Tribunal: TJMT
Processo: 1007173-17.2021.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-20

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO, EM CONCURSO MATERIAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ILEGALIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR, QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E CERCEAMENTO DE DEFESA, “PARCIALIDADE DO JUIZ PROLATOR”, ATIPICIDADE DA POSSE DE MUNIÇÕES E ACESSÓRIO DE USO PERMITIDO, EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO TRÁFICO DE DROGAS DESPROPORCIONAL, DIREITO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ACOLHIMENTO DAS PRELIMINARES E ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – RONDAS DE ROTINA – DISPENSA DE INVÓLUCRO COM MACONHA EM VIA PÚBLICA – ATO PRESENCIADO POR POLICIAIS MILITARES – EFETIVA APREENSÃO DA DROGA ANTES DA BUSCA DOMICILIAR – FUNDADA RAZÃO ACERCA DA TRAFICÂNCIA – CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO POLICIAL NA RESIDÊNCIA JUSTIFICADA – ACÓRDÃO DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E CERCEAMENTO DE DEFESA – MATÉRIAS ANALISADAS EM HABEAS CORPUS ANTERIORES – QUADRO FÁTICO-JURÍDICO INALTERADO – RATIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NOS ACÓRDÃOS – PRELIMINARES REJEITADAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – ALEGADA SUSPEIÇÃO DE MAGISTRADO – APURAÇÃO EM RECURSO PRÓPRIO – PARECER DA PGJ INTEGRADO – JULGADO DO TJMT – PRELIMINAR NÃO CONHECIDA – MÉRITO – POSSE DE 5 (CINCO) MUNIÇÕES CALIBRE .38 E 1 (UM) JET LOADER –ENTENDIMENTO DO STJ – QUANTIDADE CONSIDERÁVEL – APREENSÃO DURANTE PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS – ARESTOS DO TJMT – CONDENAÇÃO POR POSSE DE MUNIÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DO TRÁFICO – APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 6KG DE MACONHA – FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ELAVAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – ORIENTAÇÃO DO STJ – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO PROCEDIDO PELO JUÍZO SINGULAR – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – JULGADO DO STJ – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE JUDICIAL – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – REINCIDÊNCIA – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.
A dispensa de invólucro com maconha, em via pública, presenciada por agentes policiais em rondas de rotina e efetiva apreensão da droga em um primeiro momento traduzem fundada razão acerca da traficância para justificar a continuidade da persecução policial ao local onde, por desiderato lógico, pode estar guardada ou depositada mais substâncias entorpecentes. (STJ, AgRg no HC 675838/MG)
Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de dispensa de invólucro com maconha em via pública e efetiva apreensão da droga], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS; AgRg no HC 644.652/RS; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042; AP NU 0000782-76.2018.8.11.0007).
Se as teses de nulidade do processo por quebra da cadeia de custódia e cerceamento de defesa foram expressamente analisadas em habeas corpus anteriores e o quadro fático-jurídico após a sentença condenatória manteve inalterado, impõe-se ratificar os fundamentos adotados nos respectivos acórdãos para rejeitar as preliminares.
A suspeição de magistrado deve ser deduzida em recurso próprio, qual seja exceção de suspeição, meio processual adequado para se arguir eventual imparcialidade do juiz da causa, ex vi do art. 95 do CPP. (TJMT, AP N.U N.U 0003471-66.2019.8.11.0037).
A posse de 5 (cinco) munições [calibre .38] e 1 (um) acessório bélico [“jet loader”] não pode ser considerada pequena, mormente por terem sido localizados durante prisão em flagrante por tráfico de drogas, a afastar a mínima ofensividade da conduta (TJMT, N.U 0002033-33.2018.8.11.0039).
A apreensão de aproximadamente 6kg (seis quilos) de maconha constitui fundamento idôneo para elevação da reprimenda basilar, consoante entendimento do c. STJ (STJ, HC no 379.633/SP; AgRg no AREsp 1300993/CE).
A maconha não possui efeitos tão nocivos e destrutivos como outras substâncias entorpecentes, tanto que inexiste, na literatura médica, “um caso sequer de morte por overdose dos princípios ativos (THC e canabidiol) presentes na cannabis sativa.” (SANTOS JUNIOR. Rosivaldo Toscano. Maconha na Guerra às Drogas: (In)Constitucionalidade e (In) Convencionalidade. Revista Direito e Liberdade – RDL – ESMARN – v. 19, n. 1, p. 227-261, jan./abr. 2017, p. 227/261), a exigir distinção comparativa com opiáceos e cocaína.
Ao considerar a natureza da droga [maconha], apreensão de quantidade inferior a 10kg (dez quilos) e inexistência de outras substâncias entorpecentes, redimensiona-se a pena-base do tráfico para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. (STJ, HC 508237/SP).
Embora o c. STJ possua entendimento de ser inaplicável a atenuante da confissão quando não utilizada para a formação do convencimento do julgador (AgRg no AREsp 1965570/RR; AgRg no HC 693071/SP), não se pode invalidar ou desprezar o ato de admissão do crime que repercute sobre o apenamento, cuja redução é um direito subjetivo do réu. Além disso, a confissão legitima a resposta estatal de responsabilização criminal.
“A reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário.” (STJ, HC no 393.862/DF)
A condenação superior a 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável - quantidade de droga apreendida - e reincidência ensejam a manutenção do regime inicial fechado (CP, art. 33, § 2o, ‘b’ e § 3o; STJ, HC 555.582/SE).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1007173-17.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 036.669.501-08 (APELANTE), HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (ADVOGADO), FELIPE GARCIA NOGUEIRA - CPF: 019.302.751-88 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALLINE SANTANA - CPF: 729.730.561-87 (TERCEIRO INTERESSADO), DAVID ARAUJO CAMPOS DIAS - CPF: 033.483.791-05 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO, EM CONCURSO MATERIAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ILEGALIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR, QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E CERCEAMENTO DE DEFESA, “
PARCIALIDADE DO JUIZ PROLATOR
”, ATIPICIDADE DA POSSE DE MUNIÇÕES E ACESSÓRIO DE USO PERMITIDO, EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO TRÁFICO DE DROGAS DESPROPORCIONAL, DIREITO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ACOLHIMENTO DAS PRELIMINARES E ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO – PRELIMINAR DE
NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – RONDAS DE ROTINA – DISPENSA DE INVÓLUCRO COM MACONHA EM VIA PÚBLICA – ATO PRESENCIADO POR POLICIAIS MILITARES – EFETIVA APREENSÃO DA DROGA ANTES DA BUSCA DOMICILIAR – FUNDADA RAZÃO ACERCA DA TRAFICÂNCIA – CONTINUIDADE DA PERSECUÇÃO POLICIAL NA RESIDÊNCIA JUSTIFICADA – ACÓRDÃO DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA – PRELIMINAR DE
NULIDADE DO PROCESSO POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E CERCEAMENTO DE DEFESA – MATÉRIAS ANALISADAS EM
HABEAS CORPUS
ANTERIORES – QUADRO FÁTICO-JURÍDICO INALTERADO – RATIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NOS ACÓRDÃOS – PRELIMINARES REJEITADAS –
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – ALEGADA
SUSPEIÇÃO DE MAGISTRADO – APURAÇÃO EM RECURSO PRÓPRIO – PARECER DA PGJ INTEGRADO – JULGADO DO TJMT – PRELIMINAR NÃO CONHECIDA – MÉRITO – POSSE DE 5 (CINCO) MUNIÇÕES CALIBRE .38 E 1 (UM)
JET LOADER
–ENTENDIMENTO DO STJ – QUANTIDADE CONSIDERÁVEL – APREENSÃO DURANTE PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS – ARESTOS DO TJMT – CONDENAÇÃO POR POSSE DE MUNIÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DO TRÁFICO – APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 6KG DE MACONHA – FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ELAVAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – ORIENTAÇÃO DO STJ – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO PROCEDIDO PELO JUÍZO SINGULAR – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – JULGADO DO STJ – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE JUDICIAL – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU – REINCIDÊNCIA – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

