Tribunal: TJMT
Processo: 0001320-93.2016.8.11.0050
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001320-93.2016.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), INGRID CARVALHO KATTWINKEL - CPF: 016.279.341-38 (APELANTE), PATRICIA REY CARVALHO - CPF: 959.641.001-63 (ADVOGADO), BRUNO MEDEIROS RACHID JORGE - CPF: 019.342.501-71 (ADVOGADO), CRISTIANE MENSCH VIEIRA - CPF: 051.545.491-55 (APELANTE), HELOIZIO OLIVEIRA SILVA - CPF: 731.208.471-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

INGRID CARVALHO KATTWINKEL

CRISTIANE MENSCH VIEIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos autonomamente pelas acusadas

INGRID CARVALHO KATTWINKEL
e
CRISTIANE MENSCH VIEIRA
,

contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 2a Vara Cível e Criminal da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, que nos autos da Ação Penal n.o 1320-93.2016.8.11.0050 – Código 80994, julgou procedente a pretensão acusatória e
condenou INGRID
pela prática,
em concurso material,
das condutas tipificadas no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 e art. 244-B, do ECA
, impondo a pena total de
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos; bem como
condenou CRISTIANE
pela prática,
em concurso material,
dos delitos previstos no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, art. 244-B do ECA e art. 14, da Lei no. 10.826/03
, à reprimenda total de
08 (oito) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção
, em regime inicial
fechado
, e
pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 16734979
, a apelante
CRISTIANE MENSCH VIEIRA

almeja a
absolvição
do
delito de corrupção de menor
, com fulcro no aforismo
in dubio pro reo,
haja vista a negativa de autoria aliada a fragilidade da prova testemunhal. Subsidiariamente, almeja
a aplicação, sobre a pena do crime de tráfico, da causa de diminuição prevista no
art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, no seu
patamar máximo.

INGRID CARVALHO KATTWINKEL
,

ir
resignada em face do r. provimento jurisdicional monocrático, insurge por meio das razões recursais de ID 103844470 requerendo a reforma do
decisum
para que seja
absolvida do delito de tráfico de drogas
, por ser inexigível conduta diversa, haja vista a
coação moral irresistível
perpetrada contra si pelo seu companheiro custodiado, a excluir sua culpabilidade na hipótese ou ainda,
subsidiariamente
,
“seja aplicada a coação moral resistível, sendo a pena atenuada”
(sic. ID 103844470, p. 10).

Em caráter subsidiário, defende que o édito condenatório, no tocante à
causa de aumento prevista no art. 40, inciso III
, da Lei de Drogas, violou o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, uma vez que
“não pode o magistrado condenar a acusada em virtude de circunstância que não foi objeto da acusação”
(sic. ID 103844470, p. 8), motivo pelo qual pugna pelo afastamento dessa causa de aumento. P
leiteia, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena atinente ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
, prevista no artigo 33, §4.o da Lei no. 11.343/06, em seu patamar máximo (2/3).

Por fim, à vista das minorações a serem implementadas na pena, protesta pelo
abrandamento do regime inicial
de cumprimento da reprimenda, assim como pela
substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazoando os apelos por meio das peças encontradiças sob os ID 16734980, ID 16734981 e ID 103844473, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o
desprovimento
de ambos os recursos, para que seja mantida incólume a r. sentença objurgada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, seguindo a linha capitaneada pelo
Parquet
de 1a instância, opina através do parecer de ID 105706969 pelo conhecimento e
desprovimento
dos recursos das recorrentes, aduzindo também,
“na condição de custos legis, requeiro, em prol de ambas, a reforma da sentença para que a circunstância do envolvimento de adolescente/criança no crime de tráfico de drogas incida como causa especial de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006, e não como o crime definido no art. 244-B do ECA”.
(sic).

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham capacidade e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
ao alcance dos objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
e
CRISTIANE MENSCH VIEIRA
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de todos.

Ressai dos autos que no dia
17 de abril de 2016
, por volta das 13h40min, na Cadeia Pública da cidade de Campo Novo do Parecis-MT, as denunciadas
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
e
CRISTIANE MENSCH VIEIRA
transportaram
substâncias ilícitas, visando entrega a terceiro, consistentes em 01 (uma) porção, pesando 28,2g (vinte e oito gramas e duzentos miligramas) e 01 (uma) porção com peso de 40,7g (quarenta gramas e setecentos miligramas) de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Ainda, versa na denúncia, que nas condições de tempo e local supramencionados, as increpadas,
corromperam e/ou facilitaram a corrupção do menor de idade João Vitor Vieira Pereira
(11 anos), induzindo-o a praticar infração penal consistente na narcotraficância.

Extrai-se, também, que na aludida data, na residência situada na Avenida Belo Horizonte, quadra 316, Lote 07, no. 909, Bairro Jardim das Palmeiras, a denunciada
CRISTIANE

possuía munições
de uso permitido, no importe de 01 (uma) munição intacta, calibre .12, marca CBC e 03 (três) munições intactas, calibre 20, marca CBC, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o apurado, as acusadas
INGRID
e
CRISTIANE
, em conjunto com o menor
João Vitor
, filho dessa última, foram até a Cadeia Pública visitar seus respectivos companheiros
Marcos Vinicius Carvalho Pereira
e
Péricles da Silva Pereira
, reclusos na cela 02 do aludido estabelecimento prisional.

Consta na denúncia, que quando a policial penal
Neuza Eleutério
procedeu a revista pessoal na increpada
CRISTIANE
, a suspeita
INGRID
colocou um objeto na cintura do menor
João Vitor
, situação percebida pela citada policial. Na sequência, a agente de segurança pública efetuou a revista na criança, oportunidade em que logrou êxito em apreender uma porção de maconha. Diante desse cenário, foi acionada a Polícia Civil, a qual realizou diligências e mediante autorização, procedeu buscas no interior do veículo da denunciada
CRISTIANE
, sendo localizado 01 (uma) porção de maconha no porta luvas.

Segundo consta na denúncia, em continuidade às diligências, policiais civis realizaram buscas na residência da acusada
CRISTIANE
, ocasião em que encontraram munições de uso permitido, além de uma balança de precisão, escondidas em uma mala. (Denúncia, ID 16729468).

Feitos os apontamentos fáticos necessários, passo à análise das teses aventadas nas razões recursais.

I – DO RECURSO DA APELANTE
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
:

I.1.
Pleito de absolvição por ausência de culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa em razão de coação moral irresistível
.

A Defensoria Pública objetiva, como principal estandarte recursal, a absolvição da apelante
INGRID
, por ser-lhe inexigível conduta diversa, haja vista a
coação moral irresistível
perpetrada contra si pelo seu companheiro
Marcus Vinícius Carvalho Pereira
, a excluir sua culpabilidade na hipótese.

Conforme estudado na teoria do delito, o conceito analítico de crime revela para a sua caracterização a necessidade de uma conduta (ação ou omissão) típica, ilícita e culpável. Enquanto o exame da conduta, da tipicidade e da ilicitude gravitam em torno de rigoroso estudo do fato posto para apreciação (condições objetivas de punibilidade), a culpabilidade orbita ao redor do juízo de reprovabilidade ou censurabilidade que se faz sobre o comportamento do agente ante o fato (condição subjetiva de punibilidade) sob uma perspectiva normativa, cujos componentes legais são a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

No que guarda pertinência com a exigibilidade de conduta diversa, observa-se que não se pode impor ao agente esforços heroicos que desbordem de parâmetros (
standards
) médios de atuação dentro das possibilidades imprimidas na cena analisada. Nesse contexto, tem-se a coação moral irresistível como causa de exclusão da culpabilidade, diante da impossibilidade de se exigir uma atuação conforme o direito.

Nos precisos termos da lição de Luiz Regis Prado,
“(...) a coação moral é irresistível quando não pode ser superada senão mediante o emprego de extraordinária energia, o que é, por óbvio, juridicamente inexigível”
(PRADO, Luiz Regis.
Tratado de direito penal brasileiro: parte geral
. 1. v. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019; capítulo XII, item 4.3).

Segundo leciona Cleber Masson (
in
:
Código penal comentado
, 2017, p. 170), a configuração da coação moral irresistível depende da cumulação dos seguintes requisitos:
a)
ameaça do coator, caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar;
b)
inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido;
c)
caráter irresistível da ameaça; e
d)
presença de coator, coagido e vítima (que pode, também, ser o próprio coagido).

