Tribunal: TJMT
Processo: 0020386-78.2019.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO – PRIMEIRA APELANTE – PRELIMINAR DE NULIDADE – REVISTA ÍNTIMA VEXATÓRIA – VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA (DENÚNCIA ANTERIOR) – ENTORPECENTE ENCONTRADO MEDIANTE SCANNER CORPORAL – APELANTE QUE CONFESSOU ESTAR PORTANDO DROGA NA REGIÃO ÍNTIMA QUE FOI RETIRADO PELA PRÓPRIA RÉ – REVISTA SUPERVISIONADA POR AGENTES PRISIONAIS DO GÊNERO FEMININO, EM LOCAL PRÓPRIO E IDÔNEO – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – PRIVILÉGIO FRACIONADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA (1/2) – SEGUNDO APELANTE – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – DECLARAÇÕES DA CORRÉ E CONFISSÃO DO APELANTE - SUFICIÊNCIA - RECURSOS IMPROVIDOS.
Caso haja fundada suspeita, e não havendo procedimento invasivo ou vexatório, como aconteceu no presente caso, não há ofensa a dignidade da pessoa humana.
Resta demonstradas a materialidade e a autoria delitivas, consubstanciada nas declarações da corré e na confissão do próprio apelante, em juízo, que trazem elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020386-78.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAFAELLY CRISTINA GERALDES DE OLIVEIRA - CPF: 048.055.881-79 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ELIAS DE SOUZA SILVA - CPF: 043.430.611-83 (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSEFA GLENES SILVA SANTOS - CPF: 021.309.031-77 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO DOS SANTOS FERNANDES (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI No 11.343/06
–
IRRESIGNAÇÃO
–
PRIMEIRA APELANTE
– PRELIMINAR DE NULIDADE – REVISTA ÍNTIMA VEXATÓRIA – VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA (DENÚNCIA ANTERIOR) – ENTORPECENTE ENCONTRADO MEDIANTE SCANNER CORPORAL – APELANTE QUE CONFESSOU ESTAR PORTANDO DROGA NA REGIÃO ÍNTIMA QUE FOI RETIRADO PELA PRÓPRIA RÉ – REVISTA SUPERVISIONADA POR AGENTES PRISIONAIS DO GÊNERO FEMININO, EM LOCAL PRÓPRIO E IDÔNEO –
PRELIMINAR AFASTADA
–
MÉRITO
– DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – PRIVILÉGIO FRACIONADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA (1/2) –
SEGUNDO APELANTE
– PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – DECLARAÇÕES DA CORRÉ E CONFISSÃO DO APELANTE -

SUFICIÊNCIA -
RECURSOS IMPROVIDOS
.

Caso haja fundada suspeita, e não havendo procedimento invasivo ou vexatório, como aconteceu no presente caso,
não há ofensa a dignidade da pessoa humana
.

Resta demonstradas a materialidade e a autoria delitivas, consubstanciada nas declarações da corré e na confissão do próprio apelante, em juízo, que trazem elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interpostos por
Elias de Souza Silva e Rafaelly Cristina Geraldes de Oliveira
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (Id. 123321007), que julgou procedente o pedido constante da denúncia para condená-los nas sanções do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006, impondo-lhes as penas respectivas de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, com o pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato; e
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial abert
o, sendo ao final substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana, além do
pagamento de 290 (duzentos e noventa) dias-multa
, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. (Id. 123321007 - Sentença)

Em suas razões,
Elias de Souza Silva, pleiteia, em síntese, a absolvição ao argumento da insuficiência de provas de sua participação na empreitada criminosa (Id. 123321024).

