Tribunal: TJMT
Processo: 1002330-32.2021.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO – REJEITADA – AÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – 2. MÉRITO: PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ATENUANTE RECONHECIDA NA SENTENÇA – 3. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006 [TRÁFICO PRIVILEGIADO] – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – 4. REQUERIMENTO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – DESCABIMENTO – PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. É válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel.
2. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006 objetiva punir com menor rigor o traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico seu meio de vida. Assim, se as circunstâncias em que praticado o delito evidenciam de forma cristalina que o apelante, embora primário, não era iniciante no prática ilícita e se dedicava efetivamente às atividades criminosas, é escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada.
3. Evidenciada a continuidade do periculum libertatis e confirmada a condenação ao cumprimento de pena em regime inicial fechado, deve ser mantida a prisão cautelar do apelante, máxime porque a necessidade do ergástulo preventivo restou fundamentada no bojo da sentença, para garantia da ordem pública, em razão da quantidade de droga apreendida [130 quilos de cocaína].
4. Apelo defensivo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002330-32.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIOGO FRANÇA DE OLIVEIRA (APELANTE), SAMUEL DE OLIVEIRA VARANDA - CPF: 038.861.101-41 (ADVOGADO), LUANNA LUCHOSKI ALVES IZAIAS - CPF: 048.805.905-41 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ MARCONDES NUNES - CPF: 892.727.901-82 (TERCEIRO INTERESSADO), ADENILSON ALVES VITALINO - CPF: 025.631.291-50 (TERCEIRO INTERESSADO), DIOGO FRANCA DE OLIVEIRA - CPF: 715.757.891-32 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA –
1.

PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO
– REJEITADA – AÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA –
2.
MÉRITO
: PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ATENUANTE RECONHECIDA NA SENTENÇA –
3.

PRETENDIDA
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO
§ 4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006
[TRÁFICO PRIVILEGIADO]
– IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA –
4.

REQUERIMENTO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –
DESCABIMENTO – PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA
–
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É válida a busca domiciliar realizada
à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel.

2.

A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006 objetiva punir com menor rigor o traficante ocasional, ou seja, aquele que não
faz do tráfico seu meio de vida. Assim, s
e as circunstâncias em que praticado o delito evidenciam de forma cristalina que o apelante, embora primário, não era iniciante no prática ilícita e se dedicava efetivamente às atividades criminosas, é escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada.

3. E
videnciada a continuidade do
periculum libertatis
e c
onfirmada a condenação ao cumprimento de pena em regime inicial fechado, deve ser mantida a prisão cautelar do apelante, máxime porque a necessidade do ergástulo preventivo restou fundamentada no bojo da sentença, para garantia da ordem pública, em razão da quantidade de droga apreendida [130 quilos de cocaína].

4. Apelo defensivo conhecido e desprovido.

APELANTE

DIOGO FRANCA DE OLIVEIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DIOGO FRANCA DE OLIVEIRA
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT nos autos da ação penal n.o 1002330-32.2021.8.11.0002 (PJE), na qual foi
condenado
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
no regime inicial
fechado,
e pagamento de
833 (oitocentos e trinta e três) dias-multas,
no valor unitário mínimo legal.

Nas razões recursais de ID 120999039, o apelante almeja, preliminarmente, o reconhecimento da
nulidade das provas
obtidas mediante
violação de domicílio
, com a subsequente absolvição por insuficiência de provas, aduzindo que inexistiam fundadas razões para autorizar o ingresso dos policiais na residência. No mérito, requer seja aplicada a
atenuante da confissão
espontânea e, ainda, a
causa especial de diminuição
prevista no art. 33, § 4.o, da Lei Antidrogas, sob o argumento de que preenche os requisitos para tanto. Por fim, postula a
revogação da prisão preventiva
ou, ao menos, sua substituição por medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP), explanando que apresenta condições pessoais abonatórias e não restou evidenciado risco concreto à ordem pública ou à aplicação da lei penal.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 120999043, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 121328999 pelo conhecimento e
desprovimento

do re
curso.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE
DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por
DIOGO FRANCA DE OLIVEIRA.

A respeito da tese ora suscitada, urge memorar, primeiramente, que o crime de tráfico de drogas

é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o art. 303 do CPP, cuja redação dispõe:
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

Destarte, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de

flagrante delito
.

Não obstante isso, ao enfrentar o tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

Assim, de acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no
RE 603.616/RO,
julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral,
a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração de
elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
.

