Tribunal: TJMT
Processo: 1006584-16.2021.8.11.0045
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS APELANTES – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR UM DOS APELANTES – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELOS POLICIAIS QUE OFICIARAM NA ETAPA INVESTIGATIVA – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO POR AMBOS OS APELANTES – PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA – 3. VINDICADA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO POR UM DOS APELANTES – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE – 4. PREQUESTIONAMENTO – 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Deve ser ratificada a condenação pelo delito de tráfico de drogas se as provas angariadas aos autos, notadamente os depoimentos prestados em juízo pelos agentes de segurança pública responsáveis pela investigação que redundou na expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar e na prisão em flagrante dos apelantes, atestam que ambos os recorrentes guardavam e tinham em depósito substâncias entorpecentes com finalidade mercantil e desiderato de entrega ao consumo de terceiros.
2. Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar a presença do ânimo associativo permanente e estável na conduta dos agentes, voltado ao específico fim de desenvolver o narcotráfico, é devida a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal.
3. A aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo contundentes indicativos nos autos de que os apelantes se dedicavam a atividades criminosas, não há o que se falar em aplicação da minorante.
4. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
5. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006584-16.2021.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RAFAEL XAVIER BARROZO - CPF: 062.298.131-57 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MATEUS XAVIER BARROZO - CPF: 062.298.281-89 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO CLEBERSON RODRIGUES SOARES - CPF: 828.791.841-34 (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO CANISIO KESSLER (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), JAIRO SANTANA DO NASCIMENTO - CPF: 001.728.171-70 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS APELANTES –
1.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR UM DOS APELANTES – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELOS POLICIAIS QUE OFICIARAM NA ETAPA INVESTIGATIVA – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.
ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO POR AMBOS OS APELANTES –
PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA
–
3.
VINDICADA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO POR UM DOS APELANTES – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE –
4.
PREQUESTIONAMENTO –
5.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Deve ser ratificada a condenação pelo delito de tráfico de drogas se as provas angariadas aos autos, notadamente os depoimentos prestados em juízo pelos agentes de segurança pública responsáveis pela investigação que redundou na expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar e na prisão em flagrante dos apelantes, atestam que ambos os recorrentes guardavam e tinham em depósito substâncias entorpecentes com finalidade mercantil e desiderato de entrega ao consumo de terceiros.

2.
Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar a presença do ânimo associativo permanente e estável na conduta dos agentes, voltado ao específico fim de desenvolver o narcotráfico, é devida a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal.

3.

A aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, de modo que, havendo contundentes indicativos nos autos de que os apelantes se dedicavam a atividades criminosas, não há o que se falar em aplicação da minorante.

4.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

5.
Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

APELANTES:

RAFAEL XAVIER BARROZO

MATEUS XAVIER BARROZO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RAFAEL XAVIER BARROZO
e
MATEUS XAVIER BARROZO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT nos autos da ação penal n.o 1006584-16.2021.8.11.0045, que os
condenou
à idêntica pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
1.200 (mil e duzentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática dos crimes tipificados no
art. 33 e art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/2006
.

Nas razões recursais conjuntamente apresentadas no ID 126652213, o apelante
MATEUS XAVIER BARROZO
pretende a
absolvição do delito de tráfico de drogas
, com fulcro no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, alegando que as provas dos autos são insuficientes para respaldar a prolação do édito condenatório, no que lhe refere, ao que acrescenta, acaso mantida a condenação, o
pedido subsidiário
de
aplicação da minorante
de pena prevista no
art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
.

Cumulativamente
,
AMBOS OS APELANTES
almejam a
absolvição do crime de associação para o narcotráfico
, sob o argumento de que os elementos probatórios coligidos ao feito não são bastantes para atestar a presença do ânimo associativo permanente e estável entre eles. Por fim,
prequestionam
a matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas no ID 126652217, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 127121156, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia 20/08/2021, por volta das 09h00min, na residência particular situada na Avenida Ângelo Dall’alba, n.o 1395-s, bairro Cerrado, na Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, os apelantes
MATEUS XAVIER BARROZO
e
RAFAEL XAVIER BARROZO
, com consciência e vontade, após adquirirem e receberem de maneira escusa, mantiveram em depósito, guardaram e trouxeram consigo 05 (cinco) porções de Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como “maconha”, com massa total de 13g (treze gramas), sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar [
Fato 01
].

