Tribunal: TJMT
Processo: 0000875-66.2008.8.11.0079
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-09-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVA. NEGATIVA DE AUTORIA. DEPOIMENTOS DIVERGENTES. IN DUBIO PRO REO. IMPROCEDÊNCIA. VERSÃO EXCULPATÓRIA NÃO DEMONSTRADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS EM JUÍZO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. VISADA A READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL. 2.1. CULPABILIDADE. ENUNCIADO No 15 TCCR/TJMT. 2.2. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. CONSIDERADAS PREJUDICIAIS SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INERÊNCIA AO TIPO PENAL. ENUNCIADO No. 15 TCCR/TJMT. 3. ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA. VIABILIDADE. COERÊNCIA COM A DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 4. DECOTE DA PENA PECUNIÁRIA, DE OFÍCIO. PENA DE MULTA NÃO PREVISTA NO TIPO PENAL INCRIMINADOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER DA D. PGJ.
1.1. Comprovada a existência do crime de Atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), mesmo que não se desincumbindo o acusado de convencer sobre a tese da sua inocência, não há falar-se em absolvição.
1.2. Cediço que a palavra da vítima adquire especial relevância probatória, em crimes contra a dignidade sexual, principalmente, quando em total coerência com o acervo probatório e em ambas as fases da persecução penal, prevalecendo, pois, sobre a simples negativa de autoria do agente, isolada do conjunto de provas produzidas na instrução.
2.1. Se forem utilizados elementos inerentes ao tipo penal para depreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na 1a fase da dosimetria da pena (culpabilidade), resta patente a fundamentação inidônea, devendo, por conseguinte, ser afastada a depreciação aplicada pelo Magistrado, a teor do que dispõe o Enunciado no 15 desta Corte de Justiça, de que as “elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis”.
2.2. O sofrimento psíquico da vítima é decorrência natural dos crimes contra a liberdade sexual e só se o admite como motivo idôneo para tornar a circunstância respectiva prejudicial ao réu, quando estiver demonstrado nos autos que a vítima foi atingida por tormento de tal intensidade que não tenha sido já considerado pelo legislador ao sancionar a conduta criminosa.
3. Readequada a pena definitiva do apelante, o regime de pena deve ser redimensionado, do fechado para o semiaberto, em observância ao art. 33, § 2o, “b” do CP.
4. Se ausente previsão legal para a aplicação de pena de multa, em relação ao delito de Atentado violento ao pudor (art. 214, caput, c/c arts. 224, “a”, todos do CP), ainda que de ofício, deve ser afastada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000875-66.2008.8.11.0079
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Atentado Violento ao Pudor]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERVIN EGON TRESCHER - CPF: 347.447.899-00 (APELANTE), DEUSIANO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 240.268.161-68 (ADVOGADO), LUIZ ALBERTO SIMA - CPF: 308.388.270-04 (ADVOGADO), GREISSI SCAPIN - CPF: 022.002.290-97 (ADVOGADO), FERNANDA DE OLIVEIRA SCHUEIGERTI (VÍTIMA), CARLOS DALCIN JUNIOR - CPF: 030.759.600-12 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO.
FALTA DE PROVA. NEGATIVA DE AUTORIA. DEPOIMENTOS DIVERGENTES.
IN DUBIO PRO REO.
IMPROCEDÊNCIA. VERSÃO EXCULPATÓRIA NÃO DEMONSTRADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS EM JUÍZO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

2. VISADA A
READEQUAÇÃO DA PENA-BASE

PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL.

2.1.

CULPABILIDADE
. ENUNCIADO No 15 TCCR/TJMT.
2.2.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.
POSSIBILIDADE. CONSIDERADAS PREJUDICIAIS SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
INERÊNCIA AO TIPO PENAL. ENUNCIADO No. 15 TCCR/TJMT.

3.

ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA.
VIABILIDADE.

COERÊNCIA COM A DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
4.

