Tribunal: TJMT
Processo: 0014749-35.2008.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-11-24

Ementa:
E M E N T A
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – DECISÃO QUE INDEFERIU A DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – INTEMPESTIVIDADE – QUESTÃO DECIDIDA ANTERIORMENTE PELO JUÍZO DE ORIGEM, SEM IMPUGNAÇÃO OPORTUNA – PEDIDO REITERADO COM O NÍTIDO DE PROPÓSITO DE VER REABERTO O PRAZO RECURSAL – MATÉRIA, TODAVIA, DE ORDEM PÚBLICA, COGNOSCÍVEL EX OFFICIO – FATOS OCORRIDOS ENTRE MAIO DE 2000 E JULHO DE 2001 – IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVE – APLICAÇÃO DO ARTIGO 34 DA LEI N. 9.249/1995 E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONTEMPORÂNEA – PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
Deve ser tido por intempestivo o recurso quando interposto contra decisão meramente repetida, proferida pelo juízo de origem ao ser provocado novamente sobre matéria acerca da qual já havia se pronunciado, sem impugnação oportuna pela parte interessada.
Tratando-se de fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 10.684/2003, deve ser declarada extinta a punibilidade do agente que realiza o parcelamento do débito tributário antes do recebimento da denúncia, à luz do artigo 34 da Lei n. 9.249/1995 e da orientação jurisprudencial contemporânea a respeito do alcance de tal dispositivo, não podendo a lex gravior, que prevê tão somente a suspensão da pretensão punitiva do Estado até o pagamento integral, retroagir em prejuízo do acusado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014749-35.2008.8.11.0042
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Crimes contra a Ordem Tributária]
Redator:
Des(a).PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANTONIO FISCHER - CPF: 255.764.539-72 (RECORRENTE), JOSE GUILHERME BREDA - CPF: 027.277.089-20 (ADVOGADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), FLAVIA CARRAZZONE FERREIRA - CPF: 828.229.131-53 (ADVOGADO), A FAZENDA PUBLICA ESTADUAL (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NÃO CONHECEU DO RECURSO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, VOTOU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – DECISÃO QUE INDEFERIU A DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – INTEMPESTIVIDADE – QUESTÃO DECIDIDA ANTERIORMENTE PELO JUÍZO DE ORIGEM, SEM IMPUGNAÇÃO OPORTUNA – PEDIDO REITERADO COM O NÍTIDO DE PROPÓSITO DE VER REABERTO O PRAZO RECURSAL – MATÉRIA, TODAVIA, DE ORDEM PÚBLICA, COGNOSCÍVEL
EX OFFICIO
– FATOS OCORRIDOS ENTRE MAIO DE 2000 E JULHO DE 2001 – IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVE – APLICAÇÃO DO ARTIGO 34 DA LEI N. 9.249/1995 E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONTEMPORÂNEA – PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Deve ser tido por intempestivo o recurso quando interposto contra decisão meramente repetida, proferida pelo juízo de origem ao ser provocado novamente sobre matéria acerca da qual já havia se pronunciado, sem impugnação oportuna pela parte interessada.

Tratando-se de fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 10.684/2003, deve ser declarada extinta a punibilidade do agente que realiza o parcelamento do débito tributário antes do recebimento da denúncia, à luz do artigo 34 da Lei n. 9.249/1995 e da orientação jurisprudencial contemporânea a respeito do alcance de tal dispositivo, não podendo a
lex gravior
, que prevê tão somente a suspensão da pretensão punitiva do Estado até o pagamento integral, retroagir em prejuízo do acusado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por
Antônio Fischer
,
contra decisão que indeferiu a extinção da sua punibilidade
,
prolatada nos autos da Ação Penal n. 0014749-35.2008.8.11.0042, pelo Juízo da 7a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
/MT
, na qual foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 1o, inciso II
,
da Lei n. 8.137/90
.

O recorrente, forte nas razões recursais encontradiças no ID
133028016
,
p.
90/108
, postula
, preliminarmente, a nulidade da decisão que recebeu a denúncia, sob o argumento de que comprovou o adimplemento integral do débito tributário. No mérito, requer
a
extin
ção

da sua
punibilidade pelo pagamento integral do débito em discussão.

