Tribunal: TJMT
Processo: 1017132-12.2021.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-19
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 DE REDUÇÃO DA PENA POR CADA ATENUANTE RECONHECIDA – IMPOSSIBILIDADE DE PRÉ-ESTIPULAÇÃO DE PATAMARES FIXOS PARA ELEVAR OU REDUZIR A PENA – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO DA PENA – SANÇÃO FIXADA NO MÍNIMO PELAS ATENUANTES RECONHECIDAS – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO III NO ART. 40 DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – NÃO CARACTERIZADA A MAJORANTE – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – SANÇÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Incabível a pré-estipulação de fração fixa de aumento ou redução da sanção na segunda fase dosimétrica, uma vez que se deve observar os princípios do livre convencimento motivado do juiz e da individualização da pena, respeitando-se apenas os patamares mínimo e máximo previstos no preceito secundário do tipo. Tendo em vista que a magistrada não motivou o quantum da redução da pena e ainda se valeu da confissão para embasar a condenação, de rigor a fixação da pena intermediária no patamar mínimo previsto pelo tipo.
A simples utilização de transporte público para o transporte da droga não autoriza a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas.
Deve incidir a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) quando as provas produzidas não demonstrarem a dedicação às atividades criminosas, tratando-se de fato isolado na vida da ré.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017132-12.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):
[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIESSICA VAZ SILVA - CPF: 709.775.021-98 (APELANTE), MIRELLE GONSALEZ MACIEL - CPF: 937.030.821-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR. EM PARTE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 DE REDUÇÃO DA PENA POR CADA ATENUANTE RECONHECIDA – IMPOSSIBILIDADE DE PRÉ-ESTIPULAÇÃO DE PATAMARES FIXOS PARA ELEVAR OU REDUZIR A PENA – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO DA PENA – SANÇÃO FIXADA NO MÍNIMO PELAS ATENUANTES RECONHECIDAS – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO III NO ART. 40 DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA –
NÃO CARACTERIZADA A MAJORANTE – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – SANÇÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Incabível a pré-estipulação de fração fixa de aumento ou redução da sanção na segunda fase dosimétrica, uma vez que se deve observar os princípios do livre convencimento motivado do juiz e da individualização da pena, respeitando-se apenas os patamares mínimo e máximo previstos no preceito secundário do tipo. Tendo em vista que a magistrada não motivou o quantum da redução da pena e ainda se valeu da confissão para embasar a condenação, de rigor a fixação da pena intermediária no patamar mínimo previsto pelo tipo.

A simples utilização de transporte público para o transporte da droga não autoriza a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas.

Deve incidir a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) quando as provas produzidas não demonstrarem a dedicação às atividades criminosas, tratando-se de fato isolado na vida da ré.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO
(RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por

Diessica Vaz Silva
contra a sentença proferida pelo Juízo da
9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT
, nos autos da ação penal n.
1017132-12.2021.8.11.0042
, que a condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, III e V, ambos da Lei 11.343/06), à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 820 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a fixação da fração de 1/6 de redução da pena para cada atenuante reconhecida, a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, III,
da Lei 11.343/06, e o reconhecimento do privilégio, com a consequente alteração do regime prisional inicial diverso do fechado
(Id. 127800192).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público postula pelo desprovimento do apelo (Id. 127800198).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso (Id. 129060195).

Foi formulado na inicial pedido de sustentação oral (Id. 127800192, p. 10).

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMA. SRA. DR. KÁTIA MARIA AGUILERA RÍSPOLI (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA MIRELLE GONSALEZ, OAB/GO 25323-A.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (RELATOR)

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou a acusada
Diessica Vaz Silva
, como incursa na sanção do art. 33,
caput
, c/c o art. 40, incisos III e V, ambos da Lei 11.343/06.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:

“(...) No dia 27 de outubro de 2021, por volta das 15h23min, no km 387, da BR 364, no município de Cuiabá-MT, a denunciada DIESSICA VAZ SILVA foi presa em flagrante delito por transportar, entre diferentes Estado da Federação e utilizando-se de transporte público de passageiros (ônibus), drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta uma equipe da Polícia Rodoviária Federal estava realizando procedimento de fiscalização de ônibus de transporte de passageiros, quando abordou o ônibus da empresa São Luiz, placa OMM5157, com itinerário Cuiabá-MT x Brasília-DF. Durante entrevista com a denunciada, a mesma demonstrou nervosismo excessivo, não sabendo ao menos responder perguntas simples feitas a ela; questionada se estaria com bagagem, a denunciada informou que sim e entregou o comprovante de n.o 1166105.

