Tribunal: TJMT
Processo: 0027215-83.2016.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:
Recurso de Apelação Cível no 0027215-83.2016.8.11.0041 interposto no Recurso de Apelação de mesma numeração – Capital
Embargante: Rodobens Incorporadora Imobiliária 348 - SPE Ltda.
Embargada: Clarinda Farrapo
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.
Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022 e 489, §1o, do CPC.
Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.
Os embargos de declaração é o meio adequado para o simples objetivo de prequestionar matéria como pressuposto para interpor recurso à instância superior.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0027215-83.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Indenização por Dano Moral, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[CLARINDA FARRAPO CAVALCANTE - CPF: 531.290.169-53 (EMBARGADO), DIEGO OSMAR PIZZATTO - CPF: 710.409.941-72 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 - SPE LTDA - CNPJ: 15.302.965/0002-97 (EMBARGANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 - SPE LTDA - CNPJ: 15.302.965/0002-97 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARACAO

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível no
0027215-83.2016.8.11.0041 interposto no
Recurso de Apelação
de mesma numeração – Capital

Embargante
: Rodobens Incorporadora Imobiliária 348 - SPE Ltda.

Embargada
:
Clarinda Farrapo

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.

Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022 e 489, §1o, do CPC.

Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.

Os embargos de declaração é o meio adequado para o simples objetivo de prequestionar matéria como pressuposto para interpor recurso à instância superior.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível no
0027215-83.2016.8.11.0041 interposto no
Recurso de Apelação
de mesma numeração – Capital

Embargante
: Rodobens Incorporadora Imobiliária 348 - SPE Ltda.

Embargada
:
Clarinda Farrapo

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração interposto por Rodobens Incorporadora Imobiliária 348 - SPE Ltda., em face do v. acórdão proferido no recurso de apelação cível apreciado por esta Câmara, sob o argumento de conter vícios.

Inconformada, a embargante sustenta, em suma, a ocorrência de omissão e contradição no v. acórdão, tendo em vista que faz
jus
à retenção de 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pela embargada, que deu causa à rescisão do contrato discutido.

Por fim, pugna pelo acolhimento dos embargos, sanando os vícios apontados, suscitando ainda, o prequestionamento da matéria para efeito de eventual interposição do recurso à instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação, pugnando pela rejeição do recurso, requerendo ainda, a condenação da embargante ao pagamento de multa, nos termos do art. 1.026, do CPC (id. 138684691).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível no
0027215-83.2016.8.11.0041 interposto no
Recurso de Apelação
de mesma numeração – Capital

Embargante
: Rodobens Incorporadora Imobiliária 348 - SPE Ltda.

Embargada
:
Clarinda Farrapo

V O T O

Pois bem. Apesar de a embargante alegar a ocorrência de omissão e contradição no v. acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de embargos de declaração.

De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que
:

I –
deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
;

II –
incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1o
.
”
(negritei e grifei)

Já o referido art. 489, §1o, do CPC, assim dispõe:

“§1o. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Não obstante, a contradição apenas ocorre dentro da própria decisão e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do STJ, confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

[...]

2. A
contradição permissiva da oposição de embargos de declaração é a que se faz presente dentro da própria decisão, e não quanto aos argumentos ou provas apresentadas pelas partes.
[...]”
(REsp n.
928075
/PE, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007 – negritei)

Assim, nenhuma das hipóteses elencadas quanto à omissão e contradição está configurada no acórdão embargado.

Na verdade, as matérias articuladas no apelo foram apreciadas e bem fundamentadas, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pela embargante, justificando assim a interposição do presente recurso.

Ademais, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Destarte, não há como acolher a pretensão da embargante na medida em que o recurso de embargos de declaração não se presta para a rediscussão da matéria.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“Pois bem. Inicialmente, destaco que resta incontroverso nos autos
que a rescisão se deu por culpa da autora/apelada, que não obteve aprovação na análise de crédito junto à instituição financeira, notadamente diante da ausência de irresignação da parte quanto a esse ponto.

Nesse passo, acerca da devolução de valores nos contratos de compra e venda, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula n. 543, que prevê:

“
Na hipótese de
resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel
submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas
pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente
,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
”.

É
cediço que os contratos de compra e venda, nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias, estão submetidos à legislação consumerista, consoante entendimento do STJ, verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA No 83/STJ.

1.
O Código de Defesa do Consumidor atinge os contratos de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias mediante financiamento
. Acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes. Incidência da Súmula no 83/STJ.

2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp n. 120.905/SP, 3a Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06.05.2014 – negritei)

Em que pese o arrazoado trazido pela apelante, acerca da ausência de culpa e prevalência da cláusula pactuada em respeito à previsão contratual, tal alegação não tem a necessária sustentabilidade para ensejar a reforma da sentença, mormente porque, no ordenamento jurídico atual, todos os negócios jurídicos são submetidos ao princípio da boa-fé objetiva.

Ademais, como já explanado, o caso em tela deve ser analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor, que permite a interpretação das cláusulas contratuais, afastando-as quando se verificarem abusivas.

Neste contexto, a previsão contida na cláusula 6.5 (id.
128145238, p. 127)
, que prevê o perdimento de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, mais despesas com a venda, além de perdas e danos, revela-se abusiva e capaz de gerar enriquecimento ilícito ao vendedor, sobretudo em comparação aos percentuais admitidos pelas cortes superiores em casos tais.

Com efeito, o STJ tem autorizado que a promitente vendedora retenha o percentual de 10% a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorre por culpa do promissário comprador, confira:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% a 25% do total da quantia paga
.

