Tribunal: TJMT
Processo: 1000717-10.2021.8.11.0088
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-10

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000717-10.2021.8.11.0088
APELANTE: WILLIAN MATHEUS PEREIRA SOLDERA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS, ALIADOS À APREENSÃO DE APETRECHO COMUMENTE UTILIZADO NA MERCANCIA [BALANÇA DE PRECISÃO] – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM O COMÉRCIO ILÍCITO – DOSIMETRIA DA PENA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PERTINÊNCIA – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, aliados à apreensão de apetrecho comumente utilizado na mercancia ilícita (balança de precisão).
As circunstâncias do crime devem ser devidamente fundamentadas e comprovadas nos autos, não bastando meras alegações genéricas e comuns ao tipo penal.
“[...] a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06” (HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).
Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000717-10.2021.8.11.0088
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WILLIAN MATHEUS PEREIRA SOLDERA - CPF: 060.544.851-56 (APELANTE), ROGERIO MIRANDA GOMES JUNIOR - CPF: 014.939.021-13 (ADVOGADO), EDNALDO LOPES GUEDES - CPF: 023.357.581-28 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIANDRO BARBOSA CAVALCANTE - CPF: 955.619.004-04 (TERCEIRO INTERESSADO), EMERSON LEANDRO BIANCHI DA SILVA - CPF: 040.850.301-75 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000717-10.2021.8.11.0088

APELANTE: WILLIAN MATHEUS PEREIRA SOLDERA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA PRETENDENDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS, ALIADOS À APREENSÃO DE APETRECHO COMUMENTE UTILIZADO NA MERCANCIA [BALANÇA DE PRECISÃO] – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM O COMÉRCIO ILÍCITO –

DOSIMETRIA DA PENA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PERTINÊNCIA – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de desclassificação,
máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, aliados à apreensão de apetrecho comumente utilizado na mercancia ilícita (balança de precisão).

As circunstâncias do crime devem ser devidamente fundamentadas e comprovadas nos autos, não bastando meras alegações genéricas e comuns ao tipo penal.

“[...] a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000717-10.2021.8.11.0088

APELANTE: WILLIAN MATHEUS PEREIRA SOLDERA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Willian Matheus Pereira Soldera,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da Comarca de Aripuanã,
que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante a sua absolvição ou
a desclassificação do delito previsto no art. 33,
caput
, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
inexistem provas que apontem a traficância, senão sua condição de usuário.
Quando não, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, com a respectiva alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000717-10.2021.8.11.0088

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
Willian Matheus Pereira Soldera
.

A denúncia expõe que:

“No dia 05 de maio de 2021, por volta das 11h37min, no comércio particular, mais precisamente nas dependências do açougue Girassol, Bairro Jardim Paraná, nesta cidade e Comarca de Aripuanã/MT, o denunciado WILLIAN MATHEUS PEREIRA SOLDERA, de maneira voluntária e consciente, portava substâncias análogas a “Cloridrato de Cocaína” - Cocaína, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se dos autos investigativos inclusos que as forças policiais desta urbe há tempos recebe denúncias sobre a comercialização de entorpecentes pelo acusado, sendo que, na data e local dos fatos, após WILLIAM perceber a aproximação da viatura da Polícia Militar, correu para o interior do estabelecimento, gerando fundadas suspeitas nos agentes da lei.

Diante dos fatos, a guarnição adentrou ao comércio e realizou a abordagem do denunciado, o qual inicialmente foi avistado com duas sacolas plásticas em mãos, uma de cor branca e a outra cinza, sendo que ao ser interceptado pela Polícia já não estava mais com uma delas.

Realizada a vistoria do local, atrás de um freezer, localizou-se a sacola plástica de cor cinza, dentro da qual foram encontradas diversas outras embalagens embrulhadas e em meio a estas a quantia aproximada de 20.6 gramas de substância análoga à cocaína, a qual estava dentro de uma pequena sacola de cor transparente e uma balança de precisão.

Ressalta-se que o proprietário do comércio foi categórico em informar que a sacola plástica encontrada ao lado do freezer não lhe pertencia, bem como que WILLIAM confessou que os entorpecentes e a balança eram suas, justificando que seria usuário de drogas”.

A materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [p. 6-7 – id. 115092005], termo de exibição e apreensão [p. 10 – id. 115092005] e, principalmente, pelos laudos periciais de constatação de id. 90313952 [p. 12-15] e 115092023, que não deixam dúvidas de que foi apreendida uma porção de
cocaína
, pesando aproximadamente
20,44 gramas
.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante no delito, ele mesmo confessou ser proprietário da droga apreendida, afirmando que seria para uso próprio.

Outrossim, os depoimentos dos policiais militares, Emerson Leandro Bianchi e Ednaldo Lopes Guedes, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão do entorpecente, esclarecem, com riqueza de detalhes, os fatos ocorridos naquele dia e como se deu a diligência policial. Confira-se:

“Que se recorda dos fatos. Que a polícia estava fazendo ronda no local. Que Willian foi avistado em frente ao açougue.
Que Willian estava portando um capacete e duas sacolas na mão
. Que no momento que Willian percebeu a aproximação da polícia ele se escondeu dentro do açougue. Que na hora que a polícia chegou foi avistado um suspeito, vulgo Marcão. Que Marcão estava saindo do estabelecimento. Que o suspeito se evadiu do local em uma motocicleta. Que Willian estava em companhia de Marcão. Que chegando no quartel Willian ficou vomitando. Que foi questionado a Willian o que era, e ele respondeu ser pão estragado que tinha ingerido. Que Willian tentou esconder as sacolas dentro do açougue. Que o dono do açougue reportou a polícia a existência da sacola em seu estabelecimento.
Que a polícia averiguou o local e encontrou a sacola. Que dentro da sacola continha uma substância análoga a cocaína.
Que a sacola foi localizada atrás de um freezer. Que em nenhum momento Willian confessou ser o proprietário da droga. Que o suspeito Marcão evadiu-se do local. Que Marcão é um velho conhecido da polícia por ser traficante de drogas. Que a polícia estranhou a reação de Willian com a aproximação da viatura. Que só pararam para averiguar diante da atitude atípica de Willian. Que no momento não tinham identificado que era ele, só depois da abordagem que o reconheceu. [...]”
(Emerson Leandro Bianchi – áudio id. 115092952).

“[...] Que se recorda dos fatos. Que a polícia estava fazendo ronda no Jardim Paraná.
Que avistaram o Bombinha com uma sacola na mão
. Que ele estava em frente ao açougue. Que no momento que ele avistou a GOPM, ele adentrou o açougue. Que a polícia procedeu a abordagem mas ele já não estava com a sacola na mão.
Que foi realizado a busca no local e foi encontrada a sacola atrás de um freezer. Que dentro da sacola continha uma substância análoga a cocaína. Que a sacola encontrada era a mesma que ele portava quando a polícia o avistou
. Que o dono do açougue disse que sacola não era de sua propriedade, inclusive o proprietário do açougue ficou muito chateado com Willian.
Que viu o que continha na sacola e era uma substância análoga a cocaína. Que também tinha uma balança de precisão
. Que a droga não estava em pinos. Que geralmente quando a pessoa é usuária a droga já está em pinos.
Que a maneira como estava armazenada a droga, pela quantidade e pela balança de precisão, aparentava ser tráfico
. Que tinha outra pessoa com Willian. Que era Marcão, o qual se evadiu da guarnição. Que Marcão é conhecido da polícia por trabalhar com o tráfico de drogas, inclusive a Polícia Civil, mediante mandado de busca e apreensão, esteve na casa dele e apreendeu muita droga e muitas armas.
Que a polícia tinha informação de que Bombinha atuava em conjunto com Marcão
. [...]”
(Ednaldo Lopes Guedes – áudio id. 115092952).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, aliado
aos depoimentos dos policiais – relatando que o réu “
atuava em conjunto com Marcão
[
“
conhecido da polícia por trabalhar com o tráfico de drogas”
] –, e ainda da localização de objeto comumente utilizado no seu preparo e multiplicação [
balança de precisão
]
,
dúvida não há de que ela seria destinada à mercancia
, razão pela qual não há se falar em desclassificação.