Procedida a busca na bagagem da denunciada, foram localizados, dentro de sua mala, 02 (dois) tabletes de substância análoga a cocaína e 01 (um) celular da marca Samsung, modelo A31.

Ao ser indagada em entrevista policial, a denunciada informou que estava fazendo o transporte da droga da cidade de Cáceres/MT até a cidade de Rio Verde/GO, e que receberia a quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais) por tablete transportado.

(...)”
– Id. 127799736.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando a apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma do art. 33,
caput
, c/c o art. 40, incisos III e V, ambos da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e o pagamento de 820 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 127800170).

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso, a fim de reformar a reprimenda aplicada, para a fixação da fração de 1/6 de redução da pena para cada atenuante reconhecida, na segunda fase da dosimetria; pleiteia ainda, na terceira fase, a exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, sustentando que não houve o comércio e nem oferecimento da droga no interior do transporte público o que inviabiliza a incidência dessa majorante, bem como a incidência da causa de diminuição de pena disposta no § 4o do art. 33 da citada lei (tráfico privilegiado), com a consequente alteração do regime prisional inicial para diverso do fechado.

Consoante se nota, a materialidade e autoria delitivas são incontestes, insurgindo-se a defesa tão somente quanto à sanção aplicada.

Extrai-se da sentença condenatória que a magistrada singular elevou a pena, na primeira fase dosimétrica, em 2 anos de reclusão em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida (2,155 kg de cocaína), nos moldes do artigo 42 da Lei 11.343/06, de modo que a pena-base da acusada foi fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase, reconheceu duas circunstâncias atenuantes, da confissão espontânea e da menoridade relativa, previstas no artigo 65, incisos I e III, alínea ‘d’, do Código Penal, e, em decorrência disso, reduziu a pena em 1 ano, perfazendo a pena intermediária o montante de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Por fim, na terceira fase, aumentou a pena duas vezes em 1/6 em razão das majorantes previstas nos incisos III e V do artigo 40 da Lei de Drogas, totalizando em 8 anos e 2 meses de reclusão, e 820 dias-multa.

Em relação ao
quantum
de redução da pena na segunda fase dosimétrica, entendo ser inviável a estipulação de fração fixa em todo e qualquer caso, pois entendo que o critério de aumento ou diminuição da reprimenda não segue, necessariamente, parâmetros fixos, como frações pré-estabelecidas, sob pena de malferir o princípio da individualização da pena.

Não obstante a existência de julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido da fixação do patamar de 1/6, trata-se de recomendação de um parâmetro que seria razoável e não de obrigatoriedade, ao passo que cabe ao prudente arbítrio do magistrado, à luz do princípio do livre convencimento motivado, a fixação do
quantum
de aumento ou de redução da pena de acordo com as peculiaridades do caso concreto, devendo ser respeitados somente os parâmetros legais mínimo e máximo cominados no preceito secundário.

Ocorre que no presente caso, a magistrada, de acordo com seu livre arbítrio, reduziu a reprimenda na segunda etapa em 1 ano, sem, contudo, motivar sua decisão, consignando apenas a existência de duas circunstâncias atenuantes – confissão espontânea e menoridade relativa.

Há que considerar que a própria juíza singular se valeu da confissão da ré para embasar a condenação, aduzindo expressamente que
“
a confissão livre e espontânea da ré, alinhada com os depoimentos dos policiais que participaram da abordagem que culminou em sua prisão em flagrante, não deixam dúvidas quanto à sua autoria delitiva”,
além de delinear outros argumentos sobre a confissão.

Assim, além de as atenuantes em comento serem circunstâncias preponderantes (CPP, art. 67), a julgadora sentenciante utilizou a confissão da recorrente para formar a sua convicção, bem como não apontou a razão da redução da pena em 1 ano, motivos pelos quais acolho a pretensão defensiva e fixo a pena intermediária no mínimo legal previsto de 5 anos de reclusão.

