Tribunal: TJMT
Processo: 0008778-73.2019.8.11.0013
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS [PRIVILEGIADO] – RECURSO DA DEFESA – 1. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – PENA-BASE FIXADA EM 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – APREENSÃO DE MAIS DE CINCO QUILOS DE COCAÍNA – SANÇÃO FIXADA EM QUANTUM PROPORCIONAL – 2. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.o 11.343/2006 [TRANSPORTE PÚBLICO] – PERTINÊNCIA – UTILIZAÇÃO DE ÔNIBUS COLETIVO PARA TRANSPORTE DA DROGA, SEM EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO NO INTERIOR DO VEÍCULO – PENA FINAL INALTERADA – 3. AFASTAMENTO DE UMA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO IMPOSTAS EM SUBSTITUIÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO PRESERVADA EM PATAMAR SUPERIOR A UM ANO DE RECLUSÃO – APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. À luz do disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, é legítimo o recrudescimento da pena-base com fulcro na quantidade e na natureza da substância estupefaciente envolvida no delito, como na hipótese, onde ocorreu a apreensão de mais de 5 (cinco) quilogramas de cocaína. Ademais, não se vislumbrando violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no quantum de aumento aplicado na origem [dois anos acima do mínimo], a sanção básica deve ser mantida tal como fixada na instância primeira.
2. A simples utilização de transporte público no tráfico de drogas, sem a efetiva comercialização do entorpecente no interior do veículo, não caracteriza a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n.o 11.343/2006. (Precedentes do STJ).
3. A teor do disposto no art. 44, § 2.o, do Código Penal, sendo mantida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 1 (um) ano de reclusão, como fixada na origem, deve ser preservada a sua substituição por duas sanções restritivas de direitos.
Apelo defensivo conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008778-73.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANDERSON ROCA GOMES - CPF: 008.847.522-08 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RODRIGO GERALDO RIBEIRO DE ARAUJO - CPF: 957.325.511-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS [PRIVILEGIADO] – RECURSO DA DEFESA –
1. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE
– INVIABILIDADE – PENA-BASE FIXADA EM 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – APREENSÃO DE MAIS DE CINCO QUILOS DE COCAÍNA –

SANÇÃO FIXADA EM
QUANTUM
PROPORCIONAL
–
2.

AFASTAMENTO DA
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA
LEI N.o 11.343/2006
[TRANSPORTE PÚBLICO]
– PERTINÊNCIA – UTILIZAÇÃO DE ÔNIBUS COLETIVO PARA TRANSPORTE DA DROGA, SEM EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO NO INTERIOR DO VEÍCULO – PENA FINAL INALTERADA –
3. AFASTAMENTO DE UMA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
IMPOSTAS EM SUBSTITUIÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO PRESERVADA EM PATAMAR SUPERIOR A UM ANO DE RECLUSÃO –
APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.

À luz do disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, é legítimo o recrudescimento da pena-base com fulcro na quantidade e na natureza da substância estupefaciente envolvida no delito, como na hipótese, onde ocorreu a apreensão de mais de 5 (cinco) quilogramas de cocaína
. Ademais, não se vislumbrando
violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no
quantum
de aumento aplicado na origem [dois anos acima do mínimo], a sanção básica deve ser mantida tal como fixada na instância primeira.

2. A simples utilização de transporte público no tráfico de drogas, sem a efetiva comercialização do entorpecente no interior do veículo, não caracteriza a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n.o 11.343/2006. (Precedentes do STJ).

3. A teor do disposto no art. 44, § 2.o, do Código Penal, sendo mantida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 1 (um) ano de reclusão, como fixada na origem, deve ser preservada a sua substituição por duas sanções restritivas de direitos.

Apelo defensivo conhecido e provido em parte.

APELANTE

ANDERSON ROCA GOMES

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ANDERSON ROCA GOMES
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 3.a Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT nos autos da ação penal n.o 0008778-73.2019.8.11.0013, na qual foi
condenado
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
e § 4.o, c/c art. 40, incisos III e V, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
04 (quatro) anos de reclusão,
no regime inicial
aberto,

e

pagamento de
400 (quatrocentos) dias-multa,
no valor mínimo legal,

sendo
substituída
a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos e limitação de final de semana.

