Tribunal: TJMT
Processo: 0001174-48.2011.8.11.0108
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA FIRME E COERENTE DA VÍTIMA, DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – SUFICIÊNCIA – 2. SUSTENTADA A OCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO – IMPROCEDÊNCIA – ESTADO DE ERRO NÃO COMPROVADO – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS CAPAZES DE EVIDENCIAR A CIÊNCIA DO AGENTE QUANTO À POUCA IDADE DA OFENDIDA – 3. TESE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA MENOR – NÃO ACOLHIMENTO – ALEGADO O CONSENTIMENTO DA ADOLESCENTE E SUPOSTAS EXPERIÊNCIAS SEXUAIS PRETÉRITAS – IRRELEVÂNCIA – VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – SÚM. N.o 593 DO STJ – 4. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 65 DO DECRETO-LEI N.o 3.688/1941 – INDEFERIMENTO – ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONFIGURADO – 5. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.
1. Descabe cogitar a absolvição por falta de provas, pois, na hipótese, a materialidade e a autoria se apresentam amplamente comprovadas nos autos, por meio das declarações firmes e coerentes prestadas pela vítima em ambas as fases processuais, corroboradas que estão pelos depoimentos judiciais das testemunhas compromissadas e pela confissão parcial do próprio réu, perante a autoridade policial.
2. Para a configuração do erro de tipo seria necessário que o agente não tivesse conhecimento dos pressupostos fáticos que caracterizariam a tipicidade da conduta praticada ou que ocorresse a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal, o que não se constatou na hipótese, na medida em que as provas dos autos, notadamente as declarações em juízo da vítima e de sua genitora, evidenciam que o acusado sabia que a ofendida era menor de 14 (quatorze) anos de idade.
3. O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente.
4. Uma vez constatado que o dolo do agente não era de meramente gerar perturbação ou incômodo à vítima, mas sim de satisfazer a sua própria lascívia mediante a prática de conjunção carnal e de atos libidinosos com a menor, afigura-se improcedente o pleito de desclassificação do crime descrito no art. 217-A do Código Penal para a contravenção de perturbação à tranquilidade prevista no art. 65 do Decreto-Lei n.o 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais).
5. Recurso de apelação criminal conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001174-48.2011.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VALDIR DA SILVA - CPF: 033.784.421-66 (APELANTE), FABIA CRISTINA WALTER - CPF: 032.167.159-73 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANA CAROLINA LAUER (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA FIRME E COERENTE DA VÍTIMA, DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – SUFICIÊNCIA –
2.
SUSTENTADA A OCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO – IMPROCEDÊNCIA – ESTADO DE ERRO NÃO COMPROVADO – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS CAPAZES DE EVIDENCIAR A CIÊNCIA DO AGENTE QUANTO À POUCA IDADE DA OFENDIDA –
3.
TESE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA MENOR – NÃO ACOLHIMENTO – ALEGADO O CONSENTIMENTO DA ADOLESCENTE E SUPOSTAS EXPERIÊNCIAS SEXUAIS PRETÉRITAS – IRRELEVÂNCIA – VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – SÚM. N.o 593 DO STJ –
4.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 65 DO DECRETO-LEI N.o 3.688/1941 – INDEFERIMENTO – ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONFIGURADO –
5.
A
PELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

1.

Descabe cogitar a absolvição por falta de provas, pois, na hipótese, a materialidade e a autoria se apresentam amplamente comprovadas nos autos, por meio das declarações firmes e coerentes prestadas pela vítima em ambas as fases processuais, corroboradas que estão pelos depoimentos judiciais das testemunhas compromissadas e pela confissão parcial do próprio réu, perante a autoridade policial.

2.

Para a configuração do erro de tipo seria necessário que o agente não tivesse conhecimento dos pressupostos fáticos que caracterizariam a tipicidade da conduta praticada ou que ocorresse a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal, o que não se constatou na hipótese, na medida em que as provas dos autos, notadamente as declarações em juízo da vítima e de sua genitora, evidenciam que o acusado sabia que a ofendida era menor de 14 (quatorze) anos de idade.

