Tribunal: TJMT
Processo: 0003551-34.2012.8.11.0018
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA – ARTIGO 173, I, DO CTN - LANÇAMENTO DO CRÉDITO FORA DO QUINQUÊNIO LEGAL - DECORRIDOS MAIS DE 05 (CINCO) ANOS ENTRE A DATA DO FATO GERADOR E A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DA CDA - DECADÊNCIA CONFIGURADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
A decadência tributária é instituto previsto no artigo 173, do Código Tributário Nacional, sendo que, para sua ocorrência, deve ocorrer o decurso do quinquênio, cujo termo inicial é uma das hipóteses registradas nos incisos do dispositivo, sendo o respectivo termo final a constituição definitiva do crédito tributário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003551-34.2012.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), V.C.DOS SANTOS - COMERCIO - CNPJ: 04.125.867/0001-24 (APELADO), LINDAMIR MACEDO DE PAIVA - CPF: 011.991.931-19 (ADVOGADO), VICENTE CARVALHO DOS SANTOS - CPF: 178.818.971-04 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA – ARTIGO 173, I, DO CTN - LANÇAMENTO DO
CRÉDITO
FORA DO QUINQUÊNIO LEGAL - DECORRIDOS MAIS DE 05 (CINCO) ANOS ENTRE A DATA DO FATO GERADOR E A
CONSTITUIÇÃO
DEFINITIVA DA CDA -
DECADÊNCIA
CONFIGURADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A
decadência
tributária é instituto previsto no artigo
173,
do Código Tributário Nacional, sendo que, para sua ocorrência, deve ocorrer o decurso do quinquênio, cujo termo inicial é uma das hipóteses registradas nos incisos do dispositivo, sendo o respectivo termo final a
constituição
definitiva do
crédito
tributário.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o 0003551-34.2012.8.11.0018

PARTE RECORRENTE: ESTADO DE MATO GROSSO

PARTE RECORRIDA: V.C DOS SANTOS - COMERCIO

PARTE RECORRIDA: VICENTE CARVALHO DOS SANTOS

RELATÓRIO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Juara, MT, que, nos autos da execução fiscal n.o 0003551-34.2012.8.11.0018, ajuizada em desfavor de
V.C. DOS SANTOS – COMERCIO e VICENTE CARVALHO DOS SANTOS
, reconheceu a prescrição intercorrente e, consequentemente, extinguiu o feito, com resolução de mérito, nos seguintes termos:

“Trata-se de Execução Fiscal proposta pela Fazenda Pública, visando impelir judicialmente o executado a adimplir o crédito tributário lançado, e que instrui título executivo que instrumentaliza o pedido. Transcorridos diversos anos desde a propositura da ação, não se logrou a citação e/ou a garantia do juízo, impossibilitando assim a satisfação do crédito. Pois bem. O presente feito foi distribuído em 23/03/2010, não havendo a localização do credor e/ou, a localização de bens penhoráveis, tendo a Fazenda Pública tido conhecimento desta situação pelo menos em 14/07/2011. Assim, em virtude do lapso temporal considerável transcorrido, verifica-se que fluiu o prazo de seis anos (1 ano de suspensão e 5 anos de arquivamento), o que autoriza a decretação da prescrição intercorrente, nos termos da Súmula no 314 do STJ. Pois bem. É lícito ao magistrado, quando satisfeitos os pressupostos do art. 40 e parágrafos da Lei 6.830/80, reconhecer ex officio a prescrição intercorrente. Consoante o disposto no art. 40 da LEF, decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. No âmbito do REsp 1340553/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento expresso no acórdão que traz a seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018). Diante dessa decisão restou aprovado, então, o tema 566, que conta com a seguinte redação: “O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da Página 12 inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução”. In casu, resta evidente o transcurso de prazo superior a cinco anos sem qualquer situação processual que possa acarretar o afastamento do entendimento sufragado pelo STJ. Vê-se, portanto, que com a ciência da Fazenda Pública acerca da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor, tem-se inaugurado o prazo ex lege de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF. Ao término do referido prazo, tem-se que se inicia automaticamente a fluência do lustro, cujo transcurso fora verificado no caso dos autos. Consequentemente, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente, com a consequente extinção do executivo fiscal, com resolução de mérito, na forma dos arts. 174, parágrafo único, do CTN e art. 924, inc. V, do CPC. FORTE EM TAIS FUNDAMENTOS reconheço a incidência da prescrição do crédito tributário, julgando extinto o feito, nos termos do art. 924, inc. V, do CPC. Sem custas processuais e honorários advocatícios, considerando que " ... A prescrição intercorrente por ausência de localização de bens não retira o princípio da causalidade em desfavor do devedor, nem atrai a sucumbência para o exequente" (REsp 1.769.201/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 20.03.2019).”
(122014723).

Em suas razões, aduz a parte apelante, em síntese, que não houve o decurso do prazo necessário ao reconhecimento da prescrição intercorrente e que, com a citação efetiva do devedor, o prazo prescricional teria sido interrompido.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para afastar a prescrição intercorrente e reformar a decisão objurgada.

