Tribunal: TJMT
Processo: 0003317-44.2007.8.11.0045
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO, OBSUCRIDADE E CONTRADIÇÃO - VÍCIOS INEXISTENTES – REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA – PREQUESTIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.
Rejeitam-se os embargos se não configurados o alegado vício, mas o intento de reformar a decisão embargada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0003317-44.2007.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[M. DIESEL CAMINHOES E ONIBUS LIMITADA - CNPJ: 07.811.058/0002-45 (APELADO), M M S DE MOURA TRANSPORTES - ME - CNPJ: 03.896.340/0001-30 (APELADO), M. DIESEL CAMINHOES E ONIBUS LIMITADA - CNPJ: 07.811.058/0001-64 (APELANTE), M M S DE MOURA TRANSPORTES - ME - CNPJ: 03.896.340/0001-30 (APELANTE), JOAO PAULO MORESCHI - CPF: 002.992.721-84 (ADVOGADO), ELIZIANE KOCH - CPF: 731.219.910-00 (ADVOGADO), ELIZIANE KOCH - CPF: 731.219.910-00 (ADVOGADO), JOAO PAULO MORESCHI - CPF: 002.992.721-84 (ADVOGADO), RICARDO TURBINO NEVES - CPF: 000.084.161-76 (ADVOGADO), RICARDO TURBINO NEVES - CPF: 000.084.161-76 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO, OBSUCRIDADE E CONTRADIÇÃO - VÍCIOS INEXISTENTES – REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA – PREQUESTIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.

Rejeitam-se os embargos se não configurados o alegado vício, mas o intento de reformar a decisão embargada.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0003317-44.2007.8.11.0045

EMBARGANTE: M. DIESEL CAMINHOES E ONIBUS LIMITADA

EMBARGADO: M M S DE MOURA TRANSPORTES – ME

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por M. DIESEL CAMINHOES E ONIBUS LIMITADA para suprir omissão, contradição e obscuridade em acórdão proferido por esta Relatora, que, à unanimidade, desproveu os recursos de apelações cíveis.

A embargante alega omissão quanto a carência de ação e impossibilidade jurídica do pedido, argumentando teses meritórias; elenca inexistência de danos materiais, emergentes e lucros cessantes; também inexistência de dano moral, por ausência de prova; elenca contradição entre as alegações; adentra ao mérito de toda questão abordada no acórdão; fundamenta há contradição no acordão proferido quanto a denunciação da lide rejeitada pelos d. Desembargadores sob o fundamento de que “a denunciação a lide pretendida se mostra prejudicial ao andamento do processo, haja vista que, é permitida a parte o direito de regresso contra quem entende de direito.; por fim, requer sejam sanadas as omissões, contradições e obscuridade para atribuir efeito infringente ao recurso e julgar improcedentes os pedidos.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por M. DIESEL CAMINHOES E ONIBUS LIMITADA para suprir omissão, contradição e obscuridade em acórdão proferido por esta Relatora, que, à unanimidade, desproveu os recursos de apelações cíveis.

A embargante alega omissão quanto a carência de ação e impossibilidade jurídica do pedido, argumentando teses meritórias; elenca inexistência de danos materiais, emergentes e lucros cessantes; também inexistência de dano moral, por ausência de prova; elenca contradição entre as alegações; adentra ao mérito de toda questão abordada no acórdão; fundamenta há contradição no acordão proferido quanto a denunciação da lide rejeitada pelos d. Desembargadores sob o fundamento de que “a denunciação a lide pretendida se mostra prejudicial ao andamento do processo, haja vista que, é permitida a parte o direito de regresso contra quem entende de direito.; por fim, requer sejam sanadas as omissões, contradições e obscuridade para atribuir efeito infringente ao recurso e julgar improcedentes os pedidos.

Da análise da pretensão das embargantes, revela-se nítido o objetivo de rediscutir matéria devidamente rebatida no acórdão, não sendo o caso de perpetrar nova discussão por ocasião deste recurso.

Todos os argumentos se referem ao mérito da demanda e que foram rebatidos ponto a ponto, com análise das provas, não sendo permitido por esta via, a modificação do entendimento.

Os embargos de declaração são cabíveis quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão sobre o ponto a que deveria pronunciar-se o órgão julgador, e para reparo de erro material (art. 1.022 Novo CPC), o que não se configura no r. acórdão recorrido.

Nesse passo, temos que segundo NELSON NERY JUNIOR E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, em Comentários ao Código de Processo Civil, 2a tiragem, pág. 2120 e 2122, item 3 e 13, respectivamente, leciona:

“
3. Finalidade. Os EDcl tem finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não tem caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se também para a correção de erro material. Como regra, não tem caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado...”.