3.

O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente.

4.

Uma vez constatado que o dolo do agente não era de meramente gerar perturbação ou incômodo à vítima, mas sim de satisfazer a sua própria lascívia mediante a prática de conjunção carnal e de atos libidinosos com a menor, afigura-se improcedente o pleito de desclassificação do crime descrito no art. 217-A do Código Penal para a contravenção de perturbação à tranquilidade prevista no art. 65 do Decreto-Lei n.o 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais).

5.

Recurso de apelação criminal conhecido e desprovido.

APELANTE:

VALDIR DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

interposto por
VALDIR DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT nos autos da ação penal n.o 1174-48.2011.8.11.0108 – código 26570, que o
condenou
à pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, pela prática do crime tipificado no
art. 217-A,
caput
, do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 125123164 - Pág. 153/164, o apelante pretende a
absolvição

da imputação constante da denúncia
, com fulcro no art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal, alegando que
agiu em
erro de tipo
, nos termos do
art. 20 do Código Penal
, pois desconhecia a idade da vítima e, portanto, a sua condição de vulnerável, ao que agrega ainda os argumentos de que a ofendida já possuía experiências sexuais pretéritas e manteve relacionamento afetivo consentido com o réu.
Subsidiariamente
, vindica a
desclassificação
da conduta para a contravenção penal prevista no
art. 65 do Decreto-Lei n.o 3.688/1941
.

Em contrarrazões vistas no ID 125123164 - Pág. 173/187, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 130555696, opinou pelo
desprovimento

do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia 31/08/2011, por volta das 23h00min, em uma casa em construção situada no município de Itanhangá/MT, o apelante
VALDIR DA SILVA
teve conjunção carnal e praticou outros atos libidinosos com a vítima
A. C. L.
, menor de 14 (quatorze) anos de idade.

Ressai da exordial acusatória que, nas condições de tempo e de lugar discriminadas alhures, o recorrente levou a ofendida até o local do delito, onde a despiu de suas roupas e passou a mão em seu corpo, especialmente nos seis, nas nádegas e nas partes íntimas, antes de introduzir o pênis na vagina da adolescente, violando a sua virgindade.

Diante deste fato, o apelante foi
denunciado
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na
procedência da pretensão punitiva estatal
e na sua
condenação
como incurso nas penas do delito previsto no art. 217-A,
caput
, do Código Penal, contexto em que ele agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pleito absolutório
:

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 125123164 - Pág. 17/18); da carteira de identidade da vítima, atestando que esta contava com menos de 14 (quatorze) anos de idade na data do fato (ID 125123164 - Pág. 21); do Relatório de Encaminhamento elaborado pelo Conselho Tutelar (ID 125123164 - Pág. 23); do informe médico e exame de corpo delito, dando conta de que a ofendida apresentava rotura himenal (ID 125123164 - Pág. 25/26); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença satisfatória de provas suficientes e aptas a implicar o envolvimento do recorrente
VALDIR DA SILVA
no episódio delitivo e a respaldar a sua condenação criminal, na medida em que, nas duas oportunidades em que foi formalmente ouvida nestes autos, a vítima
A. C. L.
foi categórica e contundente ao apontá-lo como o autor do abuso sexual perpetrado contra ela.

Com efeito, ao ser ouvida perante a autoridade policial, em
31/08/2011
, a vítima declarou que conheceu o réu em uma festa junina local, que
ele lhe disse que possuía 16 (dezesseis) anos de idade
e que ambos vinham mantendo contato telefônico fazia cerca de um mês, tendo saído juntos ocasionalmente, contexto em que, segundo a menor,
o recorrente contava para ela que queria namorá-la escondido
, pois já tinha namorada e
porque sabia que a vítima possuía 13 (três) anos de idade
.