Cezar Roberto Bitencourt (citado por André Estefam) ainda enfatiza que a promessa de realização do mal injusto e grave por parte do agente coator deve se revelar possível de ser implementado sob a perspectiva do agente coagido. Observe-se:

“(...) a irresistibilidade da coação deve ser medida pela gravidade do mal ameaçado (...) Somente o mal efetivamente grave e iminente tem o condão de caracterizar a coação irresistível prevista pelo art. 22 do CP. A iminência aqui não se refere à imediatidade tradicional, puramente cronológica, mas significa iminente à recusa, isto é, se o coagido recusar-se, o coator tem condições de cumprir a ameaça em seguida, seja por si mesmo, seja por interposta pessoa.”
(BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v. 1., p. 362/363, apud ESTEFAM, André.
Direito penal: parte geral (arts. 1o a 120)
. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018; título II, capítulo 8, item 3.3.1).

Consideradas as premissas teóricas que conduzem à caracterização da coação moral irresistível, tem-se, ainda, que, para ser acolhida, essa tese deve estar satisfatoriamente comprovada, à margem de dúvidas, constituindo, pois, dever precípuo da Defesa a produção de elementos de cognição judicializados suficientes para tanto.

Essa percepção se ampara nos termos delineados no artigo 156 do Código de Processo Penal, a estatuir que
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
, de forma a tornar denso o princípio da inércia de jurisdição e fomentar a equidistância do julgador em relação às partes.

Na presente hipótese, contudo, a Defesa não se desincumbiu dessa obrigação, uma vez que não demonstrou a configuração dos requisitos elencados supra. A simples versão relatada pela apelante nas fases da persecução criminal não isenta sua ação de reprovação diante de supostas ameaças recebidas pelo companheiro/reeducando no interior da Cadeia, que estão desvencilhadas de outros elementos probatórios que a corroborem, para além de não se apresentarem críveis.

Nesse aspecto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
INGRID
confessou a prática delitiva, discorrendo que no fatídico dia estava levando uma porção de maconha, pesando aproximadamente 28g (vinte e oito gramas) para seu companheiro
Marcos Vinícius
, que se encontrava segregado na unidade prisional. Sustentou que momentos antes da revista, em razão do seu nervosismo em ser apreendida com a substância ilícita, entregou ao filho da corré
Cristiane
, ocasião em que o inimputável escondeu o entorpecente na cintura.

Prossegue asseverando que seu companheiro
Marcos Vinícius
estava sofrendo ameaças na Cadeia e para que não acontecesse nenhuma maldade com seu cônjuge ou com sua família, aceitou levar substância proscrita no estabelecimento prisional. (Relatório de mídias, ID 16734983, p. 2-4).

Cumpre destacar que o recuperando
Marcos Vinicius Carvalho Pereira
sequer foi interrogado durante toda a instrução criminal.

Por sua vez, a corré
Cristiane Mensch Vieira
, em juízo, negou ter conhecimento de que o recuperando
Marcus Vinícius
e a acusada
Ingrid
estivessem sofrendo ameaças (Relatório de mídias, ID 16734983, p. 2-4).

Nesse cenário, a simples palavra da apelante
INGRID,
sem amparo em outros elementos de cognição, não é capaz de determinar a existência de ameaça de um coator (caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar).

Em outro sentido, mesmo que se considerasse existente a ameaça fundada e séria,
INGRID
não se encontrava em condição de inevitabilidade do perigo na posição, pois era a ela possível solicitar o apoio de tradicionais meios de proteção, consistentes no acionamento dos órgãos incumbidos da segurança pública e assistência social, sobretudo Delegacias de Polícia e Centros de Referência de Assistência Social.

Destarte, era possível à acusada a adoção de conduta diferente daquela por ela perpetrada, haja vista a inexistência de irresistibilidade ao (suposto e vago) mal que lhe foi prometido. Ademais, não houve comprovação quanto à real possibilidade de implementação de concretude das supostas ameaças irrogadas contra seu companheiro
Marcus Vinicius
, as quais sequer foram minudenciadas pela prova oral acostada aos autos.

Averbe-se, pois, que no caso em apreço os elementos de cognição não são suficientes para se alcançar a comprovação dessa afirmação, do mesmo modo que a Defesa não se desincumbiu do ônus de produzir em juízo elementos probatórios que forneçam intelecção suficiente da existência da coação.

Esse conjunto de provas é apto a determinar a responsabilidade penal de
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
pela prática do delito previsto no artigo 33
, caput,
da Lei n.o 11.343/2006.

Portanto,
há de ser mantida a condenação levada a efeito na sentença
.

Do mesmo modo, descabida a pretensão de incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal na presente hipótese.

Isto porque, embora a acusada
INGRID
alegue que agiu mediante coação moral em razão das ameaças sofridas pelo seu companheiro, custodiado naquele estabelecimento prisional, que a teria obrigado a transportar os entorpecentes, não veio aos autos um mínimo de prova capaz de lastrear tal alegação.

De fato, para que fosse possível atenuar a pena da recorrente em razão de suposta coação moral resistível, era necessário que a Defesa produzisse provas acerca da situação, o que não ocorreu, pois, nenhuma testemunha foi arrolada ao longo do processo para provar essa versão, nenhum documento foi juntado, nada comprova as declarações da apelante acerca de eventual ameaça e que tenha agido sob coação moral.

I.2.
Do afastamento da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei de Drogas: violação ao princípio da correlação
.

A defesa alega, ainda, que o édito condenatório, no tocante ao crime de tráfico de drogas, violou o princípio da congruência ou correlação entre a denúncia e a sentença, uma vez que a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no. 11.343/06 (
a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais
) sequer foi narrado na peça acusatória, muito menos sustentado pela acusação nas alegações finais, motivo pelo deve ser afastada a aludida majorante.

Nos termos da consolidada jurisprudência dos Tribunais Superiores, à luz do princípio da correlação ou da congruência, o juiz está adstrito aos limites da acusação,
sendo-lhe defeso afastar-se dos fatos descritos na denúncia
, podendo, contudo, dar-lhes capitulação jurídica diversa, ainda que implique em penalidade mais severa, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal.

“Art. 383.

O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”.

Apesar de não tipificado na denúncia a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas que se pretende ver afastado nesta seara recursal, a inicial acusatória descreve a conduta da apelante e sua comparsa de adentrarem com psicotrópicos nas dependências da Cadeia da cidade de Campo Novo do Parecis-MT, durante a visita aos seus respectivos companheiros, ou seja, a citada causa de aumento e os fatos foram descritos na inicial, de forma a permitir o exercício da ampla defesa.

Ademais, no sistema processual pátrio, o agente se defende dos fatos a ele atribuídos e não da sua capitulação jurídica, de modo que nenhuma nulidade restou caracterizada. Isso porque não houve no caso uma verdadeira
mutatio libelli
, mas, simplesmente, uma corrigenda da peça acusatória [
emendatio libelli
].

Estando os fatos descritos na denúncia, pode o juiz dar-lhe na sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto às circunstâncias da infração penal porquanto as acusadas, repita-se, se defenderam daqueles fatos, e não de sua capitulação inicial, e a denúncia, assim como a sentença, narram claramente as circunstâncias em que os fatos ocorreram, tudo a autorizar o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no. 11.343/06
(a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais
).

Destarte, inviável o pedido de afastamento da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei de Drogas por violação ao princípio da correlação.

II – DO RECURSO DA APELANTE
CRISTIANE MENSCH VIEIRA
:

II.1 –
Da pretensão absolutória quanto ao c
rime tipificado no
artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (corrupção de menor).

Como primeira irresignação recursal,
CRISTIANE
formula pretensão absolutória por falta de provas quanto ao delito de corrupção de menor (artigo 244-B do ECA).

É cediço que o
art. 244-B da Lei n.o 8.069/90 tem o escopo de proteger a formação moral do indivíduo ainda em formação, punindo quem corromper ou

facilitar

a

corrupção

de

menor

de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou
induzindo
-o a praticá-la
, justamente para evitar sua incursão no mundo da criminalidade.

Quando interrogada perante a autoridade policial (ID 16729473, p.1) e em Juízo (Relatório de mídias, ID 16734983), a apelante
CRISTIANE
sustentou que o entorpecente encontrado nas vestes do seu filho
João Vitor Vieira Pereira
, durante a revista no estabelecimento prisional, era de propriedade da acusada
Ingrid
, ponderando que não visualizou a ação da corré em esconder substância proscrita com seu filho menor de idade.

