Tribunal: TJMT
Processo: 1004778-05.2017.8.11.0006
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS – RINOPLASTIA REPARADORA E ESTÉTICA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO NA PARTE ESTÉTICA – RESPOSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DA PACIENTE – EXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O RESULTADO NÃO ATINGIDO E A CIRÚRGIA PLÁSTICA – DEVER DE INFORMAÇÃO NÃO OBSERVADO PELO CIRURGIÃO – DEVER DE INDENIZAR MANTIDO – QUANTUM DAS VERBAS INDENIZATÓRIAS POR DANO MORAL E ESTÉTICO – MANTIDO –TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA NESTE CAPÍTULO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- A obrigação do médico em se tratando de cirurgia plástica com fins estético e reparador é mista. Na parte estética é de resultado e, de conseguinte, inverte-se em desfavor do profissional o ônus da prova, de modo que para afastar a responsabilidade civil ele deve demonstrar que os danos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante o procedimento, sendo certo que a utilização da técnica adequada não é suficiente para afastar a sua culpa. No caso, embora o perito judicial tenha constatado que o profissional utilizou boa técnica, não há provas de que o resultado decorreu de fatores externos e alheios à sua atuação durante o procedimento cirúrgico.
2- Inexistência de provas de que o Recorrente informou prévia e de forma cabal que o procedimento realizado pela Apelada não era simples, trivial, ou puramente estético, e que seria necessária a realização de novo procedimento cirúrgico, pois as alterações de origem congênita se mostraram resistentes ao primeiro tratamento cirúrgico realizado quando a pericianda tinha 18 anos (por outro profissional), se não bastasse, embora tenha indicado novo tratamento para se complementar o resultado da cirurgia, há provas de que a Apelada não aceito, porque foi mal atendida no retorno ao consultório médico.
3- As indenizações por dano moral e estético devem ser fixada em valores proporcionais e razoáveis. No caso, mantido o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o dano estético e R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o dano moral, pois tais quantas são adequadas à situação fática.
4- Em se tratando de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros de mora nas condenações por danos morais e estéticos é a data da citação. Sentença reformada neste capítulo, pois para o dano estético o Julgador a quo fixou como termo inicial, o evento danoso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004778-05.2017.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Erro Médico]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[CLEIDE GOMES LIMA - CPF: 020.362.531-56 (APELADO), JANAINA SAMPAIO DE OLIVEIRA - CPF: 005.554.451-78 (ADVOGADO), SAMIR KEHDI (APELANTE), PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), LIVIA COMAR DA SILVA - CPF: 256.733.428-96 (ADVOGADO), GUSTAVO RAFAEL DA ROCHA SILVA - CPF: 976.482.211-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS – RINOPLASTIA REPARADORA E ESTÉTICA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO NA PARTE ESTÉTICA – RESPOSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DA PACIENTE – EXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O RESULTADO NÃO ATINGIDO E A CIRÚRGIA PLÁSTICA – DEVER DE INFORMAÇÃO NÃO OBSERVADO PELO CIRURGIÃO – DEVER DE INDENIZAR MANTIDO – QUANTUM DAS VERBAS INDENIZATÓRIAS POR DANO MORAL E ESTÉTICO – MANTIDO –TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA NESTE CAPÍTULO –
RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1- A obrigação do médico em se tratando de cirurgia plástica com fins estético e reparador é mista. Na parte estética é de resultado e, de conseguinte, inverte-se em desfavor do profissional o ônus da prova, de modo que para afastar a responsabilidade civil ele deve demonstrar que os danos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante o procedimento, sendo certo que a utilização da técnica adequada não é suficiente para afastar a sua culpa. No caso, embora o perito judicial tenha constatado que o profissional utilizou boa técnica, não há provas de que o resultado decorreu de fatores externos e alheios à sua atuação durante o procedimento cirúrgico.

2- Inexistência de provas de que o Recorrente informou prévia e de forma cabal que o procedimento realizado pela Apelada não era simples, trivial, ou puramente estético, e que seria necessária a realização de novo procedimento cirúrgico, pois as alterações de origem congênita se mostraram resistentes ao primeiro tratamento cirúrgico realizado quando a pericianda tinha 18 anos (por outro profissional), se não bastasse, embora tenha indicado novo tratamento para se complementar o resultado da cirurgia, há provas de que a Apelada não aceito, porque foi mal atendida no retorno ao consultório médico.

3- As indenizações por dano moral e estético devem ser fixada em valores proporcionais e razoáveis. No caso, mantido o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o dano estético e R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o dano moral, pois tais quantas são adequadas à situação fática.

