Tribunal: TJMT
Processo: 1009032-34.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-08-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - SISTEMA DE COTAS (PRETOS E PARDOS) - HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADA NO FENÓTIPO - AUTODECLARAÇÃO DE PESSOA “PARDA” - NÃO ENQUADRAMENTO - OMISSÃO - “ZONA CINZENTA” - ADC 41/DF - PRONUNCIAMENTO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO - MATÉRIA ANALISADA - REJEIÇÃO.
A omissão referida pelo art. 1.022 do CPC diz respeito a questões que deveriam e não foram devidamente enfrentadas na decisão, não se prestando tal recurso para o fim de rediscutir os aspectos jurídicos debatidos, ainda que para efeito de prequestionamento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009032-34.2020.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Anulação, Reserva de Vagas, Concurso para servidor]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VIVIANE DE CARVALHO SINGULANE - CPF: 007.427.441-40 (ADVOGADO), ANDERSON DA SILVA FERREIRA - CPF: 124.697.317-04 (EMBARGANTE), PRESIDENTE DA COMISSÃO DE CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO (EMBARGADO), COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DESIGNADA PELA PORTARIA NO 149/2020-PGJ (EMBARGADO), COMISSÃO RECURSAL DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DESIGNADA PELA PORTARIA 222/2020-PGJ DO CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), CESAR AUGUSTO DA SILVA SERRANO - CPF: 650.457.771-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), PROCURADOR GERAL DE JUSTICA NO ESTADO DO MATO GROSSO (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE A 1a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS)

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - SISTEMA DE COTAS (PRETOS E PARDOS) - HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADA NO FENÓTIPO - AUTODECLARAÇÃO DE PESSOA “PARDA” - NÃO ENQUADRAMENTO - OMISSÃO - “ZONA CINZENTA” - ADC 41/DF - PRONUNCIAMENTO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO - MATÉRIA ANALISADA - REJEIÇÃO.

A omissão referida pelo art. 1.022 do CPC diz respeito a questões que deveriam e não foram devidamente enfrentadas na decisão,
não se prestando tal recurso para o fim de rediscutir os aspectos jurídicos debatidos, ainda que para efeito de prequestionamento.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por ANDERSON DA SILVA FERREIRA contra o acórdão que denegou a segurança vindicada nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso – Presidente da Comissão do Concurso Público para Provimento do Cargo de Promotor de Justiça Substituto, regido pelo Edital n. 001/2019 – que validou o não enquadramento do embargante nas vagas reservadas para candidatos
cotistas (preto ou pardo).
(id.

117453498)

Em suas razões, sob a alegação de ter afirmado e comprovado, na petição inicial, a sua qualidade de pessoa parda, o que fez por meio de fotografias e laudo dermatológico, o embargante aponta a existência de omissão no acórdão, pois um dos principais argumentos (se não o principal) em que se firmou para demonstrar a existência de seu direito líquido e certo foi o precedente vinculante estabelecido pelo STF, à unanimidade, no julgamento da ADC n. 41,
quando definiu que, nos casos que se enquadram em zonas cinzentas (zonas de dúvida), deve sempre prevalecer a autodeclaração da pessoa parda ou preta. Contudo,
verbis:
“
O
acórdão é absolutamente omisso quanto ao ponto, não tendo, em momento algum, afastado o argumento do impetrante (ora embargante) e do Ministério Público de que se encontra, ao menos, na denominada zona cinzenta (zona de dúvida, de incerteza), sendo que tal fundamento não enfrentado seria suficiente, por si só, para a concessão da ordem, nos termos do precedente vinculante do STF, e, além disso, a fundamentação lançada no acórdão ora embargado não é capaz de afastá-lo, pelo que se mostra imprescindível o conhecimento e provimento deste recurso para sanar a omissão”.

Nesses termos, aqui abreviados, requer o conhecimento e provimento dos presentes embargos, com fundamento no art. 1.022 e Parágrafo único, II c/c art. 489, §1o, IV e VI, do CPC, a fim de sanar a omissão indicada e para que haja manifestação expressa quanto ao dispositivo constitucional violado (art. 102, §2o), para fins de prequestionamento (id. 119082969).

Em atenção ao pedido do embargante, determinou-se a intimação do Procurador-Geral da Justiça para, querendo, apresentar contrarrazões aos embargos de declaração, e, ainda, o desentranhamento das contrarrazões apresentadas pelo Estado de Mato Grosso no id. 119974478 (id. 124495686 e id. 125625667).

Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, presentado pelo Procurador de Justiça Dr. Luiz Alberto Esteves Scaloppe, que atuou como “custos legis”, asseverou, em síntese, não ter vislumbrado da leitura dos votos (da Relatora e vista) nenhuma menção à possível inserção do candidato naquilo que ele domina como “zona cinzenta”, e, ainda, que o acórdão foi omisso, diante da reiterada desconsideração acerca da existência de um laudo médico que afirma que o candidato é pardo. No mais, vislumbrou no voto-vista “até certa contradição” não suscitada pelo embargante, acerca da insuficiência da prova pré-constituída (fotos e laudo médico), pois o edital do certame adotou o critério da fenotipia e o laudo médico é explícito ao informar a fenotipagem, exatamente nos termos do voto proferido pela i. Desembargadora, pugnando pelo acolhimento dos embargos (id. 127449674).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os embargos de declaração, por sua natureza integrativa, são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição ou omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou as condutas descritas no art. 489, § 1o, do CPC. Contudo, não se prestam ao reexame de questões já analisadas, ainda que para fins de prequestionamento.