Outrossim, ressai da exordial acusatória que, em semelhantes condições de tempo e de lugar, os apelantes
MATEUS XAVIER BARROZO
e
RAFAEL XAVIER BARROZO
associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes [
Fato 02
].

Segundo a proposição ministerial, em razão dos indícios prévios de que os recorrentes estariam envolvidos com a prática do comércio malsão, foi expedido em face deles mandado judicial de busca e apreensão domiciliar, ao qual foi dado cumprimento na data fatídica, oportunidade em que os policiais obtiveram êxito em apreender 01 (uma) porção de maconha, a qual se encontrava acondicionada no bolso do acusado
RAFAEL
, e, em continuidade da diligência, confiscaram outras 03 (três) porções da mesma substância no quarto de ambos os réus, além de 01 (uma) última porção de maconha, que estava acomodada em um eletrodoméstico na residência.

Diante destes fatos, os apelantes foram
denunciados
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na
procedência

da pretensão punitiva estatal
e na sua
condenação

como incursos nas penas dos delitos tipificados no
art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal
, contexto em que agora eles exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas formulado pelo apelante MATEUS XAVIER BARROZO
:

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 126638558); do termo de apreensão (ID 126638572); dos laudos de exame de constatação preliminar e definitivo, atestando que o material apreendido apresentou resultado positivo para a presença de maconha (ID 126638575 - Pág. 2; ID 126652166 e ID 126652196); do relatório de investigação n.o 2021.13.6526 (ID 126638576); do relatório de investigação n.o 2021.13.9585 (ID 126638578); do relatório de investigação n.o 2021.13.16916 e respectivos anexos fotográficos (ID 126652167 ao ID 126652173); além da prova oral colhida da fase extrajudicial e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença satisfatória de provas suficientes e aptas a implicar o envolvimento de
MATEUS XAVIER BARROZO
no delito de tráfico de entorpecentes e a respaldar a sua condenação criminal, na medida em que
foi surpreendido em flagrante delito justamente enquanto
guardava
e
tinha em depósito
drogas ilícitas com a finalidade mercantil
.

A propósito, esclareça-se que o crime de
tráfico de drogas

é classificado pela doutrina como
delito de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que o agente realize a mercancia em si do produto
, bastando para a sua caracterização que aquele
adquira
,
guarde

ou
tenha em depósito

substâncias entorpecentes com
desiderato comercial
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual através do
Enunciado Orientativo n.o 07
da Jurisprudência Uniformizada c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“07.
O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Na hipótese, embora o apelante negue a prática delitiva, após analisar detidamente o caderno processual, concluo que tanto a situação de flagrância quanto a destinação comercial dos entorpecentes restaram amplamente demonstradas por meio da prova oral arrecadada durante a fase instrutória.

Com efeito, ao ser ouvido
em juízo
, o investigador da Polícia Civil
João Cleberson Rodrigues Soares
declarou que tanto
RAFAEL XAVIER BARROZO
quanto o seu irmão
MATEUS
são antigos conhecidos dos agentes de segurança pública, pois, desde a adolescência, envolvem-se em atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas, roubo, receptação, dentre outros.

A testemunha ressaltou que, em situação pretérita,
a Polícia já havia surpreendido ambos os irmãos com drogas destinadas à venda e narrou que nenhum dos dois possui ocupação lícita
, pelo contrário, aproveitam-se dos momentos em que a genitora e o padrasto saem para trabalhar e comercializam narcóticos na região, especificamente em um campo de futebol e em uma pista de skate próximos à residência.

Neste ponto, frise-se que, segundo o declarante, durante as campanas realizadas pelos investigadores, os agentes estatais chegaram a visualizar não só
RAFAEL
, mas também
MATEUS
, praticando efetivamente a mercancia ilícita.

Nas palavras do policial civil,
“além de vender droga ali na frente da residência, eles se utilizavam desses locais aí para comércio de entorpecentes
: seja no campo de futebol e, principalmente, ali na pista de skate, que fica um pouco isolada, fica na beira, mas ela é meio cercada.
E, durante essas vigilâncias que nós fizemos ali, nós pudemos vê-los ali, os dois ali, naquela pista de skate fazendo o comércio de entorpecente
. (...) E, durante as campanas que nós fizemos,
nas vigilâncias, nós os flagramos ali por diversas vezes, como eu disse, tanto fazendo entrega de entorpecentes ali na frente da residência
, como também, ali nas imediações”
.

(Mídia audiovisual armazenada no ID 126652202) – Grifei.