A ofendida relatou que, na segunda-feira que antecedeu a sua oitiva na delegacia, o réu foi buscá-la na residência onde trabalhava como babá, antes do seu horário de saída do serviço, e a levou até um local ermo, especificamente uma casa em construção, onde praticou atos libidinosos com a declarante, beijando-a lascivamente, passando a mão em seu corpo e despindo as suas roupas, bem assim teve com ela conjunção carnal, introduzindo o pênis na vagina da adolescente.

A menor narrou que voltou a pé até a residência de sua patroa, onde a sua genitora já se encontrava aguardando por ela, sendo que, ao se dirigir ao banheiro,
notou marcas de sangue e de um material esbranquiçado em suas roupas
, ao que agregou ainda as informações de que
sentiu dor durante a relação sexual
e que o
réu não cessou a sua conduta, a despeito dos pedidos da declarante
, porque
“já estava quase tirando a virgindade”
(
sic
).

Por fim, a vítima esclareceu que, não obstante a insistência de sua genitora na noite fatídica, apenas revelou os fatos a ela no dia seguinte, após o que a mãe da vítima buscou o socorro policial, assim como confirmou a ofendida que realmente era virgem anteriormente ao evento ilícito e que, na data do registro da ocorrência, o recorrente proferiu ameaças contra os seus familiares.

Nos exatos termos revelados pela ofendida na delegacia,
in verbis
:

“QUE a
declarante estava paquerando com o senhor Valdir da Silva que o conheceu em uma festa junina no ltanhanga, que ele teria lhe passado o número do celular para a declarante ligar para ele e ainda lhe disse que tinha 16 anos
, sendo que ficavam
se falando por telefone por um mês que a declarante diz que saiu 02 vezes com Valdir
que foram em uma lanchonete, e que a genitora da declarante não sabia que ales estavam paquerando;
Que Valdir dizia que queria namorar com a declarante escondido
porque ele tinha namorada e que
não queria complicações que sabia que a declarante tinha apenas 13 anos
; QUE a declarante
trabalha como babá no período da manhã e a noite
,
que sai do serviço por volta das 23 horas
, que a declarante diz que
Valdir foi busca-la de moto na segunda feira, e foi a primeira vez que a buscou no trabalho mas que velo por volta das 22 horas
; Que
Valdir a levou em uma casa que estava em construção que estava tudo escuro
, que a declarante não se recusou a chegar ali com ele, e que
Valdir começou a beijar a declarante e passar a mão tirando a roupa da declarante dizendo que era para confiar nele, e que ainda queria saber que horas que a declarante tinha que chegar em casa e que iriam fazer isso todos os dias
, que
valdir tirou o schorts, e tiveram relação sexual ali mesmo, que consistiu em penetração do penis na vagina
; Que validr depois não levou a declarante em casa e a declarante foi andando e
quando chegou de volta na casa de sua patroa foi no banheiro e viu que tinha um pouco de sangue em suas roupas e um negócio esbranquiçado
, que a declarante diz que
sentiu um pouco de dor na hora em que estava tendo relação sexual com Valdir e que pediu para ele parar mas que não parava e dizia que já estava quase tirando a virgindade e que era para confiar nele
; (...); sua
mãe insistiu para contar onde estava e lhe deu uma surra mas que a declarante não contou, somente no outro dia que a declarante contou onde estava e com quem e o que tinha acontecido
, que sua mãe foi direto na polícia (...); que a declarante afirma que
foi a primeira vez que teve relação sexual, que
era virgem que nunca tinha ficado com ninguém antes
; Que hoje pela manhã
Valdir ligou para a declarante e fez ameaças dizendo que ‘se fosse preso a declarante e seu irmão iriam se ferrar, e também ligou para sua mãe ameaçando ela e chingando, porque tinha registrado o BO
(...)”.
(
Sic
– ID 125123164 - Pág. 19/20) – Destaquei.

