Tribunal: TJMT
Processo: 0012249-88.2011.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – PRIMEIRO APELANTE: – 1.1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO – INACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.2. POSTULADA A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA – OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – ENUNCIADO N. 48 DA TCCR-TJMT – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – 1.3. DECORRÊNCIA DA READEQUAÇÃO DA PENA – DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA MODALIDADE SUPERVENIENTE, OCORRIDA ENTRE A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA E A DO JULGAMENTO DESTE RECURSO – PENA IN CONCRETO ESTABELECIDA EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 107, IV, C/C 110, § 1o E 109, V, DO CÓDIGO PENAL – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – SEGUNDO APELANTE: – 2.1. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO E A SUA CONDIÇÃO DE USUÁRIO – DESACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – SEGUNDO APELANTE RESPONSÁVEL PELA INDICAÇÃO DO LOCAL PARA A COMPRA DAS DROGAS E QUE REALIZAVA JUNTO O TRANSPORTE DOS ALUCINÓGENOS – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 2.3. APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – EXTENSÃO DOS EFEITOS DO BENEFÍCIO CONCEDIDO A PRIMEIRO APELANTE – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA – OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – ENUNCIADO N. 48 DO TCCR- TJMT – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – 2.4. DECORRÊNCIA DA READEQUAÇÃO DA PENA – DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA MODALIDADE SUPERVENIENTE, OCORRIDA ENTRE A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA E A DO JULGAMENTO DESTE RECURSO – PENA IN CONCRETO ESTABELECIDA EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 107, IV, C/C 110, § 1o E 109, V, DO CÓDIGO PENAL – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – TERCEIRO APELANTE: 3.1. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO – DESACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – TERCEIREO APELANTE RESPONSÁVEL PELA VENDA DE GRANDE QUANTIDADE DE ALUCINÓGENO – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – MONITORAMENTE VISUAL E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE QUE NÃO DEIXAM DÚVIDA QUANTO A AUTORIA DELITIVA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3.2. ALEGADA A NECESSIDADE DE PERÍCIA DE VOZ DAS CONVERSAS – NÃO ACOLHIMENTO – PRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI N. 9.296/96 – INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA QUE O TERCEIRO APELANTE ERA INTERLOCUTOR DO TERMINAL TELEFÔNICO POR ELE UTILIZADO – MONITORAMENTO POLICIAL E PRISÃO EM FLAGRANTE JUSTAMENTE COM BASE NAS CONVERSAS INTERCEPTADAS, NA MODALIDADE FLAGRANTE ESPERADO – 3.3. ALMEJADA A APLICAÇÃO DA PENA BASILAR NO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – SUSTENTADA A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – INVIABILIDADE – RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DA QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, PREVISTO NO ART. 5o, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PENA BASILAR MANTIDA – 3.4. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO TERCEIRO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – CONDENAÇÕES DEFINITIVAS E PROVA ROBUSTA DA SUA CONTUMÁCIA DELITIVA E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3.5. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO DO FECHADO PARA O ABERTO OU SEMIABERTO – MODIFICAÇÃO INVIÁVEL – ANÁLISE DO ART. 33, § 3o, DO CÓDIGO PENAL, CONJUGADA COM O ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO, CONSUBSTANCIADA NA GRANDE QUANTIDADE DOS ALUCINÓGENOS – EXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE MAUS ANTECEDENTES, NECESSIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO – 3.6. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – QUARTO APELANTE: 4.1 PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO E CONDIÇÃO DE USUÁRIO – INACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4.2 ALMEJADA A APLICAÇÃO DA PENA BASILAR NO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – SUSTENTADA A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – INVIABILIDADE – RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DA QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, PREVISTO NO ART. 5o, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PENA BASILAR MANTIDA – 4.3 APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO QUARTO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – CONDENAÇÕES PROVISÓRIAS, INQUÉRITOS POLICIAIS EM ANDAMENTO E PROVA ROBUSTA DA SUA CONTUMÁCIA DELITIVA E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 4.4. PEDIDO DE DETRAÇÃO DA PENA COM O PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR – IMPOSSIBILIDADE – SITUAÇÃO FÁTICA INCAPAZ DE ENSEJAR A MUDANÇA DO REGIME INICIAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ART. 387, § 2o DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL C/C ART. 66, III, C, DA LEI N. 7.210/84 – 4.5. ALMEJADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS– INACOLHIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – 4.6. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 5. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO COM A DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE; RECURSO DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDO COM A EXTENSÃO, CONTUDO, DOS BENEFÍCIOS DO ACOLHIMENTO DA TESE DO PRIMEIRO APELANTE COM A READEQUAÇÃO DA PENA E DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA MODALIDADE SUPERVENIENTE; RECURSO DO TERCEIRO E QUARTO APELANTES DESPROVIDOS.
PRIMEIRO APELANTE
1.1. É inviável o acolhimento da pretensão do primeiro apelante almejando a absolvição ou a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelas suas próprias declarações, dos comparsas e dos policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.
1.2. Os critérios elencados no art. 42 da Lei n. 11.343/06 não podem ser valorados concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria, porque tal sistemática configura bis in idem, impondo-se, in casu, sua não aplicação quando da análise na terceira etapa do cálculo da pena, tendo em vista que, tal referência, foi utilizada na primeira fase dosimétrica, consoante preconiza o Enunciado n. 48, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, assim grafado: “As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”.
1.3. Decorrido o lapso prescricional entre a prolação da sentença condenatória recorrível e a do julgamento deste recurso, impõe-se, como consequência da readequação da pena, a declaração da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade superveniente; e, por consequência, a extinção da punibilidade do primeiro apelante, haja vista tratar-se de matéria de ordem pública, situação que torna absolutamente possível a sua declaração em qualquer tempo e grau de jurisdição.
SEGUNDO APELANTE
2.1. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do segundo apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelas suas próprias declarações, dos comparsas e dos policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.
2.2. O pagamento das custas processuais pelo vencido é consequência lógica da condenação nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Ademais, o pedido de isenção somente pode ser avaliado e concedido na fase de execução, pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.
2.3. Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, o benefício concedido a um apelante se estende aos demais que se encontram nas mesmas condições.
Os critérios elencados no art. 42 da Lei n. 11.343/06 não podem ser valorados concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria, porque tal sistemática configura bis in idem, impondo-se, in casu, sua não aplicação quando da análise na terceira etapa do cálculo da pena, tendo em vista que, tal referência, foi utilizada na primeira fase dosimétrica, consoante preconiza o Enunciado n. 48, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, assim grafado: “As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”.
2.4. Decorrido o lapso prescricional entre a prolação da sentença condenatória recorrível e a do julgamento deste recurso, impõe-se, como consequência da readequação da pena, a declaração da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade superveniente; e, por consequência, a extinção da punibilidade do segundo apelante, haja vista tratar-se de matéria de ordem pública, situação que torna absolutamente possível a sua declaração em qualquer tempo e grau de jurisdição.
TERCEIRO APELANTE
3.1. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do terceiro apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo monitoramento visual realizado pelos policiais que atuaram na operação e nas interceptações telefônicas autorizadas judicialmente devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.
3.2. O Superior Tribunal de Justiça "entende que é despicienda a perícia para a identificação daz vozes captadas nas interceptações telefônicas, por ausência de previsão legal na Lei n. 9.296/96 e quando puder ser aferida por outros meios de provas, sendo incabível o revolvimento do acervo probatório para fins de identificação do interlocutor ante a Súmula n. 7/STJ." (STJ, AgRg no HC n. 649.489/PR)
3.3. Observada a margem de discricionariedade da qual o magistrado se vale para a modulação da pena, não se mostra desarrazoado ou excessivo o quantum de aumento na pena-base aplicado, quando justificado em razão da significativa quantidade de entorpecente apreendido, a fim de que seja estipulada a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal.
3.4. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a existência de inúmeras condenações em desfavor do terceiro apelante e a sua dedicação a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício à sua pessoa.
3.5. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 3o do Código Penal, quando a análise conjugada do art. 59 da mencionada Lex com a do art. 42 da Lei Antidrogas, indicarem a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime e por conta dos maus antecedentes do terceiro apelante.
3.6. O pagamento das custas processuais pelo vencido é consequência lógica da condenação nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Ademais, o pedido de isenção somente pode ser avaliado e concedido na fase de execução, pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.
QUARTO APELANTE
4.1. É inviável o acolhimento da pretensão do quarto apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelas suas próprias declarações, dos comparsas e dos policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante, além do monitoramento visual dos policiais e das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.
4.2. Observada a margem de discricionariedade da qual o magistrado se vale para a modulação da pena, não se mostra desarrazoado ou excessivo o quantum de aumento na pena-base aplicado, quando justificado em razão da significativa quantidade dos entorpecentes apreendidos, a fim de que seja estipulada a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal.
4.3. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a existência de condenação provisória, de inúmeros inquéritos em andamento em desfavor do quarto apelante e a sua dedicação a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício à sua pessoa.
Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
4.4. A detração da pena deverá ser realizada pelo juízo das execuções penais, quando a efetivação dessa medida, no âmbito do recurso, afigurar-se inócua para fins de colocação imediata do condenado em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda, nos termos do art. 387, § 2o do Código de Processo Penal c/c art. 66, III, c, da Lei n. 7.210/84.
4.5. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao quarto apelante por restritivas de direitos, uma vez que ele não preenche o requisito exigido no inciso I do art. 44 do Código Penal, porque a sua pena é superior a 4 (quatro) anos.
4.6. O pagamento das custas processuais pelo vencido é consequência lógica da condenação nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Ademais, o pedido de isenção somente pode ser avaliado e concedido na fase de execução, pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.
5. Recurso do primeiro apelante parcialmente provido com a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição superveniente. Recurso do segundo apelante desprovido com a extensão, contudo, dos benefícios do acolhimento da tese do primeiro apelante com a readequação da pena e declaração da extinção da punibilidade pela prescrição o da pretensão punitiva estatal, na modalidade superveniente. Recurso do terceiro e quarto apelantes desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012249-88.2011.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PEDRO MACIEL MENEZES MEURER - CPF: 011.811.010-18 (APELANTE), CARLOS HENRIQUE FAGUNDES MAGALHAES - CPF: 010.838.821-20 (ADVOGADO), MAILTON NATANAEL DA CONCEICAO - CPF: 622.037.891-15 (APELANTE), ANIBAL FELICIO GARCIA NETO registrado(a) civilmente como ANIBAL FELICIO GARCIA NETO - CPF: 003.116.461-74 (ADVOGADO), MARCELO FELICIO GARCIA - CPF: 831.480.601-30 (ADVOGADO), BENEDITO EDSON DE OLIVEIRA FILHO - CPF: 737.237.701-34 (APELANTE), LAZARO ROBERTO MOREIRA LIMA - CPF: 621.702.361-04 (ADVOGADO), JOAO EMANUEL MOREIRA LIMA - CPF: 958.774.601-53 (ADVOGADO), EDSON DANTAS RODRIGUES JUNIOR - CPF: 011.738.181-03 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CARLOS MITSUO TODO JUNIOR - CPF: 331.908.008-39 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÕES
DEFENSIVA
S
–
PRIMEIRO APELANTE
:
–
1.
1
.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
PARA A CONDENAÇÃO
– INACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
1.2.

POSTULADA A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – ACOLHIMENTO – QUANTIDADE
DOS
ENTORPECENTE
S
UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA – OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– ENUNCIADO N. 48 DA TCCR-TJMT – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
–
1.3. DECORRÊNCIA DA READEQUAÇÃO DA PENA – DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA MODALIDADE SUPERVENIENTE, OCORRIDA ENTRE A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA E A DO JULGAMENTO
DESTE

RECURSO
– PENA
IN CONCRETO
ESTABELECIDA EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 107, IV, C/C 110, § 1o E 109, V, DO CÓDIGO PENAL – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA –
SEGUNDO APELANTE
:
– 2.1.
POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO E A SUA CONDIÇÃO DE USUÁRIO – DESACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS –
SEGUNDO A
PELANTE RESPONSÁVEL PELA INDICAÇÃO DO LOCAL PARA A COMPRA DA
S
DROGA
S
E QUE REALIZAVA JUNTO O TRANSPORTE DO
S
ALUCINÓGENO
S
– COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.2.
PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
2.3. APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – EXTENSÃO DOS EFEITOS DO BENEFÍCIO CONCEDIDO A
PRIMEIRO
APELANTE –
INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – QUANTIDADE
DOS
ENTORPECENTE
S
UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA – OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– ENUNCIADO N. 48 DO TCCR- TJMT – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – 2.4.
DECORRÊNCIA DA READEQUAÇÃO DA PENA – DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA MODALIDADE SUPERVENIENTE, OCORRIDA ENTRE A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA E A DO JULGAMENTO
DESTE

RECURSO
– PENA
IN CONCRETO
ESTABELECIDA EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 107, IV, C/C 110, § 1o E 109, V, DO CÓDIGO PENAL – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA –

TERCEIRO APELANTE
:

3.1.
POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO – DESACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS –
TERCEIREO
APELANTE RESPONSÁVEL PELA VENDA DE GRANDE QUANTIDADE DE ALUCINÓGENO – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – MONITORAMENTE VISUAL E INTERCE
P
TAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA JUDICIALMENTE QUE NÃO DEIXAM DÚVIDA QUANTO A AUTORIA DELITIVA – CONDENAÇÃO MANTIDA
– 3.2. ALEGADA A NECESSIDADE DE PERÍCIA DE VOZ DAS CONVERSAS – NÃO ACOLHIMENTO – PRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI N.
9.296/96 – INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA QUE O
TERCEIRO
APELANTE ERA INTERLOCUTOR DO TERMINAL TELEFÔNICO POR ELE UTILIZADO – MONIT
O
RAMENTO POLICIAL E PRISÃO EM FLAGRANTE JUSTAMENTE COM BASE NAS CONVERSAS INTERCEPTADAS
, NA MODALIDADE
FLAGRANTE
ESPERADO
–
3.3.
ALMEJADA A APLICAÇÃO DA PENA BASILAR NO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO –
SUSTENTADA A
INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – INVIABILIDADE – RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DA QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DO
S
ENTORPECENTE
S
APREENDIDO
S
–
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, PREVISTO NO ART. 5o, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
PENA BASILAR MANTIDA
– 3.4.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE P
REENCHIMENTO
, POR PARTE DO
TERCEIRO
APELANTE,
DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE
DOSIMÉTRICA –

CONDENAÇ
ÕES DEFINITIVAS E PROVA ROBUSTA DA SUA CONTUMÁCIA DELITIVA E
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –
3.5.
ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO DO FECHADO PARA O
ABERTO OU
SEMIABERTO – MODIFICAÇÃO INVIÁVEL – ANÁLISE DO ART. 33, § 3o, DO CÓDIGO PENAL, CONJUGADA COM O ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO, CONSUBSTANCIADA NA GRANDE QUANTIDADE
DOS
ALUCINÓGENO
S
–
EXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE MAUS ANTECEDENTES,
NECESSIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO
–
3.6.
PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER
AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –

QUARTO APELANTE
:
4.1
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO E CONDIÇÃO DE USUÁRIO – INACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4.2
ALMEJADA A APLICAÇÃO DA PENA BASILAR NO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – SUSTENTADA A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – INVIABILIDADE – RECRUDESCIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESARRAZOADO OU EXCESSIVO EM RAZÃO DA QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DO
S
ENTORPECENTE
S
APREENDIDO
S
– PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, PREVISTO NO ART. 5o, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PENA BASILAR MANTIDA – 4.
3

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO
QUARTO
APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – CONDENAÇÕES
PROVISÓRIAS, INQUÉRITOS POLICIAIS EM ANDAMENTO
E PROVA ROBUSTA DA SUA CONTUMÁCIA DELITIVA E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
– 4.4.
PEDIDO D
E
DETRAÇÃO DA PENA COM O
PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR – IMPOSSIBILIDADE – SITUAÇÃO FÁTICA INCAPAZ DE ENSEJAR A MUDANÇA DO REGIME INICIAL – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ART. 387, § 2o DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL C/C ART. 66, III,
C
, DA LEI N. 7.210/84 –
4.5.
ALMEJADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS– INACOLHIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS
– 4.6.
PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
5.
RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO COM A DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE; RECURSO DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDO COM A EXTENSÃO, CONTUDO, DOS BENEFÍCIOS DO ACOLHIMENTO
D
A TESE DO PRIMEIRO APELANTE COM A READEQUAÇÃO DA PENA E DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA MODALIDADE SUPERVENIENTE;
RECURSO
DO TERCEIRO E QUARTO APELANTES DESPROVIDOS.

