Tribunal: TJMT
Processo: 0001834-29.2018.8.11.0033
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-06

Ementa:
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ARGUIDA A NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA PELOS POLICIAIS E ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DO APLICATIVO WHATSAPP DO APARELHO CELULAR – ACOLHIMENTO – NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA QUEBRA DO SIGILO DOS DADOS CONTIDOS NO TELEFONE CELULAR – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – ABSOLVIÇÃO DEVIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA PARA NULIFICAR DESDE A FASE EMBRIONÁRIA COM A CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES.
Não obstante a busca pessoal seja um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2o, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito, deve se reconhecer a imprescindibilidade da autoridade policial em solicitar, previamente, autorização judicial para a quebra do sigilo dos dados contidos no aparelho celular apreendido, com fulcro no art. 5o, incisos X e XII, da Constituição Federal e no art. 7o da Lei 12.965/2014.
In casu, é uníssono que em revista nada foi encontrado com os apelantes, revestindo-se em verdadeira mácula a inobservância do procedimento aderido autoridade policial ao continuar com a devassa em razão de um deles ostentar passagens policiais, acessando-se o conteúdo das mensagens de whatsapp sem autorização judicial, mensagens estas que sequer foram submetidas a perícia, tampouco chegaram a integrar os autos, mas que serviram de alicerce para detenção e condução dos apelantes a Delegacia de Polícia, o que forçou a confissão extrajudicial e localização do entorpecente, devendo todas as provas dela advinda ser desconsiderada, tratando-se de prova nula pela aplicação da teoria da árvore envenenada, impondo-se a absolvição.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001834-29.2018.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CLAUDETE RIBEIRO PRATES - CPF: 045.450.061-08 (APELANTE), ANTONIO MARCOS LOPES - CPF: 875.009.491-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CARLOS EDUARDO BRESSAN DE OLIVEIRA (APELANTE), ABNER HUGO APARECIDO LOPES - CPF: 055.619.481-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ARGUIDA A NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA PELOS POLICIAIS E ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DO APLICATIVO
WHATSAPP
DO APARELHO CELULAR – ACOLHIMENTO – NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA QUEBRA DO SIGILO DOS DADOS CONTIDOS NO TELEFONE CELULAR – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – ABSOLVIÇÃO DEVIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA PARA NULIFICAR DESDE A FASE EMBRIONÁRIA COM A CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES.

Não obstante a busca pessoal seja um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2o, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito, deve se reconhecer a imprescindibilidade da autoridade policial em solicitar, previamente, autorização judicial para a quebra do sigilo dos dados contidos no aparelho celular apreendido, com fulcro no art. 5o, incisos X e XII, da Constituição Federal e no art. 7o da Lei 12.965/2014.

In casu
, é uníssono que em revista nada foi encontrado com os apelantes, revestindo-se em verdadeira mácula a inobservância do procedimento aderido autoridade policial ao continuar com a devassa em razão de um deles ostentar passagens policiais, acessando-se o conteúdo das mensagens de
whatsapp
sem autorização judicial, mensagens estas que sequer foram submetidas a perícia, tampouco chegaram a integrar os autos, mas que serviram de alicerce para detenção e condução dos apelantes a Delegacia de Polícia, o que forçou a
confissão extrajudicial
e localização do entorpecente, devendo todas as provas dela advinda ser desconsiderada, tratando-se de prova nula pela aplicação da teoria da árvore envenenada, impondo-se a absolvição.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Eduardo Bressan de Oliveira
e
Claudete Ribeiro Prates
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal e Cível da Comarca de São José do Rio Claro/MT, a qual condenou o primeiro à pena privativa de liberdade
de 4 anos, 4 meses e 2 dias
de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela infração ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e a segunda à pena corpórea de
7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão
, no regime inicial semiaberto, pela infração ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais, inconformados com a condenação buscam preliminarmente: 1) o reconhecimento da nulidade das provas obtidas da busca desprovida de mandado judicial, por conseguinte, da condenação subsidiada naquelas provas. No mérito, requerem a 2) desclassificação do delito de tráfico ilícito de droga para a modalidade de uso próprio ou a absolvição dos acusados, tendo por fundamento a insuficiência probatória a amparar o édito condenatório; 3) Alternativamente, pugnam pela aplicação do diminutivo de pena previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 e, ao final, postulou pela devolução dos bens apreendidos (Id. 101583965).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público postulou pelo desprovimento dos recursos por entente suficientemente provadas a autoria e materialidade delitivas (Id. 101583968).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso, para que seja mantida incólume a sentença recorrida, conforme se dessume do sumário a seguir reproduzido:

