Tribunal: TJMT
Processo: 1002640-38.2021.8.11.0002
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE CIRURGIA CARDIACA - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF - DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER AO ENTE PÚBLICO ESTADUAL – APLICAÇÃO DO TEMA 793 STF - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
O direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal. Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado.
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.
No entanto, o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências. Entendimento do STF no Tema 793, cuja tese ficou assim ementada:
“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.
Tratando-se de procedimento de alto custo a ser fornecido pelo Estado de Mato Grosso, deve ser reconhecido que não há responsabilidade por parte do apelante na satisfação da demanda e, via de consequência, que seja afastada a determinação que condenou o Município ao fornecimento do procedimento cirúrgico, direcionando-a somente ao Estado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002640-38.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Assistência Social, Urgência]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MPEMT - COLÍDER CÍVEL (APELADO), ALINE ROSILVA BORGES ALVES - CPF: 027.847.361-05 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MUNICIPIO DE COLIDER - CNPJ: 15.023.930/0001-38 (APELANTE), EDUARDO MOREIRA DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 000.741.031-05 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE COLIDER - CNPJ: 15.023.930/0001-38 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GABRIEL RYAN DORINI (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ALINE ROSILVA BORGES ALVES - CPF: 027.847.361-05 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DOU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APEL
AÇÃO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
FORNECIMENTO DE CIRURGIA CARDIACA
- DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (
LATO SENSU)
-
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
- COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF - DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER AO ENTE PÚBLICO ESTADUAL – APLICAÇÃO DO TEMA 793 STF -

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O direito a
saúde é direito de todos e dever do Estado
(lato sensu)
, nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado.

O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

No entanto, o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências. Entendimento do STF no Tema 793, cuja tese ficou assim ementada:

“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Tratando-se de procedimento de alto custo a ser fornecido pelo Estado de Mato Grosso, deve ser reconhecido que não há responsabilidade por parte do apelante na satisfação da demanda e, via de consequência, que seja afastada
a
determinação que condenou o Município ao fornecimento do procedimento cirúrgico, direcionando-a somente ao Estado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 1° Vara Cível da Comarca de Várzea Grande /MT, que julgou procedente a Ação de Obrigação de fazer com Pedido de Tutela Específica de Urgência no 1002640-38.2021.8.11.0002
,
ajuizada por GABRIEL RYAN DORINI
, menor,
representado por seu genitor
,
por meio do Ministério Público e condenou o
MUNICÍPIO DE COLÍDER
e o
ESTADO DE MATO GROSSO
, forneçam a imediata transferência do menor para hospital de referência em cirurgia cardíaca pediátrica para realização do procedimento cirúrgico correção de cardiopatia congênita, (conforme receituário médico).

Aduz a Fazenda Pública Municipal sua ilegitimidade passiva, sob alegação de que a responsabilidade é exclusiva do Estado de Mato Grosso por se tratar de fornecimento de alto custo.

Argumenta a não observância ao princípio constitucional da reserva do possível, ou seja, a possibilidade financeira do apelante, e pugna pela reforma da sentença.

As Contrarrazões do requerente foram no sentido de aplicação da responsabilidade solidária do Município, requerendo o desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor PAULO ROBERTO JORGE PRADO, manifestou-se pelo desprovimento do recurso – ID. 117039964.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de apelação que visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que condenou o apelante
(MUNICÍPIO DE COLIDER)
e o Estado de Mato Grosso, forneçam a imediata transferência do menor para hospital de referência em cirurgia cardíaca pediátrica para realização do procedimento cirúrgico correção de cardiopatia congênita, (conforme receituário médico), em razão do diagnóstico de estenose infundibular grave com dilatação de ventrículo direito, com urgência, ante o risco de agravamento do estado clínico e óbito.

A tutela de urgência foi deferida, em 02/02/2021 e julgada procedente na análise do mérito em 29/06/2021.

Colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Isto posto,
julgo procedente
o pedido inicial, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil/2015, para condenar os requeridos ao cumprimento da obrigação de fazer, consistente disponibilizar ao menor GABRIEL RYAN DORINI, a imediata transferência do menor para hospital de referência em cirurgia cardíaca pediátrica para realização do procedimento cirúrgico correção de cardiopatia congênita, (conforme receituário médico).

A presente sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, na forma do Art. 496, § 3o, do CPC.

Desde já, e havendo valores depositados em conta judicial vinculado ao presente feito, caso não seja utilizado para o cumprimento desta
decisum
, autorizo a expedição do necessário alvará de levantamento em favor do Fundo Estadual de Saúde, para tanto deve informar nos autos os dados bancários de sua titularidade (Banco, Agência, Conta Corrente e Titularidade). (...)”.

Com essas considerações passo a apreciar as insurgências recursais.

Pois bem.

Aduz, a Fazenda Pública Municipal a
não observância ao princípio constitucional da reserva do possível, ou seja, a sua possibilidade financeira.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que nesse quesito razão não assiste à apelante.

Com efeito, é sabido que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

Por outro lado,
a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (
lato sensu
) é uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

O supramencionado fornecimento

ao requerente, não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

Nesse sentido, colaciono julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“RECURSOS DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. REJEITADA.
PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NECESSIDADE DEMONSTRADA. DIREITO FUNDAMENTAL À SÁUDE. DEVER DO ESTADO
(LATO SENSU). ARTIGO 196 DA CF. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 421 DO STJ. RECURSO REPETITIVO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE MATO GROSSO (MT SAÚDE). PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1.
Todo cidadão tem direito aos serviços tidos como essenciais, no entanto, no que concerne ao direito à saúde, deve o ente publico provê-lo prioritariamente de forma digna, universal e igualitária, uma vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a vida, conforme preceitua o art. 196 da Constituição Federal.
[...]”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 105189/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018)

No entanto, não pode o Poder Judiciário negar a prestação jurisdicional aos necessitados quando se evidencia a morosidade da “máquina estatal”, mormente quando o caso concreto apresenta risco iminente à saúde e à vida humana.

Além disso, a tutela desse direito indisponível também é amparada pela Lei 8.080/90, a qual descreve os princípios do sistema de saúde nacional, reconhecendo que
“a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”
(art. 2o).

Assim, no caso, há carência de recursos por parte da paciente, bem como a necessidade do fornecimento a ser oferecida pelo SUS.

Quando a ilegitimidade passiva alegada pelo município apelante, é cediço que a responsabilidade solidária entre os entes federados no que tange ao dever de prestar assistência à saúde está descrita no art. 23 da Constituição Federal:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

O assunto está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do RE no 855178-SE com Repercussão Geral, que resultou no Tema 793, vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.

(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090

DIVULG 15-04-2020

PUBLIC 16-04-2020)

Logo, da análise do julgado não há dúvidas quanto ao fato de que a União, o Estado e os Municípios são responsáveis pelo dever de prestar assistência à saúde, o que implica em afirmar que o polo passivo da ação pode ser composto por qualquer um os entes federados, isoladamente ou conjuntamente.

Assim, não há que falar em ilegitimidade do Município de Tangará da Serra, para figurar no polo passivo da demanda.

Por outro lado, no que tange a responsabilidade no cumprimento da obrigação, é sabido que o SUS é composto por uma rede regionalizada e hierarquizada, com regras de repartição de competência d
a seguinte forma: (I) União – procedimentos de alta complexidade/alto custo; (II) Estados – alta e média complexidade; (III) municípios – ações básicas e as de baixa complexidade.

Essa repartição visa justamente evitar que determinado ente assuma a responsabilidade que é de outro, sob pena de ter prejuízos de ordem não só financeira, mais de comprometimento de toda sua organização político-institucional, que pode afetar diretamente àquela parte da população que mais necessita.

