Tribunal: TJMT
Processo: 1000793-70.2022.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE UNIDADE CONSUMIDORA COM MICROGERAÇÃO OU MINIGERAÇÃO — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — NÃO INCIDÊNCIA — LIMINAR — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE.
Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000793-70.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), FLAVIO LIMA ABREU - CPF: 031.180.341-57 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), ELYSSON GALVAO SUZUKI FILIPIN DE SENA - CPF: 949.852.861-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE UNIDADE CONSUMIDORA COM MICROGERAÇÃO OU MINIGERAÇÃO — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — NÃO INCIDÊNCIA — LIMINAR — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE.

Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado por
Flávio Lima Abreu
contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
e
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A.
, deferiu a liminar.

Assegura que o agravado está a impetrar mandado de segurança contra lei em tese, visto que não demonstraram a existência de ato de efeitos concretos que pudesse autorizar a impetração.

Assevera que “
a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, pela dicção da Lei 7.098/98, está sujeita à tributação
”. Ademais, a isenção prevista no Convênio ICMS no 16, de 22 de abril de 2015, “
não se aplica ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora, isto é, não abrangeria a operação total de fornecimento
.”.

Afiança que patente a inconstitucionalidade da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 696, de 6 de julho de 2021, porque “
a concessão de benefício fiscal pressupõe deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)
”. Também, “
face à ausência de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no tocante ao aspecto econômico da possível renúncia fiscal
”.

Requer a suspensão da eficácia da decisão agravada.

Indeferido o efeito suspensivo (Id. 102567498).

Interposto agravo interno contra a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo (Id. 116569972).

Não há contrarrazões (Id. 120837468).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Jose Basílio Gonçalves (Id. 128171651), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da decisão:

Isso posto, preenchidos os requisitos legais, com base no artigo 1o da Lei n° 12.016/2009, defiro o pedido liminar, determinando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a utilização do sistema de distribuição da energia, nas Unidades Consumidoras 6/2824245-1, 6/2968571-6, 6/3373578-8, 6/3378790-4, 6/3378796-1 e 6/2524297-5 no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia, estabelecido pela Resolução Normativa Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL no 482/2012.

Notifiquem-se as autoridades coatoras para o cumprimento da liminar, bem como para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que julgar necessárias (art. 7o, inciso I, Lei n.o 12.016/2009).

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público (art. 12, Lei 12.016/2009).

Nos termos do artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, seja dado ciência à representação judicial da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Intime-se a autora para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar sobre o interesse na adoção do ‘Juízo 100% Digital’, permitindo o aumento da celeridade e da eficiência da prestação jurisdicional. O silêncio importará em aceitação tácita.

Intimem-se.

Cumpra-se. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1043511-90.2021.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 72285495 – fls. 4).

A impetração senta praça na alegação de que, ilegal a cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, visto que não há circulação jurídica de mercadoria.

Já a apontada ilegalidade estaria materializada nas faturas de energia dos meses de referência de outubro de 2021 (Processo Judicial Eletrônico no 1043511-90.2021.8.11.0041, Primeira Instância, Id’s. 71791623, 71791624, 71791626, 71791627, 71791629 e 71791630), na qual constam a incidência de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.

Pois bem.

Antes de se analisar a legalidade da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, deve ser verificado se a operação de compensação de energia elétrica configura hipótese de incidência daquele tributo.

Ademais, é de se registrar que, nada obstante a publicação da Lei no 14.300, de 6 de janeiro de 2022, que instituiu
o marco legal da microgeração e minigeração distribuída, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) e o Programa da Energia Renovável Social (PERS)
, no artigo 26 foi estabelecido regra de transição para sua aplicabilidade, em que as unidades consumidoras que já fazem uso de microgeradores e minigeradores de energia, ou que protocolarem solicitação de acesso em doze (12) meses contados da publicação da Lei, continuarão a ser regulamentadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL até 31 de dezembro de 2045, pelo que não repercute neste feito.

Prossigo.

A Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL no 482, de 17 de abril de 2012, que
estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências
, dispõe que:

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

[...]

Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I - com microgeração ou minigeração distribuída;

[...]

§1o
Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses
.

[...]

Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

[...]

II -
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída
, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o,
o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
;

[...]

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].

Daí decorrente, verifica-se que a
unidade consumidora
com microgeração ou minigeração, a exemplo do
gerador de energia solar fotovoltaico
, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, no caso, da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Portanto, a unidade consumidora não utiliza diretamente a energia produzida a partir da central geradora de energia elétrica (autoconsumo), mas sim aquela ofertada pela concessionária de distribuição de energia elétrica, visto que a compensação somente ocorre ao final do ciclo de faturamento.

Encerrado o ciclo de faturamento, pode-se ocorrer as seguintes situações: i) a inexistência de crédito em favor do consumidor, se a energia ativa injetada for igual a consumida; ii) a existência de débito do consumidor, se a energia consumida for superior a injetada; e iii) a existência de excedente de energia em favor do consumidor, se a energia consumida for inferior a injetada, observado que o excesso pode ser compensado em outra unidade consumidora, na forma da Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL no 482, de 17 de abril de 2012.

Dito isso, é possível constatar que a energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, a qual é utilizada na compensação, tal operação não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, visto que a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Portanto, ao fim e ao cabo, estaria a tributar o bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que, segundo penso, não se apresenta admissível, nada obstante a existência de circulação física de mercadoria em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

[...] A consistência material da h.i. (
hipótese de incidência
) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (
hipótese de incidência
) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’ (Cleber Giardino). [...]. (ATALIBA, Geraldo.
Hipótese de Incidência Tributária
. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019,

p. 144/145).

