Tribunal: TJMT
Processo: 0001355-02.2018.8.11.0109
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-28

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RECURSO DE APEALÇÃO No 0001355-02.2018 – COMARCA DE MARCELÂNDIA - MT
APELANTES: ADRIANA TIRAPELLE E DANI ANDRÉ TIRAPELLE
APELADO: FORTUNATO BORIN NETO
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – NOTA PROMISSÓRIA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DO DÉBITO POR MEIO DE RECIBO REPRESENTADO POR CHEQUES – CÁRTULAS EMITIDAS POR TERCEIROS ESTRANHOS À LIDE – AUSÊNCIA DE VÍNCULO COM A NOTA PROMISSÓRIA – NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO ALEGADO - PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.
Se o alegado pagamento da dívida, no valor de R$ 101.394,00; teria se dado por cheques (sem qualquer vínculo com a nota promissória executada) emitidos por terceiros, estranhos à lide e que não integram a demanda, não há falar no pagamento substancial da dívida, razão pela qual a execução deve prosseguir, descontados os valores comprovadamente pagos da nota promissória.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001355-02.2018.8.11.0109
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ADRIANA TIRAPELLE - CPF: 791.852.401-25 (APELANTE), EDUARDO ANTUNES SEGATO - CPF: 004.440.001-27 (ADVOGADO), DANI ANDRE TIRAPELLE - CPF: 840.479.171-68 (APELANTE), FORTUNATO BORIN NETO - CPF: 453.085.199-00 (APELADO), DANIEL WINTER - CPF: 718.292.881-72 (ADVOGADO), DANIELEN GARCIA SANTOS - CPF: 021.324.371-73 (ADVOGADO), MATEUS HENRIQUE DA FONSECA - CPF: 054.531.531-05 (ADVOGADO), GABRIELA ANDREUCCI DE SOUZA BALAS - CPF: 047.157.001-07 (ADVOGADO), FAISSAL JORGE CALIL FILHO - CPF: 856.488.501-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APEALÇÃO No 0001355-02.2018 – COMARCA DE MARCELÂNDIA - MT

APELANTES: ADRIANA TIRAPELLE E DANI ANDRÉ TIRAPELLE

APELADO: FORTUNATO BORIN NETO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – NOTA PROMISSÓRIA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DO DÉBITO POR MEIO DE RECIBO REPRESENTADO POR CHEQUES – CÁRTULAS EMITIDAS POR TERCEIROS ESTRANHOS À LIDE – AUSÊNCIA DE VÍNCULO COM A NOTA PROMISSÓRIA – NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO ALEGADO - PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO -
RECURSO DESPROVIDO.

Se o alegado pagamento da dívida, no valor de R$ 101.394,00; teria se dado por cheques (sem qualquer vínculo com a nota promissória executada) emitidos por terceiros, estranhos à lide e que não integram a demanda, não há falar no pagamento substancial da dívida, razão pela qual a execução deve prosseguir, descontados os valores comprovadamente pagos da nota promissória.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ADRIANA TIRAPELLE E DANI ANDRÉ TIRAPELLE
, contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os
Embargos à Execução no 0001355-02.2018.8.11.0109
interpostos em face do
FORTUNATO BORIN NETO
,
para reconhecer o excesso de execução, ante o pagamento de R$ 6.346,05 (seis mil e trezentos e quarenta e seis reais e cinco centavos), a ser descontado do montante executado nos autos em apenso.

Diante da sucumbência mínima da parte embargada, condenou a embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85 do CPC/15.

Em suma, aduzem os apelantes que juntaram ao feito 04 (quatro) recibos indicando o pagamento em favor do apelado da quantia de R$ 110.940, 05; (recibo fl. 22), R$ 3.200,00; (recibo fl. 24), R$ 2.404,05 (recibo fl. 25), e R$ 3.942,00; (recibo fl. 26), sendo que o apelado reconheceu expressamente ter recebido as quantias representadas pelos recibos 25 e 26, nos valores de R$ 2.404,05 e R$ 3.942,00, mas alegou que os outros dois recibos foram recebidos por terceiros alheios à discussão
sub judice
, embora sejam sua esposa e o preposto de sua empresa.

