Tribunal: TJMT
Processo: 1017765-46.2021.8.11.0002
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-13
Data de publicação: 2022-04-19

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1017765-46.2021.8.11.0002
APELANTE: LUIZ CARLOS PEREIRA DE GODOI, MARCOS ANTONIO DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) NULIDADE DA SENTENÇA POR NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA - FUNDAMENTOS VÁLIDOS - ACUSADOS QUE DESENVOLVEM ATIVIDADE A SERVIÇO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - 2) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - VALORAÇÃO IDÔNEA - REPRIMENDA REDIMENSIONADA PARA PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - 3) INCIDÊNCIA DA ATENUNATE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A TOTALIDADE DA SANÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO NA SEGUNDA FASE DOSIMETRICA DA PENA - 4) ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E DETRAÇÃO PENAL - INVIABILIDADE - NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE OBSTACULIZAM A FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO E TORNA INÓCUA A DETRAÇÃO PARA ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL - 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INADEQUAÇÃO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS - 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - PLEITO ESVAZIADO - PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL – 7) RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE - MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO QUADRO FÁTICO - 8) RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS - INADIMISSIBILIDADE - ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – TUTELA JUDICIAL DE BEM ALHEIO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Malgrado os acusados sejam primários e de bons antecedentes, existem nos autos elementos probatórios autônomos e idôneos que evidenciam o envolvimento destes com o esquema criminoso de forma mais profunda, atuando em prol de um grupo criminoso (confiado o transporte de quantidade de droga de elevadíssimo valor econômico para outro Estado da Federação, em compartimento secreto no caminhão) razão pela qual o benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, deve ser mantido inacessível a estes.
2) Em se tratando de crimes de tráfico de entorpecentes, é idônea a majoração da pena-base ao levar em consideração a natureza e quantidade de drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas; todavia, opera-se a redução do quantum de aumento à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
3) É cediço que a dosimetria da pena possui fases dosimétricas com incidências de circunstâncias modificativas para cada etapa, de modo que a atenuante da confissão espontânea deve, necessariamente incidir na segunda fase dosimétrica.
4) É possibilitada a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento de pena, ainda que a pena corpórea seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, conforme preceitua o Enunciado Orientativo no. 47 do TJMT e precedentes do STJ. Assim, como a imposição do regime inicial não se fundou exclusivamente na quantidade de sanção penal, não há viabilidade de realização da detração da pena, nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal.
5) Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal.
6) Tendo a pena de multa sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.
7) Subsistindo os fundamentos que determinaram a prisão preventiva e tratando-se de agentes condenados a cumprir pena no regime inicial fechado, os quais permaneceram custodiados durante toda instrução criminal, descabido que recorram da sentença em liberdade.
8) Além de buscar a tutela de veículo tracionando dois semirreboques, os quais pertencem a terceira pessoa, carecendo de legitimidade ad causam para a tutela do patrimônio alheio, verifica-se que houve provocação do titular da propriedade do bem, por meio pleito de Reconsideração da decisão que deferiu o Pedido de Alienação de Veículo Apreendido. Logo acaso lhe aprouver, o verdadeiro interessado é quem possui os instrumentos processuais destinados à salvaguarda do direito patrimonial próprio.
9) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017765-46.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), LUIZ CARLOS PEREIRA DE GODOI - CPF: 808.358.051-15 (APELANTE), MAYKE VINICIUS DE SOUZA VILA NOVA - CPF: 007.048.022-28 (ADVOGADO), WALLISSON PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 013.862.571-92 (ADVOGADO), MARCOS ANTONIO DA SILVA - CPF: 767.973.926-91 (APELANTE), POLICIA FEDERAL NO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ 00.394.4940028/56 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO DA JUSTICA - CNPJ: 00.394.494/0028-56 (REPRESENTANTE), BANCO BRADESCO S.A. (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1)
NULIDADE DA SENTENÇA POR NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
- ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA - FUNDAMENTOS VÁLIDOS - ACUSADOS QUE DESENVOLVEM ATIVIDADE A SERVIÇO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - 2)
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
- IMPOSSIBILIDADE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - VALORAÇÃO IDÔNEA - REPRIMENDA REDIMENSIONADA PARA PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - 3)
INCIDÊNCIA DA ATENUNATE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A TOTALIDADE DA SANÇÃO PENAL
- IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO NA SEGUNDA FASE DOSIMETRICA DA PENA - 4)
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E DETRAÇÃO PENAL
- INVIABILIDADE - NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE OBSTACULIZAM A FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO E TORNA INÓCUA A DETRAÇÃO PARA ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL - 5)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
- INADEQUAÇÃO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS - 6)
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
- PLEITO ESVAZIADO - PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL – 7)
RECORRER EM LIBERDADE
- INVIABILIDADE - MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO QUADRO FÁTICO - 8)
RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS
- INADIMISSIBILIDADE - ILEGITIMIDADE
AD CAUSAM
– TUTELA JUDICIAL DE BEM ALHEIO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Malgrado os acusados sejam primários e de bons antecedentes, existem nos autos elementos probatórios autônomos e idôneos que evidenciam o envolvimento destes com o esquema criminoso de forma mais profunda, atuando em prol de um grupo criminoso (confiado o transporte de quantidade de droga de elevadíssimo valor econômico para outro Estado da Federação, em compartimento secreto no caminhão) razão pela qual o benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, deve ser mantido inacessível a estes.