Por sua vez, a policial penal
Neuza Eleutério Ferreira
, em juízo, narrou que na data do fato estava procedendo as revistas nas visitantes, quando iniciou a revista pessoal na apelante
CRISTIANE
, visualizou a acusada
INGRID
esconder um objeto com o menor de idade e ao realizar buscas no infante, na presença da mãe (acusada
CRISTIANE
), solicitou à genitora que levantasse a camiseta da criança, o que foi atendido e, ao questioná-la acerca da presença de algum objeto nas vestes, a ora recorrente confirmou, contudo, alegou que não era de sua propriedade e sim da amiga
INGRID
.

Prossegue asseverando que a droga estava acondicionada em um preservativo e a ora recorrente afirmou que a substância entorpecente à acusada
INGRID
. Destacou que as duas acusadas sempre compareciam juntas na unidade prisional no dia das visitas e em algumas vezes o menor de idade estava presente. Pontuou ainda, que caso não tivesse avistado a ação de esconder a droga no inimputável, possivelmente essa porção de substância proscrita teria sido levada para o interior da penitenciária, visto que o aparelho disponibilizado para as revistas apenas detecta celulares.

Por fim, destacou que quando pediu para a ré
CRISTIANE
levantar a blusa da criança, ela segurou com força aquela veste, momento em que verificou que algo estava na mão da suspeita junto à roupa, e quando solicitou, a acusada de pronto soltou o invólucro ao solo.
(Relatório de mídias, ID 16734983).

Agregando mais informações hábeis à sustentação do édito condenatório, o policial penal
Klenner Ambrósio Vitorino
, em juízo, discorreu que nessa data a agente
Neuza
era a responsável pelas revistas. Na entrada visualizou as acusadas chegarem juntas, posteriormente sua colega de farda avistou que a
INGRID
tirou a droga das vestes e escondeu o material ilícito no inimputável. Pontuou que
CRISTIANE
segurou a droga que estava na roupa do seu filho, sendo todos encaminhados à delegacia. Em continuidade às diligências, participou das buscas no veículo da ora apelante, sendo apreendido droga no porta luvas do automóvel.
(Relatório de mídias, ID 16734983).

E o inimputável
João Vitor Vieira Pereira
, com quem foi apreendido uma porção de maconha, ouvido nas fases processuais, declarou que a acusada
INGRID
lhe repassou o objeto para esconder em suas vestes, aduzindo que sua genitora (ora recorrente) sequer tinha conhecimento dessa ação, bem como desconhecia a existência de drogas.
(Relatório de mídias, ID 16734983).

Primeiramente, urge esclarecer que o envolvimento de menor na prática do crime de tráfico ilícito de drogas configura a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006 e não o crime autônomo previsto no art. 244-B da Lei n.o 8.069/90,
em face do princípio da especialidade
.

No caso em tela, a denúncia descreve a conduta de envolvimento de menor de idade no comércio malsão, ou seja, de um adulto praticar o tráfico de drogas em concurso eventual com menor, e o verbo
“envolver”
do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06, significa, em síntese, inserir o inimputável na prática da atividade criminosa, ou seja, demanda a colaboração de criança, adolescente ou de incapaz no narcotráfico, de modo que se torne um comparsa do traficante, embora não se exija reiteração na parceria (GUIMARÃES, Marcello Ovídio Lopes coord. Nova Lei Antidrogas Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2007, págs. 218/219).

De todo modo, d
iante do cenário vertido no acervo probatório, resta configurada a ocorrência da referida causa especial de aumento, visto que as provas são conclusivas quanto o envolvimento do inimputável na narcotraficância perpetrada pela apelante
CRISTIANE
e pela corré
INGRID
, o que é hábil à caracterização da especial aumentativa do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06.

Assim, não havendo falar, tal qual pretende a i. defesa, em inexistência de provas (art. 386, VII, CPP) quanto à corrupção do menor, conserva-se a condenação, contudo, reconheço a incidência da
causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006, em fiel observância ao
princípio da especialidade
.

III –
DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 EM BENEFÍCIO DAS ACUSADAS
INGRID
E
CRISTIANE.

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes de drogas ilícitas e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, tornando mais rigorosas as penas previstas na lei que a precedeu,
a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte
, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
.

O benefício, positivado pelo legislador no
§4.o do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem como objetivo abrandar a sanção imposta ao
traficante ocasional
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante
diz respeito ao

caráter
esporádico
da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário
não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão ou um meio de vida
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

No caso em análise, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no a
rt. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 das acusadas
INGRID
e
CRISTIANE,
a MM.
Juíza singular,
conclui que as apelantes se dedicavam às atividades criminosas e integravam organização criminosa, consoante trechos extraídos da sentença disponibilizada no ID
16734954, p. 1-3
, ID 16734957, p. 2-3 e ID 16734958, p. 1,
in verbis
:

“(...) 1. DA ACUSADA INGRID CARVALHO KATTWINKEL (...)

1.1.a. Da inaplicabilidade do artigo 33, §4o, da lei de drogas

Ressalto que após detida análise dos autos, entendo que a acusada não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Explico.

Para a configuração desse benefício é preciso proceder à análise do preenchimento de todos os requisitos por parte do pretenso beneficiário, que são de natureza cumulativa, constante na Lei no 11.343/06.

Vejamos a redação do dispositivo legal: “§4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (...), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Logo, a causa de diminuição prevista no referido dispositivo tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida, dedicando-se a atividades delituosas.

Ainda, no presente caso, embora a ré seja primária, possua bons antecedentes, a forma de acondicionamento da droga, aliado às declarações das testemunhas ouvidas em juízo comprovam que a acusada se dedicava à atividade criminosa, traficância, bem como tentou inserir entorpecente no interior da unidade prisional local.

No presente caso, verifico que a ré Ingrid, ainda que primária, possua bons antessentes, integrou atividade criminosa por participar de organização criminosa, ainda que eventualmente, eis que quem transporta a droga cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino e providenciar a sua comercialização. Não se exige o requisito da estabilidade na integração à associação criminosa, se existente tal estabilidade ou permanência nessa integração, estaria o agente cometendo outro crime, qual seja, o de associação para o tráfico, tipificado no art. 35 da Lei no 11.343/06, em concurso material, com o crime de tráfico, tipificado no artigo 33 do mesmo Diploma Legal.

O § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 não deve ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas mulas do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade. A atividade daquele que age como mula, transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas.

Assim, tenho que a participação da ré Ingrid, demonstra sua participação em organização criminosa, ainda que de forma eventual, cenário que NÃO faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da Lei de Drogas, pois para que incida a causa especial de diminuição de pena ao condenado pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integra organização criminosa, o que, indubitavelmente, não é o caso dos autos.

Nesse quadro, a minorante do tráfico privilegiado mostra-se inaplicável. (...)

2. DA ACUSADA CRISTIANE MENSCH VIEIRA (...)

2.1.a. Da inaplicabilidade do artigo 33, §4o, da lei de drogas

Ressalto que após detida análise dos autos, entendo que a acusada não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Explico.

Para a configuração desse benefício é preciso proceder à análise do preenchimento de todos os requisitos por parte do pretenso beneficiário, que são de natureza cumulativa, constante na Lei no 11.343/06.

Vejamos a redação do dispositivo legal: “§4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (...), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Logo, a causa de diminuição prevista no referido dispositivo tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida, dedicando-se a atividades delituosas.

Ainda, no presente caso, embora a ré seja primária, possua bons antecedentes, a forma de acondicionamento da droga, aliado às declarações das testemunhas ouvidas em juízo comprovam que a acusada se dedicava à atividade criminosa, traficância, bem como tentou inserir entorpecente no interior da unidade prisional local.

No presente caso, verifico que a ré Cristiane, ainda que primária, possua bons antessentes, integrou atividade criminosa por participar de organização criminosa, ainda que eventualmente, eis que quem transporta a droga cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino e providenciar a sua comercialização. Não se exige o requisito da estabilidade na integração à associação criminosa, se existente tal estabilidade ou permanência nessa integração, estaria o agente cometendo outro crime, qual seja, o de associação para o tráfico, tipificado no art. 35 da Lei no 11.343/06, em concurso material, com o crime de tráfico, tipificado no artigo 33 do mesmo Diploma Legal.

O § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 não deve ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas mulas do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade. A atividade daquele que age como mula, transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas.

