Tribunal: TJMT
Processo: 1010006-37.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-03-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — INDEFERIMENTO — ADMISSIBILIDADE — TRATAMENTO DE OXIGENAÇÃO POR MEMBRANA EXTRACORPÓREA — IMPOSSIBILIDADE — PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19) — SITUAÇÃO DE GRAVIDADE EXTREMA — CONSTATAÇÃO.
Os entes públicos devem assegurar a ampla assistência à saúde, todavia, é inviável impor ao Estado de Mato Grosso os custos do tratamento de oxigenação por membrana extracorpórea, com todas as demais despesas, porquanto importaria em beneficiar um em detrimento de tantos outros, dentre os quais, pacientes que estão a demandar a internação em leitos simples de Unidade de Terapia Intensiva.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010006-37.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Unidade de terapia intensiva (UTI) / unidade de cuidados intensivos (UCI), COVID-19]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDILMA AVELINO DOS SANTOS ROSSONI - CPF: 630.571.151-87 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ELIANE AVELINO DOS SANTOS - CPF: 531.925.161-00 (ADVOGADO), CESAR ROSSONI - CPF: 839.575.459-00 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, JULGOU PREJUDICADO O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
— OBRIGAÇÃO DE FAZER — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — INDEFERIMENTO — ADMISSIBILIDADE —
TRATAMENTO DE
OXIGENAÇÃO POR MEMBRANA EXTRACORPÓREA
— IMPOSSIBILIDADE
— PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19) — SITUAÇÃO DE GRAVIDADE EXTREMA — CONSTATAÇÃO.

Os entes públicos devem assegurar a ampla assistência à saúde, todavia,
é inviável impor ao Estado de Mato Grosso os custos d
o tratamento de
oxigenação por membrana extracorpórea
, com todas as demais despesas, porquanto importaria em beneficiar um em detrimento de tantos outros, dentre os quais, pacientes que estão a demandar a internação em leitos simples de Unidade de Terapia Intensiva.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
César Rossoni
contra a decisão que, em
ação de obrigação de fazer com pedido de tutela urgência para pagamento de tratamento de alto custo
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que, por apresentar infecção pelo
coronavírus
, internou pela rede particular no Hospital Unimed do Município de Rondonópolis e, em razão da gravidade do seu quadro clínico, a equipe médica recomendou a sua transferência para outro hospital com suporte a
oxigenação por membrana extracorpórea
, entretanto, não há disponibilidade do tratamento recomendado no Estado de Mato Grosso, motivo pelo qual, “
teve que ser transferido para o Rio de Janeiro, onde havia uma única vaga
”.

Assevera que, com “
as reservas da família, mais empréstimos de amigos, garantiram o pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) discriminados no orçamento como instalação de ECMO
(
oxigenação por membrana extracorpórea
)
, e 5 (cinco) dias de internação em UTI
(Unidade de Terapia Intensiva)”, contudo, “
os médicos estimaram 30 (trinta) dias para a melhora, e mais 15 (quinze) dias para a retirada do ECMO
(
oxigenação por membrana extracorpórea
)
, ou seja, ao todo 45 (quarenta e cinco) dias. O valor total a ser pago, extraindo o que já foi pago pela família
[...],
é de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais)
”.

Afiança que “
ficou evidente que não foi a família quem pediu ou quis a transferência, e sim a família foi compelida pelos médicos do hospital de que o autor tinha que ser submetido a ECMO
(
oxigenação por membrana extracorpórea
)
, e que tinha que ser transferido.
”.

Afirma que “
o agravado possui verbas da União Federal para combate à covid, donde o dinheiro para custear o tratamento não trará prejuízos ao funcionamento do Estado. Além disso, há que se considerar que entre um interesse financeiro do Estado e o direito a saúde e a vida, estes últimos devem prevalecer
.”.

Requer o provimento do recurso para que seja “
determinado ao Estado de Mato Grosso que efetue o pagamento do valor de R$ 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil reais), cujo valor deve ser pago de 5 (cinco) em (cinco)
dias”, a considerar o valor de 300.000,00: trezentos mil reais para o Hospital Rede D’or São Luiz S.A., Unidade Copa Star, no Estado do Rio de Janeiro, e o montante de 75.000,00: setenta e cinco mil reais, para a empresa que presta os serviços de
oxigenação por membrana extracorpórea – ECMO
.

