Tribunal: TJMT
Processo: 1002779-46.2019.8.11.0006
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-08
Data de publicação: 2022-08-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO - PRIMEIRO EXCEDENTE - EXONERAÇÃO A PEDIDO, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, DE UM DOS CANDIDATOS EMPOSSADOS – PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA TANTO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - RECURSO PROVIDO
1 - Restando provado que uma das vagas previstas restou desocupada em virtude de exoneração a pedido, durante o prazo de validade do concurso, de um dos candidatos empossados, a mera expectativa de direito à nomeação do primeiro excedente classificado, conforme lista de classificação, para o mesmo cargo, é convolada em direito subjetivo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1002779-46.2019.8.11.0006

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Liminar, Classificação e/ou Preterição]

Relatora:
Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP

Redatora Designada:
Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELADO), GILBERTO JOSE DA COSTA - CPF: 792.987.371-49 (ADVOGADO), WITHEN ALVES DOS SANTOS - CPF: 031.298.421-95 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WITHEN ALVES DOS SANTOS - CPF: 031.298.421-95 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O APELO, NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL (EXMA SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS), SENDO ACOMPANHADA PELO 2o, 3o E 4o VOGAIS, VENCIDA A RELATORA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO - PRIMEIRO EXCEDENTE - EXONERAÇÃO A PEDIDO, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, DE UM DOS CANDIDATOS EMPOSSADOS – PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA TANTO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - RECURSO PROVIDO.

1 - Restando provado que uma das vagas previstas restou desocupada em virtude de exoneração a pedido, durante o prazo de validade do concurso, de um dos candidatos empossados, a mera expectativa de direito à nomeação do primeiro excedente classificado, conforme lista de classificação, para o mesmo cargo, é convolada em direito subjetivo.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por WITHEN ALVES DOS SANTOS contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres, que na Ação de Mandado de Segurança no 1002779-46.2019.811.0006 denegou a ordem, uma vez que o Apelante foi classificado fora do número de vagas no concurso público para o cargo de Professor Física.

Argumenta o Apelante que foi classificado em 4o lugar para o cargo de Professor Física e o edital do certame previa 3 vagas.

Afirma o surgimento de nova vaga, uma vez que a nomeada em 1o lugar no concurso, ao tomar posse no referido cargo, pediu exoneração.

Não houve apresentação de contrarrazões, conforme certidão lançada no Id. 41217464.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso, conforme parecer anexado no Id. 41217464.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A questão central a ser decidida é saber se há direito líquido e certo do Apelante em ser nomeado em cargo público, uma vez que o candidato aprovado em 1o (primeiro) lugar no concurso pediu exoneração.

De acordo com os documentos acostados na exordial, verifica-se que o Apelante foi classificado em 4o (quarto) lugar no concurso público para o cargo de Professor de Educação Física, conforme se infere no documento anexado no Id. 40580013.

No entanto, o certame previa apenas 3 (três) vagas para o referido cargo, conforme se infere no Anexo II do Edital no 002/2017-PMC e anexado no Id. 40580012.

Constata-se também que houve a nomeação dos aprovados em 1o (primeiro) e 2o (segundo) lugares, conforme se se pode observar nos Id’s. 40580015 e 40580016.

Verifica-se também que a candidata aprovada em 1o (primeiro) lugar pediu exoneração, conforme documento no Id. 40580017.

Dentro dessa situação fática, argumenta o Apelante que faz
jus
à sua nomeação, posto é o próximo da lista e a terceira vaga não pertence à Secretaria de Educação do Município de Cáceres.

Conforme pacificada em remansosa jurisprudência deste Sodalício e dos Tribunais Superiores, o Apelante não tem direito líquido e certo, mas sim mera expectativa de direito, uma vez que foi classificado fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o,
caput
). 2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Para que haja direito líquido e certo do Apelante, necessário se faz haver a nomeação e expressa desistência do candidato aprovado em 3o (lugar), uma vez que este encontra-se dentro do número de vagas previstas em edital e está melhor classificado que o Apelante.

