Tribunal: TJMT
Processo: 1029040-74.2018.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 10, VI, DA LEI 9.656/98 – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA EXCLUIR A OBRIGAÇÃO DO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO OMALIMIZUMABE, APENAS NO ÂMBITO DOMICILIAR.
I - A Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, preconiza no inciso VI do art. 10 que não compete à operadora de plano de saúde custear os fármacos de uso domiciliar.
II - Os medicamentos prescritos ao Agravado que deu ensejo à decisão recorrida são de uso domiciliar, cuja cobertura está expressamente excluída do contrato por meio da Cláusula 11.1, item “III”.
III - Ademais, não é possível atribuir à iniciativa privada, ou seja, ao plano de saúde, o dever de assumir todo e qualquer custo não previsto no contrato, tampouco autorizado pela legislação específica e aplicável à hipótese.
IV - Por conseguinte, inexistindo obrigação do fornecimento da medicação no âmbito residencial, inexiste também a obrigação indenizatória.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1029040-74.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[UNIMED VALE DO ACO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 16.991.945/0001-52 (APELANTE), GABRIEL DE PAULA FERREIRA - CPF: 092.916.377-00 (ADVOGADO), FELIPE DUMANS AMORIM DUARTE - CPF: 036.868.907-71 (ADVOGADO), MARILIA DE ALMEIDA JOSETTI - CPF: 972.489.321-91 (APELADO), WILLIAM HEMILLIESE ORACIO SILVA - CPF: 026.371.301-64 (ADVOGADO), RAFAELA MARTELLI - CPF: 015.025.831-35 (ADVOGADO), MARIANA SILVA CAMARGO - CPF: 022.713.961-58 (ADVOGADO), CONTÉM ADMINISTRADORA DE PLANOS DE SAÚDE LTDA (APELANTE), UNIMED VALE DO ACO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 16.991.945/0001-52 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 10, VI, DA LEI 9.656/98 – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA EXCLUIR A OBRIGAÇÃO DO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO OMALIMIZUMABE, APENAS NO ÂMBITO DOMICILIAR.

I - A Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, preconiza no inciso VI do art. 10 que não compete à operadora de plano de saúde custear os fármacos de uso domiciliar.

II - Os medicamentos prescritos ao Agravado que deu ensejo à decisão recorrida são de uso domiciliar, cuja cobertura está expressamente excluída do contrato por meio da Cláusula 11.1, item “III”.

III - Ademais, não é possível atribuir à iniciativa privada, ou seja, ao plano de saúde, o dever de assumir todo e qualquer custo não previsto no contrato, tampouco autorizado pela legislação específica e aplicável à hipótese.

IV - Por conseguinte, inexistindo obrigação do fornecimento da medicação no âmbito residencial, inexiste também a obrigação indenizatória.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA CÂMARA:

Recurso de Apelação Cível interposta por CONTÉM ADMINISTRADORA DE PLANOS DE SAÚDE LTDA, contra a sentença proferida na Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência c.c Indenização por Danos Morais, no 1029040-74.2018.8.11.0041 da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT, proposta por MARILIA DE ALMEIDA JOSETTI, em desfavor do ora APELANTE.

Na origem, a parte autora aduziu que é beneficiária dos serviços de assistência médica prestados pela ré, que possui diagnóstico de “Urticária Crônica Resistente a Anti-histamínicos” e foi indicado pelo médico o tratamento com medicação denominada “Xolair (Omalimizumabe)”, mas a ré negou a cobertura.

Requereu a concessão da tutela de urgência para que seja determinado a parte ré a fornecer imediatamente a referida medicação, em espécie ou valor equivalente em pecúnia, em 02 ampolas a cada 04 semanas por período indeterminado, até a completa remissão dos sintomas, conforme prescrito pelo médico, sob pena de multa. No mérito, pleiteia a confirmação da liminar, consequentemente que seja declarada nula a cláusula contratual contrária, e que a ré seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais, em R$ 15.000,00, além das custas processuais e honorários advocatícios.

