Tribunal: TJMT
Processo: 1040600-13.2018.8.11.0041
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PETIÇÃO INICIAL ESTEADA NO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER/ENTREGAR IMÓVEL, OU, ENTÃO, NA DECRETAÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL EM RAZÃO DO ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA – SENTENÇA QUE ACOLHEU O PEDIDO DE RESCISÃO CONTRATUAL – RECONHECIEMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR O IMÓVEL PELA RÉ/CONSTRUTORA – OBRA PARALIZADA – PRAZO DE CONCLUSÃO INDETERMINADO – ARGUIÇÃO DE JULGAMENTO “ULTRA PETITA” – INOCORRÊNCIA – ESTRITA OBSERVÂNCIA AOS LIMITES DA LIDE – PEDIDO DE IMPOSIÇÃO, À CONSTRUTORA, AO PAGAMENTO DE MULTA PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A MULTA FIXADA – MAJORAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO – DESCABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na hipótese em que a sentença mostra-se em perfeita simetria com as regras insculpidas nos arts. 141 e 490, ambos do CPC/15, observando-se os limites da lide amplamente reiterados pelo próprio autor durante o ínterim processual, não se cogita falar em julgamento ultra petita. 2. É plenamente possível a imposição inversa da multa contratual prevista para o caso de falta de pagamento de parcelas do preço do contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, se o pacto não prevê penalidade específica para o caso de atraso na entrega da obra (REsp 1631485/DF), porém, a sua aplicação afasta o direito a indenização por lucros cessantes, vez que não são indenizações cumuláveis (REsp 1498484/DF). 3. O valor da indenização por danos morais deve ser arbitrado de acordo com as circunstâncias do caso, mirando o escopo da compensação material da dor moral sofrida, bem como o da eficácia pedagógica/preventiva, embora sem permitir o enriquecimento sem causa. Inteligência dos arts. 186, 884 e 944, todos do CC; do art. 6o, VI e VII, do CDC; e do art. 5o, V e X, da CRFB.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1040600-13.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Compromisso, Promessa de Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Efeitos]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[EVERTON APARECIDO DE ANDRADE - CPF: 014.192.221-47 (APELANTE), ANTONIO GOMES DE ALMEIDA NETO - CPF: 022.122.411-43 (ADVOGADO), LUMEN S/A CONSTRUTORA E INCORPORADORA - CNPJ: 01.089.250/0001-02 (APELADO), JOAO PAULO RODRIGUES PEREIRA - CPF: 898.282.911-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PETIÇÃO INICIAL ESTEADA NO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER/ENTREGAR IMÓVEL, OU, ENTÃO, NA DECRETAÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL EM RAZÃO DO ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA – SENTENÇA QUE ACOLHEU O PEDIDO DE RESCISÃO CONTRATUAL – RECONHECIEMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR O IMÓVEL PELA RÉ/CONSTRUTORA – OBRA PARALIZADA – PRAZO DE CONCLUSÃO INDETERMINADO – ARGUIÇÃO DE JULGAMENTO “ULTRA PETITA” – INOCORRÊNCIA – ESTRITA OBSERVÂNCIA AOS LIMITES DA LIDE – PEDIDO DE IMPOSIÇÃO, À CONSTRUTORA, AO PAGAMENTO DE MULTA PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A MULTA FIXADA – MAJORAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO – DESCABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na hipótese em que a sentença mostra-se em perfeita simetria com as regras insculpidas nos arts. 141 e 490, ambos do CPC/15, observando-se os limites da lide amplamente reiterados pelo próprio autor durante o ínterim processual, não se cogita falar em julgamento
ultra petita.
2. É plenamente possível a imposição inversa da multa contratual prevista para o caso de falta de pagamento de parcelas do preço do contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, se o pacto não prevê penalidade específica para o caso de atraso na entrega da obra (REsp 1631485/DF), porém, a sua aplicação afasta o direito a indenização por lucros cessantes, vez que não são indenizações cumuláveis (REsp 1498484/DF). 3.
O valor da indenização por danos morais deve ser arbitrado de acordo com as circunstâncias do caso, mirando o escopo da compensação material da dor moral sofrida, bem como o da eficácia pedagógica/preventiva, embora sem permitir o enriquecimento sem causa. Inteligência dos arts. 186, 884 e 944, todos do CC; do art. 6o, VI e VII, do CDC; e do art. 5o, V e X, da CRFB.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
EVERTON APARECIDO DE ANDRADE
contra a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Rescisão Contratual
” (Proc. no 1040600-13.2018.8.11.0041) ajuizada pelo apelante contra LUMEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A. (em recuperação judicial), julgou o pedido procedente, para decretar a “
rescisão do contrato de compra e venda firmado entre as partes (
ID 16671120 e 16671121)
, e, por conseguinte, condenar a requerida a ressarcir os valores pagos pela compra do imóvel, que devem ser apurados em liquidação de sentença, na fase de cumprimento de sentença, a serem corrigidos pelo INPC a partir de cada desembolso, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação
”, e para condenar a ré/apelada LUMEN ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de indenização por danos morais, e mais despesas e custas processuais, e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação (cf. Id. no 121886015). Ato contínuo, a MMa. Juíza rejeitou o pedido de ressarcimento dos aluguéis, por meio da sentença que acolheu os aclaratórios interpostos pelo autor/apelante, apenas para sanar o ponto omisso (cf. Id. no 121886019 - Pág. 3).

