Tribunal: TJMT
Processo: 1034097-10.2017.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-07-13
Data de publicação: 2022-07-17

Ementa:
Recurso de Apelação Cível no 1034097-10.2017.8.11.0041 – Capital
Apelante: MRV Prime Projeto MT C Incorporações SPE Ltda.
Apelado: Fernando Santos Correa
Terceiro Interessado: Pedouro Imóveis Ltda.
E M E N T A
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RETENÇÃO DE 20% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA E ARRAS - CUMULAÇÃO - INADMISSIBILIDADE NATUREZA INDENIZATÓRIA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA – SENTENÇA EM PARTE REFORMADA – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, deve ocorrer a imediata restituição parcial das parcelas pagas pelo promitente comprador, nos casos em que deu causa ao desfazimento, admitido a retenção do percentual de 20% (vinte por cento) diante da peculiaridade do caso concreto.
“Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título).” Precedente do STJ.
Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas processuais e os honorários advocatícios, ficando expressamente vedada a compensação. Inteligência do art. 86, caput c/c art. 85, § 14o, ambos do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1034097-10.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[FERNANDO SANTOS CORREA - CPF: 016.520.151-75 (APELADO), VITOR BERNARDINELLI DACACHE - CPF: 024.820.171-90 (ADVOGADO), MRV PRIME PROJETO MT C INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.523.452/0001-86 (APELANTE), ANDRE JACQUES LUCIANO UCHOA COSTA - CPF: 036.405.396-80 (ADVOGADO), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (APELANTE), PEDEOURO IMOVEIS LTDA - CNPJ: 15.372.492/0001-13 (APELANTE), VICTOR MEIRA BORGES - CPF: 000.141.471-22 (ADVOGADO), LEONARDO FIALHO PINTO - CPF: 059.220.376-09 (ADVOGADO), PEDEOURO IMOVEIS LTDA - CNPJ: 15.372.492/0001-13 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível no
1034097-10.2017.8.11.0041 – Capital

Apelante:
MRV Prime Projeto MT C Incorporações SPE Ltda.

Apelado:
Fernando Santos Correa

Terceiro Interessado
: Pedouro Imóveis Ltda.

E M E N T A

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RETENÇÃO DE 20% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO –
CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA E ARRAS -

CUMULAÇÃO - INADMISSIBILIDADE NATUREZA INDENIZATÓRIA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA – SENTENÇA EM PARTE REFORMADA
– RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, deve ocorrer a imediata restituição parcial das parcelas pagas pelo promitente comprador, nos casos em que deu causa ao desfazimento,
admitido a retenção do percentual de 20% (vinte por cento) diante da peculiaridade do caso concreto.

“Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título).” Precedente do STJ.

Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas processuais e os honorários advocatícios, ficando expressamente vedada a compensação. Inteligência do art. 86, caput c/c art. 85, § 14o, ambos do CPC.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível no
1034097-10.2017.8.11.0041 – Capital

Apelante:
MRV Prime Projeto MT C Incorporações SPE Ltda.

Apelado:
Fernando Santos Correa

Terceiro Interessado
: Pedouro Imóveis Ltda.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
MRV Prime Projeto MT C Incorporações SPE Ltda
. visando reformar a sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 5a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que na ação de restituição de quantia paga c/c repetição de indébito e indenização por dano material e moral movida por Fernando Santos Correa,
por entender que a negativa do agente financiador configura justa causa para rescisão do contrato
, julgou parcialmente procedentes os pedidos, determinando a restituição da quantia integral de R$ 6.938,75 (seis mil novecentos e trinta oito reais e setenta cinco centavos. Condenou a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Inconformada, a apelante alega a rescisão do contrato decorreu de culpa do comprador, e por esta razão, o valor efetuado a título de arras deve ser retido integralmente pelo vendedor, já que possui a função de confirmar o negócio. Assevera ainda a incidência da cláusula penal de retenção em favor da construtora em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos. Ao final, pugna pela inversão do ônus sucumbencial.

O apelado apresentou contrarrazões (id. 128118900).

É o relatório.

Cuiabá, 13 de julho de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível no
1034097-10.2017.8.11.0041 – Capital

Apelante:
MRV Prime Projeto MT C Incorporações SPE Ltda.

