Tribunal: TJMT
Processo: 0013799-98.2019.8.11.0055
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÕES – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1. PRETENDE A CONDENAÇÃO DOS APELADOS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – DEMONSTRADA MERA COAUTORIA ENTRE CASAL – 2. POSTULADA A NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – INCONSISTÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM QUE A APELADA SE DEDIQUE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE – 3. RECURSO DESPROVIDO.
1. A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância em relação aos apelados revela imperiosa a manutenção da sentença vergastada na parte em que os absolveu da prática do delito descrito no art. 35, caput, da Lei Antidrogas.
2. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal entendem de que a grande quantidade de entorpecente, quando analisada isoladamente, não demonstra a adesão estável e permanente do agente à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013799-98.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GENILSON DE ALMEIDA LIMA - CPF: 061.611.511-38 (APELADO), LIDIANE FORCELINI - CPF: 871.901.171-72 (ADVOGADO), BRUNA MARA BETONI - CPF: 040.369.921-55 (ADVOGADO), MIKAELA FERREIRA SILVA - CPF: 075.408.961-40 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), WALDECY BARROS DE SOUZA - CPF: 351.158.822-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ACLAILTON FREIRES DE LIMA - CPF: 432.614.261-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÕES – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1.

PRETENDE A CONDENAÇÃO DOS
APELADOS
PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA
– DEMONSTRADA MERA COAUTORIA ENTRE CASAL
– 2. POSTULADA
A NÃO
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA
NO
§ 4o DO ART. 33
DA LE
I N. 11.343/06 –

INCONSISTÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO B
ENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOS
IMÉTRICA –
AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM QUE A APELADA SE DEDIQUE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE

–
3
. RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.
A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
associativo permanente e estável para o exercício da traficância em relação aos
apelados
revela imperiosa a manutenção da sentença vergastada na parte em que os absolveu da prática do delito descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas.

2.
O
Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal entendem de que a grande quantidade de entorpecente, quando analisada isoladamente, não demonstra a
adesão estável e permanente do
a
gente
à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva
.

3
.
Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres
membros
da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
1a
Vara

Criminal
da Comarca de
Tangará da
Serra
-MT
, nos autos da
A
ção
P
enal n.
0013799-98.2019.8.11.0055
(código
313912
)
, conden
ando

Genilson de Almeida Lima
e
Mikaela
Ferreira Silva
pela prática do delito de tráfico de entorpecente
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
fixando
a
o primeiro, à
pena de
5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa; e a segunda à
pena
de
1 (um) ano
e

8
(oito)
meses de
reclusão
, a ser cumprida em regime aberto,

e
168
(
cento e sessenta e oito
)
dias-multa,
cuja pena foi
substitu
ída
por
uma
restritiva de direito
s
e multa
; impondo-se consignar, ademais, que,

no mesmo édito judicial,
os dois foram
absolvid
os do
crime de associação para a prática do tráfico de drogas.

O
apelante
, forte nas razões recursais
encontradiças
no ID 120587998
, pleiteia a condenação d
o
s

apelado
s
pel
a prática d
o delito previsto no art. 35
,
caput
,
da Lei Antidrogas, argumentando
que as provas
destes
autos deixam claro que
ambos
praticaram o referido crime
; requerendo, outrossim,
que a dosimetria d
e
Mikaela

seja revista
e afastada a causa de diminuição do § 4° do art
.
33 da Lei n. 11.343/2006, ante a considerável
quantidade de droga apreendida e à sua
dedicação às atividades criminosas
, uma vez que “
apesar de primária, há tempos a mesma praticava o comércio ilegal de drogas na residência em questão
”.

Nas contrarrazões
constantes no ID 120587519
,
os apelados
pugna
ram
pelo desprovimento
deste

recurso.

Ne
sta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
que se vê

no ID

120997476
, opina
pelo
provimento
do
vertente

recurso
, a fim de que
a
sentença

invectivada
seja refor
mada
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante

no ID
120587453
, narra os fatos da seguinte forma:

[
...
]

01° FATO.

