Tribunal: TJMT
Processo: 1008582-46.2020.8.11.0015
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 1008582-46.2020.8.11.0015 – CLASSE 417 – COMARCA DE SINOP
APELANTE :- MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADOS :- JOSE ADILSON DA SILVA
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 –POSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS A INDICAR QUE O ACUSADO É CONHECIDO NO MEIO POLICIAL POR ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO DE DROGAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME – MINORANTE AFASTADA – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante e depoimentos dos policiais, a indicar que o acusado é conhecido no meio policial por envolvimento com o tráfico de entorpecentes.
Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008582-46.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE ADILSON DA SILVA - CPF: 078.738.934-05 (APELADO), DIEGO GONZATTI RIBEIRO - CPF: 052.812.251-70 (ADVOGADO), LUCIA DE SOUZA - CPF: 571.420.091-87 (ADVOGADO), MARINESIO DANTAS LUZ - CPF: 169.818.552-91 (ADVOGADO), JEFFERSON DE OLIVEIRA MONTEIRO CHAVES - CPF: 091.014.504-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL –
PRETENDIDO O

AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
§4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006
–POSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
–

DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS A INDICAR QUE O ACUSADO É CONHECIDO NO MEIO POLICIAL POR ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO DE DROGAS
–
CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME
– MINORANTE AFASTADA – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da
causa
de
diminuição
de pena referente ao
tráfico
de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e
ações penais
em
curso
, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante

e depoimentos dos policiais, a indicar que o acusado é conhecido no meio policial por envolvimento com o tráfico de entorpecentes.

Recurso ministerial provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto pelo
Ministério Público,
visando reformar a sentença proferida nos autos no. 1008582-46.2020.8.11.0015, pelo MM. Juiz de Direito da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop, que condenou
José Adilson da Silva
pela prática do delito previsto no art. 33
caput,
da Lei 11.343/06, à pena de 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

Inconformado com os termos da sentença, o
Ministério Público
postula a sua reforma requerendo
o decote da causa de diminuição de pena prevista no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06
, sob o argumento de que o apelado não preenche os requisitos necessários para o benefício.

Sustenta que o acusado responde a 03 (três) ações penais, sendo 02 (duas) pela prática do crime de receptação e 01 pela prática do crime de tráfico de drogas, a demonstrar que ele se dedica a atividades criminosas (Id. 115067966).

Em contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do recurso ministerial (Id. 115067971).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. João Augusto Veras Gadelha,
opina pelo provimento do recurso ministerial
, para extirpar a causa especial de diminuição do art. 33, §4o, da Lei de Drogas (Id. 117505452).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Insurge o Ministério Público com a sentença condenatória, requerendo o decote da causa de diminuição de pena prevista no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, aplicada ao apelado, sob o argumento de que ele não preenche os requisitos necessários para a obtenção do benefício.

Analisando a questão posta, tenho que assiste razão ao
Parquet
.

Com efeito, para a concessão do benefício disposto no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos:
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso em apreço, o magistrado de primeiro grau entendeu por aplicar a minorante por considerar que
a maioria dos registros criminais do acusado se referem à posse de drogas para consumo pessoal

e a ação penal que ele responde por tráfico, ainda não foi julgada
, de modo que não se pode afirmar, de forma inequívoca, que na época dos fatos, o réu se dedicava às atividades criminosas.

Eis a fundamentação constante da sentença,
verbis:

“(...)
Na terceira fase, embora seja possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para obstar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006, por denotar, em princípio, dedicação às atividades criminosas, na espécie, considerando que a maioria dos registros criminais do acusado se referem à posse de drogas para consumo pessoal e a APP cód. 359620, que responde por tráfico, ainda não foi julgada, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência, sendo tecnicamente primário, não se podendo afirmar, de forma inequívoca que, na época dos fatos, se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, faz jus, portanto, à referida causa de diminuição de pena
(...)”.
(Id. 115067951 - Pág. 5).

Não se olvida que há no Supremo Tribunal Federal entendimento no sentido esposado pelo douto sentenciante, da imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4o do artigo 33 da Lei no. 11343/2006.

Nesse sentido, além do HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em 18.02.2020) – divulgado no Informativo n.o 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma: 1) HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em 31.08.2020; 2) HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em 27.11.2018; e 3) HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.05.2018.

Em síntese, a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário no. 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso
devem ser valorados como neutros,
à luz do princípio constitucional da não culpabilidade. Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 26.02.2015).

A questão ainda não está pacificada conquanto o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo no. 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.” (STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14.12.2016).

A despeito de o Supremo Tribunal Federal apresentar posicionamento em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça segue aplicando o entendimento fixado em 2016. Observe-se:

“Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1o/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 20.10.2020. DJe 26.10.2020).

“Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em 06.10.2020. DJe 15.10.2020).

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico e outros ilícitos, seu meio de vida.