“13. Caráter Infringente. Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência de julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos Edcl, mas não seu pedido principal pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, de reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. (...) Assim o objetivo e a finalidade dos embargos não podem ser a infringência; esta encontra-se em momento posterior ao do julgamento do mérito dos embargos: na consequência decorrente daquilo que já foi julgado (complemento da decisão se supriu a omissão; aclaramento da decisão porque se resolveu a obscuridade/contradição) ...”.

Como se vê, as razões dos embargos de declaração revelam que a intenção não é suprir omissões, contradições, obscuridades ou erro material, mas mera irresignação e tentativa de reapreciação da matéria já julgada, pela inconformidade com o julgamento na parte em que lhe foi desfavorável, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração.

O acórdão abordou todas as teses em que supostamente apontam omissão.

Do acórdão:

“(...)

A apelante M. DIESEL CAMINHÕES E ÔNIBUS LTDA nas razões recursais argui preliminar de ilegitimidade passiva e denunciação a lide, argumentando que é concessionária de veículo, portanto, não é fabricante, produtor ou construtor do produto, sendo a Volkswagen do Brasil a única responsável pelo tempo que o apelado precisou aguardar para receber o seu veículo, bem como as concessionárias não possuem veículos para entrega. Elenca que o apelado foi informado que o veículo seria entregue no prazo de 150 dias, por se tratar de modelo novo, e a compra realizada em 01.10.2007 foi entregue ao apelado em 18.2.2008 com 140 dias, portanto, dentro do prazo estipulado. Ainda assevera a necessidade de denunciação a lide da Volkswagen do Brasil, o que foi requerido nos autos, e indeferido, motivo que interpôs agravo retido de acordo com as fls. 139/140, assim pretende a reforma da sentença para incluir a fábrica no polo passivo da demanda e reconhecimento da ilegitimidade. Conforme se aventa nos autos, a autora pretende indenização por dano moral e material e obrigação consistente na entrega de veículo obtido por intermédio de contrato de compra e venda, do qual não foi entregue no prazo estabelecido, o que gerou prejuízos à autora. Pois bem. A ré, na qualidade de concessionária de veículos salienta a sua ilegitimidade quanto à responsabilidade pela demora na entrega do veículo adquirido

pela autora, bem como fundamenta a necessidade da denunciação à lide da fabricante do veículo. Acerca da ilegitimidade passiva, esta não incide, pois o contrato foi celebrado entre a autora e a ré, onde se obrigou a entregar o veículo, de modo que não há como afastar sua responsabilidade. Importante ressaltar que, na contestação, a apelante M. DIESEL CAMINHÕES E ÔNIBUS LTDA., para justificar sua ilegitimidade se baseia unicamente nas disposições do Código de Defesa do Consumidor (artigo 12). Outrora, no recurso especial pede o afastamento da aplicação das normas consumeristas, o que foi acolhido, e, assim será julgado o recurso, sob as normas do Código Civil e sua obrigação contratual. Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

No caso em questão, uma vez afastada a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor pelo Superior Tribunal de Justiça, tem – se por evidente a análise do pedido de denunciação a lide, consoante o artigo 125 do CPC, que dispõe: “É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes.

I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. § 1o O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida”.

Afastada a aplicação do CDC, a denunciação a lide pretendida se mostra prejudicial ao andamento do processo, haja vista que, é permitida a parte o direito de regresso contra quem entende de direito. Assim, é permitido a apelante o exercício da ação autônoma, de modo que a denunciação a lide não é pertinente. Neste sentido, a jurisprudência: “COMPRA E VENDA - CONTRATA OBRIGAÇÕES - AQUISIÇÃO DE VEÍCULO NOVO - INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS E MORAR - PRELIMINARES. Pedido de chamamento ao processo do fabricante. Descabimento. Pleito indenizatório por danos materhis e morais. Reconhecida a responsabilidade, da requerida, poderá esta voltar-se contava o fabricante que, em tese, teria dado causa ao atraso na entrega de veículo novo. Ademais, o pedido não preenche os requisitos do a rtigo 77 do Código de Processo Civil E, nais ainda, a relação jurídica estabelecida t ntre as partes não configura relação de consumo. Por isso, não cabe na hipótese o preten lido chamamento ao processo (artigo 77 e incisos do Código de Processo Civil), como tampem inaplicável ao caso o Código de Consumidor. Alegação segui ht cerceamento de defesa. Pondera airi ter sido impedida de produzir audiência. Desnecessidade. A pro\vi acostada é suficiente para se (TJSP; Apelação Cível 0013402-05.2010.8.26.0001; Relator (a): Marcondes D'Angelo; Órgão Julgador: 25a Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana - 5a Vara Cível; Data do Julgamento: 13/07/2011; Data de Registro: 18/07/2011). “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - LETIGIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA RÉ - INAPLICABILIDADE DO CDC - VEÍCULO