O autor apelou da sentença, sustentando que a condenação proferida – rescisão contratual – não foi objeto do pedido, ou seja, o julgamento foi realizado “
em completa divergência ao pedido formulado nos autos
”, porquanto o requerente pretendia a subsistência do pacto e, consequentemente, a entrega do imóvel, até porque “
a própria empresa Recorrida informou nos autos que a obra seria entregue
”, e por isso mesmo os autores solicitaram a condenação da ré apenas a efetuar a “
entrega do imóvel conforme contrato, sem qualquer acréscimo nos valores até então pactuados (...), bem como a devolução dos valores a título de aluguéis
”, bem como “
indenizar o Requerente por danos morais no valor de R$ 40.000,00 (...), tendo em vista as ilegalidades praticadas
”, e, ainda, condenação “ao pagamento de multa c
ontratual no valor de 2% do valor pago pelo imóvel, bem como 10% de honorários advocatícios e, ainda, 20% do valor pago de entrada
”.

Reafirma que a sentença proferida é nula, inclusive por violação à regra dos arts. 141 e 492 do CPC, eis que divergiu do “
pedido formulado na exordial
”, contrariando, inclusive, “
a intenção das duas partes, que é cumprir o contrato
”.

Pede, pois, o provimento do apelo, para que seja “
decretada a nulidade da sentença, com a remessa dos autos ao juízo de origem para nova sentença
”; porém, não sendo este o entendimento, pede então que a sentença seja reformada parcialmente, para que a r
é seja condenada a “
entregar o imóvel conforme contrato, sem qualquer acréscimo nos valores até então pactuados (...), bem como a devolução dos valores a título de aluguéi
s”, e ao pagamento de indenização “
por danos morais no valor de R$ 40.000,00
”, e, ainda, ao “
pagamento da multa contratual no valor de 2% do valor pago pelo imóvel, bem como 10% de honorários advocatícios e, ainda, 20% do valor pago de entrada E NÃO PARA RESCISÃO CONTRATUAL
” (cf. Id. no 121886022).