Sustentam que se o apelado e sua sogra são sócios da Madeireira Borin Ltda e havendo reconhecimento expresso de que os recibos nos valores de R$ 2.404,05 e R$ 3.942,00 seriam válidos, os demais recibos (R$ 110.940,05 e R$ 3.200,00), devem servir para comprovar o pagamento da nota promissória.

Alegam que apesar de o apelado sustentar a falta de prova de que os demais recibos estariam vinculados ao pagamento da nota promissória, não fez prova da existência de nenhuma outra relação negocial havida entre as partes que pudesse engendrar em dúvidas quanto à destinação dos valores recebidos, a despeito do ônus que lhe cabia (artigo 373, inc. II, CPC/15) .

Aduzem que mesmo que assim não fosse, a confissão levada a efeito com relação à parcialidade dos recibos, tem o condão de comprovar o vínculo do apelado com a empresa Madeireira Borin Ltda, possibilitando que a lide fosse examinada sob as premissas legais dos artigos 112, 309, 320, parágrafo único, 884 e 940, todos do Código Civil e artigo 374 do CPC/15.

No mais, requer o provimento do recurso e a inversão do ônus de sucumbência ou alternativamente, se mantida a sentença, pela redução da sucumbência, tendo em vista o baixo nível de complexidade da causa e o pouco tempo de tramitação do feito.

Contrarrazões no ID 109496970 pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

VOTO (VISTA)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2.a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Adriana Tirapelle
e
Dani Andre Tirapelle
em virtude da sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução opostos em desfavor de
Fortunato Borin Neto
.

A Julgadora sentenciante acolheu parcialmente os pedidos, reconheceu o excesso de execução ante o pagamento de R$ 6.346,05 (seis mil e trezentos e quarenta e seis reais e cinco centavos), determinou que tal quantia seja descontada do montante objeto da Ação de Execução e, diante da sucumbência mínima do Apelado, condenou as Embargantes/Apelantes ao pagamento das custas processuais e aos honorários advocatícios fixados em 10%

(dez por cento) do valor da causa.

Em suas razões, as Apelantes alegam que, diferente do entendimento exposto pela Juíza
a quo
, os documentos carreados para os autos demonstram o pagamento substancial da dívida, máxime porque não foi produzida qualquer prova em contrário.

Afirmam que juntaram 04 (quatro) recibos que comprovam o pagamento em favor do Recorrido no valor de R$ 110.940,05 (cento e dez mil, novecentos e quarenta reais e cinco centavos).

Asseveram que embora o Apelado alegue a inexistência de provas de que tais recibos estão vinculados ao pagamento da Nota Promissória objeto da Ação Executiva, não fez prova da existência de outra relação negocial havida entre as partes que pudesse acarretar dúvida quanto à origem dos valores recebidos.

Insistem que embora nos comprovantes de pagamento não conste qualquer referência à Nota Promissória, os valores serviram para a quitação do montante ali estampado, pois as partes não realizaram qualquer outra negociação.

Com esses argumentos, pugnam pelo provimento do recurso para reconhecer a inexistência de mora e o excesso da execução no valor de R$ 110.940,05 (cento e dez mil novecentos e quarenta reais e cinco centavos), representado pela soma dos recibos juntados aos autos, resultando a quantia remanescente de R$ 39.059,95 (trinta e nove mil cinquenta e nove reais e noventa e cinco centavos).

Subsidiariamente, almejam seja afastada a condenação ao pagamento das verbas de sucumbência, sob a tese de que o não atendimento da totalidade da pretensão inicial não configura sucumbência mínima ou recíproca, de modo que o Apelado deve responder integralmente pelos honorários advocatícios.