Em juízo
, a vítima
A. C. L.
foi ouvida em
25/07/2017

(ID 125123164 - Pág. 115), ou seja,
quase 06 (seis) anos após a ocorrência criminosa
e, ainda assim,
manteve-se firme e coerente ao indigitar o ora apelante
como o indivíduo que a levou até uma casa abandonada, onde praticou com ela conjunção carnal e atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

A propósito, em linhas gerais, a ofendida declarou que, à época do fato, trabalhava cuidando de duas crianças à noite e que conhecia o réu havia cerca de um mês, ínterim no qual mantiveram contato telefônico e no qual passou a “gostar” do acusado, sendo que, certa feita, este disse a ela que iria embora e que
não queria “ficar” com ela porque ela não podia lhe dar o que ele queria
, em face do que a declarante respondeu que, como gostava dele, ela tentaria, após o que marcaram um encontro noturno e, nas palavras dela,
“
eu fiquei com ele
”
.

A vítima detalhou também que, na ocasião do encontro, ambos se dirigiram até uma casa em construção, onde
passaram a se beijar, se abraçar e acariciar, culminando na conjunção carnal
, o que acarretou
dor
e
sangramento
na depoente,
levando-a a pedir para que o réu cessasse a sua conduta, o que não foi atendido por ele
.

Nas palavras da vítima:

“Vítima: E aí
a gente começou a se beijar, se abraçar, né, se acariciar e acabou acontecendo
.

MP: Acabou acontecendo o que?
Houve, houve conjunção carnal? Ele introduziu?

Vítima:
Sim
.
(...).
Aí começou a doer, né, começou a sangrar, daí eu falei para ele parar, mas ele falava ‘ah, espera, mais um pouquinho’
”.
(Mídia audiovisual armazenada no ID 125123162) – Grifei.

Ao ser indagada pela representante do Ministério Público se,
em algum momento, ela não quis prosseguir com o ato sexual, a
vítima respondeu afirmativamente
, justamente durante a cópula, em virtude da dor, acrescentando que
o acusado continuou mesmo assim
e que, certa feita, a sua genitora ligou, informando que a patroa da declarante havia chegado mais cedo em casa, o que fez com que a menor saísse correndo do
locus delicti
.

Outrossim, a vítima confirmou,
em audiência instrutória
, que, na ocasião fatídica, o réu também despiu as suas roupas e
passou a mão em seu corpo sem o seu consentimento
.

Ao ser questionada pela i. defesa, a vítima esclareceu que gostava e que tinha interesse pelo réu, bem assim que apenas no dia seguinte à ocorrência é que o fato delitivo foi levado ao conhecimento das autoridades. Por fim, uma vez indagada pela autoridade judiciária, a ofendida elucidou que
já havia se encontrado outras vezes com o réu no curso de um ou dois meses durante os quais se conheciam e que, nesses episódios pretéritos,
trocavam beijos
, ao que agregou a informação de que
o apelante sabia que ela possuía apenas 13 (treze) anos de idade
.

Nas exatas palavras da vítima,
“
Sabia, sabia. Até ele falava para mim que eu era ‘chave de cadeia’
”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 125123162) – Destaquei.

Como é cediço, nos
crimes de natureza sexual
, ordinariamente cometidos sob o manto da clandestinidade e sem a presença de testemunhas,
a palavra da vítima assume acentuada relevância probatória, inclusive bastando para amparar o decreto condenatório, desde que seja segura, coerente e harmônica
, e esteja corroborada por outros elementos de prova

que autorizem concluir pela responsabilidade penal do agente.

O posicionamento deste Sodalício estadual a respeito do tema foi materializado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, em sede de uniformização de jurisprudência, através do
Enunciado Orientativo n.o 10
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“10.
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual,
a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
”.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.o 101532/2015. Disponível em DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Em idêntica toada é a orientação jurisprudencial do e.
STJ
, segundo o qual
“É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que,
em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios
"
. (AgRg no REsp 1944608/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022) – Negritei.

In casu
, os relatos prestados pela ofendida na delegacia e em juízo, além de coesos e harmônicos entre si, mostram-se consentâneos com as demais provas produzidas
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, a exemplo dos depoimentos das testemunhas compromissadas
Aparecida Silva Santos
e
Marcos Fernando Moboni
.

