Tribunal: TJMT
Processo: 1022818-48.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-07
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA - DESCLASSIFICAÇÃO –INOBSERVÂNCIA AO EDITAL - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO - SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. “O princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias, impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato convocatório” (STJ, 2.a Turma, REsp. n.o 595.079/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 22.09.2009).
2. Ausente direito liquido e certo a ser amparado na via mandamental.
3. Ordem denegada. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022818-48.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOEL DE MENEZES NIEBUHR - CPF: 019.806.629-59 (ADVOGADO), SALVER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - CNPJ: 00.521.113/0001-32 (INTERESSADO), Secretário de Estado da Saúde do Estado do Mato Grosso (INTERESSADO), LOTUFO ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 01.318.705/0001-14 (INTERESSADO), CAUE VECCHIA LUZIA - CPF: 033.502.619-22 (ADVOGADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE (INTERESSADO), LOTUFO ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 01.318.705/0001-14 (LITISCONSORTES), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), RAFAEL COSTA BERNARDELLI - CPF: 852.051.761-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, INDEFERIU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE O 3o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA -

LICITAÇÃO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA -

DESCLASSIFICAÇÃO –INOBSERVÂNCIA AO EDITAL - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO - SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. “O princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias, impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato convocatório” (STJ, 2.a Turma, REsp. n.o 595.079/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 22.09.2009).

2. Ausente direito liquido e certo a ser amparado na via mandamental.

3. Ordem denegada. Agravo Interno prejudicado.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança interposto por SALVER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA em face de ato acoimado coator atribuído ao EXMO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE, tendo como litisconsorte o Consórcio LC Cuiabá, representadas pela Lotufo Engenharia e Construções Ltda.

Sustenta a Impetrante que apresentou proposta mais vantajosa na Concorrência Pública n. 02/2020, tendo sido desclassificada pelo Impetrado por erros isolados no preenchimento/digitação na planilha de composição de seus preços unitários. Aponta que aludidos erros foram apontados pela licitante que apresentou proposta R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) mais onerosa.

Sublinha a existência de previsão editalícia quanto à impossibilidade de desclassificação por mero erro no preenchimento da planilha, não tendo sido oportunizado à Impetrante a correção de erros, sem alteração dos preços unitários.

Destaca que a Concorrência Pública n. 002/2020 foi lançada pela SES, visando a retomada da construção do Hospital Central de Alta Complexidade, em regime de empreitada por preço unitário, sendo sua proposta classificada em 1o lugar, pelo valor de R$ 91.999.999,99 (noventa e um milhões, novecentos e noventa e nove mil e noventa e nove centavos de real), seguida das propostas da LC CUIABÁ (R$ 92.920.748,17) e CONSÓRCIO HOSPITAL CUIABÁ (R$ 93.260.499,81).

Alude que, após a interposição dos recursos administrativos interpostos pelo 2o e 3o colocados, apontando várias inconsistências, apresentou suas contrarrazões, sendo dado parcial provimento aos recursos, desclassificando o Impetrante.

Ressalta que a análise feita pelo Impetrado diverge das normas editalícias e da Lei n. 8.666/93, podendo resultar em prejuízo ao erário na ordem de mais de um milhão de reais.

Aponta que as divergências entre a planilha orçamentária sintética e a de composição unitária, diversamente do entendido, poderiam ser considerados pela Administração os valores da planilha de composição dos preços unitários, nos termos do item 11.5 do Edital, ou ainda que lhe fosse possibilitada a correção de aludidos erros na planilha sintética (item 11.3 e 11.4), apresentando entendimento de que a Impetrante não poderia corrigir qualquer inconsistência, posto que majoraria o valor oferecido, o que somente poderia ser aferido após o ajuste por si efetuado, nos termos do item 11.4.

Indica a violação ao princípio da competitividade e da vantojosidade na licitação pública.

Ressalta que, ainda que o ajuste promovesse a majoração de R$ 109.928,84, ainda assim seria R$ 810.000,00 (oitocentos e dez mil reais) mais vantajosa que a proposta apresentada pelo segundo colocado.

