Tribunal: TJMT
Processo: 1016465-55.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-01-24
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – CIRURGIA BARIÁTRICA – ELETIVA – URGÊNCIA E NECESSIDADE NÃO COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO – RECURSO DESPROVIDO.
A ingerência do Poder Judiciário, no sentido de dar efetividade ao direito à saúde, deve-se dar de forma criteriosa, sob pena de caracterizar desrespeito ao princípio da isonomia.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016465-55.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Urgência]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), NAYANY BALBUENA NOVAES - CPF: 016.388.881-75 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), NAYANY BALBUENA NOVAES - CPF: 016.388.881-75 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – CIRURGIA BARIÁTRICA – ELETIVA – URGÊNCIA E NECESSIDADE NÃO COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO – RECURSO DESPROVIDO.

A ingerência do Poder Judiciário, no sentido de dar efetividade ao direito à saúde, deve-se dar de forma criteriosa, sob pena de caracterizar desrespeito ao princípio da isonomia.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Ministério Público Estadual, em defesa dos interesses de Nayany Balbuena Novaes, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da Ação Civil Pública de Preceito Cominatório n. 1016590-17.2021.8.11.0002, deferiu, em parte, a tutela de urgência, consistente no pedido de realização da cirurgia bariátrica, nos seguintes termos:

Ante o exposto, defiro, em parte, a tutela de urgência, para que o Estado de Mato Grosso providencie a inclusão da Requerente na Central de Regulação para realização de cirurgia bariátrica (conforme indicação médica anexa), que deverá ser realizada obedecendo a ordem cronológica dos pedidos cirúrgicos de gastroplastia do SUS e em hospital da rede pública de saúde apta a tratar da patologia que a acomete.

Sustenta, o Agravante, que a paciente Nayany Balbuena Novaes é portadora de Obesidade Grau III, com comorbidades, Hipertensão Arterial Sistêmica e Diabetes Melitus tipo 2, fez acompanhamento ambulatorial para perda de peso, submetida a tratamento medicamentoso (sibutramina, topiramato, sertralina e victoza) sem sucesso.

Afirma que o médico que acompanha a paciente recomendou a cirurgia bariátrica, em razão dos fatores de risco consistentes em Diabetes Melitus, Hipertensão Arterial e que a solicitação do procedimento cirúrgico foi realizada, em 05/07/2019, via SISREG, e encaminhada para a Central Reguladora Estadual; contudo, apesar do tempo transcorrido e da urgência que o caso requer não há sequer previsão para sua realização, permanecendo em situação de pendência desde então.

Assevera que o deferimento parcial da liminar, para que seja respeitada a ordem cronológica dos pedidos cirúrgicos de Gastroplastia do SUS, equivale ao indeferimento da decisão, porque o Estado não foi instado a adotar providências para disponibilizar as cirurgias aos pacientes que estão aguardando na fila de espera.

Aduz que a saúde da paciente está em risco, gerando a necessidade de obtenção de tutela jurisdicional urgente para garantir atendimento adequado em seu favor.

Afirma que há, nos autos, elementos que indicam a necessidade e a urgência do procedimento cirúrgico, conforme os laudos firmados por profissionais que acompanham a paciente, ora Agravante.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido por esta Relatoria.

A parte recorrida apresentou suas contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 106216962).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da lavra da Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (id 110697496).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL ( RELATOR
)

Egrégia Câmara,

Como visto, pretende, a parte agravante, a reforma da decisão prolatada pelo Juízo singular, a fim de que seja determinado ao Estado de Mato Grosso que promova a disponibilização da cirurgia bariátrica, em favor da parte autora.

Denota-se dos autos que a ação de base foi proposta com o objetivo de propiciar a efetivação da Cirurgia Bariátrica, em favor da parte Agravante, por ser portadora de Obesidade Grau III, com Hipertensão Arterial Sistêmica e Diabetes Melitus, tipo 2.

O Juízo singular deferiu em parte o pedido liminar, determinando a inclusão da Requerente na Central de Regulação, para realização da Cirurgia Bariátrica (conforme indicação médica anexa), que deverá ser realizada, obedecendo a ordem cronológica dos pedidos cirúrgicos de Gastroplastia do SUS.

Dos documentos juntados aos autos, verifica-se a divergência, quanto à urgência do procedimento, embora, incontroversa a necessidade de a paciente submeter-se ao tratamento para a manutenção da sua saúde, uma vez que poderá acarretar a melhora do seu quadro clínico.

Inicialmente, destaca-se que a situação
sub judice
, aparentemente, resumir-se-ia em mais uma das comuns decisões sobre a obrigação de fazer do ente público, consistente no dever de viabilizar a assistência à saúde à pessoa hipossuficiente.

Inegável que a sociedade tornou-se altamente complexa e a humanidade está imersa em constantes riscos.