Rafaelly Cristina Geraldes de Oliveira, preliminarmente, requer o reconhecimento da nulidade da busca pessoal, sob a alegação de ter sido vexatória. No mérito, pugna pela aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em seu grau máximo de redução (2/3) (Id. 123321032).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento dos recursos e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau. (Id. 123321035).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Amarildo Cesar Fachone,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 60765495)

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, CAPUT, C/ C ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI No 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA PESSOAL CONSISTENTE NA REVISTA ÍNTIMA, SOB A ALEGAÇÃO DE TER SIDO VEXATÓRIA – INOCORRÊNCIA – ENTORPECENTE LOCALIZADO POR ESCANEAMENTO CORPORAL – A PRÓPRIA ACUSADA, APÓS A CONSTATAÇÃO DE QUE HAVIA EVIDÊNCIAS DA OCULTAÇÃO DE OBJETO, RETIROU O ENTORPECENTE DO SEU CORPO – REVISTA REALIZADA EM LOCAL APROPRIADO, SEM QUALQUER PROCEDIMENTO INVASIVO, POR AGENTE PRISIONAL DO MESMO SEXO – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – 2. MÉRITO: 2.1. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONFISSÃO DO RÉU EM JUÍZO, ALIADA A CONFISSÃO DA CORRÉ EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL, BEM COMO AOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS – MALGRADO NÃO TENHA PRATICADO PESSOALMENTE QUALQUER DAS AÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI DE TÓXICOS, AGIU DE MODO A GARANTIR A REALIZAÇÃO DO ATO DESCRITO NO PRECEITO PRIMÁRIO DO ARTIGO MENCIONADO, CONCORRENDO PARA O TRÁFICO PELA REGRA DE EXTENSÃO CONTIDA NO ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL – 2.2. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS, EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIDADE – EM QUE PESE TRATAR-SE DE MACONHA, CUJA TOXICIDADE RELATIVA PERMITE A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA EM GRAU MÁXIMO (2/3), A QUANTIDADE EXPRESSIVA APREENDIDA AUTORIZA A REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO ESTABELECIDA (1⁄2) – PELO DESPROVIMENTO DOS APELOS”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Primeiramente requer a defesa de
Rafaelly Cristina Geraldes de Oliveira
preliminar de nulidade absoluta, em razão de prova ilícita, visto que a revista íntima foi vexatória e violou a dignidade da pessoa humana
.

Conforme consta nos autos e no próprio recurso de apelação:

“...
no dia 24 de abril de 2019, por volta das 10h, na Penitenciária Central do Estado, localizada na Rodovia BR-364, Bairro Jardim Industriário, nesta cidade, a denunciada Rafaelly Cristina Geraldes de Oliveira, supostamente a pedido de seu convivente Elias, trazia consigo 01 (uma) porção de maconha, com massa de 288,81 g (duzentos e oitenta e oito gramas e oitenta e um centigramas), visando introduzi-la no referido presídio.

Na mencionada data, servidores do presídio foram cientificados a respeito de denúncia anônima que dizia que Rafaelly possivelmente entraria com droga no citado presídio.

Diante disso, ao visitar o reeducando Elias no referido estabelecimento penal, Rafaelly foi submetida à inspeção mediante scanner corporal, ocasião em que o aparelho indicou que havia uma porção de tóxico na vagia dessa denunciada. Por essa razão, Rafaelly retirou de seu corpo 01 (uma) porção de maconha.

Interrogada pela autoridade policial, a denunciada confessou o tráfico de drogas e afirmou que, no dia anterior, seu marido Elias havia solicitado, por telefone, que recebesse a droga de terceiros em frente a uma escola e, posteriormente, levasse até a penitenciária, onde entregaria a um indivíduo chamado Carlos, companheiro de cela de Elias.”
(Trecho extraído do recurso de apelação – Id. 123321032).

Diante das provas dos autos, vê-se que ao contrário do sustentado pela defesa, não houve qualquer constrangimento
ou procedimento vexatório à ré durante a revista, para acesso ao interior da unidade prisional, pelo contrário, observa-se que houve fundada suspeita, em razão de denúncia anterior, com informação de que Rafaelly possivelmente entraria com droga no interior do presídio.

Na oportunidade, Rafaelly foi submetida à inspeção mediante scanner corporal, tendo o aparelho indicado que havia uma porção de tóxico na vagina da denunciada. Por essa razão, foi encaminhada para local reservado,
e solicitaram que retirasse o objeto, tendo então ela própria removido o entorpecente do seu corpo uma porção de maconha, além do mais a revista foi conduzida por agentes penitenciárias do gênero feminino, em local separado e idôneo.

