Tribunal: TJMT
Processo: 0001128-33.2014.8.11.0018
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: NILZA DA ROCHA E CARMO DIAS, LUCIA MARESTONE FENERICH
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO 168-A, § 1°, INCISO I, POR QUATRO VEZES, NA FORMA DO ARTIGO 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – PRETENDIDA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – POSSIBILIDADE – PAGAMENTO INTEGRAL DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PELA GESTÃO SUBSEQUENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 9o, § 2o, DA LEI N. 10.684/03 – PRECEDENTE DO STF – PRELIMINAR ACOLHIDA, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.
“Tratando-se de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1o, I, CP), o pagamento integral do débito tributário, ainda que após o trânsito em julgado da condenação, é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9o, § 2o, da Lei no 10.684/03. Precedentes. (...)” (RHC 128245, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001128-33.2014.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Apropriação indébita Previdenciária, Corrupção Praticada por Prefeitos e Vereadores]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[NILZA DA ROCHA E CARMO DIAS - CPF: 041.340.281-91 (APELANTE), GHYSLEN ROBSON LEHNEN - CPF: 890.605.471-87 (ADVOGADO), RODRIGO CARLOS BERGO - CPF: 915.971.701-78 (ADVOGADO), LUCIA MARESTONE FENERICH - CPF: 058.873.678-30 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), OSCAR MARTINS BEZERRA - CPF: 441.716.681-15 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEIRTO SINHORIN - CPF: 460.669.851-91 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR PARA EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DAS APELANTES.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NILZA DA ROCHA E CARMO DIAS, LUCIA MARESTONE FENERICH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO 168-A, § 1°, INCISO I, POR QUATRO VEZES, NA FORMA DO ARTIGO 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – PRETENDIDA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – POSSIBILIDADE – PAGAMENTO INTEGRAL DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PELA GESTÃO SUBSEQUENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 9o, § 2o, DA LEI N. 10.684/03 – PRECEDENTE DO STF – PRELIMINAR ACOLHIDA, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

“
Tratando-se de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1o, I, CP), o pagamento integral do débito tributário, ainda que após o trânsito em julgado da condenação, é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9o, § 2o, da Lei no 10.684/03. Precedentes. (...)
” (RHC 128245, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001128-33.2014.8.11.0018

APELANTE: NILZA DA ROCHA E CARMO DIAS, LUCIA MARESTONE FENERICH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pela defesa contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara que, nos autos da ação penal cód. 63742, julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou Nilza da Rocha Carmo Dias e Lúcia Marestone a
3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 24 (vinte e quatro) dias-multa, pela prática do delito disposto no artigo 168-A, § 1°, inciso I, por quatro vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução penal.

Nas
razões recursais, ID. 113370488,
a defesa aduziu que as apelantes Nilza da Rocha (ex-vice-prefeita de Juara) e Lucia Marestone (ex-secretária de finanças de Juara) não eram responsáveis pela folha de pagamento dos servidores do município, e, ainda, que não detinham competência para corrigir os atos maculados por ilegalidade, não sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo desta ação penal. Alegou, ainda, que as contribuições previdenciárias dos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro/2008 não se encontram pendentes, pois foram liquidadas e pagas de acordo com o parcelamento realizado e autorizado pela Lei Municipal n° 1980/09, de modo que não ocorreu nenhum prejuízo aos cofres da Administração Municipal. Ressaltou que o acordo de parcelamento foi celebrado antes do recebimento da denúncia, possuindo, neste caso, efeito jurídico igual ao do pagamento. No mérito, sustentou conduta atípica face à ausência de demonstração do dolo específico. Argumentou que as supostas retenções de importâncias destinadas à previdência municipal não ocorreram voluntariamente, mas por situação financeira precária da Prefeitura e em atendimento a outras despesas prementes e necessárias. Afirmou que não foi comprovada a destinação indevida e a intenção de provocar prejuízos aos cofres públicos. Destacou que ocorreu mera irregularidade, sem má-fé, e não se evidenciou o prejuízo causado ao erário.

