Tribunal: TJMT
Processo: 0028570-31.2016.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-09-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PRELIMINAR DE INEPCIA DA PETIÇÃO SUSCITADA APENAS EM GRAU DE RECURSO – NULIDADE DE ALGIBEIRA – PREFACIAL REJEITADA – REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL COMPROVADOS – DEVER DE INDENIZAR OS LUCROS CESSANTES – MANTIDO – TESES ALEGADAS APENAS NO JUÍZO RECURSAL – INOVAÇÃO – MATÉRIAS NÃO CONHECIDAS – ÍNDICE DA CORREAÇÃO MONETÁRIA – FIXAÇÃO DO INPC – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA QUE IMPÕE O RATEIO DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.
1- "A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta." (REsp 1.714.163/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 26/9/2019). No caso, a preliminar de inépcia da petição inicial foi alegada somente nas Razões do Apelo.
2- Comprovados os requisitos da responsabilidade civil subjetiva (dano, culpa e nexo de causalidade), mantem-se o dever de indenizar os lucros cessantes.
3- “Não se conhece, em grau de recurso, de matéria não suscitada em contestação e tampouco decidida pelo juízo a quo, por se tratar de inovação recursal”. (TJ-MT 00042865620168110041 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 30/06/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/07/2021).
4- O INPC é o indexador que melhor reflete a valorização/desvalorização da moeda e deve ser utilizado para corrigir o valor da indenização por lucros cessantes.
5- Se a Autora formula dois pedidos e apenas um deles é julgado procedente, as verbas de sucumbência devem ser rateadas na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada litigante (art. 86, caput, CPC).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
: 0028570-31.2016.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Perdas e Danos, Indenização por Dano Moral]

Relatora:
Desa. CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:
[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S/A - CNPJ: 61.522.512/0001-02 (APELANTE), GUSTAVO GONCALVES GOMES - CPF: 084.424.117-20 (ADVOGADO), CARLOS FERNANDO DE SIQUEIRA CASTRO - CPF: 073.075.427-81 (ADVOGADO), CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S/A - CNPJ: 61.522.512/0001-02 (REPRESENTANTE), MINAS GERAIS ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - ME - CNPJ: 04.455.448/0001-50 (APELADO), LUDMILA CAVALCANTE DA SILVA MOURA - CPF: 820.178.911-34 (ADVOGADO), ALEXANDRE DIAS LIMA - CPF: 014.690.151-70 (APELADO), ALEXANDRE DIAS LIMA - CPF: 014.690.151-70 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU PARCIALMENTE DO RECURSO, E NA PARTE CONHECIDA, PROVEU PARCIALMENTE, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PRELIMINAR DE INEPCIA DA PETIÇÃO SUSCITADA APENAS EM GRAU DE RECURSO – NULIDADE DE ALGIBEIRA – PREFACIAL REJEITADA – REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL COMPROVADOS – DEVER DE INDENIZAR OS LUCROS CESSANTES – MANTIDO – TESES ALEGADAS APENAS NO JUÍZO RECURSAL – INOVAÇÃO – MATÉRIAS NÃO CONHECIDAS – ÍNDICE DA CORREAÇÃO MONETÁRIA – FIXAÇÃO DO INPC – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA QUE IMPÕE O RATEIO DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS –
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.

1-

"A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta."
(REsp 1.714.163/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 26/9/2019). No caso, a preliminar de inépcia da petição inicial foi alegada somente nas Razões do Apelo.

2- Comprovados os requisitos da responsabilidade civil subjetiva (dano, culpa e nexo de causalidade), mantem-se o dever de indenizar os lucros cessantes.

3-
“Não se conhece, em grau de recurso, de matéria não suscitada em contestação e tampouco decidida pelo juízo a quo, por se tratar de inovação recursal”
. (TJ-MT 00042865620168110041 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 30/06/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/07/2021).

4- O INPC é o indexador que melhor reflete a valorização/desvalorização da moeda e deve ser utilizado para corrigir o valor da indenização por lucros cessantes.

5- Se a Autora formula dois pedidos e apenas um deles é julgado procedente, as verbas de sucumbência devem ser rateadas na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada litigante (art. 86,
caput
, CPC).

