Tribunal: TJMT
Processo: 0005788-12.2019.8.11.0013
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, § 2o, II, IV E V E §2o-A, I C/C ART. 61, II, “H”, TODOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL – PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE CONEXÃO E CONTINÊNCIA ENTRE O DELITO AUTORIZADOR DA MEDIDA E OS EM TESE FORTUITAMENTE DESCOBERTOS – INVIABILIDADE – MEDIDA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS DEVIDAMENTE AUTORIZADA – SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – ART. 2o DA LEI 9.296/96 – PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE ADMITIDO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES (V. G. STF: HC 137438 AGR; STJ: AGRG NO ARESP 2035619/SP E RHC 158.016/SC) – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA TESE DE NULIDADE DA DECISÃO DE QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO – CERCEAMENTO DE DEFESA – IMPERTINÊNCIA – TESE APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVA EMPRESTADA – NÃO OCORRÊNCIA – DECISÃO CONDENATÓRIA ALICERÇADA EM DEPOIMENTOS DE VÍTIMAS E TESTEMUNHAS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DEPOIMENTOS DE AGENTES PÚBLICOS QUE PARTICIPARAM DAS INVESTIGAÇÕES – RELATÓRIOS PERICIAIS – FARTO CONTEÚDO PROBATÓRIO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO SOFRIDO – AMPLA DEFESA PRESERVADA – ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – INVIABILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – ROBUSTEZ DO CONTEXTO PROBATÓRIO – FATO CRIMINOSO CONSUMADO NA CLANDESTINIDADE – DEPOIMENTOS DE AGENTES PÚBLICOS E VÍTIMAS – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS DEVIDAMENTE AUTORIZADOS – DETALHES DOS CRIMES – CONDENAÇÕES MANTIDAS – PLEITO SUCESSIVO – RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPERTINÊNCIA – APELANTES QUE DESEMPENHARAM PAPEL RELEVANTE NA PRÁTICA DOS CRIMES – EXTIRPAÇÃO DA AGRAVANTE DESCRITA NO ARTIGO 61, II, “H” DO CÓDIGO PENAL – INVIÁVEL – CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO ADOTADA NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EMPREGAR FRAÇÃO DIVERSA DE 1/6 (UM SEXTO) – SILÊNCIO DO CÓDIGO PENAL – DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO – PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE OBSERVADOS – PRETENSA EXCLUSÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DO CRIME DE ROUBO – INVIABILIDADE – MAJORANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA UTILIZAR FRAÇÃO DIVERSA DO MÍNIMO COMINADO – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISA NO ART. 157, § 2o-A, I, DO CÓDIGO PENAL – AUSÊNCIA DE APREENSÃO/LAUDO REFERENTE ÀS ARMAS UTILIZADAS NO CRIME – MAJORANTE INDEPENDE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA – CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVAS – PALAVRA DAS VÍTIMAS – PREVISÃO EXPRESSA DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) NA LEI PENAL – AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL – IMPOSSIBILIDADE – CRIMES QUE ATINGIRAM PATRIMÔNIOS DE VÍTIMAS DISTINTAS – CRIME DE ROUBO ABSCÔNDITO – PALAVRA DA VÍTIMA POSSUI MAIOR RELEVÂNCIA – BENS DESCRITOS NO BOLETIM DE OCORRÊNCIA E RATIFICADOS NA FASE JUDICIAL – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O CONCURSO FORMAL – INVIABILIDADE – CONCURSO FORMAL, EMBORA RECONHECIDO, NÃO UTILIZADO NA DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REQUERIDA QUE CAUSARÁ PREJUÍZO AOS APELANTES – PROIBITIVA PRESENTE NA “NON REFORMATIO IN PEJUS” – PLEITO INDEFERIDO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – ART. 33, § 2o, “A” DO CÓDIGO PENAL – PENAS SUPERIORES A 08 (OITO) ANOS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA – ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PLEITO INCOMPATÍVEL COM O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTO NA SENTENÇA (FECHADO) – PERSISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA – PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE BENS – IMPOSSIBILIDADE – PERDIMENTO DECRETADO PELA MAGISTRADA DE PISO – BENS UTILIZADOS NA PRÁTICA DOS CRIMES – ART. 91, II, “A” DO CÓDIGO PENAL – RECURSOS DESPROVIDOS.
Não há que se falar em nulidade das provas obtidas através de interceptação telefônica, eis que expressamente autorizada, em observância aos requisitos do artigo 2o da Lei no 9.296/1996.
A tese de nulidade da sentença deve ser rechaçada, uma vez que foram apreciados os argumentos defensivos, não podendo confundir-se fundamentação sucinta com ausência desta, nos termos do artigo 93, inciso IX da Constituição da República.
O princípio da serendipidade é admitido pelas Cortes Superiores (STF: HC 137438 AgR; STJ AgRg no AREsp 2035619/SP e RHC 158.016/SC.
Ademais, não foi demonstrado qualquer prejuízo sofrido pela defesa, o que vai de encontro com o disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal.
Não há que se falar em absolvição dos crimes, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitivas, lastreadas em depoimentos prestados pelas vítimas e por agentes públicos que participaram das investigações.
A negativa de autoria dos apelantes é genérica, totalmente divorciada dos elementos de provas amealhados aos autos.
Não há que se falar em participação de menor importância, pois as condutas desempenhadas pelos apelantes foram de grande relevo, sendo fundamentais para o sucesso da empreitada criminosa.
Estando comprovado nos autos que o crime de roubo foi praticado contra criança, restou demonstrada a presença da agravante de pena prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h” do Código Penal.
Embora a doutrina indique a utilização da fração de 1/6 (um sexto) quando haja presença de agravantes, diante do silêncio da lei penal, pode-se utilizar fração diversa, desde que haja motivação suficiente, como é o caso dos autos.
Inviável a exclusão das majorantes de pena do crime de roubo, pois, estas ficaram evidenciadas conforme demonstram as provas presentes no bojo dos autos.
A fração diversa da mínima em razão das causas de aumento de pena é adequada ao caso, não sendo lastreada apenas na quantidade das majorantes, mas em fundamentação concreta e idônea.
[...] A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. [...] (AgRg no HC 720.951/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)
Há previsão expressa da fração de 2/3 (dois terços) em relação à causa de aumento de pena descrita no artigo 157, §2o-A, inciso I do Código Penal, sendo impossível utilizar fração diversa.
Tendo os crimes atingido o patrimônio de vítimas distintas, não há que se falar em exclusão do concurso formal.
Nos crimes de roubo, que ocorrem geralmente na clandestinidade, a palavra da vítima possui maior relevo probatório.
Conforme dispõe o artigo 33, § 2o, “a” do Código Penal, “o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado”.
A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos.
A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das Execuções Penais.
Não merece ser acolhido o pedido de revogação da prisão preventiva, a fim de aguardar o recurso em liberdade, pois, além de terem permanecido segregados durante toda a marcha processual, o regime imposto aos apelantes na condenação é o fechado e ainda persistem, em seu desfavor, os requisitos autorizadores da prisão preventiva, sendo incompatível a sua soltura após o decreto condenatório.
Verificado que os bens apreendidos foram utilizados na prática de ilícito, deve ser decretado o seu perdimento, nos termos do artigo 91, inciso II, alínea “a” do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005788-12.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MAGDIELDO DOS SANTOS SILVA - CPF: 045.771.311-96 (APELANTE), AIRTON DE ALMEIDA MARQUES - CPF: 077.595.411-04 (ADVOGADO), ARLINDO PORTILHO SOBRINHO - CPF: 004.696.441-09 (APELANTE), EDNELSON MARIANO TOSTA RODRIGUES - CPF: 006.461.221-00 (VÍTIMA), JULIA GONCALVES RODRIGUES (VÍTIMA), JULIANA GONCALVES DA COSTA RODRIGUES - CPF: 031.449.211-90 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), PEDRO PAULO SILVA MACEDO - CPF: 006.124.391-43 (ADVOGADO), JOAO MATEUS FREITAS COSTA - CPF: 703.675.471-04 (ADVOGADO), MARCIO DA SILVA SANTOS - CPF: 054.160.261-62 (TERCEIRO INTERESSADO), SERGIO CONCEICAO PORTILHO - CPF: 032.153.941-97 (TERCEIRO INTERESSADO), VAGNER LEONEL GARCIA - CPF: 054.031.211-88 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, § 2o, II, IV E V E §2o-A, I C/C ART. 61, II,
“H”
, TODOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS –
PRELIMINARES DE NULIDADE

PROCESSUAL
– PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE CONEXÃO E CONTINÊNCIA ENTRE O DELITO AUTORIZADOR DA MEDIDA E OS EM TESE FORTUITAMENTE DESCOBERTOS – INVIABILIDADE – MEDIDA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS DEVIDAMENTE AUTORIZADA – SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – ART. 2o DA LEI 9.296/96 – PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE ADMITIDO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES (
V. G.

STF
: HC 137438 AGR;
STJ
: AGRG NO ARESP 2035619/SP E RHC 158.016/SC) – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA TESE DE NULIDADE DA DECISÃO DE QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO – CERCEAMENTO DE DEFESA – IMPERTINÊNCIA – TESE APRECIADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVA EMPRESTADA – NÃO OCORRÊNCIA – DECISÃO CONDENATÓRIA ALICERÇADA EM DEPOIMENTOS DE VÍTIMAS E TESTEMUNHAS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DEPOIMENTOS DE AGENTES PÚBLICOS QUE PARTICIPARAM DAS INVESTIGAÇÕES – RELATÓRIOS PERICIAIS – FARTO CONTEÚDO PROBATÓRIO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO SOFRIDO – AMPLA DEFESA PRESERVADA – ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
–

PRELIMINARES REJEITADAS –
MÉRITO
– PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – INVIABILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – ROBUSTEZ DO CONTEXTO PROBATÓRIO – FATO CRIMINOSO CONSUMADO NA CLANDESTINIDADE – DEPOIMENTOS DE AGENTES PÚBLICOS E VÍTIMAS – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS DEVIDAMENTE AUTORIZADOS – DETALHES DOS CRIMES – CONDENAÇÕES MANTIDAS – PLEITO SUCESSIVO – RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPERTINÊNCIA – APELANTES QUE DESEMPENHARAM PAPEL RELEVANTE NA PRÁTICA DOS CRIMES – EXTIRPAÇÃO DA AGRAVANTE DESCRITA NO ARTIGO 61, II,
“H”
DO CÓDIGO PENAL – INVIÁVEL – CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO ADOTADA NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EMPREGAR FRAÇÃO DIVERSA DE 1/6 (UM SEXTO) – SILÊNCIO DO CÓDIGO PENAL – DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO – PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE OBSERVADOS – PRETENSA EXCLUSÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DO CRIME DE ROUBO – INVIABILIDADE – MAJORANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA UTILIZAR FRAÇÃO DIVERSA DO MÍNIMO COMINADO – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISA NO ART. 157, § 2o-A, I, DO CÓDIGO PENAL – AUSÊNCIA DE APREENSÃO/LAUDO REFERENTE ÀS ARMAS UTILIZADAS NO CRIME – MAJORANTE INDEPENDE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA – CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVAS – PALAVRA DAS VÍTIMAS – PREVISÃO EXPRESSA DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) NA LEI PENAL – AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL – IMPOSSIBILIDADE – CRIMES QUE ATINGIRAM PATRIMÔNIOS DE VÍTIMAS DISTINTAS – CRIME DE ROUBO ABSCÔNDITO – PALAVRA DA VÍTIMA POSSUI MAIOR RELEVÂNCIA – BENS DESCRITOS NO BOLETIM DE OCORRÊNCIA E RATIFICADOS NA FASE JUDICIAL – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O CONCURSO FORMAL – INVIABILIDADE – CONCURSO FORMAL, EMBORA RECONHECIDO, NÃO UTILIZADO NA DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REQUERIDA QUE CAUSARÁ PREJUÍZO AOS APELANTES – PROIBITIVA PRESENTE NA
“NON REFORMATIO IN PEJUS”
– PLEITO INDEFERIDO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – ART. 33, § 2o,
“A”
DO CÓDIGO PENAL – PENAS SUPERIORES A 08 (OITO) ANOS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA – ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PLEITO INCOMPATÍVEL COM O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTO NA SENTENÇA (FECHADO) – PERSISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA – PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE BENS – IMPOSSIBILIDADE – PERDIMENTO DECRETADO PELA MAGISTRADA DE PISO – BENS UTILIZADOS NA PRÁTICA DOS CRIMES – ART. 91, II,
“A”
DO CÓDIGO PENAL –
RECURSOS DESPROVIDOS
.