Nessa quadra, o cidadão fica, em verdade, desassistido pelo Poder Público, consequentemente, alguns direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos na Carta Cidadã, não são satisfeitos, e o gestor público se vê na contingência de fazer opções arriscadas, quiçá trágicas.

A lei orçamentária traz uma previsão antecipada dos gastos possíveis para a manutenção e a implementação de políticas públicas, mas, as vicissitudes econômicas, nem sempre, ou quase nunca, são previsíveis, e essa situação contribui, sobremaneira, para o estado calamitoso, especialmente na saúde.

Nesse sentido, não deve, o julgador, perder de vista qual será o impacto de sua decisão.

Dessarte, tem-se aqui o fenômeno da judicialização da saúde, que se caracteriza pela amplitude e diversidade de reclames de bens (fornecimento de medicamentos) e de direitos (saúde), como internação, cirurgia, vaga em UTI, etc., entre tantas outras demandas protetivas ao direito à saúde.

O fenômeno surge, diante da impossibilidade de efetivar-se o direito constitucional, tendo em vista a ineficiência do órgão estatal competente.

O direito tutela a vida. Essa é a tarefa de todo o aparelho estatal, em função da promoção, da prevenção e da proteção, em forma transversal, em 03 (três) âmbitos da vida: na sua raiz, no seu desenvolvimento biológico e psicológico e na cobertura de seus riscos. Dessas perspectivas, não há como o direito deixar de atender às condicionantes objetivas que possibilitem a sobrevivência e a saúde pública.

Saúde e doença são condicionantes e, quando esta última advém, torna-se lesiva ao ser, já que ligada a uma antecipação da morte. Estando doente, a pessoa se encontra menos capaz de desenvolver atividades que, para si, são valiosas. Há uma limitação com possível bloqueio do fluxo normal de sua vida.

A questão é de alta complexidade. Mas, nem por isso, pode-se descurar da ciência jurídica, ao analisar o caso concreto extraído do mundo fático e jurídico. Têm-se o dever e o cuidado de verificar se a ação escolhida pelo jurisdicionado é adequada a atender as suas necessidades.

Nesse sentido, é certo que a intervenção judicial nas políticas públicas pelo Poder Judiciário deve ser esporádica; todavia, a morosidade do sistema de saúde pública em atender as demandas da sociedade faz com que tal fenômeno ocorra frequentemente.

Embora incontroverso que o direito à saúde seja um preceito fundamental, o custeio pelo Estado tem natureza de cunho obrigacional de fazer, o que torna necessária a demonstração de três elementos para sua judicialização, quais sejam: hipossuficiência, urgência e necessidade do tratamento e(ou) medicamento pleiteado, bem como a negativa do Poder Público em disponibilizá-los voluntariamente.

Nessa quadra, depois de analisar, com acuidade, toda a documentação acostada aos autos, verifico que não ficou demonstrada a urgência da paciente à submissão da cirurgia, com respaldo, sobretudo, em parecer emitido pelo NAT (págs 63 e 92, id. 101529492).

No caso em apreço, não se nega o direito à saúde ou o custeio pelo ente público, mas, como dito anteriormente, devem ser adotadas algumas cautelas, ou critérios, para o manejo dos mecanismos processuais que viabilizam a intervenção jurisdicional na efetivação da assistência à saúde pelo Poder Público, a fim de evitar prejuízos ao Sistema Único de Saúde e, consequentemente, à própria população.

Sabe-se que os programas de saúde pública se devem pautar pelo princípio da universalidade, ou seja, procurar atender o maior número possível de pessoas.

Com efeito, a ingerência do Poder Judiciário, no sentido de dar efetividade ao direito à saúde, deve-se dar de forma criteriosa, com a comprovação dos requisitos acima mencionados, sob pena de caracterizar desrespeito ao princípio da igualdade, porque, caso não se demonstre a excepcionalidade do caso concreto, a judicialização da saúde representa a preterição ao direito dos demais cidadãos que se encontram na fila de espera, igualmente, aguardando o fornecimento de medicamentos e(ou) tratamento de saúde pelo Estado,
lato sensu
.

Em que pese ao pedido médico, acostado à inicial, assinalar a necessidade de realização da cirurgia bariátrica, o parecer do NAT consigna que se trata de cirurgia eletiva, embora reconheça a sua necessidade.

De acordo com a Portaria GM/MS n. 1.919/10, do Ministério da Saúde, procedimento eletivo é todo aquele atendimento prestado ao usuário em ambiente cirúrgico, com diagnóstico estabelecido e indicação de realização de cirurgia, a ser realizada em estabelecimento de saúde ambulatorial e hospitalar com possibilidade de agendamento prévio, sem caráter de urgência ou emergência.