No dia 10 de maio de 2019, por volta das 11h3Omin, na casa situada na Rua
Almicar
, n° 234, Vila Santa Terezinha, neste município e Comarca de Tangará da Sena, os denunciados
GENILSON DE ALMEIDA LIMA, vulgo “GÊ”, e MIKAELA FERREIRA SILVA
, com consciência e vontade,
mantinham em depósito 11 (onze) porções de maconha, com massa bruta total de 565g
, conforme laudo de constatação de f. 34-35, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, após receber diversos informe anônimos de que o denunciado vulgo “Ge” estava vendendo entorpecente próximo ao edifício do projeto "Formando Cidadão", a equipe de investigadores de polícia fez monitoramento e vigilância nas proximidades do local, e constatou por diversas vezes o denunciado se encontrando com usuários e comercializando drogas.

Nesse passo, os investigadores seguiram o acusado encontraram a casa dele, onde visualizaram a grande movimentação de usuário de drogas, com o efetivo envolvimento da denunciada
Mikaela
, que recebia algumas pessoas que chegavam no local

Apurou-se, ainda, que o denunciado Genilson
utilizava-se
da sua motocicleta para carregar e entregar entorpecentes, o que inclusive, foi afirmado na delegacia pela sua esposa
Mikaela
, ora denunciada.

No dia dos fatos, a equipe policial adentrou referida residência e efetuou buscas, logrando êxito em localizar várias porções substâncias análogas à maconha, sendo 07 (sete) na forma de trouxinhas e 03 (três) na forma de tabletes grandes, que estavam guardadas pelos denunciados dentro da maleta de maquiagem da imputada
Mikaela
, para que posteriormente fossem vendidos.

Além disso, foi apreendido dinheiro oriundo do tráfico, balança de precisão e dois rolos de papel filme, faca e vasilha, ambas com resquícios de maconha, instrumentos esses que foram utilizados para cortar, embalar e pesar drogas.

No mais, apurou-se que a denunciada
Mikaela
, também moradora da referida casa, compactuava com o tráfico de drogas exercido pelo
codenunciado, seu esposo, como também usufruía dos lucros oriundos da mercancia ilícita que ocorria no local.

Os entorpecentes foram apreendidos e submetidos à perícia preliminar, pelo que se constatou a presença de 11 (onze) porções de substância vegetal seca, com presença de
CANNABIS SATIVA L.
e massa bruta de 565g (laudo de constatação de f. 34-35).

02° FATO.

No dia 10 de maio de 2019, por volta das 11h30min, na casa situada na Rua
Almicar
, n° 234, Vila Santa Terezinha, neste município e Comarca de Tangará da Serra, os denunciados
GENILSON DE ALMEIDA LIMA, vulgo “GÊ”, e MIKAELA FERREIRA SILVA
, com consciência e vontade, estavam associados, para o fim de praticar o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Extrai-se dos autos que os denunciados estavam associados de forma sólida com o propósito de cometer o delito de tráfico de drogas. Para a prática do crime, os denunciados habitualmente utilizavam-se da casa onde mora para cortar os tabletes de maconha em tamanhos menores, embalar e vendê-los pelo valor que variava entre R$ 20,00 (vinte reais) e R$ 50,00 (cinquenta reais).

Apurou-se que durante semanas os denunciados estavam sendo monitorados pela equipe de investigadores, a qual, por ocasião das investigações, constatou no local dos fatos a presença frequente de vários dependentes químicos conhecidos no meio policial.

Tais circunstâncias evidenciam que os denunciados estavam previamente associados para a prática da mercancia ilícita de drogas residência que possuem, de forma permanente e duradoura.
[
...
]
.

Com
relação a pretensão recursal objetivando a condenação de Genilson e
Mikaela
pelo delito de associação para o tráfico,
d
a análise
destes
autos, verifica-se
que tal pleito
não merece acolhi
mento
, por não resta
r
configurad
a
,
ao longo da instrução processual,
a prática do
mencionado crime.

Como se sabe,
a
associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes,
eis que
, como é
sabido,
é necessária, para sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fat
o, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual exist
e
a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera c
onvergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

Tendo isso como norte,
é forçoso reconhecer que
, na hipótese,
apesar das investigações apontarem que na residência do
s

apelados
estava ocorrendo a venda de drogas há um certo tempo, não há maiores detalhes sobre uma estabilidade ou
uma real organização de ambos nas tarefas relativas ao tráfico de drogas, ou seja, não ficou claro o vínculo entre os
dois
capaz de criar uma entidade criminosa que se projete no tempo e que demonstre o
animus
associativo
permanente e com caráter duradouro
, característico para a configuração do art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

A
demais,
o fato de os
apelados

comercializarem entorpecentes em sua residência,
por si só, não é capaz de atestar a estabilidade e permanência do vínculo associativo entre
ambos
.
Daí por que
, a afirmação isolada de que
os dois
já tiveram envolvimento com tráfico
ou
que estavam sendo investigados há tempos
, sem
maior respaldo
em outros elementos de convicção,
não conduz à conclusão de que
agiam de forma associada
.