Deveras,
durante a solenidade instrutória
,
Aparecida Silva Santos
aduziu que é genitora da vítima e que, à época dos fatos, a ofendida morava com a declarante e, durante a noite, prestava auxílio na residência de uma vizinha, cuidando dos filhos desta enquanto ela estudava, sendo que, na data do fato, a referida vizinha chegou em casa mais cedo e encontrou as crianças dormindo sozinhas, razão pela qual ligou para a depoente e a indagou sobre o paradeiro da vítima, o que causou estranheza e assustou a testemunha.

Aparecida
prosseguiu narrando que ligou para a filha e que não conseguiu contato, após o que se dirigiu até a residência da vizinha, onde constatou que a menor efetivamente não se encontrava no local.

Segundo a testemunhante, apenas mais tarde é que obteve êxito em falar por telefone com a ofendida, a qual dissimulou estar na companhia de uma amiga [o que foi desmentido pela testemunha na própria ocasião, ao ligar para o pai da tal amiga e descobrir que esta estava em casa]. Quando se encontrou pessoalmente a sua filha,
a depoente percebeu que ela estava com uma blusa amarrada e sangrando, tendo notado ainda que ela estava com comportamento diferente
.

A testemunha aduziu ainda que bateu na vítima e que, diante dessa atitude, a adolescente bradou
“‘não adiante você me bater, o que tinha que acontecer já aconteceu’
”
(mídia audiovisual armazenada no ID 125123162), o que fez com que a declarante pegasse o celular da ofendida, ligasse para o réu e passasse a xingá-lo, mesmo sem saber de quem se tratava.

Outrossim,
Aparecida Silva Santos
verbalizou que, passado algum tempo, a menor contou o que havia acontecido e confidenciou à mãe que o réu havia dado a ela uma bala, que amorteceu a sua boca, e que, nessa situação,
levou-a até um barracão em construção, onde consumou-se o delito
.

A declarante revelou que, segundo lhe disse a vítima,
o réu dissimulou a própria idade, dizendo que possuía 17 (dezessete), 18 (dezoito) anos
, e, por derradeiro, pontuou que, dois dias após o fato, o recorrente passou a ligar para a vítima e a ameaçar os familiares da menor.

Na mesma toada,
Marcos
Fernando Moboni
declarou
em juízo
que era conselheiro tutelar à época dos fatos e que foi chamado para fazer o acompanhamento do caso, contexto em que realizou a oitiva da vítima, a qual apresentava-se com medo da mãe, pois a genitora não sabia que a adolescente e o réu já estavam se encontrando.

O testemunhante complementou, nas suas palavras, que
“
ele acabou iludindo a menina
, e ela cuidava de umas crianças próximo à casa onde ela morava, né, aí a mãe não sabia (...), mas que
iludiu, que encheu de proposta, de casar, de construir família, isso sim, isso ela até confessou que sim
”
. (
Sic
– Mídia audiovisual armazenada no ID 125123162) – Sublinhei.

Não bastasse, ao ser inquirido pela autoridade policial, ainda na etapa inquisitiva,
o réu confessou parcialmente a prática delitiva
e, embora tenha refutado a ocorrência de conjunção carnal com a vítima,
admitiu ter passado a mão no corpo da adolescente, especificamente nos seus seios, nádegas e partes íntimas
,
in verbis
:

“QUE o interrogado diz que conversaram um pouco, deu beijos e que
como Ana sempre ligava querendo ficar com o interrogado, diz que já estava no clima e
queria ficar com ela também, que consistiu além dos beijos também passando a mão em seu corpo, sendo nos seios nas nádegas e panes íntimas
, mas que não chegou a tirar a roupa dela e nem a sua, sendo que Ana recebeu uma ligação de sua mãe (...)”.
(ID 125123164 - Pág. 31) – Destaquei.