O Ministério Público, com base nas contrarrazões recursais que se encontram no ID 133028017
,
p. 3/15, pleiteia o desprovimento do presente recurso, sob o argumento de que “
o Estado não perdeu seu jus puniendi, devendo ter continuidade a ação penal, nos seus ulteriores termos, acaso o Recorrente não logre demonstrar ao juízo de piso que adimpliu integralmente os débitos oriundos do tributo, o que inclui o pagamento da cota parte do município e FUNJUS.”

Em juízo de retratação, exteriorizado no ID
133028017
, o juízo de primeiro grau manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
135007157
, manifesta-se
pelo
des
provimento
deste recurso
, alegando que
“não há falar na nulidade da decisão que recebeu a denúncia, sequer na ausência de justa causa para a instauração da ação penal, pois o parcelamento do débito
tributário, com fulcro na Lei n° 10.684/03, resulta tão somente na suspensão do processo, ficando a extinção da punibilidade condicionada ao seu pagamento integral.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, acostada no ID
133028013
,
p. 1/
9
, narra os fatos desta forma:

[...]
O presente Inquérito Policial foi instaurado em 11/04/2003, a partir do resultado de ação fiscal efetuada na empresa PARANÁ DISTRIBUIDORA DE PECAS DE AUTO LTDA. TE. 13.032.059-5, sediada na Av. Carmindo de Campos, n° 903, que constatou a prática de crime contra a ordem tributária, por parte do administrador da mencionada pessoa jurídica,
Sr
ANTÔNIO FISCIIER. A fiscalização foi realizada após a constatação de que administradores da empresa, estavam fazendo uso de FALSAS AUTORIZAÇÕES PARA LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS, para desembaraçar mercadorias, regularmente apreendidas pelo fisco, que se encontravam depositadas aos respectivos transportadores, cuja conduta criminosa é objeto de apuração pela ação penal de n° 51/2003, que tramita perante a 56 Vara Criminal de Cuiabá, encontrando-se em fase de oitiva de testemunha de defesa. As investigações realizadas constataram que o DENUNCIANDO — ANTÔMO FISCHER na condição de proprietário e administrador da PARANÁ DISTRIBUIDORA DE PEÇAS, praticou CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, cuja conduta foi executada conforme passa a descrever:

2 — DO APURADO

Foi apurado que o administrador da empresa PARANÁ DISTRIBUIDORA DE PEÇAS DE AUTO LTDA. — ANTÔNIO FISCHER, no período de maio/2000 a julho/2001, FRAUDOU a ADMINISTRACÃO TRIBUTÁRIA, OMITINDO OPERAÇÕES COMERCIAIS TRIBUTÁVEIS, provocando a supressão do ICTIS DEVIDO, mediante a OMISSÃO da EMISSÃO das NOTAS FISCAIS de VENDA das MERCADORIAS comercializada pela empresa. A autoridade fiscal, após detalhado trabalho, lavrou o Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM no 25748, que deu origem ao processo administrativo tributário — PAT de número 062/2002, a qual foi JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, cuja decisão ADMINISTRATIVA do órgão de Controle e Julgamento de
Processo
Administrativos Tributários — SEFAZ, encontra-se juntada as fls. 574/586, constituindo de forma definitiva o valor do crédito tributário no montante de R$ 82.598.17 (oitenta e dois mil, quinhentos e noventa e oito reais e dezessete centavos) que atualizado até setembro/2008 acrescido de juros de mora, correção monetária e multa, totaliza o
montante de R$ 682.402,20 (seiscentos e oitenta e dois mil, quatrocentos e dois reais e vinte centavos), sendo que em 22/12/2006 o respectivo crédito tributário foi inscrito em
divida
ativa sob o n° 004420/06-A, conforme demonstra o espelho juntado as fls. 606/607, cuja ação de execução fiscal encontra-se em trâmite na Terceira Vara Especializada de Fazenda Pública, sob o no 421/2007. A cópia integral do PAT encontra-se apensada ao presente.

A conduta foi apurada por intermédio do confronto das informações obtidas junto ao Sistema Integrado de Documentos Fiscais — SINTEGRA (fls. 241/537) com os registros das operações de entrada (compras) e saldas (vendas) realizadas pela empresa, apurado que no período de maio/2000 a julho/2001, 287 (duzentos e oitenta e sete) notas fiscais de compras interestaduais, não foram registradas nos livros fiscais de uso obrigatório conforme descriminado no processo administrativo tributário.

