Tribunal: TJMT
Processo: 1037097-18.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
PJE - APELAÇÃO CÍVEL (198) 1037097-18.2017.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: RADIANTE ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES LTDA
Número do Protocolo: 1037097-18.2017.8.11.0041
Data de Julgamento:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – RECURSO DESPROVIDO.
1. As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais (súmula no 432/STJ).
2. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (súmula no 166/STJ).
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037097-18.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
G
ERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A).
G
ERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR,
DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), RADIANTE ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES LTDA - CNPJ: 82.446.394/0001-70 (APELADO), CARLOS EDUARDO MAKOUL GASPERIN - CPF: 050.376.369-14 (ADVOGADO), FERNANDA DERENIEVICKI - CPF: 080.687.889-48 (ADVOGADO), GUILHERME GOMES XAVIER DE OLIVEIRA - CPF: 215.567.958-07 (ADVOGADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
1037097-18.2017.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: RADIANTE ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES LTDA

Número do Protocolo:

1037097-18.2017.8.11.0041

Data de Julgamento
:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – R
ECURSO DESPROVIDO.

1.
As
empresas
de
construção civil
não estão obrigadas a pagar
ICMS
sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais (súmula no 432/STJ)
.

2.
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte

(súmula no 166/STJ).

3.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
1037097-18.2017.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: RADIANTE ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES LTDA

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de RADIANTE ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação Anulatória no 1037097-18.2017.8.11.0041, julgou procedente o pedido formulado na inicial (Id. 96577962).

O Apelante sustenta que
emitiu a CDA no 2017472783, no valor de R$ 115.311,52 (cento e quinze mil, trezentos e onze reais e cinquenta e dois centavos), em face da cobrança no 260273/5428/2017, referente à falta de recolhimento de ICMS por estimativa Simplificada, nos termos do art. 30, inc. V, da Lei Estadual no 7.098/98 e regulada no Anexo XIII do RICMS/MT
. Aduz que em contestação reconheceu parcialmente o pedido, em relação à nota fiscal no 19, retificando a CDA.
Narra que a exigência fiscal deve ser mantida em relação às notas fiscais no 7588, 7649 e 7677, pois não se tratam de operações de mera transferência entre a empresa matriz de Curitiba e a filial em Mato Grosso. Argumenta que não se trata de operação de mera transferência entre matriz e filial, mas sim de remessa de mercadorias para utilização na prestação de serviços, incidindo o ICMS. A pretensão recursal se volta para reforma da sentença, com parcial improcedência da pretensão inicial.

O Apelado, em contrarrazões, discorre sobre o desprovimento recursal (Id. 96577969).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
APELAÇÃO CÍVEL (198)
1037097-18.2017.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: RADIANTE ENGENHARIA DE TELECOMUNICACOES LTDA

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

O Apelante sustenta que
emitiu a CDA no 2017472783, no valor de R$ 115.311,52 (cento e quinze mil, trezentos e onze reais e cinquenta e dois centavos), em face da cobrança no 260273/5428/2017, referente à falta de recolhimento de ICMS por estimativa Simplificada, nos termos do art. 30, inc. V, da Lei Estadual no 7.098/98 e regulada no Anexo XIII do RICMS/MT
. Aduz que em contestação reconheceu parcialmente o pedido, em relação à nota fiscal no 19, retificando a CDA.
Narra que a exigência fiscal deve ser mantida em relação às notas fiscais no 7588, 7649 e 7677, pois não se tratam de operações de mera transferência entre a empresa matriz de Curitiba e a filial em Mato Grosso. Argumenta que não se trata de operação de mera transferência entre matriz e filial, mas sim de remessa de mercadorias para utilização na prestação de serviços, incidindo o ICMS.

Consta da CDA no 2017472783 a seguinte descrição da infração:

Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS Estimativa simplificada devida pela aplicação da carga tributária média apurada para a CNAE em que estiver enquadrado.

(Id. 96577008)

Nesse aspecto, se extrai das notas fiscais questionadas as seguintes informações:

i) nota fiscal no 7677 – transferência de material para filial Cuiabá – Id. 96577013;

ii) nota fiscal no 7588 – transferência de material para filial Cuiabá – Id. 96577013;

iii) nota fiscal no 7649 – transferência de material para filial Cuiabá – Id. 96577013.

Sobre o tema, a
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp no 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as
empresas
do ramo da
construção civil,
quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do
ICMS
para o estado destinatário.

Nesse sentido, a súmula no 432/STJ:

As
empresas
de
construção civil
não estão obrigadas a pagar
ICMS
sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Isso porque as
empresas
de
construção civil,
quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são
contribuintes
do
ICMS
. Assim, há de se qualificar a
construção civil
como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que ‘as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual’ (José Eduardo Soares de Melo,
Construção Civil
- ISS ou
ICMS
?,
in
RDT 69, pg. 253, Malheiros).

E, no mesmo sentido, sedimentou-se a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – ICMS – SÚMULA 432 STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

(N.U 1014572-42.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/9/2021, publicado no DJE 30/9/2021).

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS POSTERIOR AO FATO GERADOR – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Se a Fazenda Pública confirma que o fato gerador do crédito foi anterior à adesão no FUPIS, evidente que a apelada não se submete ao suposto diferencial de alíquota de 3% sobre a entrada de mercadorias.

2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.

3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

(N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/9/2019, publicado no DJE 11/9/2019).

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA – APREENSÃO DE MERCADORIA - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SÚMULA 432 STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Não há que se falar em segurança de caráter genérico quando o ato impugnado se revela possuidor de efeitos concretos aptos a acarretar lesão ao direito da parte.

A mercadoria adquirida pelas empresas de construção civil para execução de suas obras não está sujeita ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário. Súmula 432 do STJ.

(N.U 0008560-97.2015.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/7/2021, publicado no DJE 2/8/2021).

Por sua vez, das notas fiscais impugnadas se observa que a transferência se dava entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, fato que atrai a incidência da súmula no 166/STJ:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto, mantendo a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Em decorrência da previsão do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em favor do Apelado no percentual de 2%.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022