Nessa esteira, é imperioso que a decisão seja pautada na razoabilidade, na coerência e, sobretudo, com forte convencimento sobre a real necessidade da parte postulante, e a demonstração de que não há outro meio para sua convalescença, mormente se nos autos há indicação de agravamento de saúde dos postulantes, ou a urgente necessidade da intervenção cirúrgica.

Nesse sentido, perfilho os seguintes julgados:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE – CIRURGIAS ELETIVAS – LISTA DE ESPERA – URGÊNCIA E NECESSIDADE NÃO COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não desincumbindo a parte de comprovar a necessidade e urgência da realização do procedimento cirúrgico, porquanto cuida-se de intervenção de caráter meramente eletiva, deve ser mantida a sentença de improcedência dos pedidos formulados na exordial.2. A ingerência do Poder Judiciário no sentido de dar efetividade ao direito à saúde deve se dar de forma criteriosa, com a comprovação da necessidade e prioridade do atendimento, sob pena de caracterizar desrespeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade. (Ap 96872/2017 - Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo - Relatora Desa. Helena Maria Bezerra Ramos - julgado em 20/08/2018 - publicado no DJE 29/08/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSTITUCIONAL – PRELIMINARES DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA AFASTADAS – MÉRITO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CIRURGIAS OFTALMOLÓGICAS – EXISTÊNCIA DE FILA DE ESPERA DO SUS – TUTELA ANTECIPADA – INDEFERIMENTO – INTERVENÇÕES ESSENCIALMENTE ELETIVAS – URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...).

3. O Poder Público tem o dever constitucional de zelar pela saúde dos seus cidadãos, dando total assistência aos que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento (artigos 6o e 196 da CF/88).

4. Não desincumbindo a parte de comprovar a necessidade e urgência da realização do procedimento cirúrgico, porquanto cuida-se de intervenção de caráter meramente eletiva, deve ser mantida decisão que indefere a tutela provisória perquirida, não se negando, contudo, o garantido direito constitucional à saúde dos pacientes, o qual poderá ser concedido no desenrolar da instrução processual, mediante exercício do contraditório e da ampla defesa. (AI 27576/2016 - Quarta Câmara Cível - Relatora Desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues - julgado em 31/05/2016 - publicado no DJE 17/06/2016).

Ademais, não se verifica, nos autos, a hipótese de risco imediato de óbito, o que poderia justificar a urgência do procedimento cirúrgico e permite concluir que, ao menos, neste juízo de cognição sumária, não há óbice, para a espera da paciente, que já se encontra cadastrada, junto à Central de Regulação.

A propósito, o entendimento deste Sodalício:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – REALIZAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA – PERICULUM IN MORA AUSENTE – IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. 1. Se a não realização do procedimento cirúrgico bariátrico, por mais relevante que seja à dignidade da paciente, não acarretar risco imediato de morte, não se configura a necessária urgência para efeito de concessão de antecipação de tutela. 2. A mera notícia de que o ente público se negou a realizar o procedimento cirúrgico, sem a demonstração da urgência, não se presta a embasar a pretensão recursal, sob pena de caracterizar desrespeito ao princípio da isonomia. (N.U 1007074-18.2017.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/01/2018, publicado no DJE 07/02/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA BARIÁTRICA – URGÊNCIA – NÃO COMPROVADA – RECURSO DESPROVIDO. Ainda que exista o dever de assegurar a ampla assistência à saúde pelo Sistema Público de Saúde, há a necessidade de aguardar o atendimento pela rede pública, com exceção do caso em que a urgência justificar a preterição de outros que também aguardam na fila de espera. (N.U 1009454-72.2021.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Público, Alexandre Elias Filho, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 26/10/2021, publicado no DJE 03/11/2021)

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – ASSISTÊNCIA À SAÚDE – PESSOA HIPOSSUFICIENTE – REALIZAÇÃO DE CIRURGIA

BARIÁTRICA – URGÊNCIA DO PROCEDIMENTO OU NEGATIVA DO PODER PÚBLICO – NÃO COMPROVAÇÃO. Para que seja imposta a imediata realização de procedimento cirúrgico, é necessária a comprovação da negativa de atendimento pelo poder público ou a urgência do procedimento, sob pena de o Judiciário se transformar em mero trampolim para se pular fila de espera ou simplesmente para evitar a entrada do pedido pelos canais competentes. Recurso do Estado de Mato Grosso provido. Recurso do Município de Sinop prejudicado. (N.U 0017003-52.2014.8.11.0015, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/01/2019, publicado no DJE 15/02/2019).

Assim, considerando a ausência de provas a justificar a concessão da tutela antecipada para determinar a realização do procedimento cirúrgico, o desprovimento do Recurso é medida impositiva, não se negando, entrementes, o direito constitucional à saúde, que poderá ser verificado no decorrer da instrução processual.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, mantendo-se incólume a decisão prolatada pelo Juízo
a quo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2022