4- Em se tratando de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros de mora nas condenações por danos morais e estéticos é a data da citação. Sentença reformada neste capítulo, pois para o dano estético o Julgador
a quo
fixou como termo inicial, o evento danoso.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO N.o 1004778-05.2017.8.11.0006

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Samir Kehdi
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 3.a Vara da Comarca de Cáceres-MT nos autos da Ação de Reparação por Danos Morais c/c Estéticos ajuizada por
Cleide Gomes Lima
.

Os pedidos foram parcialmente acolhidos e o Apelante condenado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir da sentença e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação, além de indenização por danos estéticos no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescida de juros desde o evento danoso e corrigida monetariamente a partir do arbitramento, e de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Em suas razões recursais, o Apelante argumenta que o
decisum
foi proferido com base em erro de fato, já que considerou existente fato que não ocorreu, pois o Julgador serviu-se de premissas equivocadas e contrárias ao acervo probatório.

No mais, em síntese, rebate os fundamentos utilizados pelo Julgador sentenciante e pugna a reforma integral do
decisum
, a fim de que seja afastada a obrigação de indenizar.

Alternativamente, requer a redução da verba indenizatória e dos honorários advocatícios, bem como que os juros de mora sejam fixados a partir da data do julgamento definitivo.

Por fim, almeja o prequestionamento do artigo 5.o, incisos LIV, LV, LVII, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, dos artigos 186, 403 e 927 do Código Civil, artigo 489, § 1.o, incisos IV, VI, do Código de Processo Civil e artigo 14, §§ 3o e 4°, do CDC, além de requerer que seja analisada a aplicabilidade dos entendimentos jurisprudenciais consolidados pelos REsp 1.180.815/MG e REsp no 903.258/RS.

Contrarrazões no Id. 96699127, em que a Recorrida rechaça as teses recursais e requer o desprovimento do Apelo.

Para possibilitar às partes a resolução consensual, remeti o processo ao Cejusc de 2.o Grau; todavia, não transacionaram.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ao ajuizar a demanda, em 09/08/2017, a Apelada alegou que, desde os 14 (quatorze) anos de idade, é insatisfeita com sua aparência porque nasceu
“com o nariz torto”
.

Argumentou que aos 18 (dezoito) anos
“conseguiu realizar a primeira cirurgia plástica”
, que a deixou muito feliz, porque
“o seu defeito parecia que havia desaparecido por completo, exceto, por uma leve torção na ponta.”

Relatou que, em 08/01/2016, quando estava com 31 (trinta e um) anos, agendou horário com o cirurgião plástico Apelante, o qual, na consulta,
“lhe informou que o procedimento era comum e simples, que levaria no máximo 02 horas, e que o resultado seria plenamente satisfatório.”

Argumentou que o resultado não saiu como esperado, porque seu nariz ficou torto e
“com uma espécie de saia (excesso de pele) na parte de baixo”
.

Afirmou que retornou ao consultório médico; todavia, o Apelante a atendeu no corredor e lhe informou que o procedimento foi realizado de forma correta, que não havia desvio algum no nariz e que, se ela desejasse retirar o excesso de pele, deveria realizar uma nova cirurgia plástica.

De acordo com a petição inicial, a Autora/Apelada ficou
“devastada com a forma que o médico a tratou, pois o erro é visível a olho nu”
. Alegou que
“a forma como ele resolveu proceder com a questão, a atendendo no corredor de sua clinica, sem lhe dar qualquer tempo ou explicação plausível para o que possa ter ocorrido, deixaram a Requerente em profundo estado de indignação”
.

Argumentou que
“saiu de lá aos prantos e desde então vem realizando um tratamento pesado para depressão. Tratamento este devido a sua relação com a autoimagem e o agravamento com dano estético.”

Com esses argumentos, requereu a condenação do Apelante ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a título de indenização por danos morais e R$ 30.000,00 (trinta mil reais) pelos danos estéticos.

Ao impugnar a Contestação, a Apelante trouxe fotografias de antes e depois de realizado o procedimento cirúrgico.

Durante a instrução processual, além da prova documental, foi realizada prova pericial médica, cujo Laudo consta do Id. 96699074, e prova oral, consoante se extrai do Termo de Audiência de Id. 96699106.

Conforme relatado, o Julgador singular acolheu os pedidos e condenou o médico Apelante ao pagamento de indenização por dano moral (R$ 10.000,00) e dano estético (R$ 5.000,00).

Para tanto, consignou que
“nos casos em que o procedimento cirúrgico embelezador apresentar resultado diverso do esperado, a responsabilidade do médico passa a ser objetiva, competindo-lhe o ônus de demonstrar a ocorrência de fortuito ou de outra circunstância capaz de justificar o desfecho tido como insatisfatório a fim de eximir-se da responsabilidade.”

