Tribunal: TJMT
Processo: 0004251-06.2019.8.11.0037
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – SÚPLICA ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – SEGUROS E COERENTES DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA DESPROVIDA DE CREDIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE FLAGRANCIA QUANTO AO ATOS DE COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA BENESSE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI ANTIDROGAS – PROCEDÊNCIA – INDIVÍDUO REINCIDENTE – DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO.
Apelo Defensivo. Uma vez comprovada a materialidade e a autoria delitiva, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida, mormente porque é assente na jurisprudência e doutrina que a palavra firme dos agentes estatais, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, merece relevância e pode ser considerada para embasar o juízo de inculpação, ainda mais quando a negativa de autoria encontra-se desprovida de credibilidade.
A simples alegação de que o agente é mero usuário de drogas não é suficiente para desclassificar a conduta para a figura típica descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, pouco importando se não foi flagrado no ato da efetiva mercancia de drogas, se as circunstâncias concretas comprovam a prática da conduta mais gravosa.
Apelo ministerial. Deve ser afasta a benesse prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando se trata de indivíduo reincidente e que demonstra íntima ligação com a prática da malfadada traficância.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004251-06.2019.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERICSON SILVA RODRIGUES - CPF: 700.900.051-47 (APELANTE), CLADEMIR ROMEU DE LIMA - CPF: 314.508.810-68 (ADVOGADO), GEAN CARLOS MATOS DA SILVA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GEAN CARLOS MATOS DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), CLADEMIR ROMEU DE LIMA - CPF: 314.508.810-68 (ADVOGADO), ERICSON SILVA RODRIGUES - CPF: 700.900.051-47 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), GEAN CARLOS MATOS DA SILVA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO
DEFENSIVO
– SÚPLICA ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – SEGUROS E COERENTES DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA DESPROVIDA DE CREDIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE FLAGRANCIA QUANTO AO ATOS DE COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA – INCONFORMISMO
MINISTERIAL
– AFASTAMENTO DA BENESSE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI ANTIDROGAS – PROCEDÊNCIA – INDIVÍDUO REINCIDENTE – DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO.

Apelo Defensivo.
Uma vez comprovada a materialidade e a autoria delitiva, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida, mormente porque é
assente na jurisprudência e doutrina que a palavra firme dos agentes estatais, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, merece relevância e pode ser considerada para embasar o juízo de inculpação, ainda mais quando a negativa de autoria encontra-se desprovida de credibilidade.

A simples alegação de que o agente é mero usuário de drogas não é suficiente para desclassificar a conduta para a figura típica descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, pouco importando se não foi flagrado no ato da efetiva mercancia de drogas, se as circunstâncias concretas comprovam a prática da conduta mais gravosa.

Apelo ministerial.
Deve ser afasta a benesse
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando se trata de indivíduo reincidente e que demonstra íntima ligação com a prática da malfadada traficância.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Nos autos da ação penal n. 4251-06.2019.811.0037 (código 229586), que tramitou no Juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Primavera do Leste,
Ericson Silva Rodrigues
foi condenado ao cumprimento da reprimenda de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, e
Gean Carlos Matos da Silva
, ao cumprimento de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, com a convolação da pena corpórea por restritivas de direitos, ambos pela prática do crime de tráfico de drogas – art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/2006.

Por meio de seu advogado constituído,
Ericson Silva Rodrigues
interpôs seu recurso de apelação, almejando nas inclusas razões recursais (Id. 127433680, pp. 51-64) a absolvição ou desclassificação da conduta delitiva para a mera hipótese prevista no artigo 28 da Lei Antidrogas, alegando, em síntese, que não foi flagrado cometendo nenhum ato relacionado à traficância, de modo que, em relação às drogas apreendidas, ele e o cosentenciado haviam acabado de comprá-las e seriam destinadas exclusivamente ao consumo próprio.