Ao final, r
equereu, em
preliminar, a declaração de ilegitimidade passiva ou de extinção da punibilidade das apelantes, nos termos do art. 34, da Lei 9.429/95, vez que ocorreu o parcelamento do suposto débito antes do recebimento da denúncia. Subsidiariamente, requereu a absolvição por atipicidade da conduta.

Em contrarrazões, ID. 116216950, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer
“per relationem” às contrarrazões recursais, manifestou-se
pelo desprovimento do recurso
,
ID. 119345498.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NILZA DA ROCHA E CARMO DIAS, LUCIA MARESTONE FENERICH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O PRELIMINAR – EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE PELO PARCELAMENTO DO SUPOSTO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa arguiu a extinção da punibilidade das apelantes pelo parcelamento do suposto débito antes do recebimento da denúncia.

Vejamos.

O Ministério Público denunciou Oscar Martins Bezerra, Nilza da Rocha e Carmo Dias, Lúcia Marestone Fenerich e Cleirton Sinhorin pela prática dos seguintes fatos delituosos:

“Consta do incluso procedimento anexo que durante os meses de setembro/2008, outubro/2008, novembro/2008 e dezembro/2008 (fls. 87/616), durante a gestão do ex-Prefeito Municipal Oscar Martins Bezerra, neste Município de Juara, os acusados OSCAR MARTINS BEZERRA, então Prefeito Municipal de Juara, NILZA DA ROCHA E CARMO DIAS, vice-prefeita de Juara, tendo assumido a chefia do Executivo na ausência do titular, Secretário Municipal de Administração CLEIRTON SINHORIN, e LÚCIA MARESTONE, Secretária Municipal de Finanças, deixaram de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurado (artigo 168-A, parágrafo primeiro, inciso I do Código Penal).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o denunciado OSCAR MARTINS BEZERRA, então Prefeito Municipal de Juara, desviou e aplicou indevidamente, rendas ou verbas públicas (artigo 1°, inciso III do Decreto-lei n.: 201/67).

Por expressa determinação da Constituição Federal, os servidores públicos do Município de Juara-MT contam com regime previdenciário próprio, ao passo que foi criado um Fundo Municipal para operacionalizar suas receitas e despesas. Tal iniciativa remonta ao exercício de 1995, ocasião em que a Lei municipal n° 665/1995, instituiu fundo previdenciário sob a denominação de FUMPSJU (fls. 866/891), dotando-o de autonomia gerencial e personalidade jurídica própria. Após uma sucessão de medidas ruinosas, o referido fundo, então denominado como PREVJUARA, foi extinto em 2003, por meio da Lei municipal no 1.434/2003 (Fls. 864/865), para em seguida ser incorporado ao Patrimônio da Prefeitura de Juara-MT. Saliente-se que tais irregularidades são objeto de procedimento investigatório próprio.

Quando se iniciou a gestão dos réus Oscar Martins Bezerra e Nilza da Rocha e Carmo Dias, em 2005 — respectivamente Prefeito e vice-prefeita de Juara-MT - por meio da Lei municipal no 1656/2005 (fls. 781/798) foi criado um fundo contábil, novamente denominado como PREV-JUARA, destinado a congregar a receita e a despesa vinculada ao regime de previdência dos servidores públicos municipais.

Tão logo começou a operar, o referido fundo passou a registrar insuficiência de repasses à cargo da Prefeitura de Juara-MT, conforme se observa na Lei Municipal no 1827, de 21/12/2006. Porém, o prejuízo financeiro amargado pelo PREV-JUARA, agravou-se no último ano da gestão dos requeridos Oscar Martins Bezerra e Nilza Rocha e Carmo Dias, qual seja, 2008.

Assim, observa-se que, durante os meses de setembro/2008, outubro/2008, novembro/2008 e dezembro/2008 (fls. 87/616), foi empreendido o recolhimento das contribuições previdenciárias dos servidores públicos do Município de Juara-MT, mediante desconto em folha de pagamento, no montante de R$356.863.90.
Ocorre que tais valores não foram repassados ao fundo de previdência até o encerramento do exercício de 2008, ocasião em que não houve disponibilização de tais valores para o exercício seguinte (fls. 03/05 e fls. 73/81).