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela empresa
Construções e Comércio Camargo Correa S.A.
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 6.a Vara Cível da Capital nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada pela empresa
Minas Gerais Engenharia e Construtora Ltda. - EPP
.

Os pedidos foram parcialmente acolhidos e a Apelante condenada ao pagamento de indenização por lucros cessantes no valor de R$ 96.000,00 (noventa e seis mil reais), com correção monetária desde o efetivo prejuízo e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, além de arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Em preliminar, a Recorrente suscita a inépcia da petição inicial, sob a tese de que ao ajuizar a demanda a Apelada não juntou documentos indispensáveis.

No mérito, aduz que não praticou qualquer ato ilícito e que não há nexo de causalidade, bem como que não há prova dos lucros cessantes.

Argumenta que, de acordo com do STJ, se a atividade empresarial sequer teve início, não é possível aferir a probabilidade de que os lucros reclamados de fato ocorreriam.

Subsidiariamente, alega que devem ser abatidas da verba indenizatória, as despesas inerentes à atividade comercial.

Insurge-se quanto à sua condenação exclusiva ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Alega que devem ser rateados, já que a sucumbência foi recíproca.

Por fim, argumenta que a sentença não indicou o índice de correção monetária.

Contrarrazões no Id. 132305717.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA ANDREZA DE CARVALHO MATOS – OAB/MT No 135990.

VOTO
(PRELIMINAR – INEPCIA DA PETIÇÃO INICAL)

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA
(RELATORA):

Egrégia Câmara:

A Apelante suscita a inépcia da petição inicial ao argumento de que o Recorrido não carreou para os autos os documentos indispensáveis à propositura da demanda.

Essa tese foi suscitada somente neste momento processual, fato que, por si só, afasta a possibilidade de acolhimento da prefacial, pois conforme entendimento já pacificado no STJ, quando
“a questão trazida pela parte, em que pese seu prévio conhecimento,”
é
“propositadamente omitida e só suscitada no momento tido por conveniente pela mesma,”
traduz-se
“em estratégia rechaçada”
pela
“Corte Superior ("nulidade de algibeira")”
. (AgInt nos EDcl no AREsp 539.070/PE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 21/02/2017).

Ou,
"a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta."
(REsp 1.714.163/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 26/9/2019).

Assim, sem maiores delongas
rejeito a preliminar
.

É como voto.

À UNANIMIDADE REJEITOU A PRELIMININAR, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

VOTO
(MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA
(RELATORA):

Egrégia Câmara:

Em um breve apanhado, a empresa Apelada adquiriu um caminhão da empresa Recorrente, por meio de um leilão, pagou pelo veículo, foi emitida a nota fiscal; contudo, a Apelante demorou 07 (sete) meses para entregar o documento e, conforme a petição inicial, tal fato acarretou dano moral e dano material na modalidade de lucros cessantes.

O pedido de indenização por dano moral foi julgado improcedente; contudo, o de lucros cessantes foi acolhido, haja vista que, na concepção do Julgador
a quo
, a Recorrente comprovou que firmou contrato de locação com terceiro e que foi obrigada a romper o instrumento porque o caminhão não podia circular sem a documentação.

Nas razões do Recurso, a Apelante alega a inexistência dos requisitos da responsabilidade civil e pede seja afastada a obrigação de indenizar.

Pois bem. É cediço que para ser reconhecida a responsabilidade civil subjetiva deve haver prova do dano, da culpa do agente e do nexo de causalidade entre os dois, nos termos do artigo 186 do Código Civil.

No caso, na primeira instância a Apelante não negou a demora na entrega do documento do caminhão e muito menos trouxe qualquer explicação para essa demora de 07 (sete) meses.

Nessa esteira, considerando que o artigo 123, § 1.o, do Código de Trânsito Brasileiro fixa o prazo de 30 (trinta) dias para a adoção das providências necessárias à expedição de novo Certificado de Registro de Veículo, quando há a transferência de titularidade e, não havendo negativa da Apelante de que demorou 07 (sete) meses para enviar os documentos à Recorrente, evidente sua omissão culposa (negligência).

