Tribunal: TJMT
Processo: 0019459-49.2018.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-20
Data de publicação: 2022-07-25

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’ DA LEI 11.343/2006] – RECORRENTE APREENDIDO COM 14 (QUATORZE) PORÇÕES, PESANDO 6,08G (SEIS GRAMAS E OITO CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA E QUANTIA EM DINHEIRO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ART.386, II E VII DO CPP – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – DECLARAÇÕES DOS POLICIAS E LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA DROGA – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO 08 DO TJMT – DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA E CONTEÚDO VARIADO – DESNECESSIDADE DE FLAGRÂNCIA DE ATOS DE EFETIVA MERCANCIA– ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 7 DO TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – DECOTE DOS ANTECEDENTES – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA QUE NÃO NEGATIVOU QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO ART.59 DO CP – PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SEGUNDA FASE – APLICABILIDADE DA ATENUANTE DO ART. 65, INC. I, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA – INAPLICABILIDADE POR DISPOSIÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO – TERCEIRA FASE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS PRETEXTADA – INADMISSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – NÃO PREENCHIMENTO – RECORRENTE QUE POSSUI OUTRA CONDENAÇÃO PELO COMETIMENTO DO MESMO DELITO [TRÁFICO PRIVILEGIADO- AÇÃO PENAL No. 7836-22.2017.811.0042 – CÓDIGO 467956] E REGISTROS CRIMINAIS – PRECEDENTES DO STJ [ERESP 1431091 E HC 530.668] – FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO – INVIABILIDADE – QUANTITATIVO DA SANÇÃO IMPOSTA – ART. 33, §2o, ALÍNEA ‘B’, DO CP – INADMISSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP – ART.111 DA LEP – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Comprovada a materialidade e autoria delitiva, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida, ademais quando a negativa de autoria em juízo encontra-se desprovida de credibilidade.
Enunciado Orientativo no8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.
Enunciado Orientativo no. 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”
Embora reconhecida na sentença, a atenuante do artigo 65, inc. I, do Código Penal não se aplica em virtude da observância ao verbete sumular 231 do STJ, que dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
A incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento dos requisitos legais de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa o que, in casu, não resta evidenciado
Não se mostra cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pelo não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP.
Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas.
Mantém-se o regime de cumprimento de pena (semiaberto), vez que atende às diretrizes do artigo 33, §2o, alínea ‘b’, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019459-49.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[YGOR RODRIGUES DE ABREU - CPF: 063.413.281-41 (APELANTE), RUBIA FERRETTI - CPF: 502.334.081-34 (ADVOGADO), PAULO JOSE LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 829.284.871-15 (ADVOGADO), MANOEL CASADO JUNIOR - CPF: 654.926.841-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’ DA LEI 11.343/2006] – RECORRENTE APREENDIDO COM 14 (QUATORZE) PORÇÕES, PESANDO 6,08G (SEIS GRAMAS E OITO CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA
E QUANTIA EM DINHEIRO –
RECURSO DA DEFESA

– ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ART.386, II E VII DO CPP – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – DECLARAÇÕES DOS POLICIAS E LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA DROGA

–
INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO 08 DO TJMT
– DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA E CONTEÚDO VARIADO –
DESNECESSIDADE
DE FLAGRÂNCIA DE ATOS DE EFETIVA
MERCANCIA– ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 7 DO TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA –

DOSIMETRIA
– PRIMEIRA FASE
– DECOTE DOS ANTECEDENTES –

INAPLICABILIDADE –

SENTENÇA QUE NÃO NEGATIVOU QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO ART.59 DO CP –

PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SEGUNDA FASE – APLICABILIDADE DA ATENUANTE DO ART. 65, INC. I, DO CP –

IMPOSSIBILIDADE –

CIRCUNSTÂNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA –

INAPLICABILIDADE POR DISPOSIÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO

– TERCEIRA FASE

–

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS PRETEXTADA – INADMISSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – NÃO PREENCHIMENTO – RECORRENTE QUE POSSUI OUTRA CONDENAÇÃO PELO COMETIMENTO DO MESMO DELITO [TRÁFICO PRIVILEGIADO- AÇÃO PENAL No. 7836-22.2017.811.0042 – CÓDIGO 467956] E REGISTROS CRIMINAIS – PRECEDENTES DO STJ [ERESP 1431091 E HC 530.668] – FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO – INVIABILIDADE

– QUANTITATIVO DA SANÇÃO IMPOSTA –

ART. 33, §2o, ALÍNEA ‘B’, DO CP
– INADMISSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP – ART.111 DA LEP – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Comprovada a materialidade e autoria delitiva, a condenação pelo crime de
tráfico
de
drogas
deve ser mantida, ademais quando a negativa de autoria em juízo encontra-se desprovida de credibilidade.

Enunciado Orientativo no8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Enunciado Orientativo no. 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Embora reconhecida na sentença, a atenuante do artigo 65, inc. I, do Código Penal não se aplica em virtude da observância ao verbete sumular 231 do STJ, que dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento dos requisitos legais de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa o que, in casu, não resta evidenciado

Não se mostra cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pelo não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP.

Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas.

Mantém-se o regime de cumprimento de pena (semiaberto), vez que atende às diretrizes do
artigo 33, §2o, alínea ‘b’, do Código Penal
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se do recurso de apelação criminal interposto pela Defesa de YGOR RODRIGUES DE ABREU contra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal de Cuiabá/MT, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, por infração ao artigo 33, ‘caput', da Lei no 11.346/06. (Sentença - ID. 103142465)

Inconformado, o apelante requer pela absolvição, nos termos do disposto no artigo 386, incisos II [não haver prova da existência do fato]e VII [não existir prova suficiente para a condenação], do Código de Processo Penal; e, na dosimetria pugna para que seja considerada a atenuante do artigo 65, inc. I, do Código Penal, pois à época dos fatos era menor de 21 (vinte e um) anos, requer ainda, para que seja afastada a circunstância judicial de maus antecedentes redimensionando, portanto, a pena base, bem como, pela aplicação da causa de diminuição de pena do § 4o, do art. 33 da Lei no 11.343/2006, em sua fração máxima, na fase a que alude. Pugna também, para que seja fixado o regime prisional inicial aberto com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
ex vi
do art.44 do Código Penal. (ID 105388485)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público rechaça as teses requerendo pelo improvimento do presente Recurso de Apelação. (ID 107358985)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo DESPROVIMENTO do apelo, com a consequente manutenção da decisão hostilizada, na ementa assim sintetizada: (ID 107722962)

“APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGOS 33, §4° DA LEI 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA - MÉRITO. DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO: AMPLA E ROBUSTA COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES - DESPROVIMENTO. DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA: ATENUANTE JÁ RECONHECIDA EM SENTENÇA - DESPROVIMENTO. DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO: IMPOSSÍVEL APLICAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO AO CASO - DEDICAÇÃO AO TRÁFICO COMPROVADA – DESPROVIMENTO. DO PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO: IMPOSSÍVEL CONCEDER O REGIME ABERTO AO CASO - QUANTITATIVO DA SANÇÃO IMPOSTA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA APELANTE – DESPROVIMENTO. DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA: INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO EM FAVOR DO APELANTE - NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL - QUANTUM DA PENA IMPOSTA AO APELANTE ULTRAPASSA 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO –DESPROVIMENTO. PARECER PELO PROVIMENTO DA APELAÇÃO MINISTERIAL.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se do recurso de apelação criminal interposto pela Defesa de YGOR RODRIGUES DE ABREU contra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal de Cuiabá/MT.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Narra a denúncia: (ID 103142455- fls.03/05)