Quanto à divergência de valores para os mesmos materiais e mão-de-obra e composições de serviços distintos (item 11.13 do Edital), aponta que não foi demonstrado de que forma tais cotações distintas afetariam o julgamento das propostas, revelando-se como motivo insubsistente e incompatível com as disposições do Edital e da lei de regência, não sendo cabível a imposição aos licitantes da adoção de custos idênticos para componentes de diferentes serviços.

Rechaça, ainda, o argumento de jogo de planilha, devendo o Impetrado ter-lhe concedido prazo para adequação da planilha de composição dos custos unitários (item 11.4).

Com relação à não apresentação da composição 97629, referente ao item 5.2 (violando o item 11.1.6 do Edital), indica que houve mero erro de digitação, sendo esta descrita como 97529, ao invés de 97629, sem ensejar qualquer prejuízo para a indicação do preço unitário, tendo sido apresentada na Planilha de Composição de Custos Unitários da Impetrante, o que foi objeto de arguição em contrarrazões, de forma que sua desclassificação sob esse item afronta aos itens 11.3 e 11.3.4 do Edital.

Já quanto à não apresentação da escala salarial (descumprimento do item 11.1.6 do Edital), destaca que apresentou a Escala Salarial de Mão de Obra, conforme requerido no Edital, e que foi desconsiderada na sua desclassificação - embora se confunda com a Composição dos Encargos Sociais – que não foi exigida como documento autônomo, conforme item 11.1.6 do Edital, alegando que seguiu estritamente o roteiro/modelo oferecido.

Quanto à inobservância do Edital por parte da autoridade coatora e violação generalizada aos princípios da competitividade e razoabilidade, destaca o excesso de formalismo e restrição caráter competitivo do certame, citando julgados em reforço à sua tese, ressaltando a necessidade de aplicação do art. 43, § 3o da Lei n. 8.666/93.

Pugnou pela concessão da liminar para determinar a classificação da sua proposta. Subsidiariamente, vindica que seja possibilitado à Impetrante a correção dos equívocos, sem alteração na planilha ou, ainda, que seja suspenso o certame e seus atos subsequentes (id. 65116454).

Postergada a análise do pedido inicial para após a vinda das informações.

Consórcio LC Cuiabá, representada pela LOTUFO Engenharia e Construções Ltda., manifestou-se nos autos como terceira interessada, defendendo a vinculação ao instrumento convocatório, pugnando pelo indeferimento da inicial; alternativamente, pelo indeferimento do pleito liminar e, no mérito, pela denegação da ordem.

A douta Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso apresentou as informações prestadas pela autoridade coatora, destacando que o ato combatido está amparado nas regras do edital e se apoia em falhas cometidas pela impetrante, pugnando pela denegação da ordem. (Id 67228491)

Liminar indeferida. (Id 69441457)

Dessa decisão foi interposto Agravo Interno, que será julgado em conjunto com o mérito do
mandamus.

O Estado de Mato Grosso ofertou contestação, reiterando as informações prestadas pela autoridade coatora, pela denegação da ordem.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, opinou pela denegação da ordem.

É o relato do necessário.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP
(RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança interposto contra ato supostamente ilegal praticado pelo Secretário de Estado de Saúde, que desclassificou a Impetrante da Concorrência 02/2020, por erros no preenchimento da planilha de composição de preços unitários.

As preliminares suscitadas pela empresa litisconsorte se confundem com o mérito.

Em síntese, aduz a Requerente que não foi oportunizada a correção das planilhas, sem alteração dos preços unitários, e que sua proposta foi a melhor apresentada, tendo sido desclassificada após apreciação dos Recursos da LC Cuiabá e Consórcio Hospital Cuiabá, segundo e terceiro colocados respectivamente.

Constata-se dos autos que a desclassificação da Impetrante decorreu de uma série de apontamentos trazidos nos Recursos Administrativos interpostos pelas demais concorrentes, por não atender ao
subitem 11.1.6, “g”, nos itens 11.4 e 11.13
(id. 65116450). A decisão administrativa desclassificou, ainda, a terceira concorrente, Consórcio Hospital Cuiabá.

