Tribunal: TJMT
Processo: 1003505-33.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-26

Ementa:
EMENTA
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA, CERCEAMENTO DE DEFESA POR “VIOLAÇÃO DA BUSCA DA VERDADE REAL” - PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA – TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA EM RAZÃO DE ENDEREÇO INCOMPLETO FORNECIDO PELA DEFESA – SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS – MEDIDA EXCEPCIONAL – NÃO PREENCHIMENTO DAS HIPÓTESES LEGAIS [CPC, ART. 451], DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA NO PROCESSO PENAL - DECISÕES DO STF, STJ E TJMT - NÃO INDICAÇÃO DE PERTINÊNCIA DA PROVA ORAL - DEFERIMENTO DA PROVA - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE - ORIENTAÇÃO DO STJ - CONCLUSÃO DIVERSA PELO TRIBUNAL - AMPLO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DO FEITO CORRELATO - INCOMPATIBILIDADE DE ANÁLISE EM HC - JULGADO DO TJMT – LIMINAR REVOGADA - ORDEM DENEGADA.
O c. STJ possui entendimento de que “a substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3a do Código de Processo Penal. São causas admitidas para a substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço” (RHC no 96948/BA).
“Inexiste cerceamento de defesa por não ter sido oportunizada a substituição da testemunha que por duas vezes não foi localizada” no endereço fornecido pela Defesa (STJ, RHC no 29756/SC).
“Uma vez não localizada a testemunha, cumpre ao interessado em ouvi-la fornecer o endereço em que possa ser encontrada” (STF, HC no 140661/PB).
“A jurisprudência predominante nesta Corte Superior de Justiça entende só ser possível a substituição de testemunhas previamente arroladas em sede de resposta à acusação nas hipóteses de sua não localização, enfermidade ou falecimento, não verificadas no caso, tudo nos termos do novel art. 451, do CPC/2015, aplicado ao processo penal por força do art. 3o, do CPP.” (STJ, RHC no 67.589/PA)
“Não há ilegalidade no indeferimento do pedido de substituição de testemunha que não se amolda às hipóteses art. 451 do CPC, e não apresenta fundamentação concreta” (TJMT, N.U 0006192-46.2015.8.11.0064)
O deferimento da prova testemunhal se inclui na esfera de discricionariedade do magistrado processante (STJ, RMS 52.413/SP), de modo que inexiste constrangimento ilegal se “a Defesa não demonstrou a imprescindibilidade da indigitada oitiva” (TJMT, N.U 1006149-80.2021.8.11. 0000).
Eventual conclusão do Tribunal “acerca da indispensabilidade da prova oral cuja produção se almeja demandaria amplo revolvimento do acervo fático-probatório do feito correlato, incompatível com o rito célere e sumário do writ” (TJMT, N.U 1014113-27.2021.8.11.0000).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1003505-33.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Cerceamento de Defesa, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[AUGUSTO CESAR CARVALHO FRUTUOSO - CPF: 631.384.841-15 (ADVOGADO), LEANDRO PEREIRA DE SOUZA - CPF: 055.549.641-41 (PACIENTE), 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá - MT (IMPETRADO), JUÍZO DA 13a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), AUGUSTO CESAR CARVALHO FRUTUOSO - CPF: 631.384.841-15 (IMPETRANTE)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.
E M E N T A
EMENTA

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA, CERCEAMENTO DE DEFESA POR “
VIOLAÇÃO DA BUSCA DA VERDADE REAL
” - PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA – TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA EM RAZÃO DE ENDEREÇO INCOMPLETO FORNECIDO PELA DEFESA – SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS – MEDIDA EXCEPCIONAL – NÃO PREENCHIMENTO DAS HIPÓTESES LEGAIS [CPC, ART. 451], DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA NO PROCESSO PENAL - DECISÕES DO STF, STJ E TJMT - NÃO INDICAÇÃO DE PERTINÊNCIA DA PROVA ORAL - DEFERIMENTO DA PROVA - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE - ORIENTAÇÃO DO STJ - CONCLUSÃO DIVERSA PELO TRIBUNAL - AMPLO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DO FEITO CORRELATO - INCOMPATIBILIDADE DE ANÁLISE EM HC - JULGADO DO TJMT – LIMINAR REVOGADA - ORDEM DENEGADA.

