Tribunal: TJMT
Processo: 0020617-37.2017.8.11.0055
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO E DO SEGUNDO APELANTES PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO APELANTE DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1. PRELIMINAR SUSCITADA PELO PRIMEIRO APELANTE: NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE A PRÁTICA TORTURA – INACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS LESÕES FÍSICAS FORAM PROVOCADAS PELOS POLICIAIS MILITARES, TAMPOUCO QUE TENHAM INFLUENCIADO NA COLHEITA DAS PROVAS – REJEIÇÃO – 2. MÉRITO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE, ALIADOS ÀS DECLARAÇÕES EXTRAJUDICIAIS DE UM USUÁRIO DE DROGAS QUE FOI FLAGRADO ADQUIRINDO ENTORPECENTE DAQUELE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. PEDIDO DO SEGUNDO APELANTE VISANDO A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM SUA PRISÃO EM FLAGRANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. POSTULADA PELO SEGUNDO APELANTE A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – 5. REQUERIDA PELO SEGUNDO APELANTE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO – APELANTE REINCIDENTE – 6. PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FORMULADO PELO PRIMEIRO APELANTE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PROVIDÊNCIA ADOTADA PELA PROLATORA DO ÉDITO CONDENATÓRIO – TESE PREJUDICADA – 7. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDITA CONDENAÇÃO DO SEGUNDO APELANTE PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ACOLHIMENTLO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ARMA DE FOGO QUE NÃO CONDUZ À ATIPICIDADE DA CONDUTA – DELITO DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA – POSSE DE MUNIÇÕES EM CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – REITERAÇÃO DELITIVA COMPROVADA – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – 8. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
1. Não obstante as alegações da defesa do primeiro apelante de que sofreu tortura por parte dos policiais militares que o prenderam em flagrante, esta não esclarece qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado, até mesmo porque ele não confessou o delito extrajudicialmente, reservando-se no direito de permanecer em silêncio. Assim, em que pesem as lesões descritas no laudo pericial, não há provas nestes autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes públicos, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas que incriminam aquele. Nesse contexto, resta claro que a prisão em flagrante do primeiro apelante deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares. Além disso, impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agressão por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante do primeiro apelante e não as provas juntadas ao processo.
2. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do primeiro apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante, aliados às declarações extrajudiciais de um usuário de drogas que foi flagrado adquirindo entorpecente daquele.
3. É inviável o acolhimento da pretensão do segundo apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.
4. Para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a reincidência do segundo apelante e sua dedicação a atividades criminosas, não há como lhe conceder o benefício pretendido.
5. Deve ser mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao segundo apelante, tendo em vista o não preenchimento, por parte dele, do requisito legal elencado no art. 44, I, do Código Penal, eis que ele é reincidente.
6. O pedido de concessão do direito de o primeiro apelante recorrer em liberdade não é dotado de interesse recursal, uma vez que foi atendido pela prolatora da sentença condenatória, razão pela qual a referida tese está prejudicada.
7. Não há como manter a absolvição do segundo apelante da prática do crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento se a materialidade e a autoria do ilícito de posse irregular de munição de uso permitido restaram demonstradas de modo indene de dúvidas nos autos. Ademais, conquanto as Cortes Superiores, em casos excepcionais, estejam mitigando a regra aplicada aos crimes de perigo abstrato quando se tratar de apreensão de pequena quantidade de munição desacompanhada de arma de fogo, aplicando a tais hipóteses o princípio da insignificância para considerar a conduta materialmente atípica, é evidente que a aplicação ou não do princípio da bagatela está diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, sendo imperioso o vislumbre imediato da ausência de lesividade da conduta, o que não ocorre, por exemplo, quando a apreensão está atrelada à prática de outros delitos, ou mesmo quando há reiteração da conduta delitiva, tal como se deu no caso destes autos.
8. Preliminar rejeitada. No mérito, recursos defensivos desprovidos e do Ministério Público provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020617-37.2017.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GENIVALDO MOREIRA DA SILVA - CPF: 378.293.941-72 (APELADO), EVAIR KICHEL ZUFFO - CPF: 032.304.381-08 (ADVOGADO), WESLEY VAZ ROCHA - CPF: 046.298.951-83 (APELADO), ROMAIR CICERO DE OLIVEIRA - CPF: 483.677.611-20 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), GENIVALDO MOREIRA DA SILVA - CPF: 378.293.941-72 (APELANTE), EVAIR KICHEL ZUFFO - CPF: 032.304.381-08 (ADVOGADO), WESLEY VAZ ROCHA - CPF: 046.298.951-83 (APELANTE), ROMAIR CICERO DE OLIVEIRA - CPF: 483.677.611-20 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO,PROVEU O RECURSO DO MIN ISTÉRIO PÚBLICO E DESPROVEU O RECURSO DE GENIVALDO MOREIRA DA SILVA E WESLEY VAZ ROCHA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO E DO SEGUNDO APELANTES PELO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS
E ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO APELANTE DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO
–

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
E DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–

1.
PRELIMINAR SUSCITADA PELO PRIMEIRO APELANTE
:
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE A PRÁTICA TORTURA –
IN
ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS LESÕES FÍSICAS FORAM PROVOCADAS PELOS POLICIAIS MILITARES, TAMPOUCO QUE TENHAM INFLUENCIADO NA COLHEITA DAS PROVAS – REJEI
ÇÃO
– 2.