Nas contrarrazões vinculadas ao Id. no 121886026, o apelado dá combate às razões recursais e torce pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Melhor contextualizando o cenário controvertido, destaco o recorte feito na sentença apelada acerca dos contornos envolvendo o pedido inicial, a fim de adentrar ao mérito recursal, referente à tese de nulidade da sentença por julgamento “ultra petita”:

“Trata-se de Ação Ordinária c/c Tutela Antecipada ajuizada por
EVERTON APARECIDO DE ANDRADE
em face de
LUMEN S.A. CONSTRUTORA E INCORPORADORA
, pugnando pela concessão de liminar, para a entrega do imóvel objeto da inicial, no prazo de 60 (sessenta) dias; e no mérito, pede para que seja declarada a rescisão contratual com a restituição em dobro dos valores pagos, da multa moratória e a condenação da construtora por dano moral.

A presente ação foi proposta perante a Justiça Federal (ID 16671113), a qual declinou da competência, por ter reputado ilegítima a participação da Caixa Econômica Federal no polo passivo (ID 16671122).

Decisão do ID 16711996, deferindo em parte o pedido liminar para determinar a entrega do imóvel, no prazo de 60 dias, sob pena de multa diária de R$10.000,00 limitada a R$100.000,00; que diante da apresentação da contestação pela ré junto à Justiça Federal, determinou sua impugnação, que foi feita no ID 17471578, seguida do pedido de julgamento antecipado da lide pelo autor no ID 17634794.

A parte ré manifestou-se no ID 17202783, noticiando que não foi intimada para apresentar contestação, bem como alegou que pretende produzir provas que demonstram que está em recuperação judicial, motivo pelo qual a entrega do imóvel no prazo dado em liminar não se mostra possível.

O autor manifestou-se no ID 19172053, para pedir a execução da multa aplicada em liminar, vez que o imóvel não foi entregue.

Decisão de chamamento do feito à ordem (ID 31834389), tornando sem efeito a liminar deferida pelo magistrado que me antecedeu (ID 16711996), por impossibilidade de cumprimento, já que o imóvel não foi construído; determinando a intimação do autor para, querendo, emendar a inicial e pedir a rescisão do contrato, além dos danos morais e materiais já realizados, no prazo de 15 (quinze) dias; e ainda, a intimação da empresa requerida para, querendo, contestar a lide, também no prazo de 15 (quinze) dias.

Contra referida decisão o autor apresentou embargos de declaração (ID32173438), que foram rejeitados (ID 35797859).

A parte autora interpôs agravo de instrumento, o qual foi desprovido (ID 43097724).

Nova manifestação do autor insistindo na entrega do imóvel e na rescisão contratual (ID 44312735).

A ré manifestou-se no ID 47620978, aduzindo que o imóvel será entregue assim que resolvidas as questões da recuperação judicial e que o pedido de rescisão deve ser feito com a participação da CEF no polo passivo.

Decisão ID 50833746, determinando a emenda do pedido inicial para o autor esclarecer se pretende receber o imóvel ou rescindir o contrato, sob pena de indeferimento da inicial.

O autor apresentou emenda à inicial, pugnando pela entrega do imóvel sem acréscimo nos valores pactuados e/ou rescisão do contrato com indenização dos danos morais e materiais em dobro, estes consistentes na devolução dos valores pagos e aluguéis (ID 51298658).

Intimada, a parte ré reiterou no ID 51298658, a mesma petição do ID

47620978 de “que o imóvel será entregue assim que resolvidas as questões da recuperação judicial e que o pedido de rescisão deve ser feito com a participação da CEF no polo passivo.”

Decisão do ID 60337587, intimando o autor para juntar o extrato dos pagamentos para a ré e para a CEF, bem como para informar se o imóvel foi entregue.

Manifestação do autor no ID 62082269, esclarecendo que os pagamentos junto a CEF foram suspensos, e que pagou valores à ré, mas que depois do atraso da conclusão da obra, a cobrança de tais valores também se encontra suspensa.

A requerida manifestou-se no ID 62685886, afirmando que a previsão de entrega do imóvel é o mês de novembro/2021.”