Ademais, entendo que merece acolhimento o pleito de afastamento da causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/06 (infração cometida em transporte público).

Conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a mera utilização do meio de transporte público pelo agente, sem que tenha praticado o delito em seu interior, oferecendo ou expondo à venda a droga, por exemplo, não autoriza a incidência da majorante em comento.

Nesse sentido, oportuno trazer o seguinte julgado da Corte Suprema,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 visa a punir com maior rigor a distribuição de drogas nas dependências ou imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, teatros, unidades de tratamento de dependentes e transportes públicos, entre outros. 3.
A mera utilização de transporte público para o carregamento da droga não induz à aplicação da causa de aumento do inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006. 4. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para afastar a majorante prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/2006, com o restabelecimento do acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul no tópico.
”
(STF,
HC
122701, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 30.9.2014, Processo Eletrônico DJe-210, divulgado em 23.10.2014, publicado em 24.10.2014) – destaquei.

Assim, tendo em vista que ficou demonstrado nos autos que a recorrente apenas usou o transporte público (ônibus) para transportar o entorpecente entre os estados da federação – fato este devidamente valorado (art. 40, V, da Lei de Drogas) –, imperioso o decote desta causa de aumento de pena, ficando a pena no patamar de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, ante a subsistência da referida causa de aumento de pena pelo transporte interestadual da droga.

Por fim, observo que deve ser reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, uma vez que os elementos de prova produzidos durante a persecução penal não permitiram concluir que a apelante se dedica às atividades criminosas.

Denota-se do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, que é imprescindível o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente para a incidência do benefício, todavia, a juíza de primeira instância não aplicou a minorante em razão de a apelante se dedicar às atividades criminosas.

Impende consignar que, ainda que seja sopesada na primeira fase dosimétrica a elevada quantidade de substância entorpecente apreendida, é possível afastar o privilégio na terceira fase tendo por base esse fator, mormente quando se alia a outras circunstâncias do caso concreto que demonstrem que o agente esteja inserido em um contexto maior, em cadeia estruturada para a traficância, fazendo desse ilícito o seu meio de vida, o que demonstra a dedicação às atividades criminosas.

Todavia, no caso em apreço, não há elementos nos autos que demonstrem que a apelante fazia das atividades criminosas o seu meio de vida.

Verifica-se que a apreensão da droga com a acusada ocorreu de forma fortuita, haja vista que os policiais relataram que estavam realizando fiscalização de rotina no posto da PRF e abordaram o ônibus em que ela se encontrava, durante a entrevista com a passageira constataram o seu nervosismo e então questionaram sobre a sua bagagem, onde localizaram dois tabletes de entorpecente.

A acusada confessou a prática delitiva e relatou em Juízo que
“(...) Que eu estava levando a droga de Cáceres para Rio Verde, onde eu moro;
uma menina que conheci fazia essas viagens; Que como eu estava passando por dificuldades ela perguntou se eu não tinha coragem de ir; Que da primeira vez eu falei que não tinha coragem;
Que depois que estava chegando o dia de eu pagar o aluguel, eu perguntei se não tinha como eu ir na viagem
; Que ela disse que tinha como; Que ‘aí’ ela arrumou a viagem para mim e eu fui; Que ela é amiga de uma amiga; Que estava complicada a situação, minha situação financeira, eu decidi ir; Que eu ia ganhar R$ 1.000,00 por quilo; Que sai de Rio Verde e fui para lá (...); Que ela que me entregou o dinheiro para eu ir (...) Que para ir fui na Eucatur e para voltar volte na São Luis; Que em Cáceres um rapaz de carro me entregou, ‘aí’ coloquei na mala e voltei (...); Que ele me encontrou perto da rodoviária ali (...); Que não sabia que tipo de droga que era; Que tinha conhecimento que era droga; Que quando vi reconheci mais ou menos o que era (...); Que não cheguei a receber o dinheiro (...)”.

Pelo que se observa, trata-se de fato isolado na vida da recorrente, caso em que é cabível a incidência do privilégio, uma vez que essa benesse visa atingir o agente que recém ingressou na traficância de drogas, diferenciando-o do traficante habitual.

À luz dessas ponderações, aplico a causa de diminuição de pena na espécie.

