Tribunal: TJMT
Processo: 0006569-82.1998.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-09-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – BASE DE CÁLCULO – AUMENTO DO PERCENTUAL DE 30% PARA 50% SOBRE O LUCRO – ALTERAÇÃO NORMATIVA - PORTARIA CIRCULAR No 44/74 SEFAZ/MT REVOGADA PELA PORTARIA CIRCULAR No 10/88 SEFAZ/MT - LEGALIDADE – ACORDO FIRMADO COM BASE EM PORTARIA REVOGADA – NÃO PREVALECÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DESPROPORCIONALIDADE – MAJORAÇÃO – RECURSOS DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDOS E PROVIDOS – RECURSO DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO.
A partir de novo regramento, que revoga Portaria precedente, com base na qual fora firmado o acordo, o regime de recolhimento do ICMS deve passar a ser orientado pela alíquota prevista na nova ordem normativa.
Matéria, como a multa, não discutida em primeira instância não pode ser apreciada pela instância recursal.
A fixação os honorários advocatícios é regida pela regra processual vigente à época da sentença, com a adequação que se fizer necessária, quando se mostre desproporcional, como no caso dos autos.
Recurso da empresa conhecido e desprovido.
Recurso do Estado do Mato Grosso conhecido e provido.

Inteiro teor:
\

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006569-82.1998.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[NATURA COSMETICOS S/A - CNPJ: 71.673.990/0001-77 (APELADO), LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES - CPF: 483.562.121-20 (ADVOGADO), MARIO EDUARDO MARQUARDT - CPF: 569.857.541-04 (ADVOGADO), ADRIANA DE SOUZA NEVES BRITO - CPF: 621.042.331-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ADRIANA DE SOUZA NEVES BRITO - CPF: 621.042.331-00 (ADVOGADO), LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES - CPF: 483.562.121-20 (ADVOGADO), NATURA COSMETICOS S/A - CNPJ: 71.673.990/0001-77 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDUARDO AMIRABILE DE MELO - CPF: 303.088.258-61 (ADVOGADO), ANDRE AFFONSO TERRA JUNQUEIRA AMARANTE - CPF: 368.720.988-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO DA NATURA COSMÉTICOS S/A, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO
–
ICMS
–
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
–
BASE DE CÁLCULO
– AUMENTO DO PERCENTUAL DE 30% PARA 50% SOBRE O LUCRO –
ALTERAÇÃO NORMATIVA
- PORTARIA CIRCULAR No 44/74 SEFAZ/MT REVOGADA PELA PORTARIA CIRCULAR No 10/88 SEFAZ/MT - LEGALIDADE –
ACORDO FIRMADO COM BASE EM PORTARIA REVOGADA
–
NÃO PREVALECÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DESPROPORCIONALIDADE – MAJORAÇÃO – RECURSOS DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDOS E PROVIDOS – RECURSO DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO.

A partir de novo regramento, que revoga Portaria precedente, com base na qual fora firmado o acordo, o regime de recolhimento do ICMS deve passar a ser orientado pela alíquota prevista na nova ordem normativa.

Matéria, como a multa, não discutida em primeira instância não pode ser apreciada pela instância recursal.

A fixação os honorários advocatícios é regida pela regra processual vigente à época da sentença, com a adequação que se fizer necessária, quando se mostre desproporcional, como no caso dos autos.

Recurso da empresa conhecido e desprovido.

Recurso do Estado do Mato Grosso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuidam-se de Apelações Cíveis de sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos Embargos à Execução Fiscal ofertados pela empresa
NATURA COSMÉTICOS S/A
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedentes os pedidos dos embargos executivos e condenou o embargante ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 10.0000,00 (dez mil reais) (id 8371123/24).

A sentença foi objeto de embargos de declaração rejeitados (id 8371146).

A empresa Natura Cosméticos S/A recorre sustentando que a ação de execução proposta pelo Estado de Mato Grosso contra si objetiva a cobrança de supostos débitos a título de ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST), relativos ao período compreendido entre 01/89 a 08/91. Todavia, o ente estatal entendeu que a base de cálculo é a margem de lucro de 50%, de acordo com a Portaria Circular n° 10/88, e não 30%, conforme previsto em Termo de Acordo de regime especial firmado entre as partes ainda no ano de 1982.