MÉRITO
:

PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO DO

PRIMEIRO
APELANTE
DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS –
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

– DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
MILITARES
QUE EF
ETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO

APELANTE
, ALIADOS ÀS DECLARAÇÕES EXTRAJUDICIAIS DE UM USUÁRIO DE DROGAS QUE FOI FLAGRADO ADQUIRINDO ENTORPECENTE
DAQUELE
–

CONDENAÇÃO MANTIDA –
3.
PEDIDO DO SEGUNDO APELANTE VISANDO A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS –
IMPOSSIBILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM
SUA
PRISÃO EM FLAGRANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4
.
POSTULADA PELO SEGUNDO APELANTE
A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 –
INVIABILIDADE
–
APELANTE
REINCIDENTE –
5. REQUERIDA PELO SEGUNDO APELANTE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO –
APELANTE
REINCIDENTE –
6
. PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FORMULADO PELO PRIMEIRO APELANTE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
PROVIDÊNCIA ADOTADA PELA PROLATORA DO ÉDITO CONDENATÓRIO – TESE PREJUDICADA –
7. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDI
T
A CONDENAÇÃO DO SEGUNDO APELANTE PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO –

ACOLHIMENTLO
– AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ARMA DE FOGO QUE NÃO CONDUZ À ATIPICIDADE DA CONDUTA – DELITO DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA – POSSE DE MUNIÇÕES EM CONTEXTO DE

TRAFICÂNCIA –
REITERAÇÃO DELITIVA COMPROVADA
–
CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – 8. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.

1.
Não obstante as
alegações da defesa do
primeiro
apelante
de que sofreu tortura por parte dos policiais militares que o prenderam em flagrante
, esta não esclarece qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado, até mesmo porque
ele
não confessou o delito extrajudicialmente, reservando-se no direito de permanecer em silêncio.

Assim, em que pese
m
as lesões descritas no laudo pericial, não há provas
nestes
autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes
públicos
, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas que incriminam
aquele
. Nesse contexto,
resta claro
que a prisão em flagrante
do
primeiro
apelante
deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares
.

Além disso, impõe-se registrar
que
se fosse
comprovada a prática de agressão por parte
dos agentes públicos
, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante do
primeiro
apelante
e não as provas
juntadas
ao
processo
.

2
. É
inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do primeiro apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante, aliados às declarações extrajudiciais de um usuário de drogas que foi flagrado adquirindo entorpecente
daq
uele.

3.
É inviável o acolhimento da pretensão do
segundo
apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de
drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

4
. Para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese,
verificada a reincidência do
segundo
apelante e sua dedicação a atividades criminosas, não há como lhe conceder o benefício pretendido.

5
. Deve ser mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
ao segundo apelante
, tendo em vista o não preenchimento, por parte
dele, do requisito legal elencado
no a
r
t. 44
, I,
do Código Penal, eis que ele é reincidente.

6
. O pedido de concessão do direito de o
primeiro
apelante recorrer em liberdade não é dotado de interesse recursal, uma vez que foi atendido pela prolatora da sentença condenatória, razão pela qual a referida tese está prejudicada.

7.
Não há como
manter a absolvição do segundo apelante da prática do crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento
se a materialidade e a autoria do ilícito de posse
irregular
de munição de uso permitido restaram demonstradas de modo indene de dúvidas nos autos. Ademais,
conquanto as Cortes Superiores,
em caso
s
excepcionais
,

estejam
mitigando a regra aplicada aos crimes de perigo abstrato quando se tratar de apreensão de pequena quantidade de munição desacompanhada de arma de fogo, aplicando a tais hipóte
ses o princípio da insignificância para considerar a conduta materialmente atípica
,
é evidente que a aplicação ou não do princípio da bagatela está diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, sendo imperioso o vislumbre imediato da ausência de lesividade da conduta, o que não ocorre, por exemplo, quando a apreensão está atrelada à prática de outros delitos, ou mesmo quando há
reiteração da conduta delitiva
, tal como se deu no caso destes autos.

8. Preliminar rejeitada. No mérito, recursos defensivos desprovidos e
do
Ministério Público provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto

por
Genivaldo
Moreira d
a Silva

e

Wesley Vaz Rocha

e
pelo
Ministério Público
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0020617-37.2017.8.11.0055
, pelo Juízo da
1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da
Serra
-
MT
, conden
ando

os
d
oi
s
primeiros

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
5
(
cinco
) anos
e
10
(
dez
) meses de
reclusão
, no regime inicial
fechado
,

e
58
0
(quinhentos
e oitenta
) dias-multa
, calculados à razão de 1/3
0 (um
trigésimo
) do salário m
ínimo vigente à época dos fatos.
Ademais, no referido édito judicial,
Wesley foi absolvido
da imputação do crime
de posse irregular de munições de uso permitido,
previsto no art.
12

da Lei n.
10.826/03
, com fundamento no art. 386,
I
I
I, do Código de Processo Pena
l
, ante a aplicação do princípio da insignificância.