DECOTE DA PENA PECUNIÁRIA,
DE OFÍCIO
.
PENA DE MULTA NÃO PREVISTA NO TIPO PENAL INCRIMINADOR.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
, COM PROVIDÊNCIA
DE OFÍCIO
.
CONSONÂNCIA PARCIAL
COM O PARECER DA D. PGJ.

1.1.
Comprovada a existência do crime de Atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), mesmo que não se desincumbindo o acusado de convencer sobre a tese da sua inocência, não há falar-se em absolvição.

1.2.
Cediço que a palavra da vítima adquire especial relevância probatória, em crimes contra a dignidade sexual, principalmente, quando em total coerência com o acervo probatório e em ambas as fases da persecução penal, prevalecendo, pois, sobre a simples negativa de autoria do agente, isolada do conjunto de provas produzidas na instrução.

2.1.

Se forem utilizados elementos inerentes ao tipo penal para depreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na 1a fase da dosimetria da pena (culpabilidade), resta patente a fundamentação inidônea, devendo, por conseguinte, ser afastada a depreciação aplicada pelo Magistrado, a teor do que dispõe o Enunciado no 15 desta Corte de Justiça, de que as “
elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis”.

2.2
.

O sofrimento psíquico da vítima é decorrência natural dos crimes contra a liberdade sexual e só se o admite como motivo idôneo para tornar a circunstância respectiva prejudicial ao réu, quando estiver demonstrado nos autos que a vítima foi atingida por tormento de tal intensidade que não tenha sido já considerado pelo legislador ao sancionar a conduta criminosa.

3.

Readequada a pena definitiva do apelante, o regime de pena deve ser redimensionado, do fechado para o semiaberto, em observância ao art. 33,
§ 2o, “b” do CP.

4
.
Se ausente previsão legal para a aplicação de pena de multa, em relação ao delito de Atentado violento ao pudor (
art. 214,
caput
, c/c arts. 224, “a”, todos do CP), ainda que de ofício, deve ser afastada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Ervin Egon Tresher
foi
condenado
pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Ribeirão Cascalheira/MT,
pela autoria do crime de
Atentado Violento ao Pudor, em continuidade delitiva
(
art. 214,
caput
, c/c arts. 224, “a”, e 71, todos do CP),
à pena de
8 anos e 2 meses
de

reclusão
, em regime
fechado
, e pagamento de
13 dias-multa
(ID 124354745 – fls. 219/224
).

Em razões recursais, a Defesa requer a
absolvição
em face da
negativa de autoria,
que os depoimentos da
vítima
e
testemunhas
estão
desarmônicos
e que há patente
falta de prova
para lastrear a sentença.

Vencido em tal tese, almeja, ao menos, a redução da
pena-base no mínimo legal,
com a consequente
modificação do regime inicial
para o cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto (ID 124354745 – fls. 261/291
).

Nas
contrarrazões
, o Ministério Público pugnou o
desprovimento
do recurso (ID 124354745 – fls. 315/331).

A douta
Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer,
em que adota a fundamentação “
per relationem
” relativamente à manifestação ministerial em primeiro grau,
opinou pelo
desprovimento
do recurso (ID 133000653
)
,
conforme sumário que segue em transcrição:

“
Apelação criminal
–
sentença penal condenatória pela prática do delito de atentado violento ao pudor – postulada absolvição lastreada na insuficiência probatória ou, alternativamente, diminuição do
quantum
de pena arbitrado em desfavor do réu tendo por fundamento a indevida análise das circunstâncias judiciais e legais, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena - inviabilidade – farto conjunto probatório a demonstrar a autoria e materialidade delitivas – decisão monocrática escorreita –
Pelo improvimento do recurso
.
” Grifo original.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 12 de agosto de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Narra-se na exordial acusatória que, em data não específica, mas no mês de março de 2008, na residência localizada no município de Serra Nova Dourada/MT,
Ervin Egon Tresher
constrangeu, por diversas vezes, a vítima
F. O. S.
, com 11 anos à época dos fatos, a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Constatou-se que,
Ervin
estava na residência com a vítima, que sentada em seu colo, oportunidade em que ele acariciou os seios e as pernas dela.