O fato da terceira vaga não pertencer à Secretaria Municipal de Educação em nada altera a ordem de nomeação dos candidatos aprovados e classificados no certame, pois a vaga pertence à Administração Pública e não a uma Secretaria específica.

Ademais, a lotação do servidor é ato discricionário da Administração Pública, o qual envolve um juízo de conveniência e oportunidade.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência do STJ,
in verbis:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL DE LOTAÇÃO DE SERVIDOR. REQUISITOS. ATO DISCRICIONÁRIO. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. 1.
A jurisprudência desta Corte é firme na compreensão de que o ato de lotação pela Administração Pública é discricionário, analisado segundo os critérios da conveniência e oportunidade.
2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no RMS 20.688/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 01/08/2016) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SEPLAG/SEDS No 07/2013. DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGAS POR REGIÃO ADMINISTRATIVA. ESCOLHA DO MUNICÍPIO DE LOTAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. - O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário restringe-se ao exame de legalidade e moralidade, sendo vedado o controle do mérito administrativo, aqui compreendidas a conveniência e oportunidade do ato, sob pena de malferir a separação dos poderes. - O STJ já decidiu que a lotação do servidor público é ato discricionário da Administração Pública, nos limites de sua oportunidade e conveniência, insuscetível de exame pelo Poder Judiciário. - A existência de servidores contratados temporariamente não legitima a escolha do local de exercício do cargo pelo candidato, porquanto a gestão das vagas, a dispensa dos servidores contratados e o momento de sua ocorrência são avaliados de acordo com a discricionariedade da Administração Pública. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.307479-7/001, Relator(a): Des.(a) Wander Marotta , 5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/11/2016, publicação da súmula em 06/12/2016)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – LOTAÇÃO DO SERVIDOR – DIREITO DE ESCOLHA – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM EDITAL – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao analisar o Edital do concurso prestado pelo Apelante, constata-se que o candidato já tinha o prévio conhecimento de que não teria direito à escolha de sua lotação, conforme se infere no item 3.2 do referido edital. 2. Ademais, a lotação do servidor é ato discricionário da Administração Pública, o qual envolve um juízo de conveniência e oportunidade. 3. Recurso de Apelação Desprovido. (TJ/MT - N.U 0000436-32.2012.8.11.0106, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/08/2018, Publicado no DJE 10/12/2018)

Corrobora-se acerca da inexistência de vagas a serem preenchidas por professores o Ofício no 113/2018/SME (Id. 40580019), onde tal documento explicita a redução do número de alunos em determinadas escolas.

Diante do acima, CONHEÇO de presente Recurso de Apelação, mas NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 13 DE SETEMBRO DE 2021:

A RELATORA DESPROVEU O RECURSO. PEDIU VISTA A 1a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 04 DE SETEMBRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO
)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Relatora, Desa. Maria Erotides Kneip:

[...]

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por WITHEN ALVES DOS SANTOS contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres, que na Ação de Mandado de Segurança no 1002779-46.2019.811.0006 denegou a ordem, uma vez que o Apelante foi classificado fora do número de vagas no concurso público para o cargo de Professor Física.

Argumenta o Apelante que foi classificado em 4o lugar para o cargo de Professor Física e o edital do certame previa 3 vagas.

Afirma o surgimento de nova vaga, uma vez que a nomeada em 1o lugar no concurso, ao tomar posse no referido cargo, pediu exoneração.

Não houve apresentação de contrarrazões, conforme certidão lançada no Id. 41217464.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso, conforme parecer anexado no Id. 41217464.

[...]

A douta Relatora, Desembargadora
Maria Erotides Kneip
, votou no sentido de
negar provimento
ao recurso de apelação, sob o fundamento de que,
para que haja direito líquido e certo do Apelante, necessário se faz haver a nomeação e expressa desistência do candidato aprovado em 3o (lugar), uma vez que este encontra-se dentro do número de vagas previstas em edital e está melhor classificado que o Apelante.