Embora as provas coligidas aos autos não permitam concluir que a recorrente fazia do tráfico o seu meio de vida, dedicando-se às atividades criminosas, a condição de “mula”, função relevante na cadeia da narcotraficância, deve ser sopesada em seu desfavor, razão pela qual estipulo a fração de 1/6 para a diminuição da pena, perfazendo o total de 4 anos e 2 meses de reclusão, e 416 dias-multa.

Diante do novo
quantum
da reprimenda estabelecida, e por ser a ré primária e possuidora de bons antecedentes, fixo o regime prisional semiaberto para cumprimento da pena, de acordo com o que preceitua o art. 33, § 2o, alínea ‘b’, do Código Penal.

Ante o exposto, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe provimento
, readequando a reprimenda ao patamar de 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 416 dias-multa.

É como voto.

V O T O (ORAL)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (REVISOR):

Desembargador Pedro Sakamoto,

Fiz a revisão e estou de acordo com o voto de vossa excelência, exceto quanto ao regime inicial estipulado, o semi-aberto.

Como a apelante foi presa em 27/10/2021, cabe ao juiz da ação penal condenatória, no momento da sentença, considerar o período de prisão provisória, de modo a abater este período ao fixar o regime inicial, que poderá ser mais benéfico.

Se a pena, abatendo o período de prisão provisória está abaixo de quatro anos, posso fixar o regime aberto, porque o dispositivo foi exatamente para permitir que cumprindo pena, possa ter esse computo pelo juízo da condenação.

Ocorre que a sentença condenatória não transitou em julgado, estamos apreciando-a, mas se, em condenação de primeiro grau cabe, e o Tribunal está mantendo esta decisão.

Entendo que podemos fazer em segundo grau pela mesma razão jurídica, portanto acompanho o voto do eminente relator, mas no regime aberto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (VOGAL)

Acompanho o voto do desembargador Rui Ramos, abatendo o período em que a parte ficou recolhida e a prolação da sentença.

VOTO (RETIFICADO)

EXO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (RELATOR)

Eminentes pares,

Entendo que para efeito de progressão, no crime de tráfico, há necessidade de cumprir quarenta porcento da pena, mas no caso específico, de tráfico privilegiado, não há essa necessidade.

Portanto, retifico meu voto para acompanhar o entendimento do desembargador Rui Ramos e conceder o regime aberto.

Assim segue abaixo voto retificado.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou a acusada
Diessica Vaz Silva
, como incursa na sanção do art. 33,
caput
, c/c o art. 40, incisos III e V, ambos da Lei 11.343/06.

Ressai da peça acusatória,
in verbis
:

“(...) No dia 27 de outubro de 2021, por volta das 15h23min, no km 387, da BR 364, no município de Cuiabá-MT, a denunciada DIESSICA VAZ SILVA foi presa em flagrante delito por transportar, entre diferentes Estado da Federação e utilizando-se de transporte público de passageiros (ônibus), drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta uma equipe da Polícia Rodoviária Federal estava realizando procedimento de fiscalização de ônibus de transporte de passageiros, quando abordou o ônibus da empresa São Luiz, placa OMM5157, com itinerário Cuiabá-MT x Brasília-DF. Durante entrevista com a denunciada, a mesma demonstrou nervosismo excessivo, não sabendo ao menos responder perguntas simples feitas a ela; questionada se estaria com bagagem, a denunciada informou que sim e entregou o comprovante de n.o 1166105.

Procedida a busca na bagagem da denunciada, foram localizados, dentro de sua mala, 02 (dois) tabletes de substância análoga a cocaína e 01 (um) celular da marca Samsung, modelo A31.

Ao ser indagada em entrevista policial, a denunciada informou que estava fazendo o transporte da droga da cidade de Cáceres/MT até a cidade de Rio Verde/GO, e que receberia a quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais) por tablete transportado.

(...)”
– Id. 127799736.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando a apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma do
art. 33,
caput
, c/c o art. 40, incisos III e V, ambos da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e o pagamento de 820 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 127800170).

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso, a fim de reformar a reprimenda aplicada, para a
fixação da fração de 1/6 de redução da pena para cada atenuante reconhecida, na segunda fase da dosimetria; pleiteia ainda, na terceira fase, a exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, sustentando que não houve o comércio e nem oferecimento da droga no interior do transporte público o que inviabiliza a incidência dessa majorante, bem como a incidência da causa de diminuição de pena disposta no § 4o do art. 33 da citada lei (tráfico privilegiado), com a consequente alteração do regime prisional inicial para diverso do fechado.