Por sua vez, o
parquet
, em suas razões recursais (Id. 127433682, pp. 10-18), pede que seja afastada a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, que foi aplicada em benefício de
Gean Carlos Matos da Silva,
sustentando que ele já ostentava uma condenação anterior em seu desfavor, além de responder a outra ação penal, ambas por crime de tráfico de drogas, e, por consequência, pugna pela readequação da
“sanção penal inicialmente imposta”.

Em contrarrazões, a representante ministerial rebate os argumentos defensivos apontados no apelo interposto, e pede que seja-lhe negado provimento (Id. 127433682, pp. 20-34).

Diante da inércia da defesa constituída de
Gean Carlos Matos da Silva
, foi nomeada a Defensoria Pública estadual para assisti-lo, que, nas razões recursais apresentadas, pediu que seja negado provimento ao recurso interposto pela acusação (Id. 127433703).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer firmado pelo Dr. Élio Américo, manifesta-se pelo desprovimento do recurso defensivo e provimento do recurso ministerial, sintetizando seus argumentos nos seguintes termos:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU ALTERNATIVAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE DE USO PRÓPRIO SUFRAGADO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À TRAFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO – DECISÃO ESCORREITA – RECURSO MINISTERIAL: PRETENDIDA EXCLUSÃO DO CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI No. 11.343/06 EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E HABITUALIDADE – POSTULADA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – POSSIBILIDADE – PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA E PELO PROVIMENTO DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.”
(Id. 132284187).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Colenda Câmara:

Nos autos da ação penal n. 4251-06.2019.811.0037 (código 229586), que tramitou no Juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Primavera do Leste,
Ericson Silva Rodrigues
e
Gean Carlos Matos da Silva
, foram denunciados e processados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico – artigos 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, pois, de acordo com os termos da inicial acusatória:

“
No dia 13 de junho de 2019, por volta das 22h, na Rua Lindolpho Trampusch, n.o 60, Bairro Centro Leste, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, os denunciados ERICSON SILVA RODRIGUES e GEAN CARLOS MATOS DA SILVA associaram-se, em caráter permanente, aliada a estabilidade para o fim de cometerem tráfico ilícito de drogas, pois portavam e guardavam, com intuito de mercancia, 26g de “Cocaína”, 06g de “Crack” e 36g de “Maconha”, drogas capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positivo laudo preliminar de entorpecentes de fls. 29/30-IP.

Infere-se no caderno informativo, que Policiais Militares receberam comunicação de que no local acima mencionado estavam os denunciados realizando a venda de drogas, razão pela qual foram até lá.

Consta, ainda, que ao chegarem no local, que em verdade se trata de várias quitinetes, constataram o odor característico vindo dos fundos, sendo que em aproximação visualizaram os denunciados no local, que no momento estavam embalando a droga.

Ato contínuo, os policiais militares ao revistarem o local, encontraram 12 porções, pesando 26g de “Cocaína”, 14 pedras, pesando 06g de “Crack” e 01 porção grande, pesando 36g de “Maconha”, de acordo com Termo de Exibição e Apreensão de fls.06-IP, drogas capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positivo laudo preliminar de entorpecentes de fls. 29/30-IP e que estavam prontas para a venda.

Por fim, infere-se, que além das drogas foram apreendidos apetrechos típicos da traficância consistentes em pratos e colher com vestígios de drogas, positivo laudo preliminar de entorpecentes de fls. 29/30-IP, 01 balança de precisão e R$ 292,00 (duzentos e noventa e dois reais), em espécie, oriundos da venda de drogas. (...)”
(Id. 127433678, pp. 5-8).

Ultimada a instrução criminal, o magistrado singular julgou parcialmente procedente a acusação, absolvendo-os em relação ao crime de associação ao tráfico, e os condenou pelo delito de tráfico de drogas, impondo a
Ericson Silva Rodrigues
o cumprimento da reprimenda de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, e a Gean Carlos Matos da Silva, o cumprimento de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, com a convolação da pena corpórea por restritivas de direitos.

Como relatado inicialmente a defesa de
Ericson Silva
e o
Ministério Público
interpuseram recurso de apelação.

Do recurso defensivo.

