Tribunal: TJMT
Processo: 1056465-08.2020.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) – ADMISSIBILIDADE – TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.
O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que é o caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1056465-08.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ELEGANCIA DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA. - CNPJ: 08.377.511/0089-70 (APELANTE), FLAVIO EDUARDO SILVA DE CARVALHO - CPF: 074.765.577-43 (ADVOGADO), EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - CPF: 272.171.468-60 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), GUILHERME YAMAHAKI - CPF: 324.372.568-22 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) – ADMISSIBILIDADE – TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA – SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO PROVIDO.

De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que é o caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ELEGÂNCIA DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1056465-08.2020.8.11.0041, impetrado contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, denegou a segurança almejada, que tinha como objetivo assegurar direito líquido e certo do impetrante não se sujeitar ao DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado de Mato Grosso, enquanto não editada a lei complementar nacional para regulamentar a EC no 87/2015.

Em suas razões recursais, a recorrente alega que, não obstante o acerto da aplicação do Tema 1093 ao presente feito, a sentença deixou de considerar que houve a modulação dos efeitos, mas foram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso, como é o caso da presente demanda.

Ainda, sustenta que o feito foi distribuído em 04/12/2020, ou seja, antes do julgamento do caso paradigma pelo E. STF, que ocorreu somente em 02/2021, sendo certo que eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal somente se dá quando da publicação da ata de julgamento por aquele Tribunal, a qual somente ocorreu em 03/03/2021.

Com essas considerações, afirma que o presente caso se enquadra na ressalva proposta pelo E. STF ao modular os efeitos da sua decisão, motivo pelo qual requer a reforma da sentença recorrida, para que seja assegurado o seu direito líquido e certo de não se sujeitar ao DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não editada a lei complementar nacional para regulamentar a EC no 87/2015.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso de apelação (id. 103835994).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da Procuradora de Justiça Naume Denise Nunes Rocha Muller, manifesta-se pelo provimento do recurso (id. 111035963).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

De início, ressalta-se que se encontram presentes os requisitos recursais extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo) e intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer), que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ELEGÂNCIA DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1056465-08.2020.8.11.0041, impetrado contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, denegou a segurança almejada, que tinha como objetivo assegurar direito líquido e certo do impetrante não se sujeitar ao DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado de Mato Grosso, enquanto não editada a lei complementar nacional para regulamentar a EC no 87/2015.

A apelante insurge-se contra a sentença que denegou o
mandamus
, salientando que, não obstante o acerto da aplicação do Tema 1093 ao presente feito, a sentença deixou de considerar que houve a modulação dos efeitos, mas foram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso, como é o caso da presente demanda.

Pois bem.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional no 87/2015 alterou a redação do artigo 155 da Constituição federal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores final:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993).

(...)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015). (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015).

De fato, não há Lei Complementar sobre o tema, o qual foi regulamentado pelo Convênio ICMS n° 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, esse último com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, declarando “
a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”
.

A referida tese assim dispõe:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Observa-se que o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados,
expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”
.

Isso significa que, a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2021. É a hipótese dos autos, em que o ajuizamento ocorreu em 04 de dezembro de 2020.

Assim, no presente caso, conquanto não se verifique que a Apelante esteja enquadrada no regime unificado de arrecadação (Simples Nacional), vê-se que o mandado de segurança originário foi ajuizado em primeira instância antes do julgamento do paradigma invocado.

Nesse contexto, tem-se que a Recorrente não se encontra abarcada pela modulação de efeitos realizada pela Suprema Corte, de modo que desde já lhe deve ser assegurada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão e o direito líquido e certo ao não recolhimento do DIFAL nas operações de remessa de mercadorias a destinatários não contribuintes do imposto situados neste Estado, sem que lhe seja imposta qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.

Logo, deve ser assegurado à Impetrante o seu direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso relativos aos meses de competência de janeiro de 2021 e seguintes, impondo-se ao Estado de Mato Grosso a abstenção da prática de qualquer ato tendente à cobrança.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso interposto, nos termos acima alinhados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022