“
Apelação criminal
– sentença penal condenatória pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas - pedido de reconhecimento da nulidade processual em razão das provas obtidas da busca desprovida de mandado ou pretendida absolvição sufragada na ausência de provas concretas a sustentar o édito condenatório – inadmissibilidade – farto conjunto probatório a demonstrar a autoria e materialidade delitivas – requerida minoração da reprimenda imposta, tendo por fundamento a indevida análise das circunstâncias judiciais e legais, bem como a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o, do artigo 33, da Lei no. 11.343/06 e alteração do regime inicial de cumprimento de pena dos réus – inviabilidade – decisão monocrática devidamente fundamentada – postulada restituição dos bens apreendidos – impossibilidade – perda decretada nos termos legais –
pelo improvimento dos recursos
”
(Id. 113623496).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR - NULIDADE DA REVISTA PESSOAL E DAS PROVAS DELA ADVINDAS

Preambularmente, os apelantes arguiram a ilegalidade da busca pessoal realizada pelos policiais, sem verificação preliminar, mandado judicial ou suspeita relevante de flagrante, por se tratar de método investigativo invasivo que os submeteu a constrangimento ilegal.

A princípio, impera ressaltar que a busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2o, do Código de Processo Penal, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se, todavia, à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.

Exatamente por se tratar de procedimento invasivo e vexatório, a lei processual penal reforça a necessidade de relevantes indicativos quanto à existência de produto ilícito em poder do suspeito, não condicionando, entretanto, a existência de prévia investigação nesse sentido.

Na hipótese em análise, verifico que os policiais abordaram os apelantes em razão da existência de denúncias anônimas apontando a existência de comércio ilegal de drogas na Praça Progresso, tendo então se dirigido até lá e avistado no local.

Com efeito, ainda que denúncias anônimas sejam, por si sós, insuficientes para subsidiar o deferimento de medidas extremamente invasivas como, por exemplo, a busca e apreensão domiciliar, é imperativo reconhecer que a abordagem policial, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que a “atitude suspeita”, aliada a anteriores delações apócrifas são indícios concretos, aptos a embasar a ação policial.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA PELOS ARTIGOS 334 E 273, § 1o-B DO DIPLOMA PENAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. RETORNO A ORIGEM PARA POSSIBILITAR O OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. A busca pessoal independerá de mandado exige fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal. 2. Cabível a viabilização do oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo, uma vez que ocorreu, no caso, tendo em conta a quantidade de medicamentos, a desclassificação do crime do artigo 273 do Código Penal com preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas, para o do artigo 334 do CP. 3. Parcialmente provido o recurso defensivo para determinar a baixa dos autos à origem, a fim de propiciar a eventual proposta de suspensão condicional do processo”
(TRF-4 – ACR n. 5003679-51.2013.404.7005/PR, 7a Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, Data de Publicação: D.E. 28.3.2016).

Somente por isso, a preliminar arguida seria rejeitada, contudo,
há flagrante ilegalidade na diligência policial a ser reconhecida
e maculadora de todo processo.

A nulidade por ilicitude da prova colhida em virtude do acesso ao conteúdo do celular de um dos apelantes, especificamente do acusado Carlos Eduardo,
sem a prévia autorização judicial.

Procede-se
a análise, minuciosa, as provas produzidas nos autos e a caracterização da apontada ilegalidade.

