Tribunal: TJMT
Processo: 0033116-08.2011.8.11.0041
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-02-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS E ENCARGOS LOCATÍCIOS – LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER – DESPEJO FUNDADO EM INADIMPLEMENTO DE ALUGUÉIS E ENCARGOS – INADIMPLÊNCIA MANIFESTA – OMISSÃO RECONHECIDA – APELO DA FIADORA NÃO APRECIADO – NULIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO NO CORPO DO VOTO E RETIFICAÇÃO DA EMENTA SEM A APLICAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES – EMBARGOS ACOLHIDOS.
Verificada a existência de omissão no julgado, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios, sem aplicação de efeitos infringentes, para o fim de sanar o equívoco e fazer constar as matérias vertidas na apelação não apreciada.
Conforme já decidido pelo STJ, mesmo nas hipóteses de vícios mais graves, só serão reconhecidas as nulidades quando demonstrados efetivos prejuízos suportados pelas partes, em homenagem ao princípio pas de nullité sans grief (REsp 1795395/MT).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0033116-08.2011.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Locação de Imóvel]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[CONDOMINIO CIVIL PANTANAL SHOPPING - CNPJ: 06.954.647/0001-39 (EMBARGADO), MARCELO ALEXANDRE OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 878.207.651-00 (ADVOGADO), VINICIUS RETAMERO DE OLIVEIRA - CPF: 688.840.521-49 (EMBARGANTE), MAYK SOARES DE LARA - CPF: 926.050.281-00 (EMBARGANTE), LINETE DE OLIVEIRA - CPF: 575.512.352-72 (ADVOGADO), LUCIELE DROESE DE ALMEIDA - CPF: 939.571.811-00 (EMBARGANTE), RETTAMERO & OLIVEIRA LTDA - ME - CNPJ: 36.937.191/0001-60 (EMBARGANTE), NAURA NEDIA LEITE DE OLIVEIRA - CPF: 780.615.121-49 (ADVOGADO), LINETE DE OLIVEIRA - CPF: 575.512.352-72 (ADVOGADO), LUCIELE DROESE DE ALMEIDA - CPF: 939.571.811-00 (EMBARGADO), MAYK SOARES DE LARA - CPF: 926.050.281-00 (EMBARGADO), NAURA NEDIA LEITE DE OLIVEIRA - CPF: 780.615.121-49 (ADVOGADO), RETTAMERO & OLIVEIRA LTDA - ME - CNPJ: 36.937.191/0001-60 (EMBARGADO), VINICIUS RETAMERO DE OLIVEIRA - CPF: 688.840.521-49 (EMBARGADO), CONDOMINIO CIVIL PANTANAL SHOPPING - CNPJ: 06.954.647/0001-39 (EMBARGANTE), MARCELO ALEXANDRE OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 878.207.651-00 (ADVOGADO), LINETE DE OLIVEIRA - CPF: 575.512.352-72 (ADVOGADO), LUCIELE DROESE DE ALMEIDA - CPF: 939.571.811-00 (EMBARGANTE), MAYK SOARES DE LARA - CPF: 926.050.281-00 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS DE DECLARACAO ACOLHIDOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS E ENCARGOS LOCATÍCIOS – LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM
SHOPPING CENTER
– DESPEJO FUNDADO EM INADIMPLEMENTO DE ALUGUÉIS E ENCARGOS – INADIMPLÊNCIA MANIFESTA –
OMISSÃO RECONHECIDA
– APELO DA FIADORA NÃO APRECIADO – NULIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO NO CORPO DO VOTO E RETIFICAÇÃO DA EMENTA SEM A APLICAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES –
EMBARGOS ACOLHIDOS
.

Verificada a existência de omissão no julgado, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios, sem aplicação de efeitos infringentes, para o fim de sanar o equívoco e fazer constar as matérias vertidas na apelação não apreciada.