Genivaldo
, nas razões
encontradiças no
ID
106520450

pugna
, preliminarmente, pelo
reconhecimento da ilicitude das provas utilizadas para incriminá-lo, sob o argumento de que foram obtidas mediante tortura. No mérito, requer:

(i)
a sua absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, VII
, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes para lastrear a condenação;
e
(
ii
)
a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Wesley
, nas razões
que se
encontram no
s

ID
s

110372211
, postula
:
(i)

a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse de entorpecentes para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
;
(
ii
)
a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006;
e
(
iii
)

a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal
.

O Ministério Público, nas razões que se
veem
no ID
109715041
,
requer a condenação
de Wesley
pelo cometimento do crime de
posse

irregular de munições de uso
permitido
, argumentando
que se trata de crime de perigo abstrato, motivo pelo qual não se exige
demonstração de ofensividade concreta para sua consumação, sendo irrelevante a presença da arma de fogo para tipificá-lo
.

Nas contrarrazões que
estão
no
s

ID
s

102195488
,
102195489
,
109715037

[Ministério
Público]
e
112963493

[Wesley]
, os apelados
contrariaram as razões recursais da parte adversa, pugnando pelo desprovimento dos respectivos recursos.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
visto
no ID
114167995
,
opinou pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
das provas obtidas mediante tortura, suscitada
por

Genivaldo
Moreira Silva
.

Genivaldo

suscita
, preliminarmente, a
nulidade das provas obtidas mediante tortura,
sob o argumento de que
o laudo de exame de corpo de delito e demais documentos atestam que teria sido vítima de agressões por parte dos policiais
militares que o prenderam em flagrante
.

Contudo, e
m
pese
m
as alegações da d
efesa
de

Genivaldo
, esta não esclarece qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado, até mesmo porque o
primeiro
apelante
não confessou o delito extrajudicialmente, reservando-se no dir
eito de permanecer em silêncio.

Ademais,
consoante
asseverado
pela
magistrada
, não há como debater acerca d
a suposta tortura sofrida pelo
primeiro
a
pelante, posto que
“[
...
] a comprovação do crime de tortura exige a aferição de vasto arcabouço probatório, para além do laudo de exame de corpo de delito e de exames médicos. Ressalta-se que os policiais militares ouvidos em Juízo sequer foram questionados a respeito da prática de atos de tortura contra o acusado
Genivaldo
pela Defesa deste, cumprindo registrar que ambos disseram ao Promotor de Justiça que ele foi levado ao CISC sem lesões corporais, inexistindo elementos de prova que possam atestar o nexo
de causalidade entre as lesões constatadas pelo laudo pericial e a eventual conduta dos policiais, a corporificar, indene de dúvidas, que a abordagem se deu de forma violenta [...].”

Assim,
não obstante as
lesões descritas no laudo pericial, não há provas nestes autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes
públicos
, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas que incriminam
Genivaldo
. Com efeito,
os policiais militares tomaram conhecimento de que
o primeiro
apelante
estaria traf
icando entorpecentes em seu bar
ao abordarem
o
usuário de d
rogas
Luiz Felipe Pereira Costa
que, por sua vez, ao ser ouvido na Delegacia de Polícia, admitiu que adquiriu
o estupefaciente
daquele
.

Nesse contexto,
resta claro
que a prisão em flagrante
de

Genivaldo
deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito
por parte
dos policiais militares
. Além disso, impõe-se registrar
que
se
fosse

comprovada a prática de agressão por parte
dos agentes públicos
, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante do
apelante
e não as provas
juntadas
ao
processo
.

Diante disso, a preliminar deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória,
encontra
diça
no ID
102190549
, narra os fatos desta forma:

[...]

Fato 01: Consta do inquérito que no dia 04 de julho de 2017 por volta das 19:00hs, no bar situado na Rua 07, esquina com Rua 34, bairro Vila Horizonte, nesta comarca de Tangara da Serra/MT, o Denunciado
Genivaldo
Moreira da Silva trazia consigo para fins de comercialização substancia entorpecente causadora de dependência física e psíquica sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consistente em 26 porções de pata base de cocaína, além de vários objetos e a quantia de R$ 1.209,00 (um mil, duzentos e nove reais) em dinheiro.

Fato 02: Na mesma data e horário descritos no fato 01, no bar situado na Rua 07, esquina com Rua 34, bairro Vila Horizonte, nesta comarca de Tangara da Serra/MT, o Denunciado
Weslei
Vaz Rocha, vulgo "Cero/" trazia consigo e tinha em deposito para fins de comercialização substância entorpecente causadora de dependência física e psíquica sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consistente em uma porção grande de pasta base de cocaína e outras três porções menores localizadas em sua residência, ácido bórico e varies objetos, além de R$ 2.436,00 (dois mil, quatrocentos e trinta e seis reais) em dinheiro e R$ 32.755,00 (trinta e dois mil, setecentos e cinquenta e cinco reais) em cheques diversos.