Destaca-se que nenhum agente prisional tocou em seu corpo, muito menos em suas partes íntimas, portanto não há qualquer constrangimento vexatório, sendo incabível se cogitar em qualquer irregularidade ou violação à intimidade e à dignidade da pessoa, quando a revista for realizada na hipótese de haver fundada suspeita de que o visitante no presídio esteja portando objetos proibidos (drogas, armas, telefones, por exemplo), sobretudo quando esse procedimento é feito no limite dos ditames legais, como neste caso.

Sobre o tema, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que:

“
caso haja fundadas suspeitas de o visitante do presídio estar portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, com fins de segurança, o que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana. Contudo, não há como olvidar que tal procedimento deve ser realizado dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo
” (REsp 1789330/RS, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, 6a Turma, julgado em 17.12.2019, DJe 12.02.2020).

Seguindo o mesmo entendimento, e
m caso semelhante, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que:

“
Não obstante a acusada tivesse o direito de se recusar a ser revistada intimamente, submeteu-se, de maneira voluntária, ao procedimento adotado no estabelecimento prisional, que resultou na localização, no interior de sua vagina, de 143,7 g de maconha, acondicionados dentro de um preservativo, os quais seriam entregues a seu companheiro, que estava preso no local. Assim, não houve ato ofensivo à honra da acusada, tampouco dano à sua integridade física ou moral. As pessoas que se dirigem ao presídio sabem, previamente, que podem ser submetidas à revista pessoal e minuciosa. Trata-se tal procedimento (quando realizado com estrita observância a procedimento legal e com respeito aos princípios e às garantias constitucionais), de legítimo exercício do poder de polícia do Estado, de cunho preventivo, o qual objetiva garantir a segurança social e os interesses públicos”
. (STJ - REsp 1523735 / RS - Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ- DJe 26/02/2018).,

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – NULIDADE DO PROCESSO – APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – REVISTA REALIZADA EM VISITANTE DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INVALIDADE DOS ATOS POSTERIORES – INEXISTÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA DA PRÁTICA DO CRIME – DROGA ENCONTRADA SEM NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO INVASIVO OU REVISTA ÍNTIMA – ENTORPECENTES RETIRADOS DE CAVIDADE CORPORAL PELA PRÓPRIA ACUSADA – MERO CONTROLE DE ROTINA – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO – POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – AGENTE COAUTOR DO CRIME DE TRÁFICO – IMPUTAÇÃO DO MESMO DELITO NA MEDIDA DA SUA CULPABILIDADE – TEORIA MONISTA – BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA – VIABILIDADE – QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA – DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA – PENA-BASE MAJORADA COM FUNDAMENTOS INSUBSISTENTES – CORREÇÃO DA REPRIMENDA DE OFÍCIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. É incabível considerar ilícita a prova obtida por meio de revista pessoal em visitante de estabelecimento prisional quando inexistente qualquer procedimento invasivo ou vexatório e a droga for apresentada pela própria acusada após solicitação dos agentes que realizavam a segurança do presídio. É possível a realização de revista pessoal em estabelecimentos prisionais diante da necessidade de controlar a entrada de produtos proibidos, em especial drogas e armas, desde que exista fundada suspeita de posse de objetos não declarados e que sejam adotadas cautelas para impedir situações vexatórias e abusivas. (...)

(N.U 0009451-76.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 02/10/2020)

Diante do exposto,
afasto a preliminar.

VOTO.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, a apelante Rafaelly Cristina Geraldes de Oliveira, no mérito, busca a aplicação do privilégio contido no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Para análise, transcrevo trecho da sentença em que foi tratado ao assunto:

“...
Terceira fase:

Nesta fase, denota-se que a ré é primária, não há registro de maus antecedentes (condenação definitiva), nem informação de que integra organização criminosa.

