Tribunal: TJMT
Processo: 1008548-48.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-07-29

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – IMPOSSIBILIDADE DE IMPEDIR O DIREITO DE FISCALIZAÇÃO DO ESTADO POR MERA PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE – NECESSIDADE DE AVERIGUAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA POR TRANSFERÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, não é admitido o deferimento de pedido em mera presunção, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008548-48.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[TULIO SACCHI DE SOUSA CORREIA - CPF: 026.270.851-58 (ADVOGADO), RICARDO DE ANDRADE GOUVEIA - CPF: 465.348.146-68 (AGRAVANTE), MARIA AMELIA SANTOS DE FREITAS - CPF: 026.396.161-37 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) –
IMPOSSIBILIDADE DE IMPEDIR O DIREITO DE FISCALIZAÇÃO DO ESTADO POR MERA PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE
– NECESSIDADE DE AVERIGUAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA POR TRANSFERÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos da
súmula
n.
166 do STJ
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, não é admitido o deferimento de pedido em mera presunção, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal interposto por RICARDO DE ANDRADE GOUVEIA , contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos no 1015477-71.2022.8.11.0041, que indeferiu a liminar pleiteada na inicial, consubstanciada na determinação para que a Agravante se abstenha de lançar crédito de ICMS nas operações de deslocamento/transferência física de gado bovino entre os estabelecimentos do Requerente situados no Estado de Mato Grosso, Goiás e Minas Gerais.

Aduz que exerce atividade de cria e recria de bovinos em fazendas localizadas nos estados de Mato Grosso, Goiás e Minas Gerais.

Afirma que deseja remanejar os animais entre seus estabelecimentos para criação, confinamento e engorda.

Assevera que, pelo fisco entender que a mera transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, incide o ICMS, ao realizar a operação, certamente seria obrigado ao recolhimento do imposto.

Assevera que, embora seja evidente, nessas situações, a não ocorrência do fato gerador do ICMS, uma vez que animais que forem transportados permanecem exclusivamente sob a esfera patrimonial (mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte), o Requerido, de forma arbitrária e inconstitucional, realizará o lançamento da exação e respectiva cobrança.

Argumenta que embora exista entendimento pacificado no STF e STJ no sentido de não constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento do gado para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o Estado de Mato Grosso vem exigindo indevidamente o pagamento de tributo nessas operações.

Pontua que a única forma de assegurar o direito da impetrante realizar a transferência do gado, sem sofrer nenhum tipo de punição, restrição ou cobrança de tributação de ICMS é com o acolhimento da medida de urgência pleiteada na inicial.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

Ao final pugna pelo deferimento da tutela antecipada recursal, para o fim de determinar o afastamento do tributo nas hipóteses em que não restar configurado seu fator gerador, como ocorre nos casos em que há simples deslocamento físico de seu rebanho, nos exatos termos estabelecidos pela Súmula 166 do STJ, bem como em observância ao que têm decidido os Tribunais Superiores.

No mérito requer o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

O pedido de concessão de antecipação de tutela do recurso foi indeferido, ID. 127557154.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso, requerendo a manutenção da decisão recorrida.

Da negativa de concessão de antecipação de tutela foi interposto agravo interno, requerendo a reconsideração da decisão monocrática.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai dos autos que o agravante é produtor rural, desenvolve a atividade pecuária e possui propriedades rurais nos Estados de Mato Grosso, Goiás e Minas Gerais.

Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. [...]”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) – sem grifo no original.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.

[...] a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) – sem grifo no original.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS no caso dos autos, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula no 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Evidencia-se, portanto, que a mera transferência física de bens do ativo fixo da requerente, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

E ainda, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, não é permitido salvo conduto para prática de evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

In casu
, o agravante, não demonstrou a cobrança de ICMS para a transferência física de bovinos de sua propriedade para outro imóvel rural sem a troca de titularidade dos bens.

Deste modo, deferir o pedido de modo meramente presuntivo poderá configurar salvo
conduto para prática de evento futuro e incerto, impedindo a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

No mesmo sentido tem se manifestado a jurisprudência deste Tribunal, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA -

ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR -

AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2.
O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível
.3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.4.
Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental
”.
(TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

Posto isso, ausentes elementos aptos à modificação da decisão agravada, esta deve permanecer incólume.

Por fim, julgo prejudicado o Recurso de Agravo Interno interposto pelo Agravante, considerando que o Recurso de Agravo de Instrumento, diante da apresentação de contrarrazões, encontrava-se apto para julgamento.

Assim, ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso
mantendo a decisão agravada
.

É como voto.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022