2. O percentual a ser retido pelo vendedor é fixado pelas instâncias ordinárias em conformidade com as particularidades do caso concreto, de maneira que não se mostra adequada sua revisão na via estreita do recurso especial.

3. O Tribunal de origem, ao analisar os documentos acostados aos autos, bem como o contrato firmado entre as partes, entendeu abusiva a cláusula contratual que previa a retenção de 25% do valor das quantias pagas em caso de rescisão por inadimplemento.
Analisando as peculiaridades do caso, fixou a retenção em 10% do valor das parcelas pagas, o que não se distancia do admitido por esta Corte Superior.

4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 600.887/PE, 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 19.05.2015).

Nesse passo, tenho que andou bem a douta magistrada ao determinar a retenção de 10% do valor efetivamente pago pela promissária compradora, estando de acordo com o entendimento jurisprudencial, mormente se tratando de empreendimento ainda não ocupado pela autora. Nesse sentido, verbis:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL AJUIZADA PELOS PROMITENTES COMPRADORES. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Verifica-se que o Tribunal estadual entendeu que o desfazimento do contrato decorreu de culpa exclusiva dos promitentes compradores, sendo devida a retenção, pela promitente vendedora, de parte dos valores adimplidos.. Na ocasião, concluiu ser adequada ao caso a retenção do percentual de 10% (dez por cento) do montante já pago.

Essa premissa foi fundada em matéria fático-probatória, o que atrai a aplicação da Súmula 7/STJ.

2.
Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes.
Aplicação, no ponto, da Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno improvido.” (STJ, AgInt no AREsp 1788690/PR, 3a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 10.05.2021 – negritei)

Nesse sentido é o entendimento desta Câmara, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA DO PROMITENTE COMPRADOR – DIREITO DE RETENÇÃO PELA PROMISSÁRIA VENDEDORA – SÚMULA No 543 DO STJ –
PLEITO DE APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS DE RETENÇÃO PREVISTOS CONTRATUALMENTE – IMPOSSIBILIDADE
– PERCENTUAIS EXORBITANTES – RESERVA FIXADA DE 15% DOS VALORES PAGOS – MANUTENÇÃO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – TEMA 1002 STJ – SENTENÇA MODIFICADA NESTE PONTO – IPTU E TAXA DE FRUIÇÃO – RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE VENDEDOR – CONDENAÇÃO SUCUMBENCIAL DEVIDA PELA DEMANDADA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência da Corte Superior “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados
(STJ - AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).(...)” (RAC n. 1006931-86.2018.8.11.0002, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 09.02.2022 - negritei)

“RESCISÃO DE CONTRATO C/C DANO MORAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RETENÇÃO DE 10% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – RAZOABILIDADE –RESTITUIÇÃO DE FORMA PARCELADA – ABUSIVIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS – RECURSO DESPROVIDO.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, deve ocorrer a imediata restituição parcial das parcelas pagas pelo promitente comprador, nos casos em que deu causa ao desfazimento, admitido a retenção do percentual de 10% (dez por cento) dos valores pagos. (...)
” (RAC n. 1004259-54.2019.8.11.0040, minha relatoria, j. 26.01.2022 - negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DISTRATO – INADIMPLEMENTO PELO PROMITENTE COMPRADOR – RETENÇÃO ABUSIVA DE 50% DOS VALORES PAGOS – MANUTENÇÃO DA RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS – PRECEDENTES – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – TEMA 1002 STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

São nulas de pleno direito quaisquer cláusulas que subtraiam do consumidor a restituição da quantia já paga, estabeleçam de forma compulsória a quitação ou que o coloque em situação de desvantagem exagerada (art.51, II e IV do CDC).

O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. Razoável, assim, a fixação de retenção no percentual de 10% (dez por cento) sobre os valores efetivamente adimplidos pela compradora em favor da vendedora. (...)
” (RAC n. 0040699-05.2015.8.11.0041, Rela. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, j. 01.12.2021 - negritei)

Logo,
entendo ser devida a retenção de 10% (dez por cento) do valor efetivamente pago pela promissária compradora, devendo a sentença ser mantida neste particular.”

(id. 135076196)

À vista disso, resta evidente a ausência de omissão e contradição no v. acórdão, pois, restou suficientemente fundamentado que embora a jurisprudência d
o c. STJ tenha autorizado que a promitente vendedora retenha o percentual de 10% a 25% do valor pago, quando a rescisão ocorre por culpa do promissário comprador,
no caso em apreço,
a previsão contida na cláusula 6.5 do contrato discutido, que prevê o perdimento de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, mais despesas com a venda, além de perdas e danos, revela-se abusiva e capaz de gerar enriquecimento ilícito ao vendedor, razão pela qual foi mantida a retenção de 10% (dez por cento) do valor efetivamente pago pela promissária compradora.

Portanto, se com tal conclusão a parte discorda, não é em sede de embargos de declaração que deve manifestar seu inconformismo, porque este recurso não se presta a tal finalidade.

Quanto ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados, bem como tendo o v. acórdão apreciado os fatos apresentados e as razões pelas quais se chegou a tal julgamento, ficam plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Além disso, cumpre destacar que o art. 1.025, do CPC, prevê:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Por fim, no tocante ao pedido de aplicação da multa prevista no art. art. 1.026, §2o, do CPC, esclareço à embargada que tal penalidade somente tem lugar nos casos em que os embargos de declaração forem manifestamente protelatórios, o que não se observou na espécie.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

Cuiabá, 24 de agosto de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2022