Previa a Retificação do Edital de Concorrência n. 002/2020/SES (Processo n. 139230/2020), em referidos itens:

11.1.6
Na elaboração da proposta de preço, é necessário que a licitante apresente o valor unitário/global no mês-base do orçamento apresentado na planilha de referência, em moeda corrente nacional, incluindo todas as despesas diretas e indiretas necessárias à plena execução dos serviços/obra objeto da licitação atendendo aos seguintes itens:

a)
Quadro Resumo de Preços,

b)
Planilha Orçamentária sintética;

c)
Planilha de composição de preços unitários;

d)
Cronograma físico financeiro;

e)
Detalhamento do BDI;

f) Planilha de Leis Sociais

g) Escala salarial de Mão de Obra.

11.3
Erros no preenchimento da planilha não constituem motivo para a desclassificação da proposta.

11.4
A planilha poderá ser ajustada
pelo licitante
, no prazo indicado pela Comissão, desde que não haja majoração do preço proposto.

11.13
Não serão consideradas PROPOSTAS DE PREÇOS com ofertas de vantagens não previstas neste Edital, nem com valores ou vantagens baseadas nas ofertas dos demais Licitantes, bem como serão desclassificadas aquelas que não atenderem ás especificações e exigências do Edital e de seus anexos e que apresentem omissões, irregularidades ou defeitos capazes de dificultar o julgamento.

De proêmio, observa-se que o ato acoimado coator, em princípio, não teria oportunizado à Impetrante a retificação dos erros materiais e de digitação apontados, conforme se infere da Ata de Julgamento da Proposta de Preço (id. 65106988), em afronta ao previsto no item 11.4 do Edital e ao esculpido no art. 43, §3o da Lei de Licitações:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(...)

§ 3
o
É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Nesse sentido, posicionou-se este Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO/ REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PRELIMINAR DE ERROR IN PROCEDENDO – JULGAMENTO ULTRA PETITA – ACOLHIMENTO – DECOTE DO EXCESSO –
DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE QUE APRESENTOU VALOR GLOBAL DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA – ERRO NO PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS – AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA QUE PUDESSE RETIFICAR A PLANILHA SEM A MAJORAÇÃO DO VALOR – EDITAL PREVÊ EXPRESSAMENTE A POSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS PARA FINS DE CORREÇÃO DE ERRO, DESDE QUE NÃO ALTERE SUA SUBSTÂNCIA – PREVISÃO LEGAL DO ART. 43, § 3o, DA LEI N. 8.666/93 – INDEVIDA DESCLASSIFICAÇÃO
– PRECEDENTES DO STJ – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE, NOS TERMOS DA PRELIMINAR.

1. (...) Caracterizado o provimento ultra petita, não é necessário anular a sentença, basta que seja decotada a parte na qual a decisão se excedeu. Precedentes. (...) (AgRg no AREsp 153.754/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012).

2.
A eventual incorreção na planilha de custos e formação de preços constitui mera irregularidade e, superada posteriormente, sem alteração do preço global, não impede a habilitação, mormente quando o art. 43, § 3o, da Lei n. 8.666/93, prevê a possibilidade de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do procedimento.

3. Somente depois de oportunizada a correção, caso o licitante se negar a efetuá-la, é admitida a sua desclassificação do certame licitatório. (N.U 1004190-70.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020)

Nesse ponto, a decisão administrativa poderia se apresentar,
prima facie
, desconstituída de razoabilidade.

Sob o mesmo prisma, quanto a não apresentação da composição 97629 (item 5.2), em que,
a priori
, ocorreu somente erro de digitação de um algarismo (97629 no lugar de 97529), denota-se excesso de formalismo da Comissão de Licitação, repudiada pelo entendimento jurisprudencial:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO - CONCORRÊNCIA PÚBLICA N. 008/2016 – CAPACIDADE TÉCNICA – ERRO MATERIAL DA DATA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – EQUIVOCO QUE NÃO AFASTA A CAPACIDADE TÉCNICA APRESENTADA - EXCESSO DE FORMALISMO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

1. A Administração aplicou formalismo exagerado ao desclassificar a Impetrante em razão do erro material constante na data da prestação de serviço emitido por terceiro, uma vez que a referida data não interfere na capacidade técnica exigida no edital, posto que os demais documentos comprovam a exigência requerida.