Consoante se nota, a materialidade e autoria delitivas são incontestes, insurgindo-se a defesa tão somente quanto à sanção aplicada.

Extrai-se da sentença condenatória que a magistrada singular elevou a pena, na primeira fase dosimétrica, em 2 anos de reclusão em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida (2,155 kg de cocaína), nos moldes do artigo 42 da Lei 11.343/06, de modo que a pena-base da acusada foi fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase, reconheceu duas circunstâncias atenuantes, da confissão espontânea e da menoridade relativa, previstas no artigo 65, incisos I e III, alínea ‘d’, do Código Penal, e, em decorrência disso, reduziu a pena em 1 ano, perfazendo a pena intermediária o montante de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Por fim, na terceira fase, aumentou a pena duas vezes em 1/6 em razão das majorantes previstas nos incisos III e V do artigo 40 da Lei de Drogas, totalizando em 8 anos e 2 meses de reclusão, e 820 dias-multa.

Em relação ao
quantum
de redução da pena na segunda fase dosimétrica, entendo ser inviável a
estipulação de fração fixa em todo e qualquer caso, pois entendo que o critério de aumento ou diminuição da reprimenda não segue, necessariamente, parâmetros fixos, como frações pré-estabelecidas, sob pena de malferir o princípio da individualização da pena.

Não obstante a existência de julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido da fixação do patamar de 1/6, trata-se de recomendação de um parâmetro que seria razoável e não de obrigatoriedade, ao passo que cabe ao prudente arbítrio do magistrado, à luz do princípio do livre convencimento motivado, a fixação do
quantum
de aumento ou de redução da pena de acordo com as peculiaridades do caso concreto, devendo ser respeitados somente os parâmetros legais mínimo e máximo cominados no preceito secundário.

Ocorre que no presente caso, a magistrada, de acordo com seu livre arbítrio, reduziu a reprimenda na segunda etapa em 1 ano, sem, contudo, motivar sua decisão, consignando apenas a existência de duas circunstâncias atenuantes – confissão espontânea e menoridade relativa.

Há que considerar que a própria juíza singular se valeu da confissão da ré para embasar a condenação, aduzindo expressamente que
“a confissão livre e espontânea da ré, alinhada com os depoimentos dos policiais que participaram da abordagem que culminou em sua prisão em flagrante, não deixam dúvidas quanto à sua autoria delitiva”,
além de delinear outros argumentos sobre a confissão.

Assim, além de as atenuantes em comento serem circunstâncias preponderantes (CPP, art. 67), a julgadora sentenciante utilizou a confissão da recorrente para formar a sua convicção, bem como não apontou a razão da redução da pena em 1 ano, motivos pelos quais acolho a pretensão defensiva e fixo a pena intermediária no mínimo legal previsto de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em observância à vedação da Súmula 231 do STJ.

Ademais, entendo que merece acolhimento o pleito de afastamento da causa de aumento de pena
prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/06 (infração cometida em transporte público).

Conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a mera utilização do meio de transporte público pelo agente, sem que tenha praticado o delito em seu interior, oferecendo ou expondo à venda a droga, por exemplo, não autoriza a incidência da majorante em comento.

Nesse sentido, oportuno trazer o seguinte julgado da Corte Suprema,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 visa a punir com maior rigor a distribuição de drogas nas dependências ou imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, teatros, unidades de tratamento de dependentes e transportes públicos, entre outros. 3.
A mera utilização de transporte público para o carregamento da droga não induz à aplicação da causa de aumento do inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006. 4. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para afastar a majorante prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/2006, com o restabelecimento do acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul no tópico.
”
(STF,
HC
122701, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 30.9.2014, Processo Eletrônico DJe-210, divulgado em 23.10.2014, publicado em 24.10.2014) – destaquei.

Assim, tendo em vista que ficou demonstrado nos autos que a recorrente apenas usou o transporte público (ônibus) para transportar o entorpecente entre os estados da federação – fato este devidamente valorado (art. 40, V, da Lei de Drogas) –, imperioso o decote da causa de aumento de pena em comento.