PRIMEIRO APELANTE

1.
1.
É inviável o acolhimento da pretensão do
primeiro
apelante almejando a absolvição ou a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos
nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas
, mormente pelas
suas próprias
declarações
, dos comparsas e dos policiais militares que efetuaram a
sua
prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente
s
.

1.2. Os critérios elencados no art. 42 da Lei n. 11.343/06 não podem ser valorados concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria, porque tal sistemática configura
bis in idem
, impondo-se,
in
casu
, sua não aplicação quando da análise na terceira etapa do cálculo da pena, tendo em vista que, tal referência, foi utilizada na primeira fase dosimétrica
,
consoante preconiza o Enunciado n. 48, da Turma de
Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, assim grafado: “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”.

1.3. Decorrido o lapso prescricional entre a prolação da sentença condenatória recorrível e a do julgamento
deste

recurso
, impõe-se,
como consequência da readequação da pena
, a declaração da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade superveniente; e, por consequência, a extinção da punibilidade do
primeiro apelante
, haja vista tratar-se de matéria de ordem pública, situação que torna absolutamente possível a sua declaração em qualquer tempo e grau de jurisdição.

SEGUNDO APELANTE

2.1.
É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do
segundo
apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria
delitivas,
mormente pelas
suas próprias
declarações, dos comparsas e dos policiais militares que efetuaram a
sua
prisão em flagrante
, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes
.

2.2.
O pagamento das custas processuais pelo vencido é consequência lógica da condenação nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Ademais, o pedido de isenção somente pode ser avaliado e concedido na fase de execução, pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.

2.3. Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, o benefício concedido a um apelante se estende aos demais que se encontram nas mesmas condições.

Os critérios elencados no art. 42 da Lei n. 11.343/06 não podem ser valorados concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria, porque tal sistemática configura
bis in idem
, impondo-se,
in
casu
, sua não aplicação quando da análise na terceira etapa do cálculo da pena, tendo em vista que, tal referência, foi utilizada na primeira fase dosimétrica,
consoante preconiza o Enunciado n. 48, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, assim grafado: “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na
terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”.

2.4
.

Decorrido o lapso prescricional entre a prolação da sentença condenatória recorrível e a do julgamento
deste

recurso
, impõe-se,
como consequência da readequação da pena
, a declaração da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade superveniente; e, por consequência, a extinção da punibilidade do
segundo
apelante
, haja vista tratar-se de matéria de ordem pública, situação que torna absolutamente possível a sua declaração em qualquer tempo e grau de jurisdição.

TERCEIRO APELANTE

3.1.

É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do
terceiro
apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e
autoria delitivas,
mormente pelo monitoramento
visual
realizado pelos policiais que atuaram na operação e nas interceptações telefônicas autorizadas judicialmente
devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas
.

3.2.

O Superior Tribunal de Justiça
"entende que é despicienda a perícia para a identificação
daz
vozes captadas nas interceptações telefônicas, por ausência de previsão legal na Lei n. 9.296/96 e quando puder ser aferida por outros meios de provas, sendo incabível o revolvimento do acervo probatório para fins de identificação do interlocutor ante a Súmula n. 7/STJ."
(STJ,
AgRg
no HC n. 649.489/PR)

3.3.

Observada a margem de discricionariedade da qual o magistrado se vale para a modulação da pena, não se mostra desarrazoado ou excessivo o
quantum
de aumento na pena-base aplicado, quando justificado em razão da significativa quanti
dade de entorpecente apreendido,

a fim de que seja estipulada a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal.

3.4.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na
hipótese, verificada a existência de
inúmeras
condenaç
ões
em desfavor do
terceiro apelante
e a sua dedicação a atividades criminosas
, não há como se conceder o benefício
à sua pessoa
.

3.5.
O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 3o
do Código
Penal, quando a análise conjugada do art. 59 da mencionada Lex com a do art. 42 da Lei Antidrogas, indicarem a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime e por conta dos maus antecedentes do
terceiro
apelante.

3.6.
O pagamento das custas processuais pelo vencido é consequência lógica da condenação nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Ademais, o pedido de isenção somente pode ser avaliado e concedido na fase de execução, pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.

QUARTO APELANTE

4.1.

É inviável o acolhimento da pretensão do
quarto
apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jung
idos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelas
suas
próprias
declarações, dos comparsas e dos policiais militares que efetuaram a
sua
prisão em flagrante
, além do monitoramento visual dos policiais e das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente
, devendo, pois, ser mantida
a
sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente
s
.

4.2.
Observada a margem de discricionariedade da qual o magistrado se vale para a modulação da pena, não se mostra desarrazoado ou excessivo o
quantum
de aumento na pena-base aplicado, quando justificado em razão da significativa quantidade
dos
entorpecente
s
apreendido
s
,

a fim de que seja estipulada a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal.

4.3.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades
criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a existência de condenação provisória, de inúmeros inquéritos em andamento em desfavor do
quarto
apelante e a sua dedicação a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício à sua pessoa.

E
m sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

4.4.
A detração da pena deverá ser realizada pelo juízo das execuções penais, quando a efetivação dessa medida, no âmbito do recurso, afigurar-se inócua para fins de colocação imediata do condenado em regime inicial diverso daquele que o quantitativo da pena recomenda, nos termos do art. 387, § 2o do Código de Processo Penal c/c art. 66, III,
c
, da Lei n. 7.210/84.

4.5.
É incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao
quarto
apelante por restritivas de direitos, uma vez que
ele
não preenche o requisito exigido no inciso I do art. 44 do Código Penal, porque
a
sua pena é superior a 4 (quatro) anos.

4.6.
O pagamento das custas processuais pelo vencido é consequência lógica da condenação nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Ademais, o pedido de isenção somente pode ser avaliado e concedido na fase de execução, pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.

5. Recurso do primeiro apelante parcialmente provido com a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição superveniente
.

R
ecurso do segundo apelante desprovido com a extensão, contudo, dos benefícios do acolhimento
d
a tese do primeiro apelante com a readequação da pena e declaração da extinção da punibilidade pela prescrição o da pretensão punitiva estatal, na modalidade superveniente
.

Recurso
do terceiro e
quarto apelante
s
de
s
providos
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s

por
Edson Dantas Rodrigues Júnior
,
Pedro Maciel Menezes Meurer
,

Mailton
Natanael da Conceição
e
Benedito Edson de Oliveira Filho
,

objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da
13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
-MT,
que
nos autos da Ação Penal n.
0012249-88.2011.8.11.0042 (código 313644)
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para absolver os dois primeiros da acusação da prática do crime de associação para a prática do tráfico, previsto no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
condenando-os
pela prática do crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo
-lhes
as seguintes penas:
Edson
Júnior
,

3 (três) anos de reclusão, em regime aberto, e 300 (trezentos) dias-multa,
a serem calculados à base de
a 1/30 (um trinta avos), do salário mínimo vigente à época dos fatos,
cuja pena privativa de liberdade foi substituída por
2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços
à
comunidade e restrição de final de semana, a ser
em
explicitadas e fiscalizadas pelo
j
uízo
das

e
xecuç
ões

p
ena
is
;
Pedro Maciel
,

2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime aberto, e 280 (duzentos e oitenta) dias-multa, a serem calculados à base de
a 1/30 (um trinta avos), do salário mínimo vigente à época dos fatos,
cuja pena privativa de liberdade foi substituída por
2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços
à
comunidade e restrição de final de semana, a ser
em
explicitadas e fiscalizadas pelo
j
uízo da
s

e
xecuç
ões

p
ena
is
;
Mailton
Natanael
,

6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, a serem calculados à base de
a 1/30 (um trinta avos), do salário mínimo vigente à época dos fatos;
e
Benedito
Filho
,

5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, a
serem calculados à base de
a 1/30 (um trinta avos), do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Edson
Júnior
,
primeiro apelante,
com base
nas razões recursais que se
encontram
no ID
112417977
,
requer
:
(
i
)

a sua
absolvição da prática do crime de tráfico de drogas, ao argumento de inexistência de provas suficientes para a condenação, nos termos do art. 386, V
I
I, do Código de Processo Penal, com aplicação do princípio
in dubio pro reo
;
(
ii
)

a desclassificação da sua conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06;
e
,
(
iii
)

a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo de 2/3 (dois
terços).

Pedro Maciel,

segundo apelante,
nas ra
zões recursais encontradiças no
ID
112417951
,

almeja
:

(
i
)

a
sua
absolvição da prática do crime de tráfico de drogas, ao argumento de não haver provas suficientes para a
sua
condenação, nos termos do art. 386, V, do Código de Processo Penal, com aplicação do princípio
in dubio pro reo
, sustentando que é apenas usuário, na forma do art. 28 da Lei n. 11.343/06, e não existe materialidade do crime tendo em vista que os corréus assumiram a propriedade do
s
alucinógeno
s
apreendido
s
;
e (
ii
)

a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Mailton
Natanael
,

terceiro apelante,
por sua vez,
nas razões recursais
que se vê
no ID 112417547, postula:
(
i
)

a sua
absolvição
da prática do crime de tráfico de drogas, ao argumento de inexistência de provas suficientes para a condenação, nos termos do art. 386,
IV e VI,
do Código de Processo Penal
,
com aplicação do princípio
in dubio pro reo
,
destacando que não foi realizada perícia para identificar que a voz constante nas gravações interceptadas fosse
a sua
;
(
ii
)

o
abrandamento da pena
para o mínimo legal
ao argumento de que o sentenciante valorou pejorativamente de forma inidônea as circunstâncias judiciais da conduta social, dos motivos do crime e da culpabilidade
, além de ter fixada a sanção basilar em quantitativo desproporcional e exacerbado
;
(
iii
)

o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo de 2/3 (dois terços);
(
iv
)
o abrandamento do regime prisional para o aberto ou semiaberto;
e, por fim,

(
v
)

a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Benedito
Filho
,
quarto apelante,
nas razões recursais encontradiças no ID
112417964, p. 8/16
, requer:
(
i
)
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta
“
prevista no art. 16 da Lei n. 11.343/06
”
, ao argumento de “
que o apelante realizava o tráfico de entorpecentes para manter o seu consumo, u
ma vez que o mesmo é dependente químico
”
;
(
ii
)

o abrandamento da pena para o mínimo legal tendo em vista a quantidade diminuta

de droga
com ele apree
ndida;
(
iii
)

o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo de 2/3 (dois terços);
(
iv
)

abatiment
o do período de pena já cumprida com
o abrandamento do regime prisional para o semiaberto;
(
v
)

a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal; e, por fim,
(
vi
)

a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

O
Ministério Público
,

forte nas contrarrazões que se encontram
no ID
112417978
,

postula o
des
provimento

d
o
s
presentes
recursos.
E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
, por meio do parecer que se vê
no ID
115374980
,
seguiu a mesma linha intelectiva
, deixando a suma manifestação assim ementada:

Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Irresignações defensivas. 1) Pretendida absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para o crime de posse de droga para uso próprio. Improcedência. Prova segura da autoria e materialidade do narcotráfico, segundo as circunstâncias da prisão, quantidade e variedade das drogas apreendidas. Réus presos em flagrante quando transportavam expressiva quantidade de drogas que seriam destinadas ao comércio ilegal. 2) Pretendido reconhecimento e aplicação da minorante prevista no §4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos aos apelantes
Mailton
Natanael da Conceição
e
Benedito Edson de Oliveira Filho
com a consequente minoração da pena privativa de liberdade e sua substituição por penas restritivas de direito. Inviabilidade. Benesse corretamente afastada pelo Magistrado sentenciante, tendo em vista evidências no sentido de que os referidos réus vinham se dedicando às atividades ilícitas, os quais possuem, inclusive, condenação anterior por crime idêntico ao apurado nestes autos. Benefício Inaplicável em tais situações. Tampouco há possibilidade de aplicação da pena-base no mínimo legal, tendo em vista a quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei Antitóxicos. 3) Pleito do apelante Edson Dantas Rodrigues Júnior pela majoração do quantum de redução de pena atinente a tal benefício. Impossibilidade. Quantidade, diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos que impossibilitam a redução da pena na
fração máxima. Patamar mediano de 1/2 (metade) que já se mostra por demais benéfico. 4) Pedido de detração. Prejudicado. Detração já aplicada no bojo da sentença. 5) Pedido pela aplicação dos benefícios da justiça gratuita. Impertinência. Pedido que deve ser analisado na fase de execução da pena. Parecer pelo desprovimento das apelações defensivas, para que seja mantida intacta a sentença.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
aditada
,
constante
no ID
112375483
,
narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Extrai-se dos documentos ora apresentados que na data de 04 de julho de 2011, por volta das 18h00min, o denunciado MAILTON NATANAEL DA CONCEIÇÃO vendeu e o denunciado BENEDITO EDSON DE OLIVEIRA FILHO, vulgo ‘Diogo, Gordinho ou Feijão’ adquiriu 03 (três) tabletes de substância entorpecente – maconha, tudo para fins de
mercância
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ao passo que desponta dos autos inquisitoriais que no dia 04 de julho de 2011, por volta das 19h15min, na rua A, bairro Jardim Araçá, nesta capital, os três primeiros denunciados foram presos em flagrante delito, CARLOS MITSUO TODO JUNIOR por trazer consigo 01 (uma) porção de maconha. O denunciado EDSON DANTAS RODRIGUES JUNIOR, que por sua vez, trazia consigo 06 (seis) porções de maconha e PEDRO MACIEL MENEZES MEURER transportava, juntamente com os demais denunciados, em associação, 11 (onze) comprimidos de ecstasy e mais 03 (três) tabletes de maconha, tudo para fins de
mercância
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Tudo ocorreu depois que uma guarnição da polícia militar, em rondas pelo bairro Jardim Araçá, nesta capital, deparou-se um veículo Corola de cor prata, placada JZY 0811, chassi 9BR53ZEC258581789, saindo bruscamente de uma rua.