Apurou-se, também, que
Ervin
, em outra ocasião, teria constrangido a vítima, vez que a conduziu até a cama do genitor desta e começou a acariciar a vítima, tirou as vestes dela e colocou o pênis na vagina da menina.

Após regular trâmite processual, ele
foi
condenado
pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Ribeirão Cascalheira/MT,
pela autoria do crime de
Atentado Violento ao Pudor, em continuidade delitiva
(art. 214,
caput
, c/c arts. 224, “a”, e 71, todos do CP), à pena de
8 anos e 2 meses de

reclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento de
13 dias-multa
.

Em razões recursais, a Defesa requer a
absolvição
em razão da
negativa de autoria,
que os depoimentos da
vítima
e
testemunhas
estão
desarmônicos
e que há patente
falta de prova
para lastrear a sentença.

Vencido em tal tese, almeja, ao menos, a redução da
pena-base no mínimo legal,
com a consequente
modificação do regime inicial
para o cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto.

Passo à análise das teses.

1.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA

Em linhas gerais, a Defesa nega a autoria delitiva e defende a inexistência de prova para manter a condenação do apelante.

Sem razão
, contudo.

Ao contrário do alegado pela Defesa, as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, recaem de forma estreme de dúvida sobre o apelante. Explico.

A existência do crime
–

materialidade – e sua
autoria
estão comprovadas pelo teor do Boletim de Ocorrência (ID 124354745 – fls. 7/9); Auto de Conjunção Carnal (ID 124354745 – fls. 15/19), Relatório Policial (ID 124354745 – fls. 36/39) e, declarações da vítima e testemunhas na fase policial e judicial (ID 124354745 – fls. 11/13; fls. 25/26; fls. 27/29; 34/35 e 124354746), que demonstram, à saciedade, que o apelante praticou o crime de Estupro de Vulnerável conforme narrado na denúncia.

No ponto, ressalto que a existência do crime se confunde com a autoria, já que, a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como
in casu,
não deixam vestígios materiais e são praticados às escondidas, em regra, sem a presença de testemunhas oculares ou outros meios de prova.

Vale dizer, para a configuração e consumação do delito em questão – Atentado violento ao pudor –, ao contrário do que entende a defesa, de que não ocorreu ofensa ao bem jurídico protegido, basta o simples toque na vítima, com o fim de satisfazer sua lascívia. Sobre o tema, traz-se à colação do entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
1. "É firme a orientação desta Corte de que
a consumação do crime de atentado violento ao pudor ocorre com a prática dolosa de quaisquer espécies de atos libidinosos,
inclusive toques e carícias na região genital da vítima com a finalidade de satisfação da lascívia
." (EREsp n. 1.513.909/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3a S., DJe 2/10/2018) 2. Agravo regimental não provido (...)”. (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp: 1426028 SC 2019/0007569-1, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/03/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2019). Destaquei.

“(...) 6. Esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento, no âmbito da Terceira Seção, de que
os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda que praticados em sua forma simples e antes da edição da Lei n. 12.015/2009, são considerados crimes hediondos, tendo em vista que o
bem jurídico tutelado é a liberdade sexual
,
e não a integridade física ou a vida da vítima
, de modo que a lesão corporal grave e a morte configuram consequências que qualificam o crime, não alterando sua tipicidade (...)”. (STJ - HC: 169910 SP 2010/0072487-7, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/02/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2013). Destaquei.

Anoto que o
delito em questão, ocorreu em março de 2008, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei no. 12.015/2009, publicada em 23.8.2008 (TJDF
TJ-DF 20080310260434).