Situação similar ocorreu com a cota-parte patronal, à cargo da Prefeitura de Juara-MT, que atingiu o valor de R$307.751,73 (fls. 73/81). Assim, ao final de 2008, o PREV-JUARA registrou déficit de receita no montante de R$664.615,63, em razão da ausência de repasse de parte das contribuições recolhidas junto aos segurados, a cargo do responsável pelo processamento da folha de pagamento e Secretário Municipal de Administração, Cleirton Sinhorin, e em virtude do não recolhimento e repasse da cota-parte patronal, da qual também era incumbida a Secretária Municipal de Finanças, Lucia Marestone.

Obviamente, tais servidores se sujeitavam hierarquicamente à direção política dos denunciados Oscar Martins Bezerra e Nilza Rocha e Carmo Dias, cada qual atuando como ordenador de despesa por excelência no Município de Juara-MT, no período em que estiveram chefiando o Poder Executivo Municipal. Inclusive, ao apreciar as contas do Município de Juara-MT, o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso relacionou diversos indicadores negativos. Ao longo do exercício de 2008, o Município de Juara-MT contou com um excesso de arrecadação de 98,40%, o que não impediu o déficit verificado no resultado orçamentário, equivalente a 10,40%.

Houve também um crescimento exponencial da dívida pública.

Ocorre que em meio ao progressivo endividamento do Município, o Tribunal de Contas constatou a inscrição em restos a pagar de R$398.377,62, a título de contribuição previdenciária patronal, ao passo que detectou a ausência de repasse ao PREV-JUARA de R$220.874,68, a título de contribuição previdenciária dos segurados; englobando restos a pagar de exercícios anteriores.

De fato há uma disparidade de valores, quando se observa o montante relacionado pelo novo gestor do município (fls. 05/09). Na verdade, a documentação apresentada ao Tribunal de Contas não retrata todo o passivo do PREV-JUARA, conforme relação acostada às fls. 73/81.

Em todo caso, a ausência de repasse das contribuições previdenciárias dos segurados e a patronal, foi suscitada pelo Conselho Fiscal (fls. 07/10), o que levou a Prefeitura de Juara-MT a adotar providências no exercício de 2009. Nesse sentido, a cota-parte dos servidores apenas foi recolhida ao PREVJUARA em 29/01/2009, conforme se observa das guias relacionadas às fls. 13/71.

Já no que pertine à cota-parte patronal, esta foi objeto de parcelamento pela Lei municipal no 1980/2009, então sujeita à juros e correção monetária. Tal endividamento contribuiu para gerar um efeito em cadeia, uma vez que a partir de outubro/2009, o PREV-JUARA novamente começou a apresentar déficit de receita (fls.622/656), que é objeto de apuração em procedimento investigatório próprio.

Assim, em razão do desvio do valor das contribuições previdências recolhidas dos segurados, aliada à ausência de recolhimento e repasse da contribuição patronal, durante os meses de setembro/2008, outubro/2008, novembro/2008 e dezembro/2008, os acusados, cada um com sua parcela de responsabilidade, atentaram contra a higidez atuarial do PREV-JUARA e, consequentemente, causaram um dano patrimonial à Prefeitura Municipal de Juara-MT.”
(
sic
)

Na sentença, o magistrado detalhou os fatos, as provas, rebateu os pontos alegados, motivando a condenação das apelantes. Confira-se:

“Analisando os autos, observo que a ré Lucia Marestone, na condição de secretária municipal de finanças, e a ré Nilza da Rocha e Carmo Dias, na condição de ordenadora de despesas, foram responsáveis pela omissão no recolhimento dos tributos em análise nesta ação penal.

Assim, a ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias dos servidores públicos do município de Juara no período de setembro a dezembro de 2008 é fato incontroverso, reconhecido até mesmo pelas rés.

Em suas defesas, as rés sustentam os argumentos da extinção da punibilidade pelo pagamento das contribuições por meio de parcelamento; a ausência de tipicidade pela falta de dolo específico de causar prejuízo ao erário público; e a improcedência da ação civil pública correlata aos mesmos fatos.

Primeiramente, no tocante ao pagamento dos tributos, conforme já apreciado por este juízo por ocasião da fase do art. 397 do CPP, restou demonstrado que o adimplemento das contribuições não foi realizada pelas rés – o que poderia acarretar a extinção da punibilidade, mas sim pela gestão municipal posterior, implicando na impossibilidade do reconhecimento do aludido benefício penal.