DEFEITUOSO - PROBLEMA NOTICIADO PELO ADQUIRENTE E NÃO SANADO PELA CONCESSIONÁRIA OU PELA MONTADORA – MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE DESTAS RECONHECIDA - REPARAÇÃO MATERIAL DEVIDA - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - INDENIZAÇÃO - FIXAÇÃO EM QUANTIA ADEQUADA - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - NÃO COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA - INDEFERIMENTO. A concessionária que alienou veículo com defeito ao consumidor e não sanou o problema, possui legitimidade para responder pelos danos suportados por este último. Tendo em vista que o bem adquirido foi empregado na atividade comercial do adquirente, inaplicável o CDC na hipótese, na medida em que o autor não se enquadra no conceito de consumidor final do art. 2o do citado diploma legal. Comprovado que o veículo adquirido possuía defeitos de fabricação, bem como que a concessionária e a montadora rés não tomaramas providências solicitadas pelo adquirente, para a solução do problema, além de terem-no tratado com negligência e desprezo, configurados restaram tanto a responsabilidade daquelas pela má prestação dos serviços, quanto os danos materiais e morais suportados por este último, assistindo-lhe o direito às reparações respectivas. A indenização por danos morais deve ser arbitrada em quantia razoável e levando-se em conta os objetivos do instituto, quais sejam, compensar a vítima pelos prejuízos morais vivenciados, punir o agente pela conduta já adotada e inibi-lo na prática de novos ilícitos. Com fulcro no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal, a assistência judiciária gratuita só deverá ser deferida àqueles comprovadamente necessitados, não bastando a simples declaração de que não possui condições financeiras de arcar com os custos do processo judicial. Não comprovada a incapacidade financeira do requerente, deverá ser indeferido o benefício. (TJMG - Apelação Cível 1.0043.12.002127-4/001, Relator(a): Des.(a) Arnaldo Maciel , 18a

MARA CÍVEL, julgamento em 15/09/2015, publicação da súmula em 22/09/2015). Nesses termos, não acolho a tese de ilegitimidade da apelante M. DIESEL CAMINHÕES E ÔNIBUS LTDA, tampouco procede a denunciação à lide no presente caso, pelo que desprovejo o recurso de agravo retido.

(...)

A apelante M. DIESEL CAMINHÕES E ÔNIBUS LTDA argui também, a preliminar de carência de ação por se tratar de pedido juridicamente impossível, já que a apelada não comprovou exercer atividade de transporte de cargas de frete em seu registro de atividade econômica, portanto, não tem direito a indenização por dano moral e material. Tal preliminar não tem substrato jurídico considerando que a pretensão da autora aduzida na inicial tem respaldo na lei e oriunda do contrato de compra e venda celebrado entre as partes, em que se evidencia a existência do exercício da atividade de frete. No mais, não há pedido juridicamente impossível, a ensejar o reconhecimento da carência da ação, e assim, diz-se sobre o pedido juridicamente impossível, o pedido que não encontra amparo no direito material positivo. No caso, não há qualquer impedimento de a parte autora buscar indenização, sendo o procedimento escolhido adequado ao pedido nele posto e aí reside o interesse processual.

Nesse sentido: “[...] DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INTERDITO PROIBITÓRIO. PRELIMINARES DE PEDIDO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL, DE NULIDADE DE SENTENÇA E ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEITADAS. POSSE DIRETA OU INDIRETA NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REEXAME NECESSÁRIO. PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 -A boa exegese do baseada na jurisprudência dos Tribunais Superiores, ensina que a possibilidade jurídica do pedido deve se prender ao fato de inexistir no direito positivo vedação explicita ao pleito contido na demanda. O pedido, in casu, é juridicamente possível, uma vez que amparado pelo direito material positivo. Existe previsão legal e há a possibilidade de a tutela jurisdicional ser apreciada pelo Poder Judiciário. Preliminar de Pedido Juridicamente impossível, rejeitada [...]”. (Processo: AC 22958 PE 2500009522 - Relator(a): José Ivo de Paula Guimarães - Julgamento: 10/12/2009 - Órgão Julgador: 8a Câmara Cível - Publicação: 83) Desse modo, rejeito a preliminar de carência de ação. É como voto.

(...)