Ressaltou na decisão que,

acerca da inexistência de vagas a serem preenchidas por professores o Ofício no 113/2018/SME (Id. 40580019), onde tal documento explicita a redução do número de alunos em determinadas escolas.

Pedi vista dos autos para melhor análise.

Extrai-se dos autos que, o Impetrante, ora Apelante, participou do concurso público, regido pelo Edital n
o 002/2017-PMC
,
cujo objetivo era o preenchimento de cargo de Professor de Educação Física, do qual restou
classificado no 4o lugar
, que previa a existência de 3 (três) vagas.

Constata-se que, foram nomeados os candidatos
aprovados em 1o (primeiro) e 2o (segundo) lugares, conforme se infere do ID 40580015 e 40580016; todavia, a candidata aprovada em 1o (primeiro) lugar pediu exoneração, conforme ID. 40580017.

Observa-se ainda, que,
o referido concurso foi homologado em 30 de agosto de 2017, pelo Decreto n°. 447 de 30/08/2017, publicado em 1/9/2017, com prazo de validade de 2 (dois) anos, e foi prorrogado por mais 2 (dois) anos, por meio do Decreto no 351 de 13 de junho de 2019, contados a partir de 28/7/2019, portanto tendo encerrado o prazo de validade.

O Magistrado
a quo
denegou a segurança, por conseguinte julgou extinto o
mandamus
, com resolução de mérito, motivo pelo qual o Impetrante, ora Apelante, insurge contra a sentença, pugnando pela reforma do
decisum,
sob o fundamento de que em face da desistência da primeira colocada, o que alcançaria a sua classificação, demonstraria o seu direito líquido e certo de ser nomeada no cargo pleiteado.

Pois bem.

A irresignação merece prosperar.

É sabido que, o candidato aprovado dentro do cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se de caso em que a recorrente prestou concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental, no Município de Ipatinga/MG, conforme Edital SEPLAG/SEE 01/2011, sendo aprovada em 177o lugar. Requer o provimento no referido cargo, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de quatrocentos e setenta e três cargos providos sem concurso público.

2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011.

3. A jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação. Precedente: AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/10/2014.

4. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido”.

(RMS 49.428/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/4/2016, DJe 25/5/2016). [Destaquei]

Dessa forma, o candidato aprovado fora do número de vagas, isto é, aquele inserido em cadastro reserva, possui mera expectativa de direito à nomeação.

Todavia, havendo comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público e de que existe, de forma inequívoca, a necessidade de novas nomeações,
mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente de exoneração.

In casu
, restou demonstrado que o Impetrado, ora Apelado, convocou os 2 (dois)
candidatos
, durante a vigência do concurso público, mas somente 1 (um) está exercendo o cargo, uma vez que a candidata

aprovada na primeira colocação, Sra
.

Jéssika Barbosa Belém
, foi exonerada do cargo a pedido durante o prazo de validade do certame, conforme se infere do ID
40580017.

No caso em apreço, porém, a
exoneração da 1o (primeira) colocada no certame, no mesmo cargo ao qual concorreu o impetrante, fez ressurgir uma das vagas já previstas no edital, que teve sua necessidade de preenchimento já exteriorizada, expressamente, pela administração nos termos do edital do concurso público.

Assim, tenho que o presente caso não se trata apenas de
surgimento de nova vaga além das previstas no edital, mas da ressuscitação daquela já prevista, que foi desocupada ainda dentro do prazo de validade do certame, isso em decorrência de exoneração de candidato aprovado no mesmo concurso, vaga essa que foi declarada por ato inequívoco da Administração como de necessário preenchimento, mostrando-se dos autos infundada a preterição da impetrante por parte da Administração.

Não se nega o poder discricionário da Administração quanto à conveniência e à oportunidade da nomeação de servidores para os cargos efetivos da municipalidade. Tal poder, contudo, é indiscutivelmente exercido quando no edital do certame se define qual a quantidade de vaga disponibilizada para cada cargo e qual o prazo de validade do certame.