Conquanto o réu não tenha comparecido em juízo para dar a sua versão dos fatos, incorrendo em revelia (ID 125123164 - Pág. 78), tal peculiaridade não retirar o valor probatório da sua confissão parcial extrajudicial, na medida em que esta é
corroborada por outros elementos probatórios produzidos em juízo
, como as declarações da vítima e os depoimentos das testemunhas compromissadas.

A respeito do tema, dispõe o
Enunciado Orientativo n.o 11
da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“11.
A confissão feita no inquérito policial
, embora retratada em juízo,

tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova
”
. “Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Destaquei.

Diante deste cenário probatório, é irrelevante que o exame pericial caracterize a rotura himenal da vítima como “antiga” e ateste a inexistência de conjunção carnal nas últimas 24h (vinte e quatro) horas, na medida em que
o réu foi denunciado e condenado, também, pela prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a menor
[
toques voluptuosos nos seis, nas nádegas e nas partes íntimas da adolescente
], os quais foram confirmados tanto pela vítima quando foi ouvida na delegacia e em juízo, quanto pelo próprio réu, na única oportunidade em que foi inquirido nestes autos; cumprindo consignar que tais atos de libidinagem dificilmente deixam vestígios passíveis de serem aferidos pela via pericial.

Ademais, frise-se que os elementos angariados ao caderno processual, notadamente as
declarações da ofendida em ambas as fases processuais e o Relatório de Encaminhamento confeccionado pelo Conselho Tutelar
(ID 125123164 - Pág. 23), levam a concluir que o crime se consumou na segunda-feira que antecedeu a oitiva extrajudicial da vítima [31/08/2011], isto é, em 29/08/2011, de modo que a ausência de vestígios de conjunção carnal nas 24h (vinte e quatro) horas anteriores à perícia tampouco elide a efetiva ocorrência da cópula vaginal, a qual foi
relatada pela ofendida no inquérito e na audiência instrutória com riqueza de detalhes
, a exemplo das dores e do sangramento que envolveram a penetração.

Com relação ao
argumento recursal de que o apelante teria agido em
erro de tipo
e que
desconhecia a idade da vítima
e, portanto, a sua condição de vulnerável, afastando-se assim da conduta elemento essencial à configuração do crime de estupro de vulnerável, com a devida vênia,
a tese não comporta acolhimento
.

Como se sabe, entende-se por
erro sobre elemento constitutivo do tipo legal
ou
erro de tipo

aquele que recai sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, isto é, consiste na falsa representação da realidade ou no falso conhecimento que incide sobre algum ou vários dos elementos objetivos que compõem o modelo legal de conduta proibida e que, nos termos do
art. 20,
caput
, do Código Penal
, exclui o dolo, permitindo, porém, a punição pelo crime culposo, se previsto em lei.

Ademais, conforme leciona
GUILHERME NUCCI
, para que se reconheça o erro de tipo,
“
Não basta o agente afirmar que lhe faltou noção precisa dos elementos do tipo penal; é fundamental existir verossimilhança nessa alegação
”
. (NUCCI, Guilherme de Souza. – Código penal comentado. – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 146) – Destaquei.

Significa dizer que, havendo indicativos nos autos capazes de atestar que
o agente possuía motivos concretos para ao menos desconfiar da tenra idade da vítima
,
descabe acolher a alegação de que agiu acobertado pelo estado de engano ou de erro
.

No mesmo sentido consolidou-se a jurisprudência deste egrégio
TJMT
, inclusive dessa colenda Terceira Câmara Criminal:

“
Inviável o acolhimento da tese de erro de tipo no delito de estupro de vulnerável quando o agente possui elementos concretos para, ao menos, desconfiar da idade da vítima
, sobretudo porque começaram a conversar e se relacionar por meio de rede social”.
(N.U 1003737-11.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 04/02/2022) – Destaquei.

“2.
Não convém acolher a tese de erro de tipo no delito de estupro de vulnerável quando o agente delitivo possui elementos concretos para ao menos desconfiar da idade da vítima
, sobretudo quando esta possui relação de amizade com o irmão do acusado, que possui a mesma idade da ofendida. 3. (...)”
. (N.U 0002031-94.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 12/11/2021) – Grifei.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, tem-se que o conjunto probatório arrecadado ao feito é pródigo ao atestar que
o apelante detinha pleno conhecimento acerca da idade da vítima
quando investiu lascivamente contra a sua dignidade sexual
.