O c. STJ possui entendimento de que “
a substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3a do Código de Processo Penal. São causas admitidas para a substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço
” (RHC no 96948/BA).

“
Inexiste cerceamento de defesa por não ter sido oportunizada a substituição da testemunha que por duas vezes não foi localizada
” no endereço fornecido pela Defesa (STJ, RHC no 29756/SC).

“
Uma vez não localizada a testemunha, cumpre ao interessado em ouvi-la fornecer o endereço em que possa ser encontrada
” (STF, HC no 140661/PB).

“
A jurisprudência predominante nesta Corte Superior de Justiça entende só ser possível a substituição de testemunhas previamente arroladas em sede de resposta à acusação nas hipóteses de sua não localização, enfermidade ou falecimento, não verificadas no caso, tudo nos termos do novel art. 451, do CPC/2015, aplicado ao processo penal por força do art. 3o, do CPP
.” (STJ, RHC no 67.589/PA)

“
Não há ilegalidade no indeferimento do pedido de substituição de testemunha que não se amolda às hipóteses art. 451 do CPC, e não apresenta fundamentação concreta
” (TJMT, N.U 0006192-46.2015.8.11.0064)

O deferimento da prova testemunhal se inclui na esfera de discricionariedade do magistrado processante (STJ, RMS 52.413/SP), de modo que inexiste constrangimento ilegal se “
a Defesa não demonstrou a imprescindibilidade da indigitada oitiva
” (TJMT, N.U 1006149-80.2021.8.11. 0000).

Eventual conclusão do Tribunal “
acerca da indispensabilidade da prova oral cuja produção se almeja demandaria amplo revolvimento do acervo fático-probatório do feito correlato, incompatível com o rito célere e sumário do writ
” (TJMT, N.U 1014113-27.2021.8.11.0000).
R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
No 1003505-33.2022.8.11.0000 - CLASSE CNJ - 307 - COMARCA DE CUIABÁ

MPETRANTE: AUGUSTO CESAR CARVALHO FRUTUOSO

PACIENTE: LEANDRO PEREIRA DE SOUZA

RELATÓRIO

Habeas Corpus
impetrado em favor de LEANDRO PEREIRA DE SOUZA contra ato comissivo do Juízo 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (PJE no 1007103-97.2021.8.11.0042), que indeferiu pedido de substituição da testemunha não localizada e encerrou a instrução processual pelo cometimento, em tese, de tráfico de drogas – art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (www.tjmt.jus.br).

O impetrante sustenta cerceamento de defesa porque: 1) “
há certidão do oficial de justiça informando a impossibilidade da intimação da testemunha
” Emerson Emanoel Sodré de Moura, inicialmente arrolada pela Defesa, razão pela qual seria possível a sua substituição por se enquadrar nas hipóteses legais (falecimento, enfermidade que impeça o depoimento ou mudança de endereço); 2) a testemunha Elton de Oliveira Barbosa, porteiro do condomínio onde o paciente reside, poderia esclarecer as circunstâncias sobre a busca domiciliar.

Requer a concessão da ordem liminarmente para que seja suspensa a ação penal, “
impedindo que seja ofertada as alegações finais
” até o julgamento da impetração. No mérito, pede a substituição da testemunha arrolada pela defesa (ID 119752480), com documentos (ID 119752481).

O pedido liminar foi deferido para “
suspender a tramitação da ação penal (PJe 1o grau 1007103-97.2021.8.11.0042)
até o julgamento de mérito deste habeas corpus
” (ID 120826482).

O Juízo singular prestou informações

(ID 121729465/ 121729467).