Assevera que interpôs embargos à execução, mas o magistrado os julgou improcedentes, mesmo restando demonstrado que a substituição tributária não decorre de lei, mas de regime especial firmado em caráter consensual. Logo, não haveria que se submeter a qualquer obrigação introduzida pela Portaria Circular n°10/88 e, muito menos, se falar em recolhimento a menor do ICMS-ST pela não observância da margem de lucro de 50%.

Pontua que o regime especial firmado entre as partes possui natureza consensual, ou seja, não está previsto em lei, de modo que o seu cancelamento ou revogação deve se dar de modo expresso, o que não ocorreu no caso em apreço.

Discorre sobre a substituição tributária e, ainda, sobre as diferenças entre a substituição tributária do regime especial de caráter consensual e aquela que decorre de lei.

Insiste na impossibilidade de aplicação da Portaria Circular n° 10/88, em razão do princípio da extraterritorialidade, já que, à época, não existia convênio entre o estado de São Paulo e o de Mato Grosso.

Pretende, ainda, a redução da multa imposta ante o princípio da razoabilidade e proporcionalidade e vedação ao confisco.

Ao final, requer o provimento do recurso, para reformar a sentença recorrida. Em caso negativo, a redução da multa aplicada (ids. 8371153/57).

O Estado de Mato Grosso contrarrazoa alegando, em preliminar, não conhecimento do pleito de redução da multa porque não foi objeto de impugnação na ação de origem. No mérito, argui legalidade do recolhimento do ICMS exigido pela sistemática da substituição tributária (id 8371165/66).

Por sua vez, a Fazenda Pública Estadual recorre apenas com relação aos honorários advocatícios, sob o argumento de que fora fixado abaixo do percentual de 10% sob o valor da causa, sem observância do disposto no art. 20, § 4o, CPC e o desempenho do tralho jurídico realizado nos embargos (ids. 8371132/33). As respectivas contrarrazões encontram-se acostadas nos ids. 8371148/49.

Desnecessária a participação do Ministério Público, por se tratar de embargos em execução fiscal.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório acima, cuida-se de Apelações Cíveis de sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá no ano de 2008,
M.M. Dr. Gerson Ferreira Paes,
nos Embargos à Execução Fiscal ofertados pela empresa
NATURA COSMÉTICOS S/A
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedente os pedidos dos embargos executivo, bem como condenou o embargante ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 10.0000,00 (dez mil reais) (id 8371123/24).

Os recursos reúnem os pressupostos objetivos e subjetivos próprios. São tempestivos e foram devidamente arrazoados. As partes recorrentes são legítimas e tem interesse na reforma da sentença atacada. E, o instrumento processual eleito - apelação - é o adequado. Logo, é caso de conhecimento.

No caso em apreço, os Embargos à Execução opostos pela Natura Cosméticos, ora recorrente, busca a declaração de inexistência de débito fiscal oriundo da Certidão de Dívida Ativa no
0000297/97, advindo do AIIM n. 33622, com fundamento na legalidade do recolhimento do ICMS sobre a margem de lucro no patamar de 30% (trinta por cento), no período compreendido entre 01/89 a 08/91, como bem autorizava a Portaria Circular n° 44/74 - SEFAZ/MT e Termo de Acordo de Regime Especial firmado pela empresa antecessora à recorrente embargante no ano de 1982 (id 8370973).

A decisão acerca do sistema de substituição tributária para recolhimento de ICMS, de que trata a recorrente embargante, se deu com base na Portaria Circular no 44/74, que possibilitou a realização de um acordo no momento da adesão, no ano de 1982, com o estabelecimento em 30% da alíquota incidente nas operações realizadas, como inclusive afirmado na inicial dos embargos (id 8370973).

Ocorre que em 1988, fora editado novo ato normativo, retratado agora na Portaria Circular no 10/88, a partir de cuja vigência a alíquota de ICMS, no regime de substituição tributária, passou a ser de 50%.

Logo, a partir do novo regramento, que revogou a Portaria precedente, com base na qual fora firmado o acordo, o regime de recolhimento do ICMS passou a ser orientado pela alíquota prevista na nova ordem normativa.

