Tribunal: TJMT
Processo: 1004918-81.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.
2. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional (art. 37, IX, da Constituição Federal) de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004918-81.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[KELY CRISTINA BOM DESPACHO DA CONCEICAO - CPF: 027.610.001-88 (AGRAVANTE), EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABÁ/MT (AGRAVADO), SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE CUIABA (AGRAVADO), DIRETOR DE RECURSOS HUMANOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE CUIABÁ (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.

2. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional (art. 37, IX, da Constituição Federal) de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA”
interposto por
KELY CRISTINA BOM DESPACHO DA CONCEIÇÃO
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Gerardo Humberto Alves da Silva Junior, que nos autos do mandado de segurança (Proc. n.o 1006067-86.2022.8.11.0041), cujo trâmite ocorre na 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
indeferiu a liminar,
“isso porque não se demonstrou preterição na ordem de chamada para a posse no cargo pretendido”
(ID. 121653457).

A agravante circunstancia que se classificou na 196a (centésima nonagésima sexta) colocação para o cargo de Técnico em Nutrição Escolar (TNE), conforme o Edital n.o 002/PMC/SME/2019, com previsão de 100 (cem) vagas para ampla concorrência e formação de cadastro de reserva.

Sustenta que,
“(...) após as nomeações, considerando as que foram declaradas sem efeito, passou a ser a próxima a ser nomeada e convocada na lista de espera”
(
sic
– ID. 121653456 - Pág. 5), isso porque,
“de todos os candidatos da lista de Ampla Concorrência que foram nomeados e convocados, 40 (quarenta) não preencheram os requisitos necessários descritos no edital, remanescendo as vagas referidas”
(
sic
– ID. 121653456 - Pág. 6).

Alega que, embora existam vagas abertas, elas estão sendo ocupadas por profissionais temporários, em detrimento dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, como é o seu caso, o que viola os preceitos constitucionais comezinhos à matéria.

Em razão disso, impetrou mandado de segurança, mas teve seu pedido liminar indeferido. De modo que interpôs o presente agravo de instrumento com pedido de tutela de urgência, a fim de que seja concedida a sua nomeação e posse, possibilitando a entrada em exercício do cargo público pretendido.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi
indeferido
(ID. 130951689).

A parte agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso, postulando pelo seu desprovimento (ID. 131514178).

A Procuradoria-geral de Justiça opinou pelo
não provimento
do recurso de agravo de instrumento (ID. 135271183).

É o relatório.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

V O T O R E L A T O R A:

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal
interposto por
KELY CRISTINA BOM DESPACHO DA CONCEIÇÃO
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Gerardo Humberto Alves da Silva Junior, que nos autos do mandado de segurança (Proc. n.o 1006067-86.2022.8.11.0041), cujo trâmite ocorre na 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
indeferiu a liminar
, nos seguintes termos (ID. 121653457):

“I – Kelly Cristina Bom Despacho da Conceição Dias impetra mandado de segurança contra ato atribuído ao prefeito e Secretário Municipal de Educação de Cuiabá/MT sustentando, em síntese, que foi classificada no concurso público para o cadastro de reserva da Secretaria Municipal de Educação, para o cargo de técnico em nutrição escolar. Sustenta que a vaga encontra-se disponível, sendo a candidata seguinte na ordem de classificação. Afirma que as autoridades coatoras optaram pela contratação temporária, fato esse que configura ilegalidade.

Ao final, pede o deferimento de liminar para determinar sua posse no cargo [id. 77510721].

É o relatório. Decido.

Neste momento cumpre-me analisar não a existência de direito líquido e certo da impetrante, matéria afeta ao deferimento da segurança, mas tão-somente a existência dos requisitos autorizadores da liminar pleiteada.

Diante disso e à luz das disposições contidas no artigo 7o, inciso III,[1] da Lei n. 12.016/2009, observo que se faz necessário o preenchimento, cumulativo, de 02 requisitos para o deferimento da liminar na ação mandamental. Primeiro, que
haja relevância nos fundamentos apresentados.
Segundo, que
do ato impugnado possa existir a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final for deferida.

A meu ver,
tais requisitos não restaram atendidos.

Isso porque não se demonstrou preterição na ordem de chamada para a posse no cargo pretendido.

Por sua vez, no que se refere à contratação precária, ‘o Supremo Tribunal Federal [ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki] entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos’.