Não há que se falar em nulidade das provas obtidas através de interceptação telefônica, eis que expressamente autorizada, em observância aos requisitos do artigo 2o da Lei no 9.296/1996.

A tese de nulidade da sentença deve ser rechaçada, uma vez que foram apreciados os argumentos defensivos, não podendo confundir-se fundamentação sucinta com ausência desta, nos termos do artigo 93, inciso IX da Constituição da República.

O princípio da serendipidade é admitido pelas Cortes Superiores (
STF
: HC 137438 AgR;
STJ
AgRg no AREsp 2035619/SP e RHC 158.016/SC.

Ademais, não foi demonstrado qualquer prejuízo sofrido pela defesa, o que vai de encontro com o disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal.

Não há que se falar em absolvição dos crimes, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitivas, lastreadas em depoimentos prestados pelas vítimas e por agentes públicos que participaram das investigações.

A negativa de autoria dos apelantes é genérica, totalmente divorciada dos elementos de provas amealhados aos autos.

Não há que se falar em participação de menor importância, pois as condutas desempenhadas pelos apelantes foram de grande relevo, sendo fundamentais para o sucesso da empreitada criminosa.

Estando comprovado nos autos que o crime de roubo foi praticado contra criança, restou demonstrada a presença da agravante de pena prevista no artigo 61, inciso II, alínea
“h”
do Código Penal.

Embora a doutrina indique a utilização da fração de 1/6 (um sexto) quando haja presença de agravantes, diante do silêncio da lei penal, pode-se utilizar fração diversa, desde que haja motivação suficiente, como é o caso dos autos.

Inviável a exclusão das majorantes de pena do crime de roubo, pois, estas ficaram evidenciadas conforme demonstram as provas presentes no bojo dos autos.

A fração diversa da mínima em razão das causas de aumento de pena é adequada ao caso, não sendo lastreada apenas na quantidade das majorantes, mas em fundamentação concreta e idônea.

[...] A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. [...] (AgRg no HC 720.951/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

Há previsão expressa da fração de 2/3 (dois terços) em relação à causa de aumento de pena descrita no artigo 157, §2o-A, inciso I do Código Penal, sendo impossível utilizar fração diversa.

Tendo os crimes atingido o patrimônio de vítimas distintas, não há que se falar em exclusão do concurso formal.

Nos crimes de roubo, que ocorrem geralmente na clandestinidade, a palavra da vítima possui maior relevo probatório.

Conforme dispõe o artigo 33, § 2o,
“a”
do Código Penal,
“o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado”
.

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos.

A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das Execuções Penais.

Não merece ser acolhido o pedido de revogação da prisão preventiva, a fim de aguardar o recurso em liberdade, pois, além de terem permanecido segregados durante toda a marcha processual, o regime imposto aos apelantes na condenação é o fechado e ainda persistem, em seu desfavor, os requisitos autorizadores da prisão preventiva, sendo incompatível a sua soltura após o decreto condenatório.

Verificado que os bens apreendidos foram utilizados na prática de ilícito, deve ser decretado o seu perdimento, nos termos do artigo 91, inciso II, alínea
“a”
do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Arlindo Portilho Sobrinho
e
Magdieldo dos Santos Silva
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, nos autos da ação penal no 5788-12.2019.811.0013 (código 195354), na qual foram condenados pela prática

do crime descrito no artigo 157, § 2o, incisos II, IV e V e §2o-A, inciso I c/c artigo 61, inciso II, alínea
“h”
, ambos do Código Penal, por duas vezes, à pena de
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
e ao pagamento de
25 (vinte e cinco) dias-multa
(sentença – Ids. 93748082, 93748083, 93748084, 93748088, 93748090 e 93748091).

Inconformado com os termos da sentença, a defesa de
Arlindo
apresentou recurso de apelação criminal. Em suas razões, busca a absolvição, alegando ausência de provas suficientes para embasar o decreto condenatório.

Alternativamente, requer o reconhecimento da participação de menor importância, o afastamento das qualificadoras do crime de roubo e, caso sejam mantidas, seja a pena exasperada utilizando a fração de 1/3 (um terço) na terceira fase da dosimetria, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, a readequação da fração utilizada no concurso formal para 1/6 (um sexto), a expedição de alvará de soltura em nome de
Arlindo
e a restituição do veículo Fiat Linea, placa NDG 8000, além dos benefícios da justiça gratuita (Ids. 93749463 e 93749464).

Em resposta, o Órgão Ministerial refuta as teses defensivas, requerendo o improvimento do recurso, mantendo-se a condenação do acusado
Arlindo Portilho Sobrinho
, nos termos da sentença ora fustigada, por seus próprios e jurídicos fundamentos (Ids. 93749474, 93749475, 93749479 e 93749481).

A defesa de
Magdieldo
apresentou recurso de apelação criminal (Id. 93749491). Em suas razões, preliminarmente, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade e a anulação das provas obtidas através de interceptação telefônica, pela ausência de conexão e continência entre o delito autorizador da medida e os em tese fortuitamente descobertos. Pugna pela nulidade da sentença, sob o argumento de ausência de apreciação da tese de nulidade da decisão de quebra de sigilo telefônico, acarretando cerceamento de defesa, uma vez que se exigiu interposição de recurso em autos investigativos arquivados. Ainda em sede preliminar, requer a nulidade da sentença e a consequente absolvição de
Magdieldo
, sustentando que a condenação foi baseada exclusivamente em prova emprestada, não existindo provas de autoria.

No mérito, requer a absolvição de
Magdieldo
, sob argumento de ausência de provas de sua participação no crime ora em comento.

Alternativamente, requer a exclusão da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea
“h”
do Código Penal, alegando ausência da prática de crime contra criança e, caso mantida a agravante, seja utilizada a fração de 1/6 (um sexto) para exasperar a pena intermediária.

Persegue o afastamento do concurso formal, uma vez que não restou comprovado nos autos a subtração de algum bem da vítima Juliana, pois inexistem provas da existência dos pertences alegadamente subtraídos, tendo ocorrido a subtração de bem de apenas uma vítima, qual seja, Ednelson, o qual comprovou a propriedade do veículo automotor subtraído.

Busca a defesa a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, ante a ausência de comprovação desta na conduta delitiva e do transporte de veículo para o exterior, eis que não comprovado nos autos, readequando-se, ainda, a fração utilizada na terceira fase da reprimenda, para 1/3 (um terço), quando do reconhecimento das majorantes.

Requer a retificação da guia de recolhimento provisório do apelante, para extirpar a qualificação como crime hediondo, ante o princípio da irretroatividade da lei penal
“in malan partem”
.

Por fim, busca a restituição dos seguintes bens: 01 (um)
“teaser”
, 01 (um) colete balístico, 01 (uma) espingarda calibre 12, série 0087913-18, bem como 01 (um) registro Sinarm .380, no 002885021, 01 (um) registro Sinarm .12, no 002788228, 01 (uma) pistola .380 de propriedade de
Magdieldo
e a readequação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto (Ids. 93749493, 93749496, 93749497, 93749952, 93749954, 93749955, 93749956, 93749957, 93749958, 93749959, 93749960 e 93749961).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público de Mato Grosso refuta as teses defensivas, requerendo o desprovimento do recurso, mantendo-se a condenação do acusado
Magdieldo dos Santos Silva
, nos termos da sentença ora fustigada (Ids. 93749976, 93749977, 93749978, 93749979 e 93749980).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (Id. 99989496), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“Roubo majorado. Sentença condenatória. Apelações defensivas. Preliminares: Pretensão de apelar em liberdade. Improcedência. Requisitos ensejadores da medida extrema que se mantêm hígidos. Alegação de nulidade na obtenção das provas. Atuação policial que teve origem em interceptação telefônica de terceiros. Irrelevância. Encontro fortuito de provas. Fenômeno da serendipidade. É válida a prova obtida contra terceiras pessoas envolvidas no crime apurado, ainda que não tenham sido, num primeiro momento, os alvos da investigação. Desnecessidade de conexão ou continência com a investigação pretérita. Mérito: Pedido de absolvição. Improcedência. Teor das interceptações telefônicas e depoimentos dos agentes de segurança pública que atuaram nas investigações que pesam em desfavor dos réus. Negativa de autoria isolada nos autos. Acervo probatório suficiente para embasar a condenação. Pretendido reconhecimento da participação de menor importância. Inviabilidade. Conduta dos apelantes que foram imprescindíveis para o sucesso da empreitada criminosa. Coautoria configurada. Alegação de descabimento da agravante do art. 61, II, “h”. Improcedência. Se a criança presenciou toda a ação criminosa, descabe falar em afastamento da agravante. Pretendida exclusão das majorantes de emprego de arma de fogo e destinação do veículo automotor ao exterior. Inviabilidade. Circunstâncias comprovadas a partir das provas constantes dos autos. Correta a imposição do regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Inviável a restituição de bens cuja propriedade não tenha sido comprovada nos autos. Bens que, ademais, estão sujeitos a perdimento, porque utilizados no cometimento do crime. Parecer pelo desprovimento dos recursos, para que seja mantida intacta a sentença.”
(
Sic
.)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Arlindo Portilho Sobrinho
e
Magdieldo dos Santos Silva
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, nos autos da ação penal no 5788-12.2019.811.0013 (código 195354), na qual foram condenados pela prática do crime descrito no artigo 157, § 2o, incisos II, IV e V e § 2o-A, inciso I c/c artigo 61, inciso II, alínea “h”, ambos do Código Penal, por duas vezes.

Assim narra a exordial acusatória:

“[...]
Do Crime de Roubo Majorado

Extrai-se, outrossim, do inquérito policial que, no dia 16 de março de 2019, por volta de 23h00min, em residência particular localizada na Rua Acre, n.o 121, Centro, no Município de Figueirópolis D’Oeste/MT,
Arlindo Portilho Sobrinho
,
Magdieldo dos Santos Silva
,
Márcio da Silva Santos

e Vagner Leonel Garcia
, com consciência e vontade, agindo em concurso, com unidade de desígnios e cooperação de condutas, mediante grave ameaça exercida com o emprego de armas de fogo, com privação de liberdade das vítimas e com a dificuldade de defesa destas;
subtraíram
para si e para outrem, coisas alheias móveis, consistentes em: 01 (um) veículo Toyota Hilux CD4x4 STD, placa ITL-6530, cor branca, chassi 8AJFY22G8C8002141, renavam 482773758, ano/modelo 2012, 04 (quatro) relógios de pulso, sendo 01 (um) feminino marca Ivicta, cor dourada, 01 (um) relógio masculino marca G-Shock, cor preto fosco, 02 (dois) relógios marca Invicta, 01 (uma) pistola semiautomática, marca Taurus PT 838 compacta, número de série KKT78245, calibre 380, com carregador e munição, 03 (três) bonés, 01 (uma) caixinha de som JBL Charger 3, 03 (três) perfumes, sendo um Arbo, 01 (um) Lily e 01 (um) importado, 03 (três) óculos de sol, sendo 02 (dois) Rayban e 01 (um) Oakley e 01 (um) celular Iphone 8, cor preta (Boletim de Ocorrência a fls. 05-06/IP).