Apelado:
Fernando Santos Correa

Terceiro Interessado
: Pedouro Imóveis Ltda.

V O T O

Cinge-se dos autos que Fernando Santos Correa ajuizou ação de rescisão contratual c/c devolução de valores em face de MRV Prime Projeto MT C Incorporações SPE Ltda. e da Imobiliária Pedouro Imóveis Ltda., aduzindo que celebrou contrato particular de promessa compra e venda de imóvel denominado Parque Chapada dos Buritis, no valor de R$ 147.449,00 (cento e quarenta e sete mil quatrocentos e quarenta nove reais), da seguinte maneira: o valor de
R$ 5.830,06 (cinco mil oitocentos e trinta reais e seis centavos) a título de sinal; R$ 14.404,94 (quatorze mil quatrocentos e quatro reais e noventa e quatro centavos) dividido em 22 (vinte e duas) parcelas mensais; R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de pagamentos intermediários e R$ 119.214,00 (cento e dezenove mil, duzentos e quatorze reais) correspondente ao financiamento do imóvel.

Narrou que inicialmente recebeu a comunicação da construtora informando que a proposta do financiamento havia sido aprovada e que já poderia realizar o pagamento do sinal e da taxa do INCC, com intuito de validar a promessa da compra e venda, o que prontamente foi atendido.

Afirmou que em agosto/2017 foi surpreendido com a notícia de que a Caixa Econômica Federal havia negado o seu financiamento sem justificativa aparente, e que buscou esclarecimento junto a imobiliária, contudo, nada soube responder a respeito da negativa injustificada pela instituição financeira, apenas o instruindo que fosse realizado o distrato entre as partes.

Após o trâmite processual, a douta magistrada
a quo
, por entender que a negativa do agente financiador configura justa causa para rescisão do contrato, não imputável ao comprador, julgou parcialmente procedentes os pedidos,
determinando a restituição da quantia integral de R$ 6.938,75 (seis mil novecentos e trinta oito reais e setenta cinco centavos. Condenou a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (
id. 128118888). A decisão foi mantida nos embargos de declaração (id. 128118892)

Contra essa decisão a apelante recorre pleiteando, em suma, que a
rescisão do contrato decorreu de culpa do comprador, sendo que o valor efetuado a título de arras deve ser retido integralmente, bem como a incidência da cláusula penal no percentual de retenção em 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos. Ao final, pugna pela inversão do ônus sucumbencial.

Pois bem.
Inicialmente,
mister
se faz constar que os contratos de compra e venda, nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias, se submetem a legislação consumerista, consoante entendimento do c.
STJ,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA No 83/STJ.

1.
O Código de Defesa do Consumidor atinge os contratos de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias mediante financiamento
. Acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes. Incidência da Súmula no 83/STJ.

2. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp n. 120.905/SP, 3a Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06.05.2014 – negritei)

Nessa trilha, vale frisar que não há ofensa ao ato jurídico perfeito, ao princípio do
pacta sunt servanda
, ou a função social da norma, como bem disse o i. Desembargador Salim Schead dos Santos,
do Tribunal Catarinense
,

verbis
:

“[...]
importante ressaltar que a revisão contratual
não constitui ofensa ao ato jurídico perfeito
,
primeiramente, pelo reconhecimento do caráter relativo do princípio do pacta sunt servanda e, em segundo lugar, pela previsão expressa no Código de Defesa do Consumidor
(art. 6o, inciso V). Note-se que a revisão visa manter o equilíbrio através do expurgo das cláusulas potestativas (absolutamente nulas) e da correção das cláusulas afetadas pela nulidade relativa.
Objetiva, portanto, a manutenção contratual
, em respeito ao princípio da conservação dos contratos.”

(RAC n. 2005.030158-1 – negritei e grifei)

Destarte, uma vez que é pacífica a aplicação do CDC aos contratos de compra e venda de imóvel, nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias, é possível a revisão contratual para declarar a nulidade das cláusulas abusivas, nos termos do art. 51, inc. IV, do CDC, inexistindo qualquer afronta ao art. 422, do C. Civil.