Também, foi constatado, que de forma astuta e, ainda não apurada, o DENUNCIANDO, com o fim de ocultar sua conduta, também providenciou o desvio e extravio das respectivas 3a vias daquelas 287 notas fiscais, fragilizando, desta forma, os controles internos da SEFAZ/MT, pois as operações só se encontravam registradas no 81NTEGRA, cujo banco de dados é alimentado pelas empresas remetente das mercadorias.

Informa que nas operações interestaduais de entrada de mercadoria, o fisco instalado nos Postos Fiscais de Divisa do Estado, retira a 3a via da nota fiscal e, mediante malote, encaminha, para a SEFAZ/MT para alimentar controle da SEFAZ/MT, que na época era denominado PENEIRÃO e, posteriormente, e a base do lançamento do ICMS/GARANTIDO e mais recentemente do ICMS/GARANTIDO INTEGRAL.

Esclarece que a OMISSÃO de ENTRADA de MERCADORIA é medida preparatória para a OMISSÃO de SAÍDA de MERCADORIA, qual seja, a venda clandestina de mercadorias, sem a emissão das respectivas notas fiscais, conduta que provoca a supressão do valor do ICMS DEVIDO.

Interessante registrar que a conduta foi realizada de forma contínua por 14 (quatorze) meses a qual só persiste com a existência de controles paralelos (de vendas, pagamentos aos fornecedores, recebimento dos clientes, estoque,
etc
), posto que os controles oficiais reportam aos registros fiscais lançados nos respectivos livros, os quais não correspondem a verdade. Destaca que sem os referidos controles paralelos, a empresa perde o controle das contas a pagar, receber e do próprio estoque.

A contumácia na prática, a necessidade de controles paralelos, ilustra que a respectiva conduta só poderia existir se fruto de ordem emanada de quem detém poder na empresa e, que obtivesse vantagem indevida desta sistemática, condições que, sem qualquer dúvida, apontam para o DENUNCIANDO.

A apuração demonstrou que o DENUNCIANDO na época dos fatos, era o único gestor da empresa, conforme declarado por ele as fis. 547/549, afirmando que a apesar de figurar no quadro societário também o nome de sua esposa, esta não participa da administração. Esclarece que a defesa administrativa apresentada pelo
DENUNCIANDO, de forma genérica e, sem qualquer base de veracidade, sustentou que as 287 notas fiscais eram desconhecidas, cujas mercadorias não haviam sido adquiridas pela empresa, sustentando que o próprio fisco não apresentou tais notas fiscais.

Ocorre que a decisão administrativa destacou, com bastante procedência, que as informações sobre as operações comerciais foram encaminhadas, oficialmente pelos fornecedores, a SEFAZ/MT, via meio magnético, conforme previsão do CONVÊNIO ICMS 57/95. Informa, ainda, que o extrato das referidas notas fiscais, encontra-se juntado as fls. 241/335, do processo administrativo tributado (em apenso), evidenciando, trata-se de empresas que figuram no rol de fornecedores do apontado contribuinte.

Ressalta, também, que a alegação sustentada pelo DENUNCIANDO em sede do processo administrativo, não foi acompanhada de nenhum indicio de veracidade, já que o ônus de provar o que alegava era dele, desconstituindo o que foi demonstrado pelo fisco. Evidente que o argumento utilizado pelo DENUNCIANDO era meramente procrastinatório, sem qualquer compromisso com a verdade
...

Frente ao todo exposto demonstrado, a prática de conduta típica prevista no artigo 1o, inciso II da Lei no 8.137/90, por parte de ANTÔNIO FISCIIER, de forma continuada por 14 (quatorze) meses
[
...]

Preliminarmente, o recorrente alega que
“como o parcelamento se deu antes do recebimento da denúncia, ela não poderia ter sido recebida. Isto porque, nos termos do citado artigo, ela só poderia ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.”
,
razão pela qual a decisão que recebeu a denúncia é nula de pleno direito.

Conquanto alegue a nulidade em âmbito preliminar, a questão é semelhante ao próprio mérito recursal, vale dizer, cifra-se na possibilidade de recebimento ou não da denúncia, justamente por conta de suposta extinção da punibilidade operada pelo parcelamento do débito, de forma que, sendo argumentos complementares e atinentes ao mérito recursal, serão como tal valorados.

Nesse desiderato, verifica-se que o
parcelamento
do débito
e a compensação
foram deflagrados
em 31
de outubro de
2008 e a denúncia foi recebida em 14
de novembro de
2008. Entretanto,
o termo de confissão de débito só foi juntado aos autos no dia 26
de fevereiro de
2009, quando a denúncia já havia sido recebida, ou seja, naquela ocasião o juízo não tinha conhecimento do parcelamento d
a

dívida
.