A dispensa de invólucro com maconha, em via pública, presenciada por agentes policiais em rondas de rotina e efetiva apreensão da droga em um primeiro momento traduzem fundada razão acerca da traficância para justificar a continuidade da persecução policial ao local onde, por desiderato lógico, pode estar guardada ou depositada mais substâncias entorpecentes. (STJ,
AgRg no HC 675838/MG)

Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de dispensa de invólucro com maconha em via pública e efetiva apreensão da droga], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS; AgRg no HC 644.652/RS; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042; AP NU 0000782-76.2018.8.11.0007).

Se as teses de nulidade do processo por quebra da cadeia de custódia e cerceamento de defesa foram expressamente analisadas em
habeas corpus
anteriores e o quadro fático-jurídico após a sentença condenatória manteve inalterado, impõe-se ratificar
os fundamentos adotados nos respectivos acórdãos para rejeitar as preliminares.

A suspeição de magistrado deve ser deduzida em recurso próprio, qual seja exceção de suspeição, meio processual adequado para se arguir eventual imparcialidade do juiz da causa,
ex vi
do art. 95 do CPP. (TJMT, AP N.U N.U 0003471-66.2019.8.11.0037).

A posse de 5 (cinco) munições [calibre .38] e 1 (um) acessório bélico [“
jet loader
”] não pode ser considerada pequena, mormente por terem sido localizados durante prisão em flagrante por tráfico de drogas, a afastar a mínima ofensividade da conduta (TJMT, N.U 0002033-33.2018.8.11.0039).

A apreensão de aproximadamente 6kg (seis quilos) de maconha
constitui fundamento idôneo para elevação da reprimenda basilar, consoante entendimento do c. STJ
(STJ, HC no 379.633/SP; AgRg no AREsp 1300993/CE).