A i. 10a Procuradoria de Justiça Criminal opina pela denegação, em parecer assim sintetizado:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA – ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE REAL – NÃO ACOLHIMENTO – OPERADA A PRECLUSÃO CONSUMATIVA DA PRETENSÃO PROBATÓRIA COM A APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS, A POSTERIOR SUBSTITUIÇÃO DESTAS SÓ É PERMITIDA NOS CASOS DE NÃO LOCALIZAÇÃO POR MUDANÇA DE ENDEREÇO, FALECIMENTO OU ENFERMIDADE QUE INVIABILIZE O DEPOIMENTO, NOS TERMOS DO ART. 451 DO CPC – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO SUFICIENTE PARA EMBASAR A MEDIDA EXCEPCIONAL DE SUBSTITUIÇÃO – PRECEDENTES – DENEGAÇÃO DA ORDEM.”
(Alexandre Matos Guedes, promotor de Justiça em substituição – ID 122201960)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R
VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em 1o.6.2021, o paciente foi denunciado por tráfico de drogas – art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 (PJE no 1007103-97.2021.8.11.0042).

Em 3.8.2021, o paciente apresentou defesa preliminar e arrolou a testemunha Emerson Emanoel Sodré de Moura, com o seguinte endereço: “
rua 4 de Janeiro, Bairro Leblon, Cuiabá/MT
” (PJE no 1007103-97.2021.8.11.0042 – ID 62152357 – fls. 6).

Em 20.9.2021, o oficial de justiça Adalberto Carlos Proni certificou que não foi possível intimar a testemunha Emerson Emanoel Sodré de Moura, “
tendo em vista seu endereço estar incompleto
” (PJE no 1007103-97.2021.8.11.0042).

A audiência de instrução foi realizada em 25.11.2021, ocasião em que foi ouvido Edilson Khallyll Mello Pereira [policial militar] e interrogado o paciente. Na oportunidade, a “audiência de continuação” para a oitiva do policial militar Elton Elimar da Silva e da testemunha de defesa Emerson Emanoel Sodré de Moura foi designada para 8.2.2022 (PJE no 1007103- 97.2021.8.11.0042).

Consoante certidão subscrita pelo oficial de justiça Vladimir da Mota Oliveira, não foi possível intimar a testemunha Emerson Emanoel Sodré de Moura, “
uma vez que o endereço mencionado [...] está incompleto
”, em 8.12.2021 (PJE no 1007103-97.2021.8.11.0042).

Em 4.2.2022, a Defesa requereu a “substituição” da referida testemunha por Elton de Oliveira Barbosa, porteiro do condomínio onde o paciente reside (PJE no 1007103-97.2021.8.11.0042).

Na audiência de instrução realizada em 8.2.2022, o Juízo singular indeferiu o pedido de substituição da testemunha, encerrou a instrução e abriu vista para apresentação de memoriais finais nos seguintes termos:

“
[...] Em relação a testemunha de defesa, EMERSON EMANOEL SODRÉ DE MOURA, que não compareceu neste ato, ante a não intimação por falta de endereço completo, não sendo caso de substituição, INDEFIRO o pedido de substituição formulado pela defesa, ante o não preenchimento dos requisitos formulados no art. 451, inciso III, do CPC. Assim sendo e considerando que a testemunha EMERSON EMANOEL SODRÉ DE MOURA, não possui endereço completo nos autos e a defesa não possui maiores informações a respeito da testemunha, restando impossibilitado sua intimação, JULGO prejudicada a oitiva da referida testemunha. Por outro lado, não havendo outras provas a serem produzidas, DECLARO encerrada a instrução do feito. [...] DETERMINO que encaminhe os autos com vista primeiro ao Ministério Público e depois a defesa, para que apresentem os memoriais finais por escrito, no prazo de 05 (cinco) dias. Após isso, retorne-me os autos conclusos para sentença
.” (Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito - PJE no 1007103-97.2021.8.11.0042)

Em 14.2.2022, o órgão ministerial apresentou suas alegações finais.

Pois bem.

O indeferimento do pedido de substituição da testemunha Emerson Emanoel Sodré de Moura pela oitiva de Elton de Oliveira Barbosa foi justificado pela impossibilidade de intimação da primeira testemunha em razão de endereço incompleto (CPC, art. 451), “
in verbis
”:

“
Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4o e 5o do art. 357
,
a parte só pode substituir a testemunha:

I - que falecer;

II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III - que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada
.”

