Tribunal: TJMT
Processo: 1003194-26.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-18

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – EMPRESA DE PEQUENO PORTE – EXCLUSÃO DO REGIME DIFERENCIADO DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO (SIMPLES NACIONAL), FUNDADA NA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS E NÃO TRIBUTÁRIOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL – INADMISSIBILIDADE DA IMPUGNAÇÃO A PRETEXTO DE INTEMPESTIVIDADE – INOCORRÊNCIA - ATO ADMINISTRATIVO EX OFICIO – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.
1 – A exclusão de contribuinte optante do Simples Nacional, ainda que sob a justificativa de existência de débitos fiscais, deve ser precedida de regular notificação e do devido processo legal, sob pena de afronta aos princípios basilares da ordem jurídica, dentre eles o do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
2 – A pretensão de nulidade de débitos fiscais não coaduna com a via estreita do mandado de segurança.
3 – Recurso voluntário desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003194-26.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), VILLA REAL COMERCIO E SERVICOS DE MARMORES E GRANITOS LTDA - EPP - CNPJ: 17.134.646/0001-64 (APELADO), THYAGO APARECIDO HOUKLEF RIBEIRO - CPF: 027.184.241-50 (ADVOGADO), CASSIA JORDANA RIBEIRO GUSMAO - CPF: 050.892.421-94 (ADVOGADO), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – EMPRESA DE PEQUENO PORTE – EXCLUSÃO DO REGIME DIFERENCIADO DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO (SIMPLES NACIONAL), FUNDADA NA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS E NÃO TRIBUTÁRIOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL – INADMISSIBILIDADE DA IMPUGNAÇÃO A PRETEXTO DE INTEMPESTIVIDADE – INOCORRÊNCIA - ATO ADMINISTRATIVO
EX OFICIO
– INOBSERVÂNCIA

DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA -

ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – A exclusão de contribuinte optante do Simples Nacional, ainda que sob a justificativa de existência de débitos fiscais, deve ser precedida de regular notificação e do devido processo legal, sob pena de afronta aos princípios basilares da ordem jurídica, dentre eles o do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

2 – A pretensão de nulidade de débitos fiscais não coaduna com a via estreita do mandado de segurança.

3 – Recurso voluntário desprovido.
Sentença em reexame ratificada
em todos os seus termos.

R E L A T Ó R I O

Em mesa, reexame necessário e recurso de apelação cível contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, lançada nos autos de Mandado de Segurança registrado sob o no 1003194-26.2016.811.0041, ajuizado pela empresa VILLA REAL COMÉRCIO E SERVIÇOS DE MÁRMORE E GRANITOS LTDA – EPP, em face do ato indigitado coator, de autoria do GERENTE DA CONTA FISCAL e do GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE, que, em apertada síntese, revigorando os efeitos da liminar concedida no nascedouro dos autos, CONCEDEU EM PARTE a segurança perquirida no
writ
para determinar que a autoridade coatora

proceda, imediatamente, à reinclusão da empresa contribuinte no Simples Nacional.

Já no que condiz ao pedido de anulação dos débitos tributários lançados na Conta Corrente da impetrante, o pedido restou indeferido, por inadequação da via eleita, e, em ato subsequente, o processo foi extinto, com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, I do CPC.

Da análise dos autos tem-se que a impetrante exerce atividade empresarial voltada ao comércio de aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras e, por se tratar de empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar n. 123/2006, lhe é assegurado a inclusão no benefício do SIMPLES NACIONAL.

Ocorre que, segundo os alaridos da impetrante, em janeiro do pretérito ano de 2016 foi surpreendida com a sua exclusão do SIMPLES NACIONAL, a qual se verificou de forma totalmente arbitrária, realizada
ex oficio
pela autoridade fiscal, sem que lhe fosse oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Conjecturando que a exclusão tenha sido dimanada de supostos débitos fiscal, consultou sua Conta Corrente Fiscal, tendo encontrado lançamento de débitos referentes aos meses de fevereiro a outubro do pretérito ano de 2015, que, juntos, totalizam a importância originária de R$ 21.919,91 (vinte e um mil reais novecentos e dezenove mil e noventa e um centavos).