Após detida análise dos fundamentos do acórdão impugnado, verifica-se que o embargante, em verdade, busca a rediscussão de matéria já apreciada e decidida fundamentadamente, em termos claros e em consonância com o ordenamento jurídico, no acórdão obliterado, o que não é crível de ser exercitado nesta sede recursal de fundamentação vinculada, restrita às hipóteses de cabimento previstas no art. 1.022 do CPC.

Cabe a oposição de embargos de declaração quando a omissão disser respeito à fundamentação exposta e não quando os argumentos invocados pela parte não são estampados no julgado, na forma por ela ideada, como parece ser o caso.

Efetivamente, ao contrário do quanto asseverado, o acórdão avaliou os fatos e fundamentos expostos na petição inicial e seu confronto com a prova pré-constituída, todavia, não reconheceu o alegado direito líquido e certo do embargante. Conquanto isso, o embargante busca a

reapreciação da
matéria, nos termos do art. 102, §2o, da Constituição Federal, para fins de prequestionamento, acerca da ADC 41/DF, que declarou a constitucionalidade da Lei 12.990/1994
(
Reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União).

A despeito disso, conviria registrar a inexistência de omissão a preencher quanto ao precedente obrigatório decorrente da decisão do STF nos autos da ADC 41, que fixou a seguinte Tese de Julgamento: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

A insistida incursão do impetrante na denominada “zona cinzenta” (zona de dúvida, de incerteza), demarcou a análise da questão meritória, nos seguintes termos:

“O controvertido relaciona ilegalidade no
concurso público para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado de Mato Grosso, gravada em violações principiológicas
por inobservância às regras do Edital n.

001/2019 de Abertura de Inscrições e Edital n. 14/2020 de Retificação, no
procedimento para apuração quanto à veracidade da autodeclaração dos candidatos negros prestada no ato de inscrição preliminar,
bem como na decisão da comissão, em suma, diante da dúvida razoável acerca da autodeclaração de pessoa “parda”.

Como fiz constar no acórdão, tendo em conta o caráter exauriente conferido à apreciação do pedido de liminar, esta relatora transcreveu seus termos no julgamento do mérito, os quais informam a expressa valoração ao decidido na ADC 41
- verbis:

“Sobre o cotejo da autodeclaração (caráter subjetivo), o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação de Direta de Constitucionalidade da Lei no 12.990/2014, quanto a reserva de vagas para negros em concursos públicos, consignou que
“(...) é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Nessa direção, acorde com a Resolução no 170/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (item 6.1 do Edital no 001/2019), o Edital no 14/2020 definiu os seguintes critérios:

[...]”.

No que se refere ao exercício do contraditório e da ampla defesa, aí incluso o enfrentamento dos argumentos, em tese, capazes de infirmar a conclusão adotada, remete-se à simples leitura do acórdão, como ilustram os seguintes excertos, os quais são igualmente servis a desmerecer a contradição assinalada nas contrarrazões:

“Tem-se, pois, que o edital adotou o critério da fenotipia, e não do genótipo ou ancestralidade, assim entendidas as características físicas do candidato autodeclarado negro ou pardo, chegando ao exagero de detalhar que seriam
“cor da pele, traços físicos, etc”
. Este critério, acerca da aparência racial negra, não passou despercebido ao impetrante, porquanto, em seu recurso, a despeito de alegar não conhecer os motivos da “sua não confirmação na condição de pessoa parda”, ponderou que “A comissão não possui

poderes para excluir pessoa parda da lista de cotas por considerar que sua pele ‘não é escura o suficiente’ ou, eventualmente, por não apresentar todos os traços fenotípicos atribuídos à população afrodescendente, ou supor que o entrevistado jamais tenha sido alvo de preconceito racial, por exemplo”.

Tanto é assim, que em prol de demonstrar que ostentaria características negroides visíveis (fenótipo), em tese, geradoras da discriminação racial, cuidou de juntar laudo emitido por médico particular, o qual consigna que o paciente “
encontra-se na Classificação da Escala de Fitzpatrick dentro do
fototipo IV
, que corresponde castanho-claro e cabelos escuros, conforme miscigenação da identidade brasileira”
sic (id. 40075454 - p. 1 e id. 40275478 - p. 9/10).

[...]

Assim, se a Escala de Fitzpatrick, mede a quantidade de melanina após a exposição ao sol, d.v., do entendimento do Douto Procurador de Justiça, o laudo médico que classificou o impetrante no fototipo IV da referida Escala, não demanda cotejo por profissionais de saúde, para aferir se a cor do impetrante seria parda, já que as comissões heteroidentificação não negaram tal circunstância, mas sim a ausência das

“demais marcas ou caraterísticas que,
em conjunto, atribuem ao sujeito a aparência racial negra”
. (Livro Eletrônico, ut retro).