O pedido liminar da autora foi apreciado e deferido.

A empresa requerida apresentou defesa, discorrendo acerca da legalidade da negativa, já que agiu em plena conformidade com a lei e contrato; que não é obrigada a fornecer medicamento de uso domiciliar, não se encontrando previsto no rol de procedimento e eventos em saúde da ANS. Requer a improcedência da demanda.

Após analise dos autos, o Juiz de piso julgou a ação procedente, da seguinte forma:

'Verifica-se que a parte autora necessitou do tratamento com o medicamento “Xolair (Omalimizumabe)”, indicado pelo médico (Id. 15142764 e 15142633), todavia, a requerida nega a cobertura, sob justificativa de que a medicação está fora do rol de medicações de cobertura obrigatória prevista no rol da ANS, por não possuir obrigatoriedade em cobertura para medicamento domiciliar.

Pois bem. A questão já está pacificada no âmbito do STJ, no sentido de que “É abusiva a cláusula contratual que determina a exclusão do fornecimento de medicamentos pela operadora do plano de saúde tão somente pelo fato de serem ministrados em ambiente ambulatorial ou domiciliar.” (AgRg no AREsp 292.901/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 04/04/2013), e que compete ao profissional da saúde, que acompanha os problemas da parte autora, a escolha do tratamento, situação que deve se sobrepor a quaisquer outras considerações.

(...)

Não bastasse isso, a Resolução Normativa - RN No 465, de 24 de fevereiro de 2021, que atualizou o Rol da ANS de procedimentos e coberturas obrigatórias, incluiu, dentre outros, o medicamento para a hipótese dos autos.

(...)

Posto isso, com fundamento no artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados

por Marília Almeida Josseti Barroso, em desfavor de Unimed Vale do Aço Cooperativa de Trabalho Médico, para confirmar a decisão de Id. 15152584, no sentido de determinar a ré a fornecer a medicação “Xolair (Omalimizumabe)”, em espécie ou valor equivalente em pecúnia, em 02 ampolas a cada 04 semanas por período indeterminado, até a completa remissão dos sintomas, conforme prescrito pelo médico, consequentemente declaro nulas as cláusulas contratuais contrárias a tal ordem.

Condeno a requerida ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais, com correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ), acrescido de juros de 1% ao mês, a partir da citação (art. 405 do CC).

Condeno a requerida ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, este que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, do Novo Código de Processo Civil.'

Inconformado com a sentença, a empresa CONTÉM ADMINISTRADORA DE PLANOS DE SAÚDE LTDA apresentou Recurso de Apelação, aduzindo que; (i) que o contrato entabulado entre as partes é nulo; (ii) o plano coletivo é destinado a integrantes de entidades representativas setoriais ou de classe; (iii) que a parte apalada não faz parte de nenhuma entidade; (iv) aduziu que o contrato veda expressamente o fornecimento de medicação de uso domiciliar, bem como veda o fornecimento de medicação não incluídas no rol da ANS; (v) com tais considerações, requer a reforma da sentença.

Apresenta contrarrazões, a empresa apelada pugnou pela manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

I – ALEGAÇÃO DE NULIDADE CONTRATUAL – ALEGAÇÃO DE NÃO SER INTEGRANTE DE NENHUMA ENTIDADE REPRESENTATIVA SETORIAL OU DE CLASSE.

Analisando os autos, tenho que o presente recurso não deve ser conhecido nesse ponto, em razão da ausência de um dos requisitos do art. 1.010, do CPC, que assim dispõe:

“Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:

I – os nomes e a qualificação das partes;

II - os fundamentos de fato e de direito.

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.”

Verifica-se, pois, que um dos requisitos, inserto no inciso III, é que os apelantes ataquem precisamente os fundamentos da decisão recorrida.