2) Em se tratando de crimes de tráfico de entorpecentes, é idônea a majoração da pena-base ao levar em consideração a natureza e quantidade de drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas; todavia, opera-se a redução do
quantum
de aumento à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

3) É cediço que a dosimetria da pena possui fases dosimétricas com incidências de circunstâncias modificativas para cada etapa, de modo que a atenuante da confissão espontânea deve, necessariamente incidir na segunda fase dosimétrica.

4) É possibilitada a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento de pena, ainda que a pena corpórea seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, conforme preceitua o Enunciado Orientativo no. 47 do TJMT e precedentes do STJ. Assim, como a imposição do regime inicial não se fundou exclusivamente na quantidade de sanção penal, não há viabilidade de realização da detração da pena, nos termos do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal.

5) Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal.

6) Tendo a pena de multa sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.

7) Subsistindo os fundamentos que determinaram a prisão preventiva e tratando-se de agentes condenados a cumprir pena no regime inicial fechado, os quais permaneceram custodiados durante toda instrução criminal, descabido que recorram da sentença em liberdade.

8) Além de buscar a tutela de veículo tracionando dois semirreboques, os quais pertencem a terceira pessoa, carecendo de legitimidade
ad causam
para a tutela do patrimônio alheio, verifica-se que houve provocação do titular da propriedade do bem, por meio pleito de Reconsideração da decisão que deferiu o Pedido de Alienação de Veículo Apreendido. Logo acaso lhe aprouver, o verdadeiro interessado é quem possui os instrumentos processuais destinados à salvaguarda do direito patrimonial próprio.

9) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
Luiz Carlos Pereira de Godoi
e
Marcos Antônio da Silva
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 1017765-46.2021.8.11.0002, pelo Juízo da 3o Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que julgou procedente a pretensão acusatória e os condenou pela prática da conduta tipificada no
artigo 33,
caput
, c/c 40, inciso V, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, à pena comum de
09 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 971 (novecentos e setenta e um) dias multas, no valor unitário mínimo
(id. 108278149).

Por meio das razões recursais disponíveis no id. 108278169, a Defesa pretende que seja declarada a
nulidade da sentença condenatória
, com arrimo no art. 93, IX, da CF, visto que, além de exasperar a pena dos apelantes na primeira fase da dosimetria da pena, sem motivação idônea, não reconheceu a causa de diminuição do artigo 33, §4o, da lei 11.343/2006.

Além disso, pugna pela fixação da
pena-base no mínimo

legal
e, acaso reconhecida tais benesses, requer a
substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos
, nos termos do artigo 44, do Código Penal, ou
modificação do regime de cumprimento de pena
, do fechado para o semiaberto, expedindo em todo caso, alvará de soltura, por força da impossibilidade de cumprimento antecipado da pena, sob a ótica do princípio da presunção de inocência.