Também registrou que:

Conforme laudo técnico produzido nos autos, não houve má-execução do procedimento cirúrgico (Quesito 36), ou de erro médico (quesito 35 – id. 26293236 – pág. 10), tampouco teria havido resultado adverso (Quesito 34). De acordo com o perito, “trata-se de caso de complexidade superior, e necessitará, no caso de cirurgia terciaria atenção de toda esta história para decisão de escolha de estratégia cirúrgica.” (Quesito 35 – id. Num. 26293236 - Pág. 10).

Ocorre que, independentemente da técnica médica adotada, há nítido erro praticado pelo Requerido, que no mínimo demonstrou imprudência e negligência, já que seus atos causaram uma piora na assimetria e estética do nariz da Autora.

As fotografias jungidas nos ids. Num. 9368764 - Pág. 1; 12784826 – Pág. 01; Num. 12784869 - Pág. 1; Num. 12784878 - Pág. 1; Num. 12784885 - Pág. 1; Num. 12784905 - Pág. 01, evidencia-se a incontestável persistência da assimetria reclamada pela Autora, a qual buscava corrigir com a intervenção cirúrgica, que além de persistir, foi agravada após o procedimento cirúrgico, conferindo aspecto ainda mais disforme ao órgão.

Basta a simples comparação entre as fotografias juntadas nos ids. Num. 12784826 - Pág. 1; Num. 12784869 - Pág. 1 e ids. Num. 12784878 - Pág. 1; Num. 12784885 Pág. 1; Num. 12784905 - Pág. 1 para notar que não houve qualquer melhora na estética do nariz da Autora, o que também pôde ser observado durante a audiência de instrução.

No entender do julgador sentenciante,
“se a possibilidade de entregar uma melhora na estética do nariz da Requerente era remota, ou de extrema complexidade, a ponto de precisar de diversas intervenções cirúrgicas e/ou ausência de garantia do aspecto desejado, deveria o Requerido ter alertado a Autora de forma clara e franca acerca dos possíveis riscos e resultados, até mesmo contraindicar o procedimento e/ou se negar à realizá-lo.”

Assentou, ainda, o Juiz
a quo
, que,
“se o procedimento é complexo, estando além do conhecimento ou dos dotes técnicos do Requerido, ou mesmo se o caso se apresenta de tamanha complexidade a ponto de não permitir qualquer promessa quanto ao resultado, é dever do médico recusar-se a proceder à cirurgia, ou no mínimo, esclarecer à Requerente os possíveis riscos e resultado.”

Consignou que, na hipótese,
“não há qualquer termo de consentimento informado subscrito pela paciente/Requerente, ou qualquer outro indício de prova de que tenha sido dado ciência acerca da complexidade do caso, dos riscos do procedimento dos possíveis resultados decorrentes.”
Isso porque, de acordo com a sentença,
“o prontuário médico da Autora sequer aponta o histórico de cirurgia anterior, não apresenta relatório específico a respeito do caso (ids. Num. 12427386 – Págs. 01/06; Num. 12427407 – Págs. 01/06), enquanto o termo de autorização para cirurgia, onde o Requerido teria esclarecido à Autora sobre os riscos da cirurgia, é genérico com termos gerais que não indica a necessidade de intervenções complementares, tampouco sobre a complexidade do caso (id. Num. 12427386 - Pág. 6), evidenciando a omissão na informação - vedado pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 34, CDC; art. 6o, inciso III, CDC)
.

Ainda quanto ao dever de informação, o Julgador singular registrou que a testemunha Géssica Dantas Toscana confirmou o atendimento conjunto de ambas em consulta médica e, ainda, que o Apelante, mediante análise rápida e simples, prometeu um resultado efetivo à Autora/Apelada, bem como que não prestou o devido atendimento
“quando procurado tempos após a cirurgia para esclarecer e apresentar uma solução à situação – mau resultado do procedimento.”

O sentenciante expôs que em virtude de a cirurgia plástica para fins estéticos constituir de obrigação de resultado,
“a culpa se presume a partir do descumprimento, bastando que a parte lesada/paciente demonstre a inexecução da obrigação, enquanto ao profissional médico caberá provar sua diligência e a ocorrência de causa diversa que pudesse elidir tal presunção.”
E que, no caso,
“enquanto a Autora comprovou que o resultado esperado da cirurgia estética realizada pelo Requerido não foi atingido, este não logrou êxito em comprovar que o mau resultado da cirurgia se deu por causa adversa, ou seja, que outras causas e outros fatores teriam interferido no resultado da cirurgia.”

Concluiu, portanto, que
“muito embora o laudo pericial tenha indicado a ausência de erro médico ou de má-execução no procedimento em si, é cristalino e evidente, sem necessidade de qualquer opinião técnica que o resultado do procedimento foi insatisfatório e que não foi cumprido dever de informação pelo médico, razões suficientes para respaldar a responsabilidade médica.”