Nesse diapasão, firmou-se a tese de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.o 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Grifei.

No caso
sub judice
, o apelante alega que o ingresso dos policiais no imóvel em que ele pernoitava foi motivado por simples denúncia anônima, contudo, da detida análise dos autos se verifica que a alegação
não merece prosperar
.

Por oportuno, cumpre ressaltar que não se pode negar todo e qualquer valor à denúncia anônima, especificamente nos casos que envolvem delitos de tóxico, pois é cediço que os responsáveis pelo tráfico de drogas revestem-se de poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de infundir verdadeiro temor na comunidade circundante, de modo que não se mostra de todo incompreensível que os seus delatores prefiram não se identificar.

Ao mesmo tempo, porém, não se pode olvidar que a denúncia anônima,
quando isolada
, tem sido rechaçada diuturnamente pelo c. Superior Tribunal de Justiça, porquanto a Corte Cidadã exige que a notícia apócrifa seja corroborada por outros elementos concretos, a fim de caracterizar a justa causa necessária para excepcionar o direito à inviolabilidade domiciliar.

Partindo dessas premissas, verifico que na hipótese dos autos
nenhuma ilicitude houve na atuação policial
que culminou na apreensão do entorpecente, notadamente porque a denúncia anônima
não
foi o único elemento ensejador da operação policial.

Consoante se infere dos testemunhos prestados em juízo pelos policiais militares
Andre Luiz Marcondes Nunes
e
Adenilson Alves Vitalino,
de fato, a ação policial teve início com uma ligação anônima efetuada por populares via 190, noticiando que na região do Itororó uma residência estava sendo utilizada como “boca de fumo”. Chegando ao local indicado, os agentes públicos constataram logo de início um forte odor característico de maconha, indicando que alguém estaria fazendo uso dessa substância naquele imóvel.

Diante disso, em razão do forte odor exalado, os policiais adentraram no imóvel e realizaram a abordagem do então suspeito, ocasião em que ele possuía uma pequena porção de
maconha
(
2,93g
), a qual alegou que seria destinada a consumo pessoal. Contudo, foi verificado que o local apresentava escassa mobília (apenas uma cama, uma geladeira e uma TV), aparentando que não estava sendo utilizado como residência. Além disso, ao realizar a busca no imóvel os policiais se depararam com uma grande quantidade de
cocaína
armazenada em um dos quartos, fracionada em
120 tabletes
que totalizavam
130,120kg
(cento e trinta quilos e cento e vinte gramas).

A propósito, o próprio acusado confirmou em juízo que era usuário de maconha e havia fumado um cigarro dessa substância na data do fato, evidenciando a plausibilidade da versão apresentada pelos policiais militares, no sentido de que a denúncia anônima não foi o único elemento a embasar o ingresso dos agentes no imóvel particular, porquanto também foi constatada a existência de forte odor característico de maconha, substância que estava sendo consumida pelo réu.

Sob esse prisma, resta demonstrado que a
s circunstâncias que antecederam a ação policial
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência e, assim, autorizavam a busca
in loco
,
não havendo falar em ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

À vista do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade arguida.

É como voto.

VOTO
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

I.

Da atenuante da confissão espontânea:

No mérito, verifico que o apelante
carece de interesse
quanto ao pleito de aplicação da
atenuante da confissão espontânea,
uma vez que o d. juízo de origem já reconheceu a aludida atenuante e reduziu a pena em 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria.

II.

Do almejado reconhecimento do tráfico-privilegiado
:

Neste ponto, o apelante argumenta que faz jus à causa especial de diminuição

de pena

prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, destacando que é primário, portador de bons antecedentes, não integra organização criminosa, não se dedica a atividades ilícitas e a quantidade de entorpecentes apreendidos, por si só, não é fator determinante para afastar a aludida benesse.

Sobre o tema, sabe-se que a causa diminutiva em voga
visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do
traficante ocasional
, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o § 4.o do artigo 33 da Lei n. o 1.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário
o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas

nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, infere-se que o d. juízo singular afastou a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado em razão das
circunstâncias
em que praticado o ilícito, e não em razão da quantidade de entorpecente envolvido, lastreando-se nos seguintes fundamentos:

“Da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 –

Não se levará em conta a quantidade e a natureza da droga neste momento, fator este a ser considerado em momento próprio.

De qualquer sorte a minorante não é cabível. Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que o réu não faz jus ao benefício.