[...]No dia 23 de abril de 2018, por volta das 20h10min, na rua Maranguá, bairro Pedregal, Cuiabá/MT, o denunciado YGOR RODRIGUES DE ABREU foi preso em flagrante delito por trazer consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta no caderno investigativo que a guarnição encontrava-se em rondas pela rua Maranguá, no bairro Pedregal, quando avistou dois indivíduos em uma motocicleta Honda BIZ, de cor branca, os quais estavam parados, em atitude suspeita. Ato contínuo, foi percebido pelos policiais que os indivíduos, ao perceberem que seriam abordados, um deles, o denunciado YGOR, dispensou algo no solo. Procedida a abordagem e a busca pessoal nos suspeitos, foi localizado a quantia de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais) na posse do suspeito Fidelis e R$ 10,30 (dez reais e trinta centavos), em poder do denunciado YGOR. Ao verificar o que o denunciado YGOR havia dispensado, verificou-se tratar de 14 (quatorze) porções de substância análoga a COCAÍNA. O laudo de constatação n.° 50040, à fl. 17, concluiu que foram apreendidas 14 (quatorze) porções, na forma de grânulos e pó, pesando 6,08g (seis gramas e oito centigramas), que apresentaram resultado positivo para COCAÍNA, substância entorpecente e psicotrópica, elencada pela Portaria 344/98 AVS/MS. Outrossim, verificou-se que o denunciado responde a outro processo pelo mesmo crime de tráfico de drogas, perante a 13a Vara Criminal, nos autos n.° 7836-22.2017.811.0042 – Código 467956, conforme fl. 40. Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia YGOR RODRIGUES DE ABREU como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06, e requer que, uma vez autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, com a notificação do denunciado para apresentar defesa prévia e ser processado nos demais termos do rito procedimental estabelecido no art. 55 e seguintes da referida lei, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas abaixo arroladas, para, ao final, ser julgada totalmente procedente, com o fim de condenar o denunciado nas penas do dispositivo mencionado.[...]

A materialidade do crime repousa no auto de prisão em flagrante (Id. 103142455-fl.52), boletim de ocorrência (Id. 103142455-fls.62/64), auto de apreensão auto de prisão em flagrante (Id. 103142455-fl.66), laudo pericial no 3.14.2018.42848-01, auto de prisão em flagrante (Id. 103142455-fls.68/70), que constata:

“[...]2. MATERIAL RECEBIDO

Trata-se de 14 (quatorze) porções de material de tonalidade esbranquiçada na forma de grânulos e pó, envoltas individualmente em fragmentos plásticos de cor branca, semitransparentes, fechadas por nó de linha têxtil de cor branca, formando embalagens do tipo ‘trouxa’

[...]

Massa: A porção recebida apresentou 6,08 (seis gramas e oito centigramas) de massa bruta. A massa foi obtida em balança Marte AL-500.

[...]

RESULTADO

Após a realização dos exames, verificou-se que as amostras do material analisado apresentaram resultado POSITIVO para presença de COCAÍNA.[...]”

Acerca da autoria delitiva ressoam das declarações dos policias que procederem a ocorrência, pois, externou em sede extrajudicial a testemunha policial militar BRUNO LADISLAU SILVA: (ID 103142454-fl.12/13)

“[...]QUE nesta data por volta das 20:10 hs, a guarnição em rondas pela rua Maranguá no bairro Pedregal, avistou dois indivíduos em uma motocicleta honda Biz cor Branca os quais estavam parados em atitude suspeita; QUE

ao perceberem que seriam abordados, o suspeito YGOR RODRIGUES DE ABREU dispensou algo ao solo; Que foi realizada a abordagem e busca pessoal nos suspeitos YGOR

e FIDELIS; QUE durante a busca pessoal foi localizado a quantia de R$ 220,00 reais em poder do suspeito FIDELIS e R$ 10,30 em poder do suspeito YGOR; QUE ao verificar o que o suspeito YGOR havia dispensado no chão, verificou-se se tratar de 14 (quatorze) porções de substancia análoga a cocaína; QUE diante do exposto foi dado voz de prisão aos suspeitos e encaminhados a Central de Flagrantes;[...]”