Abordado o veículo e feita a revista pessoal nos ocupantes, foi encontrado no interior do bolso do denunciado EDSON, condutor o veículo, 05 (cinco) trouxinhas da droga maconha, $ 17 (dezessete) pesos em moeda estrangeira e a quantia de R$ 48,00 (quarenta e oito reais) em moeda nacional, com o denunciado CARLOS, estava sentado no banco traseiro do veículo, foi apreendido, no interior de uma carteira de cigarro, 01 (uma) trouxinha de substância maconha e o valor de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais) em espécie, já com o denunciado PEDRO, que estava sentado no banco do passageiro dianteiro do carro, nada de ilícito foi encontrado, somente a quantia de R$ 10,00 (dez reais) em dinheiro, consoante boletim de ocorrência e termo de apreensão, respectivamente, fls. 22/23 e 24.

Ato contínuo, os milicianos procederam a revista no veículo e apreenderam, no assoalho embaixo do passageiro dianteiro, 11 (onze) comprimidos da substância Ecstasy, momento em que o acusado EDSON assumiu a propriedade da droga e sustentou ser usuário.

Assim sendo, os denunciados foram presos em flagrante delito.

Mas não é só. Ao chegaram à delegacia, a guarnição passou a realizar a revista minuciosa no veículo e encontraram, na lateral direita do porta mala embaixo do tapete, mais 03 (três) tabletes da droga maconha.

Indagados, os denunciados CARLOS e PEDRO alegaram que desconheciam a existência da droga e o denunciado EDSON assumiu a propriedade da droga se dizendo ser apenas usuário de entorpecentes.

Realizado o laudo de constatação (14242011 – fl. 29), restou confirmado ser maconha as substâncias apreendidas com os denunciados EDSON, que apresent
ou massa bruta no total de 207,
95g (duzentos e sete gramas e noventa e cinco centigramas); a trouxinha apreendida com o denunciado CARLOS apresentou resultado positivo para a presença da MACONHA e somou 1,27g (uma grama e vinte e sete centigramas) da droga, enquanto que os tabletes que foram encontrados no interior do veículo também apresentaram resultado positivo para a presença de MACONHA e pesou 775,00g (setecentos e setenta e cinto gramas), já os comprimidos somaram 3,13g (três gramas e treze centigramas) de massa líquida de Ecstasy, substâncias de uso proscrito no Brasil, por força da portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, regulamentada pela RDC no 70 de 22/12/2009.

Ouvido, o denunciado EDSON sustentou que reside em Alta Floresta – MT, que na data dos fatos queria comprar maconha para levar para sua cidade, como não sabia onde encontrar foi até a casa de seu amigo, ora denunciado PEDRO, que estava em companhia do denunciado CARLOS. Alegou que possuía uma pequena porção de maconha e chamou os denunciados PEDRO e CARLOS para fumar a droga em seu veículo Corola, momento que disse que queria comprar mais maconha para levar para sua cidade, sendo que o denunciado PEDRO revelou que tinha conhecimento de um bairro que vendia droga.

Narrou, que o denunciado PEDRO
levou-os
até o local, que encontrou um garoto e pediu um quilo de maconha, que no caminho, já no carro, combinou que iria pagar R$ 900,00 (novecentos reais) e o denunciado CARLOS pagaria R$

100,00 (cem reais) pela droga, sendo que o denunciado PEDRO não pagaria, pois não tinha dinheiro para comprar o entorpecente.

Por fim, disse q
ue os onze comprimidos de Ecsta
sy são de sua propriedade e que os outros denunciados não tinham conhecimento da droga, que comprou a droga em São Paulo em uma favela e pagou R$ 20,00 (vinte reais) cada comprimido, e que o
dichavador
que estava no veículo lhe pertence e serve para triturar fumo e também maconha (fls. 09/10).

Interrogado, o denunciado CARLOS sustentou que estava na casa do denunciado PEDRO quando chegou o denunciado EDSON, amigo de ambos, que o denunciado EDSON disse que estava com uma porção
de maconha no bolso e lhes chamou para fumar a droga. Já no veículo, quando faziam uso do entorpecente, o denunciado EDSON disse que queria comprar mais droga para levar para sua cidade, momento e que o denunciado PEDRO revelou que tinha conhecimento de um bairro onde vendia o entorpecente.

Contou que, ao chegarem no local, o denunciado EDSON pediu R$ 100,00 (cem reais) da droga, que ele cheirou, disse que era da boa, e pediu mais R$ 900,00 (novecentos reais) do entorpecente, por fim, alegou que não contribuíram para a compra (fls. 12/14).

Por sua vez, o denunciado PEDRO sustentou a mesma versão apresentada por CARLOS, acrescentando que não tinham conhecimento que o denunciado EDSON iria comprar tanta droga (fls. 16/18).

Registra-se que os três tabletes de maconha encontrados no interior do veículo foram adquiridos do denunciado MAILTON NATANAEL DA CONCEIÇÃO por intermédio do denunciado BENEDITO EDSON DE OLIVEIRA FILHO.

Restou apurado que no dia dos fatos, por volta das 17h12min, BENEDITO EDSON DE OLIVEIRA FILHO iniciou negociação, via telefone, com MAILTON NATANAEL DA CONCEIÇÃO acerca da compra do referido entorpecente, negociação esta que fora acompanhada por agentes deste Grupo Especializado (GAECO), em razão de interceptação das gravações telefônicas devidamente autorizada pelo Juízo da 5a Vara Criminal de Cuiabá.

Anota-se que no decorrer da negociação BENEDITO EDSON DE OLIVEIRA FILHO combinou com MAILTON NATANAEL o local de encontro para a entrega da droga ressaltando que se encontrava em um
veículo
corolla
de cor prata
, sendo de imediato identificado pelos agendes deste Grupo Especializado que se tratava do
Toyota/Corolla XEI, placa JZY-0811
,
o mesmo que posteriormente fora apreendido com os três primeiros denunciados em poder da droga adquirida
(fls. 18/23 do Relatório de Informações n.o 17/DIC/GAECO/2011 – anexo).

Insta consignar que após adquirir o entorpecente de MAILTON, BENEDITO EDSON DE OLIVEIRA FILHO retirou-se do veículo
corolla
e tomou rumo ignorado da equipe de vigilância, o que impediu sua prisão em flagrante delito juntamente com os três primeiros denunciados.

Importante ressaltar também que, à época do fato delituoso, não se tinha a identificação do denunciado MAILTON NATANAEL DA CONCEIÇÃO, mas tão somente seu telefone – (65) 9627.5766 (fls. 18/23 do Relatório de Informações no 17/DIC/GAECO/2011 – anexo), por meio do qual se pode verificar inúmeras ligações com o denunciado BENEDITO EDSON, sendo certo que sua identificação fora feita posteriormente por intermédio das investigações que se seguiram e que culminaram com sua prisão em flagrante delito na data de 03.10.2011, ocasião em que participava efetivamente para a obtenção de êxito na operação de transporte de aproximadamente 1.500 kg de maconha oriunda do Mato Grosso do Sul, atuando neste cenário como “batedor” do veículo que a transportava, além de coordenar e dirigir a atuação daquele grupo criminoso (vide fls. 01 do Relatório de Informações no 36/DIC/GAECO/2011 e fls. 03 do
Auto Circunstanciado de Interceptação das Comunicações Telefônicas no 34/DIC/GAECO/2011 – anexo).

Destarte, o conjunto das circunstâncias reunidas no caderno investigativo, os depoimentos dos policiais aliados à expressiva quantidade de entorpecente apreendido, bem como a contradição nos depoimentos dos acusados demonstram que, de fato, os denunciados MAILTON e BENEDITO EDSON realizavam a
mercância
ilícita de drogas, ao passo que CARLOS, EDSON e PEDRO, também a realizavam em conluio associativo.

[...]

Destaques

no

original

A
materialidade do crime
de tráfico
de drogas
está demonstrada
pelos
seguintes documentos: auto de prisão em flagrante
delito
(
ID
112375475
,
p.
2
);
boleti
m
de ocorrência
(ID 112375475, p. 22/25)
;
termo de
apreensão
(ID 112375475, p. 26)
;

l
audo de
c
onstatação n. 14242011 (ID 112375475, p. 31/32)
e
L
audo
P
ericial
n. 03-01-003898/2011
da Politec
(ID
112417512
)
; bem como pelos dema
is elementos probatórios colhido
s
nas duas fases da persecução penal.

No que diz respeito à autoria delitiva atribuída aos apelantes, apesar de suas respectivas negativas, não há como se extraírem, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime por parte
dos quatro
.

Na verdade,
esta
irresignação não passa de mero descontentamento das defesas, uma vez que não existe dúvida que o magistrado concatenou e discorreu de maneira exaustiva com relação às provas irrefutáveis de autoria delitiva que recaem sobre os apelantes, daí por que o édito condenatório deve ser mantido.

Do recurso
interposto por

Edson Dantas Rodrigues Júnior

Edson
Júnior
postula a sua
absolvição da prática do crime de tráfico de drogas, ao argumento de inexistência de provas suficientes para a condenação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal,
pugnando, ainda, pela
aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

Acerca da prática do crime de tráfico de drogas por parte
do primeiro
apelante, o sentenciante assim se pronunciou:

[...]
Pelo que se denota da versão trazida peio acusado EDSON, verifica-se que o mesmo admitiu a propriedade de parte da substância tipo maconha e a integralidade dos comprimidos tipo ecstasy. Ressaltando, contudo, que todas as substancias tóxicas apreendidas serviriam para seu exclusivo consumo.

Ainda que o acusado tenha informado que cerca de 300 (trezentas) gramas da substância maconha apreendida pertencia ao codenunciado CARLOS, sua versão de usuário não se mostra verossímil nem compatível com a grande quantidade de droga apreendida e a variedade de espécie.

Também não prospera a versão do acusado de que por ser residente em cidade pequena do interior, pretendia levar grande quantidade de droga para seu consumo e com isso, evitar constrangimento de seus familiares com comentários na cidade acerca do seu vício.

Ora, não mostra crível a versão do acusado para justificar o transportar de tamanha quantidade de substância entorpecente, quando se percebe a incompatibilidade da quantidade apreendida com o quantum sugerido pelo an. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/06.

Um estudo realiz
ado pelo Instituto Geral de Perí
cias do Estado do Rio Grande do Sul concluiu q
ue 0.5 (meio) grama de maconha é
suficiente para um cigarro, pois a maconha se adiciona erva
-
mate
, esterco,
folhas de cenoura, etc. (TJRS. HC n?? 0211696???88.2013.8.21.7000, Relator Des. Marco Aur
élio
de Oliveira Canosa, Julgado em 08.06.2013).

Assim, se l
evarmos em considera
ção
a apreens
ão
de quase 01 (um) quilo de maconha, mesmo que
excluído
os 300 g (trezentos gramas) que foi
atribuída
a propriedade ao corr
éu C
ARLOS, se verifica desproporcionalidade e incompatibilidade com o consumo pr
óprio
.

Aliá
s, percebe-se da
versão
do acusado que ele mesmo admitiu ter fornecido drogas aos corr
éus
CARLOS e PEDRO para consumo
,
demonstrando com mais
rigor que a droga apreendida nã
o servia para seu exclusivo consumo pessoal.

Importante destacar que entre os verbos do nú
cleo do tipo penal previsto no an. 33, "caput", da Lei n. 11.434/06, tamb
ém p
une aquele que entrega a consumo e fornece drogas, mesmo que gratuitamente a outrem
,
sem autoriza
ção
e em desacordo com a determina
ção
legal ou regulamentar.

Com isso, para a configura
ção do delito de tráfico ilí
cito de entorpecentes a norma penal incriminadora, ao descrever o elemento subjetivo do
tipo, não impõe
o especial
fim de agir. Bast
a que o agente voluntariamente realize um dos tipos prev
istos nas formas verbais constat
es do dispositivo legal, inc
l
uindo, at
é mesmo, o fornecimento gratuit
o da droga.

Ressalto, por fim, que a condição de usuário do réu não exclui a de traficante, ainda mais como no case dos autos que foi apreendida quantidade expressiva de duas espécies de drogas (maconha e ecstasy), e ainda, verificado que o acusado forneceu de sua droga para mantença do vício de outrem, mesmo que gratuitamente.

A esse respeito nosso Egrégio Tribunal de Justiça já se posicionou:

[...]

Assim, levando tudo isso em consideração e as circunstâncias em que
se deu o flagrante, resta claro nos autos que 0 denunciado transportava e trazia consigo drogas com intuito diverso do consumo exclusivo pessoal.

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do acusado EDSON DANTAS RODRIGUES JUNIOR, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu o núcleo do an. 33. "caput" da Lei de Drogas, no que se refere a conduta de transportar e trazer consigo droga de uso proscrito no
pais
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...].

Destaque-se que
Edson Júnior
é confesso quanto
à
propriedade da
s
droga
s
apreendida
s
, com ex
ce
ção
da porção de maconha
pesando
1,
27g que estava dentro da carteira de
Carlos Mitsuo, contudo sustenta nas razões recursais que o
s
alucinógeno
s
apreendido
s
seria
m
para
consumo pessoal,
esclarecendo que
reside em uma cidade pequena do interior do Estado
e que
adquiriu
a
grande quantidade
de maconha
visando evitar deslocamentos
desnecessários em boca-de-fumo e, por
tal
razão, postula, subsidiariamente que a sua conduta seja desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei Antidrogas.

Todavia, ambas as pretensões devem ser desprovidas por esta Segunda Câmara Criminal, cumprindo asseverar que o pleito absolutório é diametralmente oposto aos próprios fundamentos apresentados nas razões recursais.

E tal afirmação se impõe, porquanto Edson
Júnior
nas duas fases da persecução penal afirmou que estav
a na casa de Pedro, que se localiza na rua de trás da UNIC, em companhia do dono da casa e de Carlos, ocasião em que
disse

aos dois
que queria comprar maconha e Pedro afirmou que poderiam encontrar
drogas
no
B
airro Jardim Araçá,
tendo este

feito
um contato telefônico e, em seguida, foram até o local indicado por Pedro e compraram quase um quilo de maconha ao preço de R$ 1.000,00 (mil reais), dos quais pagou R$ 900,00 (novecentos reais) para ficar com 700g e os outros 300g seriam destinados
a
Carlos que pagou no momento R$ 100,00 (cem reais) e
ficou
devendo R$ 200,00 (duzentos reais) que
lhes
seriam
pagos
depois.
Na fase judicial,
Edson Júnior
confirmou que o vendedor da droga pegou uma carona no carro, conf
i
rmando o relatório da
I
nteligência da Polícia Civil
em cujo documento consta a
hora que
o primeiro
apelante
desceu do veículo.

Os comparsas Carlos e Pedro em seus respectivos interrogatórios em juízo afirmaram que Edson
Júnior
os convidou para fumar maconha quando estavam na casa de P
edro jugando videogame, destacando que o alucinógeno foi fumado dentro do carro
do
primeiro apelante
que
, em seguida, perguntou a Pedro se este sabia onde comprar maconha, tendo Pedro dito que sim e
realizada
toda a intermediação, tendo, ainda, Carlos declarado que após a chegada do advogado de Edson
Júnior
na
D
elegacia de
P
olícia, este mudou a versão dizendo que
a

droga
seria dividid
a
.