Conforme já decidido pelo STJ, mesmo nas hipóteses de vícios mais graves, só serão reconhecidas as nulidades quando demonstrados efetivos prejuízos suportados pelas partes, em homenagem ao princípio
pas de nullité sans grief
(REsp 1795395/MT).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por LUCIELE DROESE DE ALMEIDA e MAYK SOARES DE LARA, em face do acórdão proferido por esta c. 3a Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao apelo do

CONDOMÍNIO CIVIL PANTANAL SHOPPING e desproveu os apelos de RETTAMERO & OLIVEIRA LTDA e VINICIUS RETAMERO DE OLIVEIRA.

Nas razões do recurso, os embargantes apontam a ocorrência de vício insanável, a ensejar a decretação de nulidade do acórdão, pois o seu recurso de apelação não foi apreciado.

Aduzem, ainda:

- ocorrência da prescrição da ação, em razão da inefetividade de sua citação;

- prescrição para a cobrança da
rés sperata
;

- sua ilegitimidade passiva.

Assim, pedem o acolhimento dos aclaratórios, com efeito infringente, para:

a-)
reconhecer o vício insanável em razão da ausência de julgamento do recurso de apelação por eles interposto, constante nos andamentos de id’s. no 66876478 e no 66876479 e decretar a nulidade do acórdão embargado;

b-)
reconhecer a prescrição para a cobrança da ação, em razão da não interrupção do prazo prescricional, por ausência da citação válida;

c-)
reconhecer a ilegitimidade de parte, em razão da ocorrência da substituição contratual fática por meio da novação, excluindo-os do polo passivo da ação.

Contrarrazões no id. 99528999. Sem preliminar.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Desembargador DIRCEU DOS SANTOS

RELATOR

V O T O R E L A T O R

VOTO.

I - Da nulidade do acórdão, por ausência de apreciação do recurso de apelação dos embargantes.

Entendo por descabida a arguição de nulidade, face à ausência de prejuízo aos recorrentes.

Muito embora não tenha ocorrida a apreciação da apelação dos embargantes, na condição de fiadora do contrato de aluguel, fato é que os demais apelos da empresa RETTAMERO & OLIVEIRA LTDA e de VINICIUS RETAMERO DE OLIVEIRA, lojistas e locatários do CONDOMÍNIO CIVIL PANTANAL SHOPPING, que aduziram grande parte das matérias aqui ventiladas, quais sejam, a ilegitimidade de Mayk Soares de Lara, e o descabimento da exigência da cobrança do valor restante do acessório de locação (
res Sperata
) foram devidamente apreciados e julgados.

Em casos análogos, o STJ já se manifestou no sentido de que, mesmo nas hipóteses de vícios mais graves, só serão reconhecidas as nulidades quando demonstrados efetivos prejuízos suportados pelas partes, em homenagem ao princípio
pas de nullité sans grief
(não há nulidade sem prejuízo). confira-se:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 7/STJ. AÇÃO DE INTERDIÇÃO. AUDIÊNCIA DE INTERROGATÓRIO OU ENTREVISTA. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. CURADOR ESPECIAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. NULIDADE. DEVER DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. COMPARECIMENTO DO INTERDITANDO. DESNECESSIDADE. TOMADA DE DECISÃO APOIADA. FIXAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. LEGITIMIDADE EXCLUSIVA. CURATELA COMPARTILHADA. FIXAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE. AUSÊNCIA.

1- (...)

2- O propósito recursal consiste em dizer se: a) é nula a convalidação de atos processuais sem o deferimento de nova vista ao curador especial; b) foi indevida a nomeação de curadora ao interditado em virtude da existência de conflito de interesses; c) é obrigatória a redução a termo das perguntas e respostas efetivadas em audiência de instrução; d) o acórdão considerou mero atestado médico como laudo pericial; e) há nulidade por ter o Tribunal estadual negado a realização de perícia pleiteada pelo curador especial; f) o curador especial, em ação de interdição, deve ser prévia e pessoalmente intimado da designação da audiência de instrução, sob pena de nulidade; g) é obrigatória a presença do interditando na audiência de instrução; h) na ação de interdição, é obrigatória a participação do Ministério Público, de defensor e de curador especial na audiência de interrogatório ou entrevista; e i) é obrigatória a fixação pelo juiz, de ofício, das medidas de tomada de decisão apoiada e de curatela compartilhada.

3- (...).

4- (...).