Na sessão de 15/12/2020, tanto a Relatora quanto o 1.o Vogal desproveram o Recurso e majoraram os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor da causa.

Pedi vista para que pudesse melhor analisar o acervo probatório e, assim, firmar convicção segura quanto ao tema.

Analisado o caderno processual, não tenho dúvida em acompanhar os votos precedentes, pois, de fato, não há qualquer prova de que as Embargantes/Apelantes efetuaram o pagamento de R$ 101.394,00 (cento e um mil trezentos e noventa e quatro reais) por meio de quatro cheques, os quais foram emitidos por Reny Tirapele ou Ilda Seminotti Tirapelle nominais a Verenice Lupatini Sutil, ou seja, terceiros que não integram a lide, sem qualquer indicação de que há

vínculo com a nota promissória que lastreia o feito executivo.

Não se pode olvidar que os Embargos à Execução têm natureza de Ação de cognição e, em assim sendo, competia às Embargantes/Executadas, aqui Apelantes, comprovar suas alegações.

Acerca do tema, oportuna a lição de Humberto Theodoro Júnior, que didaticamente esclarece:

Não são os embargos uma simples resistência passiva como a contestação no processo de conhecimento
. Só aparentemente podem ser tidos como resposta do devedor ao pedidos do credor.
Na verdade, o embargante toma uma posição ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ação à procura de uma sentença que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficácia do título executivo
.

[...]
a posição do credor, na execução, é especialíssima, pois, para fazer valer seu direito nada tem que provar
, já que o título executivo de que dispõe é prova cabal de seu crédito e razão suficiente para levar a execução forçada até às últimas consequências
.
Para pretender desconstituí-lo, diante da presunção legal de legitimidade que o ampara,
toca ao devedor-embargante todo o ônus da prova
.
(in Curso de Direito Processual Civil. Vol.II. 44.ed. Forense: Rio de Janeiro, 2006. p. 270 e 279). (sem grifos no original)

Aliás, de acordo com a jurisprudência do STJ,
“o ônus da prova do pagamento de obrigação que é objeto de cobrança, seja mediante ação ordinária, seja mediante execução, é do devedor, máxime quando o fato constitutivo do direito fora devidamente evidenciado”.
(STJ - AgInt no REsp: 1665840 DF 2017/0079310-6, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 26/08/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2019).

Na hipótese, as Embargantes/Apelantes foram intimadas para manifestar interesse na produção de provas, ocasião em que poderiam comprovar que a vinculação dos valores pagos com a nota promissória e a alegada quitação substancial do débito; entretanto, requereram o julgamento antecipado da lide.

Portanto, tendo em vista que o devedor tem o ônus de comprovar o pagamento da dívida, já que a presunção de legitimidade e certeza milita em prol do portador do título executivo, competia às Apelantes, mediante a produção de elementos de convencimento robustos e concludentes, comprovar que os valores estampados nos cheques foram destinados ao pagamento da nota promissória, o que não lograram êxito, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida hígida.

Em relação às verbas de sucumbência, inobstante às razões expostas pelas Recorrentes, é evidente que a sucumbência do Executado/Apelado é mínima, pois foi reconhecido o pagamento de R$ 6.346,05 (seis mil e trezentos e quarenta e seis reais e cinco centavos), enquanto as Apelantes alegaram que pagaram R$ 110.940,05 (cento e dez mil, novecentos e quarenta reais e cinco centavos).

Se não bastasse, a quantia declarada quitada (R$ 6.346,05) corresponde a pouco mais de 4% (quatro por cento) do valor originário da dívida – R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) – e 2% do montante atualizado até 31/12/2017 – R$ 225.465,68 (duzentos e vinte e cinco mil, quatrocentos e sessenta e cinco reais e sessenta e oito centavos).

