Tribunal: TJMT
Processo: 1000885-70.2021.8.11.0004
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALDO DA COSTA SOUSA
APELADO: ALDO DA COSTA SOUSA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – FURTO QUALIFICADO (CP, ART. 155, § 1o, §4o, I E II, C/C ART. 14, II) – RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL – DOSIMETRIA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO – QUALIFICADORA REMANESCENTE – UTILIZADA NA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – PERCENTUAL DE AUMENTO – PROPORCIONALIDADE – TERCEIRA FASE – MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO – MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – INOVAÇÃO JURISPRUDENCIAL – TEMA 1087 – IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA SOBRE A FORMA QUALIFICADA – MAJORANTE AFASTADA – MINORANTE DA TENTATIVA – PRETENDIDA A FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO – RECURSO MINISTERIAL E DEFENSIVO – REGIME INICIAL SEMIABERTO – PRETENDIDA A MODIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE MOTIVOS CONCRETOS PARA FIXAR O MAIS GRAVOSO – RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE, COM ALTERAÇÕES DE OFÍCIO.
Reconhecida a incidência de duas qualificadoras, perfeitamente admissível que uma delas seja usada para qualificar o crime e a outra seja valorada na segunda fase, caso corresponda a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase do processo dosimétrico, se não prevista como agravante.
A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
A causa de aumento de pena prevista no §1o, do art. 155, do Código Penal não incide na forma qualificada do crime. Precedente qualificado (Tema 1087).
Para fins de mensuração do grau de diminuição da reprimenda, deve-se analisar o quantum do iter criminis percorrido. Quando evidenciado que o réu percorreu profundamente o iter criminis, inviável a aplicação da fração redutora no máximo legal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000885-70.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ALDO DA COSTA SOUSA - CPF: 703.092.641-20 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RONIVALDO JOSE DA SILVA - CPF: 871.393.321-34 (TERCEIRO INTERESSADO), CAMILO PERES DOS SANTOS - CPF: 025.006.651-35 (TERCEIRO INTERESSADO), YURI DE CASTRO RIGONATTO - CPF: 049.813.531-46 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE NASCIMENTO E SILVA - CPF: 003.997.801-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ISAQUE RAMOS DOS SANTOS - CPF: 008.113.761-33 (TERCEIRO INTERESSADO), JANE COELHO DA SILVA - CPF: 811.603.211-91 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALDO DA COSTA SOUSA - CPF: 703.092.641-20 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA DEFESA, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALDO DA COSTA SOUSA

APELADO: ALDO DA COSTA SOUSA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – FURTO QUALIFICADO (CP, ART. 155, § 1o, §4o, I E II, C/C ART. 14, II) – RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL – DOSIMETRIA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO – QUALIFICADORA REMANESCENTE – UTILIZADA NA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – PERCENTUAL DE AUMENTO – PROPORCIONALIDADE – TERCEIRA FASE – MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO – MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – INOVAÇÃO JURISPRUDENCIAL – TEMA 1087 – IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA SOBRE A FORMA QUALIFICADA – MAJORANTE AFASTADA – MINORANTE DA TENTATIVA – PRETENDIDA A FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIADE –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO – RECURSO MINISTERIAL E DEFENSIVO – REGIME INICIAL SEMIABERTO – PRETENDIDA A MODIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE MOTIVOS CONCRETOS PARA FIXAR O MAIS GRAVOSO –
RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO
–
RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE, COM ALTERAÇÕES DE OFÍCIO
.

Reconhecida a incidência de duas qualificadoras, perfeitamente admissível que uma delas seja usada para qualificar o crime e a outra seja valorada na segunda fase, caso corresponda a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase do processo dosimétrico, se não prevista como agravante.

A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A causa de aumento de pena prevista no §1o, do art. 155, do Código Penal não incide na forma qualificada do crime. Precedente qualificado (Tema 1087).

Para fins de mensuração do grau de diminuição da reprimenda, deve-se analisar o quantum do
iter criminis
percorrido. Quando evidenciado que o réu percorreu profundamente o iter criminis, inviável a aplicação da fração redutora no máximo legal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1000885-70.2021.8.11.0004

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALDO DA COSTA SOUSA

APELADO: ALDO DA COSTA SOUSA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação interpostos pela defesa de
Aldo da Costa Sousa
e pelo
Ministério Público
, contra sentença prolatada pelo juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, que condenou o apelante à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 1o, § 4o, inciso I e II, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (id. 132155229).

Inconformado, o apelante
Aldo da Costa
, representado pela Defensoria Pública, almeja a redução da pena-base para o mínimo legal ou a readequação do
quantum
atinente à circunstância judicial exasperada. Além disso, requer a aplicação da minorante da tentativa (CP, art. 14, II) no máximo legal de 2/3 (dois terços) e a fixação do regime inicial aberto (id. 132155246).