Assim, se a municipalidade publicou o Edital
n
o 002/2017-PMC,
dando conta de que disponibilizava 3 (três)
vagas para o cargo de Professor de Educação Física,
definiu e divulgou aí a quantidade de servidores que necessitava para o exercício das atividades desse cargo, ao menos durante o prazo de validade do dito concurso.

Deste modo, declarada no edital do certame a necessidade e a oportunidade do preenchimento de 3 (três)
vagas, para cargo pleiteado e verificado o ressurgimento de uma dessas vagas dentro do prazo de validade do concurso por conta do pedido de exoneração de um dos nomeados e empossados, a quarta colocada na lista dos candidatos remanescentes aprovados tem sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação, configurando a recusa de sua nomeação irrefutável ofensa a direito líquido e certo seu.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRIMEIRA EXCEDENTE - EXONERAÇÃO A PEDIDO, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, DE UM DOS CANDIDATOS EMPOSSADOS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA.

- Declarada no edital do concurso público a necessidade de preenchimento de nove vagas de ampla concorrência para o cargo de "Técnico em Tributação" e
restando provado que uma das vagas previstas restou desocupada em virtude de exoneração a pedido, durante o prazo de validade do concurso, de um dos candidatos empossados, a mera expectativa de direito à nomeação da primeira excedente aprovada, conforme lista de classificação, para o mesmo cargo, é convolada em direito subjetivo.

(TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10105140152759001 Governador Valadares, Relator: Peixoto Henriques, Data de Julgamento: 21/3/2017, Câmaras Cíveis / 7a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/3/2017). [Destaquei]

Desse modo, entendo que, a Administração demonstrou a necessidade de servidor ao proceder à nomeação do candidato aprovado, bem como previsão orçamentária para tanto. Dessa forma, a nomeação do Impetrante, ora Apelante, é de rigor, uma vez que surgiu uma nova vaga, o que atingiria a sua classificação.

Ante o exposto, pedindo vênia a eminente relatora,
Desa. Maria Erotides Kneip
, para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
Withen Alves dos Santos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2o VOGAL)

Acompanho a divergência inaugurada pela 1a Vogal, Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

EM 04 DE OUTUBRO DE 2021:

A RELATORA DESPROVEU O RECURSO. A 1a VOGAL PROVEU, SENDO ACOMPANHADA PELO 2o VOGAL. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE FICA SUSPENSO O JULGAMENTO PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 08 DE AGOSTO DE 2022
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO
– APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA
(3o VOGAL – CONV.)

Eminentes Pares:

Eis o resultado provisório do julgamento:
A relatora desproveu o recurso. A 1a vogal proveu sendo acompanhada pelo 2o vogal. Em razão da não unanimidade fica suspenso o julgamento para aplicação da técnica de extensão de julgamento nos termos do art. 942 do CPC.

Constata-se que durante o curso do mandado de segurança o prazo de validade do
concurso público expirou, de modo que o impetrante em razão de fato superveniente relevante adquiriu direito líquido e certo à nomeação.

De fato, dispõe a cabeça do artigo 493 do Código de Processo Civil que “
Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz toma-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão
”, bem como o parágrafo único que “
Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.
”; aplicável no caso posto.

‘A sentença deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestação jurisdicional, devendo o juiz levar em consideração o fato superveniente’ (RSTJ 140/386). No mesmo sentido: RSTJ 42/352, 103/263, 149/400; RT 527/107; RF 271/150, longamente fundamentado; RJTAMG 26/256, bem fundamentado. [...]. (NEGRÃO, Theotonio
et al
.
Código de processo civil e legislação processual em vigor
. 48. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 521).

Em conclusão
, peço vênia a eminente Desembargadora Relatora para acompanhar na íntegra a douta maioria e votar no sentido de dar provimento ao recurso para deferir a segurança.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
(4o VOGAL – CONV.)

Peço vênia a Relatora para acompanhar o voto da Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, para
dar provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2022