Tribunal: TJMT
Processo: 0000400-38.2014.8.11.0035
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-15
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – NULIDADE DO PROCESSO – BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – AGENTE FLAGRADO COM ENTORPECENTE NA VIA PÚBLICA – POSTERIOR DILIGÊNCIA NA SUA RESIDÊNCIA – SITUAÇÃO FLAGRANCIAL QUE PERMITE O INGRESSO NA MORADIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO – DEMONSTRADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DA INFRAÇÃO PENAL – DESCLASSIFICAÇÃO DO ILÍCITO PARA AQUELE INSERIDO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA PELOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS – PLEITOS SUBSIDIÁRIOS – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CORRETAMENTE VALORADA PELO MAGISTRADO – REGIME SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – AGENTE COM MAUS ANTECEDENTES – PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO DESPROVIDO.
É incabível considerar ilícitas as provas obtidas através de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência.
Uma vez comprovado de forma insofismável que a substância entorpecente apreendida pertencia ao acusado, não se pode falar em prolação de édito absolutório em seu favor.
Considerando que o substrato probatório evidencia nitidamente a finalidade mercantil da droga apreendida, inviável a desclassificação da conduta imputada para aquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Não há falar em aplicação das penas basilares no mínimo legal quando reconhecida a existência de circunstância judicial desfavorável ao agente, que permita o aumento das reprimendas, segundo o prudente arbítrio do juiz.
É correta a fixação do regime fechado ao agente condenado pela prática do crime de tráfico de drogas nos casos em que, embora a pena privativa de liberdade não exceda a 8 anos de reclusão, existe circunstância judicial que lhe é desfavorável, especialmente os maus antecedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000400-38.2014.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ARIELSON SILVEIRA GOMES - CPF: 067.436.371-06 (APELANTE), FERNANDO CESAR PASSINATO AMORIM - CPF: 531.913.071-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A Coletividade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
PRELIMINAR
– ILICITUDE DAS PROVAS – NULIDADE DO PROCESSO – BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – AGENTE FLAGRADO COM ENTORPECENTE NA VIA PÚBLICA – POSTERIOR DILIGÊNCIA NA SUA RESIDÊNCIA – SITUAÇÃO FLAGRANCIAL QUE PERMITE O INGRESSO NA MORADIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – CRIME PERMANENTE –
MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO – DEMONSTRADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DA INFRAÇÃO PENAL
– DESCLASSIFICAÇÃO DO ILÍCITO PARA AQUELE INSERIDO NO ART. 28,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA PELOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS – PLEITOS SUBSIDIÁRIOS
– READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CORRETAMENTE VALORADA PELO MAGISTRADO
– REGIME SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – AGENTE COM MAUS ANTECEDENTES – PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO DESPROVIDO.

É incabível considerar ilícitas as provas obtidas através de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência.

Uma vez comprovado de forma insofismável que a substância entorpecente apreendida pertencia ao acusado, não se pode falar em prolação de édito absolutório em seu favor.

Considerando que o substrato probatório evidencia nitidamente a finalidade mercantil da droga apreendida, inviável a desclassificação da conduta imputada para aquela descrita no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Não há falar em aplicação das penas basilares no mínimo legal quando reconhecida a existência de circunstância judicial desfavorável ao agente, que permita o aumento das reprimendas, segundo o prudente arbítrio do juiz.

É correta a fixação do regime fechado ao agente condenado pela prática do crime de tráfico de drogas nos casos em que, embora a pena privativa de liberdade não exceda a 8 anos de reclusão, existe circunstância judicial que lhe é desfavorável, especialmente os maus antecedentes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Arielson Silveira Gomes
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças, nos autos da ação penal n. 0000400-38.2014.8.11.0035, código 34335, que julgou procedentes os pedidos contidos na denúncia para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 4 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e a pena pecuniária de 500 dias-multa.

Inconformado, o apelante ingressou com o presente recurso, ocasião em que sustentou, preliminarmente, a nulidade do feito em razão da suposta violação do seu domicílio por parte dos policiais militares, que teriam adentrado na residência sem ordem judicial para lastrear a medida, fato que ensejaria a nulidade das provas produzidas.