5- Não há que se falar em nulidade do processo por ausência de intervenção do Ministério Público na audiência de interrogatório, seja porque o Parquet foi devidamente intimado, dando-se por ciente, seja porque não houve demonstração de efetivo prejuízo.

6- (...).

7- (...).

8- Esta Corte Superior perfilha o entendimento de que “mesmo nas hipóteses em que se configuram os vícios mais graves, como é a nulidade por falta de intimação pessoal do curador especial, eles serão reconhecidos somente quando devidamente demonstrado o prejuízo suportado pela parte, em homenagem ao princípio da pas de nullité sans grief”
(AgInt no REsp 1720264/MG, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 21/09/2018).

9- O exame sobre a ocorrência de prejuízo deve se circunscrever apenas ao ato de intimação e à sua validade, devendo-se perquirir somente se a intimação efetivada por meio oficial distinto daquele previsto em lei impediu a ciência inequívoca da decisão pela parte.

10- Não restando demonstrado o prejuízo suportado em virtude da alegada ausência de intimação pessoal, não há como se reconhecer a apontada nulidade.

11- (...).

12- (...).

13- (...).

14- (...).

15- (...).

16- (...).

17- (...).

18- Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, não provido. (REsp 1795395/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 06/05/2021).

Aliás, mesmo nos casos de nulidade absoluta (em que o prejuízo é presumido), os tribunais superiores brasileiros entendem se cabível a aplicação do referido princípio, confira-se o trecho de decisão do STJ (HC 99996 / SP) a este respeito:
o Supremo Tribunal Federal acolhe o entendimento de que o princípio geral norteador das nulidades em Processo Penal - pas de nullité sans grief -
é igualmente aplicável em casos de nulidade absoluta
(HC 85.155/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJU 15.04.05 e AI-AgR. 559.632/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 03.02.06)
.

Ademais, o vício reclamado é plenamente sanável, prestando-se o recurso de Embargos de Declaração justamente para este fim, na medida que são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão,
obscuridade
,
omissão
ou
contradição
(art. 1.022 do CPC).

Dessa feita, abordarei os temas elencados pelos embargantes na apelação de id. 98048479 - Pág. 8/32.

II - Da prescrição da ação, em razão da inefetividade de sua citação
.

O artigo 206, §3o, inciso I, do Código Civil, prevê o prazo de 3 (três) anos para a prescrição da pretensão de cobrança dos aluguéis de prédios urbanos ou rústicos.

Por conta disso, entendem os recorrentes, que o processo deve ser extinto, uma vez que o lapso temporal entre o vencimento dos aluguéis e a citação válida nos autos, ultrapassou os três anos determinados pelo artigo mencionado.

Afirmam os embargantes que, uma vez que a parte autora, ora embargada, não viabilizou a citação no prazo de dez dias, a interrupção do prazo prescricional não deve se dar no momento do despacho que ordena a citação, mas na data da citação válida.

Todavia, descabida tal assertiva, pois, ainda que se reconheça a prescrição, nos casos similares ao que temos em tela, que ocorre em três anos, o mesmo não se dá quanto ao marco interruptivo aduzido.

Preceitua o Código Civil:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

(...)

De igual forma, o Código de Processo Civil estabelece:

Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil ).

§ 1o - A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

§ 2o - Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no § 1o.

§ 3o - A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.

§ 4o - O efeito retroativo a que se refere o § 1o aplica-se à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei.

Constata-se que a interrupção da prescrição, em regra, ocorre com o despacho do magistrado que ordena a citação da parte ré.

Ainda que os embargantes se baseiam no §2o, do artigo 240, do CPC, para alegar que, diante da inércia da parte autora, que não teria viabilizado a citação em dez dias, o que determinaria a interrupção apenas na data da citação válida, não restou caracterizado nos autos, que a demora da citação se deu por culpa da parte autora.

Pelo contrário, constata-se que o Condomínio Civil Pantanal
Shopping
provocou o Juízo, fornecendo um novo endereço e efetivando, por diversas vezes, o pagamento das diligências, conforme se nota nos id.’s 3386158, 3386164, 3386169, 3386188, 3386195 e 3386200.

Em decorrência, o prazo prescricional foi interrompido no dia 09 de novembro de 2011, data da decisão que determinou a citação dos requeridos, ora embargantes (id. 3386091 - Pág. 1\3).