A prova do dano material na modalidade de lucros cessantes também é inconteste. A Recorrida adquiriu o veículo em 01/12/2014, efetuou o pagamento de R$ 107.000,00 (cento e sete mil reais) em 04/12/2014 e a nota fiscal foi emitida em 09/02/2015.

Levando em consideração que a Empresa Apelante teria 30 (trinta) dias para fornecer a documentação do caminhão, em 15/02/2015, a Recorrida firmou contrato de locação com a empresa Makitudo Construtora Ltda., com vigência de 180 (cento e oitenta) dias, a contar de 01/03/2015. Entretanto, na data aprazada para o início do contato, ocorreu o distrato
“devido a empresa contatada não estar de posse do documento de porte obrigatório do veículo (Certificado de Registro e Licenciamento de Veículos)”
.

Conforme se extrai do instrumento contratual, foi ajustado o valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) por mês de locação. Assim, considerando que 180 (cento e oitenta) dias corresponde ao período de 06 (seis) meses, está devidamente comprovado que a Recorrida deixou de ganhar R$ 96.000,00 (noventa e seis mil reais), pois R$ 16.000,000 x 6 = R$ 96.000,00.

Portanto, inconteste que o dano material decorre da demora na entrega do documento do caminhão e, de conseguinte, evidente o nexo de causalidade entre a conduta da Apelante e o dano da Recorrida.

Em relação à tese de que de acordo com do STJ, se a atividade empresarial sequer teve início, não é possível aferir a probabilidade de que os lucros reclamados de fato ocorreriam e/ou que devem ser abatidas da verba indenizatória, as despesas inerentes à atividade comercial, constituem de verdadeira inovação recursal e sequer foram apreciadas pelo Juiz sentenciante.

Com efeito, nada disso foi alegado na Contestação que, conforme já exposto, se limitou à tese de inexistência de prova dos lucros cessantes e do dano moral objetivo. Nada mais.

Assim esses argumentos não podem ser conhecidos, pois abordados pela primeira vez somente neste grau de jurisdição.

Nas palavras da Desembargadora Marilsen Andrade Addário,
“não se conhece, em grau de recurso, de matéria não suscitada em contestação e tampouco decidida pelo juízo a quo, por se tratar de inovação recursal”
. (TJ-MT 00042865620168110041 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 30/06/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/07/2021).

No que concerne à necessidade de fixar o índice da correção monetária, razão assiste à Apelante, pois a sentença é omissa quanto ao tema e, embora tenha oposto Embargos de Declaração, os Aclaratórios foram rejeitados.

Tendo em vista que o INPC é o indexador que melhor reflete a valorização/desvalorização da moeda, deve ser utilizado para corrigir o valor da indenização por lucros cessantes.

Por fim, quanto ao rateio das custas processuais e honorários advocatícios, de igual modo, comporta acolhida.

A empresa Apelada requereu a condenação da Recorrente ao pagamento de indenização por dano moral e por dano material. Apenas o segundo pedido foi acolhido; logo, nos termos do
caput
do artigo 86, do CPC, as despesas devem ser proporcionalmente distribuídas entre elas e, sendo acolhido 01 (um) de 02 (dois) pedidos, cada parte deve arcar com 50% (cinquenta por cento) das verbas de sucumbência.

Com essas considerações,
conheço parcialmente do Recurso e, na parte conhecida dou-lhe parcial provimento
, fixo o INPC como índice de correção monetária da verba indenizatória e determino o rateio as custas processuais e honorários advocatícios em 50% (cinquenta por cento) para cada parte. No mais, mantenho hígida a sentença.

Não há falar em majoração de honorários, diante do parcial provimento do Recurso.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (1a VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR
. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 03 DE AGOSTO DE 2022:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 2o VOGAL –
DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO
, APÓS A RELATORA
CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA DAR PARCIAL PROVIMENTO
,
SENDO ACOMPANHADA PELA 1a VOGAL -
EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 17 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2o VOGAL):

Eminentes Pares,

Pedi vista destes autos somente para verificar se era caso de aplicação do rendimento bruto ou de aplicação dos eventuais insumos gastos pelo veículo locado.

Entretanto, considerando que se trata de lucros cessantes de veículo de locação, entendo que não há o que se falar em decotar qualquer insumo (peças, motorista e outros).

Por tais razões, acompanho na íntegra os votos precedentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022