No mérito, alegou a inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a sua absolvição ou a desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Subsidiariamente, sem apresentar qualquer argumento, pugnou pela aplicação da pena no mínimo legal previsto pelo tipo penal incriminador, bem como pela fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade (Id. 118440512, pp. 5-17).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público rechaçou os fundamentos vertidos no apelo defensivo, requerendo, ao final, que lhe seja negado provimento (Id. 118440512, pp. 263-274).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso interposto, conforme se extrai do seguinte sumário:

“
Apelação Criminal
- Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/06] - crime equiparado à condição de hediondo - sentença condenatória - irresignação defensiva –
1. Preliminar:
Sustentada nulidade da violação de domicílio e consequente ilicitude das provas decorrentes da medida - improcedência – existência de fundadas suspeitas - crime permanente - dispensabilidade de mandado –
2. Mérito: 2.1.
Almejada absolvição ou desclassificação da conduta para uso de entorpecentes - impossibilidade - provas seguras e concretas da mercancia de drogas - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas –
2.2.
Pretendida redução da pena-base – inviabilidade – circunstância judicial desfavorável ao apelante –
2.3.
Sustentada fixação de regime semiaberto para o início do desconto da reprimenda – improcedência – circunstância judicial desfavorável – fixação de regime mais gravoso devidamente fundamentada na sentença – manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do recurso.
”
(Id. 129568178, p. 1).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (Preliminar)

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal interposta.

Preliminarmente, a defesa suscita em suas razões a nulidade da busca e apreensão realizada, alegando para tanto que inexistia autorização judicial franqueando a entrada dos policiais militares na residência em que foram encontradas as porções de droga, fato que, segundo seu entendimento, enseja a nulidade da apreensão.

Todavia, a pretensão defensiva não merece acolhimento.

Conforme dispõe o art. 157 do Código de Processo Penal, são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais. Da mesma forma, em seus parágrafos, o dispositivo também veda a utilização das provas derivadas das ilícitas, adotando, neste ponto, a teoria norte-americana dos frutos da árvore envenenada.

A busca e apreensão possui tutela constitucional, que, se violada, realmente acarreta a ilicitude da prova. Trata-se da previsão do art. 5o, inciso XI, da CF, que estabelece que “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Conforme se extrai do citado artigo, a inviolabilidade do domicílio não alcança as hipóteses em que existe o consentimento do próprio morador ou, conforme ocorreu no caso em análise, há flagrante delito ocorrendo no interior da moradia.

Os policiais arrolados como testemunhas afirmaram, ainda durante o inquérito policial e também em juízo, que após denúncias anônimas de que um indivíduo com certa vestimenta estava traficando na região, deslocaram-se até um bar e o localizaram, momento em que, ao realizar revista pessoal, localizaram uma porção de droga em um compartimento previamente preparado em sua roupa.

Diante de tal contexto, se dirigiram até a residência do apelante e, após obter o consentimento da sua avó, revistaram o local e encontraram mais uma porção de entorpecente, além de um produto comumente utilizado para o preparo da droga e sacolas cortadas para embalar o produto já pronto par a o comércio.

Nesse contexto, segundo os policiais, teria havido autorização da moradora para que eles pudessem revistar a residência, fato que por si só tornaria a ação legítima.

Por outro lado, ainda que se considere que não existem provas suficientes da referida autorização, considerando o porte de entorpecente pelo recorrente no momento da abordagem, é insubsistente a alegação defensiva acerca da nulidade das provas, pois não há qualquer dúvida nos autos de que a apreensão da primeira porção de drogas ocorreu em via pública, fato que denota a ocorrência do flagrante delito e torna lícita a busca e apreensão realizada no domicílio posteriormente.

O tráfico de drogas, como se sabe, é crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, podendo haver prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência, prescindindo-se, inclusive, de mandado judicial de busca e apreensão, exigindo-se apenas a existência de indícios suficientes da prática do crime, conforme ocorreu no caso com a verificação de que o recorrente portava entorpecentes na via pública.

