Tribunal: TJMT
Processo: 1014104-15.2016.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS – APLICAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SOBRE A CADEIA PRODUTIVA DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA DOS COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
A celebração do Convênio CONFAZ n. 110/2007 não transformou o recolhimento do ICMS em plurifásico. O imposto continua incidindo uma única vez, sendo determinado apenas seu recolhimento antecipado pelas distribuidoras como forma de garantir melhor efetividade à tributação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014104-15.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[SINBRACOM - SINDICATO BRASILEIRO DAS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTIVEIS - CNPJ: 06.190.778/0001-97 (APELANTE), SERGIO MONTENEGRO DE ALMEIDA FILHO - CPF: 617.598.723-34 (ADVOGADO), FABIO HENRIQUE DE ALMEIDA CARDOSO - CPF: 435.038.023-04 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), LUIS ERNESTO DOS SANTOS ABIB - CPF: 274.347.058-50 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS – APLICAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SOBRE A CADEIA PRODUTIVA DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA DOS COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

A celebração do Convênio CONFAZ n. 110/2007
não transformou o recolhimento do ICMS em plurifásico. O imposto continua incidindo uma única vez, sendo determinado apenas seu recolhimento antecipado pelas distribuidoras como forma de garantir melhor efetividade à tributação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Trata-se recurso de Apelação Cível interposto
por
SINBRACOM - SINDICATO BRASILEIRO DAS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS

em face de sentença, não modificada em embargos de declaração, proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da
A
ção Ordinária Declaratória
ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
(proc. n. 1014104-15.2016.8.11.0041), julgou improcedente o pedido e condenou o Autor/Apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado.

Em suas razões aduz, em síntese, a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n. 110/2007 e dos dispositivos do Decreto MT n. 2.212/2014, dele decorrente, diante da impossibilidade de aplicação da substituição tributária sobre a cadeia produtiva de tributação monofásica dos combustíveis e lubrificantes.

Argumenta que “
apesar da Constituição Federal atribuir competência à lei complementar para definição dos combustíveis e lubrificantes, sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez (artigo 155, II, § 2o, XII, alínea “h”) e a Emenda Constitucional no 33/2001 delegar aos Convênios a possibilidade de regulamentação da matéria enquanto não entrar em vigor a citada Lei Complementar, tais previsões não permitem que o Convênio autorize a incidência do aludido imposto em mais de uma vez tal como foi feito pelo Convênio CONFAZ 110/2007 e internalizado pela legislação Mato-Grossense, ao estabelecer regime de substituição tributária sem observar o regime monofásico instituído pela Constituição da República
”.

Ressalta que “
em momento algum pugnou pelo reconhecimento da ilegalidade/inconstitucionalidade do regime de substituição tributária como técnica de arrecadação, declarando-se expressamente ciente, que este, conforme entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, é constitucional. O que se pleiteia, é declaração de impossibilidade de aplicação da Substituição Tributária sobre uma cadeia produtiva de Tributação Monofásica, uma vez que este é o regime disciplinado pela Constituição Federal para o ICMS Combustível
”.

Verbera que “
se o artigo 4o da Emenda Constitucional no 33/2001 determinou a transferência provisória da regulação sobre essa matéria(tributação Monofásica) para o CONFAZ, o fez tão somente no sentido de que este órgão criasse a tributação Monofásica do ICMS sobre os combustíveis e lubrificantes. E não, em hipótese alguma, para que o referido órgão (CONFAZ) criasse uma equivocada tributação de substituição tributária do ICMS sobre os combustíveis e lubrificantes
”.

Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança.

Tempestividade e preparo recursal certificados (Id. 89189597 e 89668980).

Contrarrazões ofertadas no Id. 89189599.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça declina da manifestação ante a ausência de interesse público a ensejar a intervenção ministerial (Id. 96333993).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

- DA (IN)COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA

Compulsando os autos, verifica-se que a ora apelante manejou agravo de instrumento, autuado sob o n. 1002954-29.2017.8.11.0000, contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela cautelar.

Naqueles autos, contudo, houve decisão de declínio de competência do feito ao microssistema dos juizados especiais da Fazenda Pública, em referência ao entendimento firmado no IRDR n. 85560/2016, cujo dispositivo segue: “
Pelos fundamentos delineados: I) determino ao Juízo de Primeira Instância que proceda à remessa dos autos de origem ao Juizado Especial da Fazenda Pública ou a Vara que as suas vezes fizer; e II) declino da competência à Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso
”.

Contra a decisão foram opostos embargos de declaração, sendo que, pela superveniência da sentença no processo de origem, não houve seu conhecimento, sem adentrar na questão da competência: “
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E DOU POR PREJUDICADO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil
”.

Ocorre que a comunicação da decisão declinatória ocorreu em 22/05/2019 e a sentença em 19/10/2020, de modo que, sendo matéria de ordem pública e ainda pendente, compete seu exame.

Com efeito, sendo a ação manejada por Sindicato, ainda que o valor atribuído à causa seja inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, não está no rol de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, em virtude de a parte autora não se enquadrar nas disposições contidas no inciso I, artigo 5o, da Lei n. 12.153/2009, que dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública. Veja-se:

Art. 5o Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública:

I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;

Nessa intelecção, arestos deste Tribunal de Justiça, inclusive em sede de conflito de competência:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA COMARCA DE JUÍNA E JUÍZO DA 2a VARA CÍVEL DA MESMA COMARCA – AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DE MATO GROSSO - SINTEP-MT EM DEFESA DE DIREITO COLETIVO - ENTIDADE NÃO ELENCADA NO ROL ESTABELECIDO PELO ARTIGO 5o, INCISO I, DA LEI FEDERAL No 12.153/2009 - COMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA (JUÍZO DA 2a VARA CÍVEL) – CONFLITO ADMITIDO E JULGADO PROCEDENTE.

Pelo fato de o sindicato não constar no rol daqueles que podem ser parte autora perante o Juizado Especial da Fazenda Pública, nos termos do artigo 5o, inciso I, da Lei Federal n° 12.153/09, a ação proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público de Mato Grosso - SINTEP/MT - deve tramitar no Juízo da 2a Vara Cível (Vara Especializada da Fazenda Pública).

Conforme, ainda, orientação do Superior Tribunal de Justiça e nos termos da Súmula 629/STF, o sindicato, na qualidade de substituto processual, atua na esfera judicial na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representa, de modo que n
essa situação não pode ser parte ativa nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, a teor do que estabelece o artigo 2o, §1o, inciso I, da Lei Federal no 12.153/2009
.