2. DO HISTÓRICO DOS FATOS

Infere-se do Inquérito Policial anexo que, no início de 2019, em Pontes e Lacerda/MT,
Arlindo Portilho Sobrinho, Magdieldo dos Santos Silva, Márcio da Silva Santos, Vagner Leonel Garcia e Sérgio Conceição Portilho
associaram-se entre si, com a finalidade de praticar crimes, especialmente ilícitos patrimoniais na Região Oeste de Mato Grosso, tais como em Figueirópolis D’Oeste/MT, utilizando, para tanto, de armas de fogo.

Deste modo,
Arlindo Portilho Sobrinho, Sérgio Conceição Portilho, Magdieldo dos Santos Silva, Márcio da Silva Santos, Vagner Leonel Garcia e Sérgio Conceição Portilho
agiam de modo a praticar crimes patrimoniais (roubos) em residências particulares, especialmente com a subtração de veículos.

Ademais, a associação criminosa também perpetrava outros crimes, tais como infrações previstas no Estatuto do Desarmamento e tráfico de drogas, vez que trocavam os automóveis por entorpecentes no país vizinho, Bolívia, sendo ao denunciado
Sérgio Conceição Portilho
competia perfazer e organizar a travessia de automóveis subtraídos ilicitamente à referida nação.

No caso, mister esclarecer que havia uma estabilidade entre os associados, assim como vínculo subjetivo entre eles, porquanto se conheciam e agiam com nítida divisão de tarefas.

Sendo assim, consta dos autos que, em março de 2019,
Arlindo Portilho Sobrinho, Sérgio Conceição Portilho, Magdieldo dos Santos Silva, Márcio da Silva Santos e Vagner Leonel Garcia
uniram-se com o fim de cometer especificamente um crime patrimonial em Figueirópolis D’Oeste/MT.

Para tanto, competia a
Magdieldo dos Santos Silva
conhecer a rotina das vítimas, vez que trabalhava como vigilante noturno na cidade de Figueirópolis. No caso, repassava tais informações aos executores que perpetrariam diretamente os ilícitos patrimoniais.

Além disso, apurou-se que o indigitado
Magdieldo dos Santos Silva
perfazia a cobertura no momento da execução dos roubos, assim como prestava auxílio material aos demais criminosos, com o fornecimento de armas de fogo e rádios comunicadores.

Outrossim, desponta que o denunciado
Vagner Leonel Garcia
auxiliou na execução do delito do dia 16 de março de 2019, por volta de 23h00min, em residência particular, localizada na Rua Acre, n.o 121, Centro, no Município de Figueirópolis D’Oeste/MT, uma vez que tinha a função de repassar informações à
Magdieldo dos Santos Silva
, vez que reside nas proximidades da residência das vítimas.

Abstrai-se ainda que, em relação a este roubo em específico,
Arlindo Portilho Sobrinho
foi um dos mentores da ação criminosa, tanto que foi o responsável pela compra das passagens dos demais agentes criminosos até Figueirópolis.

Nesse sentido, no dia 16 de março de 2019, por volta de 23h00min, com o apoio de
Sérgio Conceição Portilho
, os denunciados
Arlindo Portilho Sobrinho, Magdieldo dos Santos Silva, Márcio da Silva Santos e Vagner Leonel Garcia
dirigiram-se à residência localizada na Rua Acre, no. 121, Centro, no Município de Figueirópolis D’Oeste/MT.

Na ocasião, as vítimas Sr. Ednelson Mariano Tosta Rodrigues, Sra. Juliana Gonçalves da Costa Rodrigues e a filha do casal, Júlia Gonçalves Rodrigues, de apenas 07 (sete) anos de idade, chegavam à residência.

Por conseguinte, os executores diretos anunciaram o assalto contra os ofendidos, ocasião em que fizeram uso de armas de fogo e passaram a intimidá-las, com ordens para que adentrassem no recinto.

Necessário destacar que ao menos três foram os assaltantes que entraram no local, sendo que os demais quedaram em posição de apoio, vigilância, amparo a fuga ou receptação dos objetos apreendidos e seu transporte para o país vizinho (Bolívia), conforme já delineado.

Em sequência à execução direta do assalto, os agentes criminosos cobriam o rosto das vítimas com um cobertor, exigindo-lhes que não os mirassem. Em sequência, os assaltantes mantiveram os ofendidos sob grave ameaça, exigindo-lhes as chaves dos veículos. Ademais, passaram a vasculhar a residência em buscas de bens de valor.

Em ato contínuo, os executores ordenaram que as vítimas adentrassem no veículo Toyota Hilux CD4x4 STD, placa ITL-6530, cor branca, chassi 8AJFY22G8C8002141, renavam 482773758, ano/modelo 2012, o que foi feito.

Por conseguinte, os agentes criminosos subtraíram o referido veículo e evadiram-se do local, mantendo as vítimas dominadas, restringindo-lhes a liberdade, sob a mira de armas de fogo.

Nessa senda, ao chegarem nas proximidades do “Trevo do Oriente”, ainda no Município de Figueirópolis D’Oeste/MT, os increpados dispensaram um celular Iphone 8, de propriedade da vítima Ednelson, com vistas a impedir o rastreamento através do aparelho.

Exsurge que, ao chegarem na região do Assentamento Barra do Marco, em Pontes e Lacerda/MT, os denunciados pararam o veículo, momento em que um dos assaltantes evadiu-se do local com o automóvel, enquanto outros dois mantiveram as vítimas dominadas por cerca de 03 (três) horas, restringindo-lhes a liberdade, sob a mira de armas de fogo.

Após, os denunciados evadiram-se do local, ocasião em que as vítimas deslocaram-se até um sítio e pediram ajuda. Em sequência, os ofendidos noticiaram os fatos às autoridades policiais. [...]”
(Id. 93743464)

Em sede preliminar, a defesa de
Magdieldo
requer a anulação das provas obtidas através de interceptação telefônica, pela ausência de conexão e continência entre o delito autorizador da medida e os em tese fortuitamente descobertos. Pugna pela nulidade da sentença, sob o argumento de ausência de apreciação da tese de nulidade da decisão de quebra de sigilo telefônico, acarretando cerceamento de defesa, uma vez que se exigiu interposição de recurso em autos investigativos arquivados. Ainda em sede preliminar, requer a nulidade da sentença e a consequente absolvição de
Magdieldo
, sustentando que a condenação foi baseada exclusivamente em prova emprestada, não existindo provas de autoria.

A defesa de
Magdieldo
, conforme se observa dos documentos acostados ao processo, teve acesso integral aos autos no 401-11.2019.811.0047 (código 52.299), no qual foi deferida a interceptação de comunicações telefônicas e quebra de sigilo telefônico (Id. 93747098).

Na oportunidade, após a ocorrência de dois crimes patrimoniais, ocorridos em Figueirópolis D’Oeste/MT, em 21/02/2019, tendo como vítima o Banco Sicredi (B.O. 2019.56470) e outro na cidade de Jauru/MT em face do Banco do Brasil, ocorrido em 01/12/2018 (B.O. 2018.371665), havendo a verificação do mesmo
“modus operandi”
em ambos os delitos, o delegado de Polícia Rafael Mendes Scatolon solicitou ao juízo a quebra de sigilo telefônico de
Magdieldo
, entre outros suspeitos de participação nestes crimes (Ids. 93747955, 93747956, 93747962 e 93747964).

Observa-se que a decisão judicial que deferiu a quebra de sigilo telefônico e interceptações telefônicas está fundamentada, nos termos do artigo 93, inciso IX da Constituição da República.

Da mencionada decisão, proferida em 12 de março de 2019, extrai-se o que segue:

“[...] A medida cautelar de interceptação telefônica foi postulada com o fito de verificar os crimes de roubo circunstanciado, disparo de arma de fogo e associação criminosa armada, supostamente praticado pelos representados, sendo a medida extremamente necessária porque, ao que tudo indica, há indícios razoáveis de autoria ou participação nesses crimes, e a prova desse fato é de difícil produção por outros meios disponíveis, bem como as infrações praticadas e ora investigadas são punidas com reclusão.

Esclarece a autoridade policial não vislumbrar outros meios, senão pelo pedido em análise, o que se justifica diante da gravidade dos crimes, e que abalou a sociedade local, tratando-se de fato praticado no período noturno, possivelmente, sem testemunhas diretas e, ainda que existam, não compareceram espontaneamente nesta Depol para prestar declarações por receio de represálias. [...]”

(Id. 93747958)

Neste aspecto, descabe supor que houve violação ao que dispõe o artigo 2o da Lei no 9.296/1996, vez que os requisitos ali previstos em seus incisos estão devidamente satisfeitos na decisão acima mencionada.

Em 03 de abril de 2019, houve a prorrogação da interceptação telefônica e quebra de sigilo telefônico do recorrente
Magdieldo
(Id. 93747968).

Na decisão judicial proferida em 03 de abril de 2019, foi incluído terminal telefônico em nome de
Arlindo
(Id. 93747970).

Em 04 de junho de 2019, o juízo da Comarca de Jauru/MT deferiu a utilização de prova, a título de prova emprestada nos presentes autos,
in verbis
:

“[...] Deferido o pedido, foi realizado o relatório técnico parcial das ligações produzidas no período interceptado de n. 014/2019/NIPL/DRPJC – OPERAÇÃO PASSO MARCADO – fls. 148/226 -, qual concluiu que com relação ao crime de roubo ocorrido no dia 16/3/2019, registrado no boletim de ocorrência n. 2019.81632, restou comprovada a participação dos representados.

[...]

Isso posto, em consonância com a manifestação do representante do Ministério Público, defiro o pedido da autoridade policial para que utilize as provas produzidas no incidente perante o Juízo de Pontes e Lacerda-MT, a título de prova emprestada. [...]”
(Id. 93747973)

Insta consignar que a apreensão da arma de fogo espingarda calibre .12, número de série GO87913-18, de propriedade do apelante
Magdieldo
, ocorreu através de mandado de busca e apreensão em endereço tido como a residência deste, após a ocorrência da prática do crime ora apurada, após representação pela autoridade policial para decretação de prisão preventiva e expedição e mandados de busca e apreensão, datada de 10 de maio de 2019 (Ids. 93743479 a 93743482), deferida pelo juízo em 20/05/2019 (Ids. 93743488 a 93743491).

O mandado de busca e apreensão em desfavor de
Magdieldo
foi cumprido em 23 de maio de 2019, sendo apreendido, entre outros objetos, a arma de fogo tipo espingarda, calibre .12, série GO87913-18 (Id. 93743492).

