Tribunal: TJMT
Processo: 1001457-85.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: PANATIS CONSTRUÇÕES LTDA
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDO DE SEGURANÇA – ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELOS ESTADOS DESTINATÁRIOS, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA NÃO PRESENCIAL POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – IMPOSIÇÃO QUE AFRONTA O ARTIGO 155, § 2o, VII, DA CF/88 VIGENTE À ÉPOCA – SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. “O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b. Recurso não provido.” (Apelação / Reexame Necessário 161150/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 31/08/2015) Embora a Emenda Constitucional no 87/2015 tenha dado nova redação ao inciso VII do § 2o do art. 155 da CF, admitindo ao Estado de localização do destinatário, a cobrança correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, no que tange a responsabilidade pelo recolhimento, tem-se que a proibição de imputá-la ao destinatário final, ou seja, ao não contribuinte do imposto, como é o caso da impetrante, permaneceu incólume.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001457-85.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[PANATIS CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 07.467.565/0001-22 (APELADO), FRANCISCO RIBEIRO NETO - CPF: 386.134.332-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
PANATIS CONSTRUÇÕES LTDA

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDO DE SEGURANÇA – ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELOS ESTADOS DESTINATÁRIOS, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA NÃO PRESENCIAL POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – IMPOSIÇÃO QUE AFRONTA O ARTIGO 155, § 2o, VII, DA CF/88 VIGENTE À ÉPOCA – SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. “O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b. Recurso não provido.” (Apelação / Reexame Necessário 161150/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 31/08/2015) Embora a Emenda Constitucional no 87/2015 tenha dado nova redação ao inciso VII do § 2o do art. 155 da CF, admitindo ao Estado de localização do destinatário, a cobrança correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, no que tange a responsabilidade pelo recolhimento, tem-se que a proibição de imputá-la ao destinatário final, ou seja, ao não contribuinte do imposto, como é o caso da impetrante, permaneceu incólume.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
PANATIS CONSTRUÇÕES LTDA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança, identificado pela numeração única: 1001457-85.2016.8.11.0041, impetrado por
PANATIS CONSTRUÇÕES LTDA
, onde o Juízo de Origem ratificou a me medida liminar deferida anteriormente, concedendo a segurança vinculada (ID: 45329570).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em sede de Recurso de Apelação (ID: 45329573), que o STJ já firmou o entendimento no sentido de que as construtoras não são contribuintes do ICMS, todavia, há uma exceção, quanto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação do serviços, ficando sujeito ao ICMS.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento, para que seja reformada a r. sentença, para manter a higidez dos lançamentos outrora anulados.

A parte Apelada apresentou Contrarrazões (ID: 45329580), requerendo o desprovimento do presente Apelo.

O Ministério Público se fez presente, na pessoa do Exmo. Dr. Procurador de Justiça, Sr. José B. Gonçalves, manifestou-se pelo desprovimento do presente Recurso de Apelação (ID: 51294957).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
PANATIS CONSTRUÇÕES LTDA

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrada por
PANATIS CONSTRUÇÕES LTDA,
que concedeu a segurança presente no
mandamus
, ratificando a medida liminar deferida anteriormente, que consistia em determinar a parte Apelante, que não seja cobrado o ICMS, e, consequentemente, que não seja inclusa na dívida ativa ou em qualquer órgão limitador de crédito.

Extrai-se da Consulta Pública ao Cadastro do Estado de Mato Grosso, que a autora
PANATIS CONSTRUÇÕES LTDA
, tem como principal ocupação a construção civil.

Pois bem.

A questão cinge-se em saber se a autora, como consumidora final (não contribuinte do ICMS) dos materiais destinados à obra decorrente de sua atividade, se sujeita ao diferencial de alíquota no que tange ao ICMS que o ora apelante lhe exige, quando da entrada dos materiais neste Estado, adquiridos de vários Estado da Federação, na forma como determina o artigo 155, § 2o, VII, da CF, vigente à época da proposição da ação, ou seja, sem as alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015.