Em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, declinou a testemunha policial militar PATRICK MENDES SILVA, o seguinte: (Relatório de mídia ID 103142454)

“(...) Que, como de praxe, a gente estava fazendo rondas lá pela Rua Maranguá, rua mais conhecida pelo (...) tráfico; (...) Que no local onde a gente efetuou a abordagem dele, na frente da casa é uma quitinete e ali aquela quitinete é cheia de malandro; Que quando ele avistou a guarnição aproximar, ele dispensou algo lá; Que a gente fez a abordagem nele e em outro indivíduo lá, que também não sai de lá; Que é um gordinho de uma motocicleta Biz; Que foi feita a abordagem nele; Que antes da abordagem foi verificado que ele dispensou algo; Que foi verificado que ele havia dispensado algumas porções de substância análoga à cocaína; Que diante desse fato, nós demos voz de prisão para ele e encaminhamos para a delegacia; (...) Que ele não sai de lá; (...) Que esse guri você pode prender ele todo dia, ele não sai de lá, é o dia inteiro vendendo droga; (...) Que é o Ygor; (...) Que ele é envolvido com outros traficantes e os grandes mesmo lá; (...) Que conhecia ele lá de outras ocorrências; (...) Que se ele pratica outro crime, eu não sei; Que sei que ali o tráfico é o dia inteiro; (...) Que é por parte dele e dos outros que ficam lá também; (...) Que não só eu como o outro componente, o Bruno, [visualizamos ele dispensar algo]; (...) Que, às vezes, eles jogam; Que nessa abordagem aí deu para a gente conseguir pegar; Que esse rapaz aí joga no telhado, joga em terreno baldio; (...) Que não só eu como o outro componente viu ele dispensando [a droga]; (...) Que acho que era 14 (quatorze) porções, alguma coisa assim; (...) Que eles negam, não estão nem aí; (...) Que ele estava na frente de uma quitinete, na rua; (...) Que eles estavam na calçada em frente a porta dessa quitinete; (...) Que a gente viu ele dispensando, abordamos, foi encontrado (...) o que ele tinha dispensado os invólucros, já aqui do lado dele; (...) Que a única casa baldia (abandonada) que se encontra atualmente lá, é uma casa que, inclusive, fica em frente a quitinete, que eles utilizavam para esconder droga; Que ali todo dia a gente prendia droga; (...) Que, na época, ela já estava demolida; (...) Que a abordagem foi feita no local; Que foi encontrado consigo no local [a droga];

Verifica-se assim que as declarações do policial Bruno Ladislau Silva, foram claras, no sentido de ter visualizado o apelante Ygor dispensar a droga apreendida, o que aliás, corrobora as declarações testemunhal de Patrick Mendes da Silva em sede judicial, não havendo dúvida de que o apelante efetivamente levava consigo as drogas apreendidas, destinadas ao comércio ilícito conforme lhe foi imputado na inicial.

Com efeito, vê-se que os testemunhos dos policiais militares são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade. Assim, nos termos do Enunciado no. 8 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem:
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp no 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, preleciona o C. STJ:

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido.” (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Com efeito, não há o que se falar em absolvição por não haver prova da existência do fato, conforme proposto pela defesa.

Ressai dos autos que o réu, em ambas as oportunidades em que foi ouvido [extrajudicial e judicial], negou a prática delitiva, afirmando que a droga encontrada não lhe pertencia. Assim externou em juízo o ora recorrente:

“(...) Que não uso droga; (...) Que já usei maconha e cocaína; (...) Que usei dos 16 (dezesseis) até quase os 18 (dezoito) anos; (...) Que usava só nos finais de semana; (...) Que parei por vontade própria; (...) Que eu não estou trabalhando de carteira assinada; (...) Que recebo R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) por semana; (...) Que em uma noite, por volta das 7 e pouca, eu tinha ido na escola Tancredo Neves para fazer minha matrícula; (...) Que na volta, (...) isso já ia dar 8h; Que eu conheço o Fidelis há muito tempo já; Que eu ia pedir para ele me levar embora; Que nisso que eu fui pedir para ele me levar embora, ele falou que não tinha capacete; (...) Que daí eu falei: ‘vamos ali na casa da minha prima para ver se ela tem capacete’, que é na rua da minha avó; Que nós