Com essas considerações, o cumprimento da obrigação requerida deve ser direcionado de acordo com as regras de repartição de competências.

Entendimento esse que vai ao encontro do que ficou decidido pelo STF no Tema 793 acima descrito, cuja tese ficou assim ementada:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Tal divisão foi reconhecida ainda nos Enunciados I, II e II das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, vejamos:

Enunciado no 8 - Nas apreciações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas as regras administrativas de repartição de competência entre os entes federados. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019)

Enunciado no 60 -
A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

In casu
, se trata de fornecimento de procedimento cirúrgico, ao requerente, em razão do diagnóstico de estenose infundibular grave com dilatação de ventrículo direito, com urgência, ante o risco de agravamento do estado clínico e óbito.

No entanto, embora compreensível a condenação de ambos entes públicos por se tratar de medida de urgência, na prática requer o direcionamento da obrigação, tendo em vista que o fornecimento é de alto custo, conforme aduzido pelo apelante.

A cirurgia pleiteada não é realizada no Estado de Mato Grosso, e há a necessidade de tratamento fora do domicilio, nos termos do pedido inicial: tratamento contemplado pelo Sus no momento sem prestador em Mato Grosso.

O parecer do NAT anexo aos autos teve conclusão favorável ao pedido e ainda asseverou:

“ (...) Conclusão: Paciente com 8 anos de idade portador de cardiopatia congenita tipo: estenose infundibular grave com dilatação de ventriculo direito importante pelo Relatorio Médico. Ja com cirurgia cardiaca anterior por Ecodoppler: consta do Sisreg pedido datado de

Motivo de Impedimento do Regulador: Negada dia 16/12/2020 - 09:00:53 por 292ELIZABETE-REG LAUDO ENCAMINHADO PARA O HOSPITAL FEMINA, APOS AVALIAÇÃO FOI DEVOLVIDO COMNÃO REALIZA O PROCEDIMENTO POR SE TRATAR DE CIRURGIA CARDIACA CENCAMINHAMENTO PARA GRANDE CENTRO EM CIRURGIA CARDIACA PEDIATRICA, QUETREINAMENTO DAS EQUIPES DE PERFUSÃO, ENFERMAGEM, FISIOTERAPIA, EQUIPE COPERATORIO EM UTI:SENDO IMPORTANTE O ECO TRANSESOFAGICO E CARDIOPEDIATRIA DASSIM SENDO É NECESSÁRIO O ENCAMINHAMENTO PARA TRATAMENTO FORA DE DOMICILIRECEBER O TRATAMENTO ADEQUADO PROPOSTO PELO MEDICO ASSISTENTE. Assinatura e Carimbo do Médico: (examinador) Paciente portador de cardiopatia congenita necessita de tratamento cirurgico para correção. NO momento a cirurgia não é realizada no Estado de Mato Grosso, e há a necessidade de tratamento fora do domicilio, nos termos do pedido inicial: tratmento contemplado pelo Sus no momento sem prestador em MT. Necessidade de cirurgia cardiaca para correção em tratamento fora do domicilio. Necessidade de transporte aéreo nos termos do pedido inicial. No momento sem risco de vida. (...)”

Assim, não restam dúvidas de que a obrigação no caso concreto é de responsabilidade do Estado de Mato Grosso.

Tal fato, implica em reconhecer que não há responsabilidade por parte do apelante na satisfação da demanda e, via de consequência, que seja afastada
a
determinação que o condenou a fornecer procedimento cirúrgico de ampliação da via de saída do ventrículo direito, bem como serviços de Tratamento Fora do Domicilio (TFD)
.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL

ao apelo do Município de Colíder, para reformar a sentença, em parte, somente no que diz respeito em direcionar o cumprimento da obrigação ao Estado de Mato Grosso, nos termos do tema 793 do STF.

É como voto.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2022