Por sua vez, em relação à ausência de dolo específico, foi pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, sua comprovação prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico.

Confira:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2o, II, DA LEI 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. COMPROVAÇÃO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. CONTUMÁCIA DELITIVA. EXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. (...) (STJ - AgRg nos EDcl no HC 641.382/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

E não obstante tenha a defesa alegado que a falta de recolhimento ocorreu por falta de recursos do ente municipal, não foram produzidas provas nesse sentido, ou seja, de que o município estava absolutamente impossibilitado de realizar os repasses. Até porque, tratando-se de verba descontada do salário dos servidores, a sua destinação não poderia ter sido outra senão o repasse direto ao órgão previdenciário.

Por fim, no que diz respeito à alegação de improcedência da ação civil pública, não se pode olvidar que há independência entre as esferas cível e penal, razão pela qual a decisão proferida em uma delas não afeta a outra, salvo se reconhecida a tese da negativa de autoria ou de inexistência do fato.

Ou seja, a improcedência da ação civil pública por entender aquele juízo pela ausência de dolo não implica na necessária absolvição dos agentes na ação penal.

Destarte, impõe-se a condenação das rés na forma descrita na denúncia. “

Pois bem, em 2 de fevereiro de 2009, o prefeito de Juara à época José Alcir Paulino, ao assumir a gestão, reportou ao Ministério Público a situação encontrada na Administração Pública Municipal, p. 21-23 do ID. 111603533. Constatou-se uma dívida junto ao Instituto de Previdência dos servidores públicos municipais, Prev-Juara, no valor de RS 664.615,63 (seiscentos e sessenta e quatro mil, seiscentos e quinze reais e sessenta e três centavos) e informou a seguinte situação:

“(...) que desde o mês de competência setembro/08 até dezembro/2008, o gestor público Oscar Bezerra procedeu descontos nas respectivas folhas de pagamento do funcionalismo público, contudo, não procedeu o recolhimento junto ao Prev-Juara.

Além disso, o gestor anterior também não recolheu o PASEP dos meses de outubro, novembro e dezembro/08, acarretando bloqueio de repasse de verba pelo Governo Federal, mais especificamente o FPM, sendo, assim, representou ao Ministério Público p. 21-23 do ID. 111603533.

Em razão dessa calamitosa situação, e para viabilizar o bom andamento dos trabalhos municipais, o atual gestor se viu na obrigação de solucionar referidas pendências de imediato, as quais, foram provocadas pelo gestor anterior.

A propósito, o Município no mês de janeiro/09 procedeu ao pagamento do PASEP dos meses de outubro/08 e novembro/08, conforme comprovam as inclusas guias quitadas nos dias 12 e 19 de janeiro de 2009, nos valores de R$ 35.617,59 e 79.301,56, respectivamente. 80.

Igualmente procedeu ao recolhimento do PREV-JUARA, nos valores de R$ 58.547,96 (09/08), R$ 98.430,65 (10/08), R$ 93.936,87 (11/08) e R$ 105.948,42 (12/08), totalizando a importância de R$ 356.863,90, tudo isso no dia 29.01.2009. 9°.

O valor restante do PREV-JUARA foi objeto de Lei Municipal para parcelamento do pagamento, tendo em vista de tratar-se somente da cota do município.”
(
sic
)

Dessa forma, a gestão municipal posterior efetuou o recolhimento das contribuições previdenciárias em atraso, IDs. 111603533 a 111603558, em janeiro de 2009, ou seja, antes mesmo do oferecimento da inicial acusatória, que ocorreu em 22.4.2014, ID 111603533.

O artigo 168-A do Código Penal dispõe:

“Art. 168
-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)

§ 1o
Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)

I
– recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)

II
– recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)

III
- pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)

§ 2o
É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)

§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)

I
– tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)

II
– o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei no 9.983, de 2000)

§ 4o
A faculdade prevista no § 3o deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei no 13.606, de 2018)”

No mesmo sentido, a Lei n. 10.684/03 prevê a extinção da punibilidade pelo crime de apropriação indébita previdenciária quando efetuado o pagamento integral dos débitos tributários, “
in verbis
”:

“Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. (...)