Surpreendida com os lançamentos fiscais, na data de 28/01/2016 protocolizou junto ao Fisco a competente impugnação (Protocolo n. 1535885), que não foi admitida ao fundamento de que apresentada a destempo, conforme despacho exarado pela autoridade coatora no dia subsequente ao do protocolo.

Defendeu a tempestividade da impugnação e sinalizou a ilegalidade do ato administrativo, consignando que, ainda que fosse realmente intempestiva a impugnação, a exclusão do regime especial de recolhimento de imposto (SIMPLES NACIONAL), com embasamento nos débitos retro mencionados, sem que, antes, fosse precedida de notificação dela (impetrante), afronta princípios basilares da democracia, dentre eles, do contraditório e da ampla defesa.

Diante desse cenário a impetrante basicamente almeja por via da presente ação mandamental: 1 – que seja garantido o direito do contraditório e da ampla defesa, oportunizando a discussão dos débitos lançados em sua Conta Corrente Fiscal com a conseguinte suspensão da exigibilidade do crédito em discussão até o trânsito em julgado da decisão de mérito a ser proferida no
writ
; 2 – uma vez suspensa a exigibilidade do crédito tributário seja assegurado o direito da impetrante retornar ao regime do SIMPLES NACIONAL, revigorando o verdadeiro estado de direito que foi suprimido pela ação ilegal das autoridades coatoras.

O togado singular, inicialmente, ao analisar o conjunto probatório e as circunstâncias em que ocorreram os fatos retratados na peça inaugural, verificando a presença dos requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, em suma,
deferiu a liminar
para determinar a imediata suspensão dos efeitos do despacho proferido no processo administrativo iniciado com a impugnação apresentada pela impetrante (Autos n. 5011132/2016), para que seja a mesma admitida, bem como, para suspender os débitos lançados na Conta Corrente Fiscal até o trânsito em julgado da decisão de mérito.

Ao sentenciar, como restou consignado, concedeu parcialmente a segurança pleiteada no
mandamus,
apenas para determinar o enquadramento definitivo da impetrante no SIMPLES NACIONAL para o ano de 2016, bem como o enquadramento do contribuinte no Simples Nacional pela unidade fazendária responsável e, com relação ao pedido de nulidade dos débitos questionados, entendeu ser inadequada a via eleita.

Contra essa decisão o ESTADO DE MATO GROSSO apresentou recurso voluntário, sede em que defende a legalidade do ato, especialmente sob a justificativa de pendências fiscais tributárias e não tributárias perante o Fisco Estadual, estando, portanto, de acordo com Lei Complementar n. 123/2006 (art. 17, V), pois a regularidade do contribuinte é requisito indispensável para o usufruto do SIMPLES NACIONAL.

Assegura que a impetrante foi devidamente notificada do termo de exclusão no dia 02/09/2015 e, no dia 04/09/2015, foi dada ciência via
link
nos termos do art. 3o, §2o, da Portaria 083/2011/SEFAZ. De forma que, levando em consideração que o prazo para apresentação da impugnação ou regularização do Simples Nacional é de 30 (trinta) dias, o prazo expirou em 04/10/2015. Assim, tendo a impetrante protocolizado a impugnação apenas no dia 28/01/2016 (e-process 5011132/2016), exsurge-se impreterivelmente a intempestividade da defesa.

Alega, em consequência, que a reinserção da impetrante no Simples Nacional fere o princípio da isonomia, na medida em que todos os contribuintes têm prazo para optar por tal benefício fiscal e, no prazo assinalado, devem estar sem qualquer situação impeditiva para se inscrever. Assim, inserir a impetrante depois de esgotado o prazo para opção faz com que diversos outros contribuintes que queiram optar pelo Simples Nacional nesta data sejam lesionados, o que se mostra temerário.