C
umpr
e
asseverar,
ademais
, que Edson
Júnior
, Carlos e Pedro tentaram infrutiferamente ocultar os demais personagens do crime (Benedito
Filho
e
Mailton
Natanael)
, cujas participações no crime foram desvendadas com base nas interceptações telefônicas
realizadas com autorização judicial nos autos da Medida Cautelar de Interceptação n. 0011154- 23.2011.8.11.0042 (código 31724), pelo Juízo da 9a Vara Criminal de Cuiabá, para subsidiar as investigações levadas
a
cabo na
“
Operação Papo Reto
”
[Ação Penal n. 0015226-82.2013.8.11.0042 (código 353680) naquela unidade judiciária, cujas provas
irreptíveis

tal como consta
nos Relatórios de Informações 036/DIC/GAECO/2011 e 17/DIC/GAECO/2011, colocaram indubitavelmente Benedito
Filho
(vulgo “Diogo”, “Gordinho” ou “Feijão”) e
Mailton
Natanael na cena do crime, dando ensejo ao aditamento da denúncia que culminou com a condenação de todos pelo tráfico de drogas.

Destaque-se, ainda
nessa senda
, que toda dinâmica do crime foi confirmada em juízo por Valéria Fleck e
Clerismar
Santos Pereira, que são os policiais
militares
que participaram da operação que culminou com a prisão em flagrante de Edson
Júnior
, Pedro Maciel e Carlos Mitsuo, cujos depoimentos estão
reproduzidos
no édito condenatório

– e não

serão

transcritos

neste voto
para evitar tautologia
–
, que com riqueza de detalhes convalidaram as assertivas deduzidas pelo Ministério Público na denúncia não deixando dúvida acerca da prática do crime de tráfico de drogas pelo qual os apelantes foram condenados.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o
restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente
Edson Júnior
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional deles.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 8, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que
: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

”

Nota-se,
pois,
do
acervo probatório
, que ficou claramente demonstrada a prática do crime de tráfico de drogas por parte
de Edson
Júnior
,
cumprindo
asseverar que além da
sua
confissão
, militam ainda em desfavor
do primeiro

apelante
o fato de que a grande quantidade de estupefaciente
s
, consistente
s

12 porções
de maconha, com massa de 983,98g
e 11 comprimidos de ecstasy, com massa de 3,13g, que foram apreendidos
dentro do veículo de sua propriedade,
isso
sem contar o fato de ele ter fornecido droga
s
gratuitamente para os outros dois corréus que foram presos em flagrante junto como ele no veículo Toyota Corolla,
o que também configura traficância,
tudo confirmado pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal, não havendo a necessidade de maior tergiversação sobre o assunto.

Diante disso, não há a menor dúvida de que Edson
Júnior
praticou o crime de tráfico de drogas
noticiado na exordial acusatória
, porquanto a sua
negativa
da traficância ficou isolada nestes autos
, pois, além de ter fornecido drogas para dois dos
apelantes
consumirem, não é crível que Edson
Júnior
compraria para seu consumo pessoal vultosa quantidade de alucinógeno para levar para Alto Floresta que dista em quase 800km desta Capital,
n
ão se pode
ndo
olvidar, outrossim,
que, para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, a
posse
, a
guarda
ou
transporte
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser na hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, grafado desta
maneira: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição
de Edson Júnior
em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386, VII
,
do Código de Processo Penal, não se podendo falar, outrossim, em aplicação do
princípio constitucional da presunção de inocência e tampouco no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este,
caracterizado, como se
sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, no qual o conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Do mesmo modo, a despeito de
Edson Júnior
alegar tratar-se apenas de usuário de drogas, não há dúvida da destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos,
impondo-se a manutenção da condenação
do primeiro
apelante pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes descrito no art. 28 dessa mesma
Lex
, tal como almejado neste recurso.

Edson
Júnior
postula
,

tam
bém
,

a
majora
ção

da
fração
da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo de 2/3 (dois terços)
, porquanto a sentença considerou a quantidade e a natureza da droga na primeira e terceiras fases da dosimetria, o que é defeso.

Nesse aspe
cto, assiste razão
ao primeiro

apelante
eis que, ao fixar a
sua
o sentenciante assim consignou:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do mesmo
codex
(culpabilidade. antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos. Circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez,
servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o
art. 42 da Lei 11.343/06,
que

orienta: "O juiz, na fixa
ção das penas, considerará
, com preponder
ância
s
obre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e quantidade da subst
ância
ou do produto, personal
idade e a condut
a social do agente
.

Observando
, pois, com estrita fidelidade,
as regras do a
rt
. 42 da Lei n
o 11.343/06, que impõe ao Juiz l
evar em considera
ção,
com preponder
ância sobre o previsto no art. 59 do Có
digo Penal, a
natureza e a quantidade de droga
,
na fixa
ção
da pena base, in
casu
, se justifica uma majora
ção
da pena.

Na hip
ótese,
foram apreendidas 984,19 G (Novecentos e Oitenta e Quatro Gramas e Dezenove Centigramas) de MACONHA e 11 (Onze) Comprimidos de ECSTASY, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exaspera
ção da pena acima do mí
nimo legal.

[...]

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in
casu
, tais circunstâncias não o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que o condenado é primário e não ostenta registros policiais (fl. 1159).

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso
,
DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses falos.
FIXO a pena-base
em
06 (Seis) anos de reclus
ão
em 600 (Seiscentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante e agravante a ser considerada.

Faço consignar que o condenado não faz jus a atenuante da confissão espontânea, posto que não confessou a prática do delito de tráfico de drogas, já que tão somente se limitou em afirmar que a droga apreendida em seu poder seria destinada ao consume pessoal, de modo que não há falar em aplicação desse benefício, consoante jurisprudência positivada por nosso egrégio Tribunal:

[...]

Por isso. MANTENHO a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

O sentenciado faz jus à causa especial de diminuição de pena disciplinada no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, posto que primário, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica as atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Posto isto e avaliando a toxidade do entorpecente,
REDUZO
a pena em 1/2 (um meio), resultando em uma pena definitiva de
03 (Três) anos de reclusão
.

Desta feita e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor
EDSON DANTAS RODRIGUES JUNIOR, vulgo “JUNINHO",
brasileiro, solteiro,
auxiliar financeiro, natural de Alta Floresta/MT, nascido em 31/05/1990, portador do RG n. 16618122 SSP/MT, filho de Edson Dantas Rodrigues e
Alcena
Nilson Rodrigues, residente e domiciliado na Av. Ariosto
Dariva
, n. 2516, bairro Centro, em Alta Floresta/MT, no patamar de
03 (Três) anos de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa em 300 (Trezentos) dias
, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mí
nimo vigente à é
poca
dos fat
os, com a devida corre
ção monetária quando do efet
ivo pagamento.
[...].

Conforme se observa
, ao sopesar as circunstâncias judiciais da primeira fase dosimétrica da pena
de
Edson
Júnior
, o
magistrado
utilizou a mesma elementar, qual seja, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos para elevar a pena-base em 1 (um) ano de reclusão e 1
00
(cem
)
dias-multa, acima do mínimo legal,
e, na terceira fase dosimétrica para fixar a fração redutora em 1⁄2 (metade),
razão pela qual não
laborou com o costumeiro acerto, porque nos termos do
Enunciado n. 48
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça:

“
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma
não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”. Por conta disso, o
reconhecimento e aplicação em favor
do primeiro
apelante
da referida causa de diminuição de pena na
fração máxima de 2/3 (dois terços), é medida que se impõe.

Aliás, em relação ao assunto, este Tribunal de Justiça recentemente deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, § 4o C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA – OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – ENUNCIADO 48 DO TJMT – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 – REDUÇÃO DA PENA
– READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS
OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PROVIMENTO DO RECURSO.
Conforme prevê o Enunciado Orientativo no 48 das Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: “As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.” No
caso dos autos, ocorreu bis in idem, pois, o juízo sentenciante utilizou a quantidade da droga para majorar a pena-base e, também, aplicar a fração mínima quando do reconhecimento do tráfico privilegiado
. Necessária a modificação da fração referente à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 para o patamar máximo, quando o apelante preenche os requisitos de admissibilidade previstos na redutora, de forma cumulativa.

(TJMT, N.U 1023295-62.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/01/2022,
Publicado
no DJE 31/01/2022).

Destacamos

Nesse contexto, levando-se em consideração que a pena em formação era de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, aplicando-se na terceira fase dosimétrica a fração de 2/3 (dois terços), encontra-se a pena final de
2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias multa, mantendo-se o regime ini
cial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas direito operado no édito condenatório, para
Edson Dantas Rodrigues Júnior,
pela prática do crime de tráfico de drogas, capitulada no art. 33, caput, c/c § 4o, da Lei n. 11.343/06.

C
omo
consequência do redimensionamento da pena efetivado neste voto, verifica-se que a punibilidade de Edson Dantas deve ser extinta, em razão da configuração, no caso em tela, do instituto da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade superveniente, que, como matéria de ordem pública, pode ser declarada em qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo desde já ser reconhecida em respeito ao princípio da economia processual, condicionada ao trânsito em julgado deste acórdão, para que a máquina judiciária não seja movimentada desnecessariamente tumultuando o juízo da execução penal com processos executivos natimortos.

Isso porque, n
a hipótese, considerando que não houve a ocorrência de causa suspensiva e interruptiva da prescrição entre a publicação da sentença condenatória (07.06.2016 – ciência do MP – ID 112417534, p. 13
,

primeiro ato
inequívoco após a condenação
) até esta data; que não houve recurso de apelação criminal por parte do Ministério Público; e, tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi redimensionada, nesta oportunidade, para 2 (dois) anos de reclusão, ou seja,
não excede dois anos
, a perda do poder sancionador estatal é alcançada em
quatro anos,
nos termos do inciso V do art. 109 do Código Penal.

Como é sabido, o art. 110, § 1o, da Lei Substantiva Penal dispõe que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada e deve ser aferida tal como determina o art. 109 do mesmo diploma legal.

No caso em análise, constata-se que o édito supracitado foi prolat
ado em 2
de
junho
de 201
6
e considerado publicado em
7
de junho de
201
6
(primeiro ato inequívoco praticado posteriormente
,
ciência do MP – ID 112417534, p. 13
), sendo relevante registrar que entre a data da publicação, até a data deste julgamento, já transcorreram mais de
4
(
quatro
) anos, ressalvando que o dia do primeiro ato praticado após da prolação da sentença será utilizado como marco inicial do tempo prescricional diante da ausência de comprovação, neste processado, na data em que publicada o
decisum
condenatório em comento, que deveria ter sido feito na forma do art. 389 da
do Código de Processo
Penal e não o foi
.

Dessa forma, não restam dúvidas de que, no caso em comento, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente (intercorrente ou subsequente), para o delito de
tráfico de drogas
, com o seu prazo inicial correndo a partir da publicação do édito condenatório, no dia
7
de
junho
de 201
6
até
6
de
junho de 2020
, nada mais restando a fazer se não
a reconhecer e declará-la, como consequência da readequação da pena operada neste voto
.

No tocante à temática ora abordada, não é demais registrar que a linha de raciocínio apresentada neste voto está em harmonia com o posicionamento desta Corte de Justiça, consoante se infere do acórdão relatado pelo Desembargador
Gilberto
Giraldelli
, assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §4.o, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – REQUESTADA A NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO A PARTIR DA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS, POR VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – REJEIÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO SENTENCIADO, DIANTE DA SUA CONFISSÃO E DA IMPOSSIBILIDADE DE EVENTUAL ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA OU MESMO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO PARA A MODALIDADE SIMPLES –
READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REPRIMENDA IMPOSTA NA ORIGEM, A FIM DE SE EFETUAR A COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PRECEDENTES DO STJ – PENAL FINAL REAJUSTADA – PRONUNCIADA DE OFÍCIO A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, TANTO RETROATIVA QUANTO SUPERVENIENTE
– APELO DEFENSIVO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS EX OFFICIO.

1. Não obstante o i. advogado dativo tenha concordado, em sede de alegações finais, com a condenação pleiteada pelo Ministério Público, incabível a proclamação da nulidade do feito, tendo em vista que o apelante confessou o cometimento do delito patrimonial em ambas as fases processuais, e atualmente, até em casos de nulidade absoluta, doutrina e jurisprudência têm exigido a comprovação de prejuízo para que a mácula possa ser reconhecida, o que não restou atendido.

2. Em atenção à ampla
devolutividade
dos recursos de apelação interpostos pela Defesa, é possível ao Tribunal ad quem a incursão nas hipóteses que eventualmente pudessem beneficiar o réu, porém, no caso, não é possível falar-se em absolvição por atipicidade da conduta, tampouco em desclassificação do delito para a modalidade simples, restando apenas a necessidade de correção da segunda etapa da dosimetria penal, a qual é promovida de ofício para, ratificando-se o decreto condenatório, tão somente compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência específica, ante o teor do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, quando a Terceira Seção do STJ firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”.

3.
Reajustada a pena final para 2 (dois) anos de reclusão e transcorridos mais de 4 (quatro) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da r. sentença condenatória, bem como desde a publicação do édito condenatória até os dias atuais, a teor do art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1o, todos do Código Penal, deve ser pronunciada de ofício tanto a prescrição retroativa quanto a prescrição superveniente da pretensão punitiva estatal, extinguindo-se a punibilidade do apelante pelo delito em exame
.

4. Apelo defensivo desprovido,
com atuação de ofício para proceder a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a
agravante da reincidência específica, readequando-se a pena final do agente e
extinguindo-lhe
a punibilidade ante a ocorrência da prescrição
.
(TJMT, N.U 0001318-86.2009.8.11.0077, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/09/2018,
Publicado
no DJE 14/09/2018)
.
Destacamos

Assim, é imperioso reconhecer
a
ocorrência da prescrição superveniente em relação
a
Edson Dantas Rodrigues Júnior
.

Do recurso de apelação interposto por
Pedro Maciel Menezes Meurer

Pedro Maciel em suas razões recursais postula a
sua absolvição da prática do crime de tráfico de drogas, ao argumento de não haver provas suficientes para a sua condenação, nos termos do art. 386, V, do Código de Processo Penal, com aplicação do princípio
in dubio pro reo
, sustentando que é apenas usuário, na forma do art. 28 da Lei n. 11.343/06, e não existe materialidade do crime tendo em vista que os corréus assumiram a propriedade dos alucinógenos apreendidos;

Acerca da prática do crime de tráfico de drogas por parte
do segundo
apelante, o sentenciante assim se pronunciou:

[...]
O acusado PEDRO ressaltou sua condição de apenas usuário e declarou que no dia dos fatos estava em sua residência na companhia do réu CARLOS, quando recebeu a visita do réu EDSON, que forneceu droga para seu consumo e do réu CARLOS.

Informou o acusado que posterior a isso e visando atender ao pedido do réu EDSON, que pretendia adquirir mais substância entorpecente, saiu na caça do produto, sendo por ele próprio indicado o local para aquisição, negando, contudo, que conhecesse o fornecedor da droga.

Ainda que o acusado PEDRO informe que o encontro da droga fo
i
ocasional
,
j
á
que desconhecia o
f
ornecedor

da droga, se percebe que sua colabora
ção
foi de fundamental impor
tâ
ncia para o enco
ntro
do r
éu
BENEDITO, que forneceu a maconha.

