Tribunal: TJMT
Processo: 1004374-93.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-09
Data de publicação: 2022-05-18

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – URGÊNCIA DA SITUAÇÃO – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004374-93.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), PH COMERCIO DE ARTIGOS DE PAPELARIA EIRELI - CNPJ: 32.054.692/0001-47 (AGRAVADO), KATIANA MORES - CPF: 021.267.659-89 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – URGÊNCIA DA SITUAÇÃO – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.
DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública desta Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1005204- 33.2022.8.11.0041, deferiu, parcialmente, o pedido de liminar, formulado pela empresa Agravada, e determinou ao Agravante que suspenda a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do FECP, no período de 01/01/2022 a 31/12/2022.

O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando, em síntese, que não há falar-se na suspensão da referida cobrança, com a observância, no caso, do princípio da anualidade, já que, com a vigência da Lei Complementar n. 190/2022, em 05/01/2022, a exigência da referida diferença do ICMS é válida, porquanto, no Estado de Mato Grosso, existe a Lei Estadual n. 10.337/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, disciplinando a questão.

Argumentou que a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não
[1]
contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do §2o do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.

Afiançou, ainda, que se já havia legislação estadual ou distrital possibilitando a cobrança do DIFAL, não há de se falar em criação ou aumento de tributo. O tributo já existia e não houve aumento da carga tributária, não havendo surpresa ou necessidade de planejamento de nova tributação, tampouco se vislumbrando a aplicação de anterioridades. Como os mandamentos da anterioridade geral e nonagesimal referem-se expressa e literalmente à lei que institui ou majora tributo, assoma óbvio e evidente que a contagem dos respectivos prazos deve tomar como parâmetro a data da publicação da lei local instituidora do tributo (Lei Estadual 10337/2015, publicada em 16/11/2015) e não a da publicação da Lei Complementar 190/2022 que, mister repisar, ao veicular normas gerais, não instituiu o DIFAL.

Noticiou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330, firmou o entendimento, por meio do Tema n. 1.094, no sentido de que a lei local, instituidora do tributo, com fundamento no Texto Constitucional, mas publicada antes da lei complementar veiculadora de normas gerais, é válida, tendo, apenas, sua eficácia postergada, para o momento em que a lei geral se tornar vigente.

Narrou, também, que, por força do §4o , do artigo 24-A, da Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar n. 190/2022, houve a criação de um portal próprio, contendo as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, e que houve a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL, preterindo sua incidência para o 1o dia do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal, garantindo, com isso, aos destinatários da norma, tempo necessário de adaptação às formalidades tecnológicas inerentes à cobrança.

Consignou, ainda, que:

O Portal em questão foi criado pelo Convênio ICMS no 235, de 27/12/2021, publicado no diário oficial em 29/12/2021, cuja Ementa dispõe: “Institui o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização.” Ele, conforme consta na Cláusula terceira: “...conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual da operação ou prestação pelo contribuinte e a emissão das guias de recolhimento, para cada unidade federada.” Considerando a previsão de vigência do convênio para 1o de janeiro de 2.022, conforme explícito em sua cláusula sétima (Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 2022.), de rigor entender que o dia 1o de abril de 2022 constitui o primeiro dia do terceiro mês subsequente à sua disponibilização, sendo, portanto, esta data a partir de quando se faz legítima a cobrança, pelo Estado de Mato Grosso, do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não
[1]
contribuinte do imposto.

Desse norte, postula o provimento do Recurso, e, de consequência, a reforma da decisão agravada, para indeferir a liminar mandamental.

O efeito suspensivo foi por mim deferido, consoante decisão de
id.
121373477.

O Agravado deixou de apresentar sua contraminuta, embora devidamente intimado (id. 124603154).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da lavra da Dr.
Flávio Cezar Fachone,
manifestou-se pelo provimento do Recurso de Agravo de Instrumento (id.
125449198
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR.
DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública desta Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1005204- 33.2022.8.11.0041, deferiu, parcialmente, o pedido de liminar, formulado pela empresa Agravada, e determinou ao Agravante que suspenda a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do FECP, no período de 01/01/2022 a 31/12/2022.