A testemunha destacou que estas investigações prévias foram juntamente o móvel da posterior representação pela busca e apreensão domiciliar, no cumprimento da qual os policiais encontraram as porções de maconha apreendidas nestes autos, em poder do recorrente
RAFAEL
e, ainda, no quarto que os recorrentes dividiam.

Por fim, de acordo com o policial
João Cleberson
, em entrevista informal com a genitora dos apelantes, esta confirmou que
MATEUS
, além de tentar agredi-la em um episódio passado,

costumava realizar a comercialização de drogas ilícitas.

Em idêntico sentido, o policial militar
Pedro Canísio Kessler
narrou,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, que os agentes de segurança pública já vinham investigando
RAFAEL
e
MATEUS
, diante das notícias de que
os irmãos concorriam para a difusão ilícita de entorpecentes
, motivo pelo qual deram início às diligências voltadas a apurar o
modus operandi
utilizado pela dupla, contexto em que
desvelaram que ambos costumavam repassar drogas a usuários em frente à residência onde moravam e nas redondezas da vivenda
.

O testemunhante elucidou que, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar, a guarnição confiscou porções de entorpecentes na casa dos réus, e complementou que
os acusados não possuem ocupação lícita e que nunca os viu trabalhando
.

Por fim, a testemunha descreveu o modo de execução delitiva descoberto a partir das investigações, detalhando, nas suas palavras, que
“o
MATEUS
ele seria mais como... fazia a correria para o
RAFAEL
, mas claro que o lucro era dividido entre eles. Por exemplo, o cara ligava no telefone e pedia droga para o
RAFAEL
e o
MATEUS
dava o auxílio na correria de levar a droga, de combinar o lugar, ‘a, vem na esquina’, ele tinha essa função”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 126652202). – Grifei.

Na mesma toada,
em audiência instrutória
, o investigador da Polícia Civil
Jairo Santana do Nascimento
deu conta de que os acusados já eram alvo de investigação policial, tanto em virtude das suspeitas de tráfico de drogas quanto em razão do seu suposto envolvimento em outros delitos, a exemplo de roubo e receptação, e narrou que
as investigações partiram de informações de que ambos vendiam psicotrópicos nas adjacências da residência onde moravam e nas áreas públicas do bairro
.

Segundo a aludida testemunha, anteriormente à diligência de busca e apreensão no domicílio dos réus,
os agentes estatais realizaram monitoramento dos suspeitos e chegaram a visualizar a efetiva comercialização de drogas por parte deles
, todavia, por se tratar de investigação em andamento e de policiais em veículo descaracterizado, não foi realizada a abordagem no momento das campanas.

Neste ponto, frise-se que o
fato de as testemunhas consistirem nos policiais que oficiaram na etapa investigativa não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos
, os quais, além de possuírem
fé pública
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP
; sendo de se consignar que, além de consistirem em testemunhos harmônicos entre si, inexiste nos autos qualquer indicativo de que, aos agentes estatais, interessaria implicar gratuita e injustificadamente o apelante no evento ilícito.

Dito de outra forma, tais declarações
não devem ser desprestigiadas e desqualificadas tão somente porque emanam de servidores públicos incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal
(
ex vi
do HC n. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os
depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.
Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu
, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova
.”.
(HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018) – Destaquei.

“II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
”.
(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018) – Grifei.

Portanto, embora o recorrente
MATEUS XAVIER BARROZO
não tenha sido preso enquanto portava, trazia consigo ou comercializava substâncias entorpecentes, a prova oral colhida em juízo não deixa dúvida de que
o material ilícito
guardado
e
mantido em depósito
por ele na sua residência possuía finalidade de entrega ao consumo de terceiros
.

Ademais, descabe cogitar que as substâncias pertencessem exclusivamente ao corréu
RAFAEL XAVIER BARROZO
, na medida em as testemunhas ouvidas no curso da fase instrutória foram uníssonas no sentido de que tanto
RAFAEL
quanto
MATEUS
repassavam drogas a usuários, não se descurando ainda que o relatório de investigação n.o 2021.13.9585 evidencia que
uma das trouxinhas contendo maconha foi localizada junto à carteira de identidade de
MATEUS
e a recortes plásticos comumente utilizados para embalar as porções que seriam vendidas
(ID 126638578); o que vai ao encontro do testemunho do policial
Jairo Santana do Nascimento
, segundo o qual
MATEUS
assumiu a propriedade de parte dos narcóticos por ocasião do flagrante
.