Anote-se que, apesar de não servir como elemento probatório apto a ensejar a condenação, verifico que o apelante possui outras duas ações penais também pela prática do crime de tráfico de drogas.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal do apelante, outro caminho não há senão condená-lo pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Este, aliás, é o entendimento sufragado por esta Câmara Criminal:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA DESTINADA PARA USO E ARMA DE FOGO PERTENCENTE A TERCEIRO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO E REDUÇÃO DAS PENAS - INFORMAÇÕES ANÔNIMAS DE TRAFICÂNCIA - BUSCA E APREENSÃO - LOCALIZAÇÃO DE COCAÍNA DIVIDIDA EM PORÇÕES, BALANÇA DE PRECISÃO, ESPINGARDA, MUNIÇÕES DE CALIBRES DIVERSOS, BALINS, ESPOLETAS, PÓLVORA E UM CARREGADOR DE CARTUCHOS NO QUARTO DO APELANTE - IDONEIDADE DE DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS - TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 8 - EMBALAGENS PLÁSTICAS COMUMENTE UTILIZADOS POR TRAFICANTES – [...] A apreensão de cocaína dividida em porções, no bolso das vestes do apelante e de uma porção da mesma substância entorpecente,
balança de precisão e diversas embalagens plásticas comumente utilizadas por traficantes para embalo da droga, em seu quarto, após informações anônimas de comercialização pelo apelante, comprovam a autoria do tráfico de drogas
. A apreensão de 7,12 (sete gramas e doze decigramas) de cocaína não descaracteriza, em si, o tráfico de drogas, notadamente porque a conduta do apelante [trazer consigo e guardar pequenas porções de pasta-base de cocaína] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de entorpecente para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap no 54845/2016; Ap 130333/2016). [...]
(N.U 0000399-17.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2020, Publicado no DJE 03/03/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INCONFORMISMO DA DEFESA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI No 11.343/06) – IMPROCEDÊNCIA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PRECEDENTE STJ – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – [...]
Mantém-se a condenação dos acusados pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, em especial os entorpecentes apreendidos juntamente balança de precisão e outros utensílios
, bem como os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes, prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, que indicam que não se trata se exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. [...]
(N.U 0005542-77.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/01/2020, Publicado no DJE 29/01/2020).

No que tange à dosimetria da pena, notadamente quanto à pena-base aplicada e ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, melhor sorte assiste ao apelante.

A fim de melhor visualização das questões recorridas, reproduz-se o trecho da sentença que trata das matérias:

“1a FASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

Na primeira fase dosimétrica, tendo como norte tanto as oito circunstâncias judiciais genéricas, desenhadas no artigo 59 do CP, quanto as específicas previstas nos artigos 42 e 43, da Lei n° 11.343/2006, entendo que estão presentes elementos suficientes a serem desvalorados.

Assim,
há que se ponderar que foi encontrada uma certa quantidade de cocaína (substância de alto poder viciante e destrutivo), o que, a mim parece realmente ser indiscutível a presença negativa da circunstância específica delineada na Lei de regência, motivando a negativação da circunstância preponderante
.

Outrossim,
a circunstância do crime também merece ser negativada, ao passo que, o increpado no intento de despistar os agentes de polícia, adentrou a um estabelecimento comercial e o utilizou como meio para tentar esconder o entorpecente, ambiente no qual haveriam outras pessoas, e que só não logrou êxito em virtude da vistoria ali empregada pelos milicianos
.

Ademais, não existem elementos nos autos hábeis a justificar a desvaloração da personalidade do agente, tampouco se pode negativar antecedentes e conduta social, porque, não obstante existam registros de ações penais outras, elas ainda estão em curso, prevalecendo a presunção de não culpabilidade constitucionalmente assegurada.

Desse modo, havendo uma circunstância específica e uma genérica como reprovação do crime, elevo a pena-base acima do mínimo legal, fazendo com base na chamada Teoria das Margens[1], ou seja, adotando o critério de dimensionar cada circunstância tomando em conta o intervalo entre as penas máxima e mínima, o que aqui significa uma reprimenda inicial de
7 anos, 9 meses e 7 dias de reclusão
, e mais 620 dias-multa, calculados sobre 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2a FASE - AGRAVANTES E ATENUANTES:

Na segunda fase da dosimetria, encontro a causa de redução definida no art. 65, I, do CP, uma vez que o réu, ao tempo dos fatos, contava com 20 anos de idade, justificando a aplicação da atenuante etária, decrescendo a pena para o total de 6 anos, 5 meses e 20 dias e 540 dias-multa.

Ressalto, ademais, que não encontro a causa de redução definida no art. 65, III, “d”, do CP, uma vez que o réu não confessou a mercancia de entorpecentes, mas, tão somente, admitiu a posse para uso.