Requer também que sejam
computados os dias de custódia cautelar
adimplidos pelos apelantes, nos termos dos artigos 42 e 33 do Código Penal e artigo 387 do Código de Processo Penal; que
a fração da atenuante da confissão espontânea incida sobre o cálculo total da pena redimensionada
;
redução da pena de multa
, nos termos do artigo 59 e 60 do Código Penal, c/c artigo 43 da Lei no 11.343/2006;
devolução do bem apreendido
,

qual seja: veículo Scania/R124 LA6X2NA 360, ano 2000/2000, cor BRANCA, placa AJP-8474, Renavam 00749106204, em favor de CARLOS SANT’ANNA LEITE, terceiro de boa-fé; e por fim, a
revogação da prisão preventiva dos apelantes
, para que possam continuar a manejar eventuais recursos em liberdade e diante da vedação do cumprimento antecipado da pena, nos termos do artigo 5o, inciso LVII da Constituição Federal c/c artigo 312 e 313, §2o do Código de Processo Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 108278186) entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Amarildo Cesar Fachone (id. 110277495).

No id. 110642465, a Defesa dos apelantes sinaliza o interesse em apresentar sustentação oral.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme articulado na denúncia (id. 108278022), no dia 09/06/2021, por volta das 15h, no KM 454, da BR 364, em Várzea Grande/MT, os L
uiz Carlos Pereira de Godoi
e
Marcos Antônio da Silva
,
em conluio e união de esforços, transportavam droga - 108 (cento e oito) tabletes de Cocaína, pesando 113.20 kg (cento e treze quilogramas e duzentos gramas) - entre os Estados da Federação
, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Sobre a dinâmica dos fatos, consta da prefacial que Policiais Rodoviários Federais, realizavam patrulhamento ostensivo no local supracitado, quando realizaram a abordagem do veículo do veículo Scania/R124 LA 6X2, cor branca, Placa AJP8474, tracionando dois semirreboques, que possuía como condutor o primeiro acusado e como passageiro, o segundo suspeito. Realizada a abordagem, percebeu-se que ambos apresentavam nervosismo, respondendo a equipe policial de maneira vaga e dúbia, sendo que ao serem indagados sobre a carga que transportavam e o percurso realizado, apresentaram informações contraditórias.

Em razão destas divergências, consta na denuncia que os agentes policias realizaram busca no veículo, ocasião em que foi
encontrado um compartimento na parte debaixo
deste a droga supracitada, além de $ 1.323,00 (mil trezentos e vinte e três reais) em poder dos acusados. Na oportunidade, Luiz Carlos confessou que transportava droga e que receberia a quantia de R$ 20.000,00 para leva-la da cidade de Porto Velho/RO, com destino a Goiânia/GO, já Marcos Antônio alegou que não sabia da existência da droga, mas apenas que levariam 3 (três) caixas e receberiam o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Por esses fatos, os acusados foram
condenados nos termos da denúncia
(artigo 33 c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006), após regularmente processada a ação penal e, em relação a essa percepção do juízo de primeira instância, ambos exsurgem inconformados perante esta Corte de Justiça nos termos, já relatados.

Feitas as ponderações necessárias, passa-se à análise das pretensões arguidas pela Defesa.

1)

Da nulidade da sentença por não aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’

Neste primeiro momento, cumpre consignar que a materialidade e a autoria delitivas são incontroversos, tanto que não foram alvo de questionamento.

No que se refere à insurgência recursal, a i. Defesa pleiteia inicialmente
a nulidade da sentença
de juizo 1o grau, ao entender que está é teratológica, especialmente porque o juízo primevo
deixou de aplicar o benefício do artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06,
tão somente com base na quantidade e natureza da droga, deixando de analisar os requisitos da minorante, inclusive afirmando que tais circunstâncias serviram para elevar a pena base, de forma que verificou-se o
bis in idem
.

Em pese irresignação, o pleito não
merece acolhida
eis que ao contrário do alegado, o d. sentenciante apresentou fundamentação legal, idônea e com base nos elementos concretos para firmar o entendimento quanto a impossibilidade de se reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. art. 33, § 4o, da Lei de Drogas (“tráfico privilegiado”), confira-se:

“
Não se levará em conta a quantidade e a natureza da droga neste momento
, fator este que se prestará ao recrudescimento da reprimenda em momento próprio.
As peculiaridades do fato observado em sua integralidade revelam a plena impossibilidade de terem os réus agido isoladamente ou por conta própria. Por certo houve a intervenção de diversos outros envolvidos, quer na disponibilização do caminhão, seja para providenciar o trabalho e até mesmo para promover o trabalho de carregamento da carga ilícita no local em que foi carregada. E não há dúvidas de que outra equipe estaria disponível no destino para promover o descarregamento. Não há dúvidas de que a ação envolveu uma intrincada cadeia de agentes visando o crime
.