Indeferida a antecipação de tutela recursal (Id. 91166458).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 92535485).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Flávio Cesar Fachone (Id. 95561983), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da decisão:

Isto posto, não vislumbrando, para o momento, a presença dos requisitos do art. 300 do CPC, indefiro o pleito relacionado à tutela provisória de urgência.

Ressalto, entretanto, que após a oitiva do demandado, que deverá informar sobre as providências administrativas já adotadas no sentido de atender ao pleito do demandante, a tutela provisória poderá ser reapreciada à luz do art. 311 do CPC.

Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação (CPC, art. 139, V).

Cite(m)-se a parte ré, para, querendo, responder a presente ação no prazo de trinta dias (art. 335 c/c 183 do CPC). Com a apresentação oportuna e tempestiva de contestação pela parte ré, com preliminares ou defesa indireta (art. 337, 350 e 351 do CPC), dê-se vista à parte autora para a réplica. Caso a parte ré silencie, venham os autos conclusos para reconhecimento da revelia, se o caso (art. 344, com as exceções do art. 345, ambos do CPC).

Após, conclusos para decisão interlocutória de saneamento (art. 357, CPC) ou julgamento do processo no estado em que se encontra (art. 355, CPC).

Cite-se e intime-se, expedindo carta precatória, se for o caso. [...]. (Id. 90059958 – fls. 2/5).

O agravante, com quarenta e oito (48) anos de idade, apresenta infecção pelo
coronavírus
, encontra-se internado na Unidade de Terapia Intensiva do Hospital Rede D’or São Luiz S.A., Unidade Copa Star, no Estado do Rio de Janeiro; e, em continuidade ao tratamento de
oxigenação por membrana extracorpórea
, requer que o Estado de Mato Grosso, a cada cinco (5) dias, efetue o pagamento no montante de R$ 375.000,00: trezentos e setenta e cinco mil reais, por quarenta e cinco (45) dias ou enquanto perdurar o tratamento.

A assistência à saúde é garantia assegurada pela Constituição da República Federativa do Brasil; todavia, a realidade, em determinadas circunstâncias, impõe-se ao próprio direito:
“
sem saber o que é direito, faz as suas próprias leis
” (Roberto Carlos, Amada, amante).

A epidemia que assola o planeta, desconhece qualquer regra e inflige à humanidade terríveis sofrimentos. Os hospitais estão superlotados, sem meios para o atendimento de todos que necessitam de tratamentos urgentes; centenas de seres humanos suplicam e os seus tristes lamentos não encontram lenitivos.
É público e notório que não há sequer leitos nas Unidades de Terapia Intensiva,

tampouco disponibilidade de tratamento de alto custo. A situação da saúde pública no Estado de Mato Grosso e, de resto, em todo o País está pela hora da morte.

Ademais, como bem posto na decisão agravada, não restou comprovada a negativa de atendimento pelo poder público, ao contrário, o agravante não procurou o Sistema Único de Saúde – SUS:

[...]
In casu
, observo da narrativa petitória que
o paciente foi prontamente internado em hospital particular, tanto na cidade de domicílio da parte autora, quanto na cidade do Rio de Janeiro, sem qualquer tentativa de tratamento médico pela Rede Pública de Saúde
, informação essa corroborada pelo espelho do requerente no sistema SISREG III (Sistema Nacional de Regulação), em que não há qualquer solicitação feita, seja de internação ou mesmo ambulatorial.

Registra-se que é compreensível que a família busque a melhor assistência médica possível para seus familiares, mas não se mostra pertinente assumir que
o Estado deve custear a escolha feita, principalmente tendo em consideração que em nenhum momento foi acionado para promover o tratamento do paciente, tendo em consideração que o Sistema Único de Saúde, oferta o tratamento pleiteado pelo requerente
.