Fato 03: Consta também que
Weslei
Vaz Rocha, vulgo “Cerol”, possuía em sua residência, situada a Rua Belém, QD. 06, LT 30, Bairro Residencial Dona Julia II, nesta Comarca de Tangara da
Serra-MT
, quatro munições intactas calibre 38, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Evola-se dos autos que
Genivaldo
Moreira da Silva possuía um bar na Rua 07, esquina com Rua 34, bairro Vila Horizonte e utilizava-se do local para comercialização de substância entorpecente. Policiais faziam rondas quando foram informados através de denúncia anônima que no bar acima descrito havia grande movimentação de pessoas, oportunidade em que se deslocaram até o local. Logo que chegaram, os militares abordaram Luiz Felipe Pereira Costa, vulgo “Negão" saindo do local, instante em que foi encontrado em seu bolso duas porções de pasta base de cocaína. Ao ser indagado sobre a origem da droga, disse ter adquirido de
Genivaldo
Moreira da Silva. Os policiais então adentraram no bar e procederam buscas em
Genivaldo
, encontrando nos seus bolsos 26 (vinte e seis) porções de pasta base de cocaína, além de duas câmeras digitais, dois relógios de pulso, uma pulseira e uma corrente dourada, dois aparelhos celulares e R$ 1.209,00 (um mil, duzentos e nove reais) em dinheiro (auto de apreensão).

Ao ser questionado onde conseguiu a droga,
Genivaldo
respondeu que adquiriu de Wesley Vaz Rocha, vulgo “Cerol”, que aliás, estava pra chegar em seu bar com mais porções da substância. Os policiais então aguardaram a chegada de Wesley, que logo em seguida aportou ao local numa motocicleta marca Honda, modelo Titan, cor preta, placa OAS-5712. Foi abordado e encontrada em sua cueca uma porção grande de pasta base de cocaína. Em conversa com os policiais, Wesley informou possuir mais porções da substância em sua residência. Ato contínuo, a guarnição se deslocou até o bairro Dona Julia e foram encontradas na casa de Wesley mais três porções grandes de pasta base de cocaína, uma sacola contendo ácido bórico, dois notebooks, dois celulares e as quantias de R$ 2.436,00 (dois mil, quatrocentos e trinta e seis reais) em dinheiro e R$ 32.755,00 (trinta e dois mil, setecentos e cinquenta e cinco reais) em cheques diversos.
P
or fim, foram encontrados também na residência de Wesley 04 (quatro) cartuchos de munição calibre 38 intactos. O laudo pericial preliminar de fls. 22/29 atestou resultado positivo para a presença de cocaína nas substâncias apreendidas.

[...]

No

que concerne ao pedido de
absolvição
de
Genivaldo

em relação ao crime de tráfico de drogas
e ao de Wesley
de
desclassificação da referida conduta para o delito
de posse de entorpecentes para consumo pessoal, previsto n
o art. 28 da Lei n. 11.343/2006,
verifica-se
que a
materialidade
do crime de tráfico de drogas narrado na denúncia
está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante delito (ID
102193450
, p.
3);
boletim de ocorrência (
ID
s

102193453
,
p.
5/6, e
102193454
, p. 1/2
); termo de apreensão (ID
102193454
,
p.
3
); laudo de constatação preliminar (
ID
s

102193454
,

p.
5/6, e
102193455
, p. 1/6
)
;
e
laudo pericial de exame definitivo (
ID
102193999
), que
confirmou o
resultado positivo para a presença
de
cocaína
; bem
como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

C
onquanto
Genivaldo
e Wesley tenham negado a prática do comércio malsão, o primeiro
apelante
asseverando na
fase
judicial

que não concorreu para a prática do crime de tráfico de drogas e o segundo
apelante
que
as drogas apreendidas eram destinadas ao seu uso pessoal,
há elementos
suficientes
que demonstram a participação
de ambos
na empreitada criminosa
narrada na exordial acusatória
.

Com efeito,
os policiais militares condutores do flagrante
,
Luis
Cesar Siqueira Alves
e
Mayko
Aparecido de Souza Almeida
,
foram uníssonos ao confirmar que
a
borda
ram
Luiz Felipe Pereira Costa, vulgo
“Negão”
,
saindo de um bar, sobre
cujo local
já tinham informações, por meio de denúncias anônimas, que seria um ponto de venda de entorpecentes. Ao ser inquirido pelos
agentes públicos
de quem teria adquirido o entorpecente encontrado em seu poder,
Luiz Felipe
declinou o nome de
Genivaldo
, com quem encontraram mais 26 (vinte e seis) porções de entorpecente durante busca pessoal
.
Disseram ainda
, as duas testemunhas,
que, em seguida, chegou ao estabelecimento Wesley, vulgo
“
Cerol
”
, trazendo mais drogas,
tendo este

sido
abordado,
com o
qual
foi
localiza
da
uma
porção grande de cocaína em sua

cueca
e,
na
sua residência, outras três porções da mesma droga, além de duas sacolas
contendo ácido bórico
destinado ao preparo da cocaína, produtos de origem líci
ta duvidosa, dinheiro e cheques

provenientes da venda de drogas
, conforme se dessume das declarações
que os integrantes da Polícia Militar
presta
ram
na
fase judicial, reproduzidas na sentença
condenatória
da seguinte forma
:

[...] Que receberam uma denúncia de venda de entorpecentes em um bar; Que ao passarem em frente ao local visualizaram a pessoa conhecida pela alcunha de Negão saindo de lá e o abordaram, logrando êxito em localizar algumas petecas de substância entorpecente; Que o proprietário do estabelecimento estava próximo e foi efetuada uma busca pessoal nele, de certo que os policiais obtiveram sucesso em encontrar algumas porções de substancia entorpecente em poder dele; Que as porções estavam no bolso do acusado; Que os policiais constataram a presença de várias ligações do corréu Wesley para o celular de
Genivaldo
; Que
Genivaldo
marcou um encontro com Wesley para que este trouxesse mais entorpecente; Que os policiais ficaram próximo ao bar e no momento em que Wesley se aproximou do bar, os policiais o abordaram e lograram êxito em apreender mais entorpecente; Que a polícia já tinha diversas denúncias de tráfico de drogas no bar do
Genivaldo
; Que Wesley não teve explicação para a droga encontrada em seu poder, porque a negociação foi feita direto com o proprietário do bar; Que
Genivaldo
entrou em contato com Wesley solicitando que ele lhe trouxesse mais entorpecente; Que a droga foi encontrada na cueca de Wesley; Que Luiz Felipe confessou que teria comprado a droga de
Genivaldo
, o proprietário do bar; Que não houve necessidade de uso de força para o algemamento e condução dos acusados, os
quais foram entregue sem lesões corporais na delegacia; [...] Que a denúncia foi feita via COPOM, dando conta de que etária ocorrendo o comercio de drogas no bar, e que teria, inclusive, passado as características do
Genivaldo
; [...] Que no momento da abordagem estavam no bar o Negão,
Genivaldo
e uma mulher que a testemunha não sabe dizer se era a esposa ou a filha dele; Que desconhece a existência de investigações pretéritas em face de
Genivaldo
ou Luiz Felipe, mas este último foi abordado pelos policiais porque seria um usuário conhecido; Que não se recorda de ter localizado no bar balança de precisão ou papel filme; [...]

(
Trechos do d
epoimento de
Luis
Cesar Siqueira Alves
prestado
na fase judicial
, tal como consta
na sentença
condenatória
)

[...] Que o pessoal da inteligência levantou informações de que no bar da rua 34 estaria ocorrendo o tráfico de drogas; Que então, eles montaram campana e constataram que a presença do dono do estabelecimento, a inteligência acionou a equipe de força tática, que realizaram a abordagem nele e lograram êxito em localizar drogas e dinheiro; Que fez a segurança externa do local e não viu quem efetuou a busca pessoal em
Genivaldo
; Que os policiais não costumam colocar que a equipe de inteligência estava no local no BO; Que os policiais da força tática já estavam de serviço e observaram movimentação de pessoas no local, então, chamaram a equipe de inteligência para monitorar o local; Que a equipe de inteligência ficou monitorando o local até algum usuário conhecido adentrasse o estabelecimento; Que foi neste momento que o Negão entrou no local; Que então, acionaram a equipe de força tática para realizar a abordagem; Que fizeram a abordagem em Luiz Felipe e encontraram uma porção com ele; Que os policiais questionaram onde ele havia adquirido a droga, ao que respondeu que teria sido no bar; Que a testemunha permaneceu do lado de fora com Luiz Felipe enquanto o resto da equipe adentrava ao local; Que realizaram busca pessoal em
Genivaldo
, logrando êxito em localizar drogas em seu poder; Que ao ser questionado pela guarnição se possuía mais drogas,
Genivaldo
respondeu que não possuiria mais entorpecentes no local, porém, a pessoa de Wesley, vulgo Cerol estaria indo ao seu encontro levar mais entorpecente; Que a viatura caracterizada foi retirada das imediações para não assustar o Wesley, tendo os policiais da P2 permanecido no bar, disfarçados de clientes; Que
Genivaldo
passou todas as características de Cerol, bem como o veículo que ele estaria utilizando para se deslocar até lá; Que os policiais abordaram o Cerol assim que ele chegou ao bar e lograram êxito em apreender duas porções grandes de entorpecente escondidas em sua cueca; Que a guarnição se deslocou até a casa de Cerol; Que chegando lá, havia uma pessoa na residência, porém, quando ela constatou que se tratava da polícia, conseguiu se evadir; Que de acordo com o Cerol, era uma motorista que dirigia um caminhão de sua propriedade para o transporte de mercadorias; Que ao adentrarem na residência de Cerol, localizaram uma caderneta com anotações, aproximadamente trinta mil reais em cheques; dinheiro em espécie, quatro munições escondidas em uma gaveta no quarto do acusado, junto com documentos pessoais e muito ácido bórico e mais três porções de cocaína escondidas dentro do guarda roupas; Que Wesley não soube justificar aos policiais porque teria tanto cheque em sua casa; Que não houve resistência à prisão por parte dos acusados, os quais foram entregues sem lesões corporais; Que tinha ouvido o apelido Cerol ligado ao tráfico de entorpecentes; Que o bar de
Genivaldo
era um bar normal, mas algumas pessoas que o frequentavam levantavam algumas suspeitas porque seriam usuários conhecidos pelos policiais, o que levantava suspeita, inclusive porque alguns desses usuários era vistos na região da feira (ponto conhecido de consumo de entorpecentes), pouco depois de terem sido vistos saindo do bar; Que geralmente o serviço de inteligência da polícia não consta nos Boletins de
Ocorrências porque não pode ser exposto, porque eles podem ser reconhecidos por infratores; [...]
(
Trechos do d
epoimento de
Mayko
Aparecido de Souza Almeida
prestado
na fase judicial
, tal como consta
na sentença
condenatória
)

