Tribunal: TJMT
Processo: 1001687-32.2022.8.11.0037
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VANDERLEY NOGUEIRA FONSECA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 157, § 2°, INCISOS I E II, DO CP, DO CÓDIGO PENAL – REDAÇÃO ANTERIOR A LEI N°. 13.654/18) – DOSIMETRIA – PENA-BASE - MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES - AFASTADAS AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – MOTIVAÇÃO INIDÔNEA – SEGUNDA FASE – PENA INTERMEDIÁRIA REDIMENSIONADA - UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA REDUÇÃO DA REPRIMENDA - TERCEIRA FASE – FRAÇÃO APLICADA ACIMA DO MÍNIMO EM RELAÇÃO À MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA BRANCA – EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA – FRAÇÃO READEQUADA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA – ART. 33, §2o, “B”, C/C §3o, DO CP - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INDENIZAÇÃO AFASTADA PENA REDIMENSIONADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A atribuição de carga negativa às circunstâncias judiciais inscritas no art. 59 do Código Penal exige fundamentação clara, objetiva e idônea. Não é possível a negativação dos vetores com base em afirmações genéricas e vagas.
Embora não haja previsão legal fixando este valor, a jurisprudência orienta-se no sentido de que às agravantes e atenuantes, em regra, deve ser utilizada a fração de 1/6 (um sexto) para elevação ou redução da pena provisória.
A exasperação da causa de aumento de pena do roubo, em patamar superior a 1/3 (um terço) deve ser fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos que evidenciem a maior reprovabilidade da conduta.
A fixação do valor de indenização pressupõe, além de pedido expresso na denúncia ou queixa crime, instrução probatória específica, a fim de aferir o devido valor e possibilitar o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa pelo réu.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001687-32.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[VANDERLEY NOGUEIRA FONSECA - CPF: 032.128.001-60 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MOISES ARTHUR SILVA ADELINO - CPF: 046.766.161-80 (TERCEIRO INTERESSADO), KAIQUE LUIS XAVIER DA SILVA - CPF: 049.732.811-90 (TERCEIRO INTERESSADO), J. P. F. - CPF: 066.626.971-84 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VANDERLEY NOGUEIRA FONSECA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (
ARTIGO
157, § 2°, INCISOS I E II, DO CP, DO CÓDIGO PENAL – REDAÇÃO ANTERIOR A LEI N°. 13.654/18)
–
DOSIMETRIA – PENA-BASE - MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES -

AFASTADAS AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – MOTIVAÇÃO INIDÔNEA – SEGUNDA FASE – PENA INTERMEDIÁRIA REDIMENSIONADA - UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA REDUÇÃO DA REPRIMENDA - TERCEIRA FASE – FRAÇÃO APLICADA ACIMA DO MÍNIMO EM RELAÇÃO À MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA BRANCA – EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA – FRAÇÃO READEQUADA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA – ART. 33, §2o, “B”, C/C §3o, DO CP - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INDENIZAÇÃO AFASTADA PENA REDIMENSIONADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A atribuição de carga negativa às circunstâncias judiciais inscritas no art. 59 do Código Penal exige fundamentação clara, objetiva e idônea. Não é possível a negativação dos vetores com base em afirmações genéricas e vagas.

Embora não haja previsão legal fixando este valor, a jurisprudência orienta-se no sentido de que às agravantes e atenuantes, em regra, deve ser utilizada a fração de 1/6 (um sexto) para elevação ou redução da pena provisória.

A exasperação da causa de aumento de pena do roubo, em patamar superior a 1/3 (um terço) deve ser fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos que evidenciem a maior reprovabilidade da conduta.