Isto porque, na
fase extrajudicial
, a vítima
A. C. L.
aduziu que o recorrente
desejava manter um namoro com ela às escondidas, porque sabia que ela tinha 13 (treze) anos de idade e não queria complicações
, ao passo que,
em juízo
, a ofendida
confirmou a ciência do réu quanto à sua idade
, respondendo afirmativamente quando indagada nesse sentido, e complementou que, em razão disso,
ele inclusive se referia a ela como “chave de cadeia”
.

Mesmo que assim não fosse, extraem-se dos autos diversos elementos concretos que levariam o réu a presumir a pouca idade da adolescente, já que
vinham mantendo contato frequente e se encontrando ocasionalmente havia pelo menos um mês
, sendo que a testemunha compromissada
Aparecida Silva Santos
, genitora da menor, revelou
perante a autoridade judiciária
que a
sua filha não possuía “corpo de mulher” naquela época e não tinha seios formados
[
“bem pouquinho”
].

Assim sendo,
não
prospera
a alegada ocorrência de
erro de tipo
.

O recorrente sustenta ainda que
a vítima teria consentido para com a conjunção carnal e com os atos de libidinagem
e que ela
já havia tido experiências sexuais pretéritas
, circunstâncias que, na intelecção defensiva, conduziriam à
flexibilização da sua vulnerabilidade
no caso concreto.

Entretanto, não vejo como acolher tais argumentos.

Com relação ao
suposto consentimento da vítima
, embora ela realmente admita que gostava do réu, que nutria interesse amoroso por ele e que inicialmente anuiu para com os atos libidinosos, consigne-se que,
nas duas oportunidades em que foi ouvida
, a menor verbalizou que, no momento da cópula vaginal, sentiu dor e
pediu que o acusado parasse, acrescentando, todavia, que ele prosseguiu no desiderato lascivo, contra a sua vontade
.

Ademais,
em juízo
, a ofendida acrescentou que, além da conjunção carnal não consensual,
o réu também despiu as suas roupas e passou a mão no seu corpo sem o seu consentimento
.

No que concerne às
alegadas experiências sexuais pretéritas da adolescente
, é de se pontuar que, tanto na fase extrajudicial quanto em juízo, a vítima afirmou que
era virgem anteriormente ao delito
sub judice
, o que é corroborado pelo depoimento prestado em audiência instrutória por sua genitora,
Aparecida Silva Santos
, segundo a qual sua filha realmente lhe confidenciou que era virgem antes do ilícito.

Diante destes elementos, ao contrário do que se pretende,
não há falar em flexibilização da vulnerabilidade da vítima
neste caso concreto.

De qualquer modo,
ad argumentandum tantum
, a vítima
A. C. L.
nasceu em
16/11/1997
(ID 125123164 - Pág. 19/21 e Pág. 116), portanto, na data do fato-crime, contava com
menos de 14 (quatorze) anos de idade
, o que significa dizer que é
totalmente irrelevante eventual consentimento ou experiência sexual pretérita por parte dela
, visto que,
no delito de estupro de vulnerável, a violência é
absolutamente
presumida pelo critério etário
.

Sobre o tema, colho o judicioso precedente e.
STJ
:

“3. Demais disso,
para caracterização do delito de estupro de vulnerável, basta que a vítima seja menor de 14 anos, mesmo que aparente fisicamente ter mais idade, sendo dispensável, inclusive, a existência de violência, grave ameaça ou seu suposto consentimento para a tipificação do delito
”
. (AgRg no AREsp 1800534/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 23/03/2022) – Grifei.

Não é outro o teor do enunciado de
Súmula n.o 593 do Superior Tribunal de Justiça
, de acordo com o qual
“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos,
sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente
."