Prosseguindo, consta das informações que “[...]cada membro de ambas as
comissões realizou sua análise e emitiu seu parecer de forma fundamentada,
através do preenchimento do formulário individual das características fenotípicas
, e, em alguns casos, descrevendo observações que julgou relevante acerca dos candidatos”.

De fato, o relatório da decisão no recurso administrativo alude aos mesmos formulários:
“Às fls. 2/27 consta as cópias dos formulários e da decisão da banca de Heteroidentificação”
(id. 46433459 - p. 27 e id. 40275477 - p. 2). É razoável presumir que as conclusões e a decisão dos membros da Comissão tiveram arrimo no preenchimento dos multicitado formulários, mas estes não vieram aos presentes autos de mandado de segurança. No entanto, a exemplo do procedido na fase administrativa, o impetrante não pleiteou a exibição de qualquer documento, tampouco alegou eventual recusa da autoridade impetrada, de modo que
resulta desmerecida a presença de prova pré-constituída como condição essencial à verificação da alegada insubsistência dos motivos daquela Comissão.

Seja como for, as alegações, fotografias e o laudo médico colacionados pelo impetrante foram analisadas pela Comissão Recursal de Heteroidentificação,
a qual manteve a avaliação da Comissão de Heteroidentificação, no sentido de confirmar a decisão que não identificou no candidato a fenotipia negroide, para enquadramento nas cotas raciais, nos termos do edital
, com isso assegurando a garantia ao contraditório e ao devido processo legal, ainda que não tenha descrito pormenorizamente quais as características fenotípicas faltantes (ou presentes)
para além da cor da pele parda
, a saber:

[...]

Depreende-se, enfim, da confrontação entre as alegações e a realidade da prova dos autos, que não restaram demonstradas as propaladas ilegalidades nem incoerência ou arbitrariedade na decisão administrativa, que não confirmou a autodeclaração do candidato na condição cotista (preto ou pardo)”.

De igual sentir, o VOTO-VISTA (1a Vogal):

“
Na hipótese, ainda que a decisão não tenha descrito as

características fenotípicas faltantes (cabelo, nariz, boca e traços faciais), para ser um dos destinatários da política de cotas, como bem assinalado pela Desembargadora Relatora
as alegações, fotografias e o laudo médico colacionados pelo impetrante foram analisadas pela Comissão Recursal de Heteroidentificação, a qual manteve a avaliação da Comissão de Heteroidentificação, no sentido de confirmar a decisão que não identificou no candidato a fenotipia negroide para enquadramento nas cotas raciais, nos termos do edital, com isso assegurando a garantia ao contraditório e ao devido processo legal.

Além disso, penso que não há como decidir o pleito por meio de imagens, cuja produção é unilateral da parte e que não passarão por qualquer crivo do contraditório, haja vista que é vedada a instrução em mandado de segurança, sequer se saberá sejam elas fotos do próprio Impetrante. E, caso fossem elas viáveis, consubstanciados em fotos da infância e imagens atuais, não se presta, por si só, para reconhecer o equívoco da decisão da comissão de heteroidentificação do concurso, e tampouco se revestem da qualidade de prova pré-constituída válida.

E mais, o atestado anexado aos autos é documento unilateral que, por si só, não é capaz de elidir a veracidade do parecer da Comissão”.

O parecer opinativo do Procurador de Justiça, como “custos legis”, mereceu a seguinte anotação -
verbis:

“Indo além, apenas em reforço a presunção de legitimidade do ato administrativo, “in casu”, muito embora o douto parecer do Parquet afirme que “
a mera rejeição por um triunvirato de inexpertos não tem o poder de retirar a dúvida sobre a cor (portanto sobre o direito) e colocar certeza na negação”,
percebe-se que as comissões especialmente constituídas para avaliar e reavaliar os candidatos às cotas raciais incluíram gabaritados conhecedores do assunto, o que se permite concluir do vasto currículo, sendo eles: Lucas Santos Café; Maristela Abadia Guimarães; Manuela Arruda dos Santos Nunes da Silva e Marilane Alves Costa (id. 40275478 - p. 14/15, id. 44469467 p.1 e id. 44469468/id. 44469471 - p.11)”.

Como visto, após a apreciação fundamentada de todas as questões necessárias à solução do controvertido, bem examinada a prova pré-constituída e demais documentos, não restou confirmado o direito líquido e certo alegadamente fundado em “dúvida razoável” sobre o fenótipo do embargante, para o efeito de enquadramento nas cotas raciais, nos estritos termos do edital e legislação aplicável, uma vez que a despeito da cor da pele parda, não foram identificadas as demais marcas ou características ao privilégio concorrencial.

Ante o exposto, por não configurada nenhuma das hipóteses de ocorrência do artigo 1.022 do CPC, rejeito os presentes embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022