A fixação do valor de indenização pressupõe, além de pedido expresso na denúncia ou queixa crime, instrução probatória específica, a fim de aferir o devido valor e possibilitar o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa pelo réu.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001687-32.2022.8.11.0037

APELANTE: VANDERLEY NOGUEIRA FONSECA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
VANDERLEY NOGUEIRA FONSECA
contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste, que julgou procedente a denúncia para condena-lo
pela prática do delito de roubo majorado pelo emprego de arma branca, previsto no artigo
157, § 2°, inciso VII, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime fechado e ao pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa
, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, além de indenização no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

Negado ao réu o direito de recorrer em liberdade (id. 136425700).

Nas razões recursais, a defesa de Vanderley Nogueira Fonseca requer

(id. 136425707):

“a) Readequar a pena-base, afastando-se o aumento decorrente da valoração negativa em relação às circunstâncias judiciais;

b) Readequar, na segunda fase da dosimetria, a fração referente à atenuante da confissão espontânea para 1/6.

c) Quanto ao aumento de pena estabelecido no § 2o do artigo 157, que seja o mesmo reduzido ao mínimo legal, ou seja, 1/6 da pena aplicada;

d) afastar a condenação a reparação de danos a vítima, ante à inexistência de contraditório e ampla defesa durante a instrução do feito, ou, subsidiariamente, reduzir seu valor.

Por fim, roga pela intimação pessoal da Defensoria Pública Estadual, (Defensor Público do Estado de 2o Instância) de todos os atos a serem procedidos, conforme preconiza o artigo 128, inciso I, da Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (LC n. 80/94 modificada pela LC no 132/2009)”.

Nas contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo interposto (id. 136425710).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso interposto para
“que seja reduzida a reprimenda corporal imposta e o valor fixado a título de indenização pelos danos causados pela infração”
. (id. 139223679).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VANDERLEY NOGUEIRA FONSECA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa requer o redimensionamento da pena-base aplicada, porquanto assevera que
“a sentença utilizou-se de elementos abstratos da prática de crimes de quaisquer crimes ou mesmo de fundamentação genérica, sendo gritantemente ilegal”.
(sic. 136425707, p. 04)

Com efeito, a compreensão firmada pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação
”
[1]
.

No caso em tela, a pena-base do apelante foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 20 dias-multa.

Ao analisar as circunstâncias judiciais relativas ao apelante Vanderley Nogueira Fonseca, o magistrado asseverou o seguinte:

“35. Caracterizado o roubo, passo com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, à fixação da pena. Destarte, atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada. O réu à época dos fatos era maior de dezoito anos, possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso. O grau de culpabilidade revelou-se comum a conduta proveniente de reflexão tradutora de pertinácia criminosa significativa. Praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal e buscasse ganhar a vida de outra forma. O réu possui antecedentes criminais, sendo uma condenação no Processo no 5935-57.2015.811.0037 – código 153302, que transitou em julgado em 23/11/2016 e gerou o Executivo de Pena no. 0002622-55.2018.8.11.0029 em que o acusado está cumprindo pena e será utilizado para elevação da pena base. Quanto a sua personalidade, nada restou demonstrado. As consequências do crime são inerentes aos crimes contra o patrimônio causando prejuízo à vítima. As circunstâncias do crime são as narradas na inicial. Os motivos são a obtenção de lucro fácil em detrimento ao patrimônio alheio. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito.

Em que pese os longos parágrafos expostos pelo magistrado, verifica-se que, exceto em relação aos maus antecedentes, esse não fundamentou, de forma clara e objetiva, a negativação de nenhuma das circunstâncias judiciais analisadas.

Pelo contrário, o magistrado apenas expõe várias afirmativas genéricas, obscuras, vagas e desprovidas de qualquer fundamentação concreta, que inclusive dificultam a compreensão de quais vetores foram efetivamente negativados.

Assim, ausentes razões aptas a fundamentar o aumento da pena-base praticado pelo sentenciante, mantendo-se somente a negativação dos maus antecedentes, reduzo-a para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, ante a presença da atenuante da confissão, a pena foi atenuada em 06 (seis) meses, contudo, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça “
De outra parte, o quantum de diminuição pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime. Na hipótese, as instâncias de origem reduziram as penas dos recorrentes em 1 mês, sendo patente o constrangimento, pois desproporcional ao critério adotado na primeira fase, devendo ser aplicada a redução de 1/6 (um sexto), em razão da inexistência de justificativa para a redução em patamar inferior. É irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ”
(AgRg no REsp n. 1.919.602/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021).