Sobre este aspecto, a sentença recorrida consignou,
litteris
:

“Ocorre que, conforme vastamente demonstrado nos autos. a Portaria Circular n°. 44/74 — SEFAZ/MT foi expressamente revogada pela Portaria Circular n°. 10/88- SEFAZ/MT, sendo certo que com a revogação da mencionada Portaria, revogados foram todos os seus dispositivos, não havendo que se falar em pedido de prorrogação de beneficio, porque este, na verdade, teria que obedecer o que estabelece a nova Portaria e/ou conferir, de forma especialíssima e excepcional, regime de forma especial e diferenciado, o que não ocorreu nos presentes autos.

Assim, não há como dar validade a norma explicitamente revogada por outra novel, sendo impossível a pretensão de anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa no.33622, que deu origem a CDA000297/97, executada nos autos em apenso, porque não possui qualquer vício que Ihe possa ensejar sua rejeição.”

O cerne da questão reside na aferição do alcance da legislação tributária vigente à época da Portaria Circular n. 10/88 — SEFAZ/MT, a fim de verificar se havia exigência de regulamentação do regime especial de substituição tributária por lei (
stricto sensu
), e não por outro ato normativo de
status
inferior.

O Código Tributário Nacional prescreve que “a
expressão ‘legislação tributária’ compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as
normas complementares

que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes
” (art. 96). E define normas complementares, nos termos do art. 100,
litteris
:

“Art. 100.
São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;

III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;

IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.”

Como se pode concluir, as Portarias encontram previsão no inciso I do art. 100 do CTN, como atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas fazendárias.

Posto isto, para o deslinde da controvérsia volve-se, primeiramente, ao item III INFRAÇÃO do Auto de Infração e Imposição de Multa n. 33622, que aponta os dispositivos legais que teriam sido infringidos pelo recolhimento a menor do tributo em razão da aplicação de alíquota de 30% e não de 50% sobre o lucro, consoante a Portaria Circular n. 10/88 – SEFAZ/MT, a saber: artigos 100, 104, 112, 114, 120 e 343 do Decreto n. 2.129/86, que regulamentou a Lei n. 4.547/82 (que instituiu o sistema Tributário Estadual), em relação ao período de 01 a 09/89; artigos 74, 78, 88, 89, 11, 14, 38 e 289 do Decreto n. 1.944/89, que regulamentou a Lei n. 5.419/88 (que instituiu o ICMS e deu outras providências), em relação ao período de 10/89 a 08/91.

A Lei n. 4.547, de 27.12.1982, que dispõe sobre o Sistema Tributário Estadual, o processo administrativo tributário e dá outras providências, autoriza o Poder Executivo a dispor sobre substituição tributária através de Regulamento, consoante se lê do art. 47,
litteris
:

“
Artigo 47
–
O Poder Executivo atribuirá de modo expresso no Regulamento,

a responsabilidade do crédito tributário à terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a à este em caráter supletivo, do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

§ 1o -
Poderá, ainda, o Poder Executivo atribuir a condição de contribuinte substituto aos industriais e comerciantes atacadistas
, em ralação as vendas efetuada a comerciantes varejistas, inclusive feirantes e ambulantes.

§ 2o - O contribuinte substituto subroga-se em todos os direitos e obrigações do contribuinte originário.” – destaquei

A referida Lei foi regulamentada pelo Decreto n. 2.129/86, que, na esteira da Lei que regulamenta e dos artigos 96, 99 e 100, I do Código Tributário Nacional, elenca a espécie normativa “Portaria” no rol complementar da legislação tributária (artigos 3o e 4o, III).

Verifica-se que os dispositivos do referido Decreto infringidos pela embargante/recorrente, indicados no AIIM n. 33622, dispõem sobre regime de apuração do imposto,
litteris
:

Decreto n. 2.129/86

“CAPÍTULO IV - DOS REGIMES DE APURAÇÃO E DO PAGAMENTO DO IMPOSTO

Seção I - Da Apuração do Imposto

Art. 100.
O imposto é não-cumulativo, correspondendo o valor a recolher à diferença a maior, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações tributadas e o anteriormente cobrado, relativamente às mercadorias entradas no estabelecimento.

§ 1o Para os efeitos deste artigo considera-se:

1. imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação, em relação à qual haja cobrança do tributo;

2. imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do item anterior, destacada em documento fiscal idôneo emitido por contribuinte em situação regular perante o Fisco e acompanhado, quando exigido pela Legislação, de comprovante do recolhimento.

