade da negativa de cobertura, eis que o procedimento médico perseguido pelo segurado não está inserido no rol taxativo de procedimentos e eventos em saúde editado pela ANS, limitação expressamente prevista no contrato de plano de saúde; e (ii) artigos 186 e 927, parágrafo único, do Código Civil, aduzindo a inexistência de ato ilícito ensejador da condenação ao pagamento de danos morais. Alegou, ainda, a existência de dissídio jurisprudencial.

Apresentadas contrarrazões às fls. 509-534 e-STJ, o apelo nobre foi admitido na origem.

É o relatório.

Decide-se.

A irresignação merece prosperar em parte.

1. Cinge-se a pretensão recursal à verificação acerca do dever de cobertura de procedimento terapêutico - sessões de estimulação magnética transcraniana (EMT) - não previsto no rol da ANS.

A 4a Turma deste STJ, em julgamento realizado em dezembro de 2019, firmou entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, sob pena de se inviabilizar a saúde suplementar. Confira-se a ementa do aludido precedente:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido.
(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
[grifou-se]

A partir deste entendimento, a necessidade de cobertura de procedimentos ou medicamentos não previstos no rol da ANS deve ser observada caso a caso, podendo ser admitida, de forma excepcional, quando demonstrada a efetiva necessidade, através de prova técnica.

Não basta, portanto, apenas a prescrição do médico que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os procedimentos e medicamentos previstos no rol de cobertura mínima - e, somente em hipóteses excepcionais, com demonstração técnica da efetiva necessidade, poderá ser autorizada a cobertura em hipótese não prevista. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020)

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA. JULGAMENTO DA CAUSA, SEM INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE. ERROR IN PROCEDENDO. CONSTATAÇÃO. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO E DA SENTENÇA. 1. Se "extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde" (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Por um lado, as instâncias ordinárias, ao estabelecerem de antemão com base em Súmula local que, em todos os casos, havendo indicação do médico assistente, nunca prevalece a negativa de cobertura - ainda que o medicamento ou procedimento nem sequer integre o rol da ANS -, na verdade, o entendimento, além de suprimir a atribuição legal do Órgão do Poder Executivo, podendo em muitos casos ser temerário, é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório e a ampla defesa. Por outro lado, conforme precedente da Primeira do Turma do STJ, Relator Ministro Luiz Fux, embora seja certo que "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo julgador quando a solução da lide demandar conhecimentos técnicos sobre o tema" (REsp 750.988/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/8/2006, DJ 25/9/2006, p. 236). 3. Desde a contestação a operadora do plano de saúde sustenta a tese relevante acerca de que os medicamentos para Hepatite C vindicados não constam no rol do ANS (ou do conteúdo daquilo que foi pactuado). Em linha de princípio, não há cobertura contratual e, em vista da normatização de regência, presumivelmente há, na relação editada pela Autarquia, medicamento adequado à grave enfermidade, cabendo, pois, ser apurado, concretamente, o fato constitutivo de direito da parte autora. 4. Como dito no acórdão do recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) cabe franquear à parte a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de ilegítima invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito; b) sem dirimir a questão eminente técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos. 5. Consoante adequadamente propugna o Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito da Saúde, realizada pelo CNJ, para propiciar a prolação de decisão racionalmente fundamentada, o magistrado de primeira instância deve "obter informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc" (REsp 1729566/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018). Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS -, elucidando-se a questão eminentemente técnica subjacente à jurídica acerca da efetiva imprescindibilidade dos medicamentos e marcas prescritos para tratamento da grave enfermidade que acomete a parte. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1430905/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020)
[grifou-se]

Na presente hipótese, observa-se que a Corte de origem (fls. 447-456 e-STJ) limitou-se a afirmar que o rol da ANS seria meramente exemplificativo, concluindo pela abusividade da recusa de cobertura, sem observar a efetiva necessidade do procedimento não previsto.

Igualmente, a sentença proferida em primeira instância (fls. 346-357 e-STJ), ao proferir julgamento antecipado da lide, manifestou o mesmo entendimento.

Logo, não houve debate, pelas instâncias ordinárias, acerca da efetiva necessidade, amparada em prova técnica, do procedimento não previsto no rol mínimo de cobertura, qual seja, sessões de psicoterapia que excederem o limite máximo anual.

Mostra-se, portanto, temerária a imediata solução do litígio, motivo pelo qual devem ser anulados acórdão e sentença, determinando-se o retorno do feito à primeira instância, para novo julgamento da controvérsia, à luz dos precedentes acima indicados, resguardada a possibilidade de reabertura de instrução processual para a produção de prova pericial, caso não tenha sido produzida, ou requerimento de nota técnica a núcleo de apoio do Tribunal de origem.