A questão debatida nos autos é acerca da insurgência da parte autora quanto ao não cumprimento pela empresa ré, acerca do prazo para entrega de veículo obtido por intermédio de contrato de compra e venda, do qual não foi entregue no prazo estabelecido, o que gerou prejuízos à autora. A apelante M. DIESEL CAMINHÕES E ÔNIBUS LTDA, se insurge contra a sentença argumentando inexistir a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor por ter a apelada comprado o veículo para exercer atividade financeira, de maneira que a relação de consumo ocorre com a presença do fornecedor e consumidor como destinatário final do produto. E, no caso a apelada utiliza o veículo como meio de obtenção de lucro, bem como argumenta a impossibilidade de inversão do ônus da prova, por não se tratar de relação de consumo e deveria a autora provar os fatos constitutivos do seu direito, o que não está comprovado. A relação estabelecida nos autos, por certo não se afigura como relação de consumo, haja vista que conforme os autos, a empresa autora adquiriu o bem para utilizar em sua atividade comercial, e não como consumidor final. E, por isso, diante do argumento de não entrega no prazo contratado alega ter sofrido prejuízos, do qual requer seja reparado a título de indenização. Portanto, afasta-se a pretensão de inversão do ônus da prova, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser sopesado o ônus da prova, nos termos do CPC, quanto aos fatos alegados pelas partes. Nesse sentido, o artigo 333, II, do CPC de 1973 com correspondente ao artigo 373, inciso II do CPC de 2015, atribui ao réu o ônus de provar fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor: “Art. 333. O ônus da prova incumbe: [...] II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. E ao autor, incumbe comprovar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 333, inciso I CPC/73 e 373, inciso I do CPC/15. Assim, há que indagar sobre o cumprimento ou não do contrato por parte da apelante/ré quanto ao prazo de entrega do veículo, objeto de compra e venda celebrado com a autora. Ao que se vê dos autos, a apelante/ré argumenta que foi informado a autora/apelada acerca do prazo para entrega do veículo dentro do prazo de 150 dias. Porém, da análise da documentação acostada nos autos, não se comprova tal argumentação, eis que a apelante não justifica nos autos o atraso na entrega do veículo, atribuindo a responsabilidade a fabricante Volkswagen, tampouco comprova que houve a devida informação a compradora de que o prazo para entrega seria no período de 150 dias. Isso porque, a autora alega que a entrega ocorreria em tempo menor, bem como providenciou todo o procedimento para aquisição que deu início em outubro de 2007, inclusive efetivando o leasing do veículo antes mesmo de adquiri-lo, sendo disponibilizado o valor a empresa ré. Assim, não é crível que, tendo sido informada do prazo de 150 dias, já realizasse tantas providências, de acordo com a documentação, sem a certeza de que o veículo lhe seria entregue no prazo menor acordado. A contrário, a ré não demonstra a devida informação do prazo de entrega como alegado, de maneira que não desconstitui o direito da autora. Diante de tal fato, houve a espera pela entrega do veículo num período de quatro meses, sendo que ele seria utilizado para realização de fretes. Não obstante, a nota fiscal do veículo foi datada de 01.10.2007, e a entrega somente se procedeu em 18.2.2008, tempos após, inclusive por efeito de cumprimento de ordem judicial, posterior ao ajuizamento da ação em que a apelante/ré tomou ciência da liminar em data de 1o. 2.2008 (fl. 64). Nesse passo, inconteste a comprovação de que houve a demora na entrega do veículo, ocasionando a responsabilidade da concessionária pelo inadimplemento contratual. Em audiência de instrução e julgamento as testemunhas comprovam a demora na entrega do veículo, bem como a existência dos danos materiais reconhecidos na sentença singular. A testemunha Jacir Moura por ocasião de seu depoimento declarou: “Alegou ter feito o pedido do caminhão na metade do mês de setembro e feito financiamento no Banco Unibanco e o pagamento foi encaminhado a Mônaco Diesel que lhe enviou a nota fiscal do veículo, porém o caminhão não foi entregue. Aduz que o Vendedor “Clovis” foi quem teria prometido que o caminhão seria entregue em 48 horas, após o pagamento. Afirmou que o veículo já estava faturado. Alega que recebeu o carne do banco para efetuar o pagamento das parcelas do financiamento no mês de outubro, porém só recebeu o veículo no final de fevereiro. O financiamento era de R$ 285.000,00 (duzentos e oitenta e cinco mil reais) e a parcela era de R$ 6.604,00 (seis mil seiscentos e quatro reais), que pagou até o mês de fevereiro as parcelas sem receber