Nas razões recursais de ID 39041952, a Defesa almeja a
retificação da pena-base
imposta na sentença, sob o argumento de que a sanção foi elevada de forma desproporcional e exagerada, devido à avaliação desfavorável da natureza e da quantidade de substância entorpecente apreendida, devendo ser reajustada para patamar razoável. Somado a isso, pleiteia a
exclusão da causa especial de aumento
prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, explanando que não houve a comercialização da droga no
transporte público
, mas tão somente a utilização deste como meio para transportá-la ao seu destino. Por fim, em caso de reajuste da sanção final, postula o
afastamento de uma das penas restritivas de direito
impostas em substituição à pena privativa de liberdade.

As contrarrazões ministeriais são vistas no ID 119593498, nas quais o Ministério Público rechaça os argumentos apresentados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 127043176 pelo conhecimento e
desprovimento

do re
curso, adotando
per relationem
o conteúdo das contrarrazões ministeriais.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, registre-se que não passa despercebido por este Relator que ao final das razões recursais a Defesa apresenta teses e pedidos relacionados aos delitos de
receptação
,
adulteração de sinal de veículo automotor
e
falsidade ideológica
. Contudo, trata-se, à toda evidência, de matéria estranha aos presentes autos, razão pela qual as referidas alegações
não serão enfrentadas
.

No mais,
reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por
ANDERSON ROCA GOMES.

Extrai-se do caderno processual que no dia 10 de agosto de 2019, por volta de 01h05min, na rodovia BR 174, KM 294, na cidade de Pontes e Lacerda/MT, o ora apelante foi flagrado pela Polícia Rodoviária Federal enquanto transportava
5,210 kg
(cinco quilos e duzentos e dez gramas) de
cocaína
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar, dentro de veículo de
transporte coletivo
de passageiros e para fins de traficância
interestadual
.

De acordo com o apurado,
Anderson Roca Gomes
embarcou no dia 09 de agosto de 2019 na cidade de Porto Velho/RO, em um ônibus de transporte interestadual da empresa “Itamarati”, com destino à Cuiabá, trazendo consigo uma mala com fundo falso, onde estava acondicionada a substância entorpecente.

Sucedeu que o veículo foi inspecionado pela Polícia Rodoviária Federal ao passar pela cidade de Pontes e Lacerda/MT, o que deu ensejo à localização da droga e à prisão em flagrante do agente.

Ao término da instrução processual,
Anderson Roca Gomes
foi condenado como incurso no
art. 33,
caput
e § 4.o, c/c art. 40, incisos III e V, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
04 (quatro) anos de reclusão,
no regime inicial
aberto,

e

pagamento de
400 (quatrocentos) dias-multa,
no valor mínimo legal,

sendo
substituída
a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária e limitação de final de semana.

I.

Do pleito de retificação da pena-base:

Como primeira vertente recursal, a Defesa sustenta que a fixação da pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, unicamente em razão da
natureza e quantidade
de substância proscrita apreendida, afigura-se desproporcional e exagerada, devendo ser retificada por esta superior instância.

Entretanto, a irresignação não merece prosperar.

Sobre a temática, sabe-se que o legislador não cuidou de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados na primeira e na segunda fase do sistema trifásico, recaindo ao magistrado, com certa discricionariedade, mas dentro dos limites do livre convencimento motivado, a escolha do
quantum
de elevação ou diminuição da pena nessas fases, em observância ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal e em atenção aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime, levando-se em conta, sempre, as singularidades de cada caso concreto.

E embora a jurisprudência dos Tribunais Pátrios tenha admitido em muitos casos a adoção do chamado ‘critério ideal’ quando seu resultado é compatível com as particularidades do fato delituoso, é certo que ele não pode ser consagrado como um parâmetro rígido e imutável, a ser aplicado indistintamente a todos os casos, pois, por se tratar o Direito de uma ciência que não se sujeita a fórmulas prontas e exatas, a ponderação das circunstâncias fáticas que envolvem o delito e das condições pessoais do agente ganham preponderância para se alcançar a justa punição, em vassalagem ao que reza o princípio da individualização da pena.

Com base nesse entendimento, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desse e. Sodalício aprovou o
Enunciado Orientativo n.o 39
, assentando que:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.”

No caso em apreço, verifica-se que a pena-base foi estabelecida em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
em razão da avaliação desfavorável
natureza
e da
quantidade
de substância proscrita apreendida, tendo em vista que o apelante
transportava
5,210 kg
(cinco quilos e duzentos e dez gramas) de
COCAÍNA
, substância tida como extremamente deletéria para a saúde pública.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém memorar o ensinamento do eminente Ministro Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da
cocaína
consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama,
enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114). (Grifei).