Aliás, logo após tomar conhecimento do
seu
parcelamento, o magistrado suspendeu o trâmite da ação penal.

A propósito, faz-se imperioso salienta
r
que
,
na vigência da Lei 9.249/95, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça era no sentido de que, uma vez deferido o pa
rcelamento do débito tributário
em momento anterior ao recebimento da denúncia, verificava-se a extinção da punibilidade (art. 34 da referida
L
ei), sendo, portanto, desnecessário o pagamento integral do débito.

Ocorre que, no caso em debate, verifica-se que o parcelamento do débito tributário foi deferido ao recorrente já na vigência da Lei n.10.684/2003, a qual dispõe, em seu art. 9o
,
capu
t, que o parcelamento do débito, em qualquer fase processual, enseja apenas a suspensão da pretensão punitiva, ficando a extinção da punibilidade condicionada ao pagamento integral.

Aliás
,

veja-se o
teor d
os

referidos dispositivo
legal:

Art. 9
o
É suspensa a pretensão punitiva do Estado
, referente aos crimes previstos nos
arts. 1
o
e
2
o
da Lei n
o
8.137, de 27 de dezembro de 1990
, e nos
arts. 168A
e
337A do Decreto-Lei n
o
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal
,
durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1
o
A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2
o
Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios
.
Negritamos

Logo, como a extinção da punibilidade ocorrerá apenas com o pagamento integral do débito e
,
no caso, a ação penal
foi suspensa em 30
de agosto de
2010
em razão do parcelamento do débito, não há falar na nulidade da decisão que recebeu a denúncia,
como também
na ausência de justa causa para a instauração da ação penal, uma vez que, como dito alhures
,
o parcelamento do débito tributário, nos termos na Lei n. 10.684/03, apenas suspende o processo, ficando a extinção da punibilidade condicionada ao pagamento integral
da obrigação tributária
.

P
ortanto, que
não há
qualquer
nulidade
a ser declarada por este órgão revisor
, não
existindo,
também
, a
hipótese de extinção da punibilidade
do recorrente
.

O recorrente
alega
, também,
que
“na realidade a existência de resíduo do parcelamento noticiado pela Procuradoria Geral de Estado se refere especificamente a valores relativos à quota parte de 25% do município e 10% ao FUNJUS, calculados sobre o valor do débito tributário. Isto porque já de plano o Recorrente compensou através de cessão de crédito no valor de R$ 176.714,53 (cento e setenta e seis mi
l
, setecentos e quat
orze
reais e cinquenta e três centavos) a "Parte do Estado com Beneficio (Compensado)" correspondente ao débito relativo ao ICMS.”

E esses valores não ostentam a mesma natureza jurídica de tributo e, portanto, “
de débito tributário passível de ensejar responsabilidade pela prática da conduta recriminada descrita na inicial, não podendo ser considerados,
Por
isso mesmo, sequer objeto da denúncia e da própria ação penal.”

Aduz, ainda, que não pode
a
referida cota
ser enquadrada
na tipicidade legal descrita no referido art. 3o do C
ódigo
T
ributário
N
acional
, especialmente no que se refere à compulsoriedade e à cobrança mediante atividade plenamente vinculada exigíveis em caso de tributo. No caso da cota parte do município, por se tratar de mero repasse financeiro, não se submete a esses requisitos, além de não se efetivar pelo modo e instrumentos previstos para a cobrança de tributos (
e
xecução fiscal).

O argumento é manifestamente equivocado
, todavia
.

Com efeito, a
compensação se processa a partir de encontro de contas entre créditos e débitos e, por certo, pressupõe sejam as mesmas partes credor
a
e devedor
a
. Em relação ao ICMS, por força de mandamento do art. 158, IV
da Constituição Federal
,
“pertencem aos Municípios (...) vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”
.

Então, do valor do ICMS, 75% corresponde ao Estado e 25% ao município respectivo, ficando aquele obrigado ao recolhimento integral e posterior repasse
a este
.

Assim, s
e o contribuinte apresenta um crédito em face do Estado, naturalmente que este ente somente pode compensá-lo com a parte do tributo que lhe pertence, isto é, o crédito se compensa com os 75% do ICMS destinados ao Estado. Em relação à cota parte de 25%, o Estado não pode compensar, por não lhe pertencer, ainda
que
se trat
e
de ICMS.