§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. (...)”

No presente caso, houve o pagamento integral da dívida previdenciária pela administração subsequente.

O adimplemento, inclusive, foi realizado aproximadamente 5 (cinco) anos antes da judicialização da pretensão punitiva, de modo que inexistiu efetivo prejuízo aos cofres públicos.

Destaco que o fato de a regularização da seguridade social ter sido efetivada pela administração posterior, ou seja, por agentes diversos daqueles que cometeram o ilícito, não obsta a extinção da punibilidade das apelantes.

Isso porque há previsão legal de pagamento do tributo pela pessoa jurídica relacionada ao agente sonegador, sem qualquer vinculação de quem deveria realizar o respectivo pagamento (art. 9o, § 2o, da Lei n. 10.684/03).

A previsão legal não distingue a pessoa física da jurídica. A quitação constitui causa de extinção da punibilidade em qualquer das hipóteses.

Sendo assim, considerado o pagamento do débito tributário, impõe-se extinguir a punibilidade das apelantes, nos termos do art. 9o, § 2o, da Lei n. 10.684/03.

Em caso análogo, o c. STF assim decidiu:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1o, I, CP). Condenação. Trânsito em julgado. Pagamento do débito tributário. Extinção da punibilidade do agente. Admissibilidade. Inteligência do art. 9o, § 2o, da Lei no 10.684/03. Precedentes. Ausência de comprovação cabal do pagamento. Recurso parcialmente provido para, afastado o óbice referente ao momento do pagamento, determinar ao juízo das execuções criminais que declare extinta a punibilidade do agente, caso venha a ser demonstrada, por certidão ou ofício do INSS, a quitação do débito. 1.
Tratando-se de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1o, I, CP), o pagamento integral do débito tributário, ainda que após o trânsito em julgado da condenação, é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 9o, § 2o, da Lei no 10.684/03. Precedentes.
2. Na espécie, os documentos apresentados pelo recorrente ao juízo da execução criminal não permitem aferir, com a necessária segurança, se houve ou não quitação integral do débito. 3. Nesse diapasão, não há como, desde logo, se conceder o writ para extinguir sua punibilidade. 4. De toda sorte, afastado o óbice referente ao momento do pagamento, cumprirá ao juízo das execuções criminais declarar extinta a punibilidade do agente, caso demonstrada a quitação do débito, por certidão ou ofício do INSS. 5. Recurso parcialmente provido.”
(RHC 128245, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016) sem grifo no original

Registro, outrossim, que o corréu Oscar Martins Bezerra, prefeito à época dos fatos, cuja conduta fora apurada em ação penal diversa, visto que quando da instauração da lide exercia o cargo de deputado, teve sua punibilidade extinta por ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva [“prescrição virtual”].

Vale dizer, a autoridade municipal, à época, sequer fora responsabilizada penalmente, sendo irrazoável manter a condenação das apelantes, que desempenhavam as funções de vice-prefeita e secretária de finanças, por fato administrativo que não resultou em dano efetivo ao erário, tampouco em punição ao gestor público.

Com efeito, o direito penal somente deve ser aplicado quando houver necessidade de preservar a ordem pública ou conter a criminalidade difusa, de modo a prestar-se como instrumento subsidiário (
ultima ratio
) e fragmentário (CAPEZ, Fernando – Curso de Direito Penal, Parte Geral – Vol. I – Editora Saraiva – 2012).

Em outras palavras,
“a intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano com relevante lesividade, com capacidade de despertar a fumaça do cometimento do abuso político ou do poder de autoridade, ante o uso deliberado da máquina pública.”
(TRE-MS, AP no 148 – Relator: Dr. Paulo Rodrigues – 6.12.2010)

Nesse quadro, reconheço a hipótese de extinção da punibilidade, por quitação integral do débito previdenciário antes do oferecimento da denúncia.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, ACOLHO A PRELIMINAR SUSCITADA para extinguir a punibilidade das apelantes
Nilza da Rocha Carmo Dias e Lúcia Marestone face
à imputação de apropriação indébita previdenciária, nos termos do art. 9o, § 2o, da Lei n. 10.684/03.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2022