Nesse sentido, trago precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO
. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 2. No caso dos autos, o recorrente registra antecedentes criminais, sendo que já foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, o que justifica sua segregação cautelar para garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva. 3.
É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que "tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5o, XI, da CF
" (HC 352.811/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28.06.2016; RHC 76.109/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22.11.2016; RHC 76.318/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10.11.2016). 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.”
(RHC 76024/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a turma, julgado em 13.12.2016, destaquei).

Ressalto ser notória a existência de decisões no âmbito dos tribunais superiores aduzindo que a mera intuição ou suspeita de que um crime estaria ocorrente não autoriza a entrada no domicílio, entretanto, no caso em tela, conforme citado alhures, existiam elementos concretos da prática do crime, consistentes na posse pelo apelante, na via pública, de um invólucro aparentando conter entorpecentes, fato que ensejou a sua prisão em flagrante e culminou na entrada dos policiais na residência.

Diante de tais considerações, incabível o pleito de reconhecimento da nulidade da busca e apreensão, já que além da aparente autorização da moradora do imóvel, existiram indícios concretos da ocorrência do crime de tráfico de drogas, que é permanente e permite a entrada na residência enquanto perdurar a permanência.

Diante disso,
rejeito a preliminar
arguida.

É como voto.

VOTO (Mérito)

Superada a preliminar suscitada pela defesa, passo à análise do mérito recursal.

Consoante se depreende da denúncia, foi imputado ao agente o crime de tráfico de drogas, constando na exordial acusatória o seguinte contexto fático:

“...
No dia 25 de Fevereiro de 2014, por volta das 23 horas, na Avenida Mato Grosso, bairro Vila Morena, Alto Garças/MT,
o denunciado, Arielson Silveira Gomes
, tinha consigo e mantinha em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, a droga conhecida por pasta base de cocaína.

Consta do inquérito policial em anexo que policiais civis receberam denúncia anónima informando que o denunciado estava realizado tráfico de drogas nas proximidades de um bar na Vila Morena, Alto Garças.

Após receberem a denúncia anônima, os policiais civis que se encontravam de plantão foram até o local e abordaram o denunciado, sendo que, ao ser realizada a busca pessoal foi encontrada na bermuda dele, próximo ao zíper, uma trouxinha de pasta base de cocaína.

Os policiais levaram o denunciado até a residência dele e realizada busca foram encontradas no quarto dele mais duas trouxas de pasta base de cocaína.

Assim agindo, o denunciado, Arielson Silveira Gomes
, praticou a conduta delituosa descrita no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, razão pela qual o Ministério Público oferece a presente denúncia e
requer que o denunciado seja notificado para apresentar defesa prévia, no prazo de 10 (dez) dias, com o posterior recebimento da denúncia
, determinando-se a citação do denunciado, o qual deverá, ser interrogado, oportunizando-se o oferecimento de defesa na forma da Lei e notificando-se as testemunhas constantes do rol adiante exarado...”
(Id. 118440512, pp. 27-28).

Diante de tais fatos, o recorrente foi denunciado e, após a regular instrução processual, foi condenado pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, sendo-lhe imposta a pena privativa de liberdade final de 4 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e a pena pecuniária de 500 dias-multa.

Inconformado, o apelante ingressou com o presente recurso, ocasião em que alegou a inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a sua absolvição ou a desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Subsidiariamente, sem apresentar qualquer argumento, pugnou pela aplicação da pena no mínimo legal previsto pelo tipo penal incriminador, bem como pela fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Tecida esta breve síntese fática e processual, passo a apreciar os pedidos contidos no mérito do recurso e, ao fazê-lo, entendo não assistir razão ao apelante, devendo ser mantida inalterada sentença condenatória.

Inicialmente, em relação ao pedido de absolvição ou de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, é necessário aduzir que após denúncias de que uma pessoa com certas características físicas e vestimentas estaria traficando em um bar, os policiais civis e militares se dirigiram ao local e, após abordarem o apelante, encontraram uma porção de entorpecente nas suas vestes, em um pequeno compartimento previamente preparado para esconder drogas.