o veículo. Aduz que precisava do caminhão e contatava a Mônaco Diesel com frequência e a resposta que recebia era que o “veiculo estava chegando” “Semana que vem vai estar aqui” “o veículo chegara em dez dias”. Alega o depoente que foi perdendo a paciência, pois estava sendo obrigado a pagar uma parcela alta sem receber o caminhão. Que foi informado por “Túlio” gerente da Mônaco Diesel que quando sai o número do chassi o caminhão já esta na produção a demora era para trazer até o destino que era Cuiabá e que segundo “Túlio” o problema era a produção. Aduziu possuir mais dois caminhões e o veículo adquirido seria utilizado no frete de grãos agregados a transportadora Atlas e que teria comprado um bitrem nos mesmo dias em que para usar com esse caminhão. Que já tinha dado entrado no bitrem, porém como o caminhão não foi entregue o negocio foi desfeito e a entrada devolvida, pois o depoente não poderia pagar mais um financiamento. Aduz que o valor de bitrem que foi devolvido era de R$ 97,000.00 (noventa e sete mil reais) e em fevereiro quando o caminhão foi entregue o depoente teve que adquirir outro bitrem e por este pagou R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais). Se o veiculo tivesse chagado no prazo correto este já possuiria um bitrem e iria trabalhar na transportadora Atlas mediante contrato. A previsão de arrecadação com o caminhão era de 40 a 44 mil reais bruto por mês. O depoente aduz que quando fez o pedido do caminhão contratou um motorista e ficou pagando salário a ele sem receber o veículo, e foi obrigado a demiti-lo. Que gastou aproximadamente “mil cento e alguma coisa”, diz não se recordar exatamente, pagando esse valor de setembro até dezembro ou janeiro. Perguntado qual seria atividade economia da empresa autora M. M. S. De Moura Pneus, aduziu ser ramos de pneus, borracharia. Perguntado se essa empresa fazia fretes respondeu que não pois os caminhões foram financiados no nome da M. M. S. De Moura Pneus na época por que não tinha transportadora e com a nova lei teve que abrir empresa Moura Transportes, possui duas empresas. Alegou que o prazo de entrega de 48 horas foi convencionado de forma verbal com o vendedor e com o gerente. Que a arrecadação liquida dos ganhos do caminhão gerariam em torno de 14 até 18 mil. Que não foi feita reclamação por escrito, sempre pessoalmente. Alegou que o regime é de micro empresa.” Em depoimento, a testemunha Sediney Martins da Silva esclarece: “que sabe que o caminhão foi faturado e demoraram de 4 a 5 meses para entregar, não sabendo precisar exatamente; que trabalhava na Atlas e que soube da demora na entrega; que outros caminhões do autor faziam frete para a transportadora e sabe que o autor teve que pagar as parcelas do caminhão sem receber o veículo e não pode lucrar com o trabalho o caminhão; que o faturamento bruto hoje de um caminhão gira em torno de 40 a 45 mil reais; que sabe que o requerente contratou um motorista para o caminhão pelo apelido de “boliviano”; que tomou conhecimento dos fatos porque trabalha com transportes e o autor já possuía um caminhão, estavam sempre conversando, inclusive conversavam com vendedores da Volks; que os comentários se disseminaram entre outros motoristas; que o faturamento líquido de um caminhão hoje é de 40%.” Jicelio Rodrigues ouvido em juízo esclareceu: “que na época trabalhava na Rodobens Caminhões e vendeu para o autor um caminhão; que nesse processo foram comprados 3 caminhões juntos e a testemunha participou ativamente colhendo assinaturas, terminando de fazer o cadastro e outras coisas e acompanhando também esse processo a parte e não tinha como não escutar e não ver; que em setembro, salvo engano, foi feito o processo desse caminhão, semelhando que teria comprado com o declarante, e tomou conhecimento de que o autor teria adquirido um caminhão com a Mônaco Diesel; que naquela época o autor demorou a receber o veículo; que a entrega do declarante era feita em 15 dias no mínimo e no máximo 30 dias e que após a financeira concedia ainda 30 dias de prazo para começar a pagar; que no caso da Mônaco, pelo que o declarante sabe, tinha sido faturado o veículo para o cliente mas não tinha entregue; que a financeira fez o pagamento e nessa situação o cliente teria que pagar as parcelas; que segundo sua experiência, que após emitida a nota fiscal o banco realiza o pagamento; que a nota fiscal só é faturada quando o veículo esta pronto dentro do pátio da fabrica, do pátio o veículo vai para uma empresa especializada em entrega; que após realizado o pagamento pelo banco o veículo é entregue, estourando o prazo isso ocorreria em 4 dias; que a demora na entrega desse veículo, pode ter se dado em virtude de o veículo não estar montado e o número do chassi ter sido passado para realizar o faturamento da nota; que Moura tinha pego um bitrem para o caminhão e que teria dado entrada no veículo e que teve que devolver; que o autor teria contratado um motorista pelo apelido de “boliviano” e tomou conhecimento na empresa do autor; que soube da demora na entrega do veiculo por estar acompanhando o processo de compra de outro veículo e o autor falava sobre os fatos; que o autor não falou que a empresa tinha dado explicações do porque da demora na entrega do veículo; que o faturamento liquido de um caminhão é em média 10 a 15 mil reais”. O inadimplemento, os prejuízos e o nexo causal foram demonstrados ante ao não cumprimento a contento da obrigação contraída quanto ao prazo de entrega, pois a apelada, ora autora, utilizaria do veículo para o transporte de fretes, fato comprovado nos autos. O artigo 481 do Código Civil dispõe que: “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”. Ainda, o artigo 927 dispõe: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Nos termos dos depoimentos, ínsita a obrigação da apelante/ré em indenizar a autora, apelada, pelos prejuízos materiais ocorridos em decorrência da demora na entrega do veículo. Ademais, quanto à insurgência de inexistência dos danos materiais tendo em vista que a contratação do motorista e o