Observe-se que os réus afirmaram num primeiro momento, ter saído do Estado de Goiás e que, primeiramente transportaram ração até Cuiabá/MT e, após, carregaram cimento em Cuiabá/MT com destino a Porto Velho/RO. Entretanto,
não foram aportados aos autos os documentos que comprovariam tais transportes
. Aliás, com relação à primeira carga (ração) um dos réus afirma que realmente não houve tal transporte e que teria inventado por estar nervoso. O transporte do cimento também não foi demonstrado.
Não comprovados tais transportes, ressai a evidência de que a viagem, como um todo, se prestou exclusivamente a buscar a droga
.

Essa situação fica ainda mais evidente quando se observa a presença de um “mocó” no veículo
. O compartimento secreto ou modificação destinada ao transporte do ilícito leva à conclusão de que o bem seria utilizado para tal finalidade rotineiramente. Assim, os elementos de prova, revelam uma dupla unida, talvez até pertencente a um grupo criminoso maior, ativos e dedicados ao comércio de drogas, o que é possível constatar principalmente pelo modo de operação.

Frise-se que a viagem de mais de 2000km (Porto Velho/RO a Goiânia/GO) com caminhão vazio inviabilizaria o desenvolvimento de qualquer atividade lícita.

E ainda que tivesse ocorrido o transporte de cargas lícitas (mesmo que não comprovadas), a coincidência de se obter uma carga tão valiosa de cocaína, ilícita, portanto, e destarte tratada no submundo, justamente para a cidade para onde retornariam e na data certa, se evidencia uma possibilidade absolutamente remota
(...).

Nem se diga que principiantes poderiam agir com tamanho poderio ou que poderiam receber tão valiosa carga, que, habitualmente só são entregues a componentes que gozam de confiança
. Assim, observado claramente que os réus participaram de um
sistema mais elaborado de tráfico de drogas e com a participação e intervenção de terceiros, indicando suas participações em um esquema criminoso mais estruturado, incabível se revela a minorante
. Mesmo que o fato em questão tenha sido a única participação dos réus no elaborado esquema, ainda assim, no fato em questão (...)

As nuanças do crime e seu intrincado engendramento, o destino da droga, Estado de Goiás, revela que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, mas sim a forte e complexa dedicação do grupo ao qual pertencem os agentes – ou pertenceram no episódio em questão - à atividade criminosa. Nem se diga que principiantes poderiam ser cooptados para transportar tão valiosa carga”
(id. 108278149).

Nesse esteio, extrai-se que o juiz formou sua convicção no sentido de que os agentes
não eram apenas
mulas,
tendo declinado elementos idôneos e concretos indicadores de que o grau de envolvimento destes com o esquema criminoso era mais profundo que o alegado nas razões defensivas
, tanto devido à circunstância de que
lhe foram confiados o transporte de quantidade de droga de elevadíssimo valor econômico, quanto pela logística necessária para efetuar o transporte deste entorpecente a outro Estado da Federação (Goiás), mediante compartimento secreto no caminhão
, conhecido como “mocó”, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da operação perpetrada, o que revela também que tal veículo seria utilizado rotineiramente para essa finalidade, bem como profissionalismo do grupo.

Ademais, a Defesa não desincumbiu de comprovar o transporte de carga lícita (cimento), conforme alegado pelos apelantes, o que, como bem apontado pelo magistrado
“ressai a evidência de que a viagem, como um todo, se prestou exclusivamente a buscar a droga
”; e, ainda que de fato tivesse ocorrido o transporte de cargas lícitas, “
a coincidência de se obter uma carga tão valiosa de cocaína, justamente para a cidade para onde retornariam e na data certa, se evidencia uma possibilidade absolutamente remota”.

Desse modo, não há como afastar a acentuada responsabilidade dos apelantes na apreensão da droga, pois inobstante a primariedade dos mesmos, existem nos autos elementos probatórios autônomos e idôneos que
evidenciam o envolvimento destes com o esquema criminoso de forma mais contundente, atuando em prol de uma grupo criminoso
, que
afastam qualquer indicativo de tratar-se de pessoas iniciantes ou amadoras na prática criminosa,
ao revés, demonstra a dedicação às atividades criminosas.