§ 2o Entende-se por situação regular a do contribuinte que, à data da operação, esteja inscrito na Repartição Fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade do demais dados cadastrais apontados ao Fisco.”

“Art. 104.
Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração mensal apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

a) o valor contábil total das operações efetuadas no mês;

b) o valor total da base de cálculo das operações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c) o valor fiscal total das operações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações sem débito do imposto.

II - no Registro de Entradas:

a) o valor contábil total das operações efetuadas no mês;

b) o valor total da base de cálculo das operações com crédito do imposto e o valor total do respectivo imposto creditado;

c) o valor fiscal total das operações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações sem crédito do imposto.

III - no Registro de Apuração do ICM, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias, realizadas no mês:

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saídas;

b) o valor de outros débitos;

c) o valor dos estornos de créditos;

d) o valor total do débito do imposto;

e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas;

f) o valor de outros créditos;

g) o valor dos estornos de débitos;

h) o valor total do crédito do imposto;

i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea d e o valor referido na alínea h;

j) o valor das deduções previstas pela legislação;

l) o valor do imposto a recolher; ou

m) o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea h e o valor referido na alínea d.

§ 1o Os valores referidos no inciso III serão declarados ao Fisco, conforme disposto nos arts. 229 e 230, observados quanto ao imposto a recolher o disposto no art. 117.”

“Art. 112.
Nos casos em que este Regulamento confere ao estabelecimento destinatário a obrigação de pagar o imposto relativo às mercadorias entradas em seu estabelecimento, observar-se-ão as seguintes normas:

I - o imposto a pagar será escriturado no Registro de Apuração do ICM - quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos" - com a expressão "Entrada com Imposto a Pagar";

II - o imposto devido na forma deste artigo será computado, quando for o caso, como crédito no Registro de Entradas, no mesmo período em que as mercadorias entraram no estabelecimento ou foram por ele adquiridas.

§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:

1. às operações abrangidas pelo diferimento do lançamento do imposto;

2. aos casos em que este Regulamento confere ao destinatário a obrigação de recolher, mediante guia especial, o imposto relativo às mercadorias entradas em seu estabelecimento, hipótese em que serão observadas as seguintes normas:

a) o imposto a pagar será recolhido em guia especial, nos prazos fixados pelo art. 116;

b) o imposto devido na forma deste item será computado, quando for o caso, como débito do Registro de Apuração do ICM quadro "Crédito do Imposto" - "Outros Créditos" - com a expressão "Entradas com Imposto a Pagar mediante Guia Especial", no período em que se tornar devido
.”

“Art. 114.
O imposto será recolhido no local da operação, assim considerado o da situação:

I - da mercadoria no momento da ocorrência do fato gerador;

II - do estabelecimento de contribuinte transmitente da propriedade de mercadoria que por ele não tenha transitado;

III - do estabelecimento de contribuinte, ao qual couber, nos termos deste Regulamento, recolher o imposto devido sobre operações de que resultar a entrada de mercadorias em seu estabelecimento ou a aquisição de sua propriedade;

IV - do estabelecimento depositante, quando a operação tributável tiver por objeto mercadoria depositada em armazém geral por contribuinte deste Estado;

V - do estabelecimento produtor de onde sair a mercadoria, quando lhe couber recolher o imposto incidente sobre a operação;

VI - da repartição ou do entreposto aduaneiro onde se processar o desembaraço da mercadoria importada, ressalvado o disposto no inciso seguinte;

VII - do estabelecimento do importador em que der entrada a mercadoria importada, quando esta estiver ao abrigo de:

a) despacho aduaneiro simplificado; ou

b) depósito especial alfandegado.

VIII - da repartição aduaneira em que for realizado leilão ou licitação de mercadoria importada e apreendida.

§ 1o Tratando-se de mercadoria importada cujo desembaraço se verificar em outra Unidade da Federação, o imposto será recolhido junto ao agente arrecadador encarregado de receber os tributos federais devidos na respectiva operação.

§ 2o O disposto no parágrafo anterior aplica-se, também, à arrematação em leilão ou à aquisição em concorrência promovida pelo Poder Público, de mercadoria importada e apreendida, quando realizada em outra Unidade da Federação.”