pagamento do salário estão respaldados em recibo que não se presta a demonstrar o pagamento como prova de salário, mas sim mera participação nos lucros obtidos com o transporte realizado pelo Sr. Valdir; que o recibo demonstra a realização de fretes pelo motorista no qual recebeu a importância de R$ 4.200,00 como comissão aos serviços prestados, não se tratando de salário, mas produtividade gerada pelo caminhoneiro, não prospera, já que a apelante/ré não traz provas a desconstituir o direito da autora e as testemunhas afirmaram a necessidade que a autora teve de contratar o motorista e este prestou os serviços, bem como os prejuízos, tudo comprovado pelo documento de pagamento de fls. 30. Do mesmo modo, a tese de inexistência de dano material por não ter havido prejuízo, já que a apelada possuía outros caminhões e a não aquisição do bitrem não pode ser condenada por mau negócio que não guarda relação com a conduta da concessionária, não tem guarida já que devidamente comprovado pelos depoimentos que devido a não entrega do veículo não foi possível concluir a compra do bitrem no mesmo tempo em que se procederia a entrega do veículo, de maneira que obstou a aquisição e gerou prejuízo financeiro a autora, apelada. No tocante a não comprovação dos lucros cessantes, sob o argumento que não podem ser comprovados por meio de provas testemunhais, mas sim provas documentais capazes de expressar o quanto o autor do pleito deixou de auferir, entendo que a sentença deve ser mantida, isso porque conforme bem asseverado ficou demonstrado o faturamento líquido por mês, de acordo com o entendimento de pessoas especializadas na área e aliado ao fato que o período em que permaneceu a autora sem o veiculo, de maneira que não há exigência exclusivamente de que os lucros cessantes sejam comprovados por meio de prova documental, mas sim de prova que houve o efeito prejuízo pelo que deixou de lucrar. A jurisprudência assim tem afirmado a responsabilidade de indenizar em casos análogos: “PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. VEÍCULO FATURADO PELA FABRICANTE NA MODALIDADE "VENDA DIRETA" E REVENDIDO PELA CONCESSIONÁRIA AO CONSUMIDOR. FRAUDE AO CONVÊNIOCONFAZ No 64.2006. DIFICULDADES E DEMORA NO EMPLACAMENTO. DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO FABRICANTE E DA CONCESSIONÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 3o C/C ART. 18DO CDC. PEDIDO DE JULGAMENTO DE AGRAVO RETIDO ONDE FOI ARGUIDA A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FABRICANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR SUPOSTOS VÍCIOS NÃO SANADOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JULGADOS PELO JUIZ. Não é nula a sentença que enfrenta os pontos essenciais discutidos pelas partes e decide sobre os mesmos, acolhendo a tese defendida pelo autor, assim o fazendo com fundamentação sucinta desenvolvida consoante a livre convicção do magistrado, o que não caracteriza contradição, omissão ou ausência de fundamentação. A fabricante tem legitimidade para figurar no pólo passivo da ação de indenização por danos morais ajuizada pelo consumidor que adquiriu veículo automotor de sua marca junto à sua concessionária, o qual se achava faturado pela fabricante na modalidade "venda direta", caracterizando a sua revenda pela concessionária fraude ao Convênio CONFAZ no 64/2006, passando o adquirente a enfrentar dificuldades para o seu emplacamento, ficando sem poder trafegar licitamente com o automóvel por quase três meses em razão do ilícito de que foi vítima, caso em que tem aplicação o art. 3o c/c art.18 do CDC que, ao se referirem a fornecedor em sentido lato, atingem também o fabricante ou produtor e o comerciante ou concessionário, sendo que, no caso, o veículo era impróprio ou inadequado para a operação de revenda antes de um ano ou sem que fosse satisfeita a cláusula resolutiva legal que obrigava o recolhimento dos tributos. É inadmissível que, após a edição do CDC, na relação comercial entre fabricante de veículos automotores e seus concessionários, só importem ao fabricante os lucros que possa auferir dos consumidores de seus produtos por via dos concessionários, não tendo ele nenhum liame com o consumidor, salvo exclusivamente em caso de defeito de funcionamento dos mesmos ou dos serviços que se comprometa expressamente a prestar diretamente ou através de sua rede de concessionários, como é o caso dos serviços de assistência técnica aos produtos de sua marca, quando é sabido que o fabricante é o único e exclusivo responsável pela escolha do concessionário para comercializar seus produtos e que é a presunção de confiança na solidez do negócio e a boa fama da marca que levam o consumidor ao interesse pela compra dos produtos, sendo, pois, fabricante e concessionária solidariamente responsáveis pela venda de um produto realizada indevidamente por via da concessionária, em fraude ao fisco e ao mesmo tempo causando danos ao consumidor. Em se tratando de responsabilidade solidária entre fabricante e concessionária, a demanda pode ser direcionada contra qualquer um dos coobrigados ou contra ambos, como se deu na espécie. Estando comprovado nos autos que, tendo a concessionária de veículos automotores obtido junto à fabricante o faturamento de um automóvel na modalidade "venda direta" ou "venda a cliente especial", a preço abaixo do valor de tabela em razão do incentivo fiscal previsto no Convênio CONFAZ no 64/2006, e, ao recebê-lo, ao invés de entregá-lo à empresa frotista em nome da qual se achava faturado, o revende, em menos de um ano, ao consumidor final sem recolher os tributos devidos, fabricante e concessionária respondem solidariamente pelos danos morais causados ao consumidor que não tinha conhecimento da ilicitude e que adquiriu o automóvel em promoção acreditando apenas que estava fazendo um bom negócio. Apelação improvida”. (APL 0181742014 MA 0008945-08.2009.8.10.0001 - Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO - Julgamento: 28/08/2014 – Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – Publicação: 16/09/2014 ).