Por tais fundamentos, arremata suas razões deprecando pelo provimento de recurso e denegação da ordem.

A sentença foi submetida ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14, §1o, da Lei n. 12.016/2009 (Id n. 51246472).

A impetrante não apresentou contrarrazões ao apelo. (51246463).

Após, vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de reexame necessário e recurso voluntário, apresentado pela Fazenda Pública Estadual, objetivando a reforma da sentença proferida na instância singela que, em suma, revigorando os efeitos da liminar concedida no nascedouro dos autos, CONCEDEU EM PARTE A SEGURANÇA pleiteada pela impetrante VILLA REAL COMÉRCIO E SERVIÇOS DE MARMORES E GRANITOS LTDA – EPP, para determinar o seu reenquadramento definitivo no Simples Nacional para o ano 2016, bem como que se proceda ao enquadramento do contribuinte pela unidade fazendária responsável e à sua efetivação no Portal do Simples Nacional e
, com relação ao pedido de nulidade dos débitos
c
onsignados na exordial,
indeferiu o pedido por inadequação da via eleita.

Contra essa decisão o Ente Público Fiscalizador manejou recurso de apelação cível, sede em que defende a apresentação extemporânea da impugnação apresentada pela impetrante e a legalidade da exclusão do Simples Nacional frente à existência de débitos ficais tributários e não tributários, de maneira que não se constata a existência de vilipêndio a qualquer direito por parte da autoridade impetrada, pelo que deve ser denegada a segurança almejada na impetração.

Tem-se, portanto, de todo o caderno processual eletrônico, que o ponto nodal da impetração é a não admissibilidade da impugnação apresentada pela empresa impetrante contra o despacho (ato administrativo) que culminou com sua exclusão do Simples Nacional, ao fundamento de ter sido apresentada a destempo, cujo teor trago à colação –
in verbis:

“Contribuinte informa que os débitos que motivaram a sua exclusão do regime do Simples Nacional são inexistentes. O prazo para impugnação do Termo de Exclusão é de 30 dias contados da data da ciência do mesmo, que ocorreu em 04/09/2015.

Gerência de Fiscalização de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (GFMEP/SUREC), em Cuiabá-MT, 29 de Fevereiro de 2016.”

Tal como entendeu o togado singular, tenho por mim que a decisão administrativa está equivocada na medida em que as provas documentais que formam o caderno processual noticiam que a decantada exclusão do regime diferenciado de recolhimento de tributos (Simples Nacional) ocorreu na data de 31/12/2015. Por sua vez, a competente impugnação foi protocolizada pela impetrante no dia 28 de janeiro de 2016 (protocolo n. 15358885) e, no dia subsequente (29/01/2016), o procedimento administrativo n. 5011132/2016, iniciado com o protocolo da impugnação, sofreu o despacho emanado da autoridade coatora, trazido à colação em linhas outras, inadmitindo a impugnação apresentada e mantendo o ato de exclusão.

Conclui-se, portanto, que não é possível declarar a intempestividade da apresentação da impugnação, cujo prazo as autoridades coatoras defendem com veemência ter expirado em 04/09/2015, quando a exclusão ocorreu em 31/12/2015, conforme Termo de Exclusão registrado no ID. 531079.

Como se não bastasse, e aqui, a meu ver, vem o fundamento mais importante e comprovador da ilegalidade do ato administrativo de autoria das autoridades coatoras, a remoção da impetrante do Simples Nacional, que lhe garante benefícios próprios e tratamento diferenciado ao recolhimento de imposto, verificou-se de forma arbitrária, unilateralmente, sem que antes fosse realizada a notificação da empresa contribuinte para o exercício do contraditório e da ampla defesa, por supostamente estar em débito com o Fisco Estadual, o que, sem um resquício de dúvida, pode lhe acarretar prejuízos de grande monta, além de revestir, tal ato, repito, em manifesta ilegalidade e afronta aos princípios basilares da ordem jurídica.