Diante de tal contexto, os agentes públicos se dirigiram até a sua residência e encontraram mais uma porção de entorpecente, um invólucro com produto químico destinado à preparação de droga, sacolas plásticas cortadas para embalar o referido produto, além de outras peças de roupa com compartimentos previamente preparados para esconder pequenas porções de entorpecentes, conforme se extrai do seguinte depoimento prestado por um dos policiais civis em juízo:

“...estávamos aqui na delegacia com a equipe de investigadores nossa aqui, e tinha alguns investigadores da cidade de Alto Araguaia (...) fomos para o outro lado da cidade, na Vila Morena, na chamada ZBM, na zona, onde as mulheres fazem programa, cheio de bar, aí chegando lá naquele local, fizemos algumas abordagens lá, tudo normal, aí retornamos para outro bairro da cidade, terminamos o serviço e voltamos para a delegacia, quando nós chegamos na delegacia uma pessoa ligou para nós dizendo olha, vocês foram lá na ZBM, só que eu vou informar uma coisa para vocês, tinha uma rapaz lá que estava vendendo entorpecente lá e no momento em que vocês chegaram ele saiu, ele está trajado, passou as informações como ele estava trajado e quem seria ele, seria a pessoa de Arielson, e a pessoa disse que naquele momento ele tinha retornado e estava lá, assim nós pegamos uma equipe e retornamos lá para o local, encontramos com ele, foi feito uma revista nele lá no local mesmo, e lá no local nós encontramos alguma, uma porção de substância aparentando ser pasta-base de cocaína no cós da bermuda jeans que ele estava, ali naquele momento ali a gente perguntou para ele o que ele estava fazendo com aquilo ali, ele não soube responder, nos demos voz de prisão para ele, em seguida fomos até na residência dele, chegando na residência dele conversamos ali com o pessoal que cria ele, avós dele se não estou enganado, e pedimos para que a gente desse uma olhada nas coisas dele, eles autorizaram a gente a entrar, ele estava junto, e no quarto dele foi encontrado mais algumas substâncias lá, entorpecente, algumas, da mesma natureza (...) revistamos ele e encontramos, justamente no cós da bermuda escondido, que aqui o pessoal que vende, para a polícia não encontrar eles cortam, tira a bermuda aqui do cós dela, abre e coloca lá dentro para esconder, a gente antes dessa denúncia ai a gente já tinha ouvido falar dele, que ele estava andando lá e estava comercializando lá...”
(Renato Carlos dos Santos Berigo, Ids. 118440521 e 118440522).

No mesmo sentido são as declarações do policial civil
Adilson Carvalho da Costa
, que também em juízo, confirmou os fatos narrados pelo seu colega, e deixou claro que as drogas foram encontradas na posse do agente e também na sua casa, e que nesse local havia sacolas cortadas para embalar entorpecente, produto químico destinado à fabricação de drogas e também mais algumas peças de roupa com uma espécie de compartimento secreto utilizado comumente para esconder os entorpecentes durante a comercialização (Ids. 118440519 e 118440520).

Por sua vez, a escrivã de polícia
Angielly Lopes Ruas
, arrolada pela defesa, aduziu em juízo que foi a responsável pela lavratura do flagrante do recorrente, e que embora não se recorde com detalhes a quantidade de entorpecente apreendido, confirmou a apreensão de certos produtos e de diversas peças de roupa do apelante, todas com pequenos compartimentos preparados para esconder drogas, o que corrobora a traficância e demonstra que ele agia de modo semelhante em outras ocasiões (Id. 118440517).

As demais testemunhas ouvidas em juízo nada acrescentaram sobra o crime praticado pelo agente, limitando-se a tecer considerações sobre a sua suposta conduta abonatória ou críticas sobre o comportamento dos policiais durante as diligências, fatos que não afastam o robusto conjunto probatório coligido ao feito e que demonstram a efetiva ocorrência do tráfico de drogas.

O recorrente, por sua vez, ao ser interrogado em juízo, negou a prática do delito, afirmando que na época dos fatos era usuário de drogas e que somente portava uma pequena quantidade de maconha para seu próprio uso, aduzindo ainda que o seu zíper teria descolado, motivo pelo qual haveria um pequeno corte na sua bermuda, entretanto, a droga não foi encontrada nesse corte, mas sim “no rumo da sua cueca”. Ademais, aduziu que não se lembra de qualquer pó branco apreendido na sua posse ou na sua casa (interrogatório gravado na mídia contida nos Ids. 118440523 e 118440524).