Muito embora a existência de outro processo criminal em curso (autos n.o 0024316-98.2017.8.11.0002) até então defendida por este Magistrado como fundamento idôneo para justificar a dedicação às atividades criminosas nos termos do Enunciado n. 52 do TJMT, diante da revisão do referido Enunciado no webinário realizado no dia 02/09/2021 pelas Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, se curvando ao novel entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 151.431/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, hei por bem aplicar referido benefício, mesmo havendo registro de outra ação penal em curso, por corolário ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Por outro lado, verifico que a quantidade de droga apreendida, a saber:
288,81g (duzentos e oitenta e oito gramas e oitenta e um centigramas)

de MACONHA, se mostra relevante para dosar a fração do benefício em nível médio, ou seja, na fração de 1⁄2 (um meio).

Assim sendo,
REDUZO
a pena na fração de 1⁄2 (um meio), para encontrá-la em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 dias-multa.

Lado outro, pesa em desfavor da condenada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, o que me faz
AGRAVAR
em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, encontrando-se, portanto, em
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 290 (duzentos e noventa) dias-multa
.

Desta feita,
TORNO A

PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor
RAFAELLY CRISTINA GERALDES DE OLIVEIRA
, brasileira, convivente, desempregada, natural de Cuiabá/MT, nascida em 21.03.1996, inscrita no CPF no 048.055.881-79 e portadora do RG no 2558071-0 SSP/MT, filha de Antônio José Avelino de Oliveira e Marize Carneiro Geraldes, residente na Rua “E”, n. 23, Bairro Portal da Amazônia, em Várzea Grande/MT, no patamar de
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão.(...)”
(id. 123321007)

A causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTATURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

No presente caso, verifica-se que o Magistrado aplicou o tráfico privilegiado à

apelante, visto que preencheu os requisitos exigidos, contudo fracionou o benefício em razão da quantidade da droga apreendida em seu poder (
288,81g (duzentos e oitenta e oito gramas e oitenta e um centigramas

de maconha
),
fixando a
pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão,

o que está de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.

(HC 193498 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031

DIVULG 18-02-2021

PUBLIC 19-02-2021)”

“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 138117 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 05-04-2021

PUBLIC 06-04-2021)”

Diante disso, a dosimetria se apresenta escorreita, em consonância com o entendimento jusrisprudencial, não havendo alteração a ser feita.

O apelante Elias de Souza Silva, pleiteia a absolvição ao argumento da insuficiência de provas de sua participação na empreitada criminosa. Para análise, transcrevo a denúncia:

“
Conforme inquérito policial incluso, no dia 24 de abril de 2019, às 10h, na Penitenciária Central do Estado, localizada na Rodovia BR-364, Bairro Jardim Industriário, nesta cidade, a denunciada
Rafaelly Cristina Geraldes de Oliveira
, a pedido de seu convivente Elias, trazia consigo
01 (uma) porção de maconha, com massa de 288,81 g (duzentos e oitenta e oito gramas e oitenta e um centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando introduzi-la no referido presídio (laudo pericial definitivo no 3.14.2019.54306-01, fs. 12/13-IP). Por sua vez, o denunciado
Elias de Souza Silva
concorreu para o cometimento do delito sendo o mentor e organizador do crime e destinatário da droga, sem finalidade de consumo pessoal”.

“Na mencionada data, a denunciada Rafaelly deslocou-se até a Penitenciária Central do Estado para visitar o reeducando Elias, seu companheiro. Nesse dia, servidores do presídio foram cientificados a respeito de denúncia anônima que dizia que Rafaelly possivelmente entraria com droga no citado estabelecimento”.

“Submetida ao procedimento de revista mediante scanner corporal, o aparelho indicou que havia porção de tóxico na vagina dessa denunciada. Por essa razão, ela foi encaminhada para local reservado, onde retirou de seu corpo 01 (uma) porção de maconha”.

“Interrogada pela autoridade policial, a denunciada Rafaelly confessou o tráfico de drogas e afirmou que, no dia anterior, seu marido Elias havia solicitado, por telefone, que recebesse a droga de terceiros em frente a uma escola e, posteriormente, levasse o psicotrópico até a penitenciária. Apesar dessa conduta de seu marido, ela afirmou que a droga seria entregue a um indivíduo chamado Carlos, companheiro de cela de Elias”.

“Por sua vez, Elias afirmou que não existe nenhum Carlos em sua cela. Além disso, negou ter solicitado a droga para Rafaelly”.