Portanto, não há dúvida de que a quantidade de substância proscrita apreendida em poder do apelante representa um amontoado exorbitante de entorpecente, circunstância que denota traficância em larga escala e inexoravelmente agrega maior reprovabilidade à conduta
in concreto
.

Destarte, mostra-se legítimo o recrudescimento operado pelo d. magistrado singular, porquanto o artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006 preconiza que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
” (Grifei.)

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
e a
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão do abismo existente, por exemplo, entre o malefício social causado por 100g (cem gramas) de uma substância entorpecente e o prejuízo ocasionado por 5kg (cinco quilos) desse mesmo estupefaciente.

Logo, conclui-se que
o
quantum
exasperado na instância singela
não extrapola os limites da razoabilidade e tampouco ofende o princípio da proporcionalidade
, pelo contrário, é consentâneo com a subida reprovabilidade da conduta
e
mostra-se condizente diante do intervalo entre os limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário da norma incriminadora do art. 33 da Lei n.o 11.343/06.

Por oportuno, destaco que a
fixação da pena-base constitui atividade que se insere no âmbito da
discricionariedade motivada do julgador
, cabendo às
instâncias revisoras apenas a aferição quanto à legalidade dos critérios adotados na decisão impugnada
, o que significa dizer que a viabilidade da modificação do incremento aplicado na sentença dependeria necessariamente da existência de ilegalidade flagrante, de ofensa aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade ou da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais.

Nesse norte, a jurisprudência do eg. STJ orienta que
“a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador
, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente,
somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade”

(HC: 474065 MG 2018/0270502-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2019) – Grifei.

Sendo assim,
indefiro

o petitório defensivo e
mantenho inalterada a pena-base estabelecida
na instância de origem.

II.

Da causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006:

Sob outra ótica, o apelante pleiteia a
exclusão
da causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, sob o argumento de que não houve a efetiva comercialização da droga em
transporte público
, mas tão somente a utilização deste como meio para transportá-la ao seu destino.

Com efeito, o inconformismo se mostra
pertinente
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “
a simples utilização de transporte público no tráfico de drogas, sem a efetiva comercialização do entorpecente no interior do veículo, não caracteriza a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006
” (STJ, REsp n. 1.379.009/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021).

Na mesma linha, esta Egrégia Câmara tem sedimentado que “
não se admite que a simples utilização de meio de transporte público sirva de supedâneo à aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n.o 11.343/2006, que, somente será reconhecida quando ficar demonstrada, de modo hialino, a intenção do traficante de comercializar droga in loco, interpretação que se faz conforme a mens legis da lei penal material.”
(TJMT, ApCrim 0001017-56.2016.8.11.0090, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/08/2017, Publicado no DJE 10/08/2017).

No caso concreto, verifica-se que o apelante se utilizou de veículo de transporte coletivo de passageiros (ônibus interestadual) para carregar a droga de um estado da federação para outro, porém, não há elementos indicativos de que ele objetivava comercializar o entorpecente durante o trajeto, mesmo porque o narcótico se encontrava acondicionado em um fundo falso de sua bagagem, em local de difícil acesso.

Diante disso, o afastamento da causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 é medida de rigor.

No entanto, tal providência não produzirá reflexos na pena individualizada na sentença, uma vez que, apesar de ter reconhecido expressamente a referida majorante, o juízo
a quo,
por motivo desconhecido, quiçá por um lapso,
deixou de aplicar
o respectivo aumento na terceira fase, limitando-se a reduzir a pena em razão do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.o, da Lei de Drogas).

Desse modo,
afasta-se
a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, relacionada ao cometimento da infração em “transporte público”, todavia,
conserva-se
a pena definitiva no patamar estabelecido na origem, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Por consequência,
mantém-se
a substituição da pena privativa de liberdade por
duas
sanções restritivas de direito, tendo em vista que a reprimenda final permanece em patamar superior a 1 (um) ano de reclusão.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
ANDERSON ROCA GOMES
em face da r.

sentença prolatada pelo Juízo da 3.a Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT nos autos da ação penal n.o 0008778-73.2019.8.11.0013, apenas para afastar a causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 [transporte público], sem repercussão na pena definitiva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022