Ante a subsistência da causa de aumento de pena pelo transporte interestadual da droga, com a elevação da pena em 1/6, fica no patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Por fim, observo que deve ser reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, uma vez que os elementos de prova produzidos durante a persecução penal não permitiram concluir que a apelante se dedica às atividades criminosas.

Denota-se do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, que é imprescindível o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente para a incidência do benefício, todavia, a juíza de primeira instância não aplicou a minorante em razão de a apelante se dedicar às atividades criminosas.

Impende consignar que, ainda que seja sopesada na primeira fase dosimétrica a elevada quantidade de substância entorpecente apreendida, é possível afastar o privilégio na terceira fase tendo por base esse fator, mormente quando se alia a outras circunstâncias do caso concreto que demonstrem que o agente esteja inserido em um contexto maior, em cadeia estruturada para a traficância, fazendo desse ilícito o seu meio de vida, o que demonstra a dedicação às atividades criminosas.

Todavia, no caso em apreço, não há elementos nos autos que demonstrem que a apelante fazia das atividades criminosas o seu meio de vida.

Verifica-se que a apreensão da droga com a acusada ocorreu de forma fortuita, haja vista que os policiais relataram que estavam realizando fiscalização de rotina no posto da PRF e abordaram o ônibus em que ela se encontrava, durante a entrevista com a passageira constataram o seu nervosismo e então questionaram sobre a sua bagagem, onde localizaram dois tabletes de entorpecente.

A acusada confessou a prática delitiva e relatou em Juízo que
“(...) Que eu estava levando a droga de Cáceres para Rio Verde, onde eu moro; uma menina que conheci fazia essas viagens; Que como eu estava passando por dificuldades ela perguntou se eu não tinha coragem de ir; Que da primeira vez eu falei que não tinha coragem;
Que depois que estava chegando o dia de eu pagar o aluguel, eu perguntei se não tinha como eu ir na viagem
; Que ela disse que tinha como; Que ‘aí’ ela arrumou a viagem para mim e eu fui; Que ela é amiga de uma amiga; Que estava complicada a situação, minha situação financeira, eu decidi ir; Que eu ia ganhar R$ 1.000,00 por quilo; Que sai de Rio Verde e fui para lá (...); Que ela que me entregou o dinheiro para eu ir (...) Que para ir fui na Eucatur e para voltar volte na São Luis; Que em Cáceres um rapaz de carro me entregou, ‘aí’ coloquei na mala e voltei (...); Que ele me encontrou perto da rodoviária ali (...); Que não sabia que tipo de droga que era; Que tinha conhecimento que era droga; Que quando vi reconheci mais ou menos o que era (...); Que não cheguei a receber o dinheiro (...)”.

Pelo que se observa, trata-se de fato isolado na vida da recorrente, caso em que é cabível a incidência do privilégio, uma vez que essa benesse visa atingir o agente que recém ingressou na traficância de drogas, diferenciando-o do traficante habitual.

À luz dessas ponderações, aplico a causa de diminuição de pena na espécie.

Embora as provas coligidas aos autos não permitam concluir que a recorrente fazia do tráfico o seu meio de vida, dedicando-se às atividades criminosas, a condição de “mula”, função relevante na cadeia da narcotraficância, deve ser sopesada em seu desfavor, razão pela qual estipulo a fração de 1/6 para a diminuição da pena, perfazendo o total de 4 anos e 10 meses e 10 dias de reclusão, e 485 dias-multa.

Diante do novo
quantum
da pena fixada, e de as circunstâncias judiciais serem favoráveis, caberia no presente caso o regime prisional semiaberto, nos moldes do art. 33, § 2o, alínea ‘b’, do Código Penal.

Contudo, em razão de a ré ter permanecido presa cautelarmente por 11 meses e 22 dias – desde o dia 27.10.2021 até a presente data (19.10.2022) –, e considerando que foi aplicado o tráfico privilegiado, que não possui natureza hedionda, observo que a acusada já cumpriu lapso temporal suficiente à aplicação do regime aberto.

Ante o exposto,
em parcial consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe provimento
, readequando a reprimenda ao patamar de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime aberto, e o pagamento de 485 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Expeça-se ofício ao Juízo de origem para que determine o necessário ao cumprimento desta decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2022