O Ministério Público, por sua vez, pugna exclusivamente pela alteração do regime inicial semiaberto para o fechado, em razão das circunstâncias judiciais negativas e reincidência ostentada por
Aldo da Costa (
id. 132155248).

Em contrarrazões, as partes requereram o desprovimento dos respectivos recursos (id. 132155250 e 132155253).

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
“desprovimento do apelo interposto pela defesa e, por outro lado, pelo provimento do apelo do Ministério Público, para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o fechado”
(
sic
do id. 141960671).

É relatório.

V O T O R E L A T O R

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALDO DA COSTA SOUSA

APELADO: ALDO DA COSTA SOUSA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Síntese fática
:

A inicial acusatória narra que, no dia 30 de janeiro de 2021, por volta das 03h30, o acusado
Aldo da Costa
tentou subtrair bens de valores do estabelecimento comercial
“Restaurante Gulas Bistrô”
, mediante escalada e com rompimento de obstáculo. Descreve a dinâmica delitiva do seguinte modo:

[...] Segundo apurado, no dia do ocorrido, o denunciado, já premeditando o crime, dirigiu-se ao referido estabelecimento, oportunidade que escalou o muro de proteção e ali ingressou.

Na sequência, o denunciado, valendo-se da força física, quebrou o vidro da janela lateral, mas não conseguiu abri-la. Então, ele rompeu a haste da grade localizada na parte lateral posterior, logrando em adentrar nas dependências da área de serviço do restaurante (Laudo de Exame Pericial às fls. 70/76-IP).

Ato contínuo, o denunciado dirigiu-se à caixa registradora, no afã de obter quantia em dinheiro ali depositada, porém sem sucesso. Em seguida, ele tentou romper o cadeado do freezer, forçando-o, contudo, não obteve êxito.

Sucede que o crime apenas não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, pois o alarme do estabelecimento disparou, ocasião em que a equipe da empresa “Inviolável” compareceu ao local dos fatos e encontrou o denunciado escondido no banheiro. Nesse momento, ele insurgiu-se contra os vigilantes, na posse de uma faca, mas foi contido até a chegada da Polícia Militar. [...]
(
sic
do id. 132151965).

O apelante não questiona a materialidade e autoria, eis que incontroversa e por ele confessada perante a autoridade policial e em juízo. Portanto, insurgem-se as partes apenas quanto à dosimetria da pena.

Da pena-base
:

Argumenta a defesa a ocorrência de
bis in idem
, porquanto o juízo sentenciante utilizou de
“elementos próprios dos tipos para valorar negativamente as circunstâncias da culpabilidade”
, bem assim que o percentual de aumento se mostra desproporcional, pois a pena foi elevada em 1⁄2 (metade).

Na primeira fase, a pena-base de
Aldo da Costa
foi fixada em 03 (três) anos de reclusão – 01 (um) ano acima do mínimo legal –, em razão da carga negativa atribuída ao vetor da culpabilidade do agente:

[...] O delito de furto será qualificado pelo inciso I do §4o, o qual possui pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa.

Quanto à culpabilidade verifica-se que a conduta teve elevado grau de reprovabilidade vez que réu escalou o muro do estabelecimento comercial.
Quanto à conduta social nada pode ser valorado. Quanto à personalidade, não verifico nenhum desvio de personalidade, além do crime perpetrado. Acerca dos motivos da prática do delito, veja-se que são normais do tipo, qual seja a obtenção de lucro fácil. Quanto às circunstâncias são normais a espécie. Quanto às consequências são as normais. E, nada pode-se falar acerca do comportamento da vítima, pois em nada facilitou para empreitada criminosa. [...]
(
sic
do id. 132155229).

Em que pese os argumentos defensivos, reconhecida a incidência de duas qualificadoras – como
in casu
(escalada e rompimento de obstáculo) –, perfeitamente admissível que uma delas seja usada para qualificar o crime e a outra seja valorada na segunda fase, caso corresponda a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase do processo dosimétrico, se não prevista como agravante.

Essa é a mesma compreensão adotada pelo
Superior Tribunal de Justiça
:

[...] “A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base” (HC n. 483.025/SC, Sexta Turma, Rel.a Min.a Laurita Vaz, DJe 09/04/2019). Nesse passo, não se vislumbra ilegalidade na negativação das circunstâncias do crime, tendo em vista o emprego de uma das qualificadoras do delito de furto para exasperar a pena-base. [...]
(HC n. 594.024/MG, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020).

[...] a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, considerando as circunstâncias do delito e a valoração da qualificadora não utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado. [...]
(HC n. 717.510/SP, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022).

Na hipótese, a escalada foi valorada negativamente na culpabilidade, justificando a majoração da pena-base e o rompimento de obstáculo, por sua vez, foi utilizado para qualificar o delito.

No que tange ao
quantum
de aumento, a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Embora os fundamentos expostos para cada circunstância sejam perfeitamente admitidos e idôneos para exasperar a pena basilar, verifica-se que o
quantum
aplicado se apresenta desproporcional ao que praticado pelos Tribunais Superiores.

