Tribunal: TJMT
Processo: 1002093-38.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-09-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – COOPERATIVA DE TRABALHO - EDITAL COM VETO À PARTICIPAÇÃO - LEGALIDADE DA VEDAÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL - VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO – RECURSO PROVIDO.
1 - Para a concessão da liminar em mandado de segurança, devem coexistir dois requisitos: o perigo na demora e a plausibilidade do direito líquido e certo invocado. No caso de processo licitatório, se demonstrados vícios que maculam o procedimento, configurado está o segundo requisito, posto que o primeiro é implícito urgência inerente à natureza do instituto.
2 - O artigo 3o, §1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação de qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatórios.
3 – A Lei n. 12.690/2012 assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1002093-38.2020.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[Edital, Adjudicação]

Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:
[DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):
[FRANCIELE GONCALVES IZIDORIO - CPF: 015.260.511-84 (ADVOGADO), COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVICOS DE SORRISO - COOPSERV S - CNPJ: 02.355.192/0001-84 (AGRAVANTE), Pregoeira Oficial do Município de Campo Verde Ana Carolina Braga (AGRAVADO), Prefeito de Campo Verde-MT (AGRAVADO), VENCEDORA ADMINISTRADORA DE SERVICO EIRELI - EPP - CNPJ: 14.571.427/0001-54 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (AGRAVADO), VENCEDORA ADMINISTRADORA DE SERVICO EIRELI - EPP - CNPJ: 14.571.427/0001-54 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ROMARIO DE LIMA SOUSA - CPF: 026.274.221-70 (ADVOGADO), CLAUDIA ALVES SIQUEIRA registrado(a) civilmente como CLAUDIA ALVES SIQUEIRA - CPF: 794.045.299-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – COOPERATIVA DE TRABALHO - EDITAL COM VETO À PARTICIPAÇÃO - LEGALIDADE DA VEDAÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL - VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO – RECURSO PROVIDO.

1 - Para a concessão da liminar em mandado de segurança, devem coexistir dois requisitos: o perigo na demora e a plausibilidade do direito líquido e certo invocado. No caso de processo licitatório, se demonstrados vícios que maculam o procedimento, configurado está o segundo requisito, posto que o primeiro é implícito urgência inerente à natureza do instituto.

2 - O artigo 3o, §1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação de qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatórios.

3 – A Lei n. 12.690/2012 assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Agravo de instrumento interposto por
COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVICOS DE SORRISO – COOPSERVS
contra decisão proferida pelo juízo de direito da 2a Vara Cível da Comarca de Campo Verde/MT, nos autos do mandado de segurança no 1003660-82.2019.8.11.0051, impetrado em face do
MUNICIPIO DE CAMPO VERDE
, que indeferiu a tutela antecipada, para sua participação no Pregão Eletrônico n. 133.2019, na qualidade de cooperativa de trabalho.

A Agravante pretende a reforma da decisão, alegando que a decisão recorrida nega a vigência do art. 4o, II da Lei 12.690/2012, que concede autorização legal para exercer as suas atividades, que coincidem com o objeto do Pregão promovido pelo Município de Campo Verde.

Aduz que o objeto do pregão é a limpeza de prédios públicos, e que a prestação de serviço não será abrangida pelos elementos da subordinação, pessoalidade, onerosidade e habitualidade, o que viabiliza sua participação no certame.

Alega ser permitida a sua participação no aludido certame, porquanto à luz das regras ali contidas, estão ausentes os pressupostos de relação de emprego entre o prestador de serviços e o trabalhador.

Posto isso, pugnou, em liminar, pelo deferimento da suspensão da adjudicação do contrato do Pregão n. 133.2019 do Município de Campo Verde, e que a vencedora do Pregão - Administradora de Serviços Eireli, seja indicada como terceira interessada.

No mérito, requer a confirmação da tutela antecipada.

O almejado efeito suspensivo foi indeferido pelo douto Relator que me antecedeu neste feito – Des. Márcio Vidal (Id. 38569493). Contra esta decisão, a Agravante interpôs Agravo interno no ID. 43597994, que foi dado como prejudicado, em razão do julgamento do agravo de instrumento (Id n. 93799469).

Intimado, o Agravado deixou de apresentar contrarrazões, conforme certificado no Id n. 53609996.

