Tribunal: TJMT
Processo: 1008749-74.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-02-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva quando a análise da questão demandar dilação probatória.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008749-74.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ADM HOLDINGS, LLC - CNPJ: 05.490.824/0001-00 (AGRAVANTE), ADM AGRI-INDUSTRIES COMPANY - CNPJ: 05.491.124/0001-30 (AGRAVANTE), BERNARD ARTHUR HENNIES - CPF: 697.789.907-78 (AGRAVANTE), MARCELO ANTONIO GASPAROTTO GRIMALDI - CPF: 083.373.478-48 (AGRAVANTE), LUIZ CARLOS GONCALVES LOPES - CPF: 018.456.748-39 (AGRAVANTE), MATTHEW JAMES JANSEN - CPF: 225.815.438-33 (AGRAVANTE), NELSON GONZALES FILHO - CPF: 737.757.707-04 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva quando a análise da questão demandar dilação probatória.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Adm Agri-Industries Company
,
Adm Holdings LLC
,
Bernard Arthur Hennies
,
Luiz Carlos Gonçalves Lopes
,
Marcelo Antônio Gasparotto Grimaldi
,
Matthew James Jansen
e
Nelson Gonzales Filho
contra a decisão que, em ação de
execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si e
Adm do Brasil Ltda
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Asseguram que não estão legitimados a figurar no polo passivo da execução fiscal, pois “
as empresas sócias e respectivos diretores estatutários da empresa Adm do Brasil Ltda. nunca integraram o polo passivo do processo administrativo e, portanto, nunca foram consideradas co-devedores ou corresponsáveis, sendo que esta situação foi levada à efeito tão-somente no momento da inscrição do débito em dívida ativa
.”.

Asseveram que “
o principal argumento utilizado pelo MM. Juiz a quo para rejeitar a exceção de pré-executividade e indeferir a exclusão das empresas sócias e diretores teve por fundamento a inadequação da via eleita, pois seria necessária a dilação probatória
”, todavia, “
a questão central desta discussão e objeto de inconformismo dos ora agravantes não diz respeito à apresentação de provas nos autos para demonstrar que de fato não incorreram em atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional – CTN
.”.

Afiançam que “
a questão da exclusão das empresas sócias e referidos diretores estatutários não depende da prova reputada pelo D. Juízo singular conforme exarado na r. decisão agravada, mas sim, de um caso inequívoco de clara supressão da instância administrativa em relação as empresas sócias e diretores com inclusão sumária e arbitrária na certidão de dívida ativa
.”.

Requerem o provimento do recurso para “
determinar a suspensão da presente execução fiscal com relação à elas, bem como suspender o transcurso do prazo para oposição dos embargos à execução fiscal
”.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 88245466).

Contrarrazões (Id. 93621514).

Embargos de declaração rejeitados (Id. 95415458).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

De outro giro, os excipientes alegam que não devem ser responsabilizados pelos tributos objetos da presente execução, pois necessário demonstrar e comprovar a infringência a lei, contrato ou estatuto social por parte daquele que exerceu a função de administração ou gerência, conforme elencado no art. 135 do CTN, bem como a condição de sócio cotista deve afastar a sua eventual responsabilidade no tocante à presente execução.

Contudo, considerando que se trata de sócio/representante da empresa executada, é de lhe conferir legitimidade passiva, nos moldes do artigo 779, VI, do CPC, autorizando-se, em consequência, a sua citação.

Logo, se pretende atacar os elementos da CDA, o entendimento jurisprudencial é de que a discussão a respeito da ilegitimidade passiva do sócio excede os pressupostos da exceção de pré-executividade se para isso demanda dilação probatória, razão pela qual a alegação deveria ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

[...]

Não obstante a isto, segundo o que ficou consignado pelo Superior Tribunal de Justiça, se o presente executivo fora desde o exórdio direcionado ao executado é ônus deste a comprovação de que não praticou os atos previstos no artigo 135 do CTN, sendo necessário, para tanto, amplo contraditório, o que não se faz possível por meio do instrumento vindicado.

[...]

Logo, a tese de ilegitimidade não merece ser analisada nesta via, uma vez que desde o início compõem o polo passivo do executivo, razão pela qual não há qualquer ilegalidade em suas inclusões.

No que se refere ao pedido de intimação dos executados para que tomem ciência da garantia ofertada a fim de oporem embargos à execução, tenho que o pedido é manifestamente incabível, pois quando da apresentação da exceção de pré-executividade em 30/04/2018 já constava nos autos a garantia ofertada pela também executada Adm do Brasil Ltda (ID 11425231), juntada nos autos no dia 22/01/2018.

Ou seja, quando da apresentação da exceção de pré-executividade os executados tomaram ciência de que o débito já estava garantido, tanto que em sua exceção citou expressamente a garantia ofertada pela Adm do Brasil Ltda.

Desta feita, não há que se falar em abertura do prazo para oposição de embargos à execução, o qual se iniciou com a ciência das excipientes da garantia do débito exequendo.

Ante o exposto, rejeito os pedidos da exceção de pré-executividade apresentada.

Tendo em vista que não fora concedido efeito suspensivo aos embargos em apenso, o que foi mantido sumariamente pelo Egrégio Tribunal de Justiça, intime-se a parte exequente para que, no prazo de 15 (quinze) dias, requeira o que entender de direito. [...] (Id. 87803987, fls. 2/5).

Execução fiscal de crédito tributário, no montante de R$ 445.480,77: quatrocentos e quarenta e cinco mil quatrocentos e oitenta reais e setenta e sete centavos, decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (certidão de dívida ativa no 201610851, Id. 87803993 – fls. 7), em que a inicial foi protocolada em 20 de dezembro de 2016 (Id. 87803993 – fls. 5) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 19 de janeiro de 2017 (Id. 87803993 – fls. 11).

Pois bem.

No caso, os agravantes Adm Agri-Industries Company, Adm Holdings LLC, Bernard Arthur Hennies, Luiz Carlos Gonçalves Lopes, Marcelo Antônio Gasparotto Grimaldi, Matthew James Jansen e Nelson Gonzales Filho, figuram na certidão de dívida ativa no 201610851 (Id. 87803993 – fls. 7), na condição de coobrigados.

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

[...]
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao

executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do
REsp 1110925/SP
e do
REsp 1104900/ES
, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]

[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
’ (Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos),
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao

executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
No caso, a Corte
a quo
solucionou a controvérsia acolhendo questão preliminar, qual seja, o não-cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, nos termos do que firmado pelo STJ em recurso especial repetitivo (
REsp 1110925/SP
), não se havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1364173/CE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de abril de 2016). [com negrito no original]

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócios que figuram como coobrigados na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daqueles demandam maior debate elucidativo dos fatos.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2022