(N.U 1001493-10.2018.8.11.0025, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2019, Publicado no DJE 11/10/2019)

RECURSOS DE APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - AJUIZADA PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DE MATO GROSSO - SINTEP-MT EM DEFESA DE DIREITO COLETIVO - ENTIDADE NÃO ELENCADA NO ROL ESTABELECIDO PELO ARTIGO 5o, INCISO I, DA LEI FEDERAL No 12.153/2009 - COMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA - BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA MANTIDOS - APELO PROVIDO - RECURSO ADESIVO DESPROVIDO.1. Como o Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público de Mato Grosso-
SINTEP/MT não está elencado no rol daqueles que podem ser parte autora perante o Juizado Especial da Fazenda Pública
, nos termos do art. 5o, I, da Lei Federal 12.153/09, a presente demanda deve tramitar no Juízo da Especializada da Fazenda Pública desta Capital. 2. Estando no processo pessoa jurídica, sem fins lucrativos, basta a mera afirmação da hipossuficiência, cabendo a parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica, até porque a concessão do benefício não é definitiva, nos termos do artigo 8o da Lei no 1.060/50. (N.U 0052602-37.2015.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 23/08/2017) (grifou-se).

APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA PROPOSTA PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DE MATO GROSSO – SINTEP/MT – ENTIDADE NÃO ELENCADA NO ROL ESTABELECIDO PELO ARTIGO 5o DA LEI 12.153/2009 – DEFESA DE DIREITO COLETIVO – COMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA – SENTENÇA REFORMADA - APELAÇÃO PROVIDA. Não estando o Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público de Mato Grosso – SINTEP/MT elencado dentre aqueles que podem ser parte autora no Juizado Especial da Fazenda Pública, nos termos do art. 5o, I, da Lei 12.153/09,
é competente para processar e julgar a ação ordinária por ele proposta o Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública.

(N.U 0038980-56.2013.8.11.0041, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/08/2016, Publicado no DJE 05/08/2016) (grifou-se)

Colha-se, a propósito, a orientação do Superior Tribunal de Justiça acerca da atuação dos sindicatos na qualidade de substituto processual:

(...) O STJ entende que, nos termos da Súmula 629/STF, a associação ou o sindicato, na qualidade de substituto processual, atua na esfera judicial na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representa, dispensando-se a relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações.” Precedentes: AgRg nos EDcl no AREsp 656.423/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12.5.2015, DJe 19.5.2015; EDcl no AgRg no REsp 823.465/RS, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 3.5.2012, DJe 16.5.2012; EREsp 941.108/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 18.12.2009, DJe 8.2.2010. 4. Dessume-se que o acórdão recorrido está em dissonância com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Recurso Especial provido.” (REsp 1531371/SC, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015)

Assim, no caso em apreço, inviável o processamento perante os Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Destaca-se, aliás, que o Estado de Mato Grosso anuiu com os termos dos embargos de declaração no sentido da impossibilidade de remessa dos autos aos juizados especiais da Fazenda Pública sob a faceta da ilegitimidade ativa
ad causam
(Id. 8268828 – autos do Agravo de Instrumento).

Por esses motivos,
reconheço
a competência do Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública, bem como deste e. Tribunal de Justiça para o exame do recurso.

- MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso.

Infere-se dos autos que SINBRACOM - SINDICATO BRASILEIRO DAS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS ajuizou Ação Declaratória contra o ESTADO DE MATO objetivando o reconhecimento do direito de
não se submeter à exação tributária oriunda no ICMS por substituição tributária
, ao argumento de inconstitucionalidade de tal cobrança.

Após o devido trâmite processual o pedido foi julgado improcedente, o que ensejou a interposição do presente apelo.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

“[...] Trata-se de ação declaratória, com pedido de tutela antecipada, ajuizada por SINBRACOM – SINDICATO BRASILEIRO DAS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS em face do ESTADO DE MATO GROSSO, ambos qualificados.

A parte requerente aduz que as empresas que se dedicam à distribuição de combustíveis são contribuintes, por força de expressa disposição legislativa, do ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços, quanto às operações de sua titularidade no Estado de Mato Grosso.

Assevera, contudo, que estão sendo compelidas a procederem ao recolhimento de ICMS Substituição Tributária sobre aquisições de
álcool etílico hidratado combustível (AEHC)
, violando a norma constitucional que determinar a incidência monofásica do imposto.

Consigna que o ato do requerido encontra respaldo no Convênio CONFAZ no 110/2007, mas que este, por infringir norma constitucional, está sendo cobrado ilegalmente, pelo que requereu a declaração de nulidade dos créditos tributários oriundos do ICMS-ST incidentes sobre combustíveis/lubrificantes, bem como a respectiva suspensão em sede liminar.

[...]

Pois bem, de plano, sobreleva destacar o disposto no art. 155, inciso II e §2o, inciso XII, alínea “h”, da Constituição Federal, que determina, mediante regulação a ser dada por lei complementar, a tributação monofásica sobre combustíveis e lubrificantes, senão vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

XII - cabe à lei complementar:

[...]

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b ; (Incluída pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) (Vide Emenda Constitucional no 33, de 2001)

Por sua vez, o art. 4o da Emenda Constitucional 33/2001 estabelece, in litteris:

Art. 4o Enquanto não entrar em vigor a lei complementar de que trata o art. 155, §2o, XII, h, da Constituição Federal, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos do § 2o, XII, g, do mesmo artigo, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.

Com efeito, o Convênio ICMS n. 110/2007, celebrado pelo CONFAZ, dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo e com outros produtos.

No mesmo sentido, o RICMS-MT disciplinou o regime de substituição tributária no Estado, consoante se infere dos artigos 463 e seguintes, in litteris:

Art. 463 Fica atribuída a condição de sujeito passivo por substituição tributária ao remetente, situado em outra unidade da Federação, que destinar ao Estado de Mato Grosso combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, adiante relacionados, observada a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento a este Estado: (cf. cláusula primeira do Convênio ICMS 110/2007 e respectivas alterações)

I – álcool etílico não desnaturado, com um teor alcoólico em volume igual ou superior a 80% vol (álcool etílico anidro combustível e álcool etílico hidratado combustível), 2207.10;

II – gasolinas, 2710.12.5;

III – querosenes, 2710.19.1;

IV – óleos combustíveis, 2710.19.2;

V – óleos lubrificantes, 2710.19.3;

VI – outros óleos de petróleo ou de minerais betuminosos (exceto óleos brutos) e preparações não especificadas nem compreendidas noutras posições, que contenham, como constituintes básicos, 70% ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto os que contenham biodiesel e exceto os resíduos de óleos, 2710.19.9;

Neste ponto, sustenta a parte autora que o aludido dispositivo legal é inconstitucional, por violar a norma que impõe a tributação monofásica.

