Tribunal: TJMT
Processo: 1024554-41.2021.8.11.0041
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE BENS DA MESMA TITULARIDADE – NULIDADE DA SENTENÇA RECONHECIDA DE OFÍCIO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO (CITAÇÃO).
1. O juiz indeferiu a petição inicial e não houve a triangulação da relação processual, não tendo ocorrido notificação (citação) para prestar informações e defesa técnica.
2. Nulidade da sentença reconhecida de ofício para regular trâmite da ação mandamental.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1024554-41.2021.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ICMS/ IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS]

RELATOR:
DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:
[DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):
[NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0009-40 (APELANTE), AMANDA PEREIRA ARAGAO VIEIRA - CPF: 429.680.318-21 (ADVOGADO), NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0015-99 (APELANTE), NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0016-70 (APELANTE), NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0025-60 (APELANTE), NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0026-41 (APELANTE), NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRICOLA S.A. - CNPJ: 09.077.252/0028-03 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0031-60 (APELADO), Coordenador da Coordenadoria de Fiscalização de Indústria e Agronegócio da Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GABRIEL LAINO CONCEICAO - CPF: 430.553.528-90 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidênciado DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

– MANDADO DE SEGURANÇA – RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE BENS DA MESMA TITULARIDADE – NULIDADE DA SENTENÇA RECONHECIDA DE OFÍCIO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO (CITAÇÃO).

1. O
juiz indeferiu a petição inicial e não houve a triangulação da relação processual, não tendo ocorrido notificação (citação) para prestar informações e defesa técnica.

2.
Nulidade da sentença reconhecida de ofício para regular trâmite da ação mandamental.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GERARDO HUMBERO ALVES SILVA JUNIOR:

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRÍCOLA S.A em face da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1024554-41.2021.8.11.0041, indeferiu a petição inicial por reconhecer a necessidade de dilação probatória e medida de salvo conduto para evento futuro e incerto, julgando extinto o feito nos termos do artigo 10 da Lei no 12.016/2009.

Em suas razões recursais suscita, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado que, por meio de seus estabelecimentos matriz e filiais, executa diversas atividades mercantis, dentre elas compra, armazenagem e venda e exportação commodities, bem como prestadora de serviço de armazenagem em todo país. Aduz que necessita transferir parte das mercadorias das filiais localizadas entre os Estados da Federação, sem a transferência de titularidade e, mesmo assim, é necessário realizar o recolhimento do ICMS, o que a seu ver a cobrança é inconstitucional e não se trata de medida futura e incerta. Requer o provimento do Recurso de Apelação para reformar a sentença do Juízo Singular, com o fim conceder a segurança para que o Apelado abstenha da cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (id. 107962991).

Tempestividade certificada no id. 107962994.

Em Contrarrazões, o ESTADO DE MATO GROSSO discorre pelo desprovimento do recurso interposto e manutenção da sentença (id. 107962997).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer do Procurador Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, manifesta pelo desprovimento do Recurso de Apelação (id. 108297983).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO GABRIEL LAINO CONCEIÇÃO, OABSP 408289.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DR. GERARDO HUMBERO ALVES SILVA JUNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por NOVAAGRI INFRA-ESTRUTURA DE ARMAZENAGEM E ESCOAMENTO AGRÍCOLA S.A em face da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança no 1024554-41.2021.8.11.0041, indeferiu a petição inicial.

No caso concreto, observa-se que o Juízo Singular reconheceu a inexistência do direito líquido e certo pleiteado, conforme sentença abaixo reproduzida:

Outrossim, deve a parte Impetrante, no momento da impetração do mandamus, apresentar todos os documentos necessários para a demonstração do direito sustentado na inicial.

In casu, busca o impetrante a para que seja determinada as autoridades coatoras se abstenham de cobrar o ICMS em relação às operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, inclusive com destino àqueles situados em outras Unidades da Federação, diante da ausência de conteúdo mercantil dessas transações, não havendo que se falar na ocorrência do fato gerador do ICMS, até decisão de mérito.

Todavia, compulsando os autos denota-se que o impetrante não trouxe prova do ato coator, bem como não apresentou prova pré-existente, bem como, vislumbro a necessidade de dilação probatória.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade de extensa dilação probatória, incabível na via estreita do mandamus.

Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – MULTAS – VINCULAÇÃO DO LICENCIAMENTO ANUAL AO PAGAMENTO DAS INFRAÇÕES DE TRÂNSITO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ - CONSTITUIDA - SENTENÇA RETIFICADA. Para a comprovação de violação a direito líquido e certo, mister se faz a existência de prova pré-constituída no momento da impetração, ou seja, o direito deve ser comprovado de plano.

(N.U 1006710-40.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 09/01/2020).