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEMORA NA ENTREGA DO VEÍCULO. PARCELAS QUITADAS. AVARIAS NO VEÍCULO. DEPRECIAÇÃO ATESTADA POR OFICIAL DE JUSTIÇA. DANOS MATERIAL E MORAL COMPROVADOS. HONORÁRIO ADVOCATÍCIO LEGALMENTE FIXADO. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É indiscutível que o apelado ficou injustamente privado da posse de seu veículo arrendado, durante o período de 15/12/2006 até 21/12/2007, isto é, pouco mais de um ano, mesmo pagando as parcelas acordadas. 2. A instituição apelante agiu com culpa, em qualquer de suas formas, na demora na entrega do veículo da parte autora, inclusive por ter permitido a sua depreciação, motivo pelo qual o período de injusta privação (1 ano) enseja o ressarcimento do valor pago a título de contraprestação pelo arrendamento, bem como com relação à depreciação do veículo. 3. Angústia e expectativa do apelado, que vão além de um mero dissabor cotidiano. 4. Danos materiais e morais configurados. 5. Em razão da sucumbência processual, tratando-se de ação que foi julgada procedente com sentença condenatória, aplica-se o teor do art. 20, § 3o do CPC. Razoável a fixação em 20% sobre o valor da condenação, em especial considerando o trabalho desenvolvido pelos profissionais do direito. 6. Recurso a que se nega provimento”. (Processo:APL 3147726 PE - Relator(a): Roberto da Silva Maia - Julgamento: 11/02/2014 - Órgão Julgador: 1a Câmara Cível - Publicação: 19/02/2014) Diante disso, a sentença deve ser mantida quanto a condenação aos danos materiais. Com relação ao dano moral, é cediço que o mero inadimplemento contratual não ocasiona o dever de reparar danos extrapatrimoniais, entretanto, tal entendimento não se aplica ao caso, já que se encontram presentes os requisitos legais correspondentes a caracterizar o dever de indenizar, quais sejam, o nexo causal, a culpa da apelante/ré e o dano causado a autora/apelada. Restou incontroverso nos autos que a condição para a aquisição do veículo é que ele fosse entregue dentro do prazo acordado, diante disso, não tendo a apelante/ré fornecido o veículo dentro do prazo, resta cabalmente comprovado o nexo causal entre a conduta ilícita da apelante e a lesão moral sofrida pela apelada. Portanto, estando conexa a conduta ilícita praticada e o dano moral sofrido, o pagamento de indenização a título de dano moral é medida que se impõe, devendo ser mantida a sentença”.