Razão pela qual o benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, deve ser mantido inacessível a estes, haja vista o não preenchimento de todos os seus requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

Outrossim, ainda que a quantidade da droga tenha sido o elemento invocado para afastar a referida benesse, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não configura
bis in idem
a utilização da quantidade e natureza da droga apreendida para elevar a censura basilar e,
também afastar para a minorante supracitada, desde que utilizada em união com outras circunstâncias do caso concreto
, como se vê dos arestos abaixo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, ALIADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 2) REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. 3) INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF. 4) REGIME INICIAL. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO, NO CASO, 8 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. 5) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão da quantidade e natureza da droga apreendida 34 kg de cocaína -, aliadas às demais circunstâncias (transporte interestadual em automóvel preparado) indicativas de que o acusado se dedicava à atividade criminosa. 1.1 Esse entendimento está alinhado com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que
a quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas às circunstâncias indicativas de que o acusado se dedica a atividades criminosas, é fator impeditivo à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
(...) 3.
A utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para, junto com outras circunstâncias do caso concreto, afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem
.
Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
4. Fixada a reprimenda em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado, conforme preceitua o art. 33, § 2o, alínea "a", do Código Penal, quantum de pena que também impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. 5. Agravo regimental desprovido”
(STJ, AgRg no REsp 1953547/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 05/10/2021, DJe 08/10/2021).

Dessa forma, não há constrangimento ilegal quanto à não aplicação da redutora, razão pela qual mantenho o seu afastamento.

2)

Diminuição da censura basilar

Ressai do r. provimento jurisdicional monocrático que a sanção basilar imposta ao apelante afastou-se em
05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias multa do mínimo legal
e restou estabelecida no patamar de
10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias multas
, em virtude da desfavorabilidade atribuída especificamente à natureza a quantidade da droga apreendida, consistente em
108 (cento e oito) tabletes de Cocaína, pesando 113.20kg (cento e treze quilogramas e duzentos gramas).

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Embora disponha o julgador deste poder, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

E, em se tratando de crime previsto na Lei de Tóxicos no 11.343/2006 o sentenciante também deverá levar em consideração as circunstâncias judiciais específicas do artigo 42 da Lei no 11.343/2006, o qual estabelece:
“O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Desta forma, a jurisprudência do eg. STJ, orienta que
“a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente
,
somente passível de
revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade
”

(HC: 474065 MG 2018/0270502-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2019)

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, não há dúvidas de que a fundamentação lançada pelo d. juízo
a quo
é idônea e se sustenta plenamente, todavia
o
quantum
de aumento efetivado se afigura exagerado e desproporcional, merecendo readequação.

3)

Da atenuante da confissão espontânea

Por sua vez, na segunda fase dosimétrica, pretende a Defesa que a atenuante da confissão espontânea (art. art.65, inc. II, ``d ́ ́, do CP) reconhecida em sentença no patamar de 1/6 (sexto), seja abatida do cálculo penal total da pena a ser imposta;
ocorre que tal pleito
não possui razão de ser
.

A dosimetria da pena possui três fases devidamente identificadas, ensejadoras de circunstancias modificadoras da pena para cada uma de suas etapas. Na primeira fase dosimétrica haverá a fixação da pena-base, utilizando-se os critérios do artigo 59 do Código Penal; na fase seguinte, o magistrado deve levar em consideração a existências de circunstâncias atenuantes (contidas no artigo 65 do Código Penal) e agravantes (artigos 61 e 62, ambos do Código Penal); e, por fim, na terceira fase, as eventuais causas de diminuição e de aumento de pena.

Logo, reconhecida uma atenuante de pena, a mesma deverá incidir na segunda fase dosimétrica, ou seja, será abatida da censura basilar estabelecida na etapa anterior, tal como estabelecido pelo juízo primevo, e não do cálculo total da pena a ser imposta.

- DO NOVO PROCEDIMENTO DE DOSIMETRIA DA PENA DOS APELANTES
:

Consoante a fundamentação exposta nos itens antecedentes, faz-se necessária a revisão do procedimento de individualização da sanção penal do delito de tráfico de drogas.