Conforme consta no laudo pericial no 2.3.2019.36038-01, que realizou o confronto balístico entre os cartuchos de arma de fogo calibre .12, coletados na cena do crime ocorrido em Figueirópolis D’Oeste/MT, em 21/02/2019, tendo como vítima o Banco Sicredi (B.O. 2019.56470), acondicionados no envelope de segurança B 38808 (mencionado pela própria defesa), denominadas no mencionado documento de “EQ34” a “EQ39” e a arma de fogo tipo espingarda calibre .12, série GO 87913-18, aprendida em poder de
Magdieldo
, referida como “AFQ”, resultou o seguinte:

“[...] As características gerais apresentadas pelos estojos questionados EQ1, EQ2, EQ3, EQ4, EQ5, EQ6, EQ7, EQ34, EQ35, EQ36, EQ37, EQ38 e EQ39, discriminados na seção 4.3 dos exames, mostra que esses estojos questionados são compatíveis com arma de fogo de calibre nominal 12 e, portanto, são compatíveis com a arma de fogo questionada AFQ.

Assim, com auxílio do comparador balístico LEICA FS M desta Gerência, os estojos questionados EQ1, EQ2, EQ3, EQ4, EQ5, EQ6, EQ7, EQ34, EQ35, EQ36, EQ37, EQ38 e EQ39, confrontados entre si e com os estojos-padrão percutidos e deflagrados pela arma questionada AFQ, concluindo-se que:

a.
Foram encontradas convergências determinantes nas áreas confrontadas dos estojos questionados EQ1, EQ2, EQ3, EQ4, EQ5, EQ6, EQ7, EQ34, EQ35, EQ36 e EQ37 e dos estojos-padrão da arma de fogo questionada AFQ. Em face desses exames o Perito signatário conclui que os estojos questionados EQ1, EQ2, EQ3, EQ4, EQ5, EQ6, EQ7, EQ34, EQ35, EQ36 e EQ37 foram percutidos e deflagrados pela arma AFQ (espingarda calibre 12, número de série GO87913-18).

[...]

6) Foi possível determinar que os estojos questionados EQ1, EQ2, EQ3, EQ4, EQ5, EQ6, EQ7, EQ34, EQ35, EQ36 e EQ37 foram percutidos e deflagrados pela arma AFQ (espingarda calibre 12, número de série GO87913-18). [...]”
(Ids. 93746988, 93746989 e 93746990)

Quanto à alegada ausência de conexão e continência entre o delito autorizador da medida e o ora apurado, observa-se que a decisão que deferiu a quebra de sigilo telefônico e de interceptação telefônica foi baseada, além dos crimes patrimoniais praticados anteriormente ao fato criminoso do dia 16 de março de 2019, houve a menção de indícios de crime de associação criminosa, tendo em vista que se estava investigando, à época, a prática de crimes em que era utilizado o mesmo
“modus operandi”
, tanto em Figueirópolis D’Oeste/MT quando em Jauru/MT.

Assim consta no Código Penal acerca da redação do crime de associação criminosa:

“Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.”

O núcleo do tipo delituoso é a união de três ou mais pessoas, para a finalidade específica de cometer
crimes
.

Ora, não apenas um único crime, mas a pluralidade de delitos, praticados pelos integrantes que compõe a associação criminosa.

No caso, há liame entre os autos no qual foi deferida a interceptação telefônica e os autos ora em análise, uma vez que o apelante
Magdieldo
figura no polo passivo de ambos os inquéritos, além de outras pessoas, sobre as quais recaíram as investigações.

Sobre o empréstimo de prova, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil:

“Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.”

Destarte, em relação ao acesso aos autos em que fora deferida a interceptação telefônica e quebra de sigilo telefônico, restou comprovado nos autos que a defesa de
Magdieldo
teve acesso integral àqueles autos, conforme se observa no Id. 93747098.

Verifica-se, portanto, que não havia nenhum óbice à defesa de
Magdieldo
ao acesso dos autos código 52.299 (401-11.2019.811.0047), onde deveria ter feito os questionamentos necessários acerca da regularidade da medida deferida, tanto é que juntou aos presentes autos cópias de todas as manifestações das autoridades envolvidas.

Como cediço, nas palavras de Fernando Capez,
“serendipidade é o encontro fortuito de prova relacionada a fato diverso daquele que está sendo investigado. Doutrinariamente, é também denominada de crime achado e consiste na obtenção casual de elemento probatório de um crime no curso da investigação de outro”
.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o princípio da serendipidade é acolhido, nos seguintes termos:

[...] Nas interceptações telefônicas validamente determinadas é passível a ocorrência da serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram objetos da investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016 e HC 128.102, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 23/06/2016. 3. In casu, o recorrente foi denunciado pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/06 e encontra-se preso preventivamente. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido.
(HC 137438 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-133 DIVULG 19-06-2017 PUBLIC 20-06-2017)

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça entende que são válidos os elementos obtidos fortuitamente de delitos apenados com detenção e, inclusive, sem conexão entre estes e àquele que deu ensejo à interceptação telefônica, senão vejamos:

[...] Durante a interceptação telefônica deferida para investigar crimes punidos com reclusão, se forem encontrados fortuitamente elementos comprobatórios da prática de delitos apenados com detenção, é válido o uso das provas na ação penal referente a estes últimos, ainda que não haja conexão entre os fatos. Inteligência do princípio da serendipidade. Precedente desta Quinta Turma. [...]
(AgRg no AREsp 2035619/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 29/04/2022)

No mesmo sentido:

[...] Segundo o STJ, "a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade) determina que, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova" (RHC 94.803/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 11/6/2019). [...]
(RHC 158.016/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022)

Embora a defesa questione o fato de a prova obtida se tratar de serendipidade de primeiro ou segundo graus, observa-se nas decisões acima que, independente de conexão entre os fatos investigados, o conteúdo probatório é lícito, podendo ser utilizado.

Ora, estando a decisão que deferiu a interceptação telefônica a quebra de sigilo telefônico livre de qualquer mácula, bem como, havendo a previsão legal de utilização de prova emprestada, não tendo a defesa de
Magdieldo
comprovado que lhe foi negado acesso aos autos originais da interceptação, não há que se falar em nulidade das provas obtidas, posto que são plenamente válidas para serem utilizadas neste processo.

Ressalte-se que a pretensa declaração de nulidade das interceptações foi debatida nos autos do
Habeas Corpus
no 1008416-93.2019.8.11.0000, ao qual foi denegada a ordem, à unanimidade (Id. 93746973).

Não há que se falar também em nulidade da sentença, sob o argumento de ausência de apreciação da tese de nulidade da decisão de quebra de sigilo telefônico, acarretando cerceamento de defesa, uma vez o juízo de piso apreciou a referida tese na sentença,
“in verbis”
:

“[...] Preliminarmente, a Defesa do acusado MAGDIELDO requereu a declaração de nulidade das interceptações telefônicas acostadas aos autos, entendendo padecer a respectiva decisão judicial de adequada fundamentação.

Sustentou, ainda, inexistir conexão ou continência entre os delitos em tela e os que ensejaram a decisão combatida.

Analisada a decisão que deferiu a interceptação em questão, não constato a irregularidade apontada pela Defesa de Magdieldo.

Assim, entendendo-a suficientemente fundamentada, convalido a prova e rejeito as preliminares suscitadas.

Ademais, eventual questionamento acerca do acerto, ou não, da decisão de interceptação telefônica, deveria ter sido objeto de recurso nos respectivos autos.

Inexistindo tal insurgência ou dela não havendo prova nos presentes autos, entende-se como superada a questão. [...]”
(Id. 93748083)

No caso, não há que se falar em ausência de fundamentação, mas de fundamentação sucinta, o que não é óbice, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Suposta prática do crime de violência doméstica e familiar contra a mulher, previsto no art. 129, § 9o, do CP. Denúncia que atendeu ao disposto no art. 41 do CPP. Alegação de falta de exame das teses alusivas à ausência de justa causa e absolvição sumária. Não ocorrência. Decisão que considerou tratar-se de questões atinentes ao mérito da causa.
Fundamentação sucinta não se confunde com ausência de prestação jurisdicional
. Trancamento da ação penal. Impossibilidade. Agravo não provido.
(HC 206338 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 17-03-2022 PUBLIC 18-03-2022) (negritou-se)

[...] Nessa linha, ‘a falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta’ (HC 105.349-AgR/SP, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 17.2.2011). [...]
(HC 128684 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 05/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 15-10-2018 PUBLIC 16-10-2018)

[...]
A falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta. Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/88
. Precedentes: HC 93.164, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; e RE 140.370, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. Na concreta situação dos autos, a autoridade impetrada – sem incursionar com profundidade no mérito do pedido – assentou a ausência dos pressupostos autorizadores da antecipação requerida na petição inicial do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça, embora fazendo-o sucintamente. 4. Agravo regimental desprovido.
(HC 105349 AgR, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 16-02-2011 PUBLIC 17-02-2011) (negritou-se)

Inviável, portanto, acolher a mencionada nulidade da sentença.

No caso de que se trata, a defesa não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar a concreta ocorrência de prejuízo eventualmente suportado pelo apelante
Magdieldo
, limitando-se a tecer considerações doutrinárias sobre as questões preliminarmente suscitadas. Circunstâncias que fazem incidir o entendimento consolidado na regra descrita no próprio artigo 563 do Código de Processo Penal:

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

Não se vislumbra a ocorrência de qualquer prejuízo ao apelante ou aos demais acusados, que puderam exercer com plenitude o direito de defesa.

Sendo assim, as nulidades aventadas devem ser rechaçadas.

As defesas de
Magdieldo dos Santos Silva
e
Arlindo Portilho Sobrinho
perseguem a absolvição, alegando ausência de participação nos crimes, sustentando, ainda a inexistência de provas suficientes a lastrear o decreto condenatório, devendo ser aplicado o princípio
“in dubio pro reo”
.

Em que pese a argumentação jurídica construída pelas Defesas Técnicas, as teses absolutórias por elas sustentadas não merecem prosperar, pois, estão em total dissonância com os elementos de provas amealhados aos autos.

A materialidade delitiva restou devidamente demonstrada, através do boletim de ocorrência no 2019.81632 (Id. 93743466), auto de apreensão e auto de avaliação indireta (Id. 93743467), auto de constatação de local de crime e relatório preliminar (Ids. 93743468, 93743469 e 93743470), relatório de investigação no 281/2019 (Id. 93743471), relatório de investigação (Ids. 93743482 a 93743485), relatório técnico no 046/2019 (Ids. 93743486 e 93743487), mandado de busca e apreensão e auto de apreensão (Id. 93743492), termo de exibição e apreensão (Id. 93743493), mandado de busca e apreensão e auto de apreensão (Id. 93744994), relatório técnico parcial no 014/2019 (Ids. 93745457 a 93745467), laudo pericial (Ids. 93745475 a 93745478), laudo pericial no 2.3.2019.36038-01 (Ids. 93746988 a 93746993), relatório de investigação no 51/2019, mandados de busca e apreensão de terceiros supostamente envolvidos, manifestações e decisões retromencionadas, além dos depoimentos presentes no bojo dos autos

Em que pese a negativa de autoria sustentada pelos apelantes, as provas coligidas no bojo dos autos indicam serem eles os autores do delito previsto no artigo 157, § 2o, incisos II, IV e V c/c artigo 61, inciso II, alínea
“h”
, ambos do Código Penal.

Na delegacia, os recorrentes negam a prática do crime ora apurado.

O apelante Arlindo, em juízo, negou a autoria delitiva e atribuiu a responsabilidade dos fatos aqui apurados a seu sobrinho, o codenunciado
Sérgio Conceição Portilho
e outros dois indivíduos, não sabendo declinar o nome de um deles e pessoa conhecida como Rodrigo.

Afirma que encontrou o apelante
Magdieldo
na residência deste, pedindo para “carregar” um rádio, a pedido de
Sérgio
.

Afirma que seu sobrinho
Sérgio
lhe confidenciou, após três dias do acontecimento dos fatos, que teria sido o autor do crime de roubo.