Todavia, o regime de substituição tributária não atenta contra a incidência monofásica do imposto, porquanto somente visa conferir racionalização e efetividade da tributação, razão pela qual não se afigura ilegal.

[...]

Dessa forma, não se verifica que o regime de substituição tributária envolvendo combustíveis e lubrificantes atente contra a previsão constitucional de tributação monofásica, tendo em vista que, salvo melhor juízo, a substituição apenas diz respeito a uma técnica para facilitação da cobrança do tributo.

[...]

Logo, tem-se que a parte autora não logrou êxito em demonstrar que o ente requerido tenha atuado de forma ilegal e arbitrária, não se desincumbindo do ônus imposto pelo art. 373, I, do CPC.

Em face do exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo improcedente a presente ação e extingo o feito, com resolução do mérito.

Condeno a parte autora em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, §2o, do CPC.

[...]”

Pois bem.

De início, cumpre registrar que, em 29/11/2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, concluiu, por maioria, pela
inexistência
de repercussão geral da questão constitucional suscitada no
Leading Case
RE 1243875, que deu origem ao Tema 1073 (
Compatibilidade com a Constituição Federal do Convênio CONFAZ no 110/2007, a prever o regime de substituição tributária na incidência do ICMS sobre as operações envolvendo combustíveis e lubrificantes
), tendo transitado em 21/04/2022:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES ENVOLVENDO COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. CONVÊNIO. 1. Matéria infraconstitucional 2. Caracterizada ausência de repercussão geral.

(RE 1243875 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 28/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 07-04-2022 PUBLIC 08-04-2022)

Feita tal anotação, defende o Sindicato Apelante, em essência, a impossibilidade de aplicação da substituição tributária sobre a cadeia produtiva de tributação monofásica do combustíveis e lubrificantes, regulados pelo Decreto Estadual no 2.212/2014, bem como pelo Convênio CONFAZ no 110/2007, em razão de dissonância com o disposto na alínea “h” do inciso XII do § 2o do artigo 155 da Constituição Federal, e artigo 4o da Emenda Constitucional no 33/2001.

Transcrevo o artigo 36 do Decreto Estadual no 2.212/2014 (Anexo V do RICMS-MT) ora atacado::

“
Art. 36 Na operação interna, fica reduzida a 14% (quatorze por cento) do respectivo valor, a base de cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária incidente sobre o álcool etílico hidratado combustível - AEHC
, produzido em Mato Grosso, a partir de matéria-prima de produção mato-grossense, e originado de estabelecimento industrial localizado no território estadual, inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado e enquadrado na CNAE 1071-6/00, 1072-4/01 ou 1931-4/00, desde que a operação própria interna tenha sido promovida ao abrigo do disposto no artigo 35 deste anexo. (cf. art. 2° da Lei n° 7.925/2003)

§ 1° Para fins do disposto neste artigo, cabe ao estabelecimento destinatário efetuar, antes do início do trânsito da mercadoria, o recolhimento do ICMS devido a título de substituição tributária, determinado pela aplicação da alíquota vigente sobre a base de cálculo reduzida na forma do caput deste preceito e apurada com observância do estatuído no § 3° também deste artigo.

§ 1°-A Em substituição à forma de recolhimento do imposto prevista no § 1° deste artigo, o estabelecimento destinatário poderá ser credenciado como substituto tributário junto à Secretaria de Estado de Fazenda para efetuar a apuração e o recolhimento mensal do ICMS devido a título de substituição tributária, observado o disposto nesse capítulo e em normas complementares.

§ 2° Ficam vedadas, para fins da fruição do benefício previsto neste artigo:

I – a sua cumulatividade com qualquer outro crédito ou benefício;

II – a sua fruição no caso de operações inidôneas ou irregulares ou quando não for observado o disposto nos artigos 13 e 14 das disposições permanentes;

III – a dedução no valor determinado na forma deste artigo do valor do imposto referente à operação própria do remetente.

§ 3° A aplicação do percentual de que trata o caput deste preceito implica:

I – a aceitação, para os fins deste artigo, da base de cálculo segundo os valores fixados em listas de preços mínimos ou preço médio móvel ponderado, divulgados pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda ou Ato COTEPE, quando houver, sobre o qual incidirá o imposto;

II – a tributação simplificada, cuja determinação do ICMS devido a título de substituição tributária é realizada de modo direto e sem dedução do ICMS devido sobre a operação própria do respectivo remetente.

§ 4° (revogado) (Revogado pelo Dec. 582/2016, efeitos a partir de 1°/05/2016)

§ 5° O recolhimento de que trata este artigo é condição indispensável ao encerramento da cadeia tributária pertinente a operação interna originada na forma do artigo 35 deste anexo
.”

Para fins de registro, a citada norma já foi inclusive revogada pela Lei Complementar no 631/2019, com efeitos a partir de 1o/1/2020.

Pois bem.

A tese recursal não vinga. A celebração do Convênio CONFAZ n. 110/2007 não transformou o recolhimento do ICMS em plurifásico. O imposto continua incidindo uma única vez, em consonância com o princípio da não-cumulatividade, sendo determinado apenas seu recolhimento antecipado pelas distribuidoras como forma de garantir melhor efetividade à tributação.

Insta salientar que a legitimidade do regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária já foi, há muito, assentada pelo Superior Tribunal Federal no RE n. 213.396/SP, mesmo para período anterior ao viger da Lei Complementar n. 87/1996.