Assim, tenho que a participação da ré Cristiane, demonstra sua participação em organização criminosa, ainda que de forma eventual, cenário que NÃO faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da Lei de Drogas, pois para que incida a causa especial de diminuição de pena ao condenado pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integra organização criminosa, o que, indubitavelmente, não é o caso dos autos.

Nesse quadro, a minorante do tráfico privilegiado mostra-se inaplicável. (...)”.

Como se vê, os fundamentos utilizados para sacramentar o entendimento de que as apelantes não fazem jus à aplicação
da causa especial de diminuição de pena do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, consistentes na dedicação à atividades criminosas e integração à organização criminosa baseada nas circunstâncias delineadas na sentença e principalmente nos relatos testemunhais apontando as acusadas se dedicam à narcotraficância e tentaram entrar com drogas no estabelecimento prisional
,
mostram-se inidôneos para tal desiderato
.

Nesse diapasão:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
E QUANTIDADE INEXPRESSIVA DA DROGA APREENDIDA (5,3g). CONCESSÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). 1. No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu que o então paciente
não faria jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista que se dedicava a atividades criminosas, considerando, para tanto, o fato de os policiais terem afirmado em seus depoimentos que "o réu já é conhecido há tempos no meio policial, sendo alvo de diversas denúncias anônimas que entregava drogas pelo serviço de mototáxi, abastecendo diversas 'biqueiras', inclusive já sendo citado pelo policial Benilson em outros depoimentos realizados em juízo",
fundamentação inidônea para afastar a aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006...
”
(STJ - AgRg no HC: 437046 SP 2018/0033536-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 21/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2019). Destaquei.

Além disso, não obstante tenha sido apreendida
02 (duas) porções de maconha, com peso total de 68,9g (sessenta e oito gramas e noventa miligramas),
por não revelarem quantidades expressivas, não se mostram suficientes para subsidiar a conclusão de que
INGRID
e
CRISTIANE
se dedicavam à atividade criminosa e integram organização criminosa, razão pela qual fazem jus à minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006. Aliás, convém destacar que no caso concreto,
a quantidade da droga foi considerada pela i. sentenciante na primeira fase, para fixação da pena-base, logo, não deve ser novamente utilizada na terceira fase, para fixar o
quantum
de aumento ou de redução da pena, sob pena de configurar
bis in idem
.

A propósito, em consonância com o entendimento das Cortes Superiores, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 48
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“48.
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei

Nesse sentido colaciono
recente julgado
do eg. Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo aos autos:

“HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE NÃO EXPRESSIVA.

REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006 sem qualquer fundamento concreto apto a demonstrar a dedicação habitual do Paciente a atividades criminosas, pois fizeram apenas referência às circunstâncias do flagrante, que nada se afastaram do normal à espécie, e às próprias elementares do crime de tráfico
.

2.
Com efeito, argumentos genéricos sobre a forma de embalagem da droga, o concurso de pessoas e o local em que ocorreu a mercancia ilícita sem quaisquer elementos concretos para demonstrar a reiteração criminosa não se prestam para justificar o afastamento da minorante, mormente em se tratando de acusado primário e sem antecedentes criminais
.

3.
Atendendo-se à proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime, entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar de 2/3 (dois terços). Observa-se que não foi encontrada grande quantidade de droga - 9,93 (nove gramas e noventa e três decigramas) de cocaína, divididos em 62 (sessenta e duas porções) - e que todas as circunstâncias judiciais analisadas na fixação da pena-base são favoráveis. Parece-me, diante disso, perfeitamente aplicável a causa de diminuição no grau máximo, na esteira da jurisprudência desta Corte
.

4. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a ausência de circunstâncias judiciais negativas, bem como a inexistência de grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto. Pelas mesmas razões, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

5. Ordem de habeas corpus concedida para, reformando o acórdão impugnado, aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, ficando concretizadas as penas do Paciente em 1 (ano) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena reclusiva pelas sanções restritivas de direitos definidas pelo Juízo de primeiro grau
”. (STJ. HC 598893/SP. Relator(a) Ministra LAURITA VAZ. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 23/03/2021. DJe 05/04/2021) – destaquei.

Nesta senda,
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
e
CRISTIANE MENSH VIEIRA
são primárias, não respondem a qualquer
outro
procedimento criminal e inexiste nos autos
elementos concretos suficientes o bastante
que permitam a conclusão de que as agentes
se dedicam a atividades criminosas e/ou integram organização criminosa
.

Assim, carecendo os autos de fundamentação concreta para afastar a incidência da figura privilegiada às apelantes, de rigor a sua aplicação na hipótese, na fração máxima de 2/3 (dois terços). Passo à materialização das novas reprimendas:

I)

INGRID CARVALHO KATTWINKEL
:

Na primeira fase de individualização da pena, mantenho o
quantum
de aumento e a desfavorabilidade da quantidade de drogas apreendidas – que não foi objeto de irresignação defensiva –, conservo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria,
mantenho
a atenuante da
confissão espontânea
, assim como a fração de
1
/6 (um sexto) reconhecida pela magistrada de piso, e conservo a sanção intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
no valor unitário mínimo legal.

Na última etapa dosimétrica, estabeleço a fração máxima (2/3) para a minorante prevista no §4o do art. 33 da citada lei, encontrando-se a reprimenda de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Aplico
as causas de aumento de pena previstas nos incisos III e VI do art. 40 da Lei no. 11.343/06, nas frações mínimas estabelecidas em lei, perfazendo a reprimenda de
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão
e pagamento de
225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
,
a qual se
torna definitiva
para
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabeleço o

aberto
a teor do art. 33, §2.o, “c”, e §3o, do Código Penal, na medida em que, é réu primária e o
quantum
da reprimenda ora readequada está abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão; bem como preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

II)

CRISTIANE MENSCH VIEIRA:

Mantida nesta instância revisora a pena-base no patamar de
6 (seis) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
[e conservada na segunda etapa dosimétrica, pois ausentes circunstâncias legais], estabeleço a fração máxima (2/3) para a minorante prevista no §4o do art. 33 da citada lei, encontrando-se a reprimenda de
02 (dois) anos de reclusão, e pagamento de 166 (duzentos e oito) dias-multa.

Ainda, na terceira e última etapa penal, presente as causas de aumento previstas nos incisos III e VI do art. 40 da Lei no. 11.343/06, fixo-as nas frações mínimas estabelecidas pelo legislador, perfazendo a
pena final e definitiva
de
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e pagamento de
225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Presente em desfavor da ora acusada, condenação pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei no. 10.826/03, – à pena de
01 (um) ano de detenção
– que não fora objeto de irresignação nas razões recursais.

Dessa forma, aplicando-se o
concurso material
entre os crimes, tem-se as penas finais de
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias
de RECLUSÃO
e
01 (um) ano de
DETENÇÃO
, além do pagamento de
225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa
,

preservado o valor unitário à base de

1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Diante dos novos
quanta
de pena, viável a fixação do regime
aberto
para início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §2.o,
c
, do Código Penal; bem como preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos interpostos autonomamente
pelas acusadas
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
e
CRISTIANE MENSCH VIEIRA
em face da r. sentença proferida
nos autos da Ação Penal n.o 1320-93.2016.811.0050 – Código 80994,
apenas
para aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) relativamente à causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 às aludidas rés, ficando as penas reajustadas para os seguintes
quanta
:

–

INGRID CARVALHO KATTWINKEL
:
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão

pelo cometimento do delito de
tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional com envolvimento de menor de idade
(art. 33,
caput,
c/c art. 40, incisos III e VI, ambos da Lei no. 11.343/06),
em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa
,

no valor unitário de

1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato; com substituição da
pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos,
a serem estabelecidas pelo MM. Juízo da Execução Penal;

–

CRISTIANE MENSCH VIEIRA
:
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão
e
01 (um) ano de detenção

pela prática, em concurso material, dos crimes de
tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional com envolvimento de menor de idade e posse irregular de arma de fogo de uso permitido
(art. 33,
caput,
c/c art. 40, incisos III e VI, ambos da Lei no. 11.343/06 e art. 12,
caput
, da Lei no. 10826/06)
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa
,

no valor unitário de

1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; com substituição da
pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos,
a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução Penal;