Por questão de técnica jurídica, analiso primeiramente o apelo de
Ericson Silva Rodrigues
, no qual sua defesa busca nas inclusas razões recursais (Id. 127433680, pp. 51-64) a absolvição ou desclassificação da conduta delitiva para a mera hipótese prevista no artigo 28 da Lei Antidrogas, alegando, em síntese, que ele não foi flagrado cometendo nenhum ato relacionado à traficância, de modo que em relação às drogas apreendidas, ele e o cosentenciado haviam acabado de comprá-las, e seriam destinadas exclusivamente ao consumo próprio.

Entretanto, após analisar todo o conteúdo fático-probatório produzido nos autos, vejo que não há espaço para a súplica defensiva, por nenhuma de suas vertentes.

A materialidade delitiva encontra-se devidamente configurada, por meio do termo de exibição e apreensão (Id. 127433678, p. 17), fotografias do material apreendido (Id. 127433678, p. 20-25), boletim de ocorrência (Id. 127433678, pp. 38-40), laudo preliminar de droga (Id. 127433678, pp. 43-46) e laudo pericial definitivo (Id. 127433678, pp. 77-82).

Igualmente, não remanescem dúvidas quanto à autoria delitiva.

O acusado, ora apelante, interrogado pela autoridade policial, negou o exercício da mercancia ilícita de drogas, alegando que quem seria o responsável pela
kitnet
seria um tal de Thiago, e que ali estava apenas para comprar entorpecentes, bem como havia quatro pessoas naquele local no momento da abordagem policial, porém apenas ele e Gean Carlos foram conduzidos à delegacia de polícia (Id. 127433678, pp. 29-31)

Na fase judicial, ambos mantiveram a negativa de autoria.

Em síntese, o apelante
Ericson Silva Rodrigues
manteve a versão de que
foi até o local para adquirir drogas para consumo próprio e que no momento em que os policiais chegaram no imóvel estava aguardando a droga que estava sendo pesada e embalada. Relatou que não residia naquela cidade e que estava apenas a passeio, hospedado na residência de seu irmão. Disse que era usuário desde os doze anos de idade, e perguntou para sua cunhada onde encontrava um “pó” para comprar, e foi através dela que conseguiu um número e falou com um indivíduo chamado Tiago, o qual lhe deu o endereço daquela residência, onde foi preso. Afirmou que quando chegou na quitinete foi recebido por um “laranjinha” do Tiago que o levou para dentro do imóvel e lá pediu o valor de noventa e dois reais de “pó”, e que no momento em que saía da quitinete foi abordado pelos policiais militares. Alegou que o lacre da sua tornozeleira estava rompido, mas afirmou que estava na sua perna e não sobre a mesa, como afirmado pelos policiais militares. Disse ainda, que não estava com camiseta azul e que estavam em quatro pessoas na quitinete no momento da abordagem, contudo só foram detidos ele e o Gean, acreditando que o Gean também foi ao local para adquirir entorpecentes porque ele chegou no local após o interrogado e ficou aguardando.

O cosentenciado Gean Carlos Matos alegou que
era apenas usuário de drogas e negou a prática do tráfico. Relatou, em síntese, que foi até o local para adquirir drogas para consumo próprio e que estava hospedado na casa de sua irmã, não conhecendo ninguém na cidade. Disse que perguntou a um usuário na rua onde conseguiria comprar maconha, e assim que chegou à referida quitinete, não sabendo dizer quem mora lá, tampouco os nomes dos indivíduos com quem conversou no local. Afirmou que quando chegou na porta da referida quitinete os indivíduos estavam pesando e embalando a droga, momento em que disse que queria “vinte reais pra fumar”. Declarou que o rapaz que lhe atendeu pediu que aguardasse um pouquinho que já entregaria a droga, pois estava terminando de pesar e embalar. Disse que então ficou do lado de fora encostado na beira da porta, e que passados alguns minutos os policiais militares chegaram e fizeram a abordagem, momento em que localizaram com o interrogado a quantia de cinquenta reais. Por fim, negou que estivesse com camiseta azul, não sabendo informar se algum dos rapazes que estava no local usava essa camisa, e ainda negou que estava embalando droga no momento que os policiais chegaram.