A propósito:

[...] O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. [...]
(AgRg no HC n. 732.603/SP, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022).

Assim sendo, reduzo a pena-base para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, o juízo reconheceu a incidência da agravante da reincidência (CP, art. 61, I) e da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III,
“d”
), compensando-as integralmente.

Da causa de aumento –
ex officio
:

Na terceira fase, o magistrado singular reconheceu a incidência da causa de aumento de pena prevista no §1o, do art. 155, do CP, relativa ao crime praticado durante o repouso noturno.

Ocorre que, em recentíssimo julgamento, a Terceira Seção do STJ, ao analisar os Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, refluindo seu posicionamento jurisprudencial, estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (CP, art. 155, § 1o) não incide na forma qualificada do crime (CP, art. 155, § 4o).

Ao apreciar os Recursos Especiais paradigmas, o Ministro relator
João Otávio de Noronha
considerou que a colocação topográfica da majorante impede sua aplicação ao delito na forma qualificada, bem assim que é necessário observar a proporcionalidade, eis que, em determinadas situações, se aplicado o aumento, a pena imposta poderia ser maior que a do crime de roubo, onde não se protege apenas o patrimônio, mas também a integridade da vida.

Em sua fundamentação, o Ministro relator consignou o seguinte:

[...] Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador afastou a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no parágrafo 4o do artigo 155 do CP. Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado [...]

Assim, diante de precedente qualificado, afasto, de ofício, a incidência da causa de aumento do repouso noturno (CP, art. 155, §1o).

Ainda quando da aplicação da pena, o juízo reconheceu a fração da tentativa, no percentual de 1/3 (um terço). Pretende a defesa seja aplicada a minorante no máximo legal de 2/3 (dois terços).

Quanto à temática em pauta, a doutrina e jurisprudência convergem no sentido de que, para fins de mensuração do grau de diminuição da reprimenda, deve-se analisar o quantum do
iter criminis
percorrido.

Na espécie, não há dúvidas de que o apelante esteve muito próximo de consumar o crime, tendo escalado o muro do imóvel, ingressado no local após quebrar uma janela e, em seguida, dirigiu-se à caixa registradora a fim de subtrair o dinheiro ali armazenado, o que não logrou êxito, então, tentou romper o cadeado do freezer, o que também não obteve sucesso, instante em que foi surpreendido pelo alarme de segurança do local e a chegada da equipe de segurança privada, tendo o apelante investido contra os vigilantes com uma faca em mãos, somente contido com a chegada da Polícia Militar.

Desse modo, considerando o
iter criminis
percorrido pelo apelante não há possibilidade de aplicar a fração da tentativa em seu patamar máximo, motivo pelo qual fixo a pena definitiva do apelante
Aldo da Costa
em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 07 dias-multa.

Do regime inicial de cumprimento de pena
:

Por derradeiro, pleiteiam a acusação e a defesa do apelante a alteração do regime inicial de cumprimento de pena. A Promotoria de Justiça pretende seja fixado o regime fechado, em decorrência das circunstâncias judiciais e a reincidência do acusado.

Por sua vez, a defesa requer a fixação do regime aberto, sob o pretexto de que inexistem elementos desfavoráveis nas circunstâncias judiciais.

Ao estabelecer o regime inicial semiaberto, o magistrado singular considerou a reincidência do apelante e a presença de circunstância judicial negativa (culpabilidade).

Com efeito, embora o apelante seja reincidente, bem assim tenha-se reconhecido uma circunstância judicial negativa, ainda assim está-se diante de um crime de furto qualificado, sem qualquer violência ou grave ameaça à pessoa, praticado há quase dois anos atrás.

Diante disso, a meu ver, inexistem motivos concretos a ensejar a aplicação do regime inicial mais gravoso, eis que além da reincidência, houve o reconhecimento de apenas uma circunstância judicial negativa (culpabilidade).

Nesse panorama, considerando a reincidência do apelante e o
quantum
da pena aplicada, o regime semiaberto mostra-se o mais recomendável, notadamente porque é aquele imediatamente mais gravoso ao que ele faria jus se primário fosse.

Isso porque, o
quantum
de pena aplicada enquadra-se na previsão do art. 33, § 2o, alínea
“c”
, do Código Penal, de forma que, não fosse a reincidência do réu, faria ele jus ao regime inicial aberto.

Por tais motivos, ausentes razões idôneas para, na forma do art. 33, § 3o, do CP, fixar regime inicial diverso do semiaberto.

À vista de todo o exposto, voto no sentido de:

(i.)
dar parcial provimento
ao recurso defensivo, para reduzir a pena de
Aldo da Costa Sousa
para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 07 (sete) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4o, incisos I e II, c/c art. 14, inciso I, afastando, de ofício, a majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal;

(ii.)
negar provimento
ao recurso ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022