Frente à mudança do quantitativo das penas impostas
,
c
omunique-se
o MM. Juízo da Execução Penal da Comarca de Campo Novo do Parecis-MT, para que tome as medidas necessárias à retificação dos cálculos de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001320-93.2016.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), INGRID CARVALHO KATTWINKEL - CPF: 016.279.341-38 (APELANTE), PATRICIA REY CARVALHO - CPF: 959.641.001-63 (ADVOGADO), BRUNO MEDEIROS RACHID JORGE - CPF: 019.342.501-71 (ADVOGADO), CRISTIANE MENSCH VIEIRA - CPF: 051.545.491-55 (APELANTE), HELOIZIO OLIVEIRA SILVA - CPF: 731.208.471-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

INGRID CARVALHO KATTWINKEL

CRISTIANE MENSCH VIEIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos autonomamente pelas acusadas

INGRID CARVALHO KATTWINKEL
e
CRISTIANE MENSCH VIEIRA
,

contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 2a Vara Cível e Criminal da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, que nos autos da Ação Penal n.o 1320-93.2016.8.11.0050 – Código 80994, julgou procedente a pretensão acusatória e
condenou INGRID
pela prática,
em concurso material,
das condutas tipificadas no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 e art. 244-B, do ECA
, impondo a pena total de
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos; bem como
condenou CRISTIANE
pela prática,
em concurso material,
dos delitos previstos no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, art. 244-B do ECA e art. 14, da Lei no. 10.826/03
, à reprimenda total de
08 (oito) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção
, em regime inicial
fechado
, e
pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 16734979
, a apelante
CRISTIANE MENSCH VIEIRA

almeja a
absolvição
do
delito de corrupção de menor
, com fulcro no aforismo
in dubio pro reo,
haja vista a negativa de autoria aliada a fragilidade da prova testemunhal. Subsidiariamente, almeja
a aplicação, sobre a pena do crime de tráfico, da causa de diminuição prevista no
art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, no seu
patamar máximo.

INGRID CARVALHO KATTWINKEL
,

ir
resignada em face do r. provimento jurisdicional monocrático, insurge por meio das razões recursais de ID 103844470 requerendo a reforma do
decisum
para que seja
absolvida do delito de tráfico de drogas
, por ser inexigível conduta diversa, haja vista a
coação moral irresistível
perpetrada contra si pelo seu companheiro custodiado, a excluir sua culpabilidade na hipótese ou ainda,
subsidiariamente
,
“seja aplicada a coação moral resistível, sendo a pena atenuada”
(sic. ID 103844470, p. 10).

Em caráter subsidiário, defende que o édito condenatório, no tocante à
causa de aumento prevista no art. 40, inciso III
, da Lei de Drogas, violou o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, uma vez que
“não pode o magistrado condenar a acusada em virtude de circunstância que não foi objeto da acusação”
(sic. ID 103844470, p. 8), motivo pelo qual pugna pelo afastamento dessa causa de aumento. P
leiteia, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena atinente ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
, prevista no artigo 33, §4.o da Lei no. 11.343/06, em seu patamar máximo (2/3).

Por fim, à vista das minorações a serem implementadas na pena, protesta pelo
abrandamento do regime inicial
de cumprimento da reprimenda, assim como pela
substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazoando os apelos por meio das peças encontradiças sob os ID 16734980, ID 16734981 e ID 103844473, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o
desprovimento
de ambos os recursos, para que seja mantida incólume a r. sentença objurgada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, seguindo a linha capitaneada pelo
Parquet
de 1a instância, opina através do parecer de ID 105706969 pelo conhecimento e
desprovimento
dos recursos das recorrentes, aduzindo também,
“na condição de custos legis, requeiro, em prol de ambas, a reforma da sentença para que a circunstância do envolvimento de adolescente/criança no crime de tráfico de drogas incida como causa especial de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006, e não como o crime definido no art. 244-B do ECA”.
(sic).

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham capacidade e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
ao alcance dos objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
e
CRISTIANE MENSCH VIEIRA
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de todos.

Ressai dos autos que no dia
17 de abril de 2016
, por volta das 13h40min, na Cadeia Pública da cidade de Campo Novo do Parecis-MT, as denunciadas
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
e
CRISTIANE MENSCH VIEIRA
transportaram
substâncias ilícitas, visando entrega a terceiro, consistentes em 01 (uma) porção, pesando 28,2g (vinte e oito gramas e duzentos miligramas) e 01 (uma) porção com peso de 40,7g (quarenta gramas e setecentos miligramas) de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Ainda, versa na denúncia, que nas condições de tempo e local supramencionados, as increpadas,
corromperam e/ou facilitaram a corrupção do menor de idade João Vitor Vieira Pereira
(11 anos), induzindo-o a praticar infração penal consistente na narcotraficância.

Extrai-se, também, que na aludida data, na residência situada na Avenida Belo Horizonte, quadra 316, Lote 07, no. 909, Bairro Jardim das Palmeiras, a denunciada
CRISTIANE

possuía munições
de uso permitido, no importe de 01 (uma) munição intacta, calibre .12, marca CBC e 03 (três) munições intactas, calibre 20, marca CBC, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o apurado, as acusadas
INGRID
e
CRISTIANE
, em conjunto com o menor
João Vitor
, filho dessa última, foram até a Cadeia Pública visitar seus respectivos companheiros
Marcos Vinicius Carvalho Pereira
e
Péricles da Silva Pereira
, reclusos na cela 02 do aludido estabelecimento prisional.

Consta na denúncia, que quando a policial penal
Neuza Eleutério
procedeu a revista pessoal na increpada
CRISTIANE
, a suspeita
INGRID
colocou um objeto na cintura do menor
João Vitor
, situação percebida pela citada policial. Na sequência, a agente de segurança pública efetuou a revista na criança, oportunidade em que logrou êxito em apreender uma porção de maconha. Diante desse cenário, foi acionada a Polícia Civil, a qual realizou diligências e mediante autorização, procedeu buscas no interior do veículo da denunciada
CRISTIANE
, sendo localizado 01 (uma) porção de maconha no porta luvas.

Segundo consta na denúncia, em continuidade às diligências, policiais civis realizaram buscas na residência da acusada
CRISTIANE
, ocasião em que encontraram munições de uso permitido, além de uma balança de precisão, escondidas em uma mala. (Denúncia, ID 16729468).

Feitos os apontamentos fáticos necessários, passo à análise das teses aventadas nas razões recursais.

I – DO RECURSO DA APELANTE
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
:

I.1.
Pleito de absolvição por ausência de culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa em razão de coação moral irresistível
.

A Defensoria Pública objetiva, como principal estandarte recursal, a absolvição da apelante
INGRID
, por ser-lhe inexigível conduta diversa, haja vista a
coação moral irresistível
perpetrada contra si pelo seu companheiro
Marcus Vinícius Carvalho Pereira
, a excluir sua culpabilidade na hipótese.

Conforme estudado na teoria do delito, o conceito analítico de crime revela para a sua caracterização a necessidade de uma conduta (ação ou omissão) típica, ilícita e culpável. Enquanto o exame da conduta, da tipicidade e da ilicitude gravitam em torno de rigoroso estudo do fato posto para apreciação (condições objetivas de punibilidade), a culpabilidade orbita ao redor do juízo de reprovabilidade ou censurabilidade que se faz sobre o comportamento do agente ante o fato (condição subjetiva de punibilidade) sob uma perspectiva normativa, cujos componentes legais são a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

No que guarda pertinência com a exigibilidade de conduta diversa, observa-se que não se pode impor ao agente esforços heroicos que desbordem de parâmetros (
standards
) médios de atuação dentro das possibilidades imprimidas na cena analisada. Nesse contexto, tem-se a coação moral irresistível como causa de exclusão da culpabilidade, diante da impossibilidade de se exigir uma atuação conforme o direito.

Nos precisos termos da lição de Luiz Regis Prado,
“(...) a coação moral é irresistível quando não pode ser superada senão mediante o emprego de extraordinária energia, o que é, por óbvio, juridicamente inexigível”
(PRADO, Luiz Regis.
Tratado de direito penal brasileiro: parte geral
. 1. v. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019; capítulo XII, item 4.3).

Segundo leciona Cleber Masson (
in
:
Código penal comentado
, 2017, p. 170), a configuração da coação moral irresistível depende da cumulação dos seguintes requisitos:
a)
ameaça do coator, caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar;
b)
inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido;
c)
caráter irresistível da ameaça; e
d)
presença de coator, coagido e vítima (que pode, também, ser o próprio coagido).