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal, portanto, em irrestrita observância ao comando insculpido no art. 155 do CPP, são suficientes para demonstrar,
além de qualquer dúvida razoável
, a autoria do apelante
MATEUS XAVIER BARROZO
pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, com todas as elementares inerentes ao tipo penal, a inviabilizar o acolhimento da pretensão absolutória deduzida pela i. defesa.

Conserva-se
, pois,
o desfecho condenatório
.

2.

Do pedido de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas formulado por AMBOS OS APELANTES
:

Como é cediço,
o
crime de associação para o narcotráfico
configura-se mediante a
associação, de duas ou mais pessoas, voltada para o fim
(
liame subjetivo
) de
praticar, reiteradamente ou não, algum ou vários dos crimes previstos no artigo
33,
caput
e §1o, e artigo 34, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, sendo, contudo, prescindível a efetiva ocorrência material, naturalística e fenomênica de qualquer das infrações penais visadas pelos associados.

Demais disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que
se exige
ainda a

estabilidade
e a
permanência
da associação
, estreitamente
vinculadas à finalidade delituosa específica
, de forma que a caracterização deste crime não se contenta com
o simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, para a prática de um ou mais crimes
, sendo indispensável o
dolo específico de
associar-se de forma
estável
.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas
não prescinde
da presença da
intenção de

permanência na
societas criminis
, que
não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria
.

Nessa linha de raciocínio,
Guilherme Nucci
leciona que
“exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362) – Negritei.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto,
entendo que
as provas que instruem a ação penal
não
são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta dos agentes
, havendo
dúvida intransponível

quanto à existência do ânimo associativo duradouro e estável entre os apelantes
.

Aqui, esclareço
não ignorar a
angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo do agente e a árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal, porquanto trata de aspectos epistêmicos da conduta
e do que se passa na mente do autor, devendo, destarte, ser inferido através das
peculiaridades do caso concreto e das circunstâncias tangenciais que permeiam a empreitada
.

In casu
, os policiais ouvidos no curso da instrução relataram que os apelantes
MATEUS
e
RAFAEL XAVIER BARROZO
já vinham sendo investigados havia algum tempo e que, durante os meses de investigação, praticaram o tráfico de drogas em frente à sua residência e em áreas públicas do bairro onde moram.

Por outro lado, não é possível extrair desses elementos cognitivos, com a certeza necessária,
se o vínculo subjetivo existente entre os agentes adquiriu as conotações de
estabilidade
e
permanência
que caracterizam o crime de
associação para o narcotráfico
ou se consistiu tão somente em
concurso eventual de pessoas
e
coautoria mediante divisão de tarefas
,
não bastando a mera reiteração delitiva para se atestar com precisão que se trata da primeira hipótese
.

Mesmo porque, deve-se ter em mente que,
in casu
, os recorrentes são irmãos e moravam juntos, o que requer uma cautela ainda maior a fim de não se confundir o vínculo fraternal ou a coabitação com o ânimo dos acusados de se associarem em uma
societas sceleris
entre si.

Por oportuno, faço constar que, após o cumprimento da diligência domiciliar que deu azo à prisão em flagrante dos réus, foi judicialmente deferida a extração e análise dos dados contidos nos aparelhos celulares dos apelantes, sendo que, ao que se depreende do respectivo relatório elaborado pelos investigadores, no telefone do apelante
MATEUS XAVIER BARROZO
“não havia dados relacionados a crimes de forma relevante”
(ID 126652167 - Pág. 5) – Destaquei.

E, conquanto seja possível notar, nos dados extraídos do aparelho celular do apelante
RAFAEL XAVIER BARROZO
,

fortes indicativos de intensa atividade ilícita por parte dele, é certo que os diálogos comprometedores e negociações espúrias são travados por
RAFAEL
com terceiros indivíduos alheios à presente persecução penal, a exemplo das pessoas de
Leonardo de Jesus
,
Edypool Rafael Giúzio de Carvalho
,
João Vitor Ficagna Zanatta
,
Ruan Patrik Carvalho Ramos
e
Kaik de Oliveira da Silva
; contudo,
não é possível localizar qualquer interação mantida entre
RAFAEL
e
MATEUS XAVIER BARROZO
a partir da qual se possa inferir o ânimo associativo permanente e estável entre eles voltado prática da traficância
(ID 126652167).

É certo que os policiais ouvidos em juízo afirmaram que os apelantes
RAFAEL
e
MATEUS
integrariam a organização criminosa denominada Comando Vermelho e que os dados extraídos do telefone celular de
RAFAEL
poderiam inclusive confirmar o envolvimento deste em outras atividades delitivas.