Dispõe a aludida norma:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

I - impostos sobre:

(...)

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2o O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”

Assim, observa-se do excerto constitucional acima, o descabimento da exigência, por parte do Estado, quanto à obrigatoriedade do recolhimento da exação pela autora, ora apelada, por se tratar de operações destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto.

O art. 155, § 2o, VII, da CF, vigente à época da propositura da ação, autorizava os Estados, ao instituir o ICMS em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, tão-somente a adoção da alíquota interna, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, sem admitir qualquer alteração na forma de distribuição do ICMS ou a cobrança de diferencial de alíquota em favor do estado destinatário.

Ademais, a questão foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 4628, ocasião em que fora reconhecida e declarada a inconstitucionalidade do Protocolo 21/2011, recepcionado na legislação estadual através do Decreto 312/2011.

Vejamos:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS No 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. (...) 4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio no 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2o, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar no 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu. 5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2o, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88. 6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS no 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo. 8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS no 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais. 9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2o, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7o) para instituir uma nova modalidade de substituição. 10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida. 11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS no 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2o, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. 13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. 14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo no 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio. 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.” (ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014) (sem destaque no original)

Caso análogo, inclusive, já foi decidido pela Quarta Câmara Cível de Direito Público deste sodalício:

“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — QUESTIONAMENTO DE FORMA ABSTRATA DE NORMAS CONTIDAS EM LEI — INEXISTÊNCIA — ATAQUE ÀS CONSEQUÊNCIAS DECORRENTES DA APLICAÇÃO DOS INDIGITADOS REGRAMENTOS — VERBETE No 266 DE SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — INAPLICABILIDADE. ARTIGO 216-M-1 DO RICMS/MT (APROVADO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO No 1.944, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989)— ILEGALIDADE — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. Questionamento dos efeitos dos dispositivos acoimados de ilegais, e não da norma em si, o que afasta a aplicação do verbete no 266 de Súmula do Supremo Tribunal Federal. O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b. Recurso não provido.” (Apelação / Reexame Necessário 161150/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 31/08/2015) (sem destaque no original)

Assim, haja vista que a Constituição Federal estabelecia à época que, se o destinatário da mercadoria não fosse contribuinte, o ICMS seria devido para o Estado de origem mediante a aplicação da alíquota interna (alínea b, inciso VII do § 2o do artigo 155), mostra-se, a r. sentença, em consonância com o entendimento reiterado neste sodalício, bem como nos Tribunais Superiores, razão pela qual merece ser mantida por seus próprios fundamentos.

Nesse sentido, o STF:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO. EXTENSÃO ÀS REMESSAS PARA CONSUMIDORES FINAIS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. “GUERRA FISCAL”. DENSA PROBABILIDADE DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. LEI 9.582/2011 DO ESTADO DA PARAÍBA. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA. 1. A Constituição define que o estado de origem será o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais aos consumidores finais que não forem contribuintes desse imposto, mas a legislação atacada subverte essa ordem (art. 155, § 2o, II, b da Constituição). 2. Os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa privativa ou concorrente para retaliar outros entes federados, sob o pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, pois tais tensões devem ser resolvidas no foro legítimo, que é o Congresso Nacional (arts. 150, V e 152 da Constituição). 3. Compete ao Senado definir as alíquotas do tributo incidente sobre as operações interestaduais. 4. A tolerância à guerra fiscal tende a consolidar quadros de difícil reversão.” (ADI 4705 MC-REF, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012)

Por fim, ressalta-se que, embora a Emenda Constitucional no 87/2015 tenha dado nova redação ao inciso VIIdo § 2o do art. 155 da CF, admitindo ao Estado de localização do destinatário, a cobrança correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, no que tange a responsabilidade pelo recolhimento, tem-se que a proibição de imputá-la ao destinatário final, ou seja, ao não contribuinte do imposto, como é o caso da autora, permaneceu incólume.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, mantendo incólume a r. sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022