Por outro lado, não vislumbro na hipótese concreta nenhum prejuízo à administração pública, decorrente do recebimento da impugnação apresentada pela impetrante, bem como da revigoração do regime diferenciado de recolhimento de tributos – Simples Nacional em seu favor, tendo em vista que, se depois de formado o contraditório a administração, ainda assim, concluir pela existência dos débitos que deram origem à exclusão da impetrante, aí sim cessará, por via de consequência, a causa suspensiva da exclusão da impetrante do regime diferenciado de tributação e terá a Fazenda Pública Estadual a seu dispor ações próprias para rever diferenças de débitos existentes com a contribuinte.

A atitude da Administração Pública está divorciada do

comando insculpido no artigo 5o, LV, da Cártula Fundamental, que assim dispõe:

“Art. 5o (...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes.”

O artigo 2o da Lei n. 8.797/08, que regulamenta o procedimento administrativo tributário no âmbito do Estado de Mato Grosso, por sua vez, traz em seu bojo –
in verbis:

“Art., 2o - O PAT obedecerá, entre outros os requisitos de validade, aos princípios da legalidade, finalidade, publicidade, informalidade, economia e celeridade, assegurados
o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes,
respeitadas as disposições do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 196)”. (grifei).

Assim, à luz dos dispositivos retro mencionados, os procedimentos administrativos, tais como os judiciais, precisam obedecer ao mandamento da garantia do contraditório e da ampla defesa, e isso, tal como restou consignado pelo ilustre causídico patrocinador da defesa da impetrante, inclui o processo administrativo que termina com o ato declaratório da exclusão ou do indeferimento do pedido da empresa de novo reenquadramento no Simples Nacional, conforme o caso, previsto na lei.

A matéria já foi decidida de forma reiterada neste Sodalício, cujo entendimento externado está em sintonia o provimento jurisdicional de primeira instância, a exemplo do julgamento proferido no

Reexame Necessário de Sentença n. 0014306-77.2014.8.11.0041, em que foi Relator o magistrado Gilberto Lopes Bussiki, levado a julgamento em 13/05/2020, assim ementado:

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO ADMINISTRATIVO QUE, EX OFFICIO, FUNDADO NA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS INSCRITOS NA CONTA CORRENTE FISCAL, EXCLUI CONTRIBUINTE DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL (LEI 9.317/96) – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – ILEGALIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

O ato de exclusão, de oficio, da empresa optante do Simples Nacional deve ser precedido da regular notificação e do respectivo devido processo legal, sob pena de ofender os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

No mesmo sentido:

EMENTA

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

Caracterizada a ilegalidade, na exclusão do contribuinte do Simples Nacional, quando não oportunizado o contraditório e a ampla defesa (RNS 1022958-27.2018.8.11.0041; Relator Des. Márcio Vidal, Julgamento proferido em 08/02/2021);

No mais, em sede de reexame necessário de sentença, faço consignar que o pedido concernente à anulação dos débitos tributários, mencionados na prefacial da impetração, tal como entendeu o Juízo
a quo
, deve ser indeferido, pelos próprios fundamentos já adotados (inadequação da via eleita).

Assim, também sob os baldrames adotados pelo ilustre julgador monocrático e pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça, tenho por mim que deve desprovido do recurso voluntário apresentado pela Fazenda Pública Estadual, sendo impositiva a manutenção

in totum
, da sentença prolatada no Juízo de piso.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO manejado pela Fazenda Pública Estadual, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para
manter tal como lançada pelo Juízo monocrático a decisão em reexame necessário.

É como expresso o meu voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 16 DE MARÇO DE 2021:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICAR A SENTENÇA, PEDIU VISTA O 1o. VOGAL. O 2o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 08 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O VISTA

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a parte
VILLA REAL COMÉRCIO E SERVIÇOS DE MÁRMORE E GRANITOS LTDA – EPP impetrou o Mandado de Segurança no 1003194-26.2016.811.0041 contra ato do indigitado coator do GERENTE DA CONTA FISCAL e do GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE, que teria excluída do simples nacional em janeiro do ano de 2016 em razão de supostos débitos do exercício financeiro anterior (2015).

