Tribunal: TJMT
Processo: 1028370-70.2017.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DIREITO AO DIFERIMENTO DO PAGAMENTO DO ICMS GERADO PELAS SAÍDAS PARA EMPRESAS DISTRIBUIDORAS – AEAC (ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL) – PRETENDIDA IMPOSIÇÃO DAS DISPOSIÇÕES PREVISTAS NO CONVÊNIO CONFAZ 110/2007 – ALEGADA ILEGALIDADE DE EXIGÊNCIA CONTIDA EM REGULAMENTO ESTADUAL EM CONTRAPOSIÇÃO À NORMATIZAÇÃO INSERTA EM CONVÊNIO DE ICMS – NÃO CONFIGURAÇÃO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA AUTUAÇÃO DAS OPERAÇÕES – ESCORREITA A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O diferimento constitui uma técnica de deslocamento da exigência do imposto para momento posterior à ocorrência do fato gerador, ou seja, referido benefício possibilita o adiamento do recolhimento do ICMS, para outro momento da cadeia mercantil, após a ocorrência do fato gerador.
2. O acolhimento do benefício do diferimento, depende do preenchimento de determinados requisitos (condições) dispostos em lei, dentre eles o da regularidade fiscal das partes, de modo que a irregularidade fiscal, interrompe esta postergação do recolhimento do imposto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1028370-70.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DESTILARIA DE ALCOOL LIBRA LTDA - CNPJ: 00.297.598/0001-22 (APELANTE), CHARLES SALDANHA HANDELL - CPF: 284.114.391-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DIREITO AO DIFERIMENTO DO PAGAMENTO DO ICMS GERADO PELAS SAÍDAS PARA EMPRESAS DISTRIBUIDORAS – AEAC (ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL) – PRETENDIDA IMPOSIÇÃO DAS DISPOSIÇÕES PREVISTAS NO CONVÊNIO CONFAZ 110/2007 – ALEGADA ILEGALIDADE DE EXIGÊNCIA CONTIDA EM REGULAMENTO ESTADUAL EM CONTRAPOSIÇÃO À NORMATIZAÇÃO INSERTA EM CONVÊNIO DE ICMS – NÃO CONFIGURAÇÃO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA AUTUAÇÃO DAS OPERAÇÕES – ESCORREITA A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O diferimento constitui uma técnica de deslocamento da exigência do imposto para momento posterior à ocorrência do fato gerador, ou seja, referido benefício possibilita o adiamento do recolhimento do ICMS, para outro momento da cadeia mercantil, após a ocorrência do fato gerador.

2. O acolhimento do benefício do diferimento, depende do preenchimento de determinados requisitos (condições) dispostos em lei, dentre eles o da regularidade fiscal das partes, de modo que a irregularidade fiscal, interrompe esta postergação do recolhimento do imposto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Destilaria de Álcool Libra Ltda. contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos de ação declaratória c/c repetição de indébito e pedido de tutela de urgência movido em face do Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o pedido de reconhecimento do direito ao diferimento do pagamento do ICMS gerado pelas saídas de combustível que promove às empresas distribuidoras.

Em suas razões, a apelante narra, sucintamente, os fatos deduzidos na peça inicial da ação, acentuando que o álcool etílico anidro combustível – AEAC, por ela fabricado, é vendido para Distribuidoras de Combustíveis, seja desta ou outras unidades federadas, para, por elas, ser misturado com a gasolina “tipo A”, convertendo-se em gasolina “tipo C”.

Sustenta que o Convênio CONFAZ 110/2007, em sua cláusula 21a, é impositivo, sendo o Estado de Mato Grosso dele signatário, de modo que as operações de venda do AEAC, para qualquer das usinas mato-grossenses, por qualquer distribuidora, devem ser regidas pelo instituto do diferimento ou da suspensão.

Verbera que mesmo apresentando documentação fiscal idônea, DANFEs, Termos de Apreensões, Documentos de Arrecadação e Comprovantes de Pagamentos, o agente fiscal promoveu apreensões do AEAC, sob o pretexto de interrupção do diferimento pela ausência de CND ou CPND, ou seja, o Fisco vem aplicando o regime cautelar para exigir o pagamento de imposto de operação diferida.