Merece registro que a tese de nulidade de provas decorrente do acesso
“com consentimento viciado”
, já foi matéria apreciada no primeiro grau (Id. 101581994, pp. 213-221), porém, foi rechaçada, sob o argumento de que o acesso ao
whatsapp
pelo policial se deu com seu
consentimento.

Vê-se, claramente, o tangenciar da tese, razão pela qual enfrenta-se nesta oportunidade.

Segundo consta dos autos, os apelantes foram acusados de praticar os delitos de tráfico de drogas e associação para tal finalidade, conforme depreende da peça acusatória, a qual passo a transcrever na parte que interessa:

“
N
o dia 17 de junho de 2018, por volta das 01h00m, na via pública, notadamente na Praça do Bairro Progresso, na cidade de São José do Rio Claro/MT,
CARLOS EDUARDO BRESSAN DE OLIVEIRA
e
CLAUDETE RIBEIRO PRATES traziam consigo e portavam,
com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substâncias entorpecentes -
21 (vinte e uma) porções de maconha,
tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
(vide
laudo de constatação de fls. 25).

Consta ainda que, em data incerta, porém até o dia 17 de junho de 2018,
CARLOS EDUARDO BRESSAN DE OLIVEIRA
e
CLAUDETE RIBEIRO PRATES associaram-se
com a finalidade de vender e/ou fornecer ao consumo de terceiros, substâncias entorpecentes.

Conforme se apurou, a Polícia Judiciária Civil vinha recebendo informes sobre o comércio de entorpecentes na Praça do Bairro Progresso, razão pela qual, juntamente com a Polícia Militar, deslocaram-se ao local para averiguação.

Ao chegarem, avistaram
CARLOS EDUARDO BRESSAN DE OLIVEIRA
e
CLAUDETE RIBEIRO PRATES
em atitude suspeita, razão pela qual decidiram abordá-los.

Com a permissão e autorização de quem de direito, efetuaram vistoria no celular de
CARLOS EDUARDO BRESSAN DE OLIVEIRA,
ocasião em que verificaram indícios de que o denunciado e
CLAUDETE RIBEIRO PRATES
estavam associados com a finalidade de vender e/ou fornecer ao consumo de terceiro substâncias entorpecentes.

Ante os fatos, foram os acusados conduzidos à Delegacia de Polícia, onde
CLAUDETE RIBEIRO PRATES
confirmou a prática da mercancia e informou, ainda, que a substância entorpecente estava escondida próximo a um poste, no local da abordagem, logrando êxito, os agentes da lei, em encontrar e apreender o material ilícito, que estava armazenado em duas meias -
azul e preta,
sendo a primeira pertencente a
CARLOS EDUARDO BRESSAN DE OLIVEIRA
e a segunda a
CLAUDETE RIBEIRO PRATES.

No desdobramento dos fatos,
CARLOS EDUARDO BRESSAN DE OLIVEIRA
não somente assumiu a propriedade de parte da droga, como também informou aos agentes da lei no sentido de que aquelas porções seriam destinadas à venda
(vide
boletim de ocorrência de fls. 10)”
(Id. 101581994, pp. 92-95).

Finda a instrução o magistrado singular julgou parcialmente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante Carlos Eduardo à pena de
4 anos, 4 meses e 2 dias
de reclusão e 433 dias-multa e a apelante Claudete Ribeiro à pena de
7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 730 dias-mula, ambos no regime semiaberto,
pela infração ao disposto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, absolvendo-os da prática do delito de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/2006).

Prosseguindo.

Quando da fase investigatória já se via eventual ilegalidade na atuação policial, inclusive das próprias narrativas dos policiais, a exemplo das declarações do investigador de polícia
Rodrigo de Matos Emiliano
– (Id. 101581994, p. 103).