Aliás, tal decomposição somente é visível ao contribuinte por se tratar justamente de compensação, pois se o pagamento fosse regular, sequer havia tal distinção,
posto que ambas as quotas
somad
as

perfazem
100% do
ICMS
.

Portanto, para
que o agente faça

jus
à extinção da punibilidade, é evidente que a quitação do tributo deve abranger também a cota de 25% que seria destinada ao município, já que do mesmo tributo se trata.

Relativamente ao FUNJUS, trata-se de encargo legal consistente em custo de cobrança judicial e extrajudicial dos tributos, devido no caso de inscrição em dívida ativa, por conta da inadimplência do contribuinte, o que configura um acessório do débito principal.

O art. 9o, §2o, da Lei n.10.684/2003, acima transcrito, é expresso ao condicionar a extinção da punibilidade ao
“pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais,
inclusive acessórios
”
. Em suma, compreende os acessórios como extensão do tributo para fins de extinção da punibilidade, o que nada mais é senão concretização do princípio da gravitação
jurídica –
o acessório seque o principal
.

Aliado a isso, o art. 2o, §2o, da Lei 6.830/80 dispõe que:
“A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e
demais encargos previstos em lei
ou contrato”
, o que reforça o fato dos encargos legais, como é o caso do FUNJUS,
compreender dívida ativa da Fazenda, atrelado à espécie de tributo que lhe é subjacente.

Em alinhamento legislativo, como não poderia deixar de ser, o preceito primário versado na denúncia (art. 1o da Lei 8.137/90) explicita que:

“
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social
e qualquer acessório
, mediante as seguintes condutas
...”, o que igualmente evidencia a necessidade de pagamento também dos acessórios da dívida tributária, tal como é o FUNJUS, apenas exigível em caso de inadimplemento pelo contribuinte.

P
or
conta disso,
inexiste dúvida de que a extinção da punibilidade
do recorrente
somen
te
ocorre
rá
co
m
o pagamento integral do tributo, neste compreendido a cota do município, que também é tributo, e o FUNJUS, acessório atrelado ao débito e também exigível do mesmo modo.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso interposto por
Antônio Fische
r,
mantendo incólume a decisão
reprochada
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R
(DES. PEDRO SAKAMOTO)

Como relatado, trata-se de recurso em sentido estrito interposto por
Antônio Fischer
contra a decisão que indeferiu a declaração da extinção da sua punibilidade pelo parcelamento do débito fiscal, limitando-se a suspender a pretensão punitiva do Estado até o pagamento integral.

Em síntese, o recorrente argumenta que, como o parcelamento foi realizado antes do recebimento da denúncia, deve ser declarada extinta a sua punibilidade, à luz do artigo 34 da Lei n. 9.249/1995 e da orientação das Cortes Superiores a respeito do tema.

Iniciado o julgamento, o eminente relator, o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Ferreira da Silva, votou pelo desprovimento do recurso, ao fundamento de que, como o parcelamento ocorreu em 31 de outubro de 2008, aplica-se ao caso o art. 9o da Lei n. 10.684/2003, que prevê que o parcelamento do débito, em qualquer fase processual, enseja, tão somente, a suspensão da pretensão punitiva do Estado.

Com a devida vênia, entendo que recurso não merece ser nem sequer conhecido, uma vez que a questão já fora objeto de deliberação pelo juízo de origem ainda em 30 de agosto de 2010, logo após o recebimento da peça acusatória, e o réu, aparentemente, quedou-se inerte por quase uma década, deixando para provocar novamente o juízo
a quo
a se pronunciar a respeito do tema em meados de 2018, com o nítido propósito de reabrir o prazo recursal.

Por outro lado, é certo que a extinção da punibilidade é matéria de ordem pública, passível, portanto, de cognição
ex officio
.

Como se nota, cinge-se a controvérsia à determinação da norma penal que deve incidir na espécie – se o art. 34 da Lei n. 9.249/1995 ou se o art. 9o da Lei n. 10.684/2003.

De acordo com a denúncia,
os fatos criminosos teriam ocorrido entre maio de 2000 e julho de 2001
(Id. n. 133028013, p. 3).

Para a determinação da regra mais benéfica aplicável ao caso dos autos,
é esse período que deve ser levado em consideração, e não a data do parcelamento
, sobretudo porque o art. 4o do Código Penal estabelece que “
considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado
”.