Na
primeira fase dosimétrica
, mantida a circunstância do art. 42 da Lei de drogas, diante da quantidade de droga apreendia reconhecida em desfavor dos acusados, no entanto, ente
ndo que o montante adequado é suficiente na proporção de 03 (três) anos e 300 (trezentos) dias multa acima do mínimo legal, como forma suficiente para repressão do delito e critério de reprovabilidade da conduta para os mesmos; por isso, a
pena-base
dos os apelantes fica estabelecida em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Na segunda fase
de individualização da sanção penal, não incidem agravantes e, conforme os parâmetros e a fundamentação expostos na sentença, caracteriza-se a atenuante da confissão espontânea, motivo por que a sanção penal resta diminuída no patamar de 1/6 (um sexto), aperfeiçoando a
pena-provisória
em
06 (seis) anos e 08 (oito) de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na fase derradeira
, não há minorantes e incide a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso V, da Lei n.o 11.343/2006, aplicada no
quantum
mínimo de 1/6 (um sexto), tornando definitiva a sanção penal dos réus em
0
7 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

4)

Do abrandamento do regime prisional e detração penal

Nesse ponto, mesmo que não se trate de apelantes reincidentes, a sanção penal redimensionada permanece estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, sem perder de vista que a existência de circunstância judicial desfavorável, inclusive de caráter preponderante (artigo 42 da Lei Antidrogas) – no caso a natureza especialmente deletéria e quantidade elevada da droga, 113.20kg (cento e treze quilogramas e duzentos gramas) de cocaína - recomenda a
preservação do regime inicial fechado
, nos termos do artigo 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal.

Esse entendimento mostra-se alinhado com o c. Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME MAIS GRAVOSO.
DECISÃO FUNDAMENTADA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS
. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos
que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 2 . Agravo regimental desprovido”
(STJ - AgRg no HC: 600683 SP 2020/0186556-4, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 13/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2020).

“(...)
Embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 3 anos e 9 meses de reclusão, a quantidade do entorpecente apreendido
(1150 trouxinhas, com peso líquido de 2.243,8g, e 4 tijolos, com peso líquido de 2017,5 g de maconha)
justificam a fixação do regime prisional mais gravoso
, no caso, o semiaberto, e a impossibilidade da substituição. 4. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no AREsp 1830702/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

No mesmo sentido, tem-se o Enunciado Orientativo n. 47 do TJMT, prevendo que
“a valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade".

Portanto, deve ser
mantido
o regime inicial fechado.

Igualmente, não
há que se falar em detração penal
, pois cômputo do tempo em que os apelantes permaneceram segregados provisoriamente em nada alteraria o regime inicial de cumprimento da pena (art. 387, § 2o, CP), tendo em vista que o regime mais gravoso não se funda exclusivamente na quantidade de pena. De mais a mais, é viável à defesa a postulação de benefícios junto ao Juízo das Execuções Penais.

5)

Substituição da pena corpórea

Além disso, não há como prosperar a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal, eis que a sanção penal permanece superior ao patamar de 04 (quatro) anos.

6)

Da redução da pena de multa

Tendo em vista que as penas corporais dos apelantes foram revisadas e redimensionadas por esta Instância Revisora, a pena de dias-multa também fora redimensionada para menos, havendo gradual diminuição dos valores inicialmente fixados na sentença condenatória, razão pela qual o presente pleito foi esvaziado, não havendo questão a ser discutida nesse sentido.

7)

Do estado de liberdade dos apelantes

In casu
, avulta-se da decisão constritiva que o d. sentenciante determinou aos condenados que aguardassem segregados o julgamento de eventual recurso, por entender
“persistentes os pressupostos e circunstâncias da prisão preventiva dos réus, restando evidentes no feito materialidade e autoria, aliada à lesividade social extrema da conduta específica, tendente a distribuir 113.20kg de COCAÍNA pelo País, o que revela extrema audácia dos réus, e fortíssimo risco à ordem pública, bem como em se tratando de conduta hedionda”
(id. 108278149).

Logo, nesse momento a segregação dos acusados se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque persistem os requisitos legais autorizadores da custódia extremada, sobretudo
a bem da ordem pública,
aferida pela natureza deletéria e da expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos, a evidenciar a insuficiência e a inadequação das cautelares menos severas do art. 319 do CPP.

Esses fundamentos, inclusive, tiveram a sua
legalidade reconhecida
por esta Corte de Justiça ao examinar os
Habeas corpus
no. 1011013-64.2021.8.11.0000, n. 1014381-81.2021.8.11.0000 e n. 1017377-52.2021.8.11.0000, impetrados em favor dos acusados.