Expostos os fatos e transcritos o trechos da sentença invectivada, registro que inobstante o Apelante queira fazer crer que o procedimento não tinha caráter estético, pois se tratava da segunda cirurgia plástica, ou seja, revisional ou secundária,
não há qualquer dúvida
de que, com a rinoplastia, a Apelada almejava melhora estética.

Ademais, mesmo se considerasse a natureza reparadora da cirurgia, tal fato não afastaria a obrigação de resultado, tal qual almejado pelo Apelante, haja vista que há muito o STJ entende que
"nas cirurgias de natureza mista - estética e reparadora -, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora."
(REsp 819.008/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 29/10/2012).

Em outros termos, em relação à parte estética, a obrigação do Apelante é de resultado,
“pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta.”
(REsp 1.395.254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe de 29/11/2013).

Contudo, há um grave equívoco na sentença, pois de acordo com o julgador singular
“nos casos em que o procedimento cirúrgico embelezador apresentar resultado diverso do esperado, a responsabilidade do médico passa a ser objetiva”
.

Tal assertiva vai de encontro ao entendimento pacífico da Corte Superior, já que na verdade,
“em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico.”
(REsp 985.888/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 13/03/2012).

Em outras palavras, a responsabilidade do médico é subjetiva; todavia, inverte-se em
desfavor
do profissional o ônus da prova, de modo que para afastar a responsabilidade civil, ele
deve demonstrar que os danos decorreram de

fatores externos
e
alheios à sua atuação durante o procedimento
, tornando certo que
a utilização da técnica adequada não é suficiente para afastar a culpa do profissional
.

Explico melhor: ocorrendo eventual intercorrência de fatores e reações estranhas à cirurgia, embora não infirme a tese da obrigação de resultado do cirurgião plástico, consubstancia causa eficiente e autônoma que, por si só, é capaz de romper o nexo de causalidade entre o dano e a conduta médica.

Na hipótese, a Apelante contratou o médico Recorrido para realizar uma cirurgia estética e reparadora do nariz, cujo procedimento foi realizado em 08/01/2016.

A Ação foi ajuizada 01 (um) ano e 09 (nove) meses depois, em 09/08/2017, e não foi formulado pedido antecipado de provas. A prova pericial foi realizada depois de decorridos 03 (três) anos e 10 (dez) meses da cirurgia.

Na data da perícia, a Apelante informou que realizou a cirurgia com o Apelante por apresentar insatisfação com o formato nasal e que, embora já tivesse submetido a uma rinoplastia prévia aos 18 (dezoito) anos de idade, com outro cirurgião, em que houve melhora parcial, algumas alterações ainda a incomodavam.

O perito constatou que o nariz apresentava
“assimetria de posicionamento de asas nasais com asa nasal direita posicionada mais alta aproximadamente 5 mm; columela com excesso de projeção caudal; cicatriz em base asa nasal de 1 cm extensão e 1 mm largura.”

Dentre os quesitos apresentados pelo Apelante ao
expert
, um dizia respeito à sua qualificação técnica para realizar o procedimento que a Recorrida se submeteu. E o perito respondeu que o médico Apelante tem qualificação técnica para tanto.

Também respondeu que, antes da cirurgia, a Apelada já apresentava assimetria facial em grau médio.

Quanto à origem das alterações no nariz, o perito respondeu que a Apelada
“já apresentava tais alterações desde a infância”
, e que não são
“decorrentes da cirurgia do dia 08/01/2016.”
, pois são congênitas e podem ser agravadas pela idade, doença crônica ou herança genética.

Questionado quanto ao êxito da cirurgia, o
expert
respondeu que foi realizada com êxito e que não há registro de intercorrência pré, trans ou pós-operatória.

Já em relação ao pós-operatório, a Apelada informou ao perito que
“retornou por volta de 1 ano de pós operatório quando lhe foi indicado nova cirurgia, porém não ficou satisfeita com o atendimento recebido naquele momento e não retornou mais apesar de insatisfeita.”

No quesito 12.a, o Apelante perguntou
“se o tratamento pós-operatório foi concluído.”
O perito respondeu: Não.

Na sequencia, questionou-se
“se o médico requerido pode ser responsabilizado por danos alegados por paciente que abandonou o tratamento antes da alta médica”
, ao que foi respondido que
“a pericianda refere que lhe foi indicado novo tratamento para se complementar o tratamento, porém ela decidiu não aceitar”.

De igual modo, foi positiva a resposta do
expert
quanto ao quesito 14, do Apelante, no sentido de que o abandono de tratamento pela paciente impossibilitou o médico de lhe acompanhar e realizar os procedimentos adequados para debelar eventual complicação apresentada.