Cumpre ressalta que há informações nos autos que
Sérgio Conceição Portilho
faleceu (Id. 93748082).

O apelante
Magdieldo
, sob o crivo do contraditório, negou a prática do crime de roubo aqui apurado, afirmando que encontrou
Arlindo
na data dos fatos, em Figueirópolis D’Oeste/MT, oportunidade em que recebeu uma parcela de R$ 1.000,00 (mil) reais referente à venda de uma motocicleta.

Alega que
Arlindo
pediu a ele para “dar um giro”, ou seja, procurar seu sobrinho,
Sérgio
, o qual não estava conseguindo localizar.

Magdieldo afirma, em suas declarações perante o juízo, que no dia dos fatos manteve conversas com o codenunciado
Márcio das Silva Santos
, alegando que este estava com a motocicleta com problemas mecânicos, solicitando que
Magdieldo
guardasse o referido veículo em sua oficina.

Sobre a conversa que manteve com o codenunciado
Márcio
, trago à baila o teor das declarações por ele prestadas (
Márcio
) na fase inquisitorial:

“[...] QUE, indagado qual o teor da conversa que teve com Magdieldo no dia 16 de Março de 2019 às 21:35, quando recebeu a ligação de “Magno” solicitando que o interrogando desse uma “cubada”, o interrogando não se recorda do teor dessa conversa; QUE, o interrogando não se lembre em qual local estava no dia da ligação; QUE, indagado se tem conhecimento a respeito da utilização de rádios comunicadores por Magdieldo, no exercício da sua função, o interrogando não sabe informar; [...]”
(Id. 93745563)

Desse modo, verifica-se que a negativa de autoria está isolada nos autos, uma vez que se encontra totalmente dissociada dos elementos de provas constantes no processo.

Trago aos autos depoimento prestado em juízo pela vítima Ednelson Mariano Tosta Rodrigues,
in verbis
:

“[...] Estava chegando eu, minha esposa e minha filha da rua, ela estava dirigindo, e minha filha no colo dormindo, quando nós paramos no portão, para abrir o portão, a minha filha estava dormindo, a minha esposa desceu para abrir o portão e nisso eu escutei um grito, quando eu escutei um grito eu olhei do lado, vinha chegando um cara que correu por trás do carro e abordou ela com uma arma, veio outro do outro lado, mais dois com arma em sair no carro, ela tentou entrar no carro ele mandou ela sair do carro, quando eu desci eu desci com a minha filha no colo e eles entrou dentro da caminhonete e colocou ela para dentro, fechou o portão e entrou dentro de casa, lembrar casa popular aí foram para dentro da casa procurando dinheiro, arma, perguntou se eu não estava armado, se eu tinha arma, se eu era policial eu falei que não, perguntaram cadê a arma cadê a arma, eu falei que não tô armado não, aí entraram dentro de casa começaram a mexer procurando dinheiro, joias, eu falei que não tinha, perguntaram de arma eu falei que não tinha, aí começou a revirar a casa toda, aí foi pegando as coisas lá que estava no boletim de ocorrência, aí perguntou de novo se eu tinha arma eu falei que não tinha aí ele pegou e falou para mim assim, cara eu vou perguntar mais uma vez se você tiver arma e nós achar aqui, nós vai dar um tiro na sua cabeça aí como eu tinha uma arma legal né, aí eu peguei e falei onde tava aí eles pegaram a arma, juntaram mais relógio e dinheiro, um monte de trem eles cataram, nós estávamos deitado no chão do quarto, eles mandou cobrir a cabeça, aí pegou e perguntou se tinha seguro a caminhonete eu falei que tinha, eles talou que ia levar nos, aí eu falei não, não leva não, leva só eu né, não precisa levar minha filha e nem minha esposa, aí ele falou não vai todo mundo aí botou nós na caminhonete e seguimos lá para o lado de Lacerda aí no caminho ele jogou meu celular fora que era um iPhone, eles ficaram com medo de rastrear, aí tocou nós até Lacerda, perto de Lacerda lá, eles entrou no mato lá, ficou dois com nós e um sumiu com o carro, aí ficou com nós lá até não sei que horas da madrugada, acho que umas três ou quatro horas da madrugada, aí falou que era para nós ficar lá que vinha um carro dar apoio que, ele chamou um carro no rádio lá, aí pegou os dois e falou para esperar mais 20 minutos para procurar ajuda e que nós podíamos ir embora depois, nós fizemos isso esperamos um tempo, saímos de lá e fomos procurar ajuda, achamos um pessoal lá no, não sei o nome da comunidade lá, e aí até que alguém atendeu nós, nós ligamos para polícia a polícia veio, nós fomos até Lacerda na polícia, realizamos um boletim de ocorrência e tudo mais; [...] Pergunta da Juíza: O senhor falou que chegou um homem e a abordou e outros dois entraram no carro? Eles chegaram do outro lado, do meu lado e mandou eu descer e ela voltou correndo de susto né aí ele mandou ela sair e mandou eu descer, nós descemos e um cara muntou e acabou de entrar com o carro, aí ele entrou botou caminhonete para dentro e fechou o portão, para entrar e roubar as coisas dentro de casa; [...] Pergunta da Juíza: Então, em quantos eles estavam ao todo? Em três; Pergunta da Juíza: O senhor falou que o que abordou estava armado, é isso? Os três estavam armados, um estava encapuzado não dava para ver o rosto, eles nem deixavam olhar para eles também, nós também não fazia questão de olhar porque eles estavam ameaçando, aí tava armado, um acho que era um revólver ou uma pistola, o outro tava com uma submetralhadora alguma coisa do tipo assim, entramos para dentro de casa e nós também já deitou, eles mandou entrar pra dentro do quarto e deitar, mandou nós cobrir a cabeça, não dá para ver nada, até eles achar os trem, acharem a arma, pegar tudo e seguir com nos; [...] Pergunta da Juíza: então um desses três estavam com rosto encapuzado? Todos os três; [...] Pergunta da Juíza: Além da arma eles levaram também o carro do senhor, qual carro que era? Uma Hilux; [...] relógios, setecentos reais em dinheiro,[...] relógios da minha esposa, óculos meu e da minha esposa, uma caixinha de som JBL, uns boné; [...] Pergunta da Juíza: da sua filha eles pegaram alguma coisa? Não, [...] celular também que eles pegaram, eles jogaram fora no mato; Pergunta da Juíza: Quando o senhores vieram para Lacerda vocês tcaram com quantos? Com dois; Pergunta da Juíza: E um deles foi com o carro? Sim; Pergunta da Juíza: Esses dois que ficaram com vocês como é que foi que eles foram embora depois? Eles ficaram no rádio esperando o contato deles vir buscar eles, aí demorou, sei Iá, era umas três horas ou quatro da manhã, ou mais, eu não me recordo o horário, não dá pra saber no escuro; [...] Pergunta da Juíza: A hora que vocês chegaram na casa que eles abordaram, que hora que era mais ou menos? Era umas onze e meia, onze e pouco; [...] Pergunta da Juíza: Que horas que vocês conseguiram ficar sem a presença deles então, que eles deixaram vocês lá? Era umas três e meia, quatro horas da manhã ou mais, nós andou mais de uma hora, até que nós conseguiu ajuda, já tava amanhecendo o dia; [...] Pergunta da Juíza: Depois o senhor recuperou alguma coisa? O seguro da casa pagou pouca coisa, e o seguro da caminhonete pagou a caminhonete, que era assegurada, e um pouquinho das coisa de casa pagou do seguro residencial; [...] Pergunta da Juíza: Que a polícia tenha recuperado, não? Não; [...] Pergunta da Promotora de Justiça: O senhor conhecia alguns acusados, o nome dele era Magno e o nome dele completo é MAGDIELDO? Sim na cidade ele é bem conhecido aqui; [...] Pergunta da Promotora de Justiça: Ele chegou a oferecer para o senhor um serviço de segurança privada alguma vez? Sim, ele fazia aqui na cidade né, aí ele ofereceu, não lembro se foi antes do assalto, a gente tava pagando eles, ele e o pai dele que fazia a segurança aqui na cidade, então pagamos eles um tempo [...] eu não me recordo se foi depois do ocorrido que nós começamos a pagar ele e o pai dele pra fazer guarda; [...]Pergunta da Promotora de Justiça: mas o senhor não consegue se recordar se ele foi oferecer depois do assalto ou antes? Eu acho que foi depois, fazia uns meses que eles estavam começando aqui, acho que foi depois sim; [...]Pergunta da Promotora de Justiça: Ele chegou a fazer alguma referência sobre ter acontecido assalto, quando ele ofereceu ou senhor não se recorda? Eu acho que sim, porque tinha roubado uma caminhonete uma semana depois também, aí nós colocamos câmera aqui também, o pessoal colocou câmera, acho que foi minha esposa que negociou o valor lá, porque não me recordo, no caso era ela que pagava ainda; [...] Pergunta da Promotora de Justiça: Eles sabiam que o senhor tinha arma ou não, o senhor conseguiu extrair alguma informação a respeito disso? Então, eu não sei, eu não sei qual é o procedimento deles que pede, mas eles insistiram muito nessa questão de arma né; [...] Pergunta da Promotora de Justiça: Eles já chegaram pedindo a arma? Se eu tava armada né, se eu era policial, eu falei não, tô armado não, mas ai eu tinha a caixinha, que ficava na outra gaveta, do outro lado, que ficava com a nota fiscal dela, ai como eles tavam revirando a casa, eu falei, eles vai achar né, a caixinha, aí não tem como eu negar né, que tem a arma, sendo que tem as notas fiscal tudo, o manual, aí foi onde que eu falei que tinha arma, a pistola no caso; [...] Pergunta da Promotora de Justiça: Quando o senhor disse que saíram atrás da caminhonete aqui em direção a Pontes Lacerda, saiu o senhor, sua esposa e a filha criança de vocês, é isso? Isso, um do lado armado e dois na frente, o motorista e mais um outro, os três; [...] Pergunta da Promotora de Justiça: Você e sua esposa ficaram no banco de trás e a criança, é isso? Sim e mais um meliante né, ficamos os quatro no banco traseiro e os dois na frente, seguiu destino Lacerda, os três elementos foi junto com a caminhonete e mais nós; [...] Pergunta da Promotora de Justiça: ele ficava se comunicando de alguma forma com alguém externo a casa com rádio ou então com celular? Tinha um radinho mais eles chamavam lá, mas não, não tava dando nada não, esse rádio lá não tava dando para escutar nada, nem saber nada que ele tava falando entendeu, mas só na hora de buscar lá que eles chamaram, até que um deles conseguiu falar, aí o menino saiu da moita, foi lá não sei na onde e falou, não nosso contato chegou, aí o outro falou ó daqui uns 20 minutos cês pode procurar ajuda que nós vamos vazar, e assim foi, aconteceu, eles pegaram e foram embora e deixou nós lá; [...] Pergunta da Promotora de Justiça: Tinha um rádio então, senhor chegou a ver esse rádio? Sim; [...]”
(
Sic.
, vítima Ednelson Mariano Tosta Rodrigues)

No mesmo sentido foram as declarações da vítima Juliana Gonçalves da Costa Rodrigues, todavia, ela afirmou que
Magdieldo
ofertou-lhe serviço de vigilância para a sua residência, antes da ocorrência dos fatos ora em comento, sendo que a mesma não contratou, todavia, após o roubo,
Magdieldo
ofereceu novamente serviços, que foram aceitos pela vítima.

Ressalte-se que a narrativa em juízo das vítimas ratifica integralmente as versões apresentadas na fase inquisitiva.