Aliás, os áudios intercept
ados com autoriza
ção
judicial e encanados a fl. 107, revela u
m diálogo mantido ent
re o r
éu
BENEDITO e
um t
al PAPAGAIO, exatamente no mesmo dia da pris
ão
dos r
éus
CARLOS, PEDRO e EDSON, onde mencionam sobre uma pris
ão
de um tal
“
PEDR|
NHO", revelando sem sombra de dú
vida se referir ao acusado PEDRO, posto que
tal
di
álogo
foi mantido exatamen
t
e
depois de averiguado pelo monit
oramento do servi
ço
de intelig
ência,
do recebimento
da droga pelos condutores do veí
culo Toyota Corolla
placas JZY 0811
,
de propriedade do r
éu
EDSON, cuja pris
ão
se deu naquele mesmo instante
.

Assim,
n
ão
procede a alega
ção
do r
éu
PEDRO de que desconhecia o fornecedor da droga
,
ora acusado BENEDITO, quando se verifica que o mesmo exerceu papel fundamental na intermedia
ção
da transa
ção
de venda da droga pelo acusado BENEDITO.

De mais a mais
, é
importante destacar que o acusado PEDRO foi preso em flagr
ante delito quando ocupava o veí
culo conduzido pelo r
éu
EDSON
, que transportava expressi
va quantidade
de entorpecente. Sendo assim, t
endo
e
le pleno conhecimento do transporte da maconha
, já q
ue foi o pr
óprio
que fac
ilitou e intermediou a venda, nã
o h
á como ignorar sua part
icipa
ção no crime, já que infringiu a um dos nú
cleos verbais do tipo penal, qual seja, trans
p
ortar drogas, co
m
finalidade diversa do consumo pessoal.

Por isso, entendo que as provas se convergem para condenação também do acusado PEDRO MACIEL MENEZES MEURER pela prática do delito tipificado no art. 33, "caput", da Lei de Toxico.
[...].

No caso específico
de Pedro Maciel
, constata-se
destes
autos
que

ele
em
nenhum momento confirmou ser traficante, negando a posse e pro
priedade das drogas apreendidas
, declarando, outrossim,
que
sequer sabia que Edson
Júnior
teria adquirido vulto
sa quantidade d
e
estupefaciente
s
e que tinha
esctasy
dentro do carro
ou que Carlos Mitsuo estivesse em poder da maconha apreendida
, sustentando que é mero usuário e por isso não deve ser condenado pela traficância.

Todavia, ao contrário do sustentado por
Pedro Maciel
,
sua
condição de traficância ficou claramente demonstrada da dinâmica dos fatos descrita pelo órgão acusador e pelos próprios depoimentos dos
seus
comparsas e do interrogatório
do segundo apelante
, cumprindo asseverar que ficou comprovado que foi
este
o principal responsável pela colocação de Edson
Júnior
em contato com Benedito
Filho
para que o comércio malsão fosse efetivado,
sobrelevando anotar
, também, que
segundo apelante
foi junto para a efetivação da compra do
s
estupefaciente
s
e foi flagrado e preso enquanto transportava, juntamente com os corréus,
grande quantidade de estupefaciente
s
, consistente
s em

12 porções de maconha, com massa de 983,98g, e 11 comprimidos de ecstasy, com massa de 3,13g, sendo irrelevante, no contexto fático destes autos, que outro comparsa tenha assumido a propriedade dos alucinógenos apreendidos.

C
onquanto Pedro Maciel tenha afirmado em seu interrogatório que levou Edson
Júnior
até o local onde sabia que vendia drogas, mas que não conhecia Benedito
Filho
e encontraram aleatoriamente uma pessoa que disse saber quem tinha droga, tal assertiva foi desconstituída pelo trabalho investigativo de inteligência da
P
olícia
Civil
,
pelos
relatórios realizados com base nas interceptações telefônicas realizadas com autorização judicial nos autos da Medida Cautelar de Interceptação n. 0011154- 23.2011.8.11.0042 (código 31724), pelo Juízo da 9a Vara Criminal de Cuiabá, ficando claro que no mesmo no mesmo dia, ou melhor, que momentos depois
d
a prisão em flagrante de Pedro Maciel, Benedito

Filho (
“
Diego
”
,
“
Gordinho
”
ou
“
F
eijão
”
)
relatou o ato prisional a um interlocutor nominando, ainda,
o segundo apelante
pela alcunha de “Pedr
inho”, conforme se infere desta parte do
Relatório de Informações n. 17/DIC/GAECO/2011, encontradiço no ID 112375486, p. 24/26:

04.07.2011 – Dia dos fatos

[...] Às l9h59m32s, DIOGO em contato com PAPAGAIO, informa que pegaram o PEDRINHO. PAPAGAIO diz que tentou avisar, mas o telefone de DIOGO estava desligado. PAPAGAIO diz que a ROTAM estava na esquina sondando e que teriam visto ele, porém não o abordaram, informa que tentou ligar para avisá-lo. DIOGO pergunta se era na esquina de sua casa, PAPAGAIO responde que sim, que era na esquina de cima, e reforça para DIOGO se não seria esse telefone, em reposta DIOGO concorda, PAPAGAIO continua dizendo que assim que virou a ROTAM jogou o farol na sua cara e apagou de novo, não o abordando.

[...] Às 20h02m02s, DIOGO retoma a conversa com PAPAGAIO, sobre a prisão que a ROTAM fez do PEDRINHO. PAPAGAIO de uma forma mais compassada começa a relatar para DIOGO o ocorrido. CITA que a polícia estava próxima a casa dele na rua de chão. DIOGO responde que PEDRINHO foi pego no final da rua. PAPAGAIO pergunta se a prisão foi
feito
próximo a casa do TRAIRA, e informa que a polícia estava na rua de cima próximo a casa de IAM JACA, segue dizendo que quando a polícia passou por ele, ele tentou várias vezes ligar para DIOGO, porém seu telefone só dava desligado, PAPAGAIO comenta que o negócio não está certo, que pode ter ocorrido
cagoetagem
, na conversa cita tal de PROFESSOR (passível advogado). DIOGO pergunta se PEDRINHO segura essa. PAPAGAIO responde que talvez não, porque são todos playboys, em seguida pergunta se DIOGO está em casa. DIOGO responde que
esta
. PAPAGAIO o orienta a sair de casa, e ficar sem fazer qualquer corre hoje, porque é arriscado, e comenta que irá ligar para o PROFESSOR e ver o que ele fará. [...].

Não obstante
Pedro Maciel tente acobertar a participação de Benedito
Filho e
Mailton
Natanael no evento criminoso e desvencilhar a pessoa
daquele
da atuação
destes
, ficou demonstrado ao longo da instrução criminal a íntima relação entre
os três
e que tal blindagem não se sustenta e apenas foi realizada com o intuito de proteger os traficantes maiores que são os responsáveis pela distribuição de entorpecentes nos
Bairros
Jardim Araçá e Renascer, respectivamente.

Por conseguinte,
não há nem como absolver e nem como desclassificar a conduta perpetrada por
Pedro Maciel
para aquela prevista no art. 28 da Lei Antidrogas, eis que efetivamente comprovada a sua participação ativa e decisiva para que a venda da vultosa quantidade de maconha fosse realizada
,
isso
sem contar que a grande quantidade de alucinógenos também milita em desfavor
do segundo
apelante
.

É
forçoso r
econhecer
,
também, que
, ainda que tivesse ficado comprovado que
Pedro Maciel
é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que as drogas não se destinavam ao tráfico, mas, sim, ao consumo. Aliás, não foi outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

No entanto
, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida por
Pedro Maciel
, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando
evidenciado c
omprovada a vinculação
de Pedro Maciel
às drogas apreendidas e que essas tinham como destino a mercancia, é imperativa a manutenção da condenação do recorrente pelo crime
tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes.

Por outra vertente, com fulcro no art. 580 do Código de Processo Penal, é imperioso estender
a
Pedro Maciel os benefícios do acolhimento do pedido formulado
por

Edson
Júnior
para que seja majorada a fração da causa de diminuição de pena
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo de 2/3 (dois terços)
, porquanto a sentença considerou a quantidade e a natureza da droga na primeira e terceiras fases da dosimetria, o que é defeso.

Nesse aspecto, ao fixar a pena de
Pedro Maciel
o sentenciante assim consignou:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do mesmo
codex
(culpabilidade. antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos. Circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base, in
casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 984,19 G (Novecentos e Oitenta e Quatro Gramas e Dezenove Centigramas) de MACONHA e 11 (Onze) Comprimidos de ECSTASY, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

[...]

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in
casu
, tais circunstâncias não o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que o condenado é primário e não ostenta registros policiais (fl. 1160).

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses falos.
FIXO a pena-base
em
05
(
Cinco
) anos
e 09 (Nove) meses
de reclusão
e
em
575
(
Quinhentos e Setenta e Cinco
) dias-multa
.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante e agravante a ser considerada.

Por isso
,

MANTENHO
a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

O sentenciado faz jus à causa especial de diminuição de pena disciplinada no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, posto que primário, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica as atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Posto isto e avaliando a toxidade do entorpecente,
REDUZO
a pena em 1/2 (um meio), resultando em uma pena definitiva de
02
(
Dois
) anos
, 10 (Dez) meses e 15 (Quinze) dias
de reclusão
.

Desta feita e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor
PEDRO MACIEL MENEZES MEURER
, vulgo “
PEDROINHO
",
brasileiro, solteiro,

estudante, natural de Rio Pardo/RS, nascido em O5/07/1984, portador do RG n. 8074839097 SJS II/RS, filho de João Olinto
Zambarda
Meurer e Maria Aldina de Almeida Menezes
Zambarda
Maurer, residente e domiciliado na rua 09, quadra 13, casa 08. quitinete 05, Cohab Dom Orlando Chaves, em Várzea Grande/MT, no patamar de
02 (Dois), 10 (Dez) meses e 15 (Quinze) dias de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa
em

280
(
Duzentos e Oitenta
) dias
, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento. [...].

Conforme se observa
, ao sopesar as circunstâncias judiciais da primeira fase dosimétrica
de Pedro
Maciel
, o sentenciante utilizou a mesma elementar, qual seja, natureza
(toxidade)
e quantidade dos entorpecentes apreendi
dos para elevar a pena-base em 9
(
nove
)
meses
de reclusão e
75
(
setenta e cinco
) dias-multa, acima do mínimo legal, e, na terceira fase dosimétrica para fixar a fração redutora em 1⁄2 (metade), razão pela qual não
laborou
com o costumeiro acerto, porque nos termos do
Enunciado n. 48
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça:

“
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma
não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”. Por conta disso, o
reconhecimento e aplicação em favor do recorrente da referida causa de diminuição de pena na
fração máxima de 2/3 (dois terços), é medida que se impõe.

Aliás, em relação ao assunto, este Tribunal de Justiça recentemente deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, § 4o C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA – OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – ENUNCIADO 48 DO TJMT – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 – REDUÇÃO DA PENA
– READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PROVIMENTO DO RECURSO.
Conforme prevê o Enunciado Orientativo no 48 das Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: “As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.” No
caso dos autos, ocorreu bis in idem, pois, o juízo sentenciante utilizou a quantidade da droga para majorar a pena-base e, também, aplicar a fração mínima quando do reconhecimento do tráfico privilegiado
. Necessária a modificação da fração referente à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 para o patamar máximo, quando o apelante preenche os requisitos de admissibilidade previstos na redutora, de forma cumulativa.

(TJMT, N.U 1023295-62.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 26/01/2022,
Publicado
no DJE 31/01/2022).

Destacamos

Nesse contexto, levando-se em consideração que a pena em formação era de
5
(
cinco
) anos
e 9 (nove) meses
de reclusão e
575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa,
aplicando-se na terceira fase dosimétrica a fração de 2/3 (dois terços), encontra-se a pena final de
1
(
um
) ano
e 11 (onze) meses
de reclusão e
191
(
cento e noventa e um
) dias multa, mantendo
-se o regime inicial aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas direito operado no édito condenatório, para
Pedro Maciel Menezes Meurer
, pela prática do crime de tráfico de drogas, capitulada no art. 33,
caput
, c/c § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Além disso, c
omo
consequência do redimensionamento da pena efetivado neste voto, verifica-se que a punibilidade de
Pedro Maciel
deve ser extinta, em razão da configuração, no caso em tela, do instituto da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade superveniente, que, como matéria de ordem pública, pode ser declarada em qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo desde já ser reconhecida em respeito ao princípio da economia processual, condicionada ao trânsito em julgado deste acórdão, para que a máquina judiciária não seja movimentada desnecessariamente tumultuando o juízo da execução penal com processos executivos natimortos.

Isso porque, n
a hipótese, considerando que não houve a ocorrência de causa suspensiva e interruptiva da prescrição entre a publicação da sentença condenatória (07
de junho de
2016
,
ciência do
órgão ministerial
– ID 112417534, p. 13
,

primeiro ato inequívoco após a condenação
) até esta data; que não houve recurso de apelação criminal por parte do Ministério Público; e, tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi redimensio
nada, nesta oportunidade, para 1
(
um
) ano
e 11 (onze) meses
de reclusão, ou seja,
não excede dois anos
, a perda do poder sancionador estatal é alcançada em
quatro anos,
nos termos do inciso V do art. 109 do Código Penal.

Como é sabido, o art. 110, § 1o,
do Código
Penal dispõe que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada e deve ser aferida tal como determina o art. 109 do mesmo diploma legal.

No caso em análise, constata-se que o édito supracitado foi prolatado em 2 de junho de 2016 e considerado publicado em 07
de junho de
2016 (primeiro ato inequívoco praticad
o posteriormente – ciência do
órgão acusador,
ID 112417534, p. 13), sendo relevante registrar que entre a data da publicação, até a data deste
julgamento, já transcorreram mais de 4 (quatro) anos, ressalvando que o dia do primeiro ato praticado após da prolação da sentença será utilizado como marco inicial do tempo prescricional diante da ausência de comprovação, neste processado, na data em que publicada o
decisum
condenatório em comento, que deveria ter sido feito na forma do art. 389
do Código de Processo
Penal e não o foi
.

Dessa forma, não restam dúvidas de que, no caso em comento, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente (intercorrente ou subsequente), para o delito de tráfico de drogas, com o seu prazo inicial correndo a partir da publicação do édito condenatório, no dia 7 de junho de 2016 até 6 de junho de 2020, nada mais restando a fazer se não a reconhecer e declará-la, como consequência da readequação da pena operada neste voto.

No tocante à temática ora abordada, não é demais registrar que a linha de raciocínio apresentada neste voto está em harmonia com o posicionamento desta Corte de Justiça, consoante se infere do acórdão relatado pelo Desembargador Gilberto
Giraldelli
, assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §4.o, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – REQUESTADA A NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO A PARTIR DA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS, POR VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – REJEIÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO SENTENCIADO, DIANTE DA SUA CONFISSÃO E DA IMPOSSIBILIDADE DE EVENTUAL ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA OU MESMO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO PARA A MODALIDADE SIMPLES –
READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REPRIMENDA IMPOSTA NA ORIGEM, A FIM DE SE EFETUAR A COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PRECEDENTES DO STJ – PENAL FINAL REAJUSTADA – PRONUNCIADA DE OFÍCIO A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, TANTO RETROATIVA QUANTO SUPERVENIENTE
– APELO DEFENSIVO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS EX OFFICIO.