Tal requisito está fundamentado no Princípio da Dialeticidade, o qual visa, em primeiro lugar, estabelecer os limites do pedido dos recorrentes, o que permite ao tribunal entender onde está o eventual erro da decisão atacada. Em segundo, viabiliza o devido contraditório.

Salienta-se que discussão da legalidade contratual pela ausência de representatividade não foi matéria analisada na primeira instancia.

Assim, tendo em vista que nesse ponto a matéria recursal não questiona a sentença, entendo que alegação carece de dialeticidade.

Nesse sentido encontra-se o posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça, destacando a violação do princípio da dialeticidade em condutas similares a do agravante:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA, DA LAVRA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE, NÃO CONHECENDO DO RECLAMO, ANTE A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INSURGÊNCIA DO RÉU. 1. Razões do agravo regimental que não impugnaram especificamente os fundamentos invocados na decisão agravada. Em razão do princípio da dialeticidade e, em atenção ao disposto no artigo 1.021, § 1o, do NCPC e à Súmula 182/STJ, deve o agravante demonstrar, de modo fundamentado, o desacerto da decisão agravada, sob pena de não conhecimento do reclamo. 2. Agravo regimental não conhecido.” (AgRg no AREsp 827.832/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 04/10/2016).

Ainda,

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DO NOVO CPC. RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR, ESPECIFICAMENTE, TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. RECURSO DE CARÁTER MERAMENTE PROTELATÓRIO. MANUTENÇÃO DA MULTA IMPOSTA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o Enunciado Administrativo no 3 do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do Novo CPC". 2. Inexistindo impugnação específica, como seria de rigor, a todos os fundamentos da decisão ora agravada, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão recorrida. Desse modo, no presente caso, resta caracterizada a inobservância ao disposto no art. 1.021, §1o, do CPC e a incidência da Súmula 182 do STJ. 3. Agravo interno não provido.” (AgInt nos EDcl no AgRg no AREsp 715.284/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 09/08/2016)

Portanto, a falta de impugnação específica revela o descumprimento da exigência do inciso II do art. 1.010 do CPC, razão pela qual o presente recurso não deve ser conhecido nesse ponto.

II – ALEGAÇÃO A IMPOSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCLUIDOS NO ROL DA ANS.

Como bem exposto na sentença de piso, a controvérsia referente à limitação dos procedimentos ao ROL da ANS, já restou superada.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DOMICILIAR - URGÊNCIA CONFIGURADA – NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE COM BASE EM RESOLUÇÃO DA ANS QUE ESTABELECE A COBERTURA MÍNIMA – IRRELEVÂNCIA

- RECURSO DESPROVIDO.

Existindo prova da necessidade de urgência no fornecimento do medicamento prescrito, revela-se viável a concessão da pretendida tutela antecipada, em face de fundado receio de dano irreparável.

É assente o entendimento jurisprudencial de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde, não é taxativo, prevê somente a cobertura mínima obrigatória, de modo que não pode ser utilizado como fundamento para negativa de fornecimento de medicamento. (TJMT, RAI 1007697-43.2021.8.11.0000, 1a CÂMARA CÍVEL, DESSA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, JULGADO EM 03/08/2021).

E mesmo que assim não fosse, o procedimento requerido se encontra incluído no rol da ANS através da Resolução Normativa - RN No 465, de 24 de fevereiro de 2021.

Assim, nesse ponto, o presente recurso não merece acolhimento.

III – ALEGAÇÃO DE QUE O CONTRATO VEDA EXPRESSAMENTE O FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR

Nos contratos de plano de saúde, a pessoa jurídica de direito privado assume a responsabilidade da prestação de serviços médico-hospitalares, mediante o pagamento de um prêmio. Nessa modalidade contratual, portanto, a cooperativa se obriga perante o consumidor a prestar-lhe serviços médicos que irão preservar a vida e a integridade física, com a manutenção e a recuperação de sua saúde.