Como visto, a versão defensiva, consubstanciada nas declarações do apelante
Ericson Silva Rodrigues
e do cosentenciado Gean Carlos Matos da Silva, é erigida na hipótese de que ambos estavam naquela quitinete apenas para comprar drogas, possivelmente de um terceiro chamado Thiago, e que nenhum dos dois (coincidentemente) morava naquela cidade, não conhecendo praticamente ninguém, além de seus próprios familiares, e também, novamente, por coincidência, estava, cada um, hospedado na residência de seus respectivos irmão/irmã.

Entretanto, a negativa de autoria não é sólida o suficiente, pois, nem o apelante e tão pouco o cosentenciado Gean, apresentaram em Juízo, qualquer testemunha para tentar validar suas declarações, ou seja, nenhum irmão/irmã foi em Juízo lhes socorrer.

Assim, a meu ver, a versão defensiva é deveras descabida, valendo acrescentar que de acordo com a linha intelectiva do artigo 156 do Código de Processo Penal,
“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”.

Fernando da Costa Tourinho Filho, ao comentar o aludido artigo 156 do Código de Processo Penal,
verbo ad verbum
, destaca:

“Ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção. Cabe à Acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. (...).”
(
in
Código de Processo Penal Comentado, Vol. 01, editora Saraiva, 5a edição, p. 360).

Ademais, a negativa de autoria é derruída pelas declarações dos agentes estatais, ouvidos em ambas as fases processuais.

Confere-se que os policiais militares Reginaldo Pereira Tavares e Kaique Luiz Xavier da Silva, responsáveis pela prisão em flagrante dos sentenciados, declararam ainda na fase inquisitorial, de modo uníssono, que receberam informações anônimas, via 190, relatando que estaria ocorrendo o tráfico de drogas nos fundos de uma
kitnet
, inclusive detalhando as vestimentas de um dos envolvidos. Diante de tais informações, a guarnição policial deslocou-se até o local indicado e, ao se aproximaram do portão de entrada, constataram odor característico de droga vindo dos fundos do imóvel, razão pela qual, diante das fundadas suspeitas, adentraram no local e perceberam um indivíduo embalando entorpecentes em pequenas porções, além de um outro suspeito, e demais objetos, como balança de precisão, uma tornozeleira eletrônica rompida e mais drogas de natureza diversa, como maconha, pasta-base de cocaína, e cocaína propriamente dita (Id. 127433678, pp. 14-16 e 26-27)

Na fase judicial, embora tenha sido ouvido apenas o policial militar Reginaldo Pereira Tavares, suas declarações são seguras, reproduzindo de modo coerente o que ele e seu companheiro de farda declararam perante a autoridade policial.

Nesse tocante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a testemunha, compromissada na forma da lei, confirmou que, por
meio de informação anônima, através do número 190, obtiveram a informação que havia um indivíduo alto de camiseta azul comercializando entorpecentes na Rua Trampusch. Disse que em rondas pelo local avistaram um portão aberto e nos fundos do quintal havia quitinetes, e que uma delas estava com a porta aberta, e ao se aproximar visualizou os acusados dentro da casa embalando a droga. Afirmou que foi realizada a apreensão da droga e de outros materiais ali encontrados e a prisão em flagrante dos réus. Disse, ainda, que havia uma tornozeleira que estava em cima de um móvel quando adentraram a casa, e que ficou constatado que o indivíduo apresentando as características que foram repassadas na denúncia anônima se tratava de Ericson, ora apelante, o qual estava com a camiseta azul na oportunidade. Declarou que no momento em que adentrou na casa os acusados não faziam uso da droga, mas estavam pesando e embalando o entorpecente, e que todos os materiais utilizados, inclusive a balança de precisão, “estava tudo junto aos acusados”.

Rebatendo os questionamentos da defesa, a respeito da presença de outros indivíduos no local, a testemunha relatou
que “tinha outra quitinete que estava com a porta entreaberta, só que era outro morador de quitinete que não tinha nenhum vínculo com eles (...)”