A parte executada apresentou contrarrazões no ID. 122014726, requerendo o reconhecimento da
decadência do direito de constituir o crédito tributário
, em razão do lapso temporal existente entre a data do fato gerador e a data da constituição definitiva do crédito na CDA ser superior a 05 (cinco) anos.

Ademais, sustenta que, “
decorreram mais de cinco anos entre a constituição da CDA (10/05/2004 e 10/08/2004) e a data do ajuizamento da ação (20/12/2012), estando a execução a tramitar por mais de 07 anos fundada em título prescrito, resta exaustivamente demonstrado que nos termos do art. 174 do CTN, ocorreu a prescrição da CDA, devendo ser mantida na íntegra a sentença recorrida.”

Em análise preliminar, Excelentíssimo Dr. Alexandre Elias Filho, então juiz relator convocado, determinou a intimação do ESTADO DE MATO GROSSO, ora apelante, para se manifestar a respeito da ocorrência do instituto da decadência e prescrição ordinária do crédito tributário (133509671).

Embora devidamente intimada, a parte apelante não se manifestou (ID. 136005177).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R A

EXMA SRA. DESA. MARIA APARECIDA F. FAGO

Conforme relatado, trata-se de
recurso de apelação cível
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida nos autos n.o 0003551-34.2012.8.11.0018, que reconheceu a prescrição intercorrente e extinguiu o feito, com resolução de mérito.

Dá análise dos autos, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em 27.12.2012, a presente ação de execução fiscal em desfavor de
VANESSA G DE CARVALHO – ME e VANESSA GRASIELA DE CARVALHO
, visando ao recebimento de créditos tributários decorrentes da ausência de recolhimento do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), no valor de R$ 33.654,34 (trinta e três mil e seiscentos e cinquenta e quatro reais e trinta e quatro centavos), cujo fato gerador ocorreu em 10.05.2004 e 10.08.2004, sendo que o crédito foi constituído definitivamente na CDA n.o 20122570, em
24.06.2010
, consoante pág. 18 (ID. 122014721).

O juízo de primeiro grau

reconheceu a prescrição intercorrente e extinguiu o feito, com resolução de mérito, o que motivou a interposição do presente recurso.

Sabe-se que o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que, na lição de Eduardo Sabbag, é assim conceituado:

“(...) é aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura. A partir dessa providência antecipatória de pagamento, cabe à entidade impositora proceder à conferência da exatidão do volume recolhido, homologando, expressa ou tacitamente, o procedimento adotado. (
In
Manual de Direito Tributário, 4
a
ed., São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 781).”

Vê-se que, nessa espécie de imposto, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, apura o valor devido e efetua o pagamento, sem qualquer interferência do Fisco.

Entrementes, quando a parte devedora não faz a referida declaração e não recolhe o imposto devido na data do vencimento, ocorre o lançamento de ofício, aplicando-se a regra prevista no art. 149, II, do CTN.

Incide, igualmente, a regra geral constante do artigo 173, I, do CTN, a qual estabelece que o prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, veja-se:

Art. 173. O
direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contado
s:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
; [Destaquei].

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na sistemática dos recursos repetitivos, o RESP n. 973.733/SC, deixou expresso que, não havendo o pagamento prévio, deve-se calcular o prazo decadencial quinquenal, com fulcro no artigo 173, I, CTN:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN
. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...) (Negritei).

O artigo 174,
caput
, do CTN, também não deixa dúvidas de que, não ocorrendo a decadência do direito de se constituir o crédito tributário, o Fisco deve propor a ação de execução fiscal, no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva. Confira-se:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

A CDA que instrui o feito executivo, constante fls. 07 do processo digitalizado (ID. 122014721) indica a infração cometida pela parte recorrida, qual seja:

“
INFRAÇÃO:
FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS - GARANTIDO INTEGRAL.

DESCRIÇÃO INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO E/OU RECOLHIMENTO A MENOR, NOS PRAZOS REGULAMENTARES, DO ICMS GARANTIDO INTEGRAL, DEVIDO PELA ENTRADA DE MERCADORIAS NO ESTADO DE MATO GROSSO PROVENIENTES DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO”

Os elementos probatórios constantes do caderno processual demonstram que a parte executada
não

promoveu a entrega da declaração ao Fisco Estadual e, muito menos, efetivou o seu pagamento. Logo, a data da constituição definitiva
NÃO
é o dia do vencimento do tributo, mas sim, o
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Os fatos geradores, objeto do processo executivo, ocorreram em
10.05.2004 e 10.08.2004
(ID. 122014721, pág. 13).

Assim, o prazo decadencial teve
início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento

poderia ter sido efetuado
, ou seja, em
1o
de

Janeiro de 2005
, de modo que o Fisco teria até
31 de Dezembro de 2009
para constituir definitivamente o crédito.

A Fazenda Pública Estadual, todavia, constituiu o crédito tributário em
24.06.2010
, portanto,
fora do prazo pertinente
, razão pela qual
ocorreu o instituto da decadência
.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso em análise,
para afastar a prescrição intercorrente e de oficio,
RECONHECER
a ocorrência da decadência, nos termos do art. 173, I, do CTN.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022