(Súmula n. 593, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017) – Destaquei.

Ante todo o exposto,
à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que
as provas coligidas ao caderno processual em ambas as fases da persecução criminal, portanto,
em irrestrita observância ao preceito contido no art. 155 do Código de Processo Penal
, analisadas de maneira sistemática e concatenada, são aptas a demonstrar,
além de qualquer dúvida razoável
, a autoria do apelante
VALDIR DA SILVA
pelo crime de
estupro de vulnerável
que lhe é imputado, com todas as elementares inerentes ao tipo penal, não havendo o que falar em absolvição
.

Mantém-se
, pois,
o desfecho condenatório
.

2.

Do pedido de desclassificação da conduta
:

Subsidiariamente
, o apelante almeja a
desclassificação
da conduta para a contravenção penal positivada no
art. 65 do Decreto-Lei n.o 3.688/1941
(Lei das Contravenções Penais) e, neste particular tocante, a
insurgência tampouco merece provimento
.

Deveras, atualmente revogado [
ex vi
da Lei n.o 14.132/2021], porém, vigente à época dos fatos, o
art. 65 da LCP
cominava de prisão simples, de 15 (quinze) dias a 02 (meses), ou multa, para o aquele que praticasse a conduta de
“
Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável
”
.

Assim, a simples leitura da redação legal revela que
a conduta do apelante desbordou da mera contravenção penal
e se amoldou ao crime de
estupro de vulnerável
, pois as provas dos autos atestam que a
intenção do réu não repousou na mera importunação da tranquilidade da vítima
, mas no verdadeiro
ânimo de satisfazer a própria lascívia em detrimento da dignidade sexual da ofendida
,
ao ter com ela conjunção carnal e praticar com ela outros atos libidinosos
.

No mesmo sentido é o entendimento deste e. Sodalício estadual:

“Uma vez constatado que
o dolo do agente não era de meramente gerar perturbação ou incômodo à vítima, mas sim de satisfazer a sua própria lascívia mediante a prática de atos libidinosos com a vítima, afigura-se descabido o pleito de desclassificação do crime descrito no art. 217-A do CP para a contravenção penal de perturbação à tranquilidade previsto no art. 65 da LCP
”
.
(N.U 0008305-15.2010.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/08/2019, Publicado no DJE 29/08/2019) – Grifei.

Ademais, cumpre pontuar que, por se tratar de
vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade
,
a violência
in casu
é absolutamente presumida
, ao passo que
a violência sequer constitui elemento integrante do art. 65 da LCP
, o que torna imperativa a
subsunção do fato à norma do art. 217-A do Código Penal
, com fulcro no
princípio da especialidade
, que norteia a hermenêutica no Direito Penal.

A esse respeito, leciona
LUIZ RÉGIS PRADO
:

“
Entre a norma geral (gênero) e a especial (espécie) há uma relação hierárquica de subordinação que estabelece a prevalência da última
,
visto que contém todos os elementos daquela e mais alguns denominados ‘especializantes’
. Deste modo,
a regra especial agrega à hipótese normativa geral um ou mais elementos complementares, demonstrativos de um específico fundamento de punibilidade, ora estabelecendo um ‘plus’
(qualificador/agravador),
ora prevendo um ‘minus’
(privilegiador). Afirma-se, nesse sentido, que a ‘relação de especialidade ocorre quando um preceito penal
reúne todos os elementos de outro e

só se diferencia dele
por conter, pelo menos, um elemento adicional que permita vislumbrar a previsão fática de um ponto de vista específico
. (...).’”.
(PRADO, Luiz Régis de. CARVALHO, Érika Mendes de. CARVALHO, Gisele Mendes de. – 13. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2014, p. 186/188) – Grifei.

Com tais considerações,
conserva-se
a classificação típico-jurídica da conduta
.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do recurso de
apelação criminal

interposto por
VALDIR DA SILVA
e,
no mérito
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada
a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT nos autos da ação penal n.o 1174-48.2011.8.11.0108 – código 26570.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2022