Com efeito, a Lei no 12.015/2009 revogou o artigo 214 (Atentado Violento ao Pudor) do CP e, a conduta, foi tipificada no delito de Estupro de Vulnerável, previsto no art. 217
-A do mesmo diploma legal.
In casu,
deve ser considerada a Lei vigente à época do fato (
2008
), porquanto mais benéfica ao réu.

Sobre o tema:

“...
cabe anotar que a Lei no. 12.015/09 apenas inseriu a antiga figura prevista no artigo 214 do Código Penal (atentado violento ao pudor) àquela antes observada no artigo 213, ambas, agora, compondo o delito de estupro, solução que, por si só, não permite o reconhecimento de infração única ou de continuidade delitiva, ainda que praticadas as condutas num mesmo contexto fático." (...) A reforma introduzida pela Lei n. 12.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente tipificadas nos arts. 213 e 214 do CP, constituindo, hoje, um só crime o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, na hipótese em que a conduta tenha sido praticada em um mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, em observância ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Trata-se, pois, de crime misto alternativo (...)”. (STJ – Decisão Monocrática - HC: 636229 SP 2020/0346766-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 27/06/2022).

Pois bem. Extrai-se dos autos que,
tanto na fase policial quanto em juízo
, os depoimentos da vítima
F. O. S.
são uníssonos e coerentes
ao descrever como os fatos ocorreram, mesmo diante da
tenra idade da vítima
e de
considerável lapso temporal

– mais de 4 anos – entre o fato e a respectiva oitiva em audiência (fato: março de 2008 e audiência: 22.8.2012).

Aliás, a vítima narrou com riqueza de detalhes e de forma harmônica, que o apelante, constantemente, pedia para ela sentar no colo dele. Afirmou que ele acariciava seu corpo, tendo em mais de uma oportunidade, “passado a mão em seu corpo por cima da roupa”, na região dos seios e vagina.

Expôs, também, que o apelante tirava a roupa dela no quarto da casa, local em que introduzia os dedos dele em sua vagina e pedia pra ela não contar nada a ninguém. Além disso, ele a beijava todas as partes do corpo dela, além de 3 episódios que ele introduziu o pênis em sua vagina, a qual sentiu dor e pediu que ele parasse com tais atos. Esclareceu, por fim, que ele lhe oferecia doces (bombons) e dinheiro (ID
124354745 – fls.11/146 e
fl. 135).

A testemunha
Danilo Schuigerti
, pai da vítima, afirmou que, de fato, ao descobrir que sua filha estava sendo abusada pelo apelante, ficou “indignado”, por ter ciência que o apelante teria praticado relação sexual com a vítima, além do fato. que presenciou a vítima no colo do apelante, ocasião em que o apelante estava acariciando os seios da menina.

Declarou que, residiam os 3 (a vítima, o apelante e o genitor) na mesma residência e que o apelante passou a comprar bombons para presentear a vítima, tanto, que a “conta do mercado aumentou”, haja vista que o genitor que pagava as compras no mercado (ID 124354745 – fls. 23/24 e fl. 133).

Luiza Luz da Silva
, conselheira tutelar, em ambas as fases da persecução penal, afirmou que a vítima narrou, envergonhada, que o apelante teria a “apalpado” (tocado) mais de uma vez, na região dos seios e da barriga, além de ter dito que manteve relação sexual com o apelante, motivo pelo qual a menor foi encaminhada para atendimento médico (ID 124354745 fls. 25/26 e 1
24354746
).

Neusley Alves Teixeira,
policial militar, responsável pelas diligências, aduziu que o genitor da vítima, compareceu à Delegacia e relatou que “encontrou sua filha menor de 11 anos de idade na sexta-feira 14/03/2008 à noite, sentada no colo do sr. ERVIN”, vez que iria viajar a trabalho, mas, “como não deu certo voltou”, o qual teve uma “surpresa” ao chegar na residência e se deparar com a cena (ID 124354745 – fls. 27/29 e 1
24354746
).