A testemunha Rafael Mendes Scatolon, delegado de polícia que atuou nas investigações do fato em tela, sob o crivo do contraditório, alegou que na época em que estava atuando na Comarca de Jauru/MT, havia uma onda de roubos de veículos, que eram transportados à Bolívia para serem trocados por drogas.

Houve, ainda, pelo menos dois crimes contra bancos, em que os apelantes eram investigados. Após o deferimento da medida de interceptação telefônica, verificou-se que os mesmos indivíduos envolvidos nestes crimes também estavam supostamente atuando nos delitos de roubo de veículos, para serem negociados na Bolívia.

Em suas declarações, a testemunha descreve a conduta de cada apelante, explanando o papel desempenhado na empreitada criminosa. Sustenta que
Magdieldo
era responsável por identificar as eventuais vítimas, bem como fornecer materiais aos executores diretos dos delitos, como rádios comunicadores para a prática dos crimes.

Alega que
Arlindo
, por sua vez, foi o responsável por conduzir os executores do crime ao local dos fatos.

Na mesma linha, foram as declarações das testemunhas Débora Cosmes e Ivo Ferreira Marques, que participaram das investigações que apuravam o crime ora em comento.

No mesmo sentido são as declarações em juízo das testemunhas Maurilo Jefferson Alves de Almeida e Maicon Carvalho.

Ainda foram ouvidas as testemunhas Welder Marcel Sena de Freitas e Nubia Franciele Fernandes Gusmão.

Sobre os fatos, consta no Relatório Técnico Parcial no 014/2019, o seguinte:

“[...] Através das interceptações restou claro a ação da quadrilha investigada a qual atuou no roubo à residência, no dia 16/03/2019, noticiado no boletim de ocorrência de n. 2019.81632. Cumpre esclarecer que não foi possível a ação policial haja vista que a operadora não realizou o segundo desvio (siga-me) da operação, que possibilita o acompanhamento das ligações em tempo real.

Magdieldo trabalha como vigilante noturno particular, sendo contratado por moradores para circular nas ruas e verificar a movimentações suspeitas. Acontece que o próprio vigilante, após ganhar a confiança do morador, começa a observar sua rotina, a entrada e saída da residência com objetivo de fazê-los vítimas de empreitadas criminosas.

Também ficou evidenciado nos áudios colhidos que Magdieldo tem “aterrorizado” a pacata cidade de Figueirópolis D’Oeste, conseguindo intermediar a instalação de câmeras de segurança na cidade de uma empresa de Cáceres, em parceria com a Prefeitura. Isso beneficia o suspeito, pois há contratação de seus serviços como vigilante na cidade e também aumenta a sua popularidade, haja vista que Magdieldo foi candidato a vereador no município.

Na data do crime (16/03/2019) há duas conversas que são sequenciais entre MAGDIELDO e a pessoa de ARLINDO, não ficando claro do que se tratava o objeto da ligação registrada às 17h49min, dando a entender que poderia ser uma arma de fogo ou outro comparsa que estivesse com a ficha policial limpa. Às 18h, Arlindo diz que está comprando as passagens, sua ERB foi registrada na cidade de Figueirópolis D’Oeste.

[...]

Mas a movimentação começou mesmo a partir das 19h31min, quando MAGDIELDO conversa com a pessoa de ARLINDO, pedindo pra ir dar uma “olhada”, bem como para chamar no rádio. Neste momento, as ERB’s dos suspeitos ficaram registradas conforme imagem abaixo.

[...]

Já às 20h51min, MAGDIELDO volta a falar com ARLINDO e este diz que a polícia está em rondas em outro lugar, se referindo como “heróis”, sendo que os dois permanecem no mesmo lugar das ERB’s acima.

[...]

Ficou claro que na ligação das 21h25min, MAGDIELDO age como um “olheiro”, ou seja, a pessoa que observa e passa as informações além de ser o cérebro da ação haja vista as informações privilegiadas por ser contratado como vigilante pelos moradores da cidade, ao passo que ARLINDO, é quem está no apoio e inclusive foi quem comprou as passagens para os outros comparsas, diz que deixou “os meninos” atrás do cemitério, sendo que Magdieldo confirma que o terreno do lado da casa da vítima é baldio, corroborando assim as informações colhidas em relatório policial que consta do Inquérito Policial.

[...]

Às 21h27min, MAGDIELDO avisa para ARLINDO que tem um casal na esquina da casa alvo. Na sequencia, às 21h35min, ele liga para a pessoa de
MARCIO
e pede para esse das uma
“cubada”
, ou seja, uma olhada porque parece que tem um menino mexendo no celular, na intenção de verificar se tudo está certo para o sucesso da ação criminosa. Já às 22h49min, MAGDIELDO volta a falar com ARLINDO e dá mais informações sobre a movimentação.

[...]

Às 22h49min, Magdieldo volta a falar com Arlindo. Desta vez avisa que o celular está descarregando e pergunta do “menino”, uma terceira pessoa alheia a conversa, ao passo que Arlindo responde que não sabe e Magdieldo diz que vai dar um “giro”, ou seja, uma volta na cidade.

[...]

Às 23h01min, Magdieldo em conversa com a pessoa de VAGNER LEONEL GARCIA, outro comparsa que está no apoio, ele diz que “já subiu”, se referindo que o roubo tinha dado certo e que os demais comparsas já tinham saído do lugar. Na sequencia, às 23h02min, ARLINDO reafirma o que VAGNER disse, mencionando que “já foi, já subiu”, ao passo que Magdieldo diz que ouviu um grito e que vai sair de lá, ou seja, ele estava próximo à casa da vítima e também foi quem forneceu os meios de comunicação via rádio para os comparsas, a fim de dificultar a ação da polícia, haja vista que ele diz que precisa pegar o rádio, mas Arlindo fala pra deixar pra depois.

[...]

Às 23h22min, Magdieldo tenta falar com Arlindo, mas a ligação não é completada. Ele menciona que o outro “doido”, ou seja, outro comparsa que estava no roubo, levou o seu rádio para Jauru.

[...]

Às 23h23min e às 23h24min, Magdieldo tenta falar com Arlindo novamente, mas dessa vez é gravado sua conversa com um terceiro alheio a ligação que estava próximo a ele, pois o celular de Arlindo deu caixa de mensagem.

[...]

Comentário

MAGDIELDO X ARLINDO/ Novamente a ligação não completa. Magdieldo comenta que “é do cara que ficou para dar o apoio”.

[...]

No dia 17/03/2019, às 07h42min, Magdieldo volta a falar com Arlindo, eles conversam por códigos. Arlindo pergunta se os “caras” não apareceram por lá, ao passo que Magdieldo responde que foi no lugar, mas não achou e os dois acham que foram direto. Em outras palavras, os comparsas que fizeram o roubo estavam na cidade de Figueirópolis, seguiram para a fronteira e certamente foram direto para a Bolívia, sem paradas. É prática dos criminosos as duas modalidades: fazer o roubo e deixar o veículo escondido por dias para depois atravessa-lo para a Bolívia ou irem direto.

[...]

O suspeito MAGDIELDO é tão dissimulado que no mesmo dia 17/03/2019, às 07h50min, ele conversa com um morador da cidade cujo nome é CONRADO. Este por sua vez está com medo de ser roubado e Magdieldo tenta ganhar a sua confiança falando que lhe avisou.

[...]

Magdieldo e Arlindo combinam de se encontrarem, mas o primeiro está receoso de ir à casa de Arlindo, conforme ligação do dia 17/03/2019, às 08h15min.

[...]

Às 10h07min, Magdieldo diz a Arlindo que não entendeu e este reafirma que “soltaram” perto, ou seja, liberaram as vítimas próximo a cidade mesmo. Arlindo confirma a participação de três pessoas diretamente no roubo e Magdieldo diz que vai esperar por notícias.

[...]

Em seguida, Magdieldo liga para ARLINDO (às 11h18min e 11h21min) e o chama para fazer um “negócio” que ele denomina como “fácil” e Arlindo o orienta a falar pelo aplicativo WhatsApp. Em seguida Magdieldo retorna a ligação dizendo que é mais fácil que o primeiro, ou seja, mais fácil que o roubo que eles articularam e praticaram no dia 16/03/2019, dizendo que o “objeto tá na mão”.

[...]

Às 12h e às 12h01min, Beto diz à Magdieldo que “sumiu”, referindo-se que perderam o objeto da empreitada criminosa.

[...]

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, concluímos que:

1.

Referente o roubo que aconteceu no dia 16/03/2019, gerando o Boletim de Ocorrência de n. 2019.81632, restou comprovada a participação de MAGDIELDO DOS SANTOS SILVA, MÁRCIO DA SILVA SANTOS, ARLINDO PORTILHO SOBRINHO e VAGNER LEONEL GARCIA. Quanto à pessoa de ELIAZAR DANIEL DA SILVA, foi o fornecedor de arma/munição.

2.

Que o alvo MAGDIELDO DOS SANTOS SILVA age causando pânico na população para conseguir clientes, já que trabalha como vigilante noturno, bem como ganhar a confiança do Prefeito e moradores da cidade.

3.

Que o alvo MAGDIELDO DOS SANTOS SILVA, JOSUÉ XAVIER DA SILVA, TÚLIO MARCOS LEAL LIMA e ELIAZAR DANIEL DA SILVA agem em conjunto e estão envolvidos com tráfico ilegal de arma de fogo e munições, sendo que este último possui fornecedor na cidade de Pontes e Lacerda/mT.

4.

Restou comprovado que ROBERTO MOREIRA, conhecido como BETO, JONATAS DE SOUSA SILVA, MAGDIELDO DOS SANTOS SILVA E ARLINDO PORTILHO SOBRINHO são comparsas de empreitadas criminosas. [...]”
(Ids. 93745457 a 93745467)

Ademais, peço vênia para transcrever a conclusão do laudo pericial realizado no aparelho celular apreendido de
Arlindo
, evidenciando qual o seu papel nas supostas práticas delituosas de roubo a veículos e, embora se trate de crime diverso (B.O. 2019.148922), a mesma conduta é desempenhada quanto ao crime em comento:

“[...] A pessoa de
MANÉ
ficou “cuidando” da estrada, ou seja, observando se havia ou não a presença das forças de segurança;
CARECA
foi quem levou o veículo para dentro da Bolívia e o negociou pelo valor de $ 9.000,00 (nove mil dólares); A pessoa de
“BLV”
e mais alguém que fica na escolinha deu suporte para a travessia do veículo roubado; Que, por fim,
ARLINDO
foi quem deu o suporte logístico com o transporte do pessoal, ficando, inclusive, responsável de buscar
CARECA
na Bolívia.

Vale ressaltar que,
ARLINDO
foi preso por força de Mandado de Prisão expedido pelo Juízo da Comarca de Pontes e Lacerda na madrugada no dia que iria “resgatar” (conforme ele mesmo se expressa)
CARECA
e
MANÉ
na Bolívia, quando abastecia a motocicleta no posto de gasolina. Em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão, também expedidos pelo mesmo Juízo, no veículo do suspeito
ARLINDO
, fora encontrado a
CNH
da vítima
ELTON LUIZ MERLIN RODRIGUES
, proprietário do veículo Hillux negociado por
CARECA
na Bolívia. [...]”
(Id. 93745478)

Urge mencionar que há um terreno baldio ao lado da residência das vítimas, conforme se extrai do auto de constatação de local de crime (Ids. 93743468 e 93743469).