Pontua que a sentença combatida “apesar de sinalizar entendimento das causas de pedir, passou a construir conclusão a partir premissas equivocadas, uma vez que admitiu o estabelecimento de condições pelo Estado para, em suas repetidas palavras, fazer o recorrente o ‘usufruto do diferimento’ ‘gozo do diferimento’; ou seja, ao contrário do que decidido no Extraordinário 781.926/GO com Repercussão Geral, sustentou-se na ilegal e abusiva legislação tributária estadual para concluir que diferimento é espécie de benefício que legitima exigir CND ou CPND do recorrente.”

Assinala, ademais, que “apesar de a prova ser “diabólica”, ou seja, de obtenção impossível para a recorrente, certo é que o Estado de Mato Grosso está exigindo das Distribuidoras o ICMS resultante das vendas de gasolina C para Mato Grosso. Portanto, quando assim o faz também em relação à mistura resultante das remessas/vendas de AEAC partidas da Usina recorrente ocorre o bis in idem.”

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença, a fim de que lhe seja concedido o direito ao diferimento e condenado o Estado à devolução do que indevidamente lhe cobrou nos últimos cinco anos.

Em suas contrarrazões, o apelado requer o desprovimento do recurso (id. 102394479).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador José Basílio Gonçalves, manifestou nos autos no sentido de inexistir direito ao diferimento pretendido pela apelante (id. 106578994).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

A controvérsia aqui relacionada envolve discussão acerca da cobrança do ICMS sobre a operação interestadual de saída de álcool etílico anidro combustível – AEAC, de fabricação da empresa recorrente, com destino às distribuidoras sediadas nesta e outras unidades da federação, estando referida operação albergada pelo benefício do diferimento previsto nas disposições contidas na cláusula vigésima primeira do Convênio n. 110/2007 do CONFAZ, independentemente da imposição de qualquer condição, a exemplo do regime cautelar fiscal, exigência contida no RICMS/MT.

Segundo a apelante, o ente estatal não poderia estabelecer condições adicionais ao usufruto do diferimento do ICMS diante da previsão disposta no Convênio encimado, que prevê que os Estados concederão o diferimento ou suspensão do lançamento do imposto nas operações internas ou interestaduais com Álcool Etílico Anidro Combustível – AEAC.

Em primeira instância, entendeu o magistrado sentenciante que a comprovação da regularidade fiscal para fins de gozo do diferimento pretendido é legítima, inexistindo qualquer ilegalidade no regulamento estadual, o que rendeu ensejo ao julgamento improcedente do pleito.

Contra o decisum, insurge-se a empresa recorrente, aduzindo, em síntese, que o dispositivo convenial apontado é de ordem impositiva, não podendo ser suprimido ou alterado por regramento estadual.

O apelo, contudo, não comporta provimento.

Inicialmente, cabe salientar que o diferimento consiste na postergação do recolhimento do imposto devido em decorrência de circulação de mercadorias cujo fato gerador ocorreu no início da cadeia. Para tanto, pretendendo o contribuinte fazer jus ao diferimento, é indispensável o cumprimento dos requisitos previstos na legislação tributária.

No caso concreto, a forma de tributação da operação em tela se encontra definida na Cláusula Vigésima Primeira, do Convênio CONFAZ n. 110/07, segundo a qual, o lançamento do ICMS nas saídas do AEAC, seria diferido no instante da remessa da Usina para a Distribuidora, ou seja, postergando para o momento em que ocorresse a saída da mistura do AEAC com a “gasolina A” (gasolina ‘C’ = álcool + gasolina ‘A’), feita pela distribuidora de combustíveis.

No tocante à exigência imposta, a empresa apelante se encontrava submetida ao regime administrativo cautelar, previsto nos artigos 915 e 916 do RICMS/2014, desde 18/12/2012, consoante se observa dos respectivos dados cadastrais mantidos nos sistemas fazendários informatizados.