Aliás, e
nfrentando questão similar, este Tribunal de Justiça assim entendeu:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM – CONDENAÇÃO - 1) PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA - ARGUMENTO GENÉRICO – TESES JURÍDICAS DEVIDAMENTE ABORDADAS E REJEITADAS PELO JULGADOR - 2) INVASÃO DOMICILIAR – ILICITUDE DAS PROVAS – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – FUNDADAS RAZÕES E MONITORAMENTO PRETÉRITO - CRIME PERMANENTE – REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES - MÉRITO - 3) DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGA – POSSE PARA USO EXCLUSIVO – IMPROCEDÊNCIA – ART. 28, §2o DA LEI 11.343/06 –CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E CONDUTA DOS ACUSADOS ELIDENTES DA CONDIÇÃO DE SIMPLES USUÁRIOS DE DROGAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA – 4) - READEQUAÇÃO DA PENA - FIXAÇÃO ESCORREITA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E FRAÇÃO DE AUMENTO CONFORME ORIENTAÇÃO DO STJ – 5) -
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 35, DA LEI N. 11.343/06 – SOCIETAS SCELERIS NÃO CARACTERIZADA – DEMONSTRAÇÃO DE SIMPLES COAUTORIA ENTRE CASAL
- 6) – READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – MANUTENÇÃO NO FECHADO – RECALCITRÂNCIA DELITIVA E
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – INADEQUAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO - APELO EM PARTE PROVIDO, DECISÃO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. 1 - Não comporta acolhimento, a arguição genérica de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Lado outro, não há que se falar em nulidade se a sentença traz em seu corpo fundamentação e motivação baseada em dados concretos dos autos, angariados em contraditório judicial. 2 – A inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Com efeito, se o ingresso dos policiais na residência dos apelantes ocorreu mediante fundada suspeita do crime de natureza permanente de tráfico de droga (após prévio monitoramento, existência de denúncias apontando o local como “boca de fumo” e flagrante de venda de drogas na porta do imóvel), a atuação policial não está maculada por quaisquer vícios que acarretem a nulidade. 3 - A inverossímil negativa de autoria, por si só, não é apta a desconstituir a condenação por tráfico de drogas e nem mesmo autoriza a desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/06, sobretudo quando a sentença se encontra respaldada pelas firmes e coerentes declarações prestadas por policiais que já estavam monitorando a casa dos apelantes, aliadas às circunstâncias em que ocorreu a prisão do casal. 4 – A existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal cominado. Na segunda etapa da dosimetria (análise de agravantes ou atenuantes) não há uma fração rígida de aumento ou diminuição da pena. Apesar disso, a jurisprudência dominante dos tribunais superiores e a doutrina de eminentes juristas têm estabelecido que, em razão da reincidência, a pena-base deve ser acrescida na fração de 1/6 (tal como proferido na sentença) observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5 –
Diante da falta de comprovação da existência de vínculo associativo e permanente, a absolvição do delito do art. 35, da Lei n. 11.343/06 deve ser mantida, sendo insuficientes os meros indícios e a simples presunção do animus associativo para a condenação pela autoria de tal delito. Aplicação do brocardo jurídico in dubio pro reo (Art. 386, VII, CPP)
;
6 – A reiteração delitiva e as circunstâncias judiciais (art. 59, CP) negativadas (art. 33, §3o, CP), aliadas às particularidades do caso in concreto, demonstram que um regime inicial mais brando não seria suficiente para a reprovação e a prevenção do crime praticado pelos apelantes, devendo, pois, ser mantido o regime prisional fechado.
(TJMT, N.U 1005461-43.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2022,
Publicado
no DJE 16/05/2022).
Destacamos