“Conforme folha de antecedentes, a denunciada Rafaelly responde pelo crime de roubo majorado (código 519713 – Várzea Grande/MT), delito pelo qual também responde, como coautor, o denunciado Elias. Por sua vez, o denunciado Elias de Souza Silva possui duas condenações definitivas por roubo majorado (códigos 410134 – Cuiabá/MT; e 41240 – Nova Mutum/MT), sendo que as penas impostas ainda executadas na data da prática do novo fato”.

“Destarte, as circunstâncias do fato reveladas pelas agentes penitenciárias, o lugar em que se deu o flagrante, a quantidade de droga apreendida, bem como os registros criminais dos denunciados, são elementos suficientes para a ocorrência do tráfico de drogas dentro de instituição penal por parte dos dois denunciados, que se aproveitaram de horário de visitas para juntos inserirem maconha no interior do presídio, a fim de satisfazer o mercado ali existente (...)”.

Transcrevo as declarações da sentenciada Rafaelly, companheira do apelante, feitas perante a autoridade policial:

“QUE nesta data 24/04/2019 ao passar pelo scaner corporal descobriram a droga dentro da vagina da Interrogada; QUE a Agente levou a Declarante ao banheiro, ocasião em que a própria Interrogada retirou a droga e entregou para a agente;
QUE pegou a droga na data de ontem 23/04/2019, com um rapaz cujo o nome não sabe informar, sabe apenas que ele reside no Bairro Tijucal e dirigia um veiculo corola, cor branco; QUE estava em frente a Escola Municipal Luis Reveles, situada na mesma rua da residência da Declarante, quando o rapaz entregou a droga para a Interrogada: QUE o marido da Interrogada é integrante do Comando Vermelho;

QUE na data de ontem 23/04/2019 o marido da Interrogada ligou de dentro da penitenciária pedindo para a Interrogada esperar em frente a escola que o rapaz iria entregar a droga e que a Interrogada deveria levar para ele hoje na visita
;”
(id. 123320995).

Em juízo, após a leitura da denúncia, fez as seguinte declarações:

“(...)

como é que foi isso RAFAELLY? Como foi o procedimento para você chegar com essa droga até o presídio? Então, eu recebi essa droga no dia anterior. Eu atendi uma ligação e a pessoa disse que eu tinha que levar, aí eu peguei tudo, a pessoa falou que o scanner estava estragado, me garantiu tudo, deu certeza, e aí eu peguei e levei
.
Aí chegou lá, as agentes já falou que eu tava denunciada que tinha uma suspeita que falou, tipo assim, a hora que ela me viu, tinha umas pessoas na minha frente, tipo umas 05 (cinco) na minha frente, aí ela chamou eu e já falou que era a minha vez, aí eu falei: ‘mas não tem gente na minha frente’, e ela falou: ‘não’, e já na hora me levou, entendeu. Ela falou que foi feita uma denúncia
;
a senhora estava com o entorpecente no órgão genital não é isso?
Sim;
e a senhora ia entregar para quem essa droga?

para o seu marido ELIAS?
Era para o tal do CARLOS;
mas lá não tem nenhum CARLOS na cela do seu marido. Quem é esse CARLOS
? Eu conheço ele como CARLOS, eu não sei se é apelido, eu não sei;
ele quem?
Meu marido;
a senhora falou com esse CARLOS antes?
Eu falei com a mulher dele, num áudio que a mulher mandou uma pessoa vim trazer pra mim, entendeu? Aí eu peguei em frente da escola, perto de onde que eu moro, o negócio;
e por que a senhora não falou para a mulher dele mesmo entregar para ele e a senhora não?
então, falaram isso, aquilo, e o que que deu. Só que assim, eu nunca tinha levado antes, ia ser a primeira vez, porque ela falou que a máquina tava estragada;
olha, essa conversa é muito furada. Você sabe como funciona presídio, mulher de preso não tem contato com outro homem assim não. É estranha essa história sua de que ia entregar para um tal de CARLOS.
Eu não entendi; (...)
a senhora sabe como funciona no presídio. Como que a senhora sendo mulher do ELIAS ia levar droga para outro preso? Esta estranha essa história, não?
Eu ia levar para outro preso, mas a mulher falou que era pra mim levar tudo, que na saída ia me dar um dinheiro, só que tipo assim, eu cheguei de ser presa, mas foi a mulher que chegou no meu ‘zap’. Só que sei que o nome do CARLOS era CARLOS, só isso que eu sei;
quer dizer que o ELIAS não sabia dessa droga?