O Apelante também formulou o seguinte quesito:

21. Sr. Perito, há elementos nos autos que comprovem, com certeza, a alegada ocorrência de erro médico ou culpa (negligência, imperícia ou imprudência) por parte do médico cirurgião plástico requerido: Fundamentar tecnicamente a resposta.

Eis o que foi respondido pelo
expert
:

Após análise dos autos e realização de perícia médica pode-se observar que a cirurgia realizada no dia 08/01/2016 tratava-se de rinoplastia secundária, pois já havia sido submetida a cirurgia previa muitos anos anteriormente, de cunho reparadora, onde o resultado não foi alcançado conforme expectativa da pericianda, e por este motivo foi indicado rinoplastia terciária. Não era caso simples, trivial, ou puramente estético, e estas alterações de origem congênita se mostraram resistentes a um primeiro tratamento cirúrgico realizado quando a pericianda tinha 18 anos e a este segundo realizado em 08/01/2016 onde houveram poucas melhoras conforme relatado pela pericianda, mas persistiram algumas que já existiam que a incomodam
.

Na sequência, o
expert
respondeu aos quesitos da Autora/Apelada e afirmou que a sua patologia constitui de
“deformidade nasal congênita CID Q30”
que,
“pelo relato da pericianda tal deformidade se desenvolveu espontaneamente ao longo da infância.”

Quanto à assimetria nasal, respondeu que a Apelada
“apresenta assimetria de posicionamento de asas nasais com asa nasal direita posicionada mais alta aproximadamente 5 mm; columela com excesso de projeção caudal; cicatriz em base asa nasal de 1 cm extensão e 1 mm largura”
, e,
“para a correção da alteração nasal está indicado rinoplastia terciaria.”

No que concerne à primeira cirurgia, realizada com outro profissional quando tinha 18 (dezoito) anos, a Autora/Apelada questionou se era
“possível afirmar se a cirurgia anterior teria deixado qualquer traço de calosidade ou cicatriz aparente”
e, de acordo com o perito judicial, a própria Apelada informou que na primeira rinoplastia
“foi realizada reposicionamento de asa nasal esquerda deixando cicatriz no contorno de asa nasal esquerda, onde pode ser observada durante o exame pericial.”

Em relação às fotografias carreadas pela Autora/Apelada, no intuito de comprovar o antes e depois da cirurgia realizada pelo Recorrente e que serviu como fundamento para a sentença, o perito registrou que:

As fotos anexadas a exordial não se apresentam tecnicamente adequadas para avaliação de resultado. Não são padronizadas com distâncias iguais e luminosidades iguais, não apresentam datas em que foram realizadas.

No item 35, a Autora Apelada requereu que o perito informasse
“se há indicativo para a má execução do procedimento cirúrgico”
, ao que foi respondido que:

Não há indicativo de má execução do procedimento cirúrgico. O resultado desejado pela paciente não foi alcançado pela pericianda na primeira cirurgia e nem na segunda. E não há evidências de erro médico. Trata-se de caso de complexidade superior, e necessitará, no caso de cirurgia terciaria atenção a toda esta historia para decisão de escolha de estratégia cirúrgica.

A Apelada ainda formulou mais dois quesitos relacionados ao erro na execução do procedimento e ao erro médico, ao que foi respondido que
“não é possível a afirmar que houve erro no caso periciado”.

Nota-se, dessa forma que, de fato, o perito não constatou qualquer erro do médico, pois concluiu que o profissional utilizou boa técnica, bem como que o caso não era simples ou puramente estético, pois as alterações nasais apresentadas pela Autora/Apelada tem origem congênita.

Contudo,
conforme exposto linhas acima, a utilização da técnica adequada não é suficiente para afastar a culpa do profissional, pois ainda que a obrigação de resultado que não torne a responsabilidade objetiva, o ônus da prova é invertido, cabendo ao médico comprovar que o resultado não foi atingido por fatores externos imprevisíveis.

Na hipótese, a despeito da conclusão do laudo pericial pelo emprego da boa técnica e ausência de culpa, o médico Apelante não logrou êxito em comprovar de forma clara que o resultado insatisfatório ocorreu por fatores externos e imprevisíveis.

Embora o Apelante tenha indicado novo tratamento para complementar o resultado, a Autora/Apelada afirma que
“decidiu não aceitar”
, porque não foi tratada com respeito quando retornou ao consultório e esse fato foi corroborado pela testemunha ouvida em juízo.

Assim, o argumento do Apelante de que o tratamento somente não apresentou o resultado almejado pela Recorrida porque ela desistiu de realizar nova cirurgia não comporta guarida.

Ademais, há nexo de causalidade entre a cirurgia e a insatisfação da Recorrida, pois de acordo com o Laudo Pericial
“o resultado obtido ficou aquém do desejado”
.

Ademais, a Apelada afirmou ao
expert
, que não houve melhora com o procedimento realizado pelo Apelante e, neste ponto, convém ressaltar que o Recorrente não juntou fotografias pré-operatórias para comprovar a melhora estética.