Ressalto trecho do decreto condenatório em que o juízo singular menciona as condutas desempenhadas por
Magdieldo
e
Arlindo
no dia dos fatos:

“[...] As degravações constantes dos autos e abaixo colacionadas, demonstram haverem os acusados Arlindo e Magdieldo mantido diálogos comprovadores de suas participações no roubo em julgamento.

Às 19h30 do dia dos fatos, Arlindo telefonou para Magdieldo pedindo que “dê uma olhada para eles”, referindo-se a um menino que seus comparsas avistaram próximo à residéncia das vítimas.

As 21h25, Arlindo ligou para Magdieldo avisando já ter deixado “os meninos lá”, indagando-o se o terreno em frente era baldio, a fim de se certificar quanto a estarem no local correto, previamente acordado.

Confirmado o local, informou ter se dirigido para atrás do cemitério, para onde Magdieldo informou estar se dirigindo.

Em sequência, Magdieldo avisou Arlindo quanto a presença de um casal próximo ao local dos fatos, a fim de se atentarem.

Às 21h35, Magdieldo manteve contato com o corréu Marcio, contando que, durante suas rondas, supostamente em vigilância privada ao patrimonio alheio, viu um menino mexendo no celular. Nesse contexto, orientou Marcio a verificar “colocando a cara com cuidado”.

Às 23h01, o corréu Vagner avisou Magdieldo sobre alguém já ter subido.

Às23h02, Magdieldo contatou Arlindo confirmando ter ouvido gritos e dizendo que “daria o fora do local” [...]”
(Id. 93748088)

Destarte, observa-se dos autos, mormente nas declarações dos agentes públicos responsáveis pela investigação dos fatos, aliados aos relatórios elaborados, descreve-se toda a ação delituosa perpetrada nos crimes de roubos majorados, apontando os apelantes
Magdieldo
e
Arlindo
como participantes do ilícito, indicando a tarefa que cada um desempenhou, conforme descrito na denúncia.

Ressalto que, na exposição de motivos do Código de Processo Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória.

Dessa forma, não há que se falar em insuficiência probatória diante do robusto acervo probatório constante nos autos, sendo irrefutável que os apelantes praticaram os crimes a eles imputados.

Os argumentos defendidos pelos recorrentes
Magdieldo
e
Arlindo
encontram-se isolados nos autos, não merecendo prosperar, porquanto restou inequívoco o liame entre a autoria e os eventos criminosos, restando, satisfatoriamente comprovada a participação destes nos crimes de roubos majorados.

É também importante trazer à colação a lição de Júlio Fabbrini Mirabete:

“Diante do sistema de livre convicção do juiz, encampado pelo Código, a prova indiciária, também chamada circunstancial tem o mesmo valor das provas diretas, como se atesta na Exposição de Motivos, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a outra. Assim, indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.”
(Código penal interpretado. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 616)

Importa destacar que a condenação não está baseada unicamente em provas indiciárias, mas em provas coletadas em juízo, em observância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, conforme preleciona o artigo 155 do Códex Processual Penal,
verbis
:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

No que concerne ao depoimento de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas municipais), segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, suas informações gozam de fé pública e serão valoradas como qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu conteúdo em cotejo com os demais elementos probatórios inseridos nos autos do processo.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61)
.

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os agentes públicos estariam falsamente imputando o cometimento dos delitos aos apelantes.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de
Magdieldo
e
Arlindo
, nota-se que a frágil versão por eles apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Por outro lado, os depoimentos dos policiais se mostram harmoniosos e verossímeis, corroborando com a narrativa das vítimas, desvelando a prática dos crimes de roubos majorados pelos apelantes.

Não se extraem das provas colacionadas aos autos indícios de que os policiais tenham se equivocado ou agido com má-fé no intuito de prejudicar os recorrentes, circunstâncias que, fundadas em elementos concretos, serviriam para reduzir a força probante de seus relatos.

Inexistindo dúvidas, não há que se falar em aplicação do princípio
“in dubio pro reo”
.

Com relação ao pleito de reconhecimento de participação de menor importância, não merece prosperar.

Trago a previsão legal da referida redutora de pena, contida no Código Penal:

“Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1o - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.”

A Lei Penal prevê uma redutora de pena, quando for comprovado, na prática de infração penal mediante concurso de pessoas, for desempenhado papel de menor importância, devendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).

No caso dos autos, não é o que se verifica.

Arlindo
desempenhou papel de relevância no crime em tela, porquanto foi o responsável pelo transporte dos responsáveis diretamente pela prática dos crimes de roubo, bem como é apontando como o responsável por tratar das negociações do produto do roubo (veículo) na Bolívia, além de dar “cobertura” no momento dos fatos.

O auxílio de
Arlindo
mostra-se imprescindível para a obtenção de sucesso na empreitada criminosa, visto que o papel desempenhado é de grande relevância, não havendo que se falar em participação de menor importância.

No caso de
Magdieldo
, este desempenhou papel fundamental, uma vez que trabalhava de vigilante particular, conhecendo toda a rotina das vítimas que eram escolhidas, passando ainda certa credibilidade por prestar serviços à prefeitura local, bem ainda, por ser o fornecedor material dos demais integrantes do grupo. Desenvolvia também o papel de “cobertura”.

Inviável, desta feita, a aplicação do artigo 29 do Código Penal.

A defesa de
Magdieldo
requer a exclusão da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea
“h”
do Código Penal, alegando ausência da prática de crime contra criança e, caso mantida a agravante, seja utilizada a fração de 1/6 (um sexto) para exasperar a pena intermediária.

Trago à lume o teor da sentença neste ponto:

“[...] Contudo, o crime de roubo ora em julgamento foi praticado também contra criança, que se encontrava no local dos fatos e foi alvo das ameaças perpetradas, tendo sua liberdade restringida por horas, ensejando assim a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal

[...]

Em segunda fase, inexistem atenuantes a serem consideradas.

Incide, contudo, a agravante do crime cometido contra criança, razão pela qual elevo a pena para 05 anos de reclusão e 11 dias-multa. [...]”
(Ids. 93748090 e 93748091)

Assim, é possível a majoração da pena intermediária, quando houver a presença de criança na prática delituosa, como no caso dos autos, na medida em que esta também sofreu as ameaças perpetradas quando da prática dos crimes de roubos majorados.

Neste sentido:

[...] Se o crime de roubo foi praticado também contra crianças, que "se encontravam na residência e foram alvos das ameaças perpetradas pelo réu", impõe-se a manutenção do aumento na segunda fase da dosimetria em virtude do reconhecimento da circunstância agravante do crime praticado contra criança (CP, art. 61, inc. II, "h"). [...]
(HC 202.833/RJ, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 25/05/2015)

Mantenho, portanto, a agravante de pena descrita no artigo 61, inciso II, alínea
“h”
do Código Penal.

No que concerne à pretensa alteração da fração utilizada pela magistrada singular, para fazer constar 1/6 (um sexto), entendo que não merece guarida.

Embora o Código Penal silencie a respeito do
quantum
a ser atribuído quando da presença de agravantes ou atenuantes de pena, a doutrina é uníssona quanto à utilização da fração de 1/6 (um sexto) na pena intermediária.

Entretanto, o próprio Superior Tribunal de Justiça afirma que, havendo fundamentação adequada, pode-se utilizar fração inferior à comumente utilizada, como é o caso dos autos.

Assim já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

[...] Embora não constem da legislação os parâmetros de aplicação das causas genéricas de aumento e de redução de pena, o Superior Tribunal de Justiça, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração diversa de 1/6 para cada atenuante ou agravante exige motivação específica e idônea do julgador. [...]
(AgRg no HC 661.765/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

No caso, a juíza singular fundamentou devidamente a utilização de fração diversa de 1/6 (um sexto), pois, além do crime de roubo ter sido cometido na presença de criança, esta foi restringida de sua liberdade por considerável tempo, sendo inclusive arrebatada de sua residência juntamente com sua família e levada pelos autores do crime a local ermo, e a restrição da liberdade durou toda a madrugada, experimentando sofrimento superior ao preceito normativo do tipo penal violado, ensejando maior exasperação pela conduta delituosa.

Mantenho intacto o aumento na segunda fase das penas dos apelantes.

As defesas de
Magdieldo
e
Arlindo
requerem o afastamento das majorantes do crime de roubo, ou em caso de manutenção, a utilização da fração de 1/3 (um terço) para aumentar a pena na terceira fase.

Colaciono trechos pertinentes da sentença para melhor análise da questão:

“[...] Incide ao caso a majorante do emprego de arma de fogo, eis as vítimas foram categóricas ao afirmar que os assaltantes as renderam portando armas de fogo.

[...]

Ante o reconhecimento da divisão de tarefas do crime de roubo entre os acusado, improcede a pretensão da Defesa do acusado ARLINDO, eis que, apesar de não ter portado a arma de fogo quando da execução do delito, atuou de forma conjunta com os demais envolvidos a fim de que o delito se consumasse, sendo sua participação de fundamental importância.

[...]

Igualmente comprovadas restaram as majorantes da restrição da liberdade das vítimas, concursos de pessoas e transporte de veículo para outro País, eis que os ofendidos foram categóricos ao afirmar que ficaram sob a mira dos assaltantes entre as 23h e às 5h da manhã, período de tempo durante o qual um dos assaltantes transportou o veículo até a vizinha Bolívia, como frequentemente ocorre nesta região de fronteira.

Em atenção à Súmula 443 do STJ, consigno que o concurso de pessoas, o emprego de arma de fogo e a restrição da liberdade das vítimas, foram determinantes para o êxito da empreitada criminosa, pois ao abordarem os ofendidos ostentando arma de fogo, impediram-lhes qualquer forma de reação, conseguindo com a pluralidade agentes assegurar o transporte do veículo à Bolívia enquanto mantinham as vítimas reféns por longo tempo.

A destinação do bem ao exterior, especificamente à Bolívia, igualmente exige maior repressão estatal, especialmente nesta região do Estado, onde é pública e notória a troca dos bens subtraídos por entorpecentes, a gerar mal ainda maior à sociedade.

[...]

Em terceira fase, incidindo as causas de aumento decorrentes do concurso de pessoas, restrição da liberdade das vítimas e destinação do bem ao exterior, nos termos da fundamentação supra, elevo a pena para 07 anos de reclusão e 15 dias-multa, para cada um dos réus.

Aplica-se ainda, o aumento decorrente do emprego de arma de fogo, o qual foi primordial para a consumação dos crimes de roubo e incide após a valoração feita até o presente momento, razão pela qual elevo as reprimendas em 2/3, chegando ao total de 11 anos e 8 meses de reclusão e 25 dias-multa, para cada um dos réus, as quais torno definitivas. [...]”
(Ids. 93748088 e 93748091)

Não há que se falar em afastamento das majorantes descritas no artigo 157, § 2o, incisos II, IV e V e § 2o-A, inciso I, todos do Código Penal, pois, estão devidamente comprovados nos autos.

No caso, o crime de roubo foi praticado em concurso de pessoas, mediante utilização de armas de fogo, com restrição à liberdade das vítimas, sendo o veículo automotor subtraído destinado ao exterior (Bolívia).

A apreensão da arma de fogo, bem como a realização de laudo pericial, para a caracterização da majorante do artigo 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal, será prescindível, quando os elementos probatórios produzidos no decorrer de toda a persecução penal comprovarem a sua utilização.

No caso dos autos, as vítimas foram uníssonas em afirmar, em ambas as fases processuais, que as três pessoas que as renderam e praticaram o crime de roubo estavam portando armas de fogo.