A maconha
não possui efeitos tão nocivos e destrutivos como outras substâncias entorpecentes, tanto que inexiste, na literatura médica,
“um caso sequer de morte por overdose dos princípios ativos (THC e canabidiol) presentes na cannabis sativa.”
(SANTOS JUNIOR. Rosivaldo Toscano. Maconha na Guerra às Drogas: (In)Constitucionalidade e (In) Convencionalidade. Revista Direito e Liberdade – RDL – ESMARN – v. 19, n. 1, p. 227-261, jan./abr. 2017, p. 227/261), a exigir distinção comparativa com opiáceos e cocaína.

Ao considerar a natureza da droga [maconha], apreensão de quantidade inferior a 10kg (dez quilos) e inexistência de outras substâncias entorpecentes, redimensiona-se a pena-base do tráfico para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. (STJ,
HC 508237/SP).

Embora o c. STJ possua entendimento de ser inaplicável a atenuante da confissão quando não utilizada para a formação do convencimento do julgador (AgRg no AREsp 1965570/RR; AgRg no HC 693071/SP), não se pode invalidar ou desprezar o ato de admissão do crime que repercute sobre o apenamento, cuja redução é um direito subjetivo do réu. Além disso, a confissão legitima a resposta estatal de responsabilização criminal.

“A reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário.”
(STJ, HC no 393.862/DF)

A condenação superior a 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável - quantidade de droga apreendida - e reincidência ensejam a manutenção do regime inicial fechado (CP, art. 33, § 2o, ‘b’ e § 3o; STJ,
HC 555.582/SE).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No
1007173-17.2021.8.11.0042 – COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE(S): FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS

APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por
FRANCISCO PEREIRA DOS SANTOS
contra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (PJE N.U
1007173-17.2021.8.11.0042
), que o condenou por tráfico de drogas e posse irregular de munição de uso permitido, em concurso material, a 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, 1 (um) ano de detenção e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado – art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e art. 12 da Lei n. 10.826/2003 c/c art. 69 do CP – (ID 116646127).

O apelante suscita: 1)
ilegalidade das provas decorrentes da busca domiciliar [apreensões de maconha, balança de precisão e munições calibre .38] sob assertiva de que teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito; 2) nulidade do processo por quebra da cadeia de custódia e cerceamento de defesa; 3) nulidade da sentença por “
parcialidade do juiz prolator
”. No mérito, alega que: 1) a posse de munições de uso permitido no interior da residência, desacompanhada da respectiva arma de fogo, “
é incapaz de colocar em perigo a sociedade e a paz social, razão pela qual cabível o reconhecimento da atipicidade material da conduta
”; 2) a exasperação da pena-base do tráfico de drogas em 2 (dois) anos acima do mínimo legal, pela quantidade de entorpecente apreendido, seria desproporcional; 3) faria jus à atenuante da confissão espontânea ao admitir que mantinha em depósito entorpecente para mercancia ilícita; 4) “
não se dedica ao crime, é tecnicamente primário, possui bom convívio social e não é integrante

de nenhuma organização criminosa
”, a ensejar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Requer o provimento para que “
sejam acolhidas as preliminares
” e absolvido ou “
anulada a sentença
”. Subsidiariamente, reduzidas as penas do tráfico (ID 116646160).

A 11a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 116646164).

A i. 2a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal: Tráfico de drogas – Irresignação defensiva: I – PRELIMINARES: 1) Busca-se o reconhecimento da ilicitude e arbitrariedade da busca e apreensão realizada sem mandado judicial e à míngua de fundadas suspeitas a autorizar a violação domiciliar, de modo a invalidar as provas produzidas na ocasião, assim como as derivadas, e anular a ação penal – Não acolhimento – [...] 2) Nulidade da instrução processual, por alegado cerceamento de defesa, em razão do suposto indeferimento da juntada do vídeo e fotografia da abordagem que culminou na prisão flagrancial do réu – Não acolhimento – Sem maiores delongas que o caso requer, como bem externado pela ilustre Julgadora, todo material em vídeo e foto que os policiais teriam tirado/gravado no dia 29 de abril de 2021, foram disponibilizados e jungido nos autos, razão pela qual a preliminar arguida deve ser espancada de plano. 3) Requer o reconhecimento da nulidade processual, diante da quebra da cadeia de custódia, sob a alegação de que a perícia não foi chamada ao local do flagrante – Não acolhimento – [...] 4) O recorrente almeja a declaração de suspeição do Juízo da Nona Vara Criminal de Comarca de Cuiabá-MT, em defluência da alegada parcialidade do Juízo – Não acolhimento – No caso em comento, o recorrente deixou de observar o procedimento próprio previsto na legislação vigente, sendo inadmissível a utilização de recurso de apelação como sucedâneo ao incidente. II) MÉRITO: 1) Busca-se a readequação do quantum atinente a circunstância judicial exasperada, a fim de que seja reconduzido para o patamar de 1/9 – Inadmissibilidade – O patamar aplicado pelo juiz sentenciante, na primeira de fixação da reprimenda, atende aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime – Matéria sujeita à discricionariedade do magistrado – Pelo não acolhimento das preliminares suscitadas, e, no mérito pelo desprovimento do apelo interposto, mantendo-se incólume a sentença guerreada.”
(João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça – ID 120410965)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022