No mesmo sentido:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Erro médico. Cirurgia plástica estética. Obrigação de resultado.
Nexo causal entre a cirurgia e a deformidade apresentada pela paciente
.
Prova produzida nos autos comprova de forma suficiente o resultado insatisfatório, a despeito da conclusão do laudo pericial pelo emprego da boa técnica
.
Obrigação de resultado que não torna a responsabilidade objetiva, mas inverte o ônus da prova, cabendo ao médico justificar as razões de eventual insucesso da intervenção.

Réu que não se desincumbiu do ônus de demonstrar a razão do resultado parcialmente insatisfatório da cirurgia. Dever de indenizar a paciente. Inequívoca existência de danos morais.
Circunstâncias do caso concreto recomendam que a indenização seja fixada no montante de R$10.000,00, que cumprem a função ressarcitória e preventiva. Danos estéticos igualmente verificados, a serem ressarcidos na quantia de R$5.000,00
. Danos materiais, que não podem abranger a totalidade dos valores pagos pela paciente, uma vez que o resultado foi parcialmente alcançado. Ação parcialmente procedente. Recurso provido em parte.
(TJ-SP - AC: 10016108620158260510 SP 1001610-86.2015.8.26.0510, Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 26/10/2020, 1a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/10/2020).

Assim, depois de analisar detalhadamente o conjunto fático-probatório, concluo que em que pesem todos os argumentos expostos pelo Apelante,
inclusive de que a Julgadora tomou como existente fato inexistente
, não prosperam.

Aliás, é importante registrar que quanto à valoração das provas pelo Juiz sentenciante, em especial as fotografias juntadas pela Recorrida, não acarreta nulidade processual, pois é amparada no princípio do livre convencimento motivado.

Com efeito,
“não há nulidade processual por má valoração das provas, eventual incorreção da Instância no exame das provas e aplicação do direito à espécie não trata de error in procedendo, apto a ensejar a nulidade do julgado, mas sim, de error in judicando, pelo que seria passível de reforma e não de anulação”
. (TJ-PA - APL: 00024192320078140006 BELÉM, Relator: EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Data de Julgamento: 06/12/2016, 3a CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 19/12/2016).

Nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,
“o simples inconformismo da parte com a valoração da prova feita pelo magistrado confunde-se com o próprio mérito, onde deverá ser analisada, não havendo que se falar em nulidade do processo”.
(TJ-MG - AC: 10363170017505003 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 31/01/2019, Data de Publicação: 04/02/2019).

Em relação ao argumento de que não foi previamente informada sobre todo o procedimento cirúrgico, sabe-se que o paciente goza de autonomia (capacidade civil) de participar de toda decisão sobre tratamento médico, cirúrgico ou terapêutico que possa afetar sua integridade física ou psicológica, consistente no poder de decidir, esclarecidamente, sobre a eventual submissão ao tratamento ou diagnóstico médico.

Em outros termos, o dever de informar decorre do direito à autonomia e corresponde à necessidade daquele obter o consentimento do paciente para todo e qualquer procedimento. Ou seja, o paciente deve ter conhecimento real e efetivo dos riscos e consequências do tratamento e/ou cirurgia, para que possa se submeter ao que foi proposto pelo médico de forma segura.

A importância fundamental do consentimento, portanto, é abastecer o paciente de informações que possam esclarecer a natureza do procedimento a ser submetido e dos riscos de possíveis complicações, benefícios e alternativas de tratamento, para que possa escolher se vai ou não submeter-se ao tratamento/cirurgia.

Joaquim Clotet afirma que
“o consentimento informado é uma decisão voluntária, verbal ou escrita, protagonizada por uma pessoa autônoma e capaz, tomada após um processo informativo, para a aceitação de um tratamento especifico ou experimentação, consciente de seus riscos, benefícios e possíveis consequências.”
(CLOTET, Joaquim. O consentimento informado e a sua prática na assistência e pesquisa no Brasil. Porto Alegre: Edipucrs, 2000. p. 11). (sem grifos no original)

O médico tem, portanto, o dever de informar e esclarecer o paciente de forma clara e objetiva,
observando a capacidade de compreensão de cada pessoa
, sobre o tratamento ao qual será submetido; cabendo ao paciente a decisão de aceitá-lo ou não.