Trago à baila julgado de minha relatoria:

[...] A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência da aludida majorante prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo de testemunhas. [...]
(HC 354.566/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 24/06/2016) (N.U 0005845-21.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 29/09/2020)

Nesse sentido, trago decisão do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da aplicação da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo, ainda que esta arma não tenha sido apreendida e periciada:

[...] A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. [...] (AgRg no HC 720.951/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

[...] É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas. [...]
(AgRg no REsp 1796040/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 10/09/2019)

E também, a orientação do Supremo Tribunal Federal:

[...] O ato impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que
a majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2o, I, do Código Penal) “pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial
...” (HC 96.099, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário). Precedentes. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual.”
(HC 108225, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 10-09-2014 PUBLIC 11-09-2014) (negritou-se)

In casu
, extrai-se que a utilização da referida arma é atestada pelas vítimas em seus depoimentos, tanto extrajudicialmente como em juízo.

Dessa forma, no presente caso, a narrativa do fato contida no boletim de ocorrência, corroborada com a harmonia dos depoimentos das vítimas, que declaram categoricamente que foram utilizadas armas de fogo por três indivíduos para praticar o roubo, permite que seja reconhecida a qualificadora descrita no artigo 157, § 2o-A, inciso I do Código Penal.

Na mesma linha de raciocínio, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

[...]
A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial.
[...] VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.
(HC 96099, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-03 PP-00498 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 410-427 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 44-55) (negritou-se)

Embora não tenha sido objeto de recurso, necessário constar que as majorantes do concurso de pessoas e da restrição à liberdade foi comprovada através dos depoimentos uníssonos das vítimas, em ambas as fases processuais, restando devidamente comprovadas nos autos.

Não resta dúvidas que o veículo automotor subtraído das vítimas foi destinado à Bolívia, pelo que se extrai das provas amealhadas aos autos, mormente no relatório das interceptações telefônicas.

Ademais, é cediço que o destino de veículos objetos de crimes patrimoniais em regiões de fronteira têm como destino o país vizinho, uma vez que é praticamente impossível a sua recuperação pelas autoridades policiais, conforme bem evidenciado na decisão de primeiro grau, em relação à região em que ocorreram os fatos.

Quanto à fração utilizada pela juíza sentenciante em relação ao emprego de arma de fogo, o Código Penal é claro ao prever, expressamente, a utilização da fração de 2/3 (dois terços), senão vejamos:

“Art. 157 – [...]

§ 2o-A
A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços)
:

I –
se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo
.”
(negritou-se)

Não há que se falar, portanto, em alteração da fração utilizada quanto à majorante do emprego de arma de fogo.

Embora as defesas se insurjam quanto à fração utilizada para majorar a pena na terceira fase, entendo que o
quantum
aplicado não foge à razoabilidade e proporcionalidade.

Observa-se que, na sentença, foram reconhecidas em desfavor dos apelantes as majorantes descritas no artigo 157, § 2o, incisos I, IV e V, do Código Penal, além daquela prevista no §2o-A, inciso I da mesma Lei, já devidamente justificada.

Os argumentos utilizados pela juíza de piso para aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) para majorar a reprimenda na terceira fase da dosimetria são idôneos, a saber: número de pessoas envolvidas no delito e tempo considerável em que as vítimas permaneceram com a sua liberdade restringida, período em que um dos assaltantes transportou o veículo automotor subtraído para a Bolívia.

Não foram utilizados meramente número de causas de aumento de pena, mas há argumentação suficiente para aplicação a fração de aumento superior ao mínimo e inferior ao máximo cominados, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Não há que se falar, portanto, em violação à Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça.

Mantenho a pena inalterada neste ponto.

A defesa de
Magdieldo
persegue o afastamento do concurso formal, uma vez que não restou comprovado nos autos a subtração de algum bem da vítima Juliana, pois inexistem provas da existência dos pertences alegadamente subtraídos, tendo ocorrido a subtração de bem de apenas uma vítima, qual seja, Ednelson, o qual comprovou a propriedade do veículo automotor subtraído.

Não merece acolhimento.

As vítimas relataram na delegacia, bem como em juízo, os bens subtraídos, de forma coerente e livre de dúvidas.

Ademais, conforme entendimento majoritário, em crimes de roubo, que ocorrem geralmente na clandestinidade, a palavra da vítima possui maior relevo probatório,
in verbis
:

[...] O Tribunal de origem deu credibilidade ao relato da vítima, em consonância ao entendimento desta Corte de que, nos crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 1871009/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 07/04/2022)

[...] Conforme já decidiu esta Corte, em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. [...]
(HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022)

No tocante à pretensão defensiva de
Arlindo
, busca-se a readequação da fração utilizada no concurso formal para 1/6 (um sexto).

Necessário transcrever trechos pertinentes da sentença para melhor análise do pleito:

“[...] A culpabilidade dos acusados não extrapolou o tipo penal. Os réus são primários, nada havendo a ser considerado a título de antecedentes. Inexistem nos autos elementos concretos para se aferir a conduta social e a personalidade dos agentes. Os motivos, circunstâncias e consequências do crime são próprios dos delitos praticados. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito.

Assim, fixo as penas-bases, para CADA um dos réus, no mínimo legal de 04 anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Em segunda fase, inexistem atenuantes a serem consideradas.

Incide, contudo, a agravante do crime cometido contra criança, razão pela qual elevo a pena para 05 anos de reclusão e 11 dias-multa.

Em terceira fase, incidindo as causas de aumento decorrentes do concurso de pessoas, restrição da liberdade das vítimas e destinação do bem ao exterior, nos termos da fundamentação supra, elevo a pena para 07 anos de reclusão e 15 dias-multa, para cada um dos réus.

Aplica-se ainda, o aumento decorrente do emprego de arma de fogo, o qual foi primordial para a consumação dos crimes de roubo e incide após a valoração feita até o presente momento, razão pela qual elevo as reprimendas em 2/3, chegando ao total de 11 anos e 8 meses de reclusão e 25 dias-multa, para cada um dos réus, as quais torno definitivas.

Fixo o regime INICIAL FECHADO para cumprimento da pena. [...]”
(Id. 93748091)

Conforme bem se observa acima, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, ou seja,
04 (quatro) anos de reclusão
.

Na segunda fase, reconhecida a agravante de pena descrita no artigo 61, inciso II, alínea
“h”
do Código Penal, a juíza utilizou a fração de 1/5 (um quinto) para majorar a reprimenda, obtendo a pena em formação de
05 (cinco) anos de reclusão
.

Na terceira fase, pela presença das causas de aumento de pena descritas nos incisos II, IV e V do § 2o do artigo 157 da Lei Penal, majorou-se a pena utilizando a fração de 2/5 (dois quintos), resultando em
07 (sete) anos de reclusão
.

Por fim, houve majoração da reprimenda ante a presença da causa de aumento de pena descrita no artigo 157, §2o-A, inciso I do Código Penal, mediante a fração de 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.

Assim, embora a juíza de piso sustente na sentença haver concurso formal de crimes, uma vez que atingidos bens de duas pessoas, não aplicou concretamente na pena dos apelantes.

Logo, o pleito para utilização da fração de 1/6 (um sexto) em relação à continuidade restará prejudicial ao apelante
Arlindo
e, havendo apenas recursos das defesas, inviável a reforma da sentença neste ponto, em atenção ao princípio da
“non reformatio in pejus”
.

Portanto, deixo de acolher o pedido neste ponto.

Pelas considerações acima, mantenho inalteradas as penas aplicas aos apelantes na sentença de piso.

Resta inviável o pleito de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, pois, as reprimendas restaram superiores a 08 (oito) anos, devendo permanecer fixado o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea
“a”
do Código Penal.

A impossibilidade de
Magdieldo
e
Arlindo
recorrerem em liberdade foi analisada quando da prolação da decisão de primeiro grau, e decorre tanto do regime de cumprimento de pena imposto na sentença (fechado) quanto da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, devidamente justificados.

Ademais, os apelantes permaneceram custodiados desde a fase instrutória, sendo incompatível sua soltura após a condenação.

Neste sentido, trago posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
Mantidas as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva de paciente que ficou preso durante toda a instrução processual, não há ilegalidade na sentença condenatória que não lhe concede o direito de recorrer em liberdade
. 2. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente. 3. As condições pessoais favoráveis do agente não impedem, por si sós, a manutenção da segregação cautelar devidamente fundamentada. 4. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 711.481/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022) (negritou-se)

[...] A sentença condenatória, que manteve a prisão preventiva, possui fundamentação idônea. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 3. No caso, o recorrente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas tentado, associação para o tráfico de drogas e porte ilegal de munição de uso restrito, à pena de 09 anos e 05 meses de reclusão, negado o direito de recorrer em liberdade, em razão da gravidade concreta da conduta, na medida que sua ação se destinava ao tráfico de 10 kg de cocaína. Precedente. 4. Convém, ainda, ponderar que o entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedente. 5. Agravo regimental conhecido e improvido.
(AgRg no RHC 157.232/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

[...] Consoante pacífico entendimento desta Corte Superior de Justiça, "a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020). 3. Cumpre registrar que, tendo a agravante permanecido presa durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura do mesmo depois da condenação em primeiro grau. [...]
(AgRg no RHC 152.600/PB, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

[...] Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.o, do Código de Processo Penal, o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma. [...] Ademais,
"conforme já decidiu a Suprema Corte, 'permanecendo os fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação'

(STF, HC 111.521, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 22/05/2012)" (RHC 109.382/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 16/03/2020)
(HC 661.055/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021) (negritou-se)

Segue mesmo entendimento este e. Tribunal de Justiça:

[...] Se o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, cometeu novo fato quando estava segregado na cadeia pública, e também possui um vasto histórico criminal, não há falar em direito de recorrer em liberdade, por oferecer risco concreto à ordem pública e aplicação à lei penal.
(N.U 0014871-72.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

[...] É orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça de que não há lógica em deferir ao réu o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal. [...]
(N.U 0016390-32.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/11/2020, Publicado no DJE 13/11/2020)

Importa salientar que a restrição à liberdade dos apelantes foi apreciada nos autos dos
Habeas Corpus
no 1008416-93.2019.811.0000, 1008535-20.2020.811.0000 e 1000568-21.2020.811.0000.

Ante as considerações expostas, indefiro o pleito dos apelantes para recorrer em liberdade.

A defesa de
Arlindo
requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

No que tange ao pagamento das custas processuais, impera consignar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção ou suspensão, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 05 (cinco) anos, após o que estará prescrita a obrigação, como disposto no art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

Entretanto, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar, em sede de apelo, a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...] A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).
(Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1a Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018)

[...] Nos termos do art. 98, § 3o, da lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequente são trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
. (Ap. 92753/2017, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2a Câmara Criminal, julgado em 13.9.2017)

Sendo assim, a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

A defesa de
Magdieldo
requer a retificação da guia de recolhimento provisório do apelante, para extirpar a qualificação como crime hediondo, ante o princípio da irretroatividade da lei penal
“in malan partem”
.

Entretanto, observa-se no Id. 93749986, que a Guia de Execução Penal do apelante consta a condenação como
crime comum
.

Assim, não há justa causa para o pedido.

Em relação aos pedidos de restituição de bens, entendo que não merece prosperar.

A juíza sentenciante determinou o perdimento dos bens apreendidos em favor da União, por entender que foram usados para a prática delituosa.

Assim dispõe o Código Penal acerca da questão:

“Art. 91 - São efeitos da condenação:

[...]

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a)
dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito
;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.”

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
desprovejo
os recursos de apelação criminal interpostos em favor de
Magdieldo dos Santos Silva
e
Arlindo Portilho Sobrinho
, mantendo intactos os termos da sentença condenatória hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2022