Tribunal: TJMT
Processo: 0004328-03.2018.8.11.0020
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-07-01

Ementa:
EMENTA
RECURSO VOLUNTÁRIO. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – PRELIMINARES – NÃO OCORRÊNCIA – LITISPENDÊNCIA – COISA JULGADA – CONEXÃO – AÇÕES DISTINTAS – REJEITADAS – PREJUDICIAIS DE MÉRITO – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO ACOLHIDAS.
1. A litispendência ocorre quando duas ações que possuem as mesmas partes, as mesmas causas e os mesmos pedidos são ajuizadas, fazendo com que existam dois processos simultâneos sobre o mesmo tema, conforme preceitua o art. 337, inc.VI, §2o, do CPC. A coisa julgada é a repetição de ação já sacralizada pela imutabilidade e pela indiscutibilidade.
2. Não há que se reunir os processos, quando um deles já foi sentenciado (artigo 55, caput e § 1o, do CPC e Súmula n. 235 do STJ).
3. O crédito tributário prescreve após decorridos cinco anos de sua constituição definitiva. No caso do ISSQN, não tendo sido informado o tributo devido pelo contribuinte, o fisco municipal tem o prazo decadencial de cinco anos para constituir o crédito através do lançamento (art. 173, I, CTN) e somente após a ocorrência deste irá começar a correr o prazo prescricional. Não acolhimento.
4. Recurso conhecido e desprovido.
5. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004328-03.2018.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Dr. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[DSS SERVICOS DE TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA - CNPJ: 03.627.226/0001-05 (APELANTE), JACKSON MARIO DE SOUZA - CPF: 539.447.209-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE), JOSE RUBENS FALBOTA - CPF: 329.020.771-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO VOLUNTÁRIO. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – PRELIMINARES – NÃO OCORRÊNCIA – LITISPENDÊNCIA – COISA JULGADA – CONEXÃO – AÇÕES DISTINTAS – REJEITADAS – PREJUDICIAIS DE MÉRITO – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO ACOLHIDAS.

1.

A litispendência ocorre quando duas ações que possuem as mesmas partes, as mesmas causas e os mesmos pedidos são ajuizadas, fazendo com que existam dois processos simultâneos sobre o mesmo tema, conforme preceitua o art. 337, inc.VI, §2o, do CPC. A coisa julgada é a repetição de ação já sacralizada pela imutabilidade e pela indiscutibilidade.

2.

Não há que se reunir os processos, quando um deles já foi sentenciado (artigo 55,
caput
e § 1o, do CPC e Súmula n. 235 do STJ).

3.

O crédito tributário prescreve após decorridos cinco anos de sua constituição definitiva. No caso do ISSQN, não tendo sido informado o tributo devido pelo contribuinte, o fisco municipal tem o prazo decadencial de cinco anos para constituir o crédito através do lançamento (art. 173, I, CTN) e somente após a ocorrência deste irá começar a correr o prazo prescricional. Não acolhimento.

4.

Recurso conhecido e desprovido.

5.

Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
DSS SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA
., contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia que
rejeitou
os Embargos à Execução n.
0004328-03.2018.8.11.0020,
opostos em desfavor do
MUNICÍPIO DE ALTO ARAQUAIA – MT,
que ajuizou a Execução Fiscal n. 0003069-75.2015.811.0020, Código 67410.

Em suas razões recursais (Id. 80979992 - Pág. 80 a 87), a apelante argui, preliminarmente, a prescrição; a perda de objeto/coisa julgado; litispendência e a existência de conexão.

Ao final, requer que seja dado conhecimento e provimento ao presente recurso a fim de reformar a sentença e julgar procedente os Embargos à Execução, com fixação de honorários advocatícios.

O recurso foi preparado consoante guia de recolhimento n. 90579 (Id. 80979992 - Pág. 88 a 89).

O apelado apresentou as contrarrazões (Id. 80979992 - Pág. 94 a 97).

Dispensável a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em razão de o quadro não se enquadrar nas hipóteses do artigo 178 do Código de Processo Civil c.c. Súmula 189/STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme mencionado no relatório, t
rata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela DSS SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA., contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia que rejeitou os Embargos à Execução n.
0004328-03.2018.8.11.0020,
opostos em desfavor do
MUNICÍPIO DE ALTO ARAQUAIA – MT,
que ajuizou a Execução Fiscal n. 0003069-75.2015.811.0020, Código 67410.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do presente recurso de apelação cível, eis que tempestivo, cabível e preparado,
conheço
do apelo.

A insurgência recursal se restringem as seguintes preliminares e prejudiciais de mérito:

- PRELIMINARES: COISA JULGADA, LITISPENDÊNCIA E CONEXÃO

A apelante ajuizou Ação de Consignação em Pagamento n. 17564-66.2012, Código 764898, distribuído em 23/05/2012, no Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, em face dos Municípios de Cuiabá, Rondonópolis, Barra do Garças, Itiquira, Comodoro e Alto Araguaia, visando a suspensão da exigibilidade do ISSQN relativo ao mês de abril/2012, dos contratos administrativos n. 096/2010 e 049/2011, firmados com o Estado de Mato Grosso, por intermédio da Secretaria de Fazenda, que contemplavam esses municípios (Id. 80979989 - Pág. 46 a 56).