Desse modo, tem-se que esses contratos de planos de saúde constituem uma típica relação de consumo, da qual se destacam a figura do consumidor, do fornecedor e da prestação de serviço, ensejando a aplicação das regras e dos princípios atinentes ao direito do consumidor.

Em razão dessas características, o Superior Tribunal de Justiça firmou o seu entendimento de sentido de determinar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Vale dizer, lado outro, que o contrato em tela também subsome-se às disposições da Lei 9.656/98, a qual, pelo princípio da especialidade das normas, prevalece em relação às disposições do CDC.

No caso dos autos, como exposto, a pretensão inicial envolve disponibilização de medicamento para uso regular em âmbito doméstico, sem as características de tratamento na modalidade home care.

Com efeito, o medicamento pleiteado enquadra-se no conceito legal de medicamento para uso domiciliar, pelo que, até prova em contrário, não há ilegalidade na negativa de fornecimento.

Em hipóteses desse jaez, o art. 10, VI, da Lei 9.656/98 exclui expressamente a obrigação da operadora de saúde de, em regra, disponibilizar medicamentos para tratamento domiciliar, in verbis:

'Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas 'c' do inciso I e 'g' do inciso II do art. 12;'

Ademais, O contrato firmado entre as partes prevê em sua Cláusula Oitava:

“CLÁUSULA OITAVA 8.1 – Estão excluídas da cobertura deste contrato todos os procedimentos que não constam no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela ANS e os demais abaixo: (...) n) fornecimento de medicamento para tratamento domiciliar, com exceção dos antineoplásticos orais constantes no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde;”

Destarte, comprova-se que a Apelada estava ciente de que seu plano não detinha cobertura no que se refere ao custeio de medicamento de uso domiciliar, FORA DO AMBIENTE DE INTERNAÇÕES HOSPITALARES.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 10, VI, DA LEI 9.656/98 – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, preconiza no inciso VI do art. 10 que não compete à operadora de plano de saúde custear os fármacos de uso domiciliar.

Os medicamentos prescritos ao Agravado que deu ensejo à decisão recorrida são de uso domiciliar, cuja cobertura está expressamente excluída do contrato por meio da Cláusula 11.1, item “III”.

Ademais, não é possível atribuir à iniciativa privada, ou seja, ao plano de saúde, o dever de assumir todo e qualquer custo não previsto no contrato, tampouco autorizado pela legislação específica e aplicável à hipótese. (TJMT, RAI 1000278-35.2022.8.11.0000, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, RELATORA: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, JULGADO EM 04/05/2022)

Ainda,

'RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - CUSTEIO DO MEDICAMENTO ENOXAPARINA 40MG NO PERÍODO GESTACIONAL E APÓS O PARTO – IMPOSSIBILIDADE - CLAÚSULA OBSTATIVA EM CONSONÂNCIA COM OS NORMATIVOS LEGAIS – MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

Não se mostra indevida ou abusiva a recusa da operadora de plano de saúde no fornecimento de fármaco para uso domiciliar, quando fundada em cláusula contratual que não prevê citada cobertura, mormente se amparada nos normativos legais aplicáveis à matéria, a exemplo da Lei 9.656/98 e da Resolução Normativa 428//2017 da ANS.

Se o medicamento prescrito Enoxaparina 40mg é para uso domiciliar, não há falar na concessão da tutela de urgência.' (TJMT, RAI 1025686-96.2020.8.11.0000, 2a CÂMARA CÍVEL, RELATORA: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, JULGADO EM 03/03/2021).

Por conseguinte, inexistindo obrigação do fornecimento da medicação no âmbito residencial, inexiste também a obrigação indenizatória.

Com esses fundamentos, CONHEÇO do recurso de apelação e DOU PARCIAL PROVIMENTO para excluir a obrigação do fornecimento do medicamento Omalimizumabe, apenas no âmbito domiciliar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022