Posto isso,
indefiro a liminar.
” (destaques no original)

Por sua vez, na decisão proferida pelo Excelentíssimo Dr. Alexandre Elias Filho, então juiz relator convocado, foi
indeferido
o pedido de antecipação de tutela recursal sob os seguintes fundamentos (ID. 130951689):

“(...)Diante disso, alega a agravante que “com a comprovação de que 40 (quarenta) candidatos aprovados dentro do número de vagas, apesar de devidamente nomeados, não tomaram posse, publicando-se o ato tornando sem efeito a nomeação dos citados candidatos, nos termos do edital, resta patente a existência de direito à nomeação por parte da Agravante, em atenção à ordem de colocação, pelo motivo de que a Administração contratou temporários para ocuparem essas mesmas vagas”.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que:

“O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Na espécie, sobressai dos autos que o impetrante logrou êxito em se classificar na 196a colocação para o cargo de técnico em nutrição escolar – Nível Médio – TNE do Município de Cuiabá-MT, ficando, pois, na formação de cadastro de reserva.

Ocorre que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação do candidato, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração Pública, durante o prazo de validade do concurso.

Ademais, não obstante a alegação da existência de contratação temporária, em cognição sumária, não ficou provada a preterição do Agravante.

Isso porque, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...). VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)

Outrossim, embora a Impetrante tenha alegado que houve desistência de alguns candidatos, de modo que restaria inserida dentro do número de vagas, observa-se que a sua nomeação encontra obstáculo no entendimento de que não há “desistência expressa” diante do não comparecimento de candidatos que, nomeados pela Administração, deixaram de tomar posse, sobretudo quando não comprovado,
prima facie
,

que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daquele candidato cuja posição pretende ocupar.

Isto posto, na hipótese dos autos, também não se afigura factível a possibilidade de lesão irreparável, se acaso obtido o reconhecimento que pretende, na oportunidade do exame de mérito, de modo que não há falar em deferimento da tutela liminar, por ausência do periculum in mora.

Da análise do caderno processual, não verifico o preenchimento dos requisitos mencionados alhures, sobretudo, a possibilidade de ineficácia da medida, se concedida na ocasião do exame de mérito, já que não há demonstração, inequívoca, do prejuízo advindo da espera do referido julgamento pelo Colegiado.

Nessa esteira, tenho que, ausentes os requisitos para a concessão da tutela ativa, de modo que a não concessão do pedido liminar é medida impositiva.

Ante o exposto,
indefiro a antecipação de tutela recursal.”
(grifo nosso)

Como se vê, a parte agravante logrou êxito em se classificar na 196a (centésima nonagésima sexta) colocação para o cargo de Técnico em Nutrição Escolar (TNE), ou seja, fora do número de vagas previstas no edital.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, sedimentou entendimento de que
“(...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima"
.

A situação retratada nestes autos não aparenta corresponder a nenhuma das hipóteses acima elencadas, e, assim sendo, ao menos por ora, não se mostra convincente a assertiva da agravante de possui o “direito subjetivo à nomeação”, até porque, como se sabe, a classificação fora do número de vagas e/ou formação de cadastro reserva de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Essa é a uniforme orientação da jurisprudência do STJ a respeito da matéria, confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO – DIREITO À NOMEAÇÃO –
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
– ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não têm direito à nomeação, mas mera expectativa de direito.
(...) (AgInt no MS 25528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/09/2020, DJe 09/10/2020) (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL – DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 4. No mais,
o STJ entende que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública"
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que
"o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito,
salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...). (AgInt nos EDcl no RMS 63197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020)(grifo nosso)

Assim, como não há falar em direito subjetivo de nomeação antes da expiração do prazo de validade do concurso, uma vez que a Administração Pública tem até o último dia do prazo estabelecido para nomear os candidatos aprovados dentro e fora do número de vagas, conforme a conveniência e oportunidade, não há censura ou crítica a ser feita à conclusão da decisão agravada.

Ressalva-se, ademais, que a contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional (art. 37, IX, da Constituição Federal) de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...)
é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
(...). IV -
A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como
a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos”
(AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.10.2018, DJe 24/10/2018)(grifo nosso)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVADE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — POSSIBILIDADE — RECURSO NÃO PROVIDO

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

(N.U 1018263-85.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021)(grifo nosso)

Além disso, para se considerar ilegalidade das contratações de servidores de forma precária em detrimento de candidatos classificados em concurso público, é necessário comprovar a existência de vagas efetivas para o mesmo cargo ao qual restou classificado e que as contratações se deram fora das hipóteses permitidas, importando dilação probatória que não é possível em sede de mandado de segurança.

Logo, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito que autorize reconhecer, de plano, ofensa ao direito líquido e certo.

Em face do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo a decisão de primeiro grau.

É como voto.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022