Logo, a sentença também não comporta reforma neste capítulo.

Para ilustrar, transcrevo precedente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
Verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. REDUÇÃO ÍNFIMA DO VALOR EXEQUENDO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DOS EMBARGADOS. ATRIBUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS AO EMBARGANTE. 1. Verificando-se que o excesso de execução é substancialmente inferior ao alegado nos embargos à execução, consubstanciando valor ínfimo, impõe-se reconhecer a sucumbência mínima dos embargados e a atribuição da integralidade dos ônus sucumbenciais ao embargante. 2. Apelo parcialmente provido
. (TJ-DF 20150111135208 0029490-22.2015.8.07.0018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Data de Julgamento: 26/04/2017, 4a TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/05/2017 . Pág.: 314/333).

Com tais considerações e sem maiores delongas,
acompanho os votos precedentes
.
Nego provimento ao recurso
e majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor da causa.

É como voto.

VOTO (VISTA)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2.a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Adriana Tirapelle
e
Dani Andre Tirapelle
em virtude da sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução opostos em desfavor de
Fortunato Borin Neto
.

A Julgadora sentenciante acolheu parcialmente os pedidos, reconheceu o excesso de execução ante o pagamento de R$ 6.346,05 (seis mil e trezentos e quarenta e seis reais e cinco centavos), determinou que tal quantia seja descontada do montante objeto da Ação de Execução e, diante da sucumbência mínima do Apelado, condenou as Embargantes/Apelantes ao pagamento das custas processuais e aos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Em suas razões, as Apelantes alegam que, diferente do entendimento exposto pela Juíza
a quo
, os documentos carreados para os autos demonstram o pagamento substancial da dívida, máxime porque não foi produzida qualquer prova em contrário.

Afirmam que juntaram 04 (quatro) recibos que comprovam o pagamento em favor do Recorrido no valor de R$ 110.940,05 (cento e dez mil, novecentos e quarenta reais e cinco centavos).

Asseveram que embora o Apelado alegue a inexistência de provas de que tais recibos estão vinculados ao pagamento da Nota Promissória objeto da Ação Executiva, não fez prova da existência de outra relação negocial havida entre as partes que pudesse acarretar dúvida quanto à origem dos valores recebidos.

Insistem que embora nos comprovantes de pagamento não conste qualquer referência à Nota Promissória, os valores serviram para a quitação do montante ali estampado, pois as partes não realizaram qualquer outra negociação.

Com esses argumentos, pugnam pelo provimento do recurso para reconhecer a inexistência de mora e o excesso da execução no valor de R$ 110.940,05 (cento e dez mil novecentos e quarenta reais e cinco centavos), representado pela soma dos recibos juntados aos autos, resultando a quantia remanescente de R$ 39.059,95 (trinta e nove mil cinquenta e nove reais e noventa e cinco centavos).

Subsidiariamente, almejam seja afastada a condenação ao pagamento das verbas de sucumbência, sob a tese de que o não atendimento da totalidade da pretensão inicial não configura sucumbência mínima ou recíproca, de modo que o Apelado deve responder integralmente pelos honorários advocatícios.

Na sessão de 15/12/2020, tanto a Relatora quanto o 1.o Vogal desproveram o Recurso e majoraram os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor da causa.

Pedi vista para que pudesse melhor analisar o acervo probatório e, assim, firmar convicção segura quanto ao tema.

Analisado o caderno processual, não tenho dúvida em acompanhar os votos precedentes, pois, de fato, não há qualquer prova de que as Embargantes/Apelantes efetuaram o pagamento de R$ 101.394,00 (cento e um mil trezentos e noventa e quatro reais) por meio de quatro cheques, os quais foram emitidos por Reny Tirapele ou Ilda Seminotti Tirapelle nominais a Verenice Lupatini Sutil, ou seja, terceiros que não integram a lide, sem qualquer indicação de que há vínculo com a nota promissória que lastreia o feito executivo.