Com a devida vênia, entendo que a MMa. Juíza não agiu com o costumeiro acerto, vez que a rescisão do contrato se deu por vontade do comprador, posto que ao pactuar o contrato de compra e venda é ciente de que o preço deve ser pago
com recursos próprios ou através de financiamento a ser concedido por agente financeiro.

Nesse sentido, soa a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO INTEGRAL DE QUANTIAS PAGAS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO –
NEGATIVA DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO
–
RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE COMPRADOR
– DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Verificada a inadimplência do comprador, em virtude da negativa ou não realização de financiamento pela instituição financeira, lícita é a rescisão do contrato, devendo ser-lhe restituídos os valores já pagos, conforme estabelecido no contrato.

Diante das provas dos autos, em especial do contrato de compra e venda firmado entre a construtora e o comprador do imóvel, de que a responsabilidade pela obtenção do financiamento junto ao banco é do adquirente e deixando o mesmo de cumprir tal obrigação, impõe-se reconhecer a sua culpa pela rescisão do contrato firmado, e, consequentemente, não praticando a construtora quaisquer atos ilícitos, não há falar em dano moral, a ser reparado
.” (TJMT, RAC 0006321-40.2015.8.11.0003, 3a Câm. Direito Privado, Rela. Desa. Antonia Siqueira Goncalves, j. 27.11.2019)

Para melhor compreensão sobre a controvérsia, transcrevo as cláusulas que dispõem sobre a rescisão do contrato:

“
4.8.3. Caso, no momento da assinatura do financiamento bancário não seja ele aprovado, por ter o(a) PROMITENTECOMPRADOR(A)sofrido alteração em seu cadastro e/ ou condição econômica, que inviabilize a obtenção de financiamento, ou mesmo na hipótese de desistência do(a) PROMITENTE COMPRADOR(A), se aplicará o disposto neste Instrumento em relação à resolução do Contrato, cláusula 7.2.

(...)

7.2) Sem prejuízo das penalidades específicas previstas nesse instrumento para cada infração e/ ou descumprimento das condições aqui pactuadas, ocorrendo a rescisão por qualquer um dos motivos previstos nos itens precedentes, ou por vontade própria, caso não tenha sido firmado Contrato de financiamento bancário, o(a) PROMITENTE COMPRADOR(A) perderá, em benefício da PROMITENTEVENDEDORA:

a) o montante correspondente aos tributos já recolhidos pela PROMITENTE VENDEDORA (Imposto de Renda, PIS, COFINS, Contribuição Social Sobre o lucro Líquido);

b) 5% (cinco por cento) a título de reembolso pelas despesas de comercialização - calculados sobre o valor do Contrato;

c)
20% (vinte por cento) a título de cláusula penal
- calculados sobre o total efetivamente pago devidamente atualizado, pelos índices previstos nesse Contrato, em consonância com os termos dos art. 53 da lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e artigo 122 do Código Civil Brasileiro;

d) Sendo o valor efetivamente pago pelo(a) PROMITENTECOMPRA:A) insuficiente para cobrir os valores de que tratam as letras "b" e "c" dessa Cláusula, ficará a retenção limitada a 50% dos valores efetivamente pelo(a) PROMITENTECOMPRADOR(A),devidamente atualizados até a data da assinatura do instrumento de distrato do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda.
”
(id. 128118842)

Em que pese o arrazoado trazido pela apelante, acerca da prevalência da cláusula pactuada em respeito a previsão contratual, tal alegação não tem a necessária sustentabilidade, mormente porque, no ordenamento jurídico atual, todos os negócios jurídicos são submetidos ao princípio da boa-fé objetiva.

Com efeito, o STJ tem autorizado que o promitente vendedor retenha o percentual de 10% a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorre por culpa dos promissários compradores, confira:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% a 25% do total da quantia paga
.

2. O percentual a ser retido pelo vendedor é fixado pelas instâncias ordinárias em conformidade com as particularidades do caso concreto, de maneira que não se mostra adequada sua revisão na via estreita do recurso especial.

3. O Tribunal de origem, ao analisar os documentos acostados aos autos, bem como o contrato firmado entre as partes, entendeu abusiva a cláusula contratual que previa a retenção de 25% do valor das quantias pagas em caso de rescisão por inadimplemento.
Analisando as peculiaridades do caso, fixou a retenção em 10% do valor das parcelas pagas, o que não se distancia do admitido por esta Corte Superior.