“Art. 120.
O recolhimento do imposto será feito através de Documentos de Arrecadação, conforme modelos aprovados pela Secretaria de Fazenda, que fixará também o número de vias e respectiva destinação.

Parágrafo único. A Secretaria de Fazenda poderá determinar que o recolhimento se faça através de documento por ele fornecido, ficando-lhe facultado exigir retribuição pelo custo.”

“TÍTULO VIII - DOS REGIMES ESPECIAIS CAPÍTULO I - DOS REGIMES ESPECIAIS DE INTERESSE DOS CONTRIBUINTES Seção I - Dos Objetivos

Art. 343.
Em casos especiais e tendo em vista facilitar aos contribuintes o cumprimento das obrigações fiscais, poderá ser permitida a adoção de regime especial para o pagamento do imposto, bem como para a emissão de documentos e escrituração de livros fiscais.

Parágrafo único. O despacho que conceder o regime estabelecerá as normas especiais a serem observadas pelo contribuinte.”

Nos artigos 348 e 349, parágrafo único, o Regulamento do ICMS vigente à época – Decreto
2.129/86 – prevê a cassação ou alteração dos regimes especiais a qualquer tempo, bem como a cassação tácita quando diante do requerimento do contribuinte pela cassação, não houver manifestação do Fisco,
litteris
:

“Art. 348.

Os regimes especiais concedidos poderão ser alterados ou cassados a qualquer tempo.

§ 1o Nos casos de alteração, o estabelecimento que tenha solicitado a concessão ou averbação deverá apresentar, devidamente instruído, pedido na forma prescrita no art. 344, que seguirá os mesmos trâmites da concessão original.

§ 2o É competente para determinar a cassação ou alteração do regime a mesma autoridade que tiver concedido o benefício, na forma do art. 345.

§ 3o A cassação ou alteração do regime especial concedido poderá ser solicitada à autoridade concedente pelo Fisco de qualquer Unidade da Federação.

§ 4o Ocorrendo a cassação ou alteração, será dada ciência ao Fisco da Unidade da Federação onde houver estabelecimento beneficiário do regime especial.” - destaquei

“Art. 349.
Poderá o beneficiário do regime especial requerer a sua cassação à autoridade fiscal concedente.

Parágrafo único. Decorrido o prazo de 30 (trinta) dias sem que haja manifestação do Fisco, considerar-se-á denunciado o regime especial.”

Portanto, a Portaria n. 10/88 está respaldada e legitimada pelos supracitados artigos 348,
caput
e 349, parágrafo único do Decreto n. 2129, de 25.07.1986, que se aplica às operações ocorridas no período de 01 a 09/89, inclusive prevendo a cassação tácita do regime especial pelo decurso do prazo de 30 (trinta) dias sem manifestação do Fisco.

A Lei n. 5.419/88, que institui o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação e dá outras providências, prevê a substituição tributária no artigo 30,
litteris
:

“Art. 30
. Fica atribuída a condição de substituto tributário a:
I - industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto devido na operação ou operações anteriores;
II - produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes;
III - depositário, a qualquer título, em relação a mercadoria depositada por contribuinte;
IV - contratante de serviço ou terceiro que participe da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Parágrafo único. Se o contribuinte substituído ou o responsável estiver situado em outra unidade da Federação, a substituição dependerá de acordo entre esta e o Estado de Mato Grosso.”

A Lei n. 5.419/88 foi regulamentada pelo Decreto n. 1.944/88, cujos dispositivos indicados no AIIM n. 33622 como infringidos pela embargante/recorrente, dispõem sobre regime de apuração do imposto,
litteris
:

Decreto n. 1.944/88

“Art. 74 O valor do imposto a recolher corresponde à diferença, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores.

§ 1o - O imposto será apurado:

I - por período;

II - por mercadoria ou serviço, dentro de determinado período;

III - por mercadoria ou serviço, à vista de cada operação ou prestação, nas seguintes hipóteses:

a) contribuinte dispensado de escrita fiscal;

b) contribuinte submetido a regime especial de fiscalização.

§ 2o - Observado o princípio constitucional da não-cumulatividade, o mês será o período considerado para efeito de apuração e lançamento do imposto, nas hipóteses dos incisos I e II do parágrafo anterior.