Cezar Roberto Bitencourt (citado por André Estefam) ainda enfatiza que a promessa de realização do mal injusto e grave por parte do agente coator deve se revelar possível de ser implementado sob a perspectiva do agente coagido. Observe-se:

“(...) a irresistibilidade da coação deve ser medida pela gravidade do mal ameaçado (...) Somente o mal efetivamente grave e iminente tem o condão de caracterizar a coação irresistível prevista pelo art. 22 do CP. A iminência aqui não se refere à imediatidade tradicional, puramente cronológica, mas significa iminente à recusa, isto é, se o coagido recusar-se, o coator tem condições de cumprir a ameaça em seguida, seja por si mesmo, seja por interposta pessoa.”
(BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v. 1., p. 362/363, apud ESTEFAM, André.
Direito penal: parte geral (arts. 1o a 120)
. 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018; título II, capítulo 8, item 3.3.1).

Consideradas as premissas teóricas que conduzem à caracterização da coação moral irresistível, tem-se, ainda, que, para ser acolhida, essa tese deve estar satisfatoriamente comprovada, à margem de dúvidas, constituindo, pois, dever precípuo da Defesa a produção de elementos de cognição judicializados suficientes para tanto.

Essa percepção se ampara nos termos delineados no artigo 156 do Código de Processo Penal, a estatuir que
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
, de forma a tornar denso o princípio da inércia de jurisdição e fomentar a equidistância do julgador em relação às partes.

Na presente hipótese, contudo, a Defesa não se desincumbiu dessa obrigação, uma vez que não demonstrou a configuração dos requisitos elencados supra. A simples versão relatada pela apelante nas fases da persecução criminal não isenta sua ação de reprovação diante de supostas ameaças recebidas pelo companheiro/reeducando no interior da Cadeia, que estão desvencilhadas de outros elementos probatórios que a corroborem, para além de não se apresentarem críveis.

Nesse aspecto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
INGRID
confessou a prática delitiva, discorrendo que no fatídico dia estava levando uma porção de maconha, pesando aproximadamente 28g (vinte e oito gramas) para seu companheiro
Marcos Vinícius
, que se encontrava segregado na unidade prisional. Sustentou que momentos antes da revista, em razão do seu nervosismo em ser apreendida com a substância ilícita, entregou ao filho da corré
Cristiane
, ocasião em que o inimputável escondeu o entorpecente na cintura.

Prossegue asseverando que seu companheiro
Marcos Vinícius
estava sofrendo ameaças na Cadeia e para que não acontecesse nenhuma maldade com seu cônjuge ou com sua família, aceitou levar substância proscrita no estabelecimento prisional. (Relatório de mídias, ID 16734983, p. 2-4).

Cumpre destacar que o recuperando
Marcos Vinicius Carvalho Pereira
sequer foi interrogado durante toda a instrução criminal.

Por sua vez, a corré
Cristiane Mensch Vieira
, em juízo, negou ter conhecimento de que o recuperando
Marcus Vinícius
e a acusada
Ingrid
estivessem sofrendo ameaças (Relatório de mídias, ID 16734983, p. 2-4).

Nesse cenário, a simples palavra da apelante
INGRID,
sem amparo em outros elementos de cognição, não é capaz de determinar a existência de ameaça de um coator (caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar).

Em outro sentido, mesmo que se considerasse existente a ameaça fundada e séria,
INGRID
não se encontrava em condição de inevitabilidade do perigo na posição, pois era a ela possível solicitar o apoio de tradicionais meios de proteção, consistentes no acionamento dos órgãos incumbidos da segurança pública e assistência social, sobretudo Delegacias de Polícia e Centros de Referência de Assistência Social.

Destarte, era possível à acusada a adoção de conduta diferente daquela por ela perpetrada, haja vista a inexistência de irresistibilidade ao (suposto e vago) mal que lhe foi prometido. Ademais, não houve comprovação quanto à real possibilidade de implementação de concretude das supostas ameaças irrogadas contra seu companheiro
Marcus Vinicius
, as quais sequer foram minudenciadas pela prova oral acostada aos autos.

Averbe-se, pois, que no caso em apreço os elementos de cognição não são suficientes para se alcançar a comprovação dessa afirmação, do mesmo modo que a Defesa não se desincumbiu do ônus de produzir em juízo elementos probatórios que forneçam intelecção suficiente da existência da coação.

Esse conjunto de provas é apto a determinar a responsabilidade penal de
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
pela prática do delito previsto no artigo 33
, caput,
da Lei n.o 11.343/2006.

Portanto,
há de ser mantida a condenação levada a efeito na sentença
.

Do mesmo modo, descabida a pretensão de incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal na presente hipótese.

Isto porque, embora a acusada
INGRID
alegue que agiu mediante coação moral em razão das ameaças sofridas pelo seu companheiro, custodiado naquele estabelecimento prisional, que a teria obrigado a transportar os entorpecentes, não veio aos autos um mínimo de prova capaz de lastrear tal alegação.

De fato, para que fosse possível atenuar a pena da recorrente em razão de suposta coação moral resistível, era necessário que a Defesa produzisse provas acerca da situação, o que não ocorreu, pois, nenhuma testemunha foi arrolada ao longo do processo para provar essa versão, nenhum documento foi juntado, nada comprova as declarações da apelante acerca de eventual ameaça e que tenha agido sob coação moral.

I.2.
Do afastamento da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei de Drogas: violação ao princípio da correlação
.

A defesa alega, ainda, que o édito condenatório, no tocante ao crime de tráfico de drogas, violou o princípio da congruência ou correlação entre a denúncia e a sentença, uma vez que a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no. 11.343/06 (
a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais
) sequer foi narrado na peça acusatória, muito menos sustentado pela acusação nas alegações finais, motivo pelo deve ser afastada a aludida majorante.

Nos termos da consolidada jurisprudência dos Tribunais Superiores, à luz do princípio da correlação ou da congruência, o juiz está adstrito aos limites da acusação,
sendo-lhe defeso afastar-se dos fatos descritos na denúncia
, podendo, contudo, dar-lhes capitulação jurídica diversa, ainda que implique em penalidade mais severa, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal.

“Art. 383.

O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”.

Apesar de não tipificado na denúncia a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas que se pretende ver afastado nesta seara recursal, a inicial acusatória descreve a conduta da apelante e sua comparsa de adentrarem com psicotrópicos nas dependências da Cadeia da cidade de Campo Novo do Parecis-MT, durante a visita aos seus respectivos companheiros, ou seja, a citada causa de aumento e os fatos foram descritos na inicial, de forma a permitir o exercício da ampla defesa.

Ademais, no sistema processual pátrio, o agente se defende dos fatos a ele atribuídos e não da sua capitulação jurídica, de modo que nenhuma nulidade restou caracterizada. Isso porque não houve no caso uma verdadeira
mutatio libelli
, mas, simplesmente, uma corrigenda da peça acusatória [
emendatio libelli
].

Estando os fatos descritos na denúncia, pode o juiz dar-lhe na sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto às circunstâncias da infração penal porquanto as acusadas, repita-se, se defenderam daqueles fatos, e não de sua capitulação inicial, e a denúncia, assim como a sentença, narram claramente as circunstâncias em que os fatos ocorreram, tudo a autorizar o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no. 11.343/06
(a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais
).

Destarte, inviável o pedido de afastamento da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei de Drogas por violação ao princípio da correlação.

II – DO RECURSO DA APELANTE
CRISTIANE MENSCH VIEIRA
:

II.1 –
Da pretensão absolutória quanto ao c
rime tipificado no
artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (corrupção de menor).

Como primeira irresignação recursal,
CRISTIANE
formula pretensão absolutória por falta de provas quanto ao delito de corrupção de menor (artigo 244-B do ECA).

É cediço que o
art. 244-B da Lei n.o 8.069/90 tem o escopo de proteger a formação moral do indivíduo ainda em formação, punindo quem corromper ou

facilitar

a

corrupção

de

menor

de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou
induzindo
-o a praticá-la
, justamente para evitar sua incursão no mundo da criminalidade.

Quando interrogada perante a autoridade policial (ID 16729473, p.1) e em Juízo (Relatório de mídias, ID 16734983), a apelante
CRISTIANE
sustentou que o entorpecente encontrado nas vestes do seu filho
João Vitor Vieira Pereira
, durante a revista no estabelecimento prisional, era de propriedade da acusada
Ingrid
, ponderando que não visualizou a ação da corré em esconder substância proscrita com seu filho menor de idade.