“QUE .o depoente informa que receberam diversas denúncias sobre venda de drogas, na Praça do Bairro Progresso, que no local havia ponto de venda, com grande movimentação de pessoas; QUE o depoente juntamente com os policiais civis
Adailson
e
Helthieny
e policiais militares
SD PM Nivaldo
e
Cabo PM Alejevano
, se diligenciaram até o local, onde encontraram os suspeitos Claudete Ribeiro e Carlos Eduardo; QUE ao indagarem sobre o que faziam na Praça, naquele horário, responderam que estavam de bobeira; QUE
com a permissão de Carlos Eduardo, checaram seu aparelho celular e no aplicativo WhatsApp, encontraram vários indícios que ele vendia drogas a mando de Claudete;
QUE os conduziram até a Delegacia, e no local, Claudete admitiu que estavam vendendo drogas e que ela estava escondida próximo a um poste na praça, onde foram encontrados”

Outro investigador de polícia
Adailson Gonçalo Rodrigues Ferreira
, também narrou que:

“QUE ao indagarem sobre o que faziam na Praça, naquele horário, responderam que estavam de
bobeira
; QUE com a
permissão
de Carlos Eduardo, checaram seu aparelho celular e no aplicativo whatsapp,
encontraram vários indícios que ele vendia drogas a mando de Claudete
;
QUE os conduziram até a Delegacia
, e no local,
Claudete admitiu que estavam vendendo entorpecentes e que a droga estava escondida próximo a um poste na praça, onde foram encontrado”
(
Id. 101581994, pp. 106-107).

Em juízo, o investigador de Polícia
Adailson Gonçalo Rodrigues Ferreira
, relatou minuciosamente que ao checarem as denúncias anônimas
não verificaram a movimentação suspeita pelo casal
que haviam avistado na praça; declarou, inclusive, que
aguardaram por uns minutos, mas não avistaram movimentação
; no entanto, declarou que, ainda saíram e solicitaram a vinda da polícia militar, e por fim, realizaram a abordagem, contudo,
nada foi encontrado
com os apelantes (Relatório de Mídias - Id. 101581995).

Declarou ainda que, mesmo assim os conduziram à delegacia, quando a Claudete
confessou
que existência de duas meias de drogas enterradas na praça, sendo uma dela e o outro do Carlos Eduardo.

A referida testemunha policial disse que ao retornarem à praça, encontraram mais dois indivíduos, e que presumiram que iriam comprar drogas com eles, ao serem questionados negaram, e depois confessaram; exsurge um tanto ilógico as próprias declarações dos policiais.

A testemunha acima ao ser questionada sobre terem pego o celular do Carlos Eduardo, não soube informar precisamente; apenas afirmou que pegaram o celular e fizeram a revista, e ele autorizou o acesso [
disse que não viu, mas acredita que foi isso!
]. Discorre que n
o primeiro momento, não encontraram drogas com eles
– que conduziram eles a delegacia para registro [
e ao dizer que iriam até a casa de Claudete para verificar se havia droga lá, ela teria confessado o tráfico e local do entorpecente
].

O apelante
Carlos Eduardo Bressan de Oliveira
, por sua vez, ao ser ouvido em Juízo (Relatório de Mídias - Id. 101581995), relatou a ação policial, disse que:
“Após não encontrarem nada consigno nem com Claudete narrou sequência de agressões sofridas para entregar o celular, depois disso levaram eles detidos”
Narrou que a droga somente foi localizada
depois
na presença de Claudete Ribeiro, não tendo acompanhado a apreensão. Salientou a todo o momento ser apenas usuário.

Não diferente, a apelante,
Claudete Ribeiro Prates
relatou as agressões sofridas por
Carlos Eduardo
quando da abordagem dos policiais para entrega do celular,
isso após não encontrarem nada com eles
. Disse que só depois de acessarem o conteúdo do celular os levaram detidos.

A testemunha
Everton Bruno Souza de Paula

relatou
, em Juízo, também ter sofrido agressões juntamente com o menor
Renato Correia da Silva
, e que embora tenha assinado papel na delegacia, não chegou a ler o que havia escrito como suas declarações. Declarou ainda que, o que consta do seu termo não foi o que relatou! (Relatório de Mídias - Id. 101581995).