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA O CRIME DE TRÁFICO E ABSOLUTÓRIA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO – CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS NOS TERMOS DA DENÚNCIA - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA CONDENAÇÃO DOS RÉUS À CONDUTA
PREVISTA NO ART. 35, DA Lei 11.343/06 – APLICAÇÃO DO BROCARDO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO REFERENTE A RECORRENTE – INVIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA FRACIONAR O BENEFÍCIO – MANTIDA A FRAÇÃO DE 1⁄2 (METADE) - RECURSOS DAS DEFESAS – TRES APELANTES - PEDIDOS IDÊNTICOS - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – INVIABILIDADE – PROVAS CONTUNDENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA IMPUTADA AOS RECORRENTES – PARTE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DE UM DOS APELANTES E PARTE NA RESIDÊNCIA DOS DEMAIS - PALAVRA DOS AGENTES POLICIAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FIXADO NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA – MANTIDO O REGIME FECHADO – DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU NÃO COMPROVADA – PENA DE MULTA FIXADA EM CONSONÂNCIA COM A INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIAL QUE VEM RESPALDADA NA INDIVIDUALIZAÇÃO LEGISLATIVA, ADOTANDO CRITÉRIOS MÍNIMOS - SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS TERMOS - RECURSOS DESPROVIDOS.

Para a condenação pela prática do crime de associação, deve estar patente nos autos a estabilidade e a permanência da conduta, sob pena de rejeição face o princípio do in dubio pro reo.

Suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio
criminis, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

As provas colacionadas, não deixam margem a dúvidas de que os apelantes praticaram, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a absolvição tal como requerido pelas Defesas. A alegação de hipossuficiência econômica do réu para arcar com o pagamento da pena de multa não serve como justificativa para excluí-la, já que é sanção que integra o tipo penal violado, tratando-se de norma cogente de aplicação obrigatória, não podendo o Magistrado afasta-la, sob pena de violação ao Princípio da legalidade.
(TJMT, N.U 0007396-71.2016.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/05/2022,
Publicado
no DJE 01/06/2022).
Destacamos

Logo
, não
obstante haja indícios de que
Genilson e
Mikaela

possam ter praticado traficância em associação,
deve ser reconhecido
que os elementos probantes colhidos durante a instrução criminal não têm a consistência necessária para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do
delito tipificado no art. 35,
caput
,
da Lei
n. 11.343/06
, notadamente porque, como

é cediço
, diante da inexistência
de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser o caso
destes
autos, deve o
magi
s
trado
decidir em favo
r dos acusados, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

A
propósito
, s
obre este assunto, esta é a lição
de
Guilherme de Souza Nucci:

[
...
]
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
.
É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[
...
]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Desta
camos

De outro
prisma
, e
m relação à
in
surgência relativa
ao afastamento da incidência do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
reconhecida em benefício de
Mikaela
Ferreira Silva
,

faz-se necess
ário transcrever os argumentos lançados pel
a

sentenciante
nos seguintes termos
:

[...]

Em que pesem as alegações da ré de que não possuiria
envolvimento com
o tráfico de drogas realizado pelo seu companheiro, o plexo probatório jungido ao processo percorre caminho diametralmente oposto.

Com efeito, rememore-se que os investigadores ouvidos em Juízo foram enfáticos ao afirmar que
Mikaela
participava do tráfico de drogas, porquanto, durante as diligências de vigilância e monitoramento fora vista, diversas vezes, realizando o atendimento de usuários no portão de sua residência.

Outrossim, ressalte-se que
a droga foi encontrada no quarto do casal, dentro de uma maleta feminina de maquiagem, cuja propriedade foi admitida pela ré, e que ela tinha conhecimento de que se tratava da segunda peça de maconha comprada por Genilson para revenda
.

Ainda durante as buscas realizadas na residência, os policiais lograram êxito em encontrar, para
além da droga, R$ 2.040,00 (dois mil e quarenta reais), 01 (uma) vasilha verde, com resquícios de maconha, 01 (uma) faca com resquícios de maconha, 01 (uma) balança de precisão e 02 (dois) rolos de plástico filme, o que evidencia, contundentemente, que
Mikaela
não apenas sabia do tráfico realizado por seu companheiro, mas que também aderira ao seu comportamento delituoso.