Quanto ao tema, João Vaz Rodrigues explica que:

Na verdade, desde pelo menos a década de setenta que inúmeros testes de capacidade foram sendo sucessivamente construídos e apresentados para auxiliar a determinação da avaliação da capacidade para tomar decisões em termos médicos. [...]
assumem importância especial a compreensão, a memória, o raciocínio, a comparação, a avaliação, a projecção, a opção, a expressão e a decisão. Os graus de capacidade que se pretendem fixar variam consoante a complexidade da intervenção e a relação com o perfil do paciente
.
(
in
O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português: Elementos para o estudo da manifestação da vontade do paciente. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 204-205). (sem grifos no original)

Da doutrina ressai que a informação deve ser prestada em linguagem corrente, indicando os dados com interesse para o paciente, ou seja,
deve-se respeitar o padrão subjetivo do consumidor, informando-o dos resultados, dos riscos graves, riscos frequentes e riscos que o interessem pessoal e especificamente
.

Nessa perspectiva, as informações não precisam ser tecnicamente detalhadas, mas devem ser leais, aproximativas e
prestadas em linguagem acessível ao paciente específico a que se destinam
.
O profissional da saúde deve observar o padrão subjetivo de cada paciente, adaptando as informações às circunstâncias do caso e às condições do indivíduo que é atendido
.

Neste caso, a Apelada alega que não foi informada acerca do risco de ter que realizar rinoplastia terciária, muito menos de que o caso não era simples, trivial, ou puramente estético, porque as alterações de origem congênita são resistentes. Segundo a Apelada, o médico Apelante
“lhe informou que o procedimento era comum e simples, que levaria no máximo 02 horas, e que o resultado seria plenamente satisfatório.”

Assim, em que pese à Apelada ter assinado o “Termo de Autorização para Cirurgia, Anestesia e outros procedimentos”, não há qualquer prova de que o Recorrente prestou informações sobre os riscos envolvidos, bem como a possibilidade de não atingir o objetivo por ela almejado.

Aliás, a Sr.a Géssica Dantas Toscana (testemunha arrolada pela Autora/Apelada), que acompanhou a Recorrida na consulta, confirmou que o médico disse que procedimento seria fácil, resolveria “rapidinho” e que ficaria “ok”.

Desse modo, tendo em vista todo o histórico processual, no meu modo de ver, também está evidente a falta de informação, pois a Apelada não era capaz de compreender os riscos envolvidos decorrentes da imprevisibilidade relacionada ao seu próprio organismo.

Já no que concerne à depressão, também confirmada pelas testemunhas arroladas pela Autora/Apelada, que afirmaram ao Julgador singular que depois do procedimento realizado pelo Recorrente, a Apelada desenvolveu depressão grave, que resultou no afastamento do trabalho, nota-se que
01 (um) mês
depois de se submeter à cirurgia em janeiro de 2016, a Recorrida já fazia uso de Fluoxetina.

Com efeito, o receituário constante da Pág. 1, do Id. 96698950, acostado aos autos pela Recorrida evidencia que, em fevereiro de 2016, já fazia uso do medicamento fluoxetina, o que afasta o argumento de que o resultado da cirurgia acarretou o quadro depressivo, pois basta consultar qualquer
site
de busca na
internet
para constatar que
“o resultado da rinoplastia pode levar de 1 a 2 anos para aparecer”
.

Ou seja, neste capítulo, no meu entender não soa razoável admitir que foi o resultado do procedimento cirúrgico realizado pelo Apelado que deu causa à depressão da Autora/Apelada.

Entretanto, esse fato, por si só, não afasta a responsabilidade do Apelante, pois além de não ter atingido o resultado esperado com a cirurgia, houve falha do médico Apelante em mais três ocasiões:

No que tange à falta de informação.

Concernente à elaboração dos prontuários, que impede que eles se prestem à sua principal finalidade, qual seja: registro do histórico médico da Recorrida.

Consistente no atendimento quando a Apelada retornou ao consultório, pois o médico Apelante não fez prova capaz de afastar a alegação da Recorrida de que foi atendida no “corredor”, cuja tese foi corroborada por testemunha, a qual afirmou que o Apelante atendeu a paciente na sala de recepção e informou que, caso desejasse, realizaria nova cirurgia; todavia, não houve convite para adentrar ao consultório, de modo que o atendimento se deu na própria recepção.

Assim, reitero: inobstante TODOS os argumentos jurídicos aduzidos pelo Apelante, o conjunto probatório revela, indene de dúvida, o não alcance do resultado esperado de uma cirurgia estética, cuja finalidade é melhorar a aparência, o que denota o nexo causal ensejador de reparação por danos morais e estéticos, de modo que a sentença deve ser mantida hígida.

Quanto ao valor das verbas indenizatórias, não comporta redução, pois atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não é capaz de acarretar enriquecimento indevido da Apelada, não penalizada demasiadamente o cirurgião Recorrente, e está em consonância com a jurisprudência pátria.