Desse modo, passo a pena intermediária para 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa (súmula 231 do STJ).

Na terceira fase em razão da majorante prevista no inciso VII, §2o, do Código Penal (uso de arma branca), já que o crime foi praticado mediante uso de canivete, a pena foi elevada em 1/2, nos seguintes termos:

“Na terceira fase de aplicação da pena, reconheço, entretanto, a existência da majorante prevista no inciso VII, §2o, do Código Penal (uso de arma branca). Assim, elevo a pena em 1/2, já que o crime foi praticado mediante uso de arma branca (canivete), bem como as circunstâncias concretas do delito, o que passa a totalizar 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 27 dias-multa (...)”

No caso, o juiz não fundamentou a aplicação de fração superior à mínima em relação à majorante e sequer foram apresentados elementos concretos extraídos dos autos que evidenciassem a maior reprovabilidade da conduta, havendo apenas menção genérica de que “
o crime foi praticado mediante uso de arma branca (canivete), bem como as circunstâncias concretas do delito”
implica necessariamente em situação mais gravosa. Ou seja, não houve nenhuma justificativa para o maior rigor empregado.

Assim, aplico a fração de 1/3 (um terço) para a majorante do emprego de arma branca, ficando a pena final em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e de reclusão e 13 (treze) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em face dos maus antecedentes (réu possui uma condenação, também por delito patrimonial, com trânsito em julgado em data anterior aos fatos), mantenho o regime fechado, nos termos do artigo 33, §2o, “b”, e §3o, do Código Penal.

Por fim, a defesa pleiteia a exclusão da indenização a título de danos morais ao argumento que em momento algum durante a instrução processual foi aventada a questão da indenização pelo dano material sofrido.

Com efeito, o Código de Processo Penal, em seu art. 387, inciso IV, estabelece que a sentença condenatória fixará valor mínimo de reparação dos danos causados pelo crime, sendo possível ao ofendido buscar a complementação do valor na esfera cível. Essa decisão passa a ser um título líquido, ainda que parcialmente, e exigível.

Contudo, tal condenação exige, por óbvio, a observância ao devido processo legal e ao contraditório.

Assim, a fixação do valor de indenização pressupõe, além de pedido expresso na denúncia ou queixa crime, instrução probatória específica, a fim de aferir o devido valor e possibilitar o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa pelo réu.

Nesse mesmo sentido, é a doutrina:

[...] Não pode o magistrado, sem que o réu tenha se manifestado expressamente sobre o valor do dano, condená-lo, pois isto feriria o princípio do devido processo legal. [...] (Andrey Borges de Mendonça, p. 233)

[...] no decorrer do processo, a parte interessada deve fazer a prova necessária e indispensável que venha a embasar sua pretensão e eventual condenação à reparação do dano. [...] (Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Síntese, v. 10, n. 58, out/nov. 2009).

A mesma compreensão é aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso” [...] (AgRg no AREsp 1958052/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 05/10/2021).

Na espécie, observa-se que a indenização fixada no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto estabelecida sem a produção específica de provas e, por consequência, sem oportunizar aos réus manifestarem-se sobre.

Portanto, inviável a condenação do apelante ao pagamento de indenização à vítima, o que não impede, por óbvio, que ela mova ação de indenização cível.

Diante do exposto e em dissonância com o parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para readequar a pena imposta ao apelante
VANDERLEY NOGUEIRA FONSECA
para
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e de reclusão, no regime fechado, nos termos do artigo 33, §2o, “b”, e §3o, do Código Penal e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, além da exclusão da indenização à vítima.

É como voto.

[1]
AgRg no REsp 1955038/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/09/2021.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022