Depois de todo esse embaraço inicial, a MMa. Juíza decidiu por acolher e julgar procedente o pedido de rescisão contratual, e impor à ré/apelada os consectários legais decorrentes da rescisão, bem como condená-la ao pagamento de indenização por danos morais, sob os seguintes fundamentos:

“Anoto que a requerida não é revel, pois o processo tramitou perante a Justiça Federal e lá foi apresentada contestação (ID 16671118), ato que foi aproveitado neste Juízo, tal como disposto no despacho inicial (16711996).

Em relação ao mérito, o autor foi intimado para emendar a inicial, mas manteve os mesmos pedidos incompatíveis de entrega do imóvel e rescisão
contratual (ID 51298658).

Todavia, embora consignado no despacho a possibilidade de extinção, o novo CPC privilegia a resolução por completo do conflito, ainda que a parte não tenha adotado a melhor técnica jurídica na busca da prestação jurisdicional.

Entendo como inviável a análise do pedido de obrigação de fazer, pois não há data concreta para a efetiva entrega do imóvel, em razão da requerida estar em recuperação judicial; além disso, o autor não juntou comprovantes da quitação total do imóvel, conforme cláusula terceira do contrato (ID 16671120 – fl. 3).

Assim, não conheço o pedido incompatível de obrigação de fazer e passo a analisar o pedido de rescisão contratual, com indenização por danos morais.

Conforme se depreende dos autos, o autor firmou compromisso de compra e venda com a ré, em 20/07/2016 (ID 16671120 e 16671121), tendo por objeto o imóvel localizado Quadra 08, Lote 11, residencial Novo Parque Cuiabá, pelo valor de R$153.000,00 (cento e cinquenta e três mil reais), em que se comprometeu a quitar R$106.111,13 por meio de financiamento junto à CEF e os demais valores diretamente à ré (ID 16671120 – fl. 3).

Anoto que o autor não juntou neste processo o contrato de mútuo firmado com a CEF, e no contrato firmado com a requerida juntado no ID 16671120 e 16671121, consta da cláusula sexta que as obras seriam concluídas até o último dia do 14o mês após a assinatura do contrato de mútuo; o autor informou que tal prazo se daria em setembro de 2017, o que não foi impugnado pela ré, todavia, acrescentando o prazo legal de prorrogação de 180 dias, a data efetiva para entrega deveria ocorrer até março/2018.

No caso, incontroverso que o imóvel não foi entregue até a presente data, supostamente em razão de burocracias decorrentes da recuperação judicial da empresa requerida.

A ré arguiu em contestação, como única causa obstativa do cumprimento da cláusula contratual referente ao prazo de entrega do imóvel objeto do litígio, a ocorrência de embargo da obra, ao qual alega não ter dado causa, por estar em Recuperação Judicial.

Ocorre que, a meu ver, fatores como esse não se prestam para afastar a responsabilidade da Construtora, pois dizem respeito ao risco do empreendimento, que não pode ser dividido com os consumidores.

Nesse sentido:

(...)

Ressalto ainda, que a cláusula que permite a prorrogação da entrega por 180 dias não se mostra abusiva, ao revés, é adotada como medida de precaução pelas construtoras, eis que as atividades desenvolvidas pela demandada são de natureza complexa e sujeita a situações imprevisíveis.

Destarte, inexistindo outra justificativa manifestada pela Ré para a não entrega do bem no prazo pactuado, deverá ser ela responsabilizada pelos danos decorrentes desse descumprimento contratual.

Portanto, restando incontroverso que a ré deu causa à rescisão do contrato, a devolução dos valores pagos se dá de forma integral, sem a retenção do percentual de 20% contratado (cláusula 11a – parágrafo 1o - ID 16671120 – fl. 9), senão vejamos: “
Nos casos de rescisão contratual por culpa exclusiva da incorporadora, o consumidor tem direito de receber de volta todos os valores desembolsados, sem qualquer retenção (Súmula 543/STJ)”.

Assim, merece ser julgado procedente o pedido, para decretar a rescisão do contrato de compra e venda firmado entre as partes, por culpa da requerida, além de condená-la a ressarcir integralmente os valores pagos pelo autor, que devem ser apurados em cumprimento de sentença.