As peculiaridades do fato observado em sua integralidade revelam a intervenção de diversos outros envolvidos, quer na disponibilização do imóvel para a guarda do entorpecente, já que os policiais informaram que o local era pouco mobiliado, ou seja, para rápida estadia, revelando que se tratava de um esconderijo para a droga.

Sobre o fato, o acusado disse que o imóvel seria alugado, porém não apresentou nenhum contrato de locação, como também não trouxe a juízo o proprietário do imóvel para justificar a locação, muito menos sua companheira para esclarecer os fatos. Mas não é só. Mesmo se desprezando tais elementos, observa-se que o réu foi contratado por terceiro para a guarda do produto, o que revela sua coalisão com outros indivíduos, valendo observar que a droga certamente foi transportada até o local também por terceiros e, posteriormente, seria dali também retirada mediante transporte efetivado por outros envolvidos, o que revela a prática do crime por múltiplos agentes em comunhão.

Assim, observado claramente que o réu participou de um sistema mais elaborado de tráfico de drogas e com a participação e intervenção de terceiros, indicando suas participações em um esquema criminoso mais estruturado, incabível se revela a minorante.

As nuanças do crime e seu intrincado engendramento, revela que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, mas sim a forte e complexa dedicação do grupo ao qual pertence o agente – ou pertenceu no episódio em questão - à atividade criminosa.”
(ID 120999033 - Pág. 15).

Com efeito, nenhum equívoco se verifica na conclusão alcançada pelo d. juízo singular, uma vez que, apesar de o apelante ser primário, sem maus antecedentes e ter alegado que seria a primeira vez em que armazenava drogas para indivíduos desconhecidos em troca do montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), os múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta demonstram que ele
efetivamente se dedicava à atividade criminosa
, à medida que participou de um articulado sistema de distribuição de drogas com o envolvimento de diversos indivíduos, cujas identidades preferiu preservar, e foi o responsável por armazenar a mercadoria ilícita de
expressivo valor econômico, fato que, por si só, constitui indicativo seguro de que o recorrente gozava de elevada confiança do grupo criminoso e certamente não era iniciante ou amador na atividade ilícita.

A corroborar esse raciocínio, colhe-se do depoimento do policial militar
Andre Luiz Marcondes Nunes
em juízo que, em levantamentos realizados junto à vizinhança após o flagrante, os policiais foram informados que aquela seria a terceira ou quarta vez que indivíduos armazenavam drogas na residência, utilizando-se de caminhões do tipo baú para deixá-las no local e retirá-las posteriormente, sempre durante a madrugada.

Todas essas peculiaridades, sem sombra de dúvidas,
permitem concluir que o apelante se dedicava à atividade criminosa,
de modo que não faz jus à causa de diminuição atinente ao tráfico privilegiado,
cuja
razão de ser é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, nos moldes do que decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça no aresto que segue,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.
Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. As instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.

(...) 4. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no HC 698.254/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 05/11/2021).

Com essas considerações,
mantenho afastada
a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
.

III.

Da prisão preventiva:

Por fim, o apelante
postula a
revogação da prisão preventiva
ou ao menos sua substituição por medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP), explanando que apresenta condições pessoais abonatórias e não restou evidenciado risco concreto à ordem pública ou à aplicação da lei penal.

No entanto, observo que a manutenção da prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada, à medida que, ao proferir sentença, o d. juízo singular enfatizou a
inexistência de alteração das circunstâncias fáticas
que deram ensejo ao decreto constritivo para
garantia da ordem pública
, nos seguintes termos:

“Persistentes os pressupostos e circunstâncias da prisão preventiva do réu, restando evidentes no feito materialidade e autoria, aliada à lesividade social extrema da conduta específica, tendente a guardar (130.120kg de cocaína), o que revela extrema audácia do réu, e fortíssimo risco à ordem pública, deverá ele aguardar preso o julgamento de eventual recurso.”
(ID 120999033 - Pág. 21).

Destarte, evidenciada a continuidade do
periculum libertatis
e somando-se a isso a confirmação da condenação à pena superior a 8 (oito) anos no regime inicial fechado, não se mostra adequada a
revogação da custódia cautelar e tampouco sua substituição por medidas cautelares diversas.

Por essas razões,
mantém-se a prisão preventiva
do apelante.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
DIOGO FRANCA DE OLIVEIRA
, mantendo-se intacta a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT nos autos da ação penal no 1002330-32.2021.8.11.0002.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022