Justamente por conta dessa pendência na conta corrente fiscal, fora a empresa submetida aos ditames da Resolução n. 07/08/SARP/SEFAZ/MT, o que ensejou a exigência antecipada do tributo, cujo teor é o seguinte:

“Art. 1o Ficam submetidos ao recolhimento do imposto concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, os contribuintes do ICMS que, isolada ou cumulativamente, se enquadrarem nas seguintes hipóteses:

I - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, cujo valor somado seja igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) em atraso há mais de 30 (trinta) dias; (nova redação dada pela Resolução no 1/2009 -SARP; efeitos a partir de 1o/02/09).

II - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em atraso há mais de 45 (quarenta e cinco) dias, em montante igual ou superior a 10% (dez por cento) da sua arrecadação média dos últimos 12 (doze) meses. (nova redação dada pela Resolução no 1/2009 -SARP; efeitos a partir de 1o/02/09).

III - Possuírem acordo de parcelamento de débitos fiscais denunciados por atraso de pagamento a mais de 30 (trinta) dias. IV - Estiverem com inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE suspensa ou cassada;

§ 1o (...)

Art. 3o Os contribuintes submetidos ao recolhimento do imposto de que trata o artigo 1o desta Resolução que adquirirem mercadorias desta ou de outras unidades federadas, deverão recolher, na primeira unidade de fiscalização, fixa ou móvel, localizada em território mato-grossense, por onde as mesmas transitarem, o ICMS devido na saída subseqüente a ocorrer neste Estado, sem prejuízo das penalidades cabíveis.”

A teor dos artigos supracitados, se a empresa distribuidora detinha situação irregular, não fazendo jus ao recolhimento do imposto por meio de diferimento, não se poderia concluir que as destinatárias da operação, tenham procedido ao recolhimento do ICMS na cadeia final da mercadoria.

Com efeito, se não podia usufruir do regime de diferimento, por óbvio, não poderia recolher o tributo ao final da cadeia, como se fosse beneficiária do recolhimento.

Nesse contexto, em análise não só dos fundamentos deste recurso, mas também dos documentos e do objeto da ação, por estar a empresa apelante submetida ao regime administrativo cautelar, óbice intransponível para o benefício do diferimento, justificável era a exigência do ICMS antecipado.

A esse propósito, já decidiu este Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO- TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DIFERIMENTO DO ICMS - AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIO – PRODUTOR RURAL – IRREGULARIDADE FISCAL – INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO -– RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO – DESTINATÁRIO DO PRODUTO – LEGALIDADE – SOLIDARIEDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O diferimento constitui uma técnica de deslocamento da exigência do imposto para momento posterior à ocorrência do fato gerador, ou seja, referido benefício possibilita o adiamento do recolhimento do ICMS, para outro momento da cadeia mercantil, após a ocorrência do fato gerador. O acolhimento do benefício do diferimento, depende do preenchimento de determinados requisitos (condições) dispostos em lei, dentre eles o da regularidade fiscal das partes, de modo que a irregularidade fiscal, interrompe esta postergação do recolhimento do imposto, a teor dos artigos 339, caput, II, e §1o e 339-A, § 7o todos do RICMS/89. Caso o remetente da mercadoria não efetue o lançamento do imposto, cuja irregularidade implicou na interrupção do diferimento, o Fisco Estadual poderá lançar o referido tributo para o próprio remetente ou para o destinatário, haja vista serem solidários entre si na operação, como prevê o § 8o do art. 339-A do RICMS/89. Havendo sucumbência recíproca, os honorários devem ser proporcionalmente partilhado entre as partes. Recurso parcialmente provido.” (TJ-MT - APL: 00012487820128110040 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/03/2020, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 24/04/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – CAUTELAR – OFERECIMENTO DE GARANTIA – SUSPENSÃO DA EXBIGIBILIDADE GARANTIDA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO – PRECEDENTES DO STJ – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO – POSSIBILIDADE – LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA MULTA APLICADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Segundo o disposto nos artigos 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e 32, § 2o, da Lei 6.830/80, o deferimento do pedido de levantamento pelo contribuinte dos depósitos efetuados para fins de suspender a exigibilidade do crédito tributário, bem como a sua conversão em renda em favor do ente público, pressupõe o trânsito em julgado da decisão final que julga a lide em definitivo. 2- Como se sabe, para fazer jus ao diferimento do imposto, necessário que o contribuinte preencha os requisitos legais dispostos na legislação fiscal, e não satisfeitos tais requisitos (condições) com relação a quaisquer das partes, o imposto decorrente da operação mercantil realizada passa-se a ser exigível no ato da negociação, ou seja, antecipadamente ao fato gerador (circulação da mercadoria). 3- É devido o recolhimento do tributo no momento em que a legislação prevê o encerramento do diferimento, pois o não recolhimento, ensejaria isenção tributária não prevista pela legislação pátria. 4- In casu, não há ilegalidade na fixação da multa, uma vez que não ultrapassou o montante de 100% do valor do imposto.” (N.U 0037733-40.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/06/2020, Publicado no DJE 06/07/2020)