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente
ao primeiro
apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito
do assunto, o Enunciado Orientativ
o n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Ademais,
conquanto
Genivaldo
tenha negado a prática da traficância, as
afirmações
dos policiais militares acima nominados foram corroborados pelas declarações extrajudiciais do usuário de drogas Luiz Felipe Pereira Costa, que admitiu ter adquirido entorpecentes do

primeiro
apelante, consoante se infere deste trecho do depoimento
daquele
:

[...] QUE, é usuário de drogas desde 2008; QUE, conhece o Sr. GENIVALDO há uns dois ou três meses, do qual sempre costuma comprar PASTA BASE pra fumar, como nesta ocasião, em que foi até o bar dele, que fica na Vila Horizonte e comprou essas 02 (duas) pedras de PASTA BASE por R$ 20,00 (vinte reais), mas quando estava saindo do local, foi abordado pelos policiais da força tática, que durante a revista encontraram a droga consigo, que tinha acabado de comprar do Sr. GENIVALDO [...]

Se isso não bastasse, conforme consignou a prolatora da sentença condenatória, “
No tocante ao implicado WESLEY VAZ ROCHA, da mesma maneira, negou a
narcotraficância
, sob o pretexto de que as drogas encontradas em seu poder seriam destinadas ao seu consumo. Sustentou ainda que o dinheiro encontrado em sua residência seria lícito, proveniente de um trabalho de pintor prestado para sua tia de nome Dirce, sem, contudo, saber declinar o endereço da referida tia, tampouco, arrolou a referida parente como informante para corroborar com a sua versão. Outrossim, sustentou que o ácido bórico apreendido em sua
residência seria destinado à limpeza de piscinas, nada obstante, ao ser questionado pelo Promotor de Justiça, não soube indicar o nome de alguns de seus clientes, muito menos, o nome do estabelecimento comercial onde teria adquirido o produto. Quanto aos cheques apreendidos em sua residência, justificou que pertenceriam ao seu irmão, que seria negociante de veículos, e que seriam fruto da venda de um veículo Golf. Entrementes, o irmão do acusado, mesmo diante de um prejuízo de mais de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), não postulou a restituição dos cheques, somenos, testemunhou em favor do acusado para ratificar a sua versão, o que descredibiliza a versão apresentada pelo acusado.
”

Além disso, as particularidades do flagrante do
s
apelante
s
apontam para a prática do comércio ilícito, sobretudo porque, além da expressiva quantidade de entorpecente
apreendida
no comércio pertencente a
Genivaldo
(26 trouxinhas de pasta-base de cocaína), foram encontrados na casa de Wesley
três porções grandes da mesma droga,
duas sacolas de ácido bórico, comumente utilizad
o
para o preparo da droga para comercialização, além da grande quantidade de dinheiro
em espécie
, cheques e produtos de origem
não comprovada.

Em
relação ao pedido desclassificação do crime de tráfico para o de uso, formulado por Wesley, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o
segundo
apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por outro lado, ficou claro que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelos apelantes, ao contrário
de Wesley
, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.
Assim, restando
evidenciado

que as
drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação
do segundo apelante
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça assim redigido:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Por outro prisma, no que diz respeito
ao pedido formulado por Wesley visando o reconhecimento e a aplicação
da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é cediço, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a aludida causa de diminuição, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito, tal como se constata da doutrina de Renato Marcão para quem:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do n
ovo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse
.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).
Destacamos

No caso em apreciação,
a prolatora da
sentença condenatória

ao justificar a não aplicação da aludida causa de diminuição de pena, argumentou que
Wesley
não faz jus a essa benesse

em razão de sua reincidência
específic
a
,
“
porquanto, em consulta ao Sistema SIAP, constatou-se que ele possuía o PEP n.o 3950-12.2011.811.0013, pela prática de fato análogo ao dos presentes autos, que tramitou na Terceira Vara Criminal de Pontes e Lacerda, cuja sentença extintiva da punibilidade pelo cumprimento integral da reprimenda transitou em julgado em 07/11/2016, dentro, dessarte, do prazo depurador de cinco anos, previsto pelo art. 64, inciso I, do CP.
”

Diante disso, não assist
e razão
a Wesley
,
porque a
sentenciante agiu acertadamente ao deixar de
lhe
aplicar o benefício em alusão, visto que tem condenação
anterior
com trânsito em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas, denotando, assim, sua reincidência e a dedicação a atividades criminosas, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento, por parte dele, dos requisitos descritos no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

Da mesma forma
,
deve ser mantida
a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
a Wesley
, tendo em vista o não preenchimento, por parte do
segundo
apelante, do requisito legal elencado
no at. 44,
I,
do aludido
Codex
, eis que ele é reincidente.