Merece destaque a observação da i. PGJ: “
o impetrante Augusto Cesar Carvalho Frutuoso [...] patrocina a defesa do paciente LEANDRO desde a data do fato, tendo, inclusive, acompanhado seu interrogatório perante a Autoridade Policial (Id. 55336005), de modo que causa estranheza somente às vésperas da audiência de continuação (depois de 06 meses após a apresentação da defesa preliminar que se deu em Agosto/2021), tenha logrado êxito em indicar nova testemunha que, segundo argumenta, neste Habeas Corpus, presenciou toda a ocorrência dos fatos
” (Alexandre Matos Guedes, promotor de Justiça em substituição – PGJ, Parecer no 003555-001/2022 – ID
122201960).

No caso, a testemunha Emerson Emanoel Sodré de Moura não foi intimada, em duas oportunidades, porque o endereço fornecido pela Defesa [rua 4 de Janeiro, Bairro Leblon, Cuiabá/MT] estava incompleto, conforme certidões subscritas pelos oficiais de justiça Adalberto Carlos Proni e Vladimir da Mota Oliveira (PJE no 1007103-97.2021.8.11.0042 – ID’s 65850014/ 73152455), de modo que “
inexiste cerceamento de defesa por não ter sido oportunizada a substituição da testemunha que por duas vezes não foi localizada
” no endereço fornecido pela Defesa (STJ, RHC no 29756/SC – Relator. Min. Laurita Vaz – 16.4.2013).

O c. STJ possui entendimento de que “
a substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3a do Código de Processo Penal. São causas admitidas para a substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço
” (RHC no 96948/BA - Relator: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 12.6.2018).

Outrossim, “
uma vez não localizada a testemunha, cumpre ao interessado em ouvi-la fornecer o endereço em que possa ser encontrada
” (STF, HC no 140661/PB – Rel. Min. Marco Aurélio – 2.2.2021).

No mesmo sentido, anotam-se julgados do STJ e TJMT:

“
A jurisprudência predominante nesta Corte Superior de Justiça entende só ser possível a substituição de testemunhas previamente arroladas em sede de resposta à acusação nas hipóteses de sua não localização, enfermidade ou falecimento, não verificadas no caso, tudo nos termos do novel art. 451, do CPC/2015, aplicado ao processo penal por força do art. 3o, do CPP
.” (STJ, RHC no 67.589/PA – Relator. Min. Felix Fischer – 22.8.2016)

“
Não há ilegalidade no indeferimento do pedido de substituição de testemunha que não se amolda às hipóteses art. 451 do CPC, e não apresenta fundamentação concreta
.” (N.U 0006192-46.2015.8.11.0064 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 15.4.2021)

De toda sorte, deveria prevalecer a efetividade do princípio da ampla defesa para admitir a audição de testemunhas não listadas nas defesas preliminares, desde que demonstrada pertinência probatória.

Todavia, a Defesa não indicou a pertinência da prova oral [oitiva de Elton de Oliveira Barbosa], uma vez que não resultou demonstrado se a referida testemunha presenciou a abordagem policial, se têm conhecimento acerca da dinâmica do fato criminoso ou mesmo se poderia confirmar algum álibi ou linha de defesa dos pacientes.

O deferimento da prova testemunhal se inclui na esfera de discricionariedade do magistrado processante (STJ, RMS 52.413/SP – Relator: Min. Felix Fischer – 31.5.2017), de modo que inexiste constrangimento ilegal se “
a Defesa não demonstrou a imprescindibilidade da indigitada oitiva
” (N.U 1006149-80.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Terceira Câmara Criminal - 11.6.2021).

Não bastasse, “
eventual conclusão por este Tribunal acerca da indispensabilidade da prova oral cuja produção se almeja demandaria amplo revolvimento do acervo fático-probatório do feito correlato, incompatível com o rito célere e sumário do writ
.” (TJMT, N.U 1014113-27.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 9.9.2021).

Logo, não se evidencia o alegado cerceamento de defesa.

Com essas considerações, impetração
conhecida
, mas
DENEGADA
a ordem, revogada a decisão liminar que suspendeu a tramitação da ação penal (PJe 1o grau 1007103-97.2021.8.11.0042).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022