Para além disso, não se desconsidera que os recorrentes
permaneceram acautelados durante todo o curso da ação penal
, bem como,
não foi demonstrado, para além da sentença, novos fatos que alterassem o contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Nessa intelecção, Superior Tribunal de Justiça estabelece que a
“manutenção de custódia cautelar ganha reforço com a prolação de sentença condenatória que não concede a paciente que ficou preso durante toda a instrução processual o direito de recorrer em liberdade, por subsistirem as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva”
(STJ, AgRg no AgRg no HC 604707/ SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 26.4.2021).

Em paridade, segue entendimento deste e. Sodalício:

“(...) não havendo alteração fática nos requisitos de determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade, em especial quando a medida perdurou por toda instrução criminal. “Não há lógica em permitir que o réu, preso durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 28/08/2008). (N.U 0003249-86.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 22/02/2021)”.

Em verdade, seria um verdadeiro contrassenso permitir recorrer em liberdade réus que permaneceram presos preventivamente durante todo o processo e
condenados a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado
, recorram da sentença em liberdade, se mantidos os motivos da segregação cautelar.

Destarte,
mantém-se a segregação cautelar
dos apelantes.

8)

Restituição do bem apreendido

Em arremate, a Defesa postula a restituição do veículo Scania/R124 LA 6X2, cor branca, Placa AJP8474, tracionando dois semirreboques Sr/Guerra Ag Gr, cor cinza e placa NVV6198 e Sr/Guerra Ag Gr, cor cinza e placa NVV 6278 que em sentença foram decretadas perdidas, bens que aduz pertencer à pessoa de Carlos Sant’anna Leite, terceiro de boa-fé.

Todavia, os
apelantes sequer possuem legitimidade para postular coisa móvel que, não lhes pertencem
(não está registrado em nome de algum deles), possuindo o legítimo proprietário, acaso lhe aprouver, os instrumentos processuais destinados à salvaguarda do direito patrimonial próprio.

A propósito, verifica-se dos autos que Carlos Sant’anna Leite, requereu Reconsideração da decisão que deferiu o Pedido de Alienação de Veículo Apreendido (protocolado no processo em apenso no 1020552-48.2021.8.11.0002), oportunidade em que o magistrado indeferiu tal pleito. Sobrevindo o edito condenatório, o juízo primevo decretou a perda de tais bens, haja vista que os mesmos foram utilizados a serviço tráfico, determinado (id. 66436769).

De todo modo, restando evidenciado nos autos que o bem questionado foi utilizado para a prática do crime de tráfico de drogas, sua apreensão e subsequente perdimento decorre de expressa disposição constitucional (art. 243, parágrafo único da CRFB/88) e legal, tanto geral (art. 91, inc. II, alíneas ‘a ́ e ́b, do CP) como especial (artigo 60 e 63, da Lei n.o 11.343/2006), não havendo no caso razão para sua mitigação.

Nesse sentido:

“(...) Não cabe devolução de motocicleta apreendida por ter sido usada no comércio ilícito de entorpecentes e em razão disso por sentença condenatória ter sido decretado seu perdimento para a União, a teor do que dispõe o art. 63, I da Lei no 11.343/06 e art. 91 do CP;”
(N.U 0004081-59.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 12/02/2020).

Aliás, como bem destacado pelo STF, ao apreciar o tema 647 da repercussão geral:
“É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal”
(RE 638491, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).

De igual modo, para o STJ,
“a expropriação de bens em favor da União, decorrente da prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, constitui efeito automático da sentença penal condenatória”
(AgInt no AREsp 1368211/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 14/03/2019).

Assim,
julgo improcedente o pedido de restituição veículo tracionado com dois semirreboques, acima citados , portanto, mantida perda a favor da União.

Por todo o exposto,
em parcial sintonia com o parecer
ministerial,
dou parcial provimento
ao Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa de
Carlos Pereira de Godoi
e
Marcos Antônio da Silva
, tão somente, para
reduzir a censura basilar de ambos
, decorrente da condenação pela prática do delito de tráfico de drogas, e, por consequência, readequar as reprimendas finais para o patamar de
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
, mantido o regime inicial
fechado
e demais termos do r.
decisum
impugnado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/04/2022