1.1. Diante do provimento do recurso especial, a fim de que seja realizado novo julgamento da demanda, resta prejudicada a análise de violação aos artigos 186 e 927, parágrafo único, do Código Civil.

2. Do exposto, com fulcro no artigo 932 do CPC/2015 e na Súmula 568/STJ, dá-se parcial provimento ao recurso especial, a fim de cassar acórdão e sentença, determinando o retorno do feito à primeira instância, para novo julgamento da controvérsia, à luz dos precedentes acima indicados, resguardada a possibilidade de reabertura de instrução processual para a produção de prova pericial, caso não tenha sido produzida, ou requerimento de nota técnica a núcleo de apoio do Tribunal de origem. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de fevereiro de 2022. MINISTRO MARCO BUZZI Relator (Ministro MARCO BUZZI, 15/02/2022)

Ante o exposto, com estas considerações,
dou provimento ao recurso
da agravante para indeferir a tutela pleiteada pelo agravado, com a ressalva de que, caso opte pela continuidade da terapia com profissional não credenciado ao plano de saúde, esta deve se limitar ao valor efetivamente contratado, conforme cláusula de coparticipação.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Voto do primeiro vogal.

Colenda Câmara.

Ouvi o voto da eminente relatora. A douta colega segue o entendimento da 4a. Turma do colendo STJ no que tange a aplicação do rol taxativo em sede de procedimentos médicos s serem feitos pela apelante. Meu posicionamento é diverso e, neste contexto, respeitando o posicionamento adotado pela eminente colega, estou em consonância com o entendimento da colenda 3a.Turma do STJ que, discordando da 4a. Turma, registra tratar-se do rol meramente exemplificativo.

Faço isto pelos seguintes aspectos.

Em primeiro aspecto porque diviso que este contrato, por sua essência e natureza, é albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social (artigo 1o da Lei 8.078/90).

Em relação à Lei 9656/98, que trata da matéria, já está consolidada a Súmula 608 – ‘
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por autogestão
.

E, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, não se pode ignorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6o - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

E, caindo como uma pá de cal para afastar a possibilidade de aplicação da ‘pacta sunt servanda’, temos que a cláusula contratual, da forma feita, é complemente difícil de interpretação para o leigo e, neste aspecto, não se pode fazer vistas grossas ao que dispõe o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 46 – Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo,
ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão do seu conteúdo ou alcance.

Desta forma, na conjugação dos dispositivos citados acima e instituídos pelo CDC, na defesa dos consumidores, chega-se a uma inarredável conclusão – SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECÍFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO e, neste viés, é que, mudando de opinião, chegar à conclusão que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo. Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que
‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
(inciso II, art. 5o, CF).

Assim, somando-se a responsabilidade objetiva do plano de saúde, por conta e risco, ao não elaborar um contrato onde espanca todas as duvidas do consumidor, na situação, deve ser aplicada em favor do HIPERSUFICIANTE.

Isto porque, não se pode olvidar o estabelecido no artigo 6o da Lei de Introdução ao Código Civil – ‘
Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum’
.

E, na espécie, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema ‘
Quando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4a da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato
’ (sic)

Por sua vez, temos que a Lei 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei 9656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e ninguém escolhe qual a doença que, no futuro, poderá ter, tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo. Neste patamar, riscos pelo negócio assumido, égide da responsabilidade objetiva, o que não está escrito expressamente no contrato a respeito de sua exclusão, entende-se, incluído.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas. Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4o da Lei 9.656/98, fazê-lo.

Como bem observou AURISVALDO MELO SAMPAIO: ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esse limite discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses (O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo, São Paulo, RT, 2010, pag. 267).

Desta forma, o CDC não revogou lei alguma, trata-se de um comando legal novo, instituído por determinação constitucional e foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem publica e interesse social (art. 1o) está atrelado no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4o, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6o do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC), fins sociais da norma (art. 5o LICC).

E, para aplacar qualquer dúvida, o CDC, lei especial, foi criada da semente jurídica constitucional (artigo 170, inciso V) e, neste viés, está hierarquicamente superior aos próprios comandos das Leis infraconstitucionais que disciplinam esta situação e citadas linhas anteriores.

Como bem advertiu
MARCELO SODRÉ
: ‘as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação a demais leis especiais’. (Planos de Saúde; a ótica na proteção do consumidor, 4a. Edição, THOMSON REUTERS BRASIL, 2019, pag. 160 e 165, fonte Google)’.

Com tais considerações, conheço do agravo de instrumento interposto mas nego-lhe provimento mantendo hígido o bem lançado despacho que concedeu a tutela emergencial requerida.

E como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2a VOGAL)

Acompanho o voto do Desembargador Sebastião de Moraes Filho.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/03/2022