Logo, inexistente o alegado “
regime plurifásico disfarçado pelo regime de substituição tributária
”, fundamento do pedido da parte Autora/Apelante, a manutenção da sentença de improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

Sobre o tema, colaciono julgados deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA NA INICIAL – EXIGÊNCIA DO FISCO ESTADUAL QUE A USINA DE ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO COMBUSTÍVEL (AEHC) UTILIZE O PMPF COMO BASE DE CÁLCULO DO ICMS-NORMAL NAS OPERAÇÕES DE VENDA PARA DISTRIBUIDORA PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL REINSTITUÍDO – LICITUDE DO PMPF RECONHECIDA NO STJ APENAS NOS CASOS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DO CÁLCULO DO TRIBIBUTO EVIDENCIADA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO PERIGO NA DEMORA DEMONSTRADOS – DECISÃO (...) Nos termos do artigo 485 do RICMS na operação de venda interna de álcool etílico hidratado combustível realizado por usina ou destilaria localizada no Estado de Mato Grosso, o ICMS deve ser recolhido na modalidade normal e por operação;
Já as distribuidoras que adquirirem esses produtos das usinas ou destilarias que devem recolher na modalidade de substituição tributária.
(...) (N.U 1019014-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/11/2020, Publicado no DJE 18/12/2020) (destaquei)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - ILEGALIDADE RECOLHIMENTO ICMS NA MODALIDADE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INOCORRÊNCIA – DIREITO A CREDITAMENTO DO IMPOSTO – JURISPRUDENCIA CONSOLIDADA – RECURSO DESPROVIDO. (...)
Não se afigura indevida a retenção do ICMS por substituição tributária na aquisição de combustível
, vez que a jurisprudência da Corte Superior tem reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se caracteriza como insumo, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária. Recurso desprovido (N.U 0163458-94.2015.8.11.0000, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/10/2018, Publicado no DJE 29/10/2018) (destaquei)

Apenas para reforçar, sobre a ADI 4171, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 20/05/2015, vejamos a ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1o; 150, INCISO I; E 155, § 2o, INCISO I E § 5o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5o). Precedente da Corte. III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5o da Cláusula Vigésima Primeira). IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4o do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4o, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente.

(ADI 4171, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 20-08-2015 PUBLIC 21-08-2015)

No caso versado tratava do estorno correspondente ao ICMS diferido, hipótese distinta destes autos. Trago julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que bem abordou a matéria:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - CONVÊNIO 54/2016 - INOCORRÊNCIA DE REPRODUÇÃO DO CONVENIO REVOGADO - INCONSTITUCIONADADE DECLARADA PELO STF - ADI 4171 - DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MS - IMPOSSIBILIDADE

- O convênio 54/2016 que alterou o Convênio 110/2007, que dispõe sobre o regime de substituição tributária do ICMS devido pelas operações com combustíveis e lubrificantes, relacionados no Anexo VII do Convênio ICMS 142/18, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse, dedução, ressarcimento e complemento do imposto, não renovou a cobrança do tributo na forma declarada inconstitucional pelo STF

- O STF através da ADI 4171 analisou se o estorno correspondente ao ICMS diferido na forma como especificado nos §§ 10 e 11 do convênio 110/2007 seria inconstitucional, o que difere da legalidade da cobrança de adicional de ICMS.

- O adicional de ICMS seria a cobrança da diferença do valor devido à unidade federada de destino em razão do preço praticado na unidade federada, uma vez que o que define o valor do tributo pago por substituição tributária é a pauta fiscal, o que não se confunde com valor de venda final.

- Inexiste qualquer repetição de tributo ou inconstitucionalidade no Convênio 54/2016 capaz de eivá-lo de nulidade quanto a cobrança de ICMS em combustíveis, afastando-se qualquer tese de bitributação pelo fato de ser cobrado incialmente o tributo da Refinaria.

- A analise de questões relativas ao mérito que não estejam demonstradas leva a necessidade de uma dilação probatória, o que não se admite no mandado de segurança. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.088805-3/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Santiago , 8a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/06/2021, publicação da súmula em 23/06/2021)

Vale dizer, ainda, que relativo a ADI 7164, recentemente invocada pelo apelante em sede de memoriais, e na qual foi admitida como
amicus curiae
, não tem por objeto o Convênio CONFAZ n. 110/2007, de modo que nada impede o julgamento destes autos. Todavia, transcrevo trecho de uma decisão cautelar nela decidida:

“72.
Por conseguinte, para além de reproduzir a dicção constitucional (art. 3o, LC 192/2022), o Legislador nacional realizou as escolhas que lhe competiam quanto à definição dos combustíveis e lubrificantes sujeitos ao regime monofásico
e à modalidade de alíquota incidente nos arts. 2o, 6o e 7o do mencionado diploma legal, nos seguintes termos:

“Art. 2o Os combustíveis sobre os quais incidirá
uma única vez o ICMS
, qualquer que seja sua finalidade, são os seguintes:

I - gasolina e etanol anidro combustível;

II - diesel e biodiesel; e

III - gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural.

(...)

Art. 6o Os Estados e o Distrito Federal disciplinarão o disposto nesta Lei Complementar mediante deliberação nos termos da alínea g do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal.

§ 1o Serão admitidas:

I - equiparações a produtores dos combustíveis referidos no art. 2o para fins de incidência do ICMS nos termos desta Lei Complementar; e

(...)

Art. 7o Enquanto não disciplinada a incidência do ICMS nos termos desta Lei Complementar, conforme o disposto no art. 6o, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação’

73. Nesse tópico, em seara preliminar, firmo convicção no sentido de que é dado ao Congresso Nacional fixar o regime de alíquotas, se específicas ou ad valorem, por meio de lei complementar de escopo nacional. No art. 146, I e II, do texto constitucional, há reserva de lei qualificada para dispor, de um lado, sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; e,
de outro, acerca de regulamentação às limitações constitucionais ao poder de tributar
. Do mesmo modo, as normas do art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, “f”, “h” e “i”, da Constituição da República, são, em maior ou menor grau, tangenciados pelo que disposto na LC 192/2022, como se depreende de seus arts. 4o (definição de contribuintes – aspecto pessoal da regra-matriz do ICMS incidente sobre os combustíveis);
5o (aspectos espacial e temporal da regra-matriz do ICMS incidente sobre os combustíveis);
6o (responsabilidade tributária e equiparações ao sujeito passivo, mecanismo de compensação, periodicidade de reajustes em complemento à anterioridade nonagesimal e consideração da atual base de cálculo na fixação das alíquotas); e, 7o(base de cálculo do ICMS-diesel na hipótese de omissão do CONFAZ). Nessa mesma linha, também resta clara a regulamentação constitucional dos arts. 3o, V, “b”; e, 6o, §§4o e 5o, do diploma, ao determinar que as alíquotas serão específicas e ao fixar a periodicidade mínima de reajustes e os critérios pertinentes às “estimativas de evolução do preço dos combustíveis de modo que não haja ampliação do peso proporcional do tributo na formação do preço final ao consumidor” na definição das alíquotas, como diretriz para o CONFAZ.