O policial militar,
Alejevano Ferreira da Silva
,
em sede judicial, narrou que estavam abordando algumas pessoas na praça, que a princípio
nada foi encontrado com os apelantes
, contudo em razão de alguns policiais conhecerem, até por possuir passagens policiais, os levaram para averiguação, ocasião em que confessaram a posse da droga e sua finalidade. Declarou que a Ré confessou a fim de evitar diligência em sua residência em razão da saúde da mãe ou da vó (Relatório de Mídias - Id. 101581995).

A investigadora de Polícia
Heltieny Suzi Dias Menezes
, também declarou que havia denúncias de comercialização de entorpecentes na praça, e que naquele dia estava havendo uma festa, ao chegarem no local verificaram Claudete e
Carlos Eduardo
, ocasião que fizeram abordagens
, tendo declarado que em revista não haviam encontrado

nada com eles
. Mas, haviam localizado entorpecente com outro menor. Estavam juntos. Um dos policiais solicitou para verificar o celular deles, o que foi fornecido e possibilitou a verificação de conversas que indicavam o comércio entre ele e Claudete.

Discorreu a testemunha que, no caminho da delegacia, antes mesmo de chegar, a acusada Claudete entregou a localização da droga a fim de evitar buscas em sua residência [constranger seus pais idosos], indicando a localização da droga na praça.

O policial militar
Nilvado Evangelista da Costa Júnior
, em Juízo, sobre a ação policial relatou que chegaram na praça e foram fazer abordagem, disseram que os apelantes eram pessoas conhecidas pela polícia já, com passagem por assalto e tráfico, que localizaram a droga próximo onde foram localizados, e que os apelantes confirmaram que era deles e que era para venda.
Disse que só tinha os dois na praça
e que a entorpecente foi encontrada perto deles.

A verdade é que os relatos dos policiais tanto dos civis quanto dos militares se revelaram bastante desencontrados
. Ora, policiais falam que as abordagens dos apelantes foram juntamente com as testemunhas [supostos usuários e adquirentes de entorpecentes] ora, aduzem que levaram os apelantes para depois ao retornarem a praça localizaram as testemunhas [identificando de pronto como possíveis consumidores das drogas].

Contudo, a questão maior, repousa sobre a atuação policial na continuação das revistas mesmo não tendo encontrado perfeitamente nada com os apelantes.

Aliás, o fato de não encontrarem nada em revista, como visto, foi algo uníssono por todos os policiais envolvidos na abordagem.

Ora, se em campana [
ainda que por curto lapso temporal],
não havia verificado indícios de comercio ilícito de drogas pelos apelantes, o que motivou a decisão de revista? O histórico? As passagens?

É evidente que o acesso aos dados contidos no aparelho celular do acusado
Carlos Eduardo
,
apreendido na data da sua prisão, em especial das informações extraídas de conversas provenientes do aplicativo
whatsapp,
as quais sequer chegaram a ser materializada nos autos
, diga-se de passagem,
sem qualquer

autorização judicial
, afrontando flagrantemente às garantias constitucionais da inviolabilidade da intimidade, da vida privada e dos sigilos de correspondência, dados e comunicações telefônicas.

Sobre o tema, de acordo com julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, “
sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. Assim, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial”
(STJ, RHC n. 51.531/RO, j. 19.4.2016
).

Ademais, o art. 1o da Lei n. 9.296/96 estabelece que
, in verbis:

“Art. 1o A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em
investigação
criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática”.

Aliado à referida norma, é preciso observar o que preceitua a Lei n. 12.965/2014, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, especialmente o previsto nos incisos II e III do art. 7o:

“Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; (...)”.

Não se pode perder de vista que a conversa mantida por meio do aplicativo
whatsapp
é uma forma de comunicação escrita e imediata entre os interlocutores, e, caso seja acessada sem autorização judicial, representa interceptação não autorizada de comunicações.