2. “A exigência excessiva, injustificada e desproporcional contraria a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta”.
(N.U 0000262-33.2015.8.11.0101, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2017, Publicado no DJE 11/05/2017)

(N.U 1001747-06.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 26/06/2020)

Todavia, diante das informações trazidas pela Procuradoria Geral do Estado e pelo litisconsorte, verifica-se que permanecem injustificáveis e descumpridas as previsões contidas no edital, já que demonstrados divergências de valores para os mesmos materiais e mão de obra em composições de serviços distintos nas Composições de Preços Unitários, em afronta ao item 11.13 do Edital, assim como quanto à ausência de apresentação da Escala Salarial, expressamente requerida no item 11.1.6.g do Edital, totalmente diversa da Planilha de Leis Sociais, previstas em item diverso e específico (item 11.1.6.f), conforme supratranscrito.

Assim, considerando que a empresa Impetrante, não atendeu aos ditames contidos no Edital licitatório, deixando de preencher todos os requisitos nele exigidos, ainda que tenha apresentado a melhor proposta, não se constata ilegalidade no ato administrativo que a desclassificou.

Quanto à necessidade de observância de todos os dispositivos contidos no edital licitatórios, sob pena de afronta ao princípio da isonomia entre os licitantes, posicionaram-se as Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PUBLICIDADE – DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA LICITANTE VENCEDORA – SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS ESTABELECIDAS EM EDITAL – IDENTIFICAÇÃO DA PROPOSTA –PRELIMINAR DE PRECLUSÃO – REJEIÇÃO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA SUSPENDER O CERTAME – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL E ISONOMIA – CARACTERIZAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – EFEITO SUSPENSIVO REVOGADO.

1. Não há preclusão para apreciação pelo Poder Judiciário de ilegalidades em procedimento licitatório, porquanto havendo arguição de descumprimento das exigências editalícias, sobretudo quanto à sua interpretação e consequente inobservância pelo ente público licitante, cabível seu enfrentamento na seara judicial, ainda que não se tenha exaurido a via administrativa.

2. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o edital é a lei do certame, e, enquanto instrumento convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos da licitação, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as garantias das partes interessadas, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os licitantes.

3. Implica em ofensa aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, o descumprimento de exigência estabelecida em edital submetida a todos os licitantes
, especialmente quanto caracteriza possível identificação da proposta, situação vedada pelo § 3o, do art. 3o, da Lei no 8.666/1993. (N.U 1007017-97.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2020, Publicado no DJE 15/10/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA - INABILITAÇÃO DE EMPRESA – LIMINAR INDEFERIDA – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS EXIGIDOS NO EDITAL – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL - FUMUS BONI IURIS NÃO CARACTERIZADO – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Para a concessão da medida liminar em sede de mandado de segurança imprescindível se faz a presença dos requisitos relativos ao fumus boni iuris e ao periculum in mora.

2.Verificada que a exigência contida no procedimento licitatório encontra espeque legal na lei regulamentadora (Lei n. 8.666/1993), resta patente a sua legalidade, o que afasta a possibilidade de intervenção judicial, sob pena de ingerência indevida no mérito administrativo.

3. Em decorrência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as previsões editalícias constituem lei tanto para os licitantes quanto para a Administração Pública.

4. Ausentes os requisitos para a concessão da liminar, a manutenção do seu indeferimento é medida impositiva.
(N.U 1004820-04.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 19/06/2020)

Com efeito, nos termos do art. 3.o da Lei Federal n.o 8.666/1993, a licitação deve atender ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, segundo o qual “
o edital é a lei interna do concurso, que vincula não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, e que estabelece regras dirigidas à observância do princípio da igualdade, devendo ambas as partes observar suas disposições
” (STJ, 5.a Turma, RMS n.o 28.995/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 13.04.2010).

Assim, se a licitante deixou de atender as exigências contidas no Edital de regência para a sua habilitação no certame, aceitou o risco de sua desclassificação, o que de fato ocorreu.

Dessa forma, ainda que tenha apresentado a melhor proposta, considerando que não atendeu todos os critérios indicados no Edital, não há que se verifica direito líquido e certo a ser amparado na estreita via do mandado de segurança.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, DENEGO A SEGURANÇA vindicada, ante a ausência de ofensa a direito líquido e certo, restando PREJUDICADO o Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/04/2022