Em
relação ao pleito de
Genivaldo
visando o reconhecimento do direito de aguardar o recurso em liberdade, é fato que
ele
respondeu ao processo
solto
, não havendo qualquer determinação de sua prisão pela prolatora da sentença condenatória, de modo que, nesse ponto, falta-lhe interesse recursal.

No
entanto, no
que alude ao
recurso do Ministério P
ú
blico
, almejando a condenação
de Wesley
pela prática do crime de posse
irregular
de munição de uso
permitido
, previsto no
art. 12
da Lei n. 10.826/03, deve ser anotado que essa pretensão merece provimento
, pois não restou caracterizada, na hipótese, o princípio da insignificância.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a jurisprudência
pacífica
do
Superior Tribunal de Justiça
e do Supremo Tribunal Federal
aponta que os crimes previstos no
s

art
s
. 12
,
14 e 16 da Lei 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte
ou a posse
de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por
tais
motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arm
a de fogo ou munição
.

N
ão se pode olvidar
,
por importante,

que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça
,
em caso
s
excepcionais
,
estão mitigando a regra aplicada aos crimes de perigo abstrato quando se tratar de apreens
ão de pequena quantidade de munição desacompanhada de arma de fogo, aplicando a tais hipóteses o princípio da insignificância para considerar a conduta materialmente atípica.
Aliás,
esta Corte de Justiça tem acompanhado

ess
a nova diretriz jurisprudencial
das Cortes Superiores
, conforme se infere dos julgados abaixo ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE RECEPTAÇÃO EM CONCURSO FORMAL POR DUAS VEZES – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA RECEPTAÇÃO DOLOSA PARA A FORMA CULPOSA 2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA – POSSIBILIDADE – POSSE DE MÍNIMA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO (03 MUNIÇÕES) DESACOMPANHADAS DE ARMAMENTO CAPAZ DE DEFLAGRAR- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Estando provadas autoria e materialidade do crime, e demais elementos dos autos não há como absolver o réu do crime de receptação dolosa ou mesmo desclassificar a conduta para a forma culposa do crime de receptação, merecendo observância que, nos crimes de receptação, a res apreendida em poder do agente, ocorre à inversão do ônus da prova, cabendo ao réu à comprovação da origem lícita do bem. 2.
O crime de posse irregular de munição de uso restrito é um crime é de perigo abstrato e de mera conduta, de forma que, para sua configuração, a legislação exige apenas a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado e não sua efetiva ocorrência, bastando, pois, para sua consumação, a realização de uma das condutas descritas no aludido tipo penal; todavia considerando a apreensão de mínima quantidade de munição (03 munições) desacompanhadas de armamento
capaz de deflagrá-la, o STF e o STJ têm decidido pela possibilidade de se reconhecer a atipicidade da conduta.

(TJ-MT - APR: 00092865720168110002 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 14/08/2019, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 15/08/2019)

Destacamos

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME DE ROUBO MAJORADO E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – PALAVRA DA VÍTIMA – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEIXA DÚVIDA QUANTO À CONSUMAÇÃO DO DELITO – SUBSIDIARIAMENTE – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE RECONHECIDA - AUSÊNCIA DE ARTEFATO CAPAZ DE DISPARAR OS PROJÉTEIS – ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos ofendidos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. A negativa da autoria do crime, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a prática do delito está demonstrada pelos elementos de provas produzidos na instrução processual.
A posse ilegal de duas munições de uso restrito (calibre 7.62 e .45), quando desacompanhada de arma de fogo, não evidencia grave lesão ao bem jurídico tutelado, sendo desproporcional a condenação, ao passo que conduta se releva atípica, consoante precedentes dos STF, STJ e deste Tribunal, razão pela qual deve ser reconhecida diante do quadro fático apresentado
.

(TJ-MT - APR: 00064905920178110002 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 22/07/2020, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/07/2020)

Destacamos

Contudo, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se
do
critério meramente matemático. Isso porque é evidente que a aplicação ou não do princípio da bagatela está diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, sendo imperioso
que se verifique de
imediato
a
ausência de lesividade da conduta, o que não ocorre, por exemplo, quando a apreensão está atrelada à prática de outros delitos, ou mesmo quando há o acompanhamento das munições por arma de fogo, apta a preencher a tipicidade material do
crime
.

Como se sabe, s
obre o princípio da insignificância, a jurisprudência
do
Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a
sua
aplicação exige a satisfação dos
seguintes
vetores
:
(
i
) mínima ofensividade da conduta do agente, (
ii
) ausência de periculosidade social da ação, (
iii
)
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (
iv
) inexpressividade da lesão jurídica provocada (
H
abeas
C
orpus

n.
84.412,
relatado pelo
Min
istro
Celso de Mello). Ademais, no julgamento
dos

H
abeas
C
orpus

n.
123.108/MG, 123.533/SP e 123.734/MG,
os três
de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário
do
Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que a aplicação do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso, envolvendo juízo mais abrangente do que a análise específica do resultado da conduta.