Na hipótese em apreço, é evidente a ofensa ao direito de intimidade do acusado
Carlos Eduardo
que teve suas conversas ilegalmente interceptadas e, para justificar sua detenção e da acusada Claudete Ribeiro – a qual acabou por entregar a localização da droga de ambos – a fim de evitar as ameaças policiais [
busca domiciliar e poupar constranger seus pais idosos],
ou seja, em prejuízo, sobretudo porque serviram de alicerce para apreensão do entorpecente, o qual deu suporte a decisão condenatória.

Logo, a descoberta da existência da droga se deu exclusivamente com base em prova considerada ilícita, visto que não havia autorização judicial para acesso às conversas de
whatsapp
, tampouco há nos autos termo de autorização de acesso ao celular assinada pelo apelante Carlos Eduardo ou a juntada dos
prints
da conversa.

A partir daí, por derivação, todas as provas produzidas devem ser consideradas imprestáveis.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

“[...]
A jurisprudência pacífica desta Corte Superior considera ilícita a prova obtida pelo acesso direto dos agentes policiais, sem prévia autorização judicial, a mensagens de texto SMS, conversas mantidas por meio de aplicativos (como é o caso do whatsapp) ou mensagens trocadas por correio eletrônico e registradas em aparelho celular apreendido no momento da prisão em flagrante”
(
HC
n. 580.662/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22.3.2022, DJe de 29.3.2022).

“Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova, colhida de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em telefone celular, [...] que conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes”
(REsp 1.630.097/RJ –
Relator
:
Min. Joel Ilan Paciornik – 18.4.2017)

Diante disso, vale o registro que a prova obtida ilicitamente não possui qualquer eficácia probatória, o que a torna imprestável para legitimar os atos produzidos posteriormente.

Isso significa dizer que, conquanto existam confissões extrajudiciais no sentido de indicar localização da droga e fins comerciais, é inequívoco que se trata de prova nula pela aplicação da teoria da
á
rvore envenenada,
não há alternativa senão a absolvição dos apelantes
, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, trago à colação os ensinamentos de
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Confira-se:

“(...) A produção de prova ilícita pode ser de extrema prejudicialidade ao processo. Os efeitos da ilicitude podem transcender a prova viciada, contaminando todo o material dela decorrente. Em um juízo de causa e efeito, tudo que é originário de uma prova ilícita seria imprestável, devendo ser desentranhado dos autos.

Por esta teoria, de origem na Suprema Corte norte-americana, a prova ilícita produzida (árvore), tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes (frutos). Assim, diante de uma confissão obtida mediante tortura, prova embrionariamente ilícita, cujas informações deram margem a uma busca e apreensão formalmente íntegra, é imperioso reconhecer que esta busca e apreensão está contaminada, pois decorreu de uma prova ilícita.
Existindo prova ilícita, as demais provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estarão maculadas no seu nascedouro.
Este é o entendimento, inclusive, do Supremo Tribunal Federal.

No mesmo sentido, as lições de Ada Pellegrini Grinover, Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho, positivando o entendimento majoritário ao aduzirem que “
na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e consequentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova ilícita transmite-se às provas derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo
”
(Curso de Direito Processual Penal, 4a edição, revista, ampliada e atualizada, Salvador – Bahia, 2010, pp. 353-354) – destaquei.

Assim sendo, reputando-se a falta de prova obtida licitamente acerca da materialidade delitiva, a única solução possível é a absolvição dos acusados, com supedâneo no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, da prática do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Com essas considerações, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
acolho

a preliminar
suscitada pela defesa de
Carlos Eduardo Bressan de Oliveira
e
Claudete Ribeiro Prates,
anulando o processo desde o início, bem como absolvendo os acusados, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, em relação ao delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ficando prejudicada a análise do mérito do presente recurso.

Comunique-se,
com urgência
, ao Juízo de origem, a fim de que adote as providências pertinentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2022