74. Nesse sentido, recorro ao escólio doutrinário de José Eduardo Soares de Melo a respeito da necessidade de prevenir-se conflitos tributários no caso do regime monofásico do ICMS-combustível por intermédio de lei complementar, nos termos do art. 146, I, da Constituição:

“Em princípio, a matéria pertinente à estipulação de alíquotas é de competência do Legislativo, por se tratar de elemento constitutivo da quantificação do tributo, que só pode ser veiculado por ato com força de lei, para que o tributo possa ser imputado aos sujeitos passivos da respectiva obrigação (princípio do consentimento). Inquestionável o dogma de que a obrigação tributária (compreendida a fixação de alíquotas) somente pode ser prevista em lei, enquanto que ao Executivo compete a edição de atos para a sua fiel execução, mas nunca para inovar na ordem jurídica.

Cabendo a definição das alíquotas relativas aos mencionados produtos à deliberação dos Estados e DF (§2o, XII, g, da CF), os representantes dos Governadores (Secretários de Fazenda e de Finanças) – sem a participação do Legislativo – é que quantificarão as respectivas obrigações tributárias, mediante a expedição de singelos Convênios (meros acertos administrativos).

Nesse contexto, atribui-se uma injurídica discricionariedade, porquanto a alíquota poderá ser específica (determinada quantidade de dinheiro aplicada sobre metragem, peso), ou ad valorem (determinada sobre um específico valor); além de revelar ampla margem de liberdade ao dispor que poderá incidir ‘sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência’, inserindo-se no âmbito do malsinado arbítrio.

(...)

É inconcebível entender que os Secretários de Estado e de Finanças (via convênios) possam estipular, aumentar, etc., as alíquotas de ICMS, majorando o preço de produtos (combustíveis, lubrificantes, gás natural) significativos para economia nacional, com total e inteira surpresa para os contribuintes e consumidores.

(...)

A matéria relativa à apuração
e destinação dos impostos, também não poderia ser regulada por representantes do Executivo, uma vez que a discriminação constitucional das receitas tributárias insere-se no âmbito da ‘competência’ (regime federativo), também insuscetível de modificação por emenda constitucional (art. 60, §4o, I).

(...)

Nesse sentido, os Estados e DF exercem suas competências tributárias (instituição de ICMS) relativamente às operações mercantis realizadas em seus âmbitos territoriais (limitações geográficas), segundo pautas constitucionais, o que não impede a ocorrência de conflitos, cuja solução deva observar parâmetros de lei complementar (art. 146, I), de natureza interpretativa, e nunca por meros convênios firmados por representantes do Executivo.” (MELO, José Eduardo Soares de. Os Convênios de ICMS antes e depois da Emenda 33/2001. ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). O ICMS e a EC 33. São Paulo: Dialética, 2002, p. 135-137, grifos nossos)

75. Com espeque nesse raciocínio decisório, a partir dos arts. 146 e 155 da Constituição, este STF considerou na ADI 5.469, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 25.05.2021, que a
regulamentação do diferencial de alíquotas no ICMS exige a forma de lei complementar
, sendo incabível a substituição dessa espécie legislativa por Convênio CONFAZ.

76. Assim, verificada a higidez da LC 192/2022, uma vez que não houve extravasamento de competência legislativa de sua parte, em consonância ao art. 155, §5o, da Constituição da República, compete aos Estados e DF, mediante convênio no âmbito do CONFAZ,
estabelecer as regras necessárias à aplicação do regime monofásico da gasolina, etanol anidro combustível, diesel, biodiesel e gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural.
No que toca à margem de conformação de alíquotas de ICMS-combustível imputada a esse colegiado, há limites normativos claros decorrentes da leitura conjunta dos arts. 2o, 6o e 7o, da LC 192/2022, e dos arts. 145, 150, 152 e 155, §§2o, XII, “g”, 4o e 5o, da Constituição da República.

(...)

77. Por esmero argumentativo,
convém atentar que no conjunto de diretrizes estabelecidas não se está a elevar a LC 192/2022 a bloco de constitucionalidade ou a admitir no âmbito de ADI a resolução de crise de legalidade e ofensa indireta à Constituição
. Na verdade, por meio de interpretação conforme, assentada a competência legislativa do Congresso Nacional para editar a referida lei, é da tradição jurisprudencial deste STF utilizar-se dessa técnica decisória para
promover segurança jurídica e indicar à comunidade jurídica as normas aplicáveis e respectivos parâmetros jurídico-hermenêuticosem um campo constitucional polêmico
. A título de exemplo, confiram-se o que se passou na ADI-MC-Ref 6341, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ Ac. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 13.11.2020, ou na ADI-MC 6529, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 15.10.2020. (...).

78. Trata-se, por conseguinte, de fixação de diretriz pretoriana, diante da eficácia expansiva, vinculante e erga omnes das decisões proferidas pelo STF em controle abstrato de constitucionalidade.
O fato de pleitear-se interpretação conforme à Constituição não altera ou obsta a fixação de tese, ainda que provisória e sujeita a referendo, para fins de estabilizar as expectativas federativas a respeito da temática ora submetida ao STF.

79. Em suma, afirmo que não cabe interpretação conforme ao art. 4o da EC 33/2001, porque referido dispositivo ostenta eficácia exaurida. Por outro lado, a mesma técnica decisória é passível de adoção, em bases parcialmente diversas ao que pleiteado pelo requerente, no que toca ao art. 155, §5o, da Constituição da República, adicionado pela EC 33/2001, e ao art. 6o da LC 192/2002, que versam sobre a fixação de alíquotas ao ICMS-combustível por deliberação dos Estados e DF na forma do art. 155, §2o, XII, “g”, do texto constitucional.

80.
Desse modo, defiro parcialmente o pedido
(ii) da “VI - Conclusão” do pleito de aditamento à exordial, com a finalidade de
conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 155, §5o, da Constituição, e 6o da LC 192/2022.
Fixo, portanto, orientação judicial no sentido de que, no exercício das competências previstas nesses artigos,
as alíquotas de ICMS-combustível sejam:
(...).

4) Omissão do CONFAZ em exercer a competência relativa à fixação de alíquotas do ICMS-combustível e medidas transitórias para atenuação do comportamento omissivo

81. Há, ainda, pleito cautelar atinente à certificação de ato inconstitucional omissivo por parte do CONFAZ, bem como atribuição de prazo de 30 (trinta) dias para o exercício em sua plenitude da competência tributária plena no que toca à definição de alíquotas. Transcorrido esse lapso in albis, requer-se a aplicação, por analogia, da regra do art. 7o da LC 192/2022 prevista para o diesel a todos os combustíveis.