estávamos parados em frente e eu gritei ela; Que ela falou que ia sair para trazer o capacete; Que nisso a polícia veio de lá de longe e viu nós dois parados em frente à casa dela; Que eles abordaram nós, (...) e começou a revistar a rua inteira até lá embaixão; (...) Que aí veio outra viatura e ficou parada também; Que perguntou o que era a abordagem e ficou revistando a rua; (...) Que uns 300m lá embaixão, eles entraram em um terreno baldio e saíram lá para cá com esse aí e perguntou de quem que era; (...) Que viu que eu estava usando tornozeleira eletrônica e levou eu para o CISC; (...) Que o que ele declarou, eu nem vi ele falando; (...) Que o policial não perguntou o que tinha acontecido; (...) Que o Fidelis não é usuário de droga; (...) Que ele trabalha na Sky; (...) Que nego que a droga seja minha; (...) Que eu não estava portando nada; (...) Que nem com o capacete eu estava; (...) Que se eu tivesse com alguma coisa, eu tinha toda a oportunidade para correr; (...) Que esse Fidelis ainda me cobrou para levar em casa; (...) Que esses R$ 10,00 (dez reais) era para eu ir embora para casa; (...) Que minha mãe que me deu; (...) Que ele falou que não tinha gasolina para me levar em casa e eu falei que ia colocar R$ 10,00 (dez reais); (...) Que é só levantada a casa com o terreno abandonado; (...) Que não tinha droga com minguem; (...).”

É cediço, que nos crimes dessa natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Nesta linha intelectiva, diante da situação de flagrância, consta que o recorrente dispensou a trouxinha de entorpecente em frente à casa aonde estava parado na companhia de outra pessoa, este, em uma motocicleta.

Nisso, foi realizada a abordagem e, ao verificar o que o réu havia dispensado, foi constatado que se tratava de
14 (quatorze) porções de substância análoga à cocaína
, razão pelo qual lhe foi dada voz de prisão e encaminhado à delegacia de polícia.

Registra-se, que o
tipo penal previsto no ‘
caput’
do artigo 33, da Lei no 11.343/2006, é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Assim, o fato de
transportar, trazer consigo, expor à venda

substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, ‘
caput’
, da Lei de Drogas que dispõe:

Assim, o dispositivo legal acima citado:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar à consumo ou fornecedor drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.” (grifo nosso).

A propósito, é o Enunciado Orientativo 7 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

É o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de entorpecentes (
art. 33
da
Lei no 11.343/2006
). Recurso exclusivo da defesa. Pleito absolutório por ausência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Palavra dos policiais responsáveis pelo flagrante com especial relevância. Negativa de autoria isolada do conjunto probatório. Conjunto harmônico de provas que levam à conclusão da prática do delito. Pleito de desclassificação da conduta para o crime previsto no
art. 28
, da
Lei no 11.343/2006
. Não acolhimento- circunstâncias fáticas que revelam que as drogas encontradas não se destinavam ao uso pessoal. Dosimetria de pena irretorquível. Apelo conhecido e improvido. Decisão unânime”.
(TJSE; ACr 201900309811; Ac. 16216/2019; Câmara Criminal; Rela Desa Ana Lucia Freire de A. dos Anjos; Julg. 02/07/2019; DJSE 05/07/2019)

À propósito, é o aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – RECURSO IMPROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe
.”
(N.U 0001328 -11.2012.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020) (Negritou-se)

Ademais, importa consignar que, da oitiva do recorrente, o mesmo declinou que não é usuário de drogas, contudo, constata-se da folha de antecedentes encartada nos autos à fl. 116 (ID103142454), que o mesmo responde a outra ação penal pela prática do mesmo crime [tráfico - Ação Penal no. 836-22.2017.811.0042 – código 467956] motivo pelo qual, forçoso reconhecer que o mesmo se dedica a atividades criminosas.

Enfim,
não há de se falar em inexistência de prova suficiente para a condenação, pois as provas materiais e testemunhais colhidas, assim como as circunstâncias em que a prisão foi realizada, constituem um harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação na conduta criminosa em questão.