Ele tinha me ligado
;
ligado falando o que?

Que era pra mim levar essa droga para o cara; então ele sabia da droga? Sim.
Perguntas da Acusação:
ele ligou para a senhora e pediu para a senhora levar o entorpecente no dia seguinte. Foi isso que a senhora falou na delegacia né? Isso, um dia antes, foi isso mesmo;

e ele falou como que a senhora ia fazer para pegar essa droga?

Ele só falou assim que o cara já sabia e que era na frente da escola e eu cheguei em frente da escola e a mulher do cara, tipo, eu acho que eu não tinha o número do cara, eu tinha da mulher dele, e ela falou que era pra mim continuar lá, aí nesse dia estava chovendo, aí demorou um pouquinho e o cara foi;

aí essa pessoa entregou o entorpecente para a senhora. É isso? Sim;

e a senhora sabia como fazer para esconder essa droga no órgão genital? Alguém explicou para a senhora?

O cara que entregou para mim, ele entregou junto uma camisinha e ele falou que era pra mim enfiar na camisinha e enfiar;

tá! O seu marido falou porque que era para levar esse entorpecente para o CARLOS?
Ele não falou nada, a mulher do cara que falou que eu ia receber um dinheiro na saída. Ele só falou que eu tinha que levar, que foi o que aconteceu;
e quanto que tinham prometido para a senhora?
Não falou, ela só falou a quantia que era 300g, mas não falou o valor
(...)”
(link de acesso à gravação da audiência Id. 62340321).

Em que pese os argumentos lançados pela defesa, o réu confessou perante a autoridade judicial que os fatos relatados eram verdadeiros, e que havia entrado em contato com Rafaelly, su companheira, para levar a droga até a unidade prisional, alegando que seria para pagar dívida com “COMANDO”. Vejamos:

“(...) o senhor confirma isso?
Sim, confirmo sim;
o senhor pediu para ela um dia antes mesmo?
Não, isso daí é porque... foi verdade, mas eu tive que fazer isso daí, não era uma coisa que eu queria né, eu fui mais ou menos obrigado a fazer isso daí, para ela poder trazer isso daí
;
essa droga o senhor iria usar aí? Iria comercializar? O que o senhor iria fazer?
Não
, essa droga não era minha, não;
era para o CARLOS?
É, eu vou falar a verdade para o senhor, era para o Comando, porque eu aqui dentro aqui eu não vou mentir, eu tava usando droga, na rua também eu sou usuário
...;
o senhor iria receber algum dinheiro para isso ELIAS?
Não, não recebi não;
mas ia receber
?
Não é que eu ia receber, é que eu tava devendo;
estava devendo?
É, eu tava em dívida;
como é que foi que sua companheira a RAFAELLY pegou esse entorpecente na rua? foi o senhor que indicou para ela?
Não, foi o rapaz que tava aqui dentro aqui que falou direitinho como que era para entregar, mas aí eu conversei com ela tudinho onde que era para pegar;
o senhor está preso por qual motivo ELIAS?
Eu tava preso por roubo
;
está cumprindo pena?
Estou
(...)” (link de acesso à gravação da audiência Id. 62340321).

Da análise das provas lançadas, temos que concluir que os argumentos lançados pela defesa não se sustentam, visto que além das afirmações da sentenciada Rafaelly, temos a confissão do próprio apelante, onde admite ter ligado para a esposa e pedido para que levasse a droga até a unidade prisional, embora tenha afirmado que não receberia pagamento pela encomenda, esta seria para quitação de dívida contraída com o “COMANDO. Logo, a autoria resta devidamente comprovada.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego

provimento
aos recursos de
ELIAS DE SOUZA SILVA E RAFAELLY CRISTINA GERALDES DE OLIVEIRA
, mantendo a sentença condenatória em todos os termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022