82. Nesse ponto, as autoridades informantes apresentaram objeções que demandam detida análise nesta decisão. Primeiro, afirmaram que é contraditório por parte do proponente assentar, simultaneamente, uma omissão em relação a todos os combustíveis do art. 2o da LC 192/2022, com exceção do diesel, desejando em relação a este a aplicação de regra de transição e permanência de estado omissivo por parte do CONFAZ.
Segundo, aludem que os Estados estavam impedidos de adotar o regime monofásico de tributação do ICMS-combustível, porquanto inexistia lei complementar na espécie.
Terceiro, apontam que o exercício de competência tributária consiste em uma prerrogativa dotada de facultatividade, logo existiria a hipótese legítima de deixar de fazê-lo. Quarto, sustentam se tratar de silêncio eloquente do Congresso Nacional a opção por estabelecer regra transitória apenas para o diesel, o que inviabilizaria a aplicação analógica pretendida.

83. De saída, impende observar que não nos parece guardar razão a alegação de que os Estados e o DF estavam submetidos pelo Congresso Nacional a forçado estado de inércia, em função da ausência da lei complementar prevista no art. 155, §2o, XII, “g”, do texto constitucional. Verifico que o art. 4o da EC 33/2001 determinava a esses entes que fixassem normas para regular provisoriamente a sistemática do ICMS-combustível. Portanto, ao fazê-lo, certamente o CONFAZ deveria observar as diretrizes presentes no art. 155, §4o, do texto constitucional, o que inclui a uniformidade em todo o território nacional.

84. Nessa linha, para além de não implementar o obrigatório regime monofásico na tributação dos combustíveis por ICMS, instituiu-se, por meio do Convênio ICMS 110/2007, uma complexa sistemática a partir de substituição tributária progressiva, que em muitos aspectos não atende as diretrizes interpretativas acima enunciadas.

85. Portanto, a omissão imputada pelo Autor ao CONFAZ tem razão de ser,
quando se constata o animus de manutenção de sistemática contrária aos ditames da EC 33/2001, especialmente do art. 155, §§4o e 5o, da Constituição da República. Nessa senda, além do fator temporal referente a duas décadas, o mesmo argumento justifica a caracterização em jurisdição constitucional de um “silêncio transgressor”, como se depreende da doutrina de Clèmerson Clève:

“O silêncio transgressor, a inércia do legislador —é dizer, a omissão inconstitucional—, não podem ser concebidos de um ponto de vista puramente naturalístico. O comportamento só assume a qualificação de omissão em relação a uma norma que impõe a alguém o dever de agir, diriam com razão os penalistas. A contribuição do direito penal pode ser aproveitada pela doutrina constitucional: ‘necessariamente referida a uma ação, a omissão não existe em si: o que existe é a omissão de uma ação determinada’, ou seja, o produto da vontade de não realizar a ação normativamente prescrita e, portanto, esperada.

(...)

Ou de outro modo: só é juridicamente relevante o não cumprimento de uma norma constitucional individualizada, e, portanto, ‘certa e determinada’.”
(CLÈVE, Clèmerson Merlin.A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 324, grifos nossos)

86. Sendo assim,
há no caso dos autos uma plêiade normativa de natureza constitucional e escopo individualizado, especialmente o art. 155, §§4o e 5o, da Constituição de 1988. Além disso, conforme já posto na decisão interlocutória anterior, remanesço convencido da existência no âmbito do CONFAZ de uma omissão de uma ação determinada, isto é, produto da vontade deliberada de não realizar a conduta normativamente prescrita no altiplano constitucional.
Em decisão anterior, já transcrevi o teor do Ofício no 0751.2022- PRESID, encaminhado pelo Presidente do Senado Federal ao Presidente do CONFAZ, que comprova essa afirmação:

“5. Causou-nos estranheza, portanto, quando o Confaz, em 24 de março, estabeleceu alíquota única para o diesel no patamar mais elevado vigente e permitiu que cada ente federado pudesse determinar, a seu critério, um fator de equalização de carga tributária. Ao agir assim, neutralizou e esvaziou os objetivos da lei.

6. Na prática, a alíquota efetiva não passou a ser uniforme em todo o território nacional. Além disso, o valor praticado foi completamente dissociado da proporcionalidade e ignorou os parâmetros trazidos pela própria lei na regra de transição. Não contribuiu, enfim, com os esforços envidados pelo Congresso Nacional no sentido de estabelecer uma tributação equilibrada, proporcional e justa, e que busque a redução dos preços dos combustíveis.

7. É oportuno observar que, imbuída desse espírito, a Lei Complementar no 192, de 2022, reduziu a zero a alíquota do PIS e da Cofins incidentes sobre a importação e a comercialização no mercado interno de diesel até 31 de dezembro de 2022.

8. Diante do exposto, solicito a essa Presidência que compartilhe com os membros do Confaz as presentes ponderações,
recomendando-lhes que reconsiderem a definição sobre a
nova sistemática
de tributação do ICMS sobre os combustíveis,
de modo a privilegiar a justiça tributária e o interesse público, as expectativas do consumidor e a determinação do legislador, com vistas a redução final dos preços cobrados do consumidor.”(grifos nossos)

87. Da mesma maneira, em informações, a Presidência da Câmara dos Deputados aportou igual censura ao expediente levado a cabo no Convênio ICMS 16/2022:

“32. Como foi possível observar a cadeia normativa acima descrita, o Parlamento, tanto no papel de Constituinte Derivado quanto de Legislador Nacional, vem emitindo normas no sentido da estabilização e uniformidade da incidência do ICMS incidente sobre operações sobre combustíveis.

33. Por sua vez, o Convênio-ICMS n. 16/2022, que encontra fundamento de validade precisamente nas regras constitucionais e legais comentadas acima, permite aos Estados e Distrito Federal manterem padrões tributários para o ICMS-Combustíveis distintos em seus territórios, frustrando os ideais de estabilização e uniformidade preceituados pelo Poder Legislativo.

34. Ao fixar uma alíquota ad rem nacional e permitir a aplicação de fator de equalização regional, o Convênio-ICMS n. 16/2022 perpetua o estado de inconstitucionalidade das alíquotas díspares de ICMS que foi rejeitado pelo Congresso Nacional na aprovação da Emenda Constitucional n. 33/2001 e da Lei Complementar n. 192/2022.

35. Mais precisamente, o Convênio busca afastar a incidência do art. 7o da Lei Complementar n. 192/2022, que já estabelecera regra específica, ainda que transitória, para tributação de operações com diesel.