O Estado não pode ser responsabilizado pelos serviços prestados a paciente que, por sua conta e risco, busca atendimento direto na rede privada de saúde antes de pleiteá-lo perante hospital público ou demandar em juízo para ver tutelado seu direito
.

Sendo esta a hipótese do presente caso,
não se mostra pertinente determinar que o Estado custeie a internação e o tratamento proposto ao requerente em estabelecimento médico particular, uma vez que não houve inércia de sua parte – não há que se falar em omissão estatal porque o requerente sequer procurou atendimento via SUS (Sistema Único de Saúde)
.

Não foi demonstrada a recusa do Estado de Mato Grosso ao atendimento da parte autora, ou seja, não fora negada a sua internação em leito público, tampouco o tratamento pleiteado; as despesas de sua hospitalização decorrem unicamente da opção pelo serviço de saúde particular. (Id. 90059958 – fls. 4). [sem negrito no original]

De fato, o Estado tem o dever de assegurar o amplo atendimento à saúde, mas deve fazê-lo por meio do Sistema Público de Saúde.

Além disso, o Ministério da Saúde, após recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC), decidiu por não incorporar a
oxigenação por membrana extracorpórea – ECMO
:

[...] Recomendação final da Conitec: Pelo exposto, o Plenário da Conitec, em sua 98o Reunião Ordinária, no dia 10 de junho de 2021,
deliberou por maioria simples recomendar a não incorporação da Oxigenação Extracorpórea (ECMO) como terapia para suporte de pacientes com insuficiência respiratória grave e refratária no SUS (
Sistema Único de Saúde
)
. Para tomar essa decisão
, os membros do Plenário da Conitec consideraram que apesar dos benefícios do tratamento, há uma grande dificuldade de ampliação e cobertura de tratamento para todos os pacientes que porventura iriam necessitar da terapia, e que seria inviável a criação de novos centros no contexto atual.
Por fim, foi assinado o Registro de Deliberação no 631/2021.

Decisão: Não incorporar a Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO) para o suporte de pacientes com insuficiência respiratória grave e refratária, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS
, conforme a Portaria no 1.327, publicada no Diário Oficial da União no 118, seção 1, página 128, em 25 de junho de 2021. (Disponível em: < http://conitec.gov.br/images/Relatorios/2021/20210625_Relatorio_OxigenacaoExtracorp_InsufRespGrave_CP_38_FINAL.pdf > Acesso em: 13 de dezembro de 2021). [sem negrito no original]

Portaria GM/MS no 1.327, de 23 de junho de 2021

Torna pública a decisão de não incorporar a Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO) para o suporte de pacientes com insuficiência respiratória grave e refratária, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS.

O Ministro de Estado da Saúde, no uso de suas atribuições legais, e nos termos do art. 29, do Decreto no 7.646, de 21 de dezembro de 2011, e nos termos dos arts; 25-A e 25-B, do Anexo XVI da Portaria de Consolidação GM/MS no 1/2017, resolve:

Art. 1o

Não incorporar a Oxigenação por Membrana Extracorpórea (ECMO) para suporte de pacientes com insuficiência respiratória grave e refratária, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS
.

[...]

Art. 4o Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. (
Publicada no Diário Oficial da União em 25 de junho de 2021
).

Daí decorrente,
é inviável determinar que o Estado de Mato Grosso pague os custos d
o tratamento de
oxigenação por membrana extracorpórea
, com todas as demais despesas, porquanto importaria em beneficiar um em detrimento de tantos outros, dentre os quais, pacientes que estão a demandar a internação em leitos simples de Unidade de Terapia Intensiva.

É de se anotar, ainda, que
o Superior Tribunal de Justiça sustou as liminares deferidas pela Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que determinaram a disponibilização de internação em leitos de Unidade de Terapia Intensiva – UTI para tratamento de pacientes acometidos pelo coronavírus (COVID-19):

[...] No caso,
a questão de fundo refere-se à lesão ao Sistema de Saúde do Município de Cuiabá, que, em razão de diversas liminares judiciais que determinaram a internação de pacientes acometidos por covid-19 em leitos de UTI, vê, prestes a colapsar ainda mais, a deficitária estrutura existente para combater a pandemia que se mantém em estado de gravidade
.