Por sua vez, a policial penal
Neuza Eleutério Ferreira
, em juízo, narrou que na data do fato estava procedendo as revistas nas visitantes, quando iniciou a revista pessoal na apelante
CRISTIANE
, visualizou a acusada
INGRID
esconder um objeto com o menor de idade e ao realizar buscas no infante, na presença da mãe (acusada
CRISTIANE
), solicitou à genitora que levantasse a camiseta da criança, o que foi atendido e, ao questioná-la acerca da presença de algum objeto nas vestes, a ora recorrente confirmou, contudo, alegou que não era de sua propriedade e sim da amiga
INGRID
.

Prossegue asseverando que a droga estava acondicionada em um preservativo e a ora recorrente afirmou que a substância entorpecente à acusada
INGRID
. Destacou que as duas acusadas sempre compareciam juntas na unidade prisional no dia das visitas e em algumas vezes o menor de idade estava presente. Pontuou ainda, que caso não tivesse avistado a ação de esconder a droga no inimputável, possivelmente essa porção de substância proscrita teria sido levada para o interior da penitenciária, visto que o aparelho disponibilizado para as revistas apenas detecta celulares.

Por fim, destacou que quando pediu para a ré
CRISTIANE
levantar a blusa da criança, ela segurou com força aquela veste, momento em que verificou que algo estava na mão da suspeita junto à roupa, e quando solicitou, a acusada de pronto soltou o invólucro ao solo.
(Relatório de mídias, ID 16734983).

Agregando mais informações hábeis à sustentação do édito condenatório, o policial penal
Klenner Ambrósio Vitorino
, em juízo, discorreu que nessa data a agente
Neuza
era a responsável pelas revistas. Na entrada visualizou as acusadas chegarem juntas, posteriormente sua colega de farda avistou que a
INGRID
tirou a droga das vestes e escondeu o material ilícito no inimputável. Pontuou que
CRISTIANE
segurou a droga que estava na roupa do seu filho, sendo todos encaminhados à delegacia. Em continuidade às diligências, participou das buscas no veículo da ora apelante, sendo apreendido droga no porta luvas do automóvel.
(Relatório de mídias, ID 16734983).

E o inimputável
João Vitor Vieira Pereira
, com quem foi apreendido uma porção de maconha, ouvido nas fases processuais, declarou que a acusada
INGRID
lhe repassou o objeto para esconder em suas vestes, aduzindo que sua genitora (ora recorrente) sequer tinha conhecimento dessa ação, bem como desconhecia a existência de drogas.
(Relatório de mídias, ID 16734983).

Primeiramente, urge esclarecer que o envolvimento de menor na prática do crime de tráfico ilícito de drogas configura a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006 e não o crime autônomo previsto no art. 244-B da Lei n.o 8.069/90,
em face do princípio da especialidade
.

No caso em tela, a denúncia descreve a conduta de envolvimento de menor de idade no comércio malsão, ou seja, de um adulto praticar o tráfico de drogas em concurso eventual com menor, e o verbo
“envolver”
do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06, significa, em síntese, inserir o inimputável na prática da atividade criminosa, ou seja, demanda a colaboração de criança, adolescente ou de incapaz no narcotráfico, de modo que se torne um comparsa do traficante, embora não se exija reiteração na parceria (GUIMARÃES, Marcello Ovídio Lopes coord. Nova Lei Antidrogas Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2007, págs. 218/219).

De todo modo, d
iante do cenário vertido no acervo probatório, resta configurada a ocorrência da referida causa especial de aumento, visto que as provas são conclusivas quanto o envolvimento do inimputável na narcotraficância perpetrada pela apelante
CRISTIANE
e pela corré
INGRID
, o que é hábil à caracterização da especial aumentativa do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06.

Assim, não havendo falar, tal qual pretende a i. defesa, em inexistência de provas (art. 386, VII, CPP) quanto à corrupção do menor, conserva-se a condenação, contudo, reconheço a incidência da
causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006, em fiel observância ao
princípio da especialidade
.

III –
DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 EM BENEFÍCIO DAS ACUSADAS
INGRID
E
CRISTIANE.

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes de drogas ilícitas e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, tornando mais rigorosas as penas previstas na lei que a precedeu,
a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte
, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
.

O benefício, positivado pelo legislador no
§4.o do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem como objetivo abrandar a sanção imposta ao
traficante ocasional
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante
diz respeito ao

caráter
esporádico
da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário
não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão ou um meio de vida
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

No caso em análise, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no a
rt. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 das acusadas
INGRID
e
CRISTIANE,
a MM.
Juíza singular,
conclui que as apelantes se dedicavam às atividades criminosas e integravam organização criminosa, consoante trechos extraídos da sentença disponibilizada no ID
16734954, p. 1-3
, ID 16734957, p. 2-3 e ID 16734958, p. 1,
in verbis
:

“(...) 1. DA ACUSADA INGRID CARVALHO KATTWINKEL (...)

1.1.a. Da inaplicabilidade do artigo 33, §4o, da lei de drogas

Ressalto que após detida análise dos autos, entendo que a acusada não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Explico.

Para a configuração desse benefício é preciso proceder à análise do preenchimento de todos os requisitos por parte do pretenso beneficiário, que são de natureza cumulativa, constante na Lei no 11.343/06.

Vejamos a redação do dispositivo legal: “§4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (...), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Logo, a causa de diminuição prevista no referido dispositivo tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida, dedicando-se a atividades delituosas.

Ainda, no presente caso, embora a ré seja primária, possua bons antecedentes, a forma de acondicionamento da droga, aliado às declarações das testemunhas ouvidas em juízo comprovam que a acusada se dedicava à atividade criminosa, traficância, bem como tentou inserir entorpecente no interior da unidade prisional local.

No presente caso, verifico que a ré Ingrid, ainda que primária, possua bons antessentes, integrou atividade criminosa por participar de organização criminosa, ainda que eventualmente, eis que quem transporta a droga cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino e providenciar a sua comercialização. Não se exige o requisito da estabilidade na integração à associação criminosa, se existente tal estabilidade ou permanência nessa integração, estaria o agente cometendo outro crime, qual seja, o de associação para o tráfico, tipificado no art. 35 da Lei no 11.343/06, em concurso material, com o crime de tráfico, tipificado no artigo 33 do mesmo Diploma Legal.

O § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 não deve ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas mulas do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade. A atividade daquele que age como mula, transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas.

Assim, tenho que a participação da ré Ingrid, demonstra sua participação em organização criminosa, ainda que de forma eventual, cenário que NÃO faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da Lei de Drogas, pois para que incida a causa especial de diminuição de pena ao condenado pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integra organização criminosa, o que, indubitavelmente, não é o caso dos autos.

Nesse quadro, a minorante do tráfico privilegiado mostra-se inaplicável. (...)

2. DA ACUSADA CRISTIANE MENSCH VIEIRA (...)

2.1.a. Da inaplicabilidade do artigo 33, §4o, da lei de drogas

Ressalto que após detida análise dos autos, entendo que a acusada não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Explico.

Para a configuração desse benefício é preciso proceder à análise do preenchimento de todos os requisitos por parte do pretenso beneficiário, que são de natureza cumulativa, constante na Lei no 11.343/06.

Vejamos a redação do dispositivo legal: “§4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (...), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Logo, a causa de diminuição prevista no referido dispositivo tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida, dedicando-se a atividades delituosas.

Ainda, no presente caso, embora a ré seja primária, possua bons antecedentes, a forma de acondicionamento da droga, aliado às declarações das testemunhas ouvidas em juízo comprovam que a acusada se dedicava à atividade criminosa, traficância, bem como tentou inserir entorpecente no interior da unidade prisional local.

No presente caso, verifico que a ré Cristiane, ainda que primária, possua bons antessentes, integrou atividade criminosa por participar de organização criminosa, ainda que eventualmente, eis que quem transporta a droga cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino e providenciar a sua comercialização. Não se exige o requisito da estabilidade na integração à associação criminosa, se existente tal estabilidade ou permanência nessa integração, estaria o agente cometendo outro crime, qual seja, o de associação para o tráfico, tipificado no art. 35 da Lei no 11.343/06, em concurso material, com o crime de tráfico, tipificado no artigo 33 do mesmo Diploma Legal.

O § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 não deve ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas mulas do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade. A atividade daquele que age como mula, transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas.

