Tribunal: TJMT
Processo: 1031493-42.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-09
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:
E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – COBRANÇA QUE RECAI SOBRE PRODUTOS ADQUIRIDOS PARA CONSUMO PRÓPRIO – ATO DE COMERCIALIZAÇÃO – NÃO EVIDENCIADA – ANULAÇÃO DO TAD – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DEMONSTRAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA, EM REEXAME – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não havendo correlação entre os produtos adquiridos pela pessoa física do apelado (suplementos alimentares) e a atividade econômica desenvolvida pela empresa que possui (Hamburgueria), mostra-se possível a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito e a penalidade aplicada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031493-42.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FERNANDO PROTO ZAIDEN - CPF: 015.142.461-63 (APELADO), JOAO ROBERTO GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.695.391-67 (ADVOGADO), ARTHUR GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.566.241-10 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – COBRANÇA QUE RECAI SOBRE PRODUTOS ADQUIRIDOS PARA CONSUMO PRÓPRIO – ATO DE COMERCIALIZAÇÃO – NÃO EVIDENCIADA – ANULAÇÃO DO TAD – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DEMONSTRAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA, EM REEXAME – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Não havendo correlação entre os produtos adquiridos pela pessoa física do apelado (suplementos alimentares) e a atividade econômica desenvolvida pela empresa que possui (Hamburgueria), mostra-se possível a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito e a penalidade aplicada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se remessa necessária e de recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que concedeu a segurança, para anular o Termo de Apreensão e Deposito n. 1136879-1.

Em suas razões recursais, aduz o apelante que, no presente caso a confirmação do direito postulado demanda dilação probatória, isto é, apuração de fatos e elementos que não foram prontamente apresentados pelo apelado, incabível na via processual eleita.

Pontua que, o lançamento e apreensão não teve o objetivo de constranger o contribuinte ao pagamento de tributo, mas sim pela constatação de irregularidade fiscal, conforme pode ser constatado na informação contida no Termo de Apreensão e Depósito, não havendo ilegalidade no ato praticado pela autoridade coatora.

Com base nestes fundamentos, pugna provimento do recurso de apelação,
a fim de reformar a sentença e denegar a segurança.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento recursal. (id. 84465234)

O parecer da d. Procuradoria-geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso, com a ratificação da sentença reexaminada. (id. 91295988)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, o Apelado teve sua mercadoria apreendida – Termo de Apreensão e Depósito n. 1136879-1, na data de 13/09/2018, às 08:18:02horas, em operação realizada pelos Correios. Nas informações adicionais do TAD, extrai-se que
‘trata-se de objeto postal código pm27610441BR com quantidade de mercadoria caracterizando intuito comercial, destinado a pessoa física sócia em empresa com mesma atividade econômica do segmento fiscalizado’
, cuja autuação resultou numa multa no valor de R$ 753,48 (setecentos e cinquenta e três reais e quarenta e oito centavos).

Da Nota Fiscal inserta no id. 84465206, infere-se que, os produtos apreendidos foram: 6 (seis) pacotes de whey protein de 1 Kg, 2 (dois) estimulantes a base de cafeína, 4 (quatro) potes de 500 gramas (REFIL) do aminoácido L-Leucina e 4 (quatro) potes de 250 gramas do aminoácido glutamina.

Em documento de lavra da Secretaria Adjunta da Receita Federal, extrai-se que, a razão social da empresa pertencente ao apelado é STANDARD BURGUER LTDA – ME, CNPJ 28.730.978/0001-28, C.N.A.E. 5611-2/03: lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares.

O impetrante, na via administrativa, requereu ao Estado a nomeação como fiel depositário, o qual restou indeferido pelo Estado, ao argumento, em síntese, de que
‘para a liberação de fiel depositário os contribuintes devem atender todos os requisitos do art. 10, da Portaria 058/2018’
.

Atendo-me às exigências recursais, vislumbra-se que razão não assiste ao Apelante.

Nos termos do art. 4o, da Lei Complementar n. 87/96, (Lei Kandir),
contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
.

In casu
, a compra realizada pelo apelado fora realizada enquanto pessoa física e, como bem mencionado pelo julgador
a quo

‘o ato combatido foi embasado no suposto intuito comercial da circulação das mercadorias, sob o fundamento de que a quantidade apreendida e o fato de o impetrante ser sócio de empresa do ramo alimentar, caracterizariam tal objetivo, o que não se coaduna com o que comprovado pelo impetrante, pois é possível observar que o impetrante é sócio de uma Hamburgueria (id 15476810) que comercializa hambúrgueres artesanais e bebidas, ramo totalmente diverso ao comércio de suplemento alimentares’.

Tanto é verdade que, o próprio apelante negou ao apelado o direito a ser fiel depositário da mercadoria apreendida exatamente pelo fato de não ser contribuinte do ICMS.

A bem da verdade, o que se denota é que, os produtos adquiridos pelo apelado não guardam qualquer relação, direta ou indireta, com a atividade econômica por ele desenvolvida, sendo escorreito afirmar que a aquisição era para atendimento de uma necessidade própria, pessoal, não havendo espaço para a insurgência de que seja necessária a dilação probatória, vez que, por qualquer ângulo que se analise a presente demanda, se encontra evidenciada a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito realizado.

Ademais, competia ao Apelante demonstrar que os produtos adquiridos pelo apelado seriam destinados à mercancia, notadamente por tentar fazer crer que a conduta praticada visava burlar a cobrança do ICMS, providencia que deixou de ser observada pelo Fisco, não atendendo aos ditames do art. 373, do CPC.

Outrossim, é perfeitamente possível afirmar que, os produtos adquiridos pelo apelado, enquanto destinatário final, não se amoldam à incidência do ICMS. A uma, por se tratar de consumidor final; a duas, porque a responsabilidade no recolhimento do ICMS, quando o adquirente não é contribuinte do referido imposto, deve ser este recolhido pelo remetente.

Deste modo, a sentença objurgada mostra-se irretorquível, razão pela qual o recurso aviado não merece provimento.

Em sede de remessa necessária,
RATIFICO
o ato sentencial, valendo-me da fundamentação do presente voto.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da d. Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso. Em reexame necessário,
RATIFICO
o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2022