Para ilustrar:

AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. CIRURGIA PLÁSTICA DE ABDOMINOPLASTIA E AMOPLASTIA COM LIPOASPIRAÇÃO. ALEGAÇÃO AUTORAL DE RESULTADO INSATISFATÓRIO DECORRENTE DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS ESTÉTICOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DA AUTORA. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO NO SENTIDO DA EXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL REFERENTE A CICATRIZ ABDOMINAL. NECESSIDADE DE NOVA CIRURGIA PARA CORREÇÃO. DANO ESTÉTICO GRAU MÍNIMO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANTO A COMPROVAÇÃO DE CULPA. PROFISSIONAL CIRURGIÃO QUE NÃO LOGROU COMPROVAR QUE OS DANOS SUPORTADOS PELA PACIENTE ADVIERAM DE FATORES EXTERNOS E ALHEIOS À SUA ATUAÇÃO PROFISSIONAL. FALHA NO DEVER DE INFORMAR À PACIENTE ACERCA DOS POSSÍVEIS RISCOS E RESULTADOS ADVERSOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO ENTRE O PROFISSIONAL E O HOSPITAL, A ENSEJAR A RESPONSABILIZAÇÃO DO NOSÔCOMIO PELO DANOS ORIUNDOS DA CONDUTA DO PROFISSIONAL. DANO ESTÉTICO E DANO MORAL CONFIGURADO. PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAR O SEGUNDO RÉU A INDENIZAR A AUTORA EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) POR DANO ESTÉTICO E R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) POR DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO EM RELAÇÃO AO HOSPITAL. RECURSOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 6. Cirurgia plástica de caráter estético. Obrigação de resultado. Responsabilidade subjetiva com a inversão do ônus de comprovação da culpa. 7. Recai sobre o réu a presunção de culpa pelos danos alegados pela autora, devendo o apelante se desincumbir do ônus de comprovar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito autoral, nos termos do art. 373, II, do CPC. 8. Desta forma,
caberia ao apelado, segundo réu, a comprovação de que o insucesso, total ou parcial da cirurgia, deu-se ocorreu por fatores indeterminados e imprevistos, caso fortuito ou força maior, o que não ocorreu
. 9.
Deve o médico, exaustivamente, esclarecer os riscos advindos da cirurgia, propriamente, assim como os decorrentes das condições físicas do paciente. Nesse ponto, competia à Ré a informação à Autora quanto ao resultado esperável, com advertência dos possíveis efeitos negativos
10.
Dano moral configurado, frustrada a justa expectativa da autora de melhorar a aparência. Necessidade de se submeter a outra cirurgia para correção da cicatriz
. 11.
Dano estético em grau mínimo, fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 12. Quantum indenizatório firmado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), que se revela adequado a situação fática narrada
. Critério bifásico. 13. Recurso conhecido e parcialmente provido
. (TJ-RJ - APL: 00331854720098190054, Relator: Des(a). JDS ISABELA PESSANHA CHAGAS, Data de Julgamento: 21/08/2018, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL). (sem grifos no original)

Em relação ao termo inicial dos juros de mora, em parte assiste razão ao Apelante, pois é cediço que em se tratando de dano decorrente de relação contratual, tal consectário incide a partir da citação; contudo, em relação aos danos estéticos o Julgador
a quo
fixou como termo inicial, a data do evento danoso. Logo, reformo a sentença neste tópico, a fim de que os juros de mora da indenização por dano estético também incida a partir da citação.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAIS –
CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA – DANOS MORAIS E DANOS ESTÉTICOS
– VALORES CONDIZENTES COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO, CONDIÇÕES DO OFENSOR E DO OFENDIDO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MAJORAÇÃO INDEVIDA –
JUROS DE MORA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Tendo o julgador bem sopesado as circunstâncias do fato, as condições do ofensor e do ofendido, assim como se pautado pela razoabilidade e proporcionalidade, devem ser mantidos os valores arbitrados a título de danos morais e danos estéticos decorrentes de procedimento cirúrgico malsucedido.
Em se tratando de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros de mora nas condenações por danos morais e estéticos é a data da citação
.
(TJ-MS - AC: 00391560220118120001 MS 0039156-02.2011.8.12.0001, Relator: Des. Vladimir Abreu da Silva, Data de Julgamento: 27/02/2018, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2018). (sem grifos no original)

Quanto ao prequestionamento, é importante lembrar que para atender o requisito de admissibilidade do Recurso Especial e Extraordinário, basta que a matéria versada seja amplamente deliberada e decidida na instância inferior.

Com efeito,
“o prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso”
(AgInt nos EDcl no AREsp 1455532/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).

Com essas considerações,
dou parcial provimento ao Recurso
, tão somente para fixar a citação como termo inicial
DOS JUROS DE MORA
da indenização por danos estéticos. No mais, mantenho hígida a sentença invectivada.

Ante ao parcial provimento do Apelo, não há falar em majoração dos honorários advocatícios fixados em favor do Advogado da Recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022