36. Com efeito, o Convênio-ICMS n. 16/2022 se afasta, de um lado, da interpretação literal da Constituição e da lei, pois textualmente autoriza alíquotas não uniformes de ICMS-Combustíveis. De outro lado, também desborda de uma interpretação teleológica das normas superiores que lhe fundamentam, justamente por buscar perpetuar o estado de inconstitucionalidade na cobrança do tributo.”
(eDOC 360, p. 15-16)

88. Nesses termos, compreendo em juízo perfunctório que estão presentes todos os requisitos necessários para o reconhecimento de uma inconstitucionalidade por omissão. Cita-se, a propósito, escólio doutrinário de Dirley da Cunha Júnior:

“Em suma, são pressupostos da inconstitucionalidade por omissão: a) que a violação da Constituição decorra do não cumprimento de ‘certa e determinada’ norma constitucional; b) que se trate de norma constitucional não exequível por si mesma (normas constitucionais de eficácia limitada), e c) que, na circunstância concreta da prática legislativa, faltem as medidas necessárias para tornar exequível aquela norma constitucional. Ademais disso, a inconstitucionalidade por omissão também pressupõe um juízo sobre o decurso do ‘tempo razoável’ para a edição da medida omitida” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 124)

89. Ainda no que diz respeito ao descumprimento de norma constitucional certa e determinada, torna-se importante considerar o argumento de que a competência tributária é dotada de facultatividade. Nessa linha, seria possível conjecturar que não se está diante de omissão inconstitucional, pois não haveria dever específico de legislar na espécie. Conforme vaticinado por Georges Abboud, “
para se caracterizar a omissão inconstitucional, não basta a simples inação do poder político responsável. É preciso que ele deixe de legislar sobre tema a que estivesse constitucionalmente obrigado
” (ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. 2 ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018, p. 433).

90. No entanto, em seara de juízo de probabilidade cautelar, entendo que o argumento não procede por duas razões. Primeiro motivo: trata-se de ICMS, tributo estadual de feições nacionais, sendo ele exceção a esse atributo das competências tributárias referente à facultatividade, por força do art. 155, §2o, XII, “g”, da Constituição da República, em consonância ao que ensina Roque Carrazza:

“Corretíssimas e insofismáveis as lições. Em todas elas as ideias engastam-se perfeitamente, conduzindo-nos, com segurança, à certeza de que as pessoas políticas não estão obrigadas a exercitar suas competências tributárias.

I – Pensamos que a única exceção a esta facultatividade – e, ainda sim, em termos – é a que toca ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e serviços (ICMS), que os Estados e o Distrito Federal estão obrigados a instituir e a arrecadar, em decorrência do que dispõe o art. 155, §2o, XII, ‘g’, da CF (...)

No caso, os Estados e o Distrito Federal só poderão deixar de instituir o ICMS (descrevendo legislativamente sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota) e de percebê-los se celebrarem deliberações neste sentido (firmadas pelos Governadores e ratificadas, por meio de decreto legislativo, pelas respectivas Assembleias Legislativas ou, no caso do Distrito Federal, por sua Câmara Legislativa).

Por demais, este mandamento constitucional não pode ser desobedecido nem diretamente (por meio da não tributação, pura e simples), nem por via oblíqua (através da adoção de um sistema de reduções, remissões, devoluções, parcelamentos etc).” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 791-792)

91.
Igualmente, chega à mesma conclusão Paulo de Barros Carvalho em prol do dever de legislar dos Estados e DF em matéria de ICMS:

“E sobrerresta a facultatividade do exercício, que aprece resistir a uma análise mais demorada. Por sem dúvida que é a regra geral (...) Todavia, a exceção vem aí para solapar o caráter de universalidade da proposição: refiro-me ao ICMS. Por sua índole eminentemente nacional, não é dado a qualquer Estado-membro ou ao Distrito Federal operar por omissão, deixando de legislar sobre esse gravame. Caso houvesse uma só unidade da federação que empreendesse tal procedimento e o sistema do ICMS perderia consistência, abrindo-se ao acaso das manipulações episódicas, tentadas com tanta frequência naquele clima que conhecemos por ‘guerra fiscal’. Seria efetivamente um desastre para a sistemática impositiva da exação que mais recursos carreia para o erário do País. O ICMS deixaria, paulatinamente, de existir” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 222)

92. Especificamente sobre os dispositivos constitucionais em comento, Sacha Calmon e Misabel Derzi são enfáticos quanto à gravidade de situação na qual a lei complementar seja aprovada, mas a definição da alíquota uniforme esteja ausente:

“
6.4. A aprovação de lei complementar definindo os combustíveis monofásicos, seguida de uma ausência de definição da alíquota uniforme, impediria os Estados de continuar cobrando ICMS com base na legislação atualmente vigorante?

Sim, a omissão legislativa do Estado-membro criará um vácuo normativo, gerando caos jurídico. Por isso mesmo, os Estados-Membros devem ser convocados para deliberar sobre o assunto. O atual regime de cobrança será derrogado pela Constituição, existente já lei complementar instituidora de uma nova sistemática de tributação sobre combustíveis, predicando a uniformidade das alíquotas
.” (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado. A emenda constitucional no 33/01 e os princípios da não-cumulatividade, da legalidade e da anterioridade. ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). O ICMS e a EC 33. São Paulo: Dialética, 2002, p. 206)

93. Segunda razão: a jurisprudência deste STF tem reconhecido a possibilidade de declarar omissão legislativa inconstitucional em razão do não exercício de competência tributária. Além da ADO 25, Rel. Min. Gilmar Mendes, citada na última decisão, ainda no corrente mês de junho o Plenário do STF, por unanimidade, julgou procedente ADO 67, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06.06.2022, acórdão pendente de publicação, de modo a assentar conduta omissa por parte do Congresso Nacional no que toca à regulamentação do ITCMD, em conformidade ao art. 155, §1o, III, da Constituição da República de 1988, em detrimento dos interesses arrecadatórios dos Estados e DF. Em outras palavras, a partir desse julgamento paradigmático, é viável a esta Corte assentar a existência de ato omissivo inconstitucional em razão do não exercício de competência tributária.

94. Por esses fundamentos jurídicos, acolho o pedido cautelar elaborado pelo Autor no sentido de
reconhecer a existência de ato inconstitucional de matiz omissiva. Igualmente, defiro, de plano, o pedido de aplicação analógica do art. 7o da Lei Complementar 192/2022 prevista para o óleo diesel para os demais combustíveis em regime monofásico declinados no art. 2o da LC 192/2022, com efeitos a partir do dia 1o de julho de 2022, à luz do prazo de vigência então estabelecido na cláusula sétima do Convênio ICMS 16/2022 e do termo atualmente pactuado em favor da solução esboçada no Ato COTEPE/PMPF n. 38, de 22 de outubro de 2021. Em suma, filia-se de imediato a uma posição concretista geral intermediária para a colmatação da referida omissão normativa inconstitucional.