Em outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei no. 11343/2006 tem seu centro orbital no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Na hipótese, independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso ora tratado, a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.

Analisando a sentença condenatória, infere-se que o próprio juízo
a quo
considerou, para condenar o acusado, os depoimentos dos policiais que atuaram no caso, que confirmaram que o réu é conhecido no meio policial por envolvimento com o tráfico de drogas
.

A policial militar
Karina Emily Marçal da Silveira
, em depoimento judicial, relatou que sua equipe se encontrava em rondas pelo Bairro Boa Esperança quando visualizaram um suspeito (acusado), que ao perceber a presença da guarnição tentou empreender fuga, mas não obteve êxito. Ao abordarem o acusado, foi encontrado em suas vestes o material entorpecente, bem como uma quantia em dinheiro e uma balança de precisão.

Relatou que o acusado é conhecido no meio policial por envolvimento com o tráfico de drogas
, bem como ter sido encontrado na posse dele, no momento da abordagem, 06 (seis) porções de substância entorpecente análoga à maconha e 01 (uma) porção de substância análoga à pasta base de cocaína, oportunidade onde alegou serem destinadas ao consumo pessoal.

Por sua vez, o policial militar
Ademar Baldoíno dos Santos
declarou que ao realizarem rondas pelo Bairro Boa Esperança, visualizaram o acusado em atitude suspeita, e ao passarem por ele, empreendeu fuga, porém foi abordado e encontrado na sua posse o material entorpecente.
Esclareceu que o acusado trata-se de um “traficante” contumaz na cidade, agindo em diversas áreas como a Praça
Plínio Calegaro
e nos arredores da rodoviária e
pensão do alemão
.

Por fim, declarou ter sido apreendido em poder do acusado, maconha, pasta base de cocaína, além de uma balança de precisão e uma quantia em dinheiro (aproximadamente R$30,00), não sabendo informar se o material entorpecente estava embalado para a comercialização, ou mesmo se havia mais alguma pessoa junto ao acusado no momento em que o visualizaram, pois se trata de um local bastante movimentado, onde trafega uma grande quantidade de “usuários” e “traficantes”.

Acresça-se, outrossim, a circunstância de o apelado ter sido abordado em local frequentado por usuários e traficantes, sendo com ele apreendido diversidade de droga (maconha e cocaína), além de dinheiro trocado e uma balança de precisão, situação típica de quem tem percorre o mundo da narcotraficância.

O magistrado ainda consignou que o acusado responde, além de processo por tráfico de drogas e associação para o tráfico
e inúmeros termos circunstanciados pela posse de drogas para consumo pessoal, duas ações penais por receptação,
circunstâncias que corroboram a conclusão de sua dedicação à narcotraficância, por receptar produtos provenientes de crime
.

Vejamos:

“
De acordo com sua folha de antecedentes criminais juntada no ID 39876136, responde à APP cód. 359620 por
tráfico de drogas e associação para o tráfico
(artigo 33,
caput
, e 35, ambos da Lei n° 11.343/2006), em fase de alegações finais e, ainda, à APP cód. 325075 e TC’s códs. 350553 e 335538 (JECRIM de Sinop) e IP cód. 342549 (1a vara criminal local), todos em que foi surpreendido em posse de pequenas quantidades de substâncias entorpecente e, por isso, a conduta foi capitulada como posse de drogas para consumo pessoal. Não bastasse, responde, também, a duas APP’s por receptação (códs. 326535 e 319896), em trâmite pelos Juízos da 1a e 2a varas criminais locais, circunstâncias que corroboram a conclusão de sua dedicação à narcotraficância, por receptar produtos provenientes de crime
”.

As circunstâncias ajustadas acima denotam a impossibilidade de se considerar o apelado um traficante eventual ou de ocasião, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética.

Ao contrário, revela que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Assim, tenho como inviável a concessão do benefício do tráfico privilegiado, ao passo que deve ser provido o recurso acusatório para afastar a minorante em questão.

Nesse sentido, o recente julgado dessa Terceira Câmara Criminal,
verbis:

“
APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) 3. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DO
TRÁFICO
PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – SUSTENTADA IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS
PENAIS
EM
CURSO
– IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME (...) 3. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da
causa
de
diminuição
de pena referente ao
tráfico
de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e
ações

penais
em
curso
, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante
”.

(N.U 1006109-06.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022, Publicado no DJE 21/02/2022).

Passo, então, ao redimensionamento da pena do acusado.

Na primeira fase, ante a ausência de circunstâncias desfavoráveis, mantida a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual mantém-se a pena no mesmo patamar.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, consoante fundamentado, afasto a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006 e a diminuição operada na sentença, de modo a fixar a pena definitiva do apelado em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento, nos termos do art. 33, § 2
o, “b”, do Código Penal, deve ser modificado para o semiaberto.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
dou provimento

ao recurso interposto pelo Ministério Público, para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva do réu
José Adilson da Silva
no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida no regime semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022