4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 600.887/PE, 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 19.05.2015).

No que tange ao percentual da retenção, analisando o caso em apreço, deve ser mantida a previsão contratual de
retenção de 20% (vinte por cento) do valor efetivamente pago pelo promissário comprador, diante dos custos administrativos custeados pela promitente vendedora.

Nesse passo, acerca da devolução de valores nos contratos de compra e venda, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula n. 543, que prevê:

“
Na hipótese de
resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel
submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas
pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente
,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
”
.

Sobre a tese de cumulação da cláusula penal e perda de arras, não encontra guarida a tese da apelante, vez que o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento firmado sobre a inadmissibilidade diante da dupla condenação ao mesmo título, vejamos:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. ARRAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CUMULAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS ARRAS. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO.

1. Ação ajuizada em 03/07/2014. Recurso especial interposto em 27/04/2016 e distribuído em 01/12/2016.

2. Inexistentes os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão recorrido, não se caracteriza a violação do art. 1.022 do CPC/2015.

3. A cláusula penal compensatória constitui pacto acessório, de natureza pessoal, por meio do qual os contratantes, com o objetivo de estimular o integral cumprimento da avença, determinam previamente uma penalidade a ser imposta àquele que der causa à inexecução, total ou parcial, do contrato. Funciona, ainda, como fixação prévia de perdas e danos, que dispensa a comprovação de prejuízo pela parte inocente pelo inadimplemento contratual.

4. De outro turno, as arras consistem na quantia ou bem móvel entregue por um dos contratantes ao outro, por ocasião da celebração do contrato, como sinal de garantia do negócio. Apresentam natureza real e têm por finalidades: a) firmar a presunção de acordo final, tornando obrigatório o ajuste (caráter confirmatório); b) servir de princípio de pagamento (se forem do mesmo gênero da obrigação principal); c) prefixar o montante das perdas e danos devidos pelo descumprimento do contrato ou pelo exercício do direito de arrependimento, se expressamente estipulado pelas partes (caráter indenizatório).

5. Do regramento constante dos arts. 417 a 420 do CC/02, verifica-se que a função indenizatória das arras se faz presente não apenas quando há o lícito arrependimento do negócio, mas principalmente quando ocorre a inexecução do contrato.

6. De acordo com o art. 418 do CC/02, mesmo que as arras tenham sido entregues com vistas a reforçar o vínculo contratual, tornando-o irretratável, elas atuarão como indenização prefixada em favor da parte “inocente” pelo inadimplemento, a qual poderá reter a quantia ou bem, se os tiver recebido, ou, se for quem os deu, poderá exigir a respectiva devolução, mais o equivalente.

7. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem(proibição da dupla condenação a mesmo título).

8. Se previstas cumulativamente, deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no art. 419 do CC, valem como “taxa mínima” de indenização pela inexecução do contrato.

9. Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor. Precedentes.

10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.” (
REsp 1.617.652/DF, 3a Turma, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 26.09.2017)

Por fim, referente aos honorários de sucumbência,
observa-se que o autor formulou dois pedidos principais, consistentes na condenação da ré a restituição dos valores, bem como o pagamento de indenização, sendo certo que somente o primeiro pleito foi acolhido pelo julgador.

Desse modo, ocorrendo a
rejeição do pedido de indenização, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca, já que
as partes foram igualmente vencedor e vencido, ensejando aplicação do que preceitua o
caput
, do art. 86, do CPC.

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, tenho que a sentença deve ser reformada, para reconhecer a culpa do comprador na rescisão do contrato, e por esta razão, na restituição ser deduzida o percentual de retenção de 2
0% (vinte por cento) do valor efetivamente pago pelo promissário comprador. Diante do reconhecimento da

sucumbência recíproca,
para condenar
as partes ao pagamento
pro rata
das custas e despesas processuais, bem como a distribuição em 50% (cinquenta por cento) para cada parte, dos honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação,
por estar porporcional aos pedidos.

Posto isso, conheço do recurso e
DOU PARCIAL PROVIMENTO.

Cuiabá, 13 de julho de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2022