[...] mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos [...]. (PAULSEN, Leandro.
Curso de Direito Tributário Completo
. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 428).

De fato, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno. Diferente seria a hipótese de aquisição daquela por outros consumidores diretamente do responsável pela geração da energia ou indiretamente pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Assim, o que se evidencia é
que a compensação de energia elétrica regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL
no 482, de 17 de abril de 2012, não se trata de circulação mercantil, visto que não há finalidade de obter lucro. Aliás, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Dessa forma, por se cuidar de hipótese de
não incidência
do

Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, irrelevante as disposições do Convênio ICMS no 16, de 22 de abril de 2015, que
autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL
, bem como do artigo 37 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar no 686, de 15 de março de 2021, visto que a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, segundo penso, não se aplica ao caso.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

AGRAVO INTERNO

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — INDEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO — SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA.

Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Recurso prejudicado
.

Agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que indeferiu o efeito suspensivo (Id. 102567498).

Assegura que, “
com fundamento no art. 13, § 1o, inc. II, alínea 'a', da Lei Complementar n. 87/96, art. 155, § 2o, inc. IX, alínea 'b', da Constituição Federal e art. 2o, inc. I, § 4o, da Lei n. 7.098/98 o ICMS atinge as importâncias pagas, ou seja, o valor total da operação, inclusive sobre a distribuição
.”.

Assevera que “
é evidente que a Lei que regula as disposições referentes ao convênio ICMS no Estado de Mato Grosso não concede isenção na Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição TUSD, e ainda, ao conceder a segurança seja provisoriamente através da tutela de urgência ou definitivamente julgando procedente a demanda, o poder judiciário estará criando regra de isenção que não é prevista em lei, o que vai contra a jurisprudência já consolidada no STF
.”.

Requer a reconsideração da decisão e acaso mantido, a submissão do recurso ao Colegiado.

Não há contrarrazões (Id. 120837468).

É o relatório.

VOTO

Em razão do julgamento do mérito do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão aqui agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Eis o voto proferido no agravo de instrumento:

[...] A impetração senta praça na alegação de que, ilegal a cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, visto que não há circulação jurídica de mercadoria.

Já a apontada ilegalidade estaria materializada nas faturas de energia dos meses de referência de outubro de 2021 (Processo Judicial Eletrônico no 1043511-90.2021.8.11.0041, Primeira Instância, Id’s. 71791623, 71791624, 71791626, 71791627, 71791629 e 71791630), na qual constam a incidência de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.

Pois bem.

Antes de se analisar a legalidade da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, deve ser verificado se a operação de compensação de energia elétrica configura hipótese de incidência daquele tributo.

Ademais, é de se registrar que, nada obstante a publicação da Lei no 14.300, de 6 de janeiro de 2022, que instituiu
o marco legal da microgeração e minigeração distribuída, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) e o Programa da Energia Renovável Social (PERS)
, no artigo 26 foi estabelecido regra de transição para sua aplicabilidade, em que as unidades consumidoras que já fazem uso de microgeradores e minigeradores de energia, ou que protocolarem solicitação de acesso em doze (12) meses contados da publicação da Lei, continuarão a ser regulamentadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL até 31 de dezembro de 2045, pelo que não repercute neste feito.

Prossigo.

A Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL no 482, de 17 de abril de 2012, que
estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências
, dispõe que:

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

[...]

Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I - com microgeração ou minigeração distribuída;

[...]

§1o
Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses
.

[...]

Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

[...]

II -
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída
, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o,
o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
;

[...]

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].

Daí decorrente, verifica-se que a unidade consumidora com microgeração ou minigeração, a exemplo do
gerador de energia solar fotovoltaico
, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, no caso, da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Portanto, a unidade consumidora não utiliza diretamente a energia produzida a partir da central geradora de energia elétrica (autoconsumo), mas sim aquela ofertada pela concessionária de distribuição de energia elétrica, visto que a compensação somente ocorre ao final do ciclo de faturamento.

Encerrado o ciclo de faturamento, pode-se ocorrer as seguintes situações: i) a inexistência de crédito em favor do consumidor, se a energia ativa injetada for igual a consumida; ii) a existência de débito do consumidor, se a energia consumida for superior a injetada; e iii) a existência de excedente de energia em favor do consumidor, se a energia consumida for inferior a injetada, observado que o excesso pode ser compensado em outra unidade consumidora, na forma da Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL no 482, de 17 de abril de 2012.

Dito isso, é possível constatar que a energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, a qual é utilizada na compensação, tal operação não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, visto que a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Portanto, ao fim e ao cabo, estaria a tributar o bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que, segundo penso, não se apresenta admissível, nada obstante a existência de circulação física de mercadoria em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

[...] A consistência material da h.i. (
hipótese de incidência
) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (
hipótese de incidência
) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’ (Cleber Giardino). [...]. (ATALIBA, Geraldo.
Hipótese de Incidência Tributária
. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019,

p. 144/145).

[...] mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos [...]. (PAULSEN, Leandro.
Curso de Direito Tributário Completo
. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 428).

De fato, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno. Diferente seria a hipótese de aquisição daquela por outros consumidores diretamente do responsável pela geração da energia ou indiretamente pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Assim, o que se evidencia é que a compensação de energia elétrica regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL no 482, de 17 de abril de 2012, não se trata de circulação mercantil, visto que não há finalidade de obter lucro. Aliás, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Dessa forma, por se cuidar de hipótese de
não incidência
do

Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, irrelevante as disposições do Convênio ICMS no 16, de 22 de abril de 2015, que
autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL
, bem como do artigo 37 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar no 686, de 15 de março de 2021, visto que a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, segundo penso, não se aplica ao caso.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso. [com negrito e itálico no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de julgar prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022