Não obstante a negativa de autoria, extrai-se dos autos que a versão apresentada por ele não encontra respaldo em nenhuma prova produzida durante a instrução processual, especialmente porque após denúncias apontando que ele estava vendendo drogas, foi apreendido na sua posse uma porção de cocaína, em um compartimento previamente preparado para ocultar o entorpecente nas suas vestes.

Ademais, os policiais ainda apreenderam mais uma porção de droga na sua residência, além de produto destinado à fabricação da droga e sacolas já cortadas para embalar o referido produto, não havendo dúvida sobre a destinação comercial do entorpecente.

Inclusive, a versão apresentada pelo recorrente em juízo sequer coincide com o seu interrogatório em sede administrativa, pois perante a autoridade policial, acompanhado de advogado, embora tenha negado a traficância, ele afirmou que a droga apreendida na sua posse realmente era cocaína; que foi encontrado ácido bórico na sua casa; e finalmente que guardava entorpecentes para o seu próprio uso nas suas roupas, motivo pelo qual
“toda bermuda e calças que compra faz adaptações”
(termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório contido no Id. 118440512, pp. 40-42).

Nesse contexto, não obstante a negativa de autoria, uma vez comprovada a natureza da substância entorpecente apreendida e o fato de que ela pertencia ao apelante, inviável o acolhimento do pleito absolutório, restando, tão somente a aferição do tipo penal incidente na hipótese dos autos, se “tráfico de drogas” ou “posse ilegal de droga para o consumo pessoal”.

Com efeito, insofismável decotar que a redação atribuída ao art. 28 da lei de drogas (posse de substância entorpecente para uso próprio) apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma (tráfico de drogas), de modo que a principal diferença entre tais crimes está na destinação da substância entorpecente apreendida, sendo o primeiro tipo penal voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros.

Contudo, não obstante a clareza redacional da norma, a conclusão acerca da destinação da droga apreendida se revela deveras tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu algumas diretrizes que orientam o julgador durante a análise de cada caso concreto, conforme se denota da previsão contida no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
(grifo nosso)
.

Desta feita, partindo das premissas legais supramencionadas, verifico que a análise dos elementos de informação e das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, transmitem a certeza necessária acerca da finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida com o apelante, existindo elementos suficientes para a plena convicção de que tal produto era destinado ao fornecimento para terceiros.

Com efeito, as provas coligidas ao feito demonstram que existiam denúncias de que o agente estava traficando no local; foi abordado portando entorpecentes em um compartimento previamente preparado para esconder droga nas suas vestes; mantinha mais droga na sua residência; possuía produto químico destinado à fabricação da droga na sua casa; possuía sacolas plásticas cortadas para embalar droga; possuía outras peças de roupa com compartimentos preparados para transportar drogas, o que denota a prática habitual da conduta.

Assim, diante do arcabouço probatório descrito, especialmente das circunstâncias em que se deu a apreensão e dos produtos encontrados na sua residência, fica nítida a finalidade mercantil da droga apreendida, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta atribuída ao réu para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Portanto, existindo nos autos elementos probatórios incisivos no sentido de que o apelante objetivava repassar a droga apreendida a terceiros, mantenho a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas.

No que tange à aplicação das reprimendas, verifico que o magistrado efetuou o aumento das penas basilares do apelante em 1 ano de reclusão e 100 dias-multa acima do mínimo legalmente previsto, em razão da consideração negativa dos maus antecedentes do agente, não havendo qualquer correção a ser feita.

Inclusive, ressalto que na segunda fase da dosimetria as referidas penas retornaram aos mínimos legais, diante do reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa, de modo que a eventual diminuição das penas basilares não acarretaria qualquer benefício ao agente, diante da vedação contida na súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Em relação ao pedido de modificação do regime inicial de cumprimento da pena, verifico que embora a pena privativa de liberdade fixada não exceda aos 8 anos de reclusão, foi reconhecida como desfavorável ao agente a circunstância judicial relativas aos maus antecedentes, motivo pelo qual não há se falar em modificação do regime, já que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena
far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código
.

Ante o exposto, conheço do presente recurso,
afasto a preliminar
suscitada e, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/11/2022