Argui em síntese que a exclusão do simples nacional se deu de forma indevida e arbitraria, tendo em vista que não teria sido notificada pelas autoridades fazendárias acerca dos lançamentos de crédito tributário de 2015 incluídos no sistema de Conta Corrente Fiscal atrelado à inscrição Estadual da Impetrante.

Assevera que
a exclusão do SIMPLES ocorreu em 31/12/15 sem nenhuma notificação ou intimação, o que representaria afronta ao contraditório e à ampla defesa.

Pontua que ao ser surpreendida com a exclusão do Simples Nacional protocolou impugnação perante o órgão administrativo, no entanto, a devesa foi indeferida sob o fundamento de ser extemporânea.

Requereu ao final, a reinclusão ao Simples Nacional e a anulação dos créditos tributários dos períodos de referência de fevereiro/2015; março/2015; maio/2015; junho/2015; julho/2015; agosto/2015; setembro/2015 e outubro/2015.

O Magistrado
a quo
CONCEDEU EM PARTE a segurança pleiteada no
writ
apenas para determinar que a autoridade coatora proceda, imediatamente, à reinclusão da pessoa jurídica no Simples Nacional.

A Fazenda Pública Estadual interpôs o presente recurso, oportunidade em que arguiu a legalidade da exclusão do Simples Nacional por pendências fiscal, bem como que a impetrante foi devidamente notificada dos lançamentos e da possível exclusão desse regime de recolhimento do tributo, mas não impugnou e nem regularizou a pendencia no prazo pré-estabelecido.

A eminente Relatora, Exma.
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
, votou no sentido de
negar provimento ao recurso de apelação
e, em remessa necessária, ratificou a sentença objurgada.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Pois bem. Na vertente hipótese, verifica-se que a Agravante foi excluída do Simples Nacional em 31/12/2015, por ato administrativo praticado pelo Estado de Mato Grosso (Id. 51246453), cumprimento ao Termo de Exclusão do Simples Nacional no 455958/337/68/2015 emitido em 03/09/2015, em razão da existência de débitos perante o fisco estadual, referentes aos períodos de fevereiro/2015; março/2015; maio/2015; junho/2015; julho/2015; agosto/2015; setembro/2015 e outubro/2015.

Sobre o assunto, sabe-se que o art. 17, inciso V da Lei Complementar 123/2006 autoriza a exclusão do Simples Nacional quando as microempresas e as empresas de pequeno porte possuem débitos fiscais, como cito:

“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:

[...]

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; [...]”.

Com efeito, nos casos em que o contribuinte deixar de cumprir com obrigação tributária principal (ausências de recolhimento de tributo), se mostra possível a sua exclusão do simples nacional, conforme se verifica do artigo dos artigos 28 e seguintes da Lei Compenetrar n.o 123/2006, como cito:

“Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.

[...]

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;

[...]

“
Art. 30
.
A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação
das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

[...]

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou”

No entanto, antes de se realizar a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Nacional, ela deve ser previamente comunicada para que possa exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa
, conforme prevê o
previsto no artigo
5o, LV, da CF/88 c/c artigo 31 e 34 da
Lei Compenetrar n.o 123/2006,
como cito:

“Art. 5o da CF/88[...]

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes.”

“
Art. 31
da LC 123/2006
. [...]

§ 2o Na hipótese dos
incisos V e XVI do caput do art. 17
, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão
”.

[...]

Art. 34 da LC 123/2006. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

[...]

§ 3
o
Sem

prejuízo
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”.

Igualmente, verifica-se da legislação estadual que antes da exclusão da pessoa jurídica do simples nacional ela deve ser previamente notificada para que possa regularizar a pendencia fiscal e/ou apresentar defesa administrativa,
in verbis:

“
LEI No 8.797, DE 08 DE JANEIRO DE 2008.