Avançando no tema acerca da dosimetria, o recorrente pugna para que seja considerada a atenuante do artigo 65, inc. I, do Código Penal, pois, à época dos fatos era menor de 21 (vinte e um) anos, requer ainda, para que seja afastada a circunstância judicial de maus antecedentes redimensionando, portanto, a pena base, bem como, pela aplicação da causa de diminuição de pena do § 4o, do art. 33 da Lei no 11.343/2006, em sua fração máxima, na fase a que alude. Pugna também, para que seja fixado o regime prisional inicial aberto com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
ex vi
do art.44, do Código Penal.

Para a adequada análise dos fatos e teses elencadas, a sentença foi prolatada sob os seguintes fundamentos que transcrevo:

“[...]DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa. De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria. Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente”. Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que não há razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou 6,08g (seis gramas e oito centigramas) de cocaína. Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo. Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie. Quanto aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes encartados à fl. 87, que o acusado responde a outra ação penal pela prática de crime semelhante ao presente, porém, face a vedação esculpida na Súmula 444 do STJ, deixo de sopesa-la. As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito. Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Inexistem agravantes a serem consideradas.

Reconheço a atenuante entabulada no inciso I do artigo 65 do Código Penal em favor do denunciado, haja vista que à época dos fatos delituosos o mesmo possuía 19 (dezenove) anos de idade, porém não a considero, por a pena já se encontrar no mínimo legal (Súmula 231 do STJ)

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, posto que o condenado se dedica à atividade criminosa, já que, conforme pode se observar pelos antecedentes criminais encartados à fl. 87, responde a outra ação penal pela prática de crime semelhante ao presente.