Nessa linha intelectiva,
a Lei n. 10.684/2003
, mais rigorosa no que diz respeito aos efeitos do simples parcelamento do débito tributário,
não pode retroagir em prejuízo do acusado
, uma vez que, sob a égide da Lei n. 9.249/1995, tal parcelamento, segundo a jurisprudência pátria, tinha o condão de extinguir a punibilidade do agente, e não apenas suspender a pretensão punitiva do Estado.

Trago à colação precedentes do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

“
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS. COMPETÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DÉBITO. PARCELAMENTO ANTERIOR À DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns e de responsabilidade os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal (art. 105, I, a da Constituição Federal).

2 - Reiterado o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
o parcelamento do débito relativo a contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados e não recolhidas aos cofres da Seguridade Social, antes do recebimento da denúncia, retira a justa causa para a ação penal, acarretando a extinção da punibilidade, na forma do art. 34, da Lei 9.249, de 1995
.

3 - Para esta finalidade, especificamente no caso em tela, mostra-se desinfluente o fato de, ao tempo da transação com o Fisco, não mais ser o denunciado responsável pela agremiação esportiva devedora que, de resto, deixa, algum tempo depois, de honrar o parcelamento, sem interferência ou ato a ele imputável.

4 - Denúncia rejeitada. Punibilidade extinta (art. 6o, da Lei 8.038, de 1990 c/c o art. 43, II, do Código de Processo Penal)
” (STJ, Inquérito n. 352/ES, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Corte Especial; data do julgamento: 4.8.2004; data da publicação: 4.4.2005).

“
PENAL. HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 41 DO CPP. DELITOS SOCIETÁRIOS. EXAME DE PROVA. IMPROPRIEDADE DO WRIT. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI 8.137/90. PARCELAMENTO DO DÉBITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

- Não é inepta a denúncia que descreve fatos que, em tese, apresentam a feição de crime e oferece condições plenas para o exercício de defesa.

- Se para o deslinde da questão é necessário o revolvimento da prova condensada no bojo dos autos, o tema situa-se fora do alcance do habeas-corpus, que não é instrumento processual próprio para se obter sentença de absolvição sumária.

-
Em sede de crime contra a ordem tributária, ocorre a extinção da punibilidade com a concessão do parcelamento da dívida pela Administração antes do recebimento da denúncia, nos termos do art. 14, da Lei no 8.137, de 1990, revigorado pelo art. 34, da Lei no 9.249, de 1995
.

- Para a caracterização do crime em tela, é necessária a presença do dolo específico, ou seja, o ânimo de furtar-se ao cumprimento da obrigação tributária, inexistente na hipótese em que o contribuinte celebra com a Administração acordo de pagamento parcelado da dívida, resultando atípica a conduta imputada.

- Recurso ordinário provido. Habeas-corpus concedido
” (STJ, Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 11.816/MG, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma; data do julgamento: 26.2.2002; data da publicação: 18.3.2002).

Convém registrar que as normas em questão possuem conteúdo híbrido, ou seja, de direito penal processual
e
material
, e não, meramente, processual, daí por que não há falar em incidência da
lex gravior
posterior tão somente pelo fato de o parcelamento ter sido realizado já na vigência da Lei n. 10.684/2003.

Diante do exposto,
não conheço
do recurso, mas, de ofício,
declaro extinta
a punibilidade de
Antônio Fischer
em relação às imputações contidas na denúncia, com fundamento no art. 34 da Lei n. 9.249/1995.

É como voto.

V O T O S V O G A I S
(DES. RUI RAMOS)

Eminentes pares.

Após análise dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar ao douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto, eis que recurso não merece ser nem sequer conhecido, uma vez que a questão já fora objeto de deliberação pelo juízo de origem ainda em 30 de agosto de 2010, logo após o recebimento da peça acusatória, e o réu, aparentemente, quedou-se inerte por quase uma década, deixando para provocar novamente o juízo
a quo
a se pronunciar a respeito do tema em meados de 2018, com o nítido propósito de reabrir o prazo recursal.

Por todo o exposto, acompanho ao voto do Desembargador Pedro Sakamoto, para
não conhecer
do recurso, mas, de ofício,
declarar extinta
a punibilidade de
Antônio Fischer
em relação às imputações contidas na denúncia, com fundamento no art. 34 da Lei n. 9.249/1995.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022