Tribunal: TJMT
Processo: 0006597-97.2017.8.11.0004
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) – 0006597-97.2017.8.11.0004
EMBARGANTE: VINICIUS ABREU DE OLIVEIRA
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITOS INFRINGENTES – DEFESA – ALEGADA OMISSÃO - EXCLUSÃO DA MAJORAÇÃO DO REPOUSO NOTURNO – TEMA 1087 DO STJ – INCOMPATIBILIDADE COM O FURTO NA FORMA QUALIFICADA – MAJORANTE AFASTADA EMBARGOS ACOLHIDOS.
Constatada a omissão, apresenta-se inviável o reconhecimento da causa de aumento do furto praticado no período noturno quando se tratar de furto forma qualificada, devendo a majorante ser afastada (Terceira Seção do STJ, repetitivos (Tema 1.087).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006597-97.2017.8.11.0004
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VINICIUS ABREU DE OLIVEIRA - CPF: 063.115.091-99 (EMBARGANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITOS INFRINGENTES –
DEFESA
– ALEGADA OMISSÃO - EXCLUSÃO DA MAJORAÇÃO DO REPOUSO NOTURNO – TEMA 1087 DO STJ – INCOMPATIBILIDADE COM O FURTO NA FORMA QUALIFICADA – MAJORANTE AFASTADA
-
EMBARGOS ACOLHIDOS.

Constatada a omissão, apresenta-se inviável o reconhecimento da causa de aumento do furto praticado no período noturno quando se tratar de furto forma qualificada, devendo a majorante ser afastada (Terceira Seção do STJ, repetitivos (Tema 1.087).

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de
Embargos de Declaração, visando o provimento do mesmo, a fim de sanar a omissão apontada no v. acórdão (id 141648199), que julgou o Recurso de Apelação Criminal no. 0006597-97.2017.8.11.0004, em que
VINÍCIUS ABREU DE OLIVEIRA
, fixando a pena definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, por infração ao artigo 155, § § 1o e 4o, inciso I, do Código Penal.

O embargante, aduz, em síntese, a ocorrência de
omissão indireta,
em razão do não afastamento, ex officio, da majorante referente ao repouso noturno, porque incompatível com o crime de furto qualificado, consoante recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça - Tema 1087.

Busca dessa forma, seja sanada a omissão apresentada.

Dada ao carater de
efeito infringente
apresentada pelo turno defensivo
,
a douta Procuradoria-Geral de Justiça
manifestou, pelo acolhimento dos embargos defensivos, assim ementado:

“Embargos de declaração em apelação criminal. Alegada omissão relevante ao não se reconhecer, de ofício, o afastamento da majorante referente ao repouso noturno, pois incompatível com o crime de furto qualificado, consoante recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1087). Procedência. Recente entendimento firmado pela Terceira Seção do STJ, em sede de recurso repetitivo, no sentido de incompatibilizar a majorante em questão com o furto qualificado. Afastamento que se impõe, de ofício.” (sic)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Prima facie
, vislumbro estarem preenchidos todos os requisitos de admissibilidade dos embargos de declaração manejados, tanto os extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) como os intrínsecos (cabimento, legitimação ,interesse e inexistência de fato impeditivo),razão pela qual é imperativo o seu conhecimento.

Tratam-se de embargos apontando omissão quanto ao não decote do repouso noturno, diante do julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Tema 1087.

O v. acórdão embargado se deu nos seguintes termos:

“
RECURSO DE APELAÇÃO – FURTO – MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS – 1. PRINCÍPIO DA BAGATELA AFASTADO – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO – REITERAÇÃO DELITIVA – 2. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE – A DIMINUIÇÃO DO RESGUARDO DA SEGURANÇA QUANTO A RES, JUSTIFICATIVA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO – 3. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO COMPROVADO POR LAUDO PERICIAL – 4. DA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – DOSIMETRIA DE PENA CORRETAMENTE APLICADA - RECURSO DESPROVIDO.

O princípio da insignificância/bagatela não decorre, apenas, do valor da res furtiva, sendo necessário também analisar a condição econômica da vítima, as circunstâncias do crime, a ofensividade, a reprovabilidade da conduta e as circunstâncias pessoais do agente. In casu, a reiteração delitiva do réu, inviabiliza qualquer aplicação do princípio em seu favor.

O repouso noturno não diz respeito exclusivamente ao descanso da vítima, mas abarca também momento do dia em que a segurança da res é diminuída e/ou fragilizada em razão da hora avançada.

A presença de laudo e prova testemunhal, não permitem afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto quando esta ficou comprovada.

Não há falar em modificação da pena inicial, quando esta é aplicada mediante a correta negativação das circunstâncias judiciais, obedecendo os critérios da proporcionalidade e razoabilidade.
” (sic)

In casu
,
o pedido
merece guarida
.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Tema 1087, em repetitivo, entendeu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não deve ser aplicada quando também estiver reconhecida a forma qualificada do delito de furto.

Desponta que incidência da majorante quando já reconhecida
a forma qualificada do furto,
já possui reprovabilidade, de modo que a exasperação pela majorante somente é devida quando na forma simples ou privilegiada do crime de furto.

Nesse sentido:

“(...) 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1o, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4o, do CP.

3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo qu e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.

4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4o).

5. Recurso especial parcialmente provido.
(STJ - REsp n. 1.888.756/SP, de minha relatoria, Terceira Seção, DJe de 27/6/2022).

“Causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno deve ser afastada. Tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo (Tema 1087 do STJ). Maus antecedentes e reincidência impõem o regime prisional fechado. Impossibilidade de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido.”
(TJSP - APR: 15002603020208260025 SP 1500260-30.2020.8.26.0025, Relator: Jucimara Esther de Lima Bueno, Data de Julgamento: 29/06/2022, 10a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 29/06/2022).

Diante disso, neste caso deve ser excluída a majorante do repouso noturno
ante sua incompatibilidade com o furto qualificado.
Por este prisma jurídico acolho os embargos para afastar a aplicada majorante do repouso noturno no caso
sub judice
de modo que
NA TERCEIRA FASE
: não há como aplicar a majorante do
repouso noturno
e por inexistir outras causas modificadoras da pena mantenho torno a pena definitiva em
03 (três) anos de reclusão e 12 dias-multa.

O regime inicial a ser fixado, mantem-se o aberto.

Redimensionada a pena, não há qualquer óbice em reconhecer a substituição da pena restritiva de direito, do artigo 44 do Código Penal.

Assim, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a ser fixada pelo juízo das execuções penais.

Pelo exposto, ACOLHO os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para sanar
a omissão indireta, promovendo o decote da causa de aumento do repouso noturno, modificando a pena corpórea para
03 (três) anos de reclusão e 12 dias-multa, em regime inicial aberto,

promovendo

a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a ser fixada pelo juízo das execuções penais
.

Passando a presente decisão parte integrante do v. Acórdão embargado e a produzir todos efeitos jurídicos decorrentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2022