Tribunal: TJMT
Processo: 0006156-19.2017.8.11.0004
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VANDERLEI MONTEIRO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO NAS PENAS DO ART. 155, §1o e §4o, I E II DO CÓDIGO PENAL – PLEITO ABSOLUTÓRIO – BAGATELA IMPRÓPRIA – IMPOSSIBILIDADE – VALOR DA RES FURTIVA IMPEDE SEU RECONHECIMENTO – DECOTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PERÍCIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – COMPROVADO QUE O CRIME FOI PRATICADO NA MADRUGADA - RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO – INADIMISSIBILIDADE – VALOR SUBTRAÍDO SUPERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO – PRECEDENTES - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INDENIZAÇÃO AFASTADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Não há falar-se em aplicação da bagatela imprópria nas hipóteses onde a lesão ao bem jurídico é considerável.
A qualificadora do art. 155, §4o I, do Código Penal depende de prova pericial que não foi realizada, devendo ser afastada no caso em apreço.
Se o acusado não preenche os requisitos do § 2o do artigo 155 do Código Penal, rejeita-se a tese do furto privilegiado.
A fixação do valor de indenização pressupõe, além de pedido expresso na denúncia ou queixa crime, instrução probatória específica, a fim de aferir o devido valor e possibilitar o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa pelo réu.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006156-19.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[VANDERLEI MONTEIRO DA SILVA - CPF: 013.402.462-10 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FLORESTAL LTDA - CNPJ: 03.671.047/0001-75 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VANDERLEI MONTEIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO NAS PENAS DO ART. 155, §1o e §4o, I E II DO CÓDIGO PENAL – PLEITO ABSOLUTÓRIO – BAGATELA IMPRÓPRIA – IMPOSSIBILIDADE – VALOR DA
RES FURTIVA
IMPEDE SEU RECONHECIMENTO – DECOTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PERÍCIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – COMPROVADO QUE O CRIME FOI PRATICADO NA MADRUGADA - RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO – INADIMISSIBILIDADE – VALOR SUBTRAÍDO SUPERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO – PRECEDENTES -
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INDENIZAÇÃO AFASTADA
- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não há falar-se em aplicação da bagatela imprópria nas hipóteses onde a lesão ao bem jurídico é considerável.

A qualificadora do art. 155, §4o I, do Código Penal depende de prova pericial que não foi realizada, devendo ser afastada no caso em apreço.

Se o acusado não preenche os requisitos do § 2o do artigo 155 do Código Penal, rejeita-se a tese do furto privilegiado.

A fixação do valor de indenização pressupõe, além de pedido expresso na denúncia ou queixa crime, instrução probatória específica, a fim de aferir o devido valor e possibilitar o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa pelo réu.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0006156-19.2017.8.11.0004

APELANTE: VANDERLEI MONTEIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Vanderlei Monteiro da Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT que o condenou como incurso nas penas do art. 155, §1o e §4o, I e II, do Código Penal à pena de 02 anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual foi substituída por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo de Execução (id. 127439154).

Em sede de Embargos de Declaração, o acusado foi condenado ao pagamento de indenização por danos morais à vítima no importe de R$5.000,00 (id. 127439175).

Em suas razões, a Defensoria Pública pugna (
i
) pelo reconhecimento da bagatela imprópria; (
ii
) afastamento da qualificadora da escalada; (
iii
) afastamento da causa de aumento do repouso noturno; (
iv
) reconhecimento do furto privilegiado e; (
v
) pela exclusão da condenação referente ao pagamento de indenização por danos morais (id. 127439169 e id. 127439175).

Nas contrarrazões, o Ministério Público requereu o não provimento do recurso (id. 127439179).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer (id. 132375673), manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VANDERLEI MONTEIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da bagatela imprópria.

Conforme relatado, busca a defesa o reconhecimento da bagatela imprópria. Alegam que o caso não demanda a aplicação de reprimenda penal, vez que os objetos foram devolvidos à empresa e o histórico do apelante, que é primário, lhe é favorável.

Cabe salientar que a infração bagatelar imprópria é aquela que aplica o princípio da irrelevância penal do fato, ou seja, a infração é típica, antijurídica e culpável, contudo, o seu apenamento se torna desnecessário pelas condições do caso concreto.