Nessa esteira, ao contrário do argumentado pela recorrente, não restou evidenciada irregularidade ou ilegalidade na atuação referente às operações envolvendo o AEAC.

Frise-se que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, afastada mediante a prova inequívoca da ilegalidade, o que não se verifica no caso.

À guisa de complementação, colha-se trecho do parecer da emitido pelo douto Procurador-Geral de Justiça José Basílio Gonçalves, no seguinte sentido (id. 106578994):

“Segundo o entendimento deste órgão, o primeiro ponto a observar é o de que todo e qualquer direito subjetivo decorre de lei – art. 5o, II, da Constituição Federal.

Mas o Convênio CONFAZ, em cuja Cláusula 21 a apelante se agarra, não é lei.

Embora autorizado pelo art. 155, § 2o, XII, g, da Constituição Federal, preceito atendido pela recepcionada LCN 24/1965, o concerto referido não foi introduzido no ordenamento jurídico deste Estado.

Com efeito, sem competência legislativa, o CONFAZ – CONSELHO FAZENDÁRIO – não edita leis. Consequência disso, para ingressarem nos ordenamentos jurídicos estaduais, os convênios que concerta dependem de aceitação pelos respectivos Poderes Legislativos.

Ao contrário disso, o que se tem visto é a pretensa recepção de Convênios CONFAZ por decretos executivos, atos que não conseguem introduzi-los nos ordenamentos dos Estados.

Relativamente ao Convênio em questão, a apelante não exibiu o texto do Decreto Legislativo que o teria introduzido na legislação estadual.

Importante observar que os Convênios CONFAZ, embora sem a necessária recepção pelos legislativos estaduais, acabam obedecidos pelo fisco. Entretanto, quando questionados em juízo, não resistem à análise de seu status de meros atos administrativos dependentes de ratificação legislativa, imposição sistêmica a que o caso não atende.

Relacionada a isso está a consequência da natureza jurídica do diferimento de recolhimento tributário.

Considerado que ele não elimina nem reduz o crédito, sua natureza caracteriza substituição tributária para trás. O crédito cujo pagamento seja diferido é satisfeito concomitantemente com o pagamento do crédito emergido do fato gerador seguinte, sob a responsabilidade do contribuinte substituto, que, ao adquirir a mercadoria ou o serviço, cobra do fornecedor ou prestador o valor respectivo. Trata-se, pois, de uma técnica arrecadatória fundamentada no dever de eficiência.

Ora, conforme a LC 87/1996, a substituição tributária depende de previsão legal – art. 6o.

Evidente que, como objeto de direito adquirido, o diferimento que a apelante pretende seja declarado inexiste.

Cabível lhe é a devolução do que, em função do diferimento e da exigência fazendária, tenha recolhido por si mesmo e pelo substituto.”

Por conseguinte, em relação a eventual pagamento em duplicidade do valor recolhido do imposto, como bem acentuou o magistrado sentenciante, a pretensão para restituição é cabível pelos procedimentos administrativos próprios, não competindo ao Judiciário assumir o papel da Administração nesse ponto específico.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nego provimento ao recurso, mantendo a sentença incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2022