Nesse sentido: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO DEFENSIVO – I - PRELIMINAR - NULIDADE – FALTA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – IMPROCEDÊNCIA - RECEBIMENTO TÁCITO – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – II - ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – DROGAS APREENDIDAS – DENÚNCIAS DE TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OUTRAS PROVAS – APREENSÃO DE DINHEIRO – III - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – DESCABIMENTO – TRAFICÂNCIA EVIDENCIADA - IV - PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE - MAUS ANTECEDENTES E NATUREZA DA DROGA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REDUÇÃO DO QUANTUM – PROCEDÊNCIA – PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA – REFORMA DA DOSIMETRIA - V – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO ATENDIDOS – MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – VI - REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO – IMPERTINÊNCIA - PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS – REGIME SEMIABERTO MANTIDO – VII - SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA - FALTA DE REQUISITOS LEGAIS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER I – Conforme a jurisprudência do c. STJ, é perfeitamente admissível e válido o recebimento implícito da denúncia. O ato do juízo processante em que designa data para o interrogatório do réu e/ou determina a oitiva de testemunhas equivale, tacitamente, ao recebimento da exordial acusatória (RHC 29.819/SC). Com efeito, “a exigência de que conste a expressão "recebo a denúncia" é formalidade não descrita em lei, não tendo o condão de macular o processo penal” (STJ, REsp 1398551/AL); II - Não há que se cogitar de absolvição, quando demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico , pela apreensão de porções/pedras de pasta base de cocaína e do valor de R$ 1.167,00 (um mil cento e sessenta e sete reais), sem origem lícita comprovada, aliada às circunstâncias fáticas e depoimentos dos policiais militares que apontam para a prática de traficância; III - A alegada condição de usuário não afasta a configuração do tráfico de drogas, segundo Enunciado Orientativo no 3 deste Tribunal; IV - A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, caracteriza maus antecedentes (STJ, AgRg no REsp 1840109/PR); - O d. Magistrado sentenciante fundamenta com o acerto o aumento da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza do entorpecente apreendido, ao sopesar com preponderância o art. 42 da Lei de Drogas, em detrimento do art. 59 do Código Penal; - A elevação da pena em 2 (dois) anos acima do mínimo legal, por duas vetoriais do art. 59 do CP desfavoráveis, não se mostra razoável diante da pequena quantidade de droga apreendida, a justificar a redução da pena-base para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, conforme precedente do STJ. V - Se o Apelante não tem bons antecedentes, não atende ao requisito legal para a obtenção do benefício do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.o). Consigna-se ser possível, ainda, considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°), nos termos do Enunciado Orientativo n. 52 da TCCR deste Tribunal; VI - A pena superior a 4 anos de reclusão e a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, dentre as quais os antecedentes, não autorizam a fixação de regime inicial aberto. VI - Da mesma forma, se os requisitos do art. 44, I e III do CP não estão atendidos não é permitida a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. (N.U 0000075- 93.2018.8.11.0109, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 24/03/2020) APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR – 1. RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA CONFIRMADA NO TJ – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – REQUISITOS ARTIGO 312 DO CPP DEMONSTRADOS – MÉRITO – 2. ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE 2,329KG DE MACONHA – TENTATIVA DE FUGA DA AÇÃO POLICIAL – BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS PETRECHOS APREENDIDOS – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – IDONEIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – APREENSÃO DE PETRECHOS DE PESAGEM E SEPARAÇÃO DA DROGA –REGISTRO CRIMINAL ANTERIOR POR ROUBO – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS 30 E 52 DESTE TRIBUNAL – 4. REGIME MENOS GRAVE DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPORTANTE QUANTIDADE DE DROGA E POSSÍVEL ASCENSÃO CRIMINAL DO RÉU – APELO DESPROVIDO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. 1. Subsistindo, nos termos do art. 312, do CPP, os requisitos e pressupostos autorizadores da custódia cautelar, para a garantia da ordem pública, diante da renitência delitiva e da gravidade concreta da ação delituosa (apreensão de mais de 2kgs de entorpecente ilícito), não há cogitar-se de permissão para aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, sobretudo, ante a manutenção da sentença condenatória que impôs pena privativa de liberdade em regime fechado; 2. A convergência de informações contidas no relato de policiais, acerca da pretérita informação sobre o tráfico de drogas realizado na residência, e a localização do entorpecente ilícito em quantidade importante, por indicação do próprio réu que, ao avistar a aproximação policial, tentou empreender fuga, e, por último, a ausência de comprovação da tese defensiva acerca da imputação da propriedade da droga a outras pessoas, cuja existência não foi comprovada, constituem elementos que elucidam a autoria do Tráfico de droga, impedindo, por conseguinte, a absolvição por fragilidade probatória; 3. Conquanto primário e de bons antecedentes, o réu que se dedica às atividades ilícitas relacionadas ao tráfico de drogas, o que se conclui pela quantidade, forma de condicionamento da droga ilícita e a apreensão de balança de precisão, prato e colher contendo resquícios de droga, (petrechos comumente usados na traficância) e a preexistência de ação penal anterior por crime de Roubo, não faz jus ao reconhecimento do Tráfico privilegiado, nos termos do que prelecionam os Enunciados 30 e 52 deste Tribunal de Justiça, segundo os quais, respectivamente: “A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006” e “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”; 4. A importante quantidade de droga apreendida (2,329Kg de maconha) e a possível ascensão criminosa do réu constituem motivos para a aplicação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Inteligência ao Enunciado 47 deste Tribunal: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”. (N.U 0034335-09.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020)

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causas de aumento e/ou de diminuição a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de YGOR RODRIGUES DE ABREU, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do art. 33, §2o, alínea ‘b’, do Código Penal, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.

Considerando que o condenado responde o processo em liberdade, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

Considerando que o condenado aguardará em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso, DEIXO de determinar a expedição de guia de execução provisória, nos termos do que dispõe o art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ.

Da sentença, intimem-se o Ministério Público, a defesa e o condenado, pessoalmente, indagando a este sobre o desejo de recorrer, o que será feito mediante termo, tudo a teor do artigo 1.421, caput, e parágrafo único da CNGCGJ/MT.[...]”

Consoante o pedido de afastamento da circunstância judicial dos maus antecedentes e requestado, constato da sentença que, na primeira fase, não foi negativada qualquer circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal pelo Magistrado sentenciante, sendo a pena base fixada no patamar mínimo legal do delito, motivo pelo qual, tenho que o pedido resta, no ponto, prejudicado.