1. Não obstante o i. advogado dativo tenha concordado, em sede de alegações finais, com a condenação pleiteada pelo Ministério Público, incabível a proclamação da nulidade do feito, tendo em vista que o apelante confessou o cometimento do delito patrimonial em ambas as fases processuais, e atualmente, até em casos de nulidade
absoluta, doutrina e jurisprudência têm exigido a comprovação de prejuízo para que a mácula possa ser reconhecida, o que não restou atendido.

2. Em atenção à ampla
devolutividade
dos recursos de apelação interpostos pela Defesa, é possível ao Tribunal ad quem a incursão nas hipóteses que eventualmente pudessem beneficiar o réu, porém, no caso, não é possível falar-se em absolvição por atipicidade da conduta, tampouco em desclassificação do delito para a modalidade simples, restando apenas a necessidade de correção da segunda etapa da dosimetria penal, a qual é promovida de ofício para, ratificando-se o decreto condenatório, tão somente compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência específica, ante o teor do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, quando a Terceira Seção do STJ firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”.

3.
Reajustada a pena final para 2 (dois) anos de reclusão e transcorridos mais de 4 (quatro) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da r. sentença condenatória, bem como desde a publicação do édito condenatória até os dias atuais, a teor do art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1o, todos do Código Penal, deve ser pronunciada de ofício tanto a prescrição retroativa quanto a prescrição superveniente da pretensão punitiva estatal, extinguindo-se a punibilidade do apelante pelo delito em exame
.

4. Apelo defensivo desprovido,
com atuação de ofício para proceder a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência específica, readequando-se a pena final do agente e
extinguindo-lhe
a punibilidade ante a ocorrência da prescrição
.
(TJMT, N.U 0001318-86.2009.8.11.0077, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/09/2018,
Publicado
no DJE 14/09/2018).
Destacamos

Sendo assim,

é imperioso reconhecer
a

o
corrência da prescrição superveniente em relação ao apelante
Pedro Maciel Menezes Meurer
.

Do recurso de apelação interposto por
Mailton
Natanael da Conceição

Mailton
Natanael
,
postula a sua
absolvição da prática do crime de tráfico de drogas, ao argumento de inexistência de provas suficientes para a condenação, nos termos do art. 386, IV e VI, do Código de Processo Penal, com aplicação do princípio
in dubio pro reo
,
acrescent
ando
, em abono de sua tese, que
não foi realizada perícia
de
voz nas
gravações interceptadas
com autorização judicial.

Acerca da prática do crime de tráfico de drogas por parte
do terceiro
apelante, o sentenciante assim se pronunciou:

[...]
com
re
lação
a participa
ção
e envolvimento do acusado MAILTON no delito de
tráfico ilí
cito de entorpecente, concluo
também não haver dúvidas
neste particular. Denota
-se
dos
áudios int
ercep
t
ados co
m
autoriza
ção judicial, cujo relató
rio informativo foi encartado as fls. 85/111
,
que o r
éu
BENEDITO quando adquiriu a droga pa
ra fornecer aos ocupantes do veí
culo Corolla o fez diretamente com o interlocutor do telefone n. (65) 9267-5766.

Posterior aos fatos foi apurado pelo
serviço
de intelig
ê
ncia que o
responsá
vel pelo uso do terminal telef
ônico
de n. (65) 9267-5766, seria o acusado MAILTON NATANAEL DA CONCEI
ÇÃO (fl. 114), tanto é
assim que atrav
és do
procedimento criminal de investiga
ção que tramit
ou na 9
a
Vara Criminal desta Capital se desco
rt
inou a identidade do
réu MAILTON e obt
eve
êxito
em sua pris
ão
em flagran
t
e em 03.10.2011, juntamente com outros comparsas, transpor
t
ando grande quantidade de entorpe
cente,
consoante informa
ção t
razida pelo documento de fls. 72/77.

Ainda que o acusado MAILTON ao prestar seu
interrogatório
tenha informado que na
época dos fat
os residia na cidade de Ponta Por
ã
/MS. denota-se de sua
própria
qualifica
ção
dada no interroga
tório
judicial realizado em 25.08.2015, que o mesmo
informou como sendo seu endereç
o a Rua Prin
cesa Izabel, n. 302,
bairro Jardim Renascer, em Cuiab
á/MT (fl. 926),
coincidentemente
o mesmo bairro que o interlocut
or do
t
elefone n. (65) 9267-5766 informou residir na
é
poca dos fatos.

Frise-se que o interlocutor do terminal telef
ônico
n. (65) 9267-5766, que depois apurou ser a pessoa do r
éu
MAILTON, ao negociar a droga com o r
éu
BENED
I
TO
,
informou que residia no bairro Renascer
,
nesta Capital (fl. 103)
, tanto que o
local de encontro para entrega do entorpecente se deu nas
proximidades deste bairro, exat
amen
te no posto BR, que se l
ocaliza na entrada do bairro Jardim das A
méricas, na av. do Moinho,
nesta urbe.

Conquanto sustent
e o r
éu BENEDITO que t
ivesse adquirido o entorpecen
t
e na
época dos fatos de um tal ALAN,
o qu
e se verifica em verdade pelos áudios intercept
ados que foi o r
éu
MAILTON que fez a transa
ção
e venda do en
t
orpecente.

Tanto
é assim, que posterior aos fatos apurados nest
es autos, as tra
t
ativas e negocia
ções
de compra e venda de drogas entre os r
éus
BENEDITO e MAILTON deram con
ti
nuidade
,
utilizando exatamente os mesmos terminais telef
ônicos,
e
n
sejando inclusive na pris
ão
em flagrante de ambos em 03.10
.
2011.

Assim,
n
ão
pairando d
úvida
que a droga adquirida pelo r
éu
BENEDITO foi feita diretamente com o in
t
erlocutor do telefone n. (65) 9267
-
5
766 e considerando que as investigações
pos
t
eriores desvendaram que esse interlocutor seria o acus
ado MAILTON, alinhado a circunstância
de que a droga foi adquiri
da de um
fornecedor do bairro R
enascer, coincidentemente
o
mesmo bairro que ainda reside o acusado MAILTON (
fl
. 926)
, somente reforç
a que
o
terminal telef
ônico n. (65) 9267-5766 era na é
poca dos fatos tamb
ém
utilizado pelo acusado MAILTON, como desvendado pelas investiga
ções
.

Pensar diferen
t
e exigir
-
se
-
ia ao menos que o acusado MAILTON comprov
asse que adquiriu ou passou a ut
ilizar
tal número de telefone somente a part
ir da data dos f
atos apurados nestes autos, vist
o que depois d
estes fatos sem sombra de dú
vidas s
e evidenciou que era ele quem utilizava o
terminal
t
elef
ônico
n. (65) 9267-5766,
tanto é
assim que sua pris
ão e
m flagran
t
e
ocorrida em 03/10/11, juntament
e com o r
éu BENEDITO, se deu exatament
e por continuidade do moni
t
ora
mento deste mesmo terminal telefônico
. De mais a mais, n
ão vejo plausí
vel nem coerente ignorar a participa
ção do acusado MAILTON no crime,
porque seu envolvime
nt
o foi desvendado por intercep
tação
telef
ônica
, quando o acusado BENEDITO, que tamb
ém f
oi descobe
rto pela mesma ferramenta investigativa, simplesmente por t
er confessado
o
crime se submeteu a responsabiliza
ção
criminal.

Assim,
te
nho comigo que o trabalho invest
iga
tivo
policial feito atrav
és de monitoramento telefô
nico
,
deve ser recebido como tamb
ém
meio id
ôneo
de prova v
álid
o e eficaz
,
ainda mais quando n
ão há
prova em contr
ário
trazendo outra verdade para os fatos.

Por isso, entendo que as provas se converge
m
para condena
ção
tamb
ém d
o acusado MAILTON NATANAEL DA CONCEI
ÇÃO pela
pr
ática do delit
o
tipificado
no a
rt. 33, "caput
", da Lei de T
óxico. [...].

Constata-se,
do até aqui argumentado e fundamentado em relação aos demais
apelantes
e
dos excertos acima parcialmente reproduzidos, que malgrado o
Mailton
Natanael sustente fragilidade probatório, ao revés do afirmado nas razões recursais a sua negativa de autoria delitiva se encontra isolada nos contexto probatório
,
cumprindo destacar
, ademais,
que a presença da sua pessoa no cenário do crime é indubitável e pode ser extraída
do
trabalho investigativo de inteligência realizado pela
P
olícia
Civil
, materializado nos relatórios realizados das conversas descortinadas nas interceptações telefônicas realizadas com autorização judicial nos autos da Medida Cautelar de Interceptação n. 0011154- 23.2011.8.11.0042 (código 31724), pelo Juízo da 9a Vara Criminal de Cuiabá, dos quais ficaram claro que no dia dos fatos, instantes após a prisão em flagrante de Pedro Maciel, Benedito
Filho
(
“
Diego
”
,
“
Gordinho
”
ou
“F
eijão
”
) relatou o ato prisional a um interlocutor a preocupação por conta da prisão de “Pedrinho”, conforme pode ser constatado da parte do Relatório de Informações n. 17/DIC/GAECO/2011, encontradiço no ID 112375486, p. 24/26, já
colacionado
nest
e voto
.

Em
pese
Mailton
Natanael
ter sido identificado somente após os fatos e de
ele e seus comparsas
terem se utilizado
de apelidos e nomes fictícios para se comunicarem, também
ficou comprovado que

Benedito
Filho
, vulgo “Diogo”, “Gordinho” ou “Feijão”,
teve contato com
o terceiro apelante
(65 9267-5766), cujo nome real à época ainda era indefinido, mas que
tinha
endereço residencial no
B
airro Renascer, no dia 30
de junho de
2011, ou seja, uma semana antes dos fatos,
sobrelevando

consignar
que, no dia doas fatos, foi marcado encontro próximo à residência de
Mailton
Natanael, mais precisamente no posto BR,
situado
na Av. Archimedes Pereira Lima, conhecida também por Estrada do Moinho,
ficando também descortinado nas interceptações que às 17h18m23s Benedito
Filho
disse a
Mailton
Natanael que estava apenas dependendo da confirmação de alguns playboys, referindo-se com certeza a Edson
Júnior
, Pedro Maciel e Caros Mitsuo que estavam no Corolla de cor prata, sendo que toda a transação foi monitorada pelos agentes policiais visualmente e também pelo intermédio das interceptações telefônicas.

Igualmente restou clara a
identificação de
Mailton
Natanael como sendo a pessoa que fornecia a
s
droga
s
e por inúmeras vezes tratou sobre
a questão do transporte entre o
E
stado de Mato Grosso do Sul e Mato Grosso
com Benedito
Filho
, que em vários momentos falou acerca de um filho recém-nascido, fato, esse, conf
i
rmado na audiência e também com base na certidão de nascimento d
a criança
encontradiça
nestes
autos, além da declaração firmada inicialmente
pelo terceiro apelante
apontando como seu endereço uma residência no
B
airro Renascer nesta Capital,
isso
sem contar que, com base nas próprias interceptações telefônicas e nos números telefônicos
–
em
cujas ligações o terceiro apelante afirma
não estar confirmado que seria a sua voz
–
,
posteriormente,
foi levada a cabo a

prisão em flagrante
delito
de
Mailton
Natanael

e
Benedito
Filho
transportando alucinógenos
. Além disso, o terceiro apelante
acabou por assumir em juízo que já conhecia
Benedito Filho
desde
quando esteve custodiado em um estabelecimento prisional por quatro anos justamente pela prática de outro crime de tráfico de drogas.

Ademais
disso
, em relação a
Mailton
Natanael, é possível se extrair do
Auto
C
ircunstanciado de
I
nterceptação das
C
omunicações
T
elefônicas n. 34/DIC/GAECO/2011 (ID 112375486, p. 32/34),
que:

[...] ALVO 01 - MAILTON NATANAEL DA CONCEICAO - TRAFICANTE

Neste período de interceptação foi possível observar que o investigado é responsável pelo fornecimento de grande parte da demanda de entorpecente (maconha) para distribuidores da grande Cuiabá, além de manter intercambio com traficantes de outros Estados.

O alvo faz uso dos terminais telefônicos
(65) 9267 5766
, que está cadastrado em nome de LEONAN DUARTE BRITO DA CONCEIÇÃO, portador do CPF no 049.186.971- I9, que
esta
ativada desde 09 de marco de 2011, e
(67) 9155 0187
, que está cadastrado em nome de HERBERT HYLLER ROCHA SILVA, portador do CPF 569.804.6191-34.

Demonstrou-se que MAILTON comanda uma grande rede na distribuição de entorpecentes, realizando viagens frequentes para a região fronteiriça de Mato Grosso do Sul, precisamente à cidade de Ponta Porã, onde mantém residência fixa, com a finalidade de trazer o produto entorpecente para os traficantes instalados nesta Capital.

No dia 16/08/2011 às 01h18min20seg, em continuo ao monitoramento de MAILTON na cidade de Ponta Porã, onde permaneceu desde o dia 10/08/2011, com o propósito de traficar substância entorpecente. Nesse diálogo MAILTON demonstra o que já citou em conversas anteriores interceptado no primeiro período desta operação, onde relata ser proprietário de uma fazenda na fronteira do Brasil com Paraguai. [...]

MAILTON menciona algo de sumo importância para a investigação. Informa que está fazendo um esforço, e que não pode sair de qualquer jeito, precisa sair, segundo ale, "no bate horário", porque não podem perder nada, ou seja, acontecer a apreensão do entorpecente.

[...]

MAILTON menciona que está com duas naves na oficina (dois carros sendo preparado para transportar entorpecentes), segundo ele para fazer o transporte com o entorpecente, o
veiculo
tem que estar impecável (bom), para não dar um desacerto de novo. Possivelmente, quando ele fala em desacerto pode estar falando do prejuízo dos duzentos (possíveis quilos entorpecentes). E termina dizendo que está ajuntando dinheiro de todos os lados para sair do
prejuízo.
[...]
.
Destaques no original

Diante disso
, a despeito das alegações
de
Mailton
Natanael
, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que é prescindível a realização de perícia para identificação das vozes captadas nas interceptações telefônicas, uma vez que a Lei n. 9.296/96 não prevê tal providência
como condição de validade da prova, mormente na hipótese em que não foi apresentado qualquer e
lemento idôneo por parte do
terceiro apelante
que pudesse colocar em dúvida a idoneidade das interceptações
, até por que este foi
monitorado até ser efetivamente preso em flagrante não havendo qualquer consistência
na
afirma
ção de
que não era
ele

quem utiliza
va o
aludido terminal telefônico,
daí é
desnecessária a propalada perícia de voz.

Acerca dessa temática, o Superior Tribunal de Justiça assim já se pronunciou:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES EM LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRETENDIDA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL PARA VERIFICAR A QUEM PERTENCEM AS VOZES GRAVADAS. ART. 400, § 1o, DO CPP
. PERÍCIA PARA APURAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO.
DESNECESSIDADE
, QUANTO AO CRIME DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. SÚMULA 645/STJ. PARA O DELITO DO ART. 96, I, DA MESMA LEI, MATERIALIDADE JÁ COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. VALIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ORIGINALMENTE DEFERIDA PARA APURAR CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS DE DELITOS APENADOS COM DETENÇÃO. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS. DESNECESSIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A respeito da negativa de realização de perícia nas gravações (para identificar as vozes dos interlocutores), é cediço que, na condução do processo penal, cabe ao juiz indeferir, motivadamente, a produção de provas irrelevantes ao deslinde do feito, nos termos do art. 400, § 1o, do CPP.
Estando adequadamente fundamentada sua decisão, concluir que a prova pretendida seria necessária demandaria reexame do conjunto fático-probatório da causa, inviável nesta instância especial.