Assim, tal pleito se mostra juridicamente impossível na via escolhida e ante a necessidade de dilação probatória, entendo que, a via eleita não se mostra como a mais adequada, e por esta razão, o indeferimento da inicial é medida que se impõe.

No mais, entendo que não se mostra crível o pleito provisório do impetrante na medida que possui nítido efeito de salvo conduto/salvaguardo de um evento futuro e incerto.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL, nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Intime-se.

Após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados ao arquivo, com todas as baixas.

No caso em julgamento, a impetração se volta para o risco real e efetivo de incidência do previsto no art. 3o, inc. I, da Lei Estadual n. 7.098/98, que prevê a incidência de ICMS no caso de saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Isso significa dizer que a mencionada lei estadual, por ser revestida de efeitos concretos, independe de outro requisito ou formalidade para ameaçar ou violar o direito do Apelante. A ameaça é real e efetiva, uma vez que eventual não recolhimento do ICMS implica em seríssimas consequências no campo tributário.

Sobre o tema,
Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes asseveram:

A
lei em tese
, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula n. 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto para expor-se à impetração, mas nada impede que, na sua execução, venha a ser declarada inconstitucional pela via do
mandamus
.
Somente as
leis e decretos de efeitos concretos
tornam-se passíveis de mandado de segurança, desde sua publicação, por serem equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos
.

Por
leis e decretos de efeitos concretos
entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido
[...]
Tais
leis
ou
decretos
nada têm de normativos; são
atos de efeitos concretos
, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto por exigências administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança
.

(Mandado de segurança e ações constitucionais. 33a ed. Malheiros Editores: 2010. p. 40-1 – sem negrito no original)

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento nesse sentido, conforme se vê dos seguintes julgados: REsp 1200324/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma; AgRg no Ag 1302289/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma; RMS 23.306/AC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma. No Supremo Tribunal Federal: AI 637465 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma.

Em síntese, a lei de efeitos concretos, como no caso dos autos, é atacável via Mandado de Segurança.

Esclarecido esse aspecto, observo que o art. 3o, inc. I, da Lei Estadual n. 7.098/98 assim prevê:

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Nesse sentido, o art. 3o, inc. I, do RICMS/MT:

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Entretanto, a súmula n. 166/STJ determina que ‘
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.’

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, fixou a seguinte tese:

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Em síntese, encontra-se consolidado o entendimento no sentido da não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos.

A decisão da Suprema Corte dá
unidade ao direito
e assegura a
universalidade
mediante a formação de precedente, sendo certo que constitui
evidente arbitrariedade
o seu descumprimento.

Por sua vez, deve ser mencionado, dada a relevância da matéria, que a concessão da segurança não impede a fiscalização da autoridade fazendária, nem exclui a necessidade de apresentação de documentação fiscal hábil, conforme legislação de regência.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para
assegurar o direito líquido e certo da Apelante de não recolher o ICMS em relação às operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, inclusive com destino àqueles situados em outras Unidades da Federação, cancelando definitivamente os créditos tributários do ICMS lavrados com esse fundamento.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JUNIOR (1o VOGAL)

Estava analisando este processo e a questão é que o juiz indeferiu a petição inicial, não houve a triangulação da relação processual e passaremos ao mérito direto sem a formação da citação.

Data máxima vênia, divirjo do voto do relator porque estava justamente analisando a questão meritória e nos estreitos lindes do mandado de segurança caberia essa pretensão porque o juiz
a quo
fez essa indicação, mas como foi sinalizado pelo relator de que haveria essa possibilidade, tanto que ele concedeu, vejo que o melhor seria divergir para cassar a sentença e remeter os autos à instância
a quo
para que haja a triangulação da relação processual.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a VOGAL)

Em virtude da divergência, peço vista dos autos.

EM 18 DE OUTUBRO DE 2022:

O RELATOR PROVEU O RECURSO E CONCEDEU A SEGURANÇA. O 1o VOGAL (EXMO. SR. DR. ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR), CASSOU A SENTENÇA E DETERMINOU A REMESSA DOS AUTOS AO 1o GRAU. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 25.10.2022., EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DA 2a VOGAL (EXMA SRA. DESA MARIA EROTIDES KNEIP).

SESSÃO DE 01 DE NOVEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a VOGAL)

Com a devida vênia, acompanho o voto do 1o vogal, Exmo. Sr. Dr. Antônio Veloso Peleja Junior, no sentido de
cassar a sentença e remeter os autos à instância
a quo
para que haja a triangulação da relação processual.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR (RELATOR)

Retifico meu voto para aderir ao voto vista do Dr. Antônio Veloso Peleja Junior, no sentido de
cassar a sentença e remeter os autos à instância
a quo
para que haja a triangulação da relação processual.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022