Por outro lado, o apelante negou a autoria imputada, asseverando, para tanto, que a própria vítima era quem se insinuava para ele, além de tentar beijá-lo. Afirmou que trabalhava com o genitor da vítima, mas após um período, eles tiveram um “desentendimento” sobre valores a receber (ID 124354745 – fls. 30/31 e
124354746
).

Além diss, embora a Defesa tenha alegado que o genitor da vítima (
Danilo Schuigerti
), teria “motivos” para incriminar o apelante, pelo fato de que “devia valores trabalhistas” ao apelante, não foi capaz de demonstrar tal assertiva.

Aliás, malgrado ter arrolado testemunhas (
Jurandir Pereira Lima, Izabel Silveira da Silva, Deusilene de Oliveira Souza, Valdivino Barreira de Oliveira
), as declarações destas em juízo, não corroboraram suas alegações e nem esclareceram sobre os fatos (ID
124354745 – fl. 157
e 1
24354746).

Ademais, é consabido que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), e tendo a defesa se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente da versão que deu dos fatos e apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos, não merece credibilidade
(Vide: TJ-MT - APR: 00036152520138110013 MT, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 11/02/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/02/2020).

Deste modo, é imperativa a conclusão de que, estando a palavra da vítima em consonância com o depoimento das testemunhas e com o conjunto fático-probatório, deve ser mantida a condenação pelo delito de Atentado violento ao pudor, sobretudo, se este, não deixou vestígios.

Nessa perspectiva, colaciono os seguintes arestos de julgado:

“(...) A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, em razão das dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes contra a liberdade sexual - praticados, na maioria das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos -
a palavra da vítima adquire relevo diferenciado
(...)”. (AgRg no REsp 1774080/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 15/02/2019). Destaquei.

“(...) "É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, praticados, em regra, de modo clandestino, a palavra da vítima possui especial relevância, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios" (STJ, AgRg no AREsp 1586879/MS, rei. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020) (...)”. (STJ - HC: 705961 SC 2021/0362186-7, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), Data de Publicação: DJ 18/11/2021).

Para além disso, importante frisar aqui, as palavras do genitor da vítima (
Danilo Schuigerti
), que afirmou ter presenciado a menina no colo do apelante, o qual acariciou o seio dela.

Assim, sem delongas, a negativa apresentada é fraca, isolada dos autos e facilmente derrubada pelas declarações da vítima e testemunhas, estando, a condenação, amparada em um conjunto probatório harmônico, plenamente submetido ao contraditório e a ampla defesa.

Por tais razões, uma vez consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, em sintonia com a prova, restando
comprovada a existência do crime
e a sua
autoria
, impõe-se manter a condenação do apelante pelo delito insculpido no
art. 214,
caput
, c/c os artigos 224, “a”, e 71, todos do CP
.

2.
READEQUAÇÃO DA

PENA BASILAR

Subsidiariamente, a Defesa almeja a redução da
pena-base para o patamar mínimo legal,
com a consequente
modificação do regime inicial
para o cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto.

Em atenta análise à sentença condenatória, verifica-se que o juiz singular considerou desfavoráveis ao apelante, a
culpabilidade
e as
consequências do crime
(art. 59 do CP), mediante os seguintes fundamentos:

“... as demais circunstâncias judiciais não lhe são favoráveis, diante da exacerbada
intensidade de sua culpa
, revelada por sua própria personalidade, cujos freios morais não foram suficientes para impedir a prática de delito sexual contra uma criança, conduta esta que causaria repulsa, aversão e revolta em qualquer pessoa normal. Não bastasse isso, também devem ser consideradas na aplicação da pena as nefastas
consequências do crime para a vítima
, que levará consigo até a idade madura o trauma de ter sido sexualmente abusada por pessoa de sua confiança, visto que morava sobre o mesmo teto e era pessoa de confiança de seu pai”. sic. (ID
124354745 – 223)
. Destaquei.

Todavia