3a FASE - CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:

Finalmente, na última fase da dosimetria da pena, na esteira do que decidiu a Corte Cidadã ao julgar o ERESp no 1431091/SP, em 14/12/2016, com foros de repercussão geral que: Relator: Min. Felix Fischer,
é perfeitamente admissível “a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06”, porque inexistem princípios absolutos em nosso ordenamento jurídico e não se confunde com presunção de inocência a valoração da personalidade do agente, quanto a dedicação a atividades criminosas, para os efeitos da aplicação ou não do tráfico privilegiado
.

[...]

Relembre-se que o condenado, além dessa ação,
possui duas outras imputações penais em tramitação
(N. 0001870-66.2019.811.0088 e 1000127-33.2021.8.11.0088, ambas já com oferta da peça acusatória), e outros
dois inquéritos instaurados
(N. 1001427-64.2020.8.11.0088 e 1000668-66.2021.8.11.0088), sendo, aos menos, duas envolvendo o delito de mercancia de entorpecentes, o que já é suficiente, sem sombra de dúvidas, para afastar a possibilidade de aplicação do privilégio do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, porque o condenado está bem distante de poder ser considerado como quem não se dedica a atividades criminosas.

Assim sendo, inexistindo causas de aumento ou minoração da pena, torno-a definitiva em
6 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 540 dias-multa
, calculadas sobre 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos”
(id. 36782955).

Tem-se que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial. O Código Penal e as Leis Extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou parâmetros objetivos para sua formulação, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la.

Quanto às circunstâncias judiciais, comporta parcial acolhimento a pretensão recursal, dado que, com exceção da natureza de droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06), as justificativas utilizadas para fixação da pena-base acima do mínimo legal, por estes substratos, não subsistem.

O fato de o réu, após visualizar a guarnição policial, tentar empreender fuga para dentro do açougue, com o fito de esconder a sacola contendo o entorpecente, a meu ver, afigura-se como circunstância comum
ao tipo penal, que não prestam ao recrudescimento da pena, notadamente nos crimes de tráfico de drogas, em que os agentes tentam ocultar os entorpecentes ou se evadir da abordagem policial.

Contudo, deve-se manter a
elevação da reprimenda em razão da natureza da droga apreendida –
cocaína
–, nos termos artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.

Desse modo, redimensiono a pena-base para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
a qual reduzo, na segunda fase, ao mínimo legal, em razão do reconhecimento da menoridade relativa.

Por fim, merece guarida a pretensão de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

A despeito do entendimento pretérito desta Corte Estadual – inclusive consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52 –, com base na nova posição pacificada nos Tribunais Superiores,
“a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

No caso em tela, o único fundamento utilizado pelo juízo para atestar a “dedicação do réu à criminalidade” foi a existência de “
duas outras imputações penais em tramitação
(N. 0001870-66.2019.811.0088 e 1000127-33.2021.8.11.0088, ambas já com oferta da peça acusatória), e outros
dois inquéritos instaurados
(N. 1001427-64.2020.8.11.0088 e 1000668-66.2021.8.11.0088)”
, o que, como mencionado alhures, é imprestável para o afastamento do tráfico privilegiado, notadamente porque quando do cometimento do crime em apreço o apelante era primário (art. 63 do CP).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE VERIFICADA.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4o, da Lei 11.343/06.

3. "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover o recurso especial para estabelecer a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, a ser substituída por penas restritivas de direitos, a cargo do Juízo da Execução
(AgRg no AREsp 1899869/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021).

“[...] 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou
ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente – 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína –, mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito,
era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes
e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância”
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação judicial de que o acusado se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, a pena deve ser reduzida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme autoriza o artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Colho da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – APREENSÃO DE 02 TROUXINHAS DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE – TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELADO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA DA PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - PENA DEFINITIVA EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

[...]
O apelante preenche os requisitos para a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, porquanto é réu primário, possui bons antecedentes, não se pode concluir nos autos que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa
. [...]
(N.U 0001281-50.2012.8.11.0046, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 04/04/2018).

Assim, aplicando-se a redução de 2/3 (dois terços) referente à minorante do tráfico privilegiado, fica a pena definitiva do réu redimensionada para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por força da nova pena imposta, estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2o].

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo para reduzir a pena-base do réu e reconhecer a minorante do tráfico privilegiado,
em seu patamar máximo (2/3),
readequando a sua pena definitiva para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, com a sua
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
.

Conservo inalterados os demais termos da sentença hostilizada.

Determino a
imediata
comunicação ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao acusado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022