Assim, tenho que a participação da ré Cristiane, demonstra sua participação em organização criminosa, ainda que de forma eventual, cenário que NÃO faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da Lei de Drogas, pois para que incida a causa especial de diminuição de pena ao condenado pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integra organização criminosa, o que, indubitavelmente, não é o caso dos autos.

Nesse quadro, a minorante do tráfico privilegiado mostra-se inaplicável. (...)”.

Como se vê, os fundamentos utilizados para sacramentar o entendimento de que as apelantes não fazem jus à aplicação
da causa especial de diminuição de pena do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, consistentes na dedicação à atividades criminosas e integração à organização criminosa baseada nas circunstâncias delineadas na sentença e principalmente nos relatos testemunhais apontando as acusadas se dedicam à narcotraficância e tentaram entrar com drogas no estabelecimento prisional
,
mostram-se inidôneos para tal desiderato
.

Nesse diapasão:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
E QUANTIDADE INEXPRESSIVA DA DROGA APREENDIDA (5,3g). CONCESSÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). 1. No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu que o então paciente
não faria jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista que se dedicava a atividades criminosas, considerando, para tanto, o fato de os policiais terem afirmado em seus depoimentos que "o réu já é conhecido há tempos no meio policial, sendo alvo de diversas denúncias anônimas que entregava drogas pelo serviço de mototáxi, abastecendo diversas 'biqueiras', inclusive já sendo citado pelo policial Benilson em outros depoimentos realizados em juízo",
fundamentação inidônea para afastar a aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006...
”
(STJ - AgRg no HC: 437046 SP 2018/0033536-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 21/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2019). Destaquei.

Além disso, não obstante tenha sido apreendida
02 (duas) porções de maconha, com peso total de 68,9g (sessenta e oito gramas e noventa miligramas),
por não revelarem quantidades expressivas, não se mostram suficientes para subsidiar a conclusão de que
INGRID
e
CRISTIANE
se dedicavam à atividade criminosa e integram organização criminosa, razão pela qual fazem jus à minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006. Aliás, convém destacar que no caso concreto,
a quantidade da droga foi considerada pela i. sentenciante na primeira fase, para fixação da pena-base, logo, não deve ser novamente utilizada na terceira fase, para fixar o
quantum
de aumento ou de redução da pena, sob pena de configurar
bis in idem
.

A propósito, em consonância com o entendimento das Cortes Superiores, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 48
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“48.
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei

Nesse sentido colaciono
recente julgado
do eg. Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo aos autos:

“HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE NÃO EXPRESSIVA.

REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006 sem qualquer fundamento concreto apto a demonstrar a dedicação habitual do Paciente a atividades criminosas, pois fizeram apenas referência às circunstâncias do flagrante, que nada se afastaram do normal à espécie, e às próprias elementares do crime de tráfico
.

2.
Com efeito, argumentos genéricos sobre a forma de embalagem da droga, o concurso de pessoas e o local em que ocorreu a mercancia ilícita sem quaisquer elementos concretos para demonstrar a reiteração criminosa não se prestam para justificar o afastamento da minorante, mormente em se tratando de acusado primário e sem antecedentes criminais
.

3.
Atendendo-se à proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime, entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar de 2/3 (dois terços). Observa-se que não foi encontrada grande quantidade de droga - 9,93 (nove gramas e noventa e três decigramas) de cocaína, divididos em 62 (sessenta e duas porções) - e que todas as circunstâncias judiciais analisadas na fixação da pena-base são favoráveis. Parece-me, diante disso, perfeitamente aplicável a causa de diminuição no grau máximo, na esteira da jurisprudência desta Corte
.

4. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a ausência de circunstâncias judiciais negativas, bem como a inexistência de grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto. Pelas mesmas razões, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

5. Ordem de habeas corpus concedida para, reformando o acórdão impugnado, aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, ficando concretizadas as penas do Paciente em 1 (ano) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena reclusiva pelas sanções restritivas de direitos definidas pelo Juízo de primeiro grau
”. (STJ. HC 598893/SP. Relator(a) Ministra LAURITA VAZ. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 23/03/2021. DJe 05/04/2021) – destaquei.

Nesta senda,
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
e
CRISTIANE MENSH VIEIRA
são primárias, não respondem a qualquer
outro
procedimento criminal e inexiste nos autos
elementos concretos suficientes o bastante
que permitam a conclusão de que as agentes
se dedicam a atividades criminosas e/ou integram organização criminosa
.

Assim, carecendo os autos de fundamentação concreta para afastar a incidência da figura privilegiada às apelantes, de rigor a sua aplicação na hipótese, na fração máxima de 2/3 (dois terços). Passo à materialização das novas reprimendas:

I)

INGRID CARVALHO KATTWINKEL
:

Na primeira fase de individualização da pena, mantenho o
quantum
de aumento e a desfavorabilidade da quantidade de drogas apreendidas – que não foi objeto de irresignação defensiva –, conservo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria,
mantenho
a atenuante da
confissão espontânea
, assim como a fração de
1
/6 (um sexto) reconhecida pela magistrada de piso, e conservo a sanção intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
no valor unitário mínimo legal.

Na última etapa dosimétrica, estabeleço a fração máxima (2/3) para a minorante prevista no §4o do art. 33 da citada lei, encontrando-se a reprimenda de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Aplico
as causas de aumento de pena previstas nos incisos III e VI do art. 40 da Lei no. 11.343/06, nas frações mínimas estabelecidas em lei, perfazendo a reprimenda de
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão
e pagamento de
225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
,
a qual se
torna definitiva
para
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabeleço o

aberto
a teor do art. 33, §2.o, “c”, e §3o, do Código Penal, na medida em que, é réu primária e o
quantum
da reprimenda ora readequada está abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão; bem como preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

II)

CRISTIANE MENSCH VIEIRA:

Mantida nesta instância revisora a pena-base no patamar de
6 (seis) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
[e conservada na segunda etapa dosimétrica, pois ausentes circunstâncias legais], estabeleço a fração máxima (2/3) para a minorante prevista no §4o do art. 33 da citada lei, encontrando-se a reprimenda de
02 (dois) anos de reclusão, e pagamento de 166 (duzentos e oito) dias-multa.

Ainda, na terceira e última etapa penal, presente as causas de aumento previstas nos incisos III e VI do art. 40 da Lei no. 11.343/06, fixo-as nas frações mínimas estabelecidas pelo legislador, perfazendo a
pena final e definitiva
de
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e pagamento de
225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Presente em desfavor da ora acusada, condenação pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei no. 10.826/03, – à pena de
01 (um) ano de detenção
– que não fora objeto de irresignação nas razões recursais.

Dessa forma, aplicando-se o
concurso material
entre os crimes, tem-se as penas finais de
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias
de RECLUSÃO
e
01 (um) ano de
DETENÇÃO
, além do pagamento de
225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa
,

preservado o valor unitário à base de

1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Diante dos novos
quanta
de pena, viável a fixação do regime
aberto
para início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §2.o,
c
, do Código Penal; bem como preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos interpostos autonomamente
pelas acusadas
INGRID CARVALHO KATTWINKEL
e
CRISTIANE MENSCH VIEIRA
em face da r. sentença proferida
nos autos da Ação Penal n.o 1320-93.2016.811.0050 – Código 80994,
apenas
para aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) relativamente à causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 às aludidas rés, ficando as penas reajustadas para os seguintes
quanta
:

–

INGRID CARVALHO KATTWINKEL
:
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão

pelo cometimento do delito de
tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional com envolvimento de menor de idade
(art. 33,
caput,
c/c art. 40, incisos III e VI, ambos da Lei no. 11.343/06),
em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa
,

no valor unitário de

1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato; com substituição da
pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos,
a serem estabelecidas pelo MM. Juízo da Execução Penal;

–

CRISTIANE MENSCH VIEIRA
:
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão
e
01 (um) ano de detenção

pela prática, em concurso material, dos crimes de
tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional com envolvimento de menor de idade e posse irregular de arma de fogo de uso permitido
(art. 33,
caput,
c/c art. 40, incisos III e VI, ambos da Lei no. 11.343/06 e art. 12,
caput
, da Lei no. 10826/06)
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa
,

no valor unitário de

1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; com substituição da
pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos,
a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução Penal;

Frente à mudança do quantitativo das penas impostas
,
c
omunique-se
o MM. Juízo da Execução Penal da Comarca de Campo Novo do Parecis-MT, para que tome as medidas necessárias à retificação dos cálculos de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022