Por fim, quanto ao pedido de indenização por danos morais, o atraso na entrega do imóvel é incontroverso e sabidamente trouxe prejuízos suficientes para o autor a fim de caracterizar tal dano.

Reconhecido o dever de indenizar, o
quantum
deve ser fixado consoante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e, ainda, observar o caráter punitivo-pedagógico, necessário à eliminação da repetição da conduta identificada como danosa.

Atendendo aos critérios citados acima fixo a indenização em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido para:

1)
DECRETAR
a rescisão do contrato de compra e venda firmado entre as partes (
ID 16671120 e 16671121)
, e, por conseguinte, condenar a requerida a ressarcir os valores pagos pela compra do imóvel, que devem ser apurados em liquidação de sentença, na fase de cumprimento de sentença, a serem corrigidos pelo INPC a partir de cada desembolso, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação;

a)
CONDENAR
a requerida ao pagamento do valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a título de danos morais,
acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária pelo índice INPC a partir da data desta sentença;

b)
Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação nos termos do artigo 85, § 2° do CPC.”

No caso, a sentença não apenas relata as especificações do caso com bastante clareza e exatidão, como dá à lide a mais justa e jurídica solução, em perfeita sintonia com
o disposto nos arts. 141 e 492, ambos do CPC/2015, sendo totalmente descabida a crítica recursal do autor/apelante Everton, no sentido de que houve extrapolação dos limites da lide.

Como se vê do recorte inicial da sentença,
durante todo o ínterim processual, foi oportunizado ao autor/apelante, mais de uma vez, com ressalva à incompatibilidade dos pedidos iniciais de rescisão contratual e obrigação de fazer, para que emendasse a inicial, e, então, definisse, de uma vez por todas, qual o seu objetivo com a presente demanda, e ele reiteradamente respondeu que o pedido inicial consistia na “
entrega do imóvel
OU
a rescisão contratual
”.

Ainda assim, mesmo reconhecendo a incompatibilidade dos pedidos, que, por si só, poderia ensejar a inépcia da inicial (CPC, §1o, IV, art. 330), a MMa. Juíza decidiu por conferir ao pedido de rescisão contratual o caráter subsidiário, e assim, dar-lhe provimento, adotando como fundamento que, em vista da impossibilidade de se concretizar o pedido de obrigação de fazer, consistente na entrega do imóvel, uma vez que a obra encontrava-se paralisada em virtude das questões atinentes à RJ da ré/apelada, a resolução definitiva do contrato era a medida mais justa e cabível ao caso, cabendo à ré/apelada arcar com os consectários legais da rescisão do contrato.

Não se vê, sob qualquer ângulo que se aprecie a lide, bem como os contornos processuais dos autos, a inobservância da magistrada
ao princípio da congruência ou adstrição, merecendo total rejeição o pedido do autor/apelante pela nulidade do
decisum.
Dito isso, ainda que não se negue a
existência de interesse recursal do autor/apelante decorrente da rejeição do “pedido principal” em detrimento do acolhimento “do pedido subsidiário”, as razões recursais são devotadas quase inteiramente à arguição de nulidade da sentença, e não há um mísero fundamento relevante que refute a aclarada inviabilidade da obrigação de entregar o imóvel.

De qualquer maneira, resta a este eg. Tribunal avaliar os pedidos recursais que acompanham a rescisão contratual, estes relacionados à multa contratual, lucros cessantes e a majoração do valor indenizatório fixado a título de danos morais,
e é o que passo a discorrer adiante.

Sobre a inversão da multa contratual e sua imposição em detrimento da Construtora/ré, ainda que a r. sentença não tenha analisado a questão, mesmo quando interpostos os aclaratórios pelo apelante – suscitando omissão referente aos danos materiais –, trata-se de questão eminentemente de direito, o que possibilita sua análise nesta instância recursal. Sobre a questão, portanto, confira-se o entendimento consolidado pelo eg. STJ quando do julgamento do
REsp no 1.631.485/DF sob o rito de recursos repetitivos:

“
EMENTA:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. (...) CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal

APENAS

para o inadimplemento do adquirente
, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (STJ – 2a Seção – REsp 1631485/DF – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 22/05/2019, DJe 25/06/2019 –
grifei
e
destaquei
, inclusive em CAIXA ALTA).