A agravante, então, opôs embargos declaratórios, ao argumento de que não poderia o agravo de instrumento ter sido julgado, sem sua intimação. Os embargos foram acolhidos e o acordão anulado (Id n. 123141968), para que novo julgamento fosse proferido.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. José Basílio Gonçalves, manifestou pelo provimento do recurso (id. 134347679).

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA FRANCIELE GONÇAVES IZIDORIO, OABMT 13194/O.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

A empresa agravante impetrou mandado de segurança, com pedido liminar contra ato do Prefeito Municipal de Campo Verde e da Pregoeira Oficial do Município, que teriam lhe impedido de participar de licitações que tenham como objeto as atividades desenvolvidas pela Cooperativa trabalho, previstas em seu estatuto social.

Diante da negativa do pedido liminar, a impetrante interpôs este agravo de instrumento.

Com efeito, cabe relembrar que a ação originária é um mandado de segurança, onde, como se sabe, não há dilação probatória e o direito invocado deve estar provado, de plano, como sendo líquido e certo, para o êxito da ação. Daí já se tem a estreita via, que impõe um objeto certo, para a formação da lide.

Por outro lado, temos a limitação da devolutividade do agravo de instrumento, que circunda a análise tão somente dos elementos que compõe a decisão agravada, sendo vedado em Segundo Grau adentrar ao mérito da ação.

Sendo assim, a análise aqui limitar-se-á aos requisitos para a concessão da liminar em Primeira Instância, que foi objeto deste agravo.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a empresa agravante impetrou o Mandado de Segurança visando a concessão da medida liminar para o fim de que seja determinada a participação de cooperativas no pregão no 133/2019.

Alegou, em síntese, que é uma cooperativa de trabalho cuja atividade é regulamentada pela lei especial 12.690/2012, a qual prevê em seu artigo 10, §2o que a cooperativa de trabalho não poderá ser impedida de participar de licitações que tenha por escopo as atividades desenvolvidas pela cooperativa trabalho, previstas em seu estatuto social.

Assevera que, o Município de Campo Verde lançou edital do Pregão 133.2019, cujo objeto era a prestação contínua de serviços de limpeza e conservação predial, contudo vedou a participação de cooperativas de trabalho, no item 3.5-d.

Alega, também, que não há falar em responsabilidade subsidiária do ente público, no caso de inadimplência pelo prestador de serviços.

Sobreveio a decisão agravada que indeferiu a liminar pretendida, tendo
o magistrado de 1o Grau aderido ao entendimento dos tribunais, quanto à vedação da participação de cooperativas nos processos licitatórios, na hipótese de o objeto da contratação abranger o fornecimento de mão de obra subordinada
.

Como se vê, o cerne da lide versa sobre a questionada legalidade da imposição da cláusula restritiva (3.6-d) de participação de cooperativas no pregão presencial no 133.2019 promovido pelo Município de Campo Verde/MT com o escopo de contratar empresa prestadora de serviços de limpeza predial, o que obsta que a agravante figure entre as concorrentes no processo licitatório.

Da análise dos autos, em cotejo com os precedentes deste Sodalício, verifico que razão assiste à agravante.

Com efeito, é inconstitucional a vedação no edital de licitação da participação de cooperativas, para evitar afronta aos princípios da liberdade no exercício do trabalho e da atividade econômica bem como a igualdade.

Nessa esteira, ainda, os princípios da igualdade e da isonomia impedem a discriminação de licitantes tão somente pela natureza jurídica da instituição publicou privada.

O artigo 3o, §1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação de qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório. Veja-se:

Art. 3o (...)

§ 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5 o a 12 deste artigo e no art. 3 o da Lei n o 8.248, de 23 de outubro de 1991; (...)

Aliás, do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012, que dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho e Instituiu o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho – PRONACOOP, assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Assim dispõe o artigo 10, daquele diploma:

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

§ 1 o É obrigatório o uso da expressão “Cooperativa de Trabalho” na denominação social da cooperativa.