§ 3o - Ato normativo do Secretário de Estado de Fazenda, poderá estabelecer período de apuração inferior ao fixado no parágrafo anterior.

§ 4o - Ocorrendo saldo credor em cada apuração admitida na legislação tributária do Estado, poderá o mesmo ser transferido para o período ou períodos seguintes.”

“SEÇÃO II
Do Regime de Apuração Normal

Art. 78 Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

II - no Registro de Entradas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com crédito do imposto e o valor total do respectivo imposto creditado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem crédito do imposto;

e) o valor total da diferença do imposto devido a este Estado, decorrente da entrada ou aquisição das mercadorias oriundas de outra unidade federada, destinadas a uso, consumo ou ativo fixo, e da utilização de serviço cuja prestação não esteja vinculada à operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do ICMS.

III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos de que tratam os incisos anteriores:

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

b) o valor de outros débitos;

c) o valor dos estornos de créditos;

d) o valor total do débito do imposto;

e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas e aos serviços tomados;

f) o valor de outros créditos;

g) o valor dos estornos de débitos;

h) o valor total de crédito do imposto;

i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "d" e o valor referido na alínea "h";

j) o valor das deduções previstas pela legislação;

l) o valor do imposto a recolher, se for o caso; ou

m) o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea h e o valor referido na alínea d;

n) o valor da diferença a recolher, obtida de acordo com a alínea e do inciso II deste artigo.

§ 1o - Os valores referidos no inciso III serão declarados ao fisco, conforme o disposto nos artigos 281 e 282, observado, quanto ao imposto a recolher, o estatuído no artigo 88.”

“Art. 88
O pagamento do imposto será efetuado nos prazos fixados em ato da Secretaria de Estado de Fazenda, por meio da Secretaria Adjunta da Receita Pública.”

“SEÇÃO VI
Do Documento de Arrecadação

Art. 89
O recolhimento do imposto será feito mediante documentos de arrecadação, conforme modelos aprovados pela Secretaria de Fazenda, que fixará também o número de vias e respectiva destinação

§ 1o - A Secretaria de Fazenda poderá determinar que o recolhimento se faça mediante documento por ela fornecido, ficando-lhe facultado exigir retribuição pelo custo.

§2o Na forma e condições estabelecidas em ato da Secretaria de Estado de Fazenda, a rede arrecadadora poderá aceitar recolhimento sem documento de arrecadação, desde que assegurado o fornecimento de comprovante ao sujeito passivo, no qual se encontrem lavrados, no mínimo os mesmos dados previstos no documento de arrecadação pertinente.”

Os artigos 11, 14, 38 e 289 tratam da responsabilidade tributária por solidariedade e por substituição e da sujeição passiva por substituição tributária.

Nos artigos 441 e 442, parágrafo único, o
Decreto n. 1.944/88 prevê a cassação ou alteração dos regimes especiais a qualquer tempo, bem como a cassação tácita quando diante do requerimento do contribuinte pela cassação, não houver manifestação do Fisco,
litteris
:

“Art. 441.
A regra de tributação excepcional poderá ser alterada, suspensa ou cassada a qualquer tempo.

§ 1o Nos casos de alteração a pedido, o estabelecimento signatário deverá apresentar, devidamente instruído, pedido na forma prescrita no artigo 438, que seguirá os mesmos trâmites da celebração original.

§ 2o A alteração, suspensão ou cassação da regra de tributação excepcional:

I - fica atribuída a gerência indicada no artigo 437;

II - poderá ser solicitada por qualquer autoridade administrativa à gerência de que trata o artigo 437;

III - será registrada pela gerência de que trata o artigo 437, junto ao sistema de eletrônico cadastral da Gerência de Informações Cadastrais da Coordenadoria Geral de Informações de Outras Receitas.”

“Art. 442.
O estabelecimento signatário da regra de tributação excepcional poderá a qualquer tempo requerer o seu cancelamento.

Parágrafo único. Decorrido o prazo de 30 (trinta) dias sem que haja manifestação da gerência signatária, considerar-se-á extinta a norma individual de tributação excepcional
.”

Assim sendo, a Portaria n. 10/88 está respaldada e legitimada também pelos supracitados artigos 441 e 442 do Decreto n. 1.944/88, que se aplica às operações ocorridas no período de 10/89 a 08/91
.