Assim, faz-se imprescindível a presença de certos elementos como os aspectos pessoais do agente, o fato em análise em si, o valor da culpabilidade ínfimo, a reparação dos danos, além de outros requisitos que, frente ao caso concreto, se mostrem relevantes para se chegar a conclusão de desnecessidade do apenamento.

In casu
, conforme pode se verificar do termo de avaliação indireta de id. 127439152, p. 41, a soma dos objetos subtraídos alcançou o valor de R$1.180,00 (um mil cento e oitenta reais), ou seja, acima do valor do salário mínimo no ano de 2017, no valor de R$937,00 (novecentos e trinta e sete reais).

Além disso, consta dos autos que o acusado não restituiu os objetos subtraídos, tendo sido recuperados pelos policiais militares responsáveis pela sua prisão em flagrante.

Desse modo constato que o delito imputado ao apelante é dotado de relevante lesividade, visto que comprovado que o acusado subtraiu objetos avaliados em R$1.180,00 (um mil cento e oitenta reais), mesmo que recuperado pelos policiais militares responsáveis pela sua prisão em flagrante, de modo que o princípio da bagatela imprópria não pode ser reconhecido. A este respeito, precisas foram as lições trazidas pelo Des. Orlando Perri quando do julgamento do Recurso de Apelação no 0007198-40.2016.811.0004, onde sublinhou que:
“
É descabida a aplicação do princípio da bagatela imprópria, seja pela comprovação de que o agente, de fato, subtraiu objetos avaliados em R$ 2.117,15 (dois mil cento e dezessete reais e quinze centavos) – ainda que recuperados pela polícia –
, seja pela maior reprovabilidade da conduta – uma vez configurada a forma qualificada do delito. Para a incidência da majorante prevista no artigo 155, § 1o, do Código Penal, basta que o furto seja praticado no período noturno, valendo-se das facilidades da situação, sendo irrelevante que, no momento do fato, a residência esteja desabitada”.
(TJ-MT 00071984020168110004 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 21/06/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 25/06/2022)

Ademais, analisando as provas carreadas aos autos, constato que não houve qualquer reconhecimento de culpa e colaboração com a Justiça, demonstrando o desvalor da conduta o que impede a incidência do benefício.

Desse modo, não há que se cogitar na ausência de intervenção do Estado no presente caso em que se revela necessário reprimir comportamento censurável com a prática do crime sob análise, impondo-se, portanto, a aplicação de sanção penal na espécie, a fim de evitar o incentivo à impunidade, bem como para reprovação e prevenção do crime.

Da qualificadora da escalada.

No tocante à qualificadora da escalada, alega a defesa que inexistem provas quanto a sua configuração, vez que não foi realizado laudo para comprová-la.

Nesse caso, assiste razão à defesa, pois, conforme sabido, nas infrações penais que deixam vestígios é indispensável a realização de exame de corpo delito, direito ou indireto, que se consubstancia na prova pericial, havendo somente possibilidade de sua dispensa em casos devidamente justificados, o que não se verifica nos autos.

Destarte, em não haver prova pericial a comprovar a escalada, a sobredita qualificadora precisa ser decotada. A este respeito, confira-se:
N.U 0003037-04.2019.8.11.0029, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021; N.U 0000989-20.2019.8.11.0111, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 08/07/2020.

Diante do exposto, afasto a qualificadora do art. 155, §4o, I, do Código Penal (escalada).

Da majorante do repouso noturno.

Alega a defesa que
“Imprescindível, portanto, a verificação de repouso noturno que contribuiu à menor vigilância, ou tutela patrimonial, no caso concreto, o que não ocorreu na hipótese em exame”
.

Contudo, em que pese os argumentos expendidos, conforme entendimento jurisprudencial, incide a majorante do art. 155, §1o, do Código Penal, quando a infração ocorre durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para residências ou estabelecimentos comerciais, não importando que o imóvel estava sem a presença de pessoas no momento do delito (TJMG - Apelação Criminal 1.0145.18.024626-9/001, Relator(a): Des.(a) Sálvio Chaves , 7a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/02/2020, publicação da súmula em 19/02/2020).

Assim, ao contrário do alegado, é suficiente que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante se a subtração ocorreu em imóvel comercial ou residencial, habitado ou não, desde que tenha sido comprovada a prática do furto durante o período de repouso noturno.