A título de informação, registro que as declarações da testemunha policial e o conteúdo dos interrogatórios dos acusados, podem ser vistos no relatório de mídias (Id. 127433684).

Portanto, pela análise de todo o conjunto fático-probatório produzido, não encontra respaldo a tese defensiva de que o apelante não tinha qualquer envolvimento com a traficância.

Observa-se que o apelante não apontou qualquer indício de mácula nas declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.

Em outras palavras, não foi apontado qualquer indício de que os policiais teriam interesse em prejudicá-los, de modo que não me parece crível que eles pudessem simplesmente ter inventado que presenciaram o apelante manuseando a droga, embalando-as para serem comercializadas, e por algum motivo, somente ele e o cosentenciado Gean foram presos, enquanto os demais indivíduos que também estariam naquela quitinete (hipoteticamente), simplesmente foram beneficiados e liberados pelos policiais.

Daí porque a credibilidade que merecem as declarações dos policiais militares que atuaram no feito. Esse sodalício já assentiu que as declarações dos policiais, quando harmônicas, são elementos probatórios idôneos, e suficientes para sustentar a condenação – Enunciado Orientativo n. 08.

O Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema, também assim já se manifestou:

“(...) 2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. (...)”
(STJ – HC

166979/SP – HC 2010/0054357-8 – Quinta Turma – Relator: Ministro Jorge Mussi – Julgado em 2.8.2012).

“(...) 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. (...).”
(STJ – HC 149540/SP – HC 2009/0193981-2 – Quinta Turma – Relatora: Ministra Laurita Vaz – Julgado em 12.4.2011).

Portanto, concluo que a súplica absolutória não tem o menor cabimento diante da realidade fático-probatória produzida.

As circunstâncias em que se deu o flagrante não permite, de modo algum, dar amparo à pretensão defensiva, mormente porque no caso dos autos, comprovou-se que o apelante estava embalando drogas, e que, o auto de apreensão revela quantidade considerável de entorpecentes de natureza diversa – 12 porções de cocaína (26g), 14 pedras de
crack
(6g) e 1 porção de maconha (36g) –, além do que o flagrante foi possível porque os policiais receberam informações anônimas a respeito da atividade ilícita que estava ocorrendo naquela localidade, inclusive apontando detalhes das vestimentas de um dos indivíduos, que no caso, coincidiu com as do apelante, e, se não bastasse foi apreendida quantia em dinheiro, em espécie, e uma balança de precisão.

Por outro norte, destaco que, uma vez comprovada, de forma indene de dúvidas, que a conduta do indivíduo se amolda a um dos verbetes contidos no artigo 33 da Lei Antidrogas, descabe cogitar em desclassificação para aquela figura prevista no artigo 28.

Primeiro, como dito, não se trata de apreensão de irrisória quantidade de drogas, e, em segundo ponto, qu
anto ao argumento de que não ficou demonstrado nenhum ato referente ao comércio da droga, exaustivamente se sabe que é desnecessária a efetiva prática dos atos de comercialização para a comprovação do crime de tráfico de drogas, mesmo porque se trata de crime cometido na clandestinidade, não sendo impeditivo para a condenação o fato de o indivíduo não ter sido flagrado no momento exato da mercancia, bastando a prática de uma das ações descritas no tipo penal – que, no caso, foi
“guardar”
e
“ter em depósito”.

Portanto, diante do cenário apresentado, entendo que as provas dos autos são coerentes e segura para a formação do Juízo de inculpação contra o apelante, não só porque demonstrada a autoria do delito, mas também porque não há falar em desclassificação para a figura típica prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, de modo que a condenação p
ela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, deve ser mantida pelos próprios e jurídicos fundamentos constantes na sentença hostilizada.

Do recurso ministerial.