Dispõe sobre a regulamentação do Processo Administrativo Tributário - PAT, previsto no Parágrafo único do
Art. 39 da Lei no 7.098
, de 30 de dezembro de 1998 e dá outras providências.

[...]

“Art., 2o - O PAT obedecerá, entre outros os requisitos de validade, aos princípios da legalidade, finalidade, publicidade, informalidade, economia e celeridade, assegurados
o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes
,
respeitadas as disposições do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 196)”. (grifei).

“
Art. 1.037 do
RICMs.
Na forma fixada neste regulamento e nos demais atos da legislação tributária, a administração tributária adotará sistemas eletrônicos de processamento de pedidos, requerimentos, impugnações, reclamações, consultas e revisões de lançamento por meio de autos, total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas. (cf. caput do art. 39-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.226/2009, c/c os artigos 94 e 99 da Lei n° 8.797/2008, observadas as alterações da Lei n° 9.815/2012)

§ 1°
As intimações e comunicações relativas aos processos mencionados no caput deste artigo serão efetuadas por meio eletrônico
, em portal próprio, e pelo endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do artigo 24,
dispensada a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico
.

§ 2° Todas as citações, comunicações, intimações e notificações vinculadas ao processo de que trata este artigo serão consideradas pessoais, para todos os efeitos legais, devendo ser realizadas por meio eletrônico”.
(destaquei)

“Art. 3° da
Portaria n° 083/2011-SEFAZ/MT
A exclusão de ofício será formalizada mediante a expedição do Termo de Exclusão do Simples Nacional, gerado eletronicamente, no Sistema de Notificação Eletrônica – SNE, mantido no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda.

[...]

§ 2o
O Termo de Exclusão do Simples Nacional
de que trata este artigo
será disponibilizado ao contribuinte excluído, por intermédio do endereço eletrônico do Contabilista credenciado junto à Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, como responsável pela respectiva escrituração fiscal”.

No caso dos autos
a Fazenda Estadual não demonstrou nos autos que o contribuinte recebeu a notificação informando sobre a possível exclusão do simples nacional, a qual poderia se realizada de forma pessoal, por meio eletrônico e/ou com publicação no diário oficial.

Além disso, o
artigo 3o,
caput
e §4o, da Portaria n. 083/2011, da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso assegura
ao contribuinte excluído do simples nacional o direito de impugnar a exclusão, em única instância, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da respectiva ciência, como cito:

“
PORTARIA N° 083/2011-SEFAZ

Dispõe sobre a exclusão, de ofício, de contribuinte mato-grossense do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, e respectiva fiscalização, e dá outras providências.

[...]

Art. 3°
A exclusão de ofício será formalizada mediante a expedição do Termo de Exclusão do Simples Nacional, gerado eletronicamente, no Sistema de Notificação Eletrônica – SNE, mantido no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda.

[...]

§ 4°
Fica assegurado ao contribuinte excluído o direito de impugnar a exclusão, em única instância, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da respectiva ciência, em conformidade com o disposto nos §§ 2° e 3° deste artigo
.

Na hipotese, o contribuinte foi excluído do simples nacional em 01/01/2016, e apresentou impugnação apresentada no dia 28/01/2016, ou seja, antes de transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias previstos na legislação supracitada.

Destarte, a impugnação apresentada pelo contribuinte é tempestiva, motivo pelo qual, se mostra indevido o não recebimento da defesa administrativa pelo Fisco Estadual sob o fundamento de ser extemporânea.

Assim, a tanto a exclusão do simples nacional sem a prévia notificação, quanto o não recebimento da impugnação apresentada pelo contribuinte no prazo legal são ilegais, motivo pelo qual, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao determinar que a
autoridade coatora proceda, imediatamente, à reinclusão da pessoa jurídica ao regime unificado de recolhimento de tributos (Simples Nacional).

Diante do exposto, acompanho integralmente o voto da eminente Relatora
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
, para
NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação
, mantendo a sentença tal como consignada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2022