O v. acórdão embargado não contém vícios do artigo 1.022 do NCPC, pois apreciou os pedidos e os fundamentos, porém de forma contrária ao entendimento da embargante. O fato de o pronunciamento judicial ser contrário ao entendimento e aos interesses do embargante não configura qualquer vício a ser sanado.

STJ:

“Incabíveis os embargos de declaração opostos com o nítido propósito de rediscutir o julgado, situação que não se insere nas hipóteses autorizadoras do art. 535 do CPC”
(EDcl nos EDcl no REsp 466.627/DF; 5° T.; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 02-08-2005, DJ 26-09-2005 p. 434; in www.stj.jus.br).

“Os embargos de declaração não são palco para a parte simplesmente se insurgir contra o julgado e requerer sua alteração. Por isso, ‘não se admite embargos de declaração com efeitos modificativos quando ausente qualquer dos requisitos do art. 535 do Código de Processo Civil’ (STJ-Corte Especial, ED no REsp 437.380, rel. Min. Menezes Direito, j. 20.4.05, não conheceram, v.u., DJU 23.5.05, p. 119).”
(Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. nota 6 ao artigo 535. p. 742).

“(...) Os embargos de declaração não podem ser usados como meio de revisitação da lide. Não servem como mero veículo de prequestionamento e só revestem caráter infringente quando, existindo de fato, omissão ou contradição no acórdão, a correção dessa omissão e contradição implicarem, como consequência, modificação do julgamento (...)”
(EDcl no REsp 853.939/RJ; 1° T.; Rel. Min. José Delgado; Julg. 13-02-2007; DJU 26-02-2007, p. 559; in
www.stj.jus.br
).

Conforme entendimento assente do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração só se revestem de caráter infringente quando existir de fato, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, a correção desses vícios implicarem, como consequência, a modificação do julgamento, o que não configura no caso em questão.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 1022, DO NOVO CPC. 1. Nos termos do art. 1.022, do novo Código de Processo Civil "cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e/ou III - corrigir erro material". 2. O acórdão ora embargado expôs, de forma fundamentada, as razões pela qual o agravo em recurso especial não deve ser conhecido, pois não foram impugnados os fundamentos levados em conta pelo Tribunal a quo para negar admissibilidade ao recurso especial. 3. Embargos de declaração não acolhidos”
. (EDcl no AgInt no AREsp 1185265/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 27/06/2018).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. INCONFORMISMO COM A TESE ADOTADA. QUESTÃO MERITÓRIA INSUSCETÍVEL DE ANÁLISE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO. DETURPAÇÃO DA FUNÇÃO RECURSAL DOS DECLARATÓRIOS. 1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual se deveria pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e/ou corrigir erro material, o que não ocorre na espécie. 2. Com efeito, o acórdão embargado é expressamente claro ao consignar que o recurso extraordinário, ao contrário do insiste o embargante, não possui nenhuma repercussão geral, porque assim já foi declarado pela Supremo Tribunal Federal. Primeiro, porque o acórdão do STJ apenas aborda questão referente a pressuposto de admissibilidade recursal, tema que a Suprema Corte reiteradamente já firmou não haver repercussão geral. Segundo, em razão de o STF já ter declarado que os incisos LIV e LV do art. 5o da Constituição Federal não apresentam repercussão geral. 3. Entendimento contrário ao interesse da parte não se confunde com omissão, sendo inservível a oposição dos declaratórios para o fim único de reexame da matéria já decidida. 4. Inexiste omissão quanto à matéria de mérito quando esta não foi sequer conhecida, em razão de inadmissibilidade do recurso, a teor da pacífica jurisprudência do STJ e do STF. 5. "Se os recursos extraordinário e de agravo sequer ultrapassaram o juízo de admissibilidade, incabível o enfrentamento de matéria de fundo trazida no RE" (AI 577.498 ED, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005, publicado no DJ em 24/2/2006). 6. Eventual pedido de reconsideração somente poderia ser recebido como recurso se fosse apresentado tempestivamente, o que não é a hipótese dos autos, pois a decisão que indeferiu o pedido de ingresso de terceiro como assistente simples foi publicado em 26/10/2017 e apenas após 5 (cinco) meses (em 11/4/2018) que se atravessa petição impugnando o indeferimento. A questão, portanto, encontra-se acobertada pelo efeito preclusivo da coisa julgada. Embargos de declaração de JORGE SOARES FERREIRA rejeitados. Pedido de reconsideração de JOSÉ EDSON DE OLIVEIRA não conhecido”
. (EDcl no AgInt no RE no AgInt no AREsp 872.994/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/06/2018, DJe 29/06/2018).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. EFEITOS INFRINGENTES. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. 1. A atribuição de efeitos infringentes, em sede de embargos de declaração, somente é admitida em casos excepcionais, os quais exigem, necessariamente, a ocorrência de qualquer dos vícios previstos no art. 535 do Código de Processo Civil. Hipótese não configurada. 2. A tese recursal do Estado de Pernambuco relativa à divergência jurisprudencial do acórdão a quo com a orientação jurisprudencial de outros tribunais não foi oportunamente suscitada no recurso especial, restando preclusa, uma vez que não é admissível inovação na lide em sede de embargos de declaração. 3. Embargos de declaração, de ambas as partes, rejeitados.
” (EDcl no AgRg no REsp 1385399/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 24/09/2014, in www.stj.jus.br).

Ante o exposto, inexistentes os vícios previstos no artigo 1.022 do CPC, rejeito os embargos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022