Como se vê, a possibilidade de inversão da cláusula contratual depende da inexistência de previsão de penalidade à Construtora em caso de inadimplemento, e da leitura do instrumento contratual, de fato, não houve previsão de penalidade contratual em caso de inadimplemento pela Construtora.

Por outro lado, a Cláusula 4a prevê os consectários legais em caso de inadimplência do pagamento das parcelas pelo promitente-comprador, e dispõe o seguinte:

“CLÁUSULA QUARTA – PENALIDADES:

Ocorrendo a falta de liquidação nos seus repectivos vencimentos de qualquer das parcelas do preço prevista nas condições mencionadas na cláusula anterior, o(a) PROMITENTE-COMPRADOR(A) sujeitar-se-à ao pagamento de juros moratórios de 1%

(um por cento) ao mês ou “pro-rata-die”, e multa de 2% (dois por cento) sobre os valores, além de honorários advocatícios de 10% (dez por cento), independentemente de qualquer notificação judicial ou extrajudicial, sem qualquer prejuízo das demais cominações previstas neste instrumento”.

Assim, realmente cabível a imposição invertida da multa prevista na cláusula 4a do contrato, relativa ao “atraso de qualquer parcela” (cf. Id. no 121885953 - Pág. 4), no percentual de 2%, mas que deverá incidir não sobre o valor total do contrato, e sim, sobre o valor pago pelo autor/apelante.

À propósito:

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. (...) CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (STJ – 2a Seção – REsp 1631485/DF – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

Sobre os lucros cessantes, uma vez fixada multa à título de cláusula penal, afasta-se o direito aos lucros cessantes, pois, as referidas indenizações não são cumulativas, inclusive, o eg. STJ colocou uma pá de cal sobre essa questão, e, sob a sistemática de recurso repetitivo, firmou o posicionamento no sentido de que a “
cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”. (STJ – Segunda Seção - REsp 1635428/SC - Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - Julgado em 22/05/2019 - DJe 25/06/2019), devendo ser mantida incólume a sentença que rejeitou o pedido de indenização à título de lucros cessantes.

Sobre a indenização por danos morais, o STJ
pacificou o entendimento de que não há falar em dano moral indenizável em razão do atraso na entrega do imóvel e dos desdobramentos inerentes a essa circunstância, uma vez que o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente do inadimplemento contratual insere-se no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra e nem violação da dignidade humana, de modo que a caracterização do dever de indenizar por danos extrapatrimoniais fica reservada à hipótese em que demonstrada consequência excepcionalmente graves em decorrência do descumprimento do contrato.

Nesse sentido:

“EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM COBRANÇA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE. DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. Esta Corte tem firmado o posicionamento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais. 2. O dano moral, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume, configurando-se apenas quando houver circunstâncias excepcionais que, devidamente comprovadas, importem em significativa e anormal violação a direito da personalidade dos promitentes-compradores. 3. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.” (STJ - AgInt no AREsp n. 947.202/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/3/2018, DJe 15/3/2018).

No caso, não se vê
situação de magnitude excepcional que justificasse ou autorizasse a condenação indenizatória; todavia, como a parte requerida não apelou da sentença transferindo a esta eg. Corte a impugnação da matéria, resta-me apenas rejeitar a majoração do valor fixado, mantendo-se a condenação indenizatória.

À vista do exposto,
dou parcial provimento ao apelo
, apenas para impor à ré/apelada o pagamento de multa de 2% (dois por cento) à título de cláusula penal, a incidir sobre o valor efetivamente pago pelo autor/apelante.

Custas
pro rata.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022