Na fase seguinte, acerca da aplicabilidade da atenuante do artigo 65, inc. I, do Código Penal, sob a alegação de que à época dos fatos o recorrente era menor de 21 (vinte e um) anos, em detida a analise, verifica-se que que a atenuante foi reconhecida; Contudo, não foi aplicada em virtude da observância ao verbete sumular no.231 do STJ, que dispõe: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”. Assim, o pedido não comporta amparo.

Quanto a aplicação da causa de diminuição, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça [STJ], esta minorante sobreveio de um favor legislativo ao pequeno traficante de forma
a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização, especialmente, nos casos em que revelam um envolvimento ocasional com o delito, onde não se constata: reincidência criminal, maus antecedentes,
dedicação à
atividades
criminosas e existência de vínculo com organização criminosa.

In casu
, há óbice flagrante a vertida aplicação, porquanto conforme excertos da sentença, o recorrente possui outra condenação perante o Juízo da 13a Vara Criminal da Capital pelo crime de tráfico de drogas privilegiado por fato ocorrido em 08/02/2017,
ex vi
da Ação Penal no. 7836-22.2017.811.0042 – código 467956, com sentença prolatada em 20/07/2020; desta, foi interposto recurso pela defesa, do qual negado provimento por esta Corte em 29/09/2021, sendo interposto recurso especial pelo réu em 25/11/2021, restando inadmitido em 24/01/2022 pela Vice Presidência do Tribunal de Justiça, cuja decisão foi agravada em 10/02/2022 e assim, enviado ao Superior Tribunal de Justiça, em 28/02/2022.

À propósito, é assente o entendimento jurisprudencial no Col. STJ:

“
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.[...] III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 IV
- In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita
, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
.” (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017) (Negritou-se)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO PISO LEGAL. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESVALORADAS. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE POSSUI AÇÃO PENAL EM CURSO. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO SITIO ELETRÔNICO DA CORTE ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] A incidência da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada porque o paciente responde a outra ação penal, o que denota a dedicação da atividades criminosas. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. - O fato de a referida constatação haver sido realizada por meio de consulta ao sítio eletrônico da Corte estadual não configura nenhuma ilegalidade, porquanto, nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte Superior, as informações extraídas dos sítios eletrônicos dos Tribunal de Justiça são documentos hábeis e suficientes para comprovar maus antecedentes e reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária oficial. Precedentes. - Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 530.668/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019)

“[...]Para a aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal
” (AgRg no REsp 1819027/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 23/9/2020)

“[...]É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar a minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006.”
(AgRg no AgRg no AREsp 1654635/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)

"[...]é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4 o , da Lei n. 11.343/2006
" (AgRg no HC 539.666/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 09/03/2020).

Consoante se reverbera, observa-se do contexto dos autos

que o réu faz do tráfico o seu meio de sustento, situação que converge para demonstrar que o apelante
efetivamente se dedicava à atividade criminosa.

Avançando no tema, como no caso vertente, dispõe no art. 111, da Lei de Execuções Penais, que: “
quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas
”, motivo pelo qual, vai mantido o
regime
de cumprimento
de
pena (
semiaberto), vez que atende às diretrizes do
artigo 33, §2o, alínea ‘b’, do Código Penal
.

Por fim consoante ao pedido de substituição da pena [art.44 do CP], não se mostra cabível a modificação da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pelo não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP. A propósito é o TJMT: “(...)
É inadmissível asubstituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando a pena que foi imposta no édito condenatório ultrapassa 4 (quatro) anos, por não atender as exigências estabelecidas no art. 44 do Código Penal
.” (Ap 40365/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA,

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/08/2017, Publicado no DJE 09/08/2017)

Conservo o direito do recorrente de aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventuais recursos.

Assim, não há qualquer alteração a ser feita na sanção imposta, uma vez que a reprimenda se mostra adequada e suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto em benefício de

Ygor Rodrigues de Abreu, mantendo-se inalterada a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2022