Relata que em abril/2012, a Prefeitura Municipal de Cuiabá realizou fiscalização na sede da apelante, na qual concluiu ter havido recolhimento indevido de ISSQN na prestação de serviços dos referidos contratos, porque tais impostos foram recolhidos nos municípios onde havia a prestação de serviço, sendo que o correta seria onde se localiza a sede da empresa.

A tutela antecipada vindicada foi deferida, com determinação de depósito no valor de R$ 12.348,72 (doze mil, trezentos e quarenta e oito reais e setenta e dois centavos) – Id. 80979991 - Pág. 19 a 22.

Posteriormente, essa ação foi julgada procedente, reputando efetuado o pagamento e convertendo a importância consignada em renda do Município credor do crédito tributário, referente aos citados contratos administrativos (Id. 80979991 - Pág. 30 a 36 e Id. 80979992 - Pág. 1).

À vista disso, a apelante argui litispendência, coisa julgada e conexão.

Todavia, tal pretensão não lhe assiste razão.

A litispendência
ocorre quando duas ações que possuem as mesmas partes, as mesmas causas e os mesmos pedidos são ajuizadas, fazendo com que existam dois processos simultâneos sobre o mesmo tema, conforme preceitua o art. 337, inc.VI, §2o, do CPC,
in verbis
:

(...)Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

(...) litispendência;

(...)

§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3o Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

§ 4o Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

No presente caso, os pedidos e a causa de pedir e as partes não são os mesmos, assim, não configurada a litispendência, que se caracterização pela tríplice mesmeidade dos elementos identificadores da ação.

Do mesmo modo, não há de falar-se em coisa julgada, como estabelecem os §§ 1o e 4o do supracitado artigo.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO — LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA DE AÇÃO COLETIVA — DIFERENÇA REMUNERATÓRIA — CONVERSÃO DE CRUZEIRO REAL EM UNIDADE REAL DE VALOR — QUESTÃO DECIDIDA EM ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO DE AÇÃO INDIVIDUAL — UTILIZAÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL COLETIVO — IMPOSSIBILIDADE — COISA JULGADA.

A existência de ação coletiva que discute o mesmo objeto da ação individual, não configura óbice para sua interposição, porquanto afastada está a litispendência, nos termos do artigo 104 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Por outro lado, não se admite a utilização do título judicial coletivo quando há trânsito em julgado de ação individual, pois, a parte, ao dar início ou prosseguimento a demanda individual, abdica dos efeitos da coisa julgada decorrente da ação coletiva.

Recurso não provido. (N.U 1015584-67.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/02/2022, Publicado no DJE 28/02/2022)

Quanto à conexão, o artigo 55,
caput
e § 1o, do CPC, assim dispõem,
in verbis
:

(...) Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

§ 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

Com efeito, não há que se reunir os processos, quando um deles já foi sentenciado, nesse sentido, a súmula n. 235 do Superior Tribunal de Justiça neste sentido: “A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.”

Logo,
REJEITO
todas as preliminares arguidas.

- PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO

A apelante argui prescrição, alegando que ação de execução fiscal foi protocolada em 13/12/2015 e há cobrança de valores de CDA’s referem-se aos anos de 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014.

Sem razão à apelante quanto esta preliminar.

O ISSQN é tributo sujeito a lançamento por homologação. No caso de ausência de antecipação de pagamento pelo contribuinte ou de declaração em que não há o que homologar, o lançamento consuma-se com o Auto de Infração (art. 142, CTN).

O ente público tem o prazo de 5 (cinco) anos contados a partir do 1o dia útil do exercício seguinte para efetuar a constituição definitiva do crédito (art. 173, I, do CTN), caso contrário, deverá ser reconhecida a decadência.

Nesses termos, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no julgamento do Recurso Repetitivo, REsp. n. 973.733/SC, de relatoria do Ministro Luiz Fuz, DJe 18/09/2009,
in verbis
:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR , Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP , Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP , Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade , no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN , sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível , ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier , "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro , "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi , "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5.
In casu
, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação
ex lege
de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

No mais, o artigo 174,
caput
, do Código Tributário Nacional (CTN), estabelece o prazo de 5 (cinco) anos a fluir da constituição definitiva do crédito,
in verbis
:

(...) Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Do exame dos autos, tem-se que o início dos créditos se deu no ano de 2011, conforme Notificação Fiscal – Auto de Infração n. 1307/2013, referente à falta de recolhimento integral do ISSQN dos serviços prestados no Município de Alto Araguaia –MT, emitido em 18/4/2013 (Id. 80979992 - Pág. 46 a 48), sendo que a Ação de Execução Fiscal foi ajuizada em 13/12/2015.

Assim, não pode ser reconhecida a prescrição do crédito tributário.

Nesse sentido, esta Corte já decidiu,
in verbis
:

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO APÓS A LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 - VIGÊNCIA DA REDAÇÃO DO ARTIGO 174, I, DO CTN - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – NÃO CONFIGURADA - SENTENÇA CASSADA - RECURSO PROVIDO.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ISSQN, o termo inicial do prazo prescricional da cobrança judicial do tributo se inicia no dia seguinte à data estipulada na lei para vencimento e só interrompe com despacho que ordenar a citação da parte executada. No caso, não houve o decurso de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação, devendo ser reconhecida a inocorrência da prescrição. (TJMT, Apelação Cível n.
0055088-63.2013.8.11.0041, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: Dr. Gilberto Lopes Bussiki, data do julgamento: 29/4/2020)

Portanto,
REJEITO
esta preliminar.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
DESPROVEJO
o presente recurso de apelação.

É como voto.

Juiz
- ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2022