§ 2 o A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO NA MODALIDADE TOMADA DE PREÇOS — HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO — PERDA DE INTERESSE DE AGIR — NÃO OCORRÊNCIA – PRELIMINAR AFASTADA- IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS EM CERTAME PROMOVIDO PELO MUNICÍPIO - INVIABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO. (...) É injustificado o afastamento prévio das cooperativas de certames licitatórios, tão só pelos benefícios e privilégios legalmente concedidos a elas, em face do princípio da isonomia dos concorrentes, até porque, limita o numero de licitantes e, por via de consequência, obstaculiza o Poder Público em sempre conseguir o melhor preço ou a melhor técnica.
Se as cooperativas atendem aos requisitos exigidos na lei de regência, não há justificava plausível para a vedação imposta no edital de licitação
.”
(AI 27285/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15/04/2014, Publicado no DJE 29/04/2014). (Ap 106976/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO,SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016). (destaquei)

De mais a mais, cabe ao município, como já é corolário da Administração, a necessária fiscalização no sentido de aferir se se tratam de serviços prestados em caráter coletivo e com absoluta autonomia dos cooperados.

Sendo assim, a exclusão das cooperativas de participar de procedimentos licitatórios é ilegal, eis que a restrição do caráter competitivo viola os princípios basilares da licitação.

Em outras palavras, o que viola o princípio da isonomia é qualquer providência adotada no sentido de discriminar valores constitucionais e legais, e, no caso concreto, impedir a participação das cooperativas em certames licitatórios.

Outrossim, prudente destacar a inaplicabilidade da Súmula 281 do TCU, publicada em 11/07/2012, uma vez que a normativa administrativa é anterior à publicação da Lei 12.690 de 19 de novembro e 2012, considerando o princípio comezinho do direito, em que norma posterior prevalece a anterior (art. 2o, §1o e 4o da LINDB).

Aliás, o próprio Tribunal de Contas da União no Acordão no 2.463/2019 –Primeira Câmara, o Ministro Bruno Dantas consignou que: “
A vedação à participação de cooperativas em licitação não deve levar em conta a natureza do serviço a ser contratado, sob pena de violação do art. 10 da Lei 12.690/2012, o qual admite a prestação, pelas cooperativas, de qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que prevista em seu objeto social
.”

Ressalta-se também, que posteriormente, o até então, Conselheiro Luiz Carlos Azevedo Costa Pereira, chegou a posicionar-se de forma diversa ao
decisum
em discussão, no Processo no 244988/2018 –TCE/MT, onde julgou pela improcedência da Representação de Natureza Externa, permitindo a participação da Cooperativa de Trabalho Vale do Teles Pireis perante o Pregão Presencial no 57/2018 no Município de Rondonópolis.

Nesse contexto, o que se evidencia é que, se a priori, havia entendimento diverso sobre a participação das Cooperativas em processos licitatórios, atualmente não há qualquer ilegalidade em tal participação.

Por derradeiro, já externei o mesmo raciocínio quando do julgamento em casos semelhantes de minha relatoria, acompanhado à unanimidade pelos eminentes pares:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - INVIABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL - VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO - RECURSO PROVIDO. O artigo 3o, § 1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação da qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório. Do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012, assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.
(TJ-MT 10009875320188110051 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 15/12/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/12/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO PRESENCIAL – COOPERATIVA DE TRABALHO – IMPEDIMENTO NA PARTICIPAÇÃO - ILEGALIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO - SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
O artigo 3o, §1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação da qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório. Do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012, assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social. (
TJ-MT -
Número Único:
1004314-62.2018.8.11.0000 -
Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data da conclusão do julgamento: 03.03.2022 -
TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO)

No mesmo sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - INVIABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO. É inconstitucional a vedação da participação de cooperativas no edital de licitação.
O artigo 3o, § 1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação da qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório. Do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012, assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.
Portanto, a exclusão das cooperativas de participar de procedimentos licitatórios é ilegal, eis que a restrição do caráter competitivo viola os princípios basilares da licitação.
(TJMT. Ap 83710/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2018, Publicado no DJE 04/12/2018)

(destaquei)

Ademais, há de se registrar, que nenhuma outra matéria, ilegalidade ou afronta a Lei 8.666/93 foi aprontada pela autoridade coatora em sua decisão, a justificar a manutenção do afastamento da Cooperativa no processo licitatório.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
,
a fim de que seja reformada a decisão agravada, no sentido de determinar a suspensão da adjudicação do contrato do Pregão 133.2019 do Município de Campo Verde, até o julgamento do mérito do mandado de segurança.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR (1o VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(2o VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022