Com relação às decisões por mim proferidas no que diz respeito à pandemia de covid-19, entendo que não se pode permitir que seja retirada dos atos administrativos do Poder Executivo a presunção da legitimidade ou veracidade, sob pena de se desordenar a lógica de funcionamento regular do Estado na prestação do serviço de saúde.

Tratando-se ainda de leitos de UTI, o requerente informou que, na data de 8/4/2021, existiam 115 pacientes na fila de espera por leito de UTI-COVID no Estado de Mato Grosso. Sabe-se que a regulação dos leitos de UTI é realizada pelo Poder Executivo de modo a atender as prioridades clínicas estabelecidas pelo corpo médico das Secretarias de Saúde.

Considerando os prejuízos à saúde ocasionados por decisões liminares que, em razão da sua natureza unipessoal, não consideram os fatores gerais que interferem no Sistema de Saúde como um todo, o Conselho Nacional de Justiça editou recentemente a Recomendação n. 92/2021 com o objetivo de orientar os magistrados, à luz da independência funcional, a atuar na pandemia de covid-19, de forma a fortalecer o sistema brasileiro de saúde, com observância à isonomia e em atenção aos preceitos veiculados pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Por seu turno, o art. 22 da LINDB é claro ao estabelecer que, em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, deverão ser consideradas pelo julgador as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente administrativo.

No caso, a falta de leitos de UTI, que justificou as referidas medidas liminares, não se deu por má gestão da administração pública, e sim pelo notório reconhecimento do infeliz colapso dos leitos de UTI atualmente presenciado em diversos estados da Federação
.

Registre-se, ainda, que, conforme já dito na SLS n. 2.917, o art. 3° da Lei n. 13.979/2020 deve ser interpretado de acordo com a Constituição Federal no sentido de que os estados, Distrito Federal e municípios possuem competência comum para legislar sobre saúde pública e adotar medidas administrativas. Nesse sentido, segue julgado do Supremo Tribunal Federal:

REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DA INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. EMERGÊNCIA SANITÁRIA INTERNACIONAL. LEI 13.979 DE 2020. COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS PARA LEGISLAR E ADOTAR MEDIDAS SANITÁRIAS DE COMBATE À EPIDEMIA INTERNACIONAL. HIERARQUIA DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. COMPETÊNCIA COMUM. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA. [...] (relator Ministro Marco Aurélio; relator para o acórdão Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgamento em 15/4/2020, publicação em 13/11/2020.)

Nessa linha,
há que se respeitar, ainda mais em casos de internação em UTI, a legítima discricionariedade da administração pública, construída com bases nas especializações técnicas que lhe são peculiares
.

Ante o exposto, caracterizada a lesão à saúde pública, defiro o pedido para suspender as decisões liminares elencadas, bem como, nos termos do § 8o do art. 4o da Lei n. 8.437/92, estendo os efeitos da decisão para casos similares que determinam a imediata internação em leito de UTI para tratamento de covid-19 no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
. [...]. (STJ, decisão monocrática, STP 2918/MT, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 19 de abril de 2021). [sem negrito no original]

Não me é indiferente o infortúnio de
César Rossoni
, visto que se soma ao sofrimento do corpo a angústia da alma: “
um sentir é do sentente, mas outro é o do sentidor
[...]

o que demasia na gente é a força feia do sofrimento, própria, não é a qualidade do sofrente
[...].
O senhor sabe: há coisas de medonhas demais, tem. Dor do corpo e dor da ideia marcam forte, tão forte como o todo amor e raiva de ódio
” (ROSA, Guimarães.
Grande Sertão: Veredas
). Todavia, o Judiciário, por mais triste que seja, nada pode fazer para amenizar a verdadeira catástrofe que assola a todos.

Lamento, lamento e lamento, mas não sou capaz de mudar a realidade, de amenizar os sofrimentos de
César Rossoni
e de seus familiares, em sentido lato:
o dilúvio está na face da terra
e não há arca para abrigar a todos.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2022