À vista do regramento legal vigente à época da lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa,
não há que se falar em exigência de Lei para alteração ou cassação do regime especial de tributação, independente de haver acordo que a este tenha dado contornos consensuais, pois a norma expressa prevalece sobre a ausência da manifestação expressa do Fisco. Tampouco havia necessidade de convênio para tal finalidade, pela existência de normatização específica da matéria no Estado de Mato Grosso, unidade da federação onde ocorreram os fatos geradores do imposto objeto da fiscalização.

Frise-se: à época da lavratura do AIIM, as Leis e os Decretos que se sucederam em vigência normatizaram a substituição tributária e o regime especial de tributação, inclusive a hipótese de cassação tácita, conforme transcrição dos artigos.
Logo, não prosperam as alegações da embargante/recorrente quanto a necessidade de Lei stricto sensu ou convênio, sendo certo que a existência de norma expressa e específica sobre a matéria revogando legislação anterior, afasta quaisquer possibilidades de manutenção de eventuais termos acordados e consensados que já não tenham respaldo na legislação revogadora. Este é exatamente o caso destes autos.

No âmbito da administração tributária, os acordos estabelecidos em condições especiais são exceção e atendem a aspectos da parafiscalidade, principalmente em relação a percentuais para cálculo do imposto a ser recolhido. Daí não se sustentar a pretensão da embargante/recorrente em estender, indefinidamente, um benefício de caráter excepcional porque evidentemente temporário, no sentido de ser passível de revogação a qualquer momento, como previsto da Lei e no Decreto regulamentar em vigor à época.

Essa é a exegese razoável que se extrai do art. 2o, §1o do Decreto-Lei n. 4.657/1942,
na redação da Lei de Introdução ás normas do Direito Brasileiro
,
litteris
:

Art. 2
o
“
Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§
1
o
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2
o
A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3
o
Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.” - destaquei

Em segundo lugar, retomam-se os termos da Decisão n. 057/95 do Conselho de Contribuintes, lançada nos autos do Processo Administrativo Tributário n. 256/93, que aborda a natureza administrativa da norma consubstanciada na Portaria Circular n. 10/88 – SEFAZ/MT e a competência da Secretaria de Fazendo para editá-la e, ainda, a aplicação da legislação no tempo.

Referida decisão traduz para o caso dos autos os citados artigos 96, 99 e 100, I do CTN e também do art.105, que trata da aplicação da legislação tributária no tempo,
litteris
:

Art. 105.
A legislação tributária aplica-se
imediatamente
aos fatos geradores futuros
e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116,” - grifei

Conforme já demonstrado, quando da ocorrência dos fatos geradores do ICMS nos períodos de 01 a 09/89 e 10/89 a 08/91, objeto da fiscalização e da autuação da SEFAZ/MT, já estava em vigor a Portaria Circular n.10/88 -SEFAZ/MT, que se lhes aplicava por força do supracitado art. 105 do CTN.

Nesse contexto,
a ausência de manifestação expressa do Estado de Mato Grosso ao pedido administrativo da embargante recorrente pela renovação do acordo não constitui reconhecimento de qualquer direito para esta, muito pelo contrário, uma vez que tal manifestação mostra-se, até mesmo, desnecessária diante a expressa revogação do acordo pelo novo regramento estabelecido pela Portaria Circular no 10/88 (id 8370973).

De sorte que a pretensão da recorrente embargante, de recolher sem limite temporal, ainda vigente novo ordenamento, não leva a outro entendimento senão o adotado na sentença recorrida.

Outrossim, quanto a legalidade e higidez do AIIM, a sentença recorrida registrou:

“(...) Conforme asseverado na contestação apresentada, o auto de infração não se encontra eivado de nulidade, uma vez que informa o discriminativo de débito e seu respectivo relatório (fls.132/135), bem como houve ciência do executado quanto a origem, sendo que para o seu cancelamento, são necessárias provas robustas e inequívocas que comprovem a nulidade, pois goza de presunção de certeza e liquidez, como já consignado pelo Tribunal gaúcho “Segundo dispõe o art. 3° da LEF, a CDA goza da presunção de certeza e exigibilidade, cuja presunção poderá ser elidida por prova inequívoca, não lograda, no caso concreto". (RAI n. 70000345637— 23. CC —Rela. Des. Teresinha de Oliveira Silva - j. 31.10.2001)