2. Quanto ao crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, é prescindível a produção de prova pericial para apurar o valor de eventual
dano
ao erário, por se tratar de delito formal, consoante a Súmula 645/STJ.

Já em relação ao art. 96, I, da mesma Lei, a Corte local vislumbrou outras provas da materialidade delitiva, tornando desnecessária a perícia.

3. Durante a interceptação telefônica deferida para investigar crimes punidos com reclusão, se forem encontrados fortuitamente elementos comprobatórios da prática de delitos apenados com detenção, é válido o uso das provas na ação penal referente a estes últimos, ainda
que não haja conexão entre os fatos. Inteligência do princípio da serendipidade. Precedente desta Quinta Turma.

4. Como decidiu este colegiado no habeas corpus conexo ao presente recurso especial, é desnecessária a transcrição integral dos diálogos interceptados.

5. Constatada pelo Tribunal de origem a existência do dolo, inclusive específico, a inversão do julgado no ponto encontra óbice na Súmula 7/STJ.

6. A posição de liderança ocupada pelo réu na condução da empreitada criminosa autoriza a elevação da pena.

7. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 2.035.619/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022,
DJe
de 28/4/2022).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE DE O RELATOR DECIDIR MONOCRATICAMENTE. PREVISÃO LEGAL E REGIMENTAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA PELO TRIBUNAL REVISOR E CERTIFICADO O TRÂNSITO EM JULGADO.
NULIDADE PROCESSUAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. PERÍCIA DE VOZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL
. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A prolação de decisão monocrática pelo Ministro relator está autorizada não apenas pelo Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, mas também pelo art. 932 do Código de Processo Civil de 2015. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental.

2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

3. A medida cautelar de interceptação telefônica foi deferida para dar suporte à investigação de fatos relacionados à organização criminosa, pois a não realização da diligência poderia acarretar prejuízo ao procedimento investigativo, tendo sido considerada indispensável para alcançar o resultado prático.

Embora a defesa do paciente não tenha arguido no recurso de apelação a suposta nulidade de ausência de fundamentação da decisão que deferiu a quebra do sigilo telefônico, observa-se que a questão foi examinada no recurso do corréu
Welly
, e, do mesmo modo, o Tribunal revisor entendeu que a medida cautelar, além de necessária para a investigação, teria observado todos os requisitos Lei 9.296/1996.

Portanto, não há como desconstituir, em sede dehabeas corpus, essas conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, inclusive já acobertadas pelo trânsito em julgado da condenação. Precedentes.

4. "
Esta Corte Superior entende que é despicienda a perícia para a identificação
daz
vozes captadas nas interceptações telefônicas, por ausência de previsão legal na Lei n. 9.296/96 e quando puder ser aferida por outros meios de provas, sendo incabível o revolvimento do acervo probatório para fins de identificação do interlocutor ante a Súmula n. 7/STJ
."(HC 541.328/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020,
DJe
19/10/2020) 5.
No caso, a alegação de ausência de perícia de voz por não haver previsão na lei de interceptações. Ainda, o magistrado pontuou que não houve violação aos procedimentos legais para a captação
, ressaltando, ademais, que os réus se apresentam por seus nomes e apelidos, não havendo dúvidas quanto aos interlocutores, o que demonstra, portanto, a desnecessidade de exames complementares.

Precedentes.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ,
AgRg
no HC n. 649.489/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021,
DJe
de 10/8/2021).
Destacamos

Perfilhando o entendimento exarado pela Corte Cidadã, este Tribunal de Justiça já se pronunciou:

APELAÇÕES CRIMINAIS –
TRÁFICO DE DROGAS
E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA LAUDO DEFINITIVO DA DROGA APREENDIDA – PRESCINDIBILIDADE – EXAME PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE CONFECCIONADO POR PERITO OFICIAL CRIMINAL – RESULTADO POSITIVO PARA MACONHA E COCAÍNA – ENTENDIMENTOS DO STJ E TJMT – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO –
ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS –

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – DESCABIMENTO – DILIGÊNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – PERÍCIA DE VOZ DISPENSÁVEL
– PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO – EXTENSA INVESTIGAÇÃO POLICIAL – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA CORROBORADA PELAS PROVAS TESTEMUNHAIS – CONDENAÇÕES MANTIDAS – REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA PENA-BASE – DESPROPORCIONALIDADE COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO RELATIVAS AO ENVOLVIMENTO DE MENOR E AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CONFIRMAM AS MAJORANTES – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
PRETENSÃO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – RECURSO APTO PARA JULGAMENTO – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A confecção do laudo preliminar de constatação de substâncias entorpecentes, subscrito por perito criminal oficial, supre a falta do exame definitivo, consoante premissas do STJ e da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT.

Não há falar em ilegalidade da
prova decorrente de interceptação telefônica judicialmente
autorizada e realizada em conformidade com os requisitos previstos na Lei n. 9.296/96,
sendo prescindível a realização de perícia para identificação das vozes captadas nessa diligência, já que a citada norma não prevê tal providência como condição de sua validade
.

Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição do tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída aos agentes.

Não há falar em absolvição por ausência de provas com relação ao crime de organização criminosa, previsto no art. 2o, caput, da Lei n. 12.850/2013, uma vez que a materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas pelas palavras firmes e coerentes dos policiais civis que participaram da operação, corroboradas pelos demais elementos probatórios, sobretudo as interceptações telefônicas, que demonstram que eles ostentavam a condição de faccionados do “Comando Vermelho”.

Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

Comprovada a participação de adolescente no tráfico de drogas e na organização criminosa, e ainda o emprego de arma de fogo dentro da facção, devem ser aplicadas as causas de aumento previstas no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, e no art. 2o, § 2o e § 4o, I, da Lei n. 12.850/2013.

A condenação ao pagamento das custas processuais é decorrência lógica do julgamento da ação penal [art. 804 do CPP], cabendo ao juízo da execução aferir a real situação financeira do agente, podendo, a depender da situação, suspender o adimplemento, ou até mesmo dispensá-lo.

Mostra-se injustificável a pretensão de recorrer em liberdade quando o recurso
encontra-se
apto para julgamento, especialmente se a decisão negativa está justificada na subsistência dos pressupostos da prisão preventiva.
(TJMT, N.U 0000544-66.2019.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/05/2022,
Publicado
no DJE 10/05/2022).

Destacamos

Logo, sem embargo d
e
Mailton
Natanael negara prática do crime pelo qual foi condenado
,
não há nestes autos um único elemento de convicção capaz de elidir os elementos probatórios concatenados e convergentes que alicerçam
sua condenação.

Como se sabe, o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Destarte, com base na premissa posta no parágrafo anterior, para fundamentar corretamente decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes, mormente nos casos como o que ora se debate, no qual o posicionamento adotado pelo sentenciante foi incompatível com aquele pretendido pelo apelante.

Sendo assim, é forçoso concluir que o sentenciante agiu com acerto, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva que foi atribuída
Mailton
Natanael
, tampouco espaço para a aplicação, em favor dele, do aforismo
in dubio pro reo
(art. 5o, LVII, da Constituição Federal), isso significando dizer que se revela despida de consistência a pretensão absolutória com base no propalado argumento de que não existe prova de que ele concorreu para a prática das infrações penais, tampouco de fragilidade probatória acercada autoria delitiva (art. 386, IV, VI e VII do Código de Processo Penal).

Da mesma forma, impõe-se reconhecer que não se sustenta

a
pretensão de

Mailton
Natanael
visando o
abrandamento da pena para o mínimo legal ao argumento de que o sentenciante valorou pejorativamente de forma inidônea as circunstâncias judiciais da
conduta social, dos motivos do crime e da culpabilidade
, além de ter fixada a sanção basilar em quantitativo
desproporcional e exacerbado, tendo em vista que
o terceiro apelante
partiu de premissas equivocadas, eis que tais circunstâncias judiciais não foram negativadas, conforme se vê
desta parte do édito
condenatório
:

[...]
Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base, in
casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, restou comprovado o envolvimento do condenado com apenas a MACONHA apreendida, cujo peso representou 984,19 G (Novecentos e Oitenta e Quatro Gramas e Dezenove Centigramas) que, portanto, demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

[...]

Acerca da
conduta social
e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a
culpabilidade
, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado ostente
05 (cinco) condenações com trânsito em julgado posterior aos fatos
, in
casu
, se recomenda
a majoração da pena com base nas condenações proferidas nos autos n. 5236322004 e 5262422006, visto que se referem a fatos anteriores
(fls. 1161/1162).

[...]

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes as condenações proferidas nos autos n. 5236.82.2004 e 5262422006, sendo certo que as ações penais em curso não serão valoradas, face vedação da Sumula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

As demais circunstâncias judiciais (
motivos
, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima). s??
o peculiares
ao demo em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 06 (Seis) anos e 06 (Seis) meses de reclusão e em 650 (Seiscentos e Cinquenta) dias-multa.
[...].

Destacamos parcialmente

Conforme dito, as variantes mencionadas
por
Mailton
Natanael
foram
consideradas neutras
ou
valoradas favoravelmente à sua pessoa
não havendo qualquer interesse recursal quanto a tal mister
.

E
, conquanto nas razões recursais tenha sido questionado infundadamente que o sentenciante exacerbou ao fixar a sanção basilar, ao contrário do sustentado genericamente
pelo terceiro apelante
a sua pena inicial foi fixada em 1 (um) ano e 6 (seis) meses e em 150 (cento e cinquenta) dias-multa acima do mínimo legal tendo em vista a grande quantidade d
o
alucinógeno vendido por ele, consistente em quase 1kg de maconha, além de

possuir sete condenações com trânsito
em julgado posterior, duas delas pela prática de fatos perpetrados antes daquele narrado na denúncia que deu ensejo à condenação vergastada, razão pela qual, dentro do poder discricionário, com base no art. 42 da Lei Antidrogas e na análise pejorativa dos antecedentes criminais
do terceiro
apelante, fixou a pena base em quantitativo justo e necessário para reprovação e prevenção do crime.

Ademais,
a despeito de
Mailton
Na
t
a
n
ael

ter
postulado
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em seu gr
au máximo de 2/3 (dois terços), não faz
ele
jus ao referido benefício justamente por conta da sua evidente dedicação à atividade criminosa
comprovada por intermédio dos relatórios de interceptação telefônica, bem como por não preencher o requisito legal de não
ter
maus antecedentes, eis que, conforme acima dito,
o terceiro apelante
possui sete
condenações
com trânsito em julgado, duas delas por fato anterior ao que deu ensejo à condenação recorrida, sendo desnecessários incursões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema.

Da mesma forma, também não assiste razão
a
Mailton
Natanael
quando postula o
abrandamento do regime prision
al para o aberto ou semiaberto, tendo em vista que o regime inicial fechado foi fundamentado nos termos do art. 33, §2o
,

a
e
b
c
/
c § 3o, do Código Penal,
considerando a
existência da circunstância judicial dos maus antecedentes conjugada com a gravidade concreta decorrente da grande quantidade de alucinógeno comercializado por
pelo terceiro
apelante
, o que é perfeitamente possíve
l
em
respeito ao princípio constitucional da individualização da pena,
inexistindo, ainda, identidade com os comando
s
exarados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça,
nos termos do entendimento pacífico do
desta última Corte de Justiça
exteriorizado nos julgados abaixo ementados
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA
. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem, ao manter a imposição do regime inicial fechado, salientou que "[a]
mbas
são associações que atuam em extensa área territorial e movimentam, pelo que se infere da prova
oral, grande quantidade de drogas, com elevado potencial lesivo para a saúde pública (como a cocaína e o crack)". Ressaltou, ainda, o elevado número de integrantes da associação para o tráfico de drogas e, por fim, fez menção ao fato de que
o agravante possui maus antecedentes. Tais circunstâncias (que inclusive ensejaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal), de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada,
ex
vi do disposto no art. 33, § 3o, do CP
.

2. Em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelo Tribunal de origem para, a pretexto de ofensa aos
arts
. 33, § 3o;

59, ambos do Código Penal, fixar regime inicial mais brando de cumprimento de pena ao acusado. Não se identifica, portanto, inobservância ao enunciado nas Súmulas
ns
. 718 e 719 do STF e 440 do STJ.

3. Não há impedimento a que, mantida a situação penal do réu, o Tribunal a quem se devolveu o conhecimento da causa, ainda que por força de recurso manejado tão somente pela defesa, possa emitir sua própria e mais apurada fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e dialeticamente debatidas no juízo a quo, objeto da decisão impugnada no recurso, até para não se correr o risco de
inobservar
o comando previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

4. No caso, embora o Tribunal de origem haja mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso, a situação do acusado não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com o não provimento do recurso de apelação, manteve-se o mesmo modo de cumprimento de pena estabelecido pela instância de origem. Não há falar, pois, em reformatio in pejus.

5. Agravo regimental não provido.

(
STJ,
AgRg
no HC n. 740.580/SP, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 30/5/2022).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS AFIRMADA PELAS INSTÂNCIAS LOCAIS. ALTERAÇÃO DE CONCLUSÃO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME FECHADO CORRETAMENTE FIXADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA
. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A aplicação da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

2. No caso dos autos, a Corte local entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias fáticas
da prisão, com a apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas - 1,404kg de maconha, 11,5g de cocaína, 12,5g de crack, 4, 6g de haxixe, e mais de 200 comprimidos de drogas sintéticas - além de dinheiro em espécie e petrechos (embalagens, seladora, moedor de ervas e balança). Ressalte-se, ainda, o fato de o paciente ser conhecido traficante de drogas sintéticas da região e possuir contato com integrantes da facção criminosa Comando Vermelho.

3. Para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

4.
A fixação do regime prisional segue as regras do art. 33 do Código Penal. A dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos
arts
. 59 e 68 do Código Penal. Assim, inexiste bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para aumentar a pena-base e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso
.

5.
Assim, a existência de circunstância judicial negativa - grande quantidade e variedade de drogas apreendidas - autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3o, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas
.

6. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC n. 628.481/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
de 17/12/2020).

Destacamos

No que se refere à
concessão dos benefícios da justiça gratuita
a

Mailton
Natanael

objetivando
à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, deve ser anotado que esse pleito,
igualmente,
não merece acolhimento, porque acerca do tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de
clareza solar ao dispor
“
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”
. Diante disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Inexiste, portanto, previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do
condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado,assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3o.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]
.
Destacamos

Destarte, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira dos apelantes seja realizada na fase executiva,eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, porque a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira dos apelantes, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ambos poderão ou não, ser benefic
iados com a isenção condicional, razão pela qual essa pretensão também deve ser desacolhida por esta Segunda Câmara Criminal.