Não se pode olvidar que os Embargos à Execução têm natureza de Ação de cognição e, em assim sendo, competia às Embargantes/Executadas, aqui Apelantes, comprovar suas alegações.

Acerca do tema, oportuna a lição de Humberto Theodoro Júnior, que didaticamente esclarece:

Não são os embargos uma simples resistência passiva como a contestação no processo de conhecimento
. Só aparentemente podem ser tidos como resposta do devedor ao pedidos do credor.
Na verdade, o embargante toma uma posição ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ação à procura de uma sentença que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficácia do título executivo
.

[...]
a posição do credor, na execução, é especialíssima, pois, para fazer valer seu direito nada tem que provar
, já que o título executivo de que dispõe é prova cabal de seu crédito e razão suficiente para levar a execução forçada até às últimas consequências
.
Para pretender desconstituí-lo, diante da presunção legal de legitimidade que o ampara,
toca ao devedor-embargante todo o ônus da prova
.
(in Curso de Direito Processual Civil. Vol.II. 44.ed. Forense: Rio de Janeiro, 2006. p. 270 e 279). (sem grifos no original)

Aliás, de acordo com a jurisprudência do STJ,
“o ônus da prova do pagamento de obrigação que é objeto de cobrança, seja mediante ação ordinária, seja mediante execução, é do devedor, máxime quando o fato constitutivo do direito fora devidamente evidenciado”.
(STJ - AgInt no REsp: 1665840 DF 2017/0079310-6, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 26/08/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2019).

Na hipótese, as Embargantes/Apelantes foram intimadas para manifestar interesse na produção de provas, ocasião em que poderiam comprovar que a vinculação dos valores pagos com a nota promissória e a alegada quitação substancial do débito; entretanto, requereram o julgamento antecipado da lide.

Portanto, tendo em vista que o devedor tem o ônus de comprovar o pagamento da dívida, já que a presunção de legitimidade e certeza milita em prol do portador do título executivo, competia às Apelantes, mediante a produção de elementos de convencimento robustos e concludentes, comprovar que os valores estampados nos cheques foram destinados ao pagamento da nota promissória, o que não lograram êxito, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida hígida.

Em relação às verbas de sucumbência, inobstante às razões expostas pelas Recorrentes, é evidente que a sucumbência do Executado/Apelado é mínima, pois foi reconhecido o pagamento de R$ 6.346,05 (seis mil e trezentos e quarenta e seis reais e cinco centavos), enquanto as Apelantes alegaram que pagaram R$ 110.940,05 (cento e dez mil, novecentos e quarenta reais e cinco centavos).

Se não bastasse, a quantia declarada quitada (R$ 6.346,05) corresponde a pouco mais de 4% (quatro por cento) do valor originário da dívida – R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) – e 2% do montante atualizado até 31/12/2017 – R$ 225.465,68 (duzentos e vinte e cinco mil, quatrocentos e sessenta e cinco reais e sessenta e oito centavos).

Logo, a sentença também não comporta reforma neste capítulo.

Para ilustrar, transcrevo precedente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
Verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. REDUÇÃO ÍNFIMA DO VALOR EXEQUENDO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DOS EMBARGADOS. ATRIBUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS AO EMBARGANTE. 1. Verificando-se que o excesso de execução é substancialmente inferior ao alegado nos embargos à execução, consubstanciando valor ínfimo, impõe-se reconhecer a sucumbência mínima dos embargados e a atribuição da integralidade dos ônus sucumbenciais ao embargante. 2. Apelo parcialmente provido
. (TJ-DF 20150111135208 0029490-22.2015.8.07.0018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Data de Julgamento: 26/04/2017, 4a TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/05/2017 . Pág.: 314/333).

Com tais considerações e sem maiores delongas,
acompanho os votos precedentes
.
Nego provimento ao recurso
e majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022