Sabe-se que o art. 33 da Lei no 11.343/2006 prevê dezoito verbos, também conhecidos como núcleos do tipo, sendo, por isso, doutrinariamente classificado como crime de ação múltipla. Como é cediço, em tais espécies de delito, configura-se o injusto com a prática de quaisquer das condutas previstas no tipo. Dessa forma, é certo que os réus consumaram as condutas de “manter em depósito” substâncias entorpecentes de uso proibido no país,
consistentes em 11 (onze) porções de maconha envolvidas em plástico tipo filme de PVC, com massa bruta de 560 gramas (quinhentos e sessenta gramas).

Nesse desiderato, não se vislumbra a necessidade de prova
flagrancial
do comércio ilícito, conforme salientado alhures, bastando que elementos probatórios, tais como a quantidade do material apreendido, forma de acondicionamento, petrechos apreendidos para o preparo da droga, a conduta e as circunstâncias da apreensão evidenciem a prática criminosa.

[...]

A
o arremate, inaplicável a causa de diminuição de pena prevista pelo §4o, do art. 33 da Lei 11.343/06 ao réu Genilson de Almeida Lima, tendo em vista que ele foi condenado pela prática de fato idêntico nos autos de Ação Penal ID 330897, o que demonstra que ele se dedica à venda de entorpecentes como meio de vida.

Por outro lado, a corré
Mikaela
Ferreira da Silva faz jus ao referenciado beneplácito, por satisfazer os requisitos previstos pelo §4o, do art. 33 da Lei 11.343/06, quais sejam, ré primária, de bons antecedentes e que não se dedica às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, tendo em vista a tipicidade objetiva e subjetiva, a ilicitude e a culpabilidade da conduta dos acusados GENILSON DE ALMEIDA LIMA, vulgo GÊ, e MIKAELA FERREIRA DA SILVA é medida que se impõe a condenação pelo delito de tráfico de drogas, na forma do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.

[...]
.

(ID 120587987).
Destacamos

M
algrado

o

Ministério Público argumente que “
apesar de primária, há tempos a mesma praticava o comércio ilegal de drogas na residência em questão, o que foi corroborado por campanas policiais no local, onde foi encontrada grande quantidade de droga, além de 01 (uma) balança de precisão e 02 (dois) rolos de plástico filme
”
, impende-se registrar que a
pretensão recursal
, igualmente,
não deve ser acolhida.

Com efeito, em relação ao assunto, não se pode olvidar que para fazer jus a aplicação da referida causa mitigadora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4o
,
da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

[...]
A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativam
ente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Destacamos

No

caso destes autos
, não obstante
Mikaela
tenha praticado o tráfico malsão, juntamente com seu
companheiro e apesar da
significativa quantidade do entorpecente apreendido (
que sequer foi utilizado para majorar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06
), a
apelada
não tem condenação anterior
ou qualquer outr
a anotação
criminal
.

A
lém disso,
a recorrida

comprovou que parte do valor monetário apreendido em sua residência é decorrente de transferência que sua
mãe
teria realizado
para sua conta e que foi sacado no dia anterior à sua prisão em flagrante
(R$ 1.
200
,00 – ID 120587463,
p. 7
/
10
)
; inferindo-se, também, que
a
insurgida
não tem envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual inexiste qualquer elemento indicativo de que faz do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser mantida a incidência da minorante, tal como consta da sentença invectivada.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal entendem que a grande quantidade de entorpecente, quando analisada isoladamente, não demonstra a adesão estável e permanente do acusado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva, conforme se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2.
O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes
.

4.
No
caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória
.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no HC 650.606/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021)
.

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A
revaloração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4.
O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa. 5. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa.

6. No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da
apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico.

7. Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.

Precedentes.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no HC 517.674/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019,
DJe
04/11/2019)
.

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportadora da acusada, bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante.
3. A condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Precedentes. 4. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 5. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 165024 MS 7000887-43.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/08/2020).
Destacamos

Daí por que, não é possível negar à
Mikaela
o direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas, sob pena de grassar a injustiça, porquanto o Ministério Público pretende a exclusão do benefício com base somente em ilações segundo as quais a
apelada
vinha se dedicando ao tráfico, sem demonstrar, como lhe competia, que ela traficava drogas de modo habitual e que mantinha alguma ligação com organização criminosa.

Posto isso, em
dissonância
com o parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego
provimento
ao recurso do
Ministério Público
,
mantendo incólume a sentença
vergastada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2022