Com efeito, o Auto de Infração e imposição de Multa vergastado foi constituído de forma idônea, levando-se em consideração irregularidade percebida no recolhimento do ICMS relativo a margem de lucro, sendo certo que a norma constante da Portaria Circular n. 44/74, foi explicitamente revogada pela Portaria Circular n.10/88,que em seu artigo 18 prescreveu o seguinte,
verbis
:

“Artigo 18 — O ICM incidente sabre as operações realizadas pelos revendedores, de responsabilidade do estabelecimento credenciado, será calculado da seguinte forma:

I - Ao montante formado pelo valor da mercadoria constante na Nata Fiscal emitida pelo estabelecimento remetente, acrescido de IPI, fretes, seguros e demais despesas acessórias incidentes sobra a operação, adicionar-se-á a parcela resultante da aplicação do percentual de 5O% (cinquenta) por cento.

II - ".

Vê-se, então, que a questão debatida diz coma possibilidade da Fazenda Pública em rever os seus atos, o que lhe é concebido de direito em forma discricionária, restando comprovado que não há ilegalidade a ser combatida, sendo o Auto de Infração e imposição de multa lavrado em desfavor da embargante constituído de forma legal, restando ponderar que as revisões e/ou revogações devem ser respeitadas e cumpridas, havendo dentre muitas delas fatores que levam ao benefício das empresas e contribuintes. A revogação perpetrada por si só já constituía legalidade do auto lavrado e leva a improcedência dos Embargos propostos (...)”
(id 8371123/24).

Portanto, não há que se falar em vigência de acordo pautado em ato normativo revogado, sem a devida renovação dentro dos parâmetros do novel regramento sobre a matéria.

No que concerne à insurgência quanto à
multa administrativa
, melhor sorte não teve, porquanto se trata de matéria que não foi objeto de discussão na inicial dos embargos, nem mesmo da sentença que os julgou improcedentes. Logo, incide à vedação da inovação recursal.

Se não fosse por isso, o Supremo Tribunal Federal tem posicionamento no sentido de que a sanção aplicada abaixo do percentual de 100% sobre o valor do tributo, quando não há recolhimento, não possui natureza de confisco (STF, RE 833106/GO, Relator Ministro Marco Aurélio, 12/12/2014).

Já com relação à majoração dos
honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública Estadual
, pelo fato do valor fixado não atender ao grau do trabalho técnico realizado na demanda, prospera.

No caso posto, o valor atribuído à causa é de R$ 486.824,71 (quatrocentos e oitenta e seis mil, oitocentos e vinte e quatro reais e setenta e um centavos) (id 8370976), enquanto os honorários advocatícios foram fixados no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em observância ao artigo 20, § 4o, do CPC.

Nota-se que a sentença dos embargos foi proferida no longínquo ano de 2008, razão pela qual aplicável as regras da legislação vigente à época, no caso, o CPC/73.

O artigo 20, § 4o, do CPC/73
tratava a questão dos honorários advocatícios de forma bastante diversa do atual regramento processual, porquanto permitia sua fixação com base na equidade
“nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior”
.

Veja o que diz as alíneas do artigo 20 do CPC/73:

“(...) Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que aprecipou e os honorários advocatícios.

§ 1o O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.

§ 2o As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.

§ 3o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4o Nas ações de valor inestimável ou pequeno, bem como naquelas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das letras a a c do parágrafo anterior. (...)”

Contudo, embora o trabalho técnico nos processos de execução se revele rotina própria dos representantes judiciais da Fazenda Pública Estadual, o valor atribuído à causa, referente ao crédito tributário executado, é elevado.

Logo, se mostra desproporcional e desarrazoado fixar os honorários em valor que não atinge nem o percentual de 1% do valor da causa, por essa razão, merece majoração os honorários advocatícios para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
JULGO PELO DESPROVIMENTO
do recurso apresentado pela empresa
NATURA COSTÉMTICOS S/A
e
PELO PROVIMENTO
do recurso do Estado de Mato Grosso, para reformar a sentença apenas para majorar os honorários advocatícios fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do art. 20, § 4o, do CPC/73.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2022