(...)

98. Por essas razões, considero razoável e juridicamente possível
estabelecer medida transitória apta a minorar os malefícios da omissão inconstitucional declarada consistente na aplicação por analogia do art. 7o da LC 192/2022 a todos os combustíveis enunciados no art. 2o do mesmo diploma. Em outros termos, conquanto o CONFAZ esteja na pendência de exercer sua competência tributária plena no que se refere ao estabelecimento de alíquotas do ICMS incidente sobre os combustíveis, torna-se cabível concretizar os direitos fundamentais do contribuinte pela redução do aspecto quantitativo de sua regra-matriz por intermédio da base de cálculo, isto é, considerando-se a média de preços praticados nos últimos 60 (sessenta) meses.

99. Em resumo, defiro totalmente o pedido (iii) formulado na seção “VI - Conclusão” colocada na petição destinada ao aditamento da exordial para fins de declarar, em seara cautelar, omissão constitucional de índole normativa perpetrada pelo CONFAZ consistente em não exercer competência tributária, em sua plenitude e
relativamente a todos os combustíveis dispostos no art. 2o da LC 192/2022
, dotando de inefetividade o art. 155, §§4o e 5o, da Constituição de 1988. Até que o referido ato omissivo seja saneado,
determino que se aplique, por analogia, a regra do art. 7o da Lei Complementar 192/2022 aos demais produtos mencionados no art. 2o do mesmo diploma, a partir de 1o de julho de 2022.

(...)

6) Dispositivo

121. Pelo exposto, em relação à Petição STF 37.526/2022 (eDOC 10) aviada pelo Presidente da República, defiro parcialmente os pedidos cautelares nela formulados, nos exatos termos desta decisão interlocutória.

122. Defiro in totum o pedido (i) e, por consequência, suspendo a eficácia da íntegra do Convênio ICMS 15/2022, editado pelo CONFAZ.

123. Defiro parcialmente o pedido (ii), com a finalidade de conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 155, §5o, da Constituição, e 6o da LC 192/2022. Fixo, portanto, orientação judicial no sentido de que, no exercício das competências previstas nesses artigos, as alíquotas de ICMS-combustível sejam: (a) uniformesem todo o território nacional (arts. 150, V, 152 e 155, §4o, IV, “a”, CRFB/88); (b) seletivas, na maior medida possível, em função da essencialidade do produto e de fins extrafiscais, de acordo com o produto (arts. 145, §1o, e 155, §4o, IV, “a”, in fine, CRFB/88); (c) ad rem ou específicas, por unidade de medida adotada (art. 155, §4o, IV, “b”, CRFB/88 c/c art. 3o, V, “b”, LC 192/2022).
Além disso, determino que a definição das alíquotas pelo CONFAZ (d) considere um intervalo mínimo de 12 (doze) meses entre a primeira fixação e o primeiro reajuste dessas alíquotas, e de 6 (seis) meses para os reajustes subsequentes (art. 6o, §4o, LC 192/2022); (e)observe o princípio da anterioridade nonagesimal quando implicar em aumento de tributo (art. 6o, §4o, in fine, LC 192/2022); e (f)não amplie o peso proporcional do ICMS na formação do preço final ao consumidor, tendo em consideração as estimativas de evolução do preço dos combustíveis (art. 6o, §5o, LC 192/2022). Ademais, fixo que a definição do aspecto quantitativo do ICMS-combustível (g) deve observar o princípio da transparência tributária, de maneira a proporcionar, mediante medidas normativas e administrativas, o esclarecimento dos consumidores acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços (art. 150, §5o, CRFB/88).

124. Defiro totalmente o pedido (iii) para fins de declarar omissão constitucional de índole normativa perpetrada pelo CONFAZ consistente em não exercer competência tributária, em sua plenitude e relativamente a todos os combustíveis dispostos no art. 2o da LC 192/2022, dotando de inefetividade o art. 155, §§4o e 5o, da Constituição de 1988. Até que o referido ato omissivo seja saneado,
determino que se aplique, por analogia, a regra do art. 7o da Lei Complementar 192/2022 aos demais produtos mencionados no art. 2o do mesmo diploma, com eficácia a partir de 1o de julho de 2022.

(...)

Publique-se.

Brasília,17 de junho de 2022.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator. (STF, ADI 7164 MC/DF – medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, relator Ministro André Mendonça, Dje em 20/6/2022).

Para maior elucidação e diferenciação do decidido pelo STF e o que requer o apelante, transcrevo o artigo 2o e 7o da Lei Complementar no 192/2022:

“Art. 2o Os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o ICMS, qualquer que seja sua finalidade, são os seguintes:

I - gasolina e etanol anidro combustível;

II - diesel e biodiesel; e

III - gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural
”.

(...)

“Art. 7o
A base de cálculo do imposto
, para fins de substituição tributária em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação.
(Redação dada pela Lei Complementar no 194, de 2022)”

De forma mais clara ainda, o documento colacionado pelo próprio apelante, em adendo ao parecer juntado anterior à sentença (Id. 89189581), emitido pelo Professor Paulo Barros de Carvalho,

“Muito embora a declaração de inconstitucionalidade per se necessite, ainda, da obtenção da maioria de votos em julgamento do STF sobre o assunto, a decisão do Min. Mendonça deixa-me ainda mais convicto de que o Tribunal poderá seguir por esse caminho. Friso, porém, que o objeto da presente ADI não é o Convênio no 110/07, mas o Convênio no 16/2022. Além disso, os termos deferidos para o pedido cautelar deixam clara a aplicabilidade da regra do art. 7o da LC 192/2022 a partir de 1o de julho de 2022. Mais ainda, fê-lo não só para as operações com o óleo diesel (objeto do Convênio no 16/2022), mas para todos os combustíveis versados no art. 2o da LC 192/22, uma vez que essa seria a forma de sanar a omissão inconstitucional que se verifica desde o Convênio no 110/2007”. (Id. 144147685 – fls. 5).

Logo, resta claro que o produto objeto do presente recurso, Álcool Etílico Hidratado Combustível, não se encontra no rol discriminado no artigo 2o da Lei, cujo efeito do disposto no artigo 7o da mesma Lei, lhes foi extensivo, não havendo que se falar em aplicação de regime monofásico ao seu produto, uma vez que na decisão do STF se está a falar de extensão da média da base de cálculo para fixação de alíquota, e não de extensão de regime de recolhimento monofásico do tributo incidente em seu produto.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios de 10% para 12% sobre o valor autorizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022