Denota-se dos autos que a PH Comércio de Artigos de Papelaria Eireli impetrou o

Mandado de Segurança visando afastar a cobrança do DIFAL-ICMS e FECP – Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza após a edição da LC 190/2022, no período de 01.01.2022 a 31.12.2022, sob o argumento de que a cobrança no exercício de 2022 ofenderia ao princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal, previstas no art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88, e do próprio artigo 3o da Lei Complementar n. 190/2022. Foi concedida tutela liminar para afastar a cobrança do DIFAL-ICMS e FECP – Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza no exercício de 2022.

O Douto Magistrado, ao analisar o pleito de liminar, deferiu para afastar a cobrança do DIFAL-ICMS e FECP – Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza no exercício de 2022.

Contra essa decisão, recorre o Estado de Mato Grosso, interpondo o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Inicialmente, pertinente esclarecer que, no vertente Recurso de Agravo de Instrumento, cabe, tão somente, analisar o acerto, ou não, da decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança.

Sabe-se que, para a concessão de liminar em Mandado de Segurança, é necessário que demonstre, o Impetrante, de plano, a presença dos requisitos, no inciso III, do art. 7
o
, da Lei 12.016/2009, de edição recente, notadamente a relevância dos motivos em que se assentam o pedido na inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese de que a segurança só venha a ser concedida na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é mais intenso que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

No caso em comento, voltando os olhos à questão de fundo, entendo, que assiste razão ao Agravante.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330, firmou o entendimento, por meio do Tema n. 1.094, no sentido de que a lei local, instituidora do tributo, com fundamento no Texto Constitucional, mas publicada antes da lei complementar veiculadora de normas gerais, é válida, tendo, apenas, sua eficácia postergada, para o momento em que a lei geral se tornar vigente.

E, no caso do Estado de Mato Grosso, a regulamentação da cobrança do DIFAL do ICMS está posta na Lei Estadual n. 10.337/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, embora publicada antes da vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

Assim, com a entrada em vigor da lei complementar geral, em 05/01/2022, parece-me, a princípio, que, a partir daí, e segundo o entendimento do STF, a lei estadual (10.337/2015) passa a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida é valida, observando-se, no entanto, a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL, que, como acima mencionado, postergou a incidência para o 1o dia do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do sobredito portal.

Demais disso, tenho que a medida encontra respaldo na urgência da situação, que, aliás, motivou a Presidente do e. Tribunal de Justiça Dra. Maria Helena Gargaglione Póvoas, em decisão liminar na data de 11.03.2022, deferiu o pedido formulado pelo Estado de Mato Grosso nos autos do pedido de Suspensão de Segurança – Processo no 1004168-79.2022.8.11.0000, em que o ente estatal requereu:

a) o conhecimento e o provimento do presente pedido de suspensão, a fim de que seja determinada, inclusive, em sede de liminar, a suspensão dos efeitos das decisões liminares, indicadas em anexo, de modo que permita aos contribuintes voltem a recolher o diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais;

b) requer, desde já, a extensão da suspensão ora requerida a eventuais decisões judiciais que não estejam ainda relacionados nessa lista, mas que a Administração venha a tomar conhecimento...

Em fundamento para concessão da medida, a

Eminente Presidente destacou na sua argumentação que:

Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública. Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: (...) Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais. Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses. Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela...” - id 120960461 dos autos da Suspensão Liminar de Segurança. Em manifestação ministerial a respeito do assunto, o Subprocurador Geral de Justiça Jurídico e Institucional Dr. Deosdete Cruz Júnior destacou em seu parecer que: “Com efeito, a decisão prolatada pela Desa. Relatora que determinou a suspensão das liminares foi assertiva, cujo efeito, ainda, deve ser estendido às 37 liminares relacionadas no aditamento da inicial protocolado pela Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso, haja vista que a desarticulação da gestão política tributária estatal e o efeito multiplicador podem gerar danos irremediáveis. Verifica-se ainda, que a resolução da questão está condicionada à análise da constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar n o 190/2022, objeto das Adi ́s 7.066, 7.070 e 7.078 que tramitam na Suprema Corte, inclusive no que se refere a possibilidade de suspensão ou cobrança imediata do DIFAL– id 122356956 da origem.

Logo, a questão posta em exame deve se submeter aos efeitos da decisão proferida no pedido de suspensão liminar.

Deste modo, a reforma da decisão é medida impositiva.

Ante o exposto,
PROVEJO
o Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, para reformar a decisão agravada e, de consequência, indeferir a liminar mandamental na ação de base.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2022