Do recurso de apelação interposto por
Benedito Edson de Oliveira Filho:

Benedito Filho,

postula
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta “
prevista no art. 16 da Lei n. 11.343/06
”, ao argumento de “
que o apelante realizava o tráfico de entorpecentes para manter o seu consumo, uma vez que o mesmo é dependente químico
”;

Acerca da prática do crime de tráfico de drogas por parte
de Benedito Filho
, o sentenciante assim se pronunciou:

[...] Denota-se da versão trazida pelo acusado BENEDITO, que o próprio confessou espontaneamente sua participação no ilícito, esclarecendo que no dia dos fatos foi procurado pelos out
ros acusados que estavam num veí
culo Toyota Cor
olla, a procura de substância entorpecente e,
que por saber do local de venda fez a intermedia
ção para entrega da droga, tendo adquirido de um tal ALAN,
e repassado
s aos acusados que estava no veí
culo, informando que ganhou cerca de 30 (trinta) gramas de maconha, por ter intermediado esta transa
ção
.

Por fim, negou que a droga pertencesse ao acusado MAILTON, informando que na verdade adquiriu de um tal ALAN e ressaltou que no dia dos fatos sequer manteve qualquer contato telef
ônico
com o acusado MAILTON.

Extrai-se, pois, que a confiss
ão
do acusado se alinha perfeitamente co
m
as provas obtidas nos
autos, em especial com o relató
rio de informa
ções
n. 17/D
IC/GAECO/2011 encartado as fls. 8
5/109, onde corrobora que o acusado participou ativamente da venda de
drogas aos indivíduos que conduzia um veí
culo modelo Toyota Corolla, prata JZY 0811
,
que depois apurou estar sendo ocupado pelos acusados EDSON, em companhia de PEDRO e CARLOS.

[...]

Denota-se, portanto, que a confissão judicial do acusado BENEDITO. por presumir-se livre dos vícios de inteligência e vontade, tem valor probatório e serve como base a sua condenação, vez que guarda total harmonia com as demais provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

[...]

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do acusado BENEDITO EDSON DE OLIVEIRA FILHO, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu o núcleo do art. 33, "caput", da Lei de Drogas, no que se referem as condutas de adquirir e vender drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...].

Registre-se, por importante, que embora
Benedito
Filho
tenha postulad
o
a desclassificação da traficância para a conduta “
prevista no art. 16 da Lei n. 11.343/06
”, tal pretensão deve ser lida como
desclassificação para a fi
gura do art. 28 da Lei 11.343/
06,
tendo em vista que aquela não tipifica crime em seu preceito primário, mas tão somente prevê que: “
Art. 16. As instituições com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas devem comunicar ao órgão competente do respectivo sistema municipal de
saúde os casos atendidos e os óbitos ocorridos, preservando a identidade das pessoas, conforme orientações emanadas da União.”

Todavia, o referido
pleito
não merece provimento.

No tocante
a Benedito Filho
, constata-se do seu interrogatório em juízo que, embora tenha tentado blindar
Mailton
Natanael dizendo ter supostamente negociado a droga com um tal de Alan na região do Pedregal,
aquele
confessou que estava na quadra de esporte perto da sua casa no
B
airro Jardim Araçá, confirmando que
foi juntamente
Edson
Júnior
, Pedro Maciel e Carlos Mitsuo no veículo
C
orolla para comprar a
droga
,
tendo o
quarto apelante
indicado o vendedor, no caso
Mailton
Natanael
,
no
B
airro Renascer
. Além disso,
nos termos do
monitora
mento
e campanas policiais
realiza
da
s
por meio físico e com base nas interceptações telefônicas autorizada judicialmente ficou claro o local da entrega dos estupefacientes, próximo à residência de
Mailton
Natanael, mais precisamente no posto BR,
situado
na Av. Archimedes Pereira Lima, conhecida também por Estrada do Moinho, conforme relat
ório
das interceptações, mais precisamente aquele que aponta que no dia dos fatos
:
às 17h18m23s, Benedito
Júnior
disse a
Mailton
Natanael que estava apenas dependendo da confirmação de alguns playboy
s
, referindo-se claramente a Edson
Júnior,
Pedro Maciel e Carlos M
itsuo, tendo logo em seguida sido
efetuada a
transação da venda de quase 1kg de maconha.

Não se pode olvidar
, dada à sua importância,
que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que
a venda, o oferecimento,
a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, conforme pode ser visto no Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

Tendo isso como norte, impende-se registrar que
a conduta perpetrada
por Benedito Filho,
apontam para a prática do comércio ilícito, sobre tudo em razão da quantidade
de maconha apreendida, correspondente a quase 1kg que
se mostram incompatívei
s com afigurado usuário comum,
isso
sem contar que
,
no caso
,

o quarto
apelante foi o responsável pela venda dos alucinógenos
de

Mailton
Natanael para Edson
Júnior
, não havendo
, dessa forma,
qualquer consistência a pretensão deduzida nas suas razões recursais.

De outro prisma,
é forçoso reconhecer que, ainda que tivesse ficado comprovado que
Benedito Filho
é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos –
, e que este apenas comercializa droga para manter o seu vício, conforme sustentado
no seu recurso
,
mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas
exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que as drogas não se destinavam ao tráfico, mas, sim, ao consumo. Aliás, não foi outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Por outro lado, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
Benedito Filho
, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuário de drogas

todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art.
156 do Código de Processo Penal, sendo imperioso deixar consignado mais uma vez que vender alucinógenos, independentemente se for para manter o vício ou não, nã
o deixa de ser crime, ao revés, apenas demonstra que esse apelante se dedica à atividade criminosa
sendo
imperativa a manutenção da condenação
deste apelante
pelo crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes
.

Aliás, não foi por outra razão que o sentenciante deixou de aplicar a

m
inorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
eis que, conforme entendimento da
Corte Cidadã, a venda de alucinógenos para manter vício é fator que demonstra que Benedito Edson se dedica à atividade criminosa:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. APREENSÃO DE DINHEIRO EM ESPÉCIE.
CONFISSÃO DA RÉ DE QUE COMERCIALIZA ENTORPECENTES PARA MANTER VÍCIO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.

[...]

3. No presente caso, em que pese a existência de ação penal em andamento, de fato, não obste a incidência da
privilegiadora
, as circunstâncias do delito expressamente consignadas na sentença e no acórdão recorrido, envolvendo a prisão da ré em flagrante delito, em local conhecido como ponto de tráfico (e-STJ fl. 304), a variedade, natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos - totalizando 27g de cocaína, 16g de crack e 80g de maconha (e-STJ fl. 411) -, a apreensão de dinheiro em espécie, em cédulas trocadas, totalizando R$ 160,00 (e-STJ fl. 411), bem como
a confissão da recorrente de que "é usuária
de crack há 23 anos
e sempre que surge uma oportunidade, faz a venda de drogas para sustentar seu vício
" (e-STJ fls. 303 e 306),
constituem elementos concretos que, somados, amparam a conclusão das instâncias ordinárias de que essa se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente, à
narcotraficância
, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
.

4. A desconstituição das conclusões da Corte de origem quanto à dedicação da ré a atividades criminosas, amparadas na análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, para abrigar a pretensão defensiva de aplicação da
privilegiadora
, demandaria aprofundado revolvimento do conjunto probatório, providência inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.970.748/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022,
DJe
de 21/2/2022).
Destacamos

Se isso não bastasse,
Benedito Filho
responde a várias ações penais e
tem
uma condenação provisória pela prática do crime de tráfico de drogas o que demonstra a sua efetiva dedicação à atividade criminosa não fazendo jus ao benefício da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Como é sabido, o
Supremo Tribunal Federal,
reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento
.
(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
.

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A
existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida
”.
4. Agravo interno desprovido.
(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021).

Destacamos

No tocante ao pleito de Benedito Edson
almejando o
abrandamento da sua pena basilar para o mínimo legal
, tal pretensão
também deve ser
desprovida
por esta Segunda Câmara Criminal.

O sentenciante, ao realizar a dosimetria de pena desse apelante, assim ponderou:

[...]

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do mesmo
codex
(culpabilidade. antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos. Circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base, in
casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, restou comprovado o envolvimento do condenado com apenas a MACONHA apreendida, cujo peso representou 984,19 G (Novecentos e Oitenta e Quatro Gramas e Dezenove Centigramas) que, portanto, demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

[...]

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado possua contra si outras ações penais em curso (fl. 1163), inclusive com condenação provi
s
ória (autos c
ódigo
n. 317353), in
casu
, tais
circunst
âncias não tem o condão de m
ajorar a pena-base, face veda
ção
da S
ú
mula 444 do Superior Tribunal de Justi
ça
.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do c
rime e comportamento da vítima),

são
peculiares ao demo em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 0
5
(
Cinco
) anos e 0
9
(
Nove
) meses de reclusão e em
575
(
Quinhentos e Setenta e Cinco
) dias-multa.
[...].
Destaques no original

Conforme se observa
,
ao sopesar as circunstâncias judiciais da primeira fase dosimétrica da pena
de
Benedito
Filho
, o sentenciante
, com base no poder discricionário
e no disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06
,
levou em consideração a natureza e a quantidade do
s
entorpecente
s
apreendido
s
para elevar a pena-base em 9 (nove) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa, acima do mínimo legal, quantitativo, esse, justo, razoável e necessário para prevenção e repressão ao crime perpetrado por este apelante diante da grande quantidade de droga, consistente em quase 1kg de maconha, não merecendo qualquer reparo.

Aliás, n
esse sentido,
este é o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA IN CASU.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. NO MAIS, NECESSÁRIO AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta
eg
. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - In
casu
, afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

III -
Devidamente sopesada a pena-base, com esteio na grande quantidade de droga, conforme julgado desta Corte Superior, não há falar em reforma da pena aplicada
.

IV - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os fatos e argumentos lançados no habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta
eg
. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC n. 729.758/RN, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022,
DJe
de 26/4/2022).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AÇÃO PENAL EM CURSO E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO IDÔNEO. AFASTAMENTO QUE DEMANDARIA AMPLO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a expressiva quantidade apreendida de maconha é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, mesmo em regiões fronteiriças onde a apreensão de drogas é frequente, assim, não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade na majoração da pena-base
.

2. Além do fato de o Agravante responder a outra ação penal e da quantidade de drogas, a Jurisdição ordinária indicou fundamento autônomo, que autorizaria, por si só, a negativa de aplicação da minorante. Consta do acórdão que o Agravante se dedicava às atividades criminosas, porque foi contratado para o transporte interestadual de grande quantidade de maconha, ocultada em compartimentos preparados no veículo, juntamente com uma adolescente também contratada por terceiro, e receberia em pagamento elevada quantia, sendo que o Juízo sentenciante destacou, ainda, a promessa, no momento da contratação, de que o Réu seria acompanhado por um "batedor" durante todo o trajeto.

3. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC n. 670.284/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022,
DJe
de 21/3/2022).

Destacamos

No que diz respeito à pretensão
de Benedito Filho
de realização do
abatimento do período de pena já cumprida com o abrandamento do regime prisional para o semiaberto
, tem-se que além de o
quatro
apelante não ter deduzido qualquer dialética acerca do assunto ele sequer
tem
interesse recursal tendo em vista que o regime
semiaberto
pretendido já foi o fixado no édito condenatório.

Ademais,
se a
alteração introduzida pela Lei n. 12.736/2012 – que acrescentou o parágrafo 2o ao art. 387 do Código de Processo Penal –, por um lado, confere ao juiz da fase de conhecimento, a possibilidade de computar o tempo de prisão provisória, já suportado pelo acusado, com o escopo exclusivo de fixação do regime inicial de cumprimento da pena; por outro, não autoriza o magistrado a fazer o cômputo da detração penal (Código Penal, art. 42), tal como se infere da leitura do referido dispositivo assim redigido:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

§ 2o
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei no 12.736, de 2012
).
Destacamos

Isso quer dizer que o juízo da fase de conhecimento não recebeu do legislador a faculdade de aplicação da detração – até porque isso significaria revogação da disposição contida no art. 66, III,
c
, da Lei de Execução Penal – mas tão somente a possibilidade de adequar o regime inicial de cumprimento da pena considerando o tempo de prisão provisória suportado pelo condenado, no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.

Em outras palavras, o juízo de conhecimento somente está obrigado a detrair a pena do condenado se tal conduta, de fato, for surtir efeito na alteração do regime de cumprimento de pena a ser suportado por ele. Todavia, no caso em tela, essa conduta não necessariamente implicaria em abrandamento do regime prisional imposto ao apelante, uma vez que já foi beneficiado com o regime inicial semiaberto pelo sentenciante que foi por demais benevolente já que pela gravidade concreta do crime poderia ter fixado o regime inicial fechado.

Por conta disso, carece este juízo revisor, nesta oportunidade, de competência para aferição da detração
pretendida por Benedito Filho
, que, como asseverados linhas volvidas, fica reservada para o juízo competente da execução penal.

Por outro ângulo, ao contrário do afirmado nas razões recursais,
Benedito Filho
também não faz jus à
substituição da pena privativa de liber
dade por restritiva de direitos por não preencher o requisito objetivo para tanto, previsto no art. 44 do Código Penal, já que a sua pena é superior a quatro anos de reclusão, dispensando maiores debates sobre o assunto.

Por derradeiro, n
o que se refere à concessão dos benefícios da justiça gratuita aos apelantes visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, deve ser anotado que esse pleito,
da mesma maneira,
não merece acolhimento, porque acerca do tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao
dispor “
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”
. Diante disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Inexiste, portanto, previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as
obrigações do beneficiário, consoante se
infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3o.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]
.
Destacamos

Destarte, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira dos apelantes seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, porque a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira dos apelantes, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ambos poderão ou não, ser beneficiados com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.o 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS
DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus
.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Posto isso, em
parcial
consonância com o
parecer ministerial:

*
dou parcial provimento
ao recurso de apelação
interposto por
Edson Dantas Rodrigues Júnior
,
para majorar a fração da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o máximo de 2/3 (dois terços), readequando a sua sanção final para
2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias multa
,
mantendo o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas direito
s
operado no édito condenatório. Em decorrência da readequação da sanção, reconheço a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade superveniente
(intercorrente ou subsequente), declarando
extinta a punibilidade do primeiro apelante
, conforme as disposições contidas nos
arts
. 107, IV, c/c 110, § 1o e 109, V, do Código Penal, deixando de determinar a realização qualquer diligência urgente neste
s

autos
, porquanto ele não se encontra preso em função deste processo;

* nego
provimento

ao recurso de apelação interposto por
Pedro Maciel Menezes Meurer
,
todavia, por força do comando previsto no art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos da decisão que beneficiou Edson
Dantas Rodrigues Júnior
para majorar a fração da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o máximo de 2/3 (dois terços), readequando a sua sanção final para
1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 191 (cento e noventa e um) dias multa,
mantendo

o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas direito
s
operado no édito condenatório. Em decorrência da readequação da sanção, reconheço a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade superveniente (intercorrente ou subsequente), declarando
extinta a punibilidade do segundo apelante
, conforme as disposições contidas nos
arts
. 107, IV, c/c 110, § 1o e 109, V, do Código Penal, deixando de determinar a realização qualquer diligência urgente neste
s

autos
, porquanto ele não se encontra preso em função deste processo;

* nego provimento
ao recurso de apelação interposto por
Mailton
Natanael da Conceição
, terceiro apelante, mantendo inalterada a
sentença condenatóri
a
em relação
à sua
pessoa
;
e,

* nego provimento
ao recurso de apelação interposto por
Benedito Edson de Oliveira Filho
, quarto apelante, mantendo inalterada a
sentença condenatória
em relaçã
o
à sua pessoa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022