Entretanto, a denúncia oferecida pelo Ministério Público imputa aos recorrentes o crime de
se associarem entre si para o de tráfico de drogas
, razão pela qual o
Parquet
os incursionou nas penas da infração penal tipificada no art. 35 da Lei n.o 11.343/2006.

Destarte, eventual condenação do apelante
RAFAEL
pela prática do delito de organização criminosa,
sem que lhe tenha sido oportunizado defender-se deste fato mediante o devido processo legal, acarretaria intolerável
infringência aos princípios da correlação ou congruência entre a acusação e a sentença
, já que a exordial acusatória sequer menciona o envolvimento dos denunciados com facção criminosa, sendo de se pontuar a impossibilidade de aditamento da denúncia, neste grau recursal,
à luz do verbete n.o 453 da Súmula do Supremo Tribunal Federal
.

Em suma, é plenamente possível que os irmãos
RAFAEL
e
MATEUS XAVIER BARROZO
tenham se congregado entre si,
mediante um
planejamento prévio de associação
duradoura
e
estável
, com o dolo específico e o intento que condicionam a configuração do delito do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006.

Contudo, não havendo provas mais seguras das quais se possa extrair com a certeza necessária tal conclusão [a exemplo de conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os agremiados que eventualmente denotassem a sua intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pela dupla a fim de regimentar a sua associação presente ou contínua; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do grupo etc.],
impõe-se concluir pelo mero concurso de pessoas e pela hipótese de coautoria com divisão de tarefas
, a qual se encontra, esta sim, cabalmente comprovada nos autos.

Dito de outra forma, à míngua de elementos no feito capazes de atestar com a mínima certeza que a dinâmica narrada na denúncia extrapolou a reunião ocasional com divisão de incumbências ou excedeu a convergência esporádica de vontades com colaboração recíproca, vindo a adquirir o caráter subjetivo de
estabilidade
e
permanência
por parte dos concorrentes, entendo que os acusados devem ser absolvidos do crime de associação para o tráfico de drogas, com fulcro no princípio
in dubio pro reo
.

Não é outra a orientação do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1. De acordo com a jurisprudência desta Casa,
para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa
.2. Na espécie,
não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente do acusado para a prática do comércio de estupefacientes
”.
(AgRg no HC 595.797/RJ, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021) – Grifei.

“1.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que
a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006
. Doutrina
”.
(AgRg no AREsp 1676091/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA
, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020) – Destaquei.

Na mesma toada firmou-se a jurisprudência deste e.
TJMT
, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.o 05
da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“5. Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
,
sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Assim sendo, diante da não demonstração inequívoca acerca da intenção dos réus em se vincularem em uma
societas sceleris
,
dá-se parcial provimento à insurgência defensiva
,
a fim de reformar, em parte, a r. sentença impugnada e
ABSOLVER
os apelantes

do crime de
associação para o tráfico de drogas
.

3.

Do pedido de aplicação da minorante do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 formulado pelo apelante MATEUS XAVIER BARROZO
:

Como é cediço,
a aplicação da
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
condiciona-se, por força da própria previsão legal,
ao
preenchimento
cumulativo
de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Isto porque, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.
Ou seja, o benefício
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional e “de primeira viagem”, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Na hipótese em apreço, a i. defesa postula a aplicação da benesse em favor do acusado
MATEUS XAVIER BARROZO
e, não obstante a reforma parcial da sentença condenatória e a subsequente absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas, ainda assim,
o apelante
não
faz jus ao redutor de pena
, ante os
contundentes
e
concretos
demonstrativos nos autos de que
se dedica a atividades criminosas
.

Com efeito, as testemunhas compromissadas ouvidas em juízo, quais sejam,
João Cleberson Rodrigues Soares
,
Pedro Canísio Kessler
e
Jairo Santana do Nascimento
, foram unânimes ao relatar que
MATEUS
é conhecido no meio policial, pelo menos, desde 2018 e que,
quando era menor de idade, respondeu a diversos procedimentos pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de roubo e de tráfico de droga
s.

Aliás, segundo a testemunha
Pedro Canísio Kessler
, o apelante em questão ostenta
“mais de quinze passagens policiais”
e, recentemente, teria tentado agredir a própria genitora.