Desse modo, comprovado que o furto ocorreu por volta das 23h59min (BO de id. 127439152, p. 30), período no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio torna-se mais vulnerável, deve ser mantida a majorante do repouso noturno.

Do furto privilegiado.

Quanto ao pleito subsidiário de reconhecimento do furto privilegiado, este também não comporta provimento.

Como cediço, é possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP, nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

Na hipótese, verifica-se a primariedade do ora APELANTE e o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo.

Quanto ao valor da
“res furtiva”
, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o salário mínimo pode ser tomado como parâmetro para a aferição do pequeno valor do bem subtraído, sendo possível a aplicação do furto privilegiado quando o valor da
"res furtiva"
não ultrapassar este patamar.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. DESCABIMENTO. EXPRESSIVO VALOR DO PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para a aplicação da figura do furto privilegiado, é necessário que o agente seja primário e de pequeno valor a coisa subtraída. Na esteira desse entendimento, posicionou-se este Tribunal no sentido de que pequeno valor é aquele que não excede um salário mínimo ao tempo da prática delitiva. (...) 4. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC n. 708.323/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021)

No caso, o valor total dos bens subtraídos supera o patamar indicado. Isso porque, de acordo com o conjunto probatório acostado aos autos, os bens totalizaram o valor de R$1.180,00 (um mil cento e oitenta reais), ou seja, acima do valor do salário mínimo no ano de 2017, no valor de R$937,00 (novecentos e trinta e sete reais), inviabilizando o reconhecimento do furto privilegiado.

Da dosimetria da pena.

Ante o afastamento da qualificadora da escalada e a consequente desclassificação para o delito de furto simples, a pena cominada ao delito é de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos e multa (art. 155,
caput
, do CP).

Observadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constato que não há circunstância judicial a ser valorada negativamente.

Desse modo, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes de pena.

Na terceira fase dosimétrica, constato que inexistem causas de diminuição de pena, contudo em razão da causa de aumento do repouso noturno prevista no art. 155, §1° do Código Penal, torno definitiva a pena privativa de liberdade do acusado em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime aberto, nos termos do artigo 33, §2o, “c”, do Código Penal.

Mantenho, do mesmo modo, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo de Execução.

Da indenização por danos morais.

A defesa pleiteia a exclusão da indenização a título de danos morais ao argumento que em momento algum durante a instrução processual foi aventada a questão da indenização pelo dano material sofrido.

Com efeito, o Código de Processo Penal, em seu art. 387, inciso IV, estabelece que a sentença condenatória fixará valor mínimo de reparação dos danos causados pelo crime, sendo possível ao ofendido buscar a complementação do valor na esfera cível. Essa decisão passa a ser um título líquido, ainda que parcialmente, e exigível.

Contudo, tal condenação exige, por óbvio, a observância ao devido processo legal e ao contraditório.

Assim, a fixação do valor de indenização pressupõe, além de pedido expresso na denúncia ou na queixa crime, instrução probatória específica, a fim de aferir o devido valor e possibilitar o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa pelo réu.

Nesse mesmo sentido, é a doutrina:

[...] Não pode o magistrado, sem que o réu tenha se manifestado expressamente sobre o valor do dano, condená-lo, pois isto feriria o princípio do devido processo legal. [...] (Andrey Borges de Mendonça, p. 233)

[...] no decorrer do processo, a parte interessada deve fazer a prova necessária e indispensável que venha a embasar sua pretensão e eventual condenação à reparação do dano. [...] (Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Síntese, v. 10, n. 58, out/nov. 2009).

A mesma compreensão é aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso” [...] (AgRg no AREsp 1958052/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 05/10/2021).

Na espécie, observa-se que a indenização fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto estabelecida sem a produção específica de provas e, por consequência, sem oportunizar aos réus manifestarem-se sobre.

Portanto, inviável a condenação do apelante ao pagamento de indenização à vítima, o que não impede, por óbvio, que ela mova ação de indenização cível.

Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, é certo que a configuração deste instituto pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto para afastar a qualificadora da escalada e readequar a pena final para 01 (um) ano, 04 (quatro) meses de reclusão, no regime aberto e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo substituída por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo de Execução, bem como para afastar
a condenação de indenização por danos morais à vítima
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022