Nesse sentido, esta Corte já se manifestou:

APELAÇÃO CÍVEL – MONITÓRIA – CHEQUE PRESCRITO ACOMPANHADO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS – CLÁUSULAS MODIFICATIVAS DE PRAZO DE VENCIMENTO DO DÉBITO – APLICABILIDADE DO ARTIGO 202, VI DO CÓDIGO CIVIL/2002 – MONITÓRIA PROPOSTA DENTRO DO PRAZO QUINQUENAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 206, § 5o, I, DO CÓDIGO CIVIL – DESPACHO ORDENATÓRIO DE CITAÇÃO –
INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – CITAÇÃO NÃO EFETIVADA – AUSÊNCIA DE DESÍDIA DA PARTE AUTORA – EFETIVA DILIGÊNCIA NA BUSCA DA CITAÇÃO DAS REQUERIDAS/APELADAS
– INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ AO CASO – PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA ANULADA – PROVIMENTO DO APELO.

“Se a inicial de ação monitória ajuizada para a cobrança de cheque prescrito é devidamente acompanhada de instrumento contratual em que as partes convencionaram espontaneamente a prorrogação da data de vencimento da cártula (data da emissão), opera-se a causa interruptiva do inciso VI do art.202 do CC/2002, de modo que o prazo quinquenal deve ser contado a partir da data para a qual o débito foi prorrogado.

Ajuizada a ação antes do decurso do quinquênio legal contado da data para a qual a dívida foi prorrogada, não há falar-se em prescrição, restando afastada a incidência da súmula 503 do STJ.” (Ap 5642/2015, Relatora: DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 19/08/2015, Publicado no DJE 26/08/2015)

“...Conforme artigo 206, § 5o do Código Civil, prescreve em cinco anos a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular, a ser contado da data pactuada entre as partes e aposta no cheque, em observância ao princípio da boa-fé.” (Ap 1697/2015, Relatora: DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 02/03/2016, Publicado no DJE 23/03/2016)

O despacho ordenatório de citação possui o condão de interromper o prazo prescricional.

Somente é possível decretar a prescrição em razão da ausência de citação das partes requeridas, quando a parte autora não se desincumbe do seu papel, diligenciando a fim de efetivamente alcançar a realização do ato citatório.

Não se aplica a Súmula 106 do STJ, quando os atos processuais se realizaram em prazo razoável, de acordo com o fluxo próprio do processo em curso, pelos servidores que operam a máquina judiciária.

III - Da prescrição para a cobrança da
res sperata.

Aplica-se ao tema, o que já foi abordado no item
II
.

IV - Da ilegitimidade dos embargantes para constarem no polo passivo da lide.

Os embargantes, aduzem que, ainda que o nome de ambos constem como partes do contrato, seja como locatários, seja como fiador, o parágrafo primeiro da cláusula nona do instrumento firmado, determinou que o contrato deveria ser repassado das pessoas físicas citadas à pessoa jurídica “Rettamero e Oliveira Ltda – Me”, que até então não figurava como contratante.

O mencionado parágrafo primeiro da cláusula nona do contrato de locação prevê o seguinte:

“Na hipótese de ser o LOCATÁRIO pessoa física, deverá o mesmo transferir o contrato de locação, no prazo de 90 (noventa) dias, a contar de sua assinatura, para Pessoa Jurídica, a qual seja titular da metade ou mais do capital social votante e cumulativamente do controle administrativo ou gerencial, sob pena de ser-lhe imposta uma multa moratória de 10% (dez por cento), até que firmada a cessão.”
(id. 3386065 - Pág. 5)

Percebe-se, portanto, que realmente o contrato idealizava uma futura transferência do vínculo locatício à pessoa jurídica,
contudo
, os embargantes não trouxeram aos autos documento que evidencie essa transferência e, à luz do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito do autor, é atribuído ao réu.

Dispositivo
.

Com estas considerações, conheço dos embargos de declaração e os
ACOLHO
, para sanar a omissão apontada e fazer constar do corpo do voto a fundamentação supra,
sem efeitos infringentes
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022