Tal informação restou igualmente consignada no relatório de investigação n.o 2021.13.6526,
in verbis
:

“Ocorreu ainda que
na semana passada recebemos nova denúncia de uma pessoa que disse ser parente dos irmãos investigados, a qual narrou que Mateus Xavier Barroso havia rompido a tornozeleira eletrônica e que estava vendendo drogas na casa e ameaçando agredir a mãe
. De fato tal denúncia nos parece proceder, pois posteriormente a isso,
no dia 21/07/2021 a mãe dos investigados acionou Policiais Militares após Mateus tentar agredi-la, conforme narrado no Boletim de Ocorrência de numeração 2021.183564
”.
(ID 126638576 - Pág. 3) – Destaquei.

Além disso, em pesquisa à base informatizada deste e. Sodalício estadual, foi possível constatar que, antes de atingir a maioridade,
o recorrente respondeu aos processos voltados à apuração de ato infracional n.o 493-97.2016.811.0045 [cód. 119903], n.o 6025-81.2018.811.0045 [cód. 160269], além da execução de medida socioeducativa n.o 1593-17.2015.811.0015 [cód. 146134]
.

Como se sabe, a teor da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça,
atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente
, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes,
podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas
e, por conseguinte,
impedir a incidência da minorante prevista no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
.

Nesse sentido:

“3.
Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que ‘
atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
. Precedentes também do Supremo Tribunal Federal’”
. (AgRg no HC n. 689.038/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) – Destaquei.

Da mesma forma, depreende-se dos autos que o envolvimento do recorrente com atividades ilícitas não se encerrou na sua adolescência, já que folha de antecedentes coligida no ID 126638593 aponta que,
depois de adulto, veio a integrar o polo passivo do Termo Circunstanciado de Ocorrência n.o 1002478-11.2021.8.11.0045
, voltado a apurar o delito de posse de drogas para consumo pessoal.

Não bastasse, os policiais ouvidos em juízo deram conta de que já fazia algum tempo que vinham recebendo informações a respeito da traficância por parte do apelante
MATEUS
e de seu irmão, bem assim de que,
durante os meses de investigação, perceberam que ambos os réus realmente estavam se dedicando ao comércio malsão
, de modo que a conduta ilícita apurada nestes autos
não
configurou mero
caso isolado
.

Sobre o tema, colho o precedente do e. STJ em que se concluiu pela
impossibilidade
de aplicação do tráfico privilegiado
ante as
circunstâncias do caso concreto
, especificamente porque
o condenado já vinha
traficando havia algum tempo
:

“2. Há a ocorrência de vedado bis in idem quando considerada a quantidade de droga na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. Todavia, no caso dos autos
,
a quantidade de substância apreendida não foi o único fator levado em consideração na terceira etapa da fixação da reprimenda,

anunciando as instâncias de origem, como elemento preponderante, as circunstâncias da apreensão dos estupefacientes, notadamente as evidências do envolvimento da agravante há algum tempo com o tráfico de drogas, não preenchendo assim os requisitos para concessão do benefício do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”
(STJ - AgRg nos EDcl no HC: 427522 PR 2017/0315247-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgamento: 08/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, DJe 16/05/2018) – Destaquei.

Por fim, tem-se ainda que, segundo elucidaram as testemunhas em audiência instrutória, durante os meses de investigação,
não observaram os réus exercerem qualquer ocupação lícita
e, não obstante, localizaram na residência dos acusados
diversos comprovantes de depósito que, somados, totalizavam R$ 1.500,00 (mil e quinhentos) reais
(ID 126638588 - Pág. 28) o que, a meu ver, espessa a conclusão acerca da sua dedicação a atividades criminosas.

Assim, mostra-se de todo
inviável a aplicação da minorante
.

4.

Da materialização da nova reprimenda
:

Considerando a reforma parcial da sentença nesta instância revisora e a
absolvição de ambos os recorrentes do crime de associação para o tráfico de drogas
, remanescendo tão somente a condenação pelo delito de narcotráfico,
reajusto a reprimenda final e definitiva dos apelantes para o patamar comum de
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, mantido o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena privativa de liberdade e o valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal.

Prequestionamento

Muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos legais referidos pelos insurgentes, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
d
o recurso de apelação criminal interposto por
RAFAEL XAVIER BARROZO
e
MATEUS XAVIER BARROZO
e,
no mérito
,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para
absolver
os apelantes do delito do
art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
e, por conseguinte,
reajustar a pena final e definitiva de ambos os recorrentes
para o patamar comum de
05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Mantêm-se inalterados o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal e os demais termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT nos autos da ação penal n.o 1006584-16.2021.8.11.0045.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2022