Na hipótese, verifica-se que as munições encontradas na residência
de Wesley
, embora desacompanhadas de arma de fogo, foram apreendidas no contexto de diligência realizada no local em razão
de uma investigação policial
pela prática do crime de tráfico de drogas
,
na qual
se
encontrou
expressiva quantidade de entorpecentes, materiais para sua produção
,
grande quantidade de dinheiro em espécie, cheques e bens sem procedência comprovada,
sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado
das Cortes Superiores
,
eis
que não restam preenchidos
, pelo apelado,
os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta
.

A
lém do mais, o
Supremo Tribunal Federal
reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas
, consoante se extrai do
aresto
abaixo resumido:

Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Crime de Furto. Princípio da Insignificância. Acusado reincidente. Peculiaridades da causa que autorizam a concessão da ordem de ofício. 1.
A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (
conglobante
), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.
2. O Plenário do STF, no julgamento do HC 123.734, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, explicitou as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (
ii
) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja
cogitável
, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2o, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. Situação concreta em que, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, e não obstante a reincidência específica, deve ser reduzida a pena imposta ao paciente, substituída por duas medidas restritiva de direitos. 4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para
diminuir a pena privativa de liberdade para 11 meses de reclusão, substituída por duas medidas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo de origem.

(STF - HC: 137425 MG - MINAS GERAIS 0057547-50.2016.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 11/09/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-220 16-10-2018)

Destacamos

No caso destes autos,
está demonstrad
o que Wesley
é reincidente
específico
, ostentando
condenação anterior transitada em julgado pelo
crime
de tráfico de entorpecentes
,
tendo sido
condenado nestes autos pelo mesmo delito
, o que denota s
ua habitualidade delitiva
e afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela.

Diante disso, é
i
nviável
o
reconhecimento da atipicidade material do delito de posse
irregular
de munição
de uso permitido
, pela aplicação do princípio da insignificância, em razão do contexto fático da conduta delitiva.

Assim,
afastada a incidência do princípio da insignificância e
comprovadas a materialidade e
a
autoria delitivas, consubstanciadas pelo auto de prisão em flagrante delito (ID
102193450
, p. 3);
boletim de ocorrência (
ID
s

102193453
,
p.
5/6, e
102193454
, p. 1/2);
termo de apreensão (ID
102193454
,
p.
3
)
;
laudo
pericial de eficiência das munições
(ID
102193466
)
, que atestou q
ue os projéteis apreendidos são eficientes para realização de disparo com produção de
tiro;
bem como pelas declarações dos policiais militares
condutores do flagrante
,
Luis
Cesar Siqueira Alves
e
Mayko
Aparecido de Souza Almeida
, reproduzidas li
nhas volvidas
,
é imperativa a condenação de
Wesley Vaz Rocha
pela prática do delito previsto no
art. 12 da Lei n. 10.826/03
.

Diante do que foi exposto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no inciso XLVI
do art. 5o
da Constituição Federal e, em virtude da condenação pela prática do crime de posse
irregular
de munições de uso permitido imposta neste voto a Wesley Vaz Rocha, passo a estabelecer sua sanção da seguinte forma:

Na primeira fase, vejo que a culpabilidade do apelado é normal ao tipo penal infringido; que ele
tem
maus antecedentes, os quais, todavia, serão valorados
na
segunda fase da dosimetria da pena; que não há elementos neste
s

autos
para se valorar negativamente sua conduta social, tampouco sua personalidade;
bem como
que os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima não extrapolam os limites da normalidade
para o delito em referência, motivo pelo qual, fixo a pena-base em seu mínimo legal, isto é, em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, não há atenuante a ser considerada. No entanto,
está presente
a agravante da reincidência, motivo pelo qual
aumento a pena em 1/6 (um sexto)
,
resultando a
pena em formação em 1 (um) ano
e 2 (dois) meses de detenção e 12 (doze
) dias-multa,
que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
a qual torno definitiva por não verificar a incidência de causas de diminuição ou de aumento de pena.

A despeito d
o concurso material
entre os
crimes
de posse irregular de munições de uso permitido e de tráfico de entorpecentes
,
mas
t
ratando-se de penas de natureza distintas
(
reclusão e detenção
)
, não há como somá-las para fins de
fixação
do regime inicial, devendo ser executada primeiro a de reclusão e depois a de detenção, cada uma em seu regime inicial próprio.

Assim, e
m razão da reincidência
de Wesley
, estabeleço

para o crime de posse irregular de arma de fogo
de uso permitido o regime inicial semiaberto para cumprimento da
pena, deixando de
substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito
s, por ele não preencher
os requisitos do art. 44, I do Código Penal.

Posto isso, em
sintonia
com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar. E, no mérito,
nego
provimento
ao
s
recurso
s
de
Genivaldo
Moreira da Silva
e

Wesley Vaz Rocha
e
dou provimento
ao
do

Ministério Público
,
para condenar
Wesley Vaz Rocha

pela prática do crime de posse irregular de munições de uso permitido (art. 12 do Estatuto do Desarmamento), à pena de
1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção
, no regime inicial
semiaberto
, e
12 (doze) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, cumulados com a
pena
do delito de tráfico de entorpecentes pelo qual
também
foi condenado
nesta ação penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022