O

parquet
, em suas razões recursais (Id. 127433682, pp. 10-18), pede que seja afastada a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, que foi aplicada em benefício de
Gean Carlos Matos da Silva,
sustentando que ele já ostentava condenação anterior em seu desfavor, além de responder a outra ação penal, ambas por crime de tráfico de drogas, e, por consequência, pugna pela readequação da
“sanção penal inicialmente imposta”.

Direto ao ponto, razão lhe assiste.

Em detrimento do entendimento exposto na sentença condenatória, que considerou que o apelado
Gean Carlos
era primário e sem antecedentes criminais, basta uma breve conferência da folha de antecedentes criminais encartadas nos autos (Id. 127433678, pp. 72-73), que se percebe o equívoco do juiz singular, pois o sentenciado ostenta condenação com trânsito em julgado, lavrado em 24.5.2018 (1863-17.2016.811.0044) além de outras ações penais em andamento, também por tráfico de drogas (Id. 127433680, p. 23), o que revela sua íntima ligação com a malfadada traficância.

Dessarte, sem delongas, é evidente que o apelado não preenche os requisitos necessários, de modo que a benesse deve ser afastada.

Segundo entendimento jurisprudencial:

“(...) A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 apenas deve ser aplicada ao agente que preenche, cumulativamente, os requisitos da primariedade, bons antecedentes e da ausência de dedicação a atividades criminosas.”
(TJ/MG – APR 10324200012205001 – 6a CCrim. – Relator: Des. Rubens Gabriel Soares, julgado em 29.6.2021 – Data de Publicação: 2.7.2021)

Por consequência deve ser retificada a reprimenda fixada.

A pena-base deve ser mantida em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase dosimétrica, tendo em vista que incide a agravante da reincidência, majoro a pena em 1/6, fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.

Não havendo demais causas de aumento ou diminuição de pena, torno a reprimenda definitiva em
5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.

Também por consequência, é de rigor a fixação do
regime inicial fechado.

Com efeito, a regra que se extrai do artigo 33, § 2o, “b” do Código Penal é a de que o réu
não reincidente
, condenado à pena superior a quatro anos, e igual ou inferior a oito anos, e com circunstâncias judiciais favoráveis (art. 33, § 3o, CP), deve iniciar o cumprimento de sua pena no regime semiaberto, enquanto o réu
reincidente
ou que possua circunstâncias judiciais desfavoráveis, ainda que condenado à pena igual ou inferior a 8 anos, deverá iniciar o cumprimento no regime
fechado.

Destaco julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 6. De acordo com a Súmula 440/STJ, “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 7. Em pese tenha sido imposta
reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, “b”, do Estatuto Repressor
. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e determinar que o Juízo das Execuções proceda à devida compensação parcial da referida atenuante com a agravante da reincidência, mantido o regime prisional fechado.”
(STJ – HC 543261/SP – HC 2019/0328373-1 – Quinta Turma – Relator: Ministro Ribeiro Dantas – julgado em 17.12.2019).

“(...) II – Com efeito, a jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que,
ainda que o condenado ostente circunstâncias judiciais favoráveis e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando este for reincidente.
III - Na hipótese em foco, a pena foi fixada em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado e o
réu é reincidente
.

Correta, portanto, a fixação do modo de resgate de pena, nos termos da jurisprudência do STJ. IV – De outro lado, como atestado pela instância ordinária, as circunstâncias pessoais do corréu e do paciente são diversas, pois este é reincidente e aquele primário, razão pela qual a aferição de ilegalidade no estabelecimento do regime prisional não lhe aproveita. Habeas corpus não conhecido.”
(STJ – HC 537023/GO – HC 2019/0295810-9 – Quinta Turma – Relator: Leopoldo de Arruda Raposo, Des. Convocado TJ/PE – julgado em 12.11.2019).

Diante de todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao
recurso defensivo
, e
dou provimento
ao
recurso ministerial
, para afastar a causa de diminuição reconhecida em favor de
Gean Carlos Matos da Silva
, e proceder aos reajustes necessários da pena, fixando-a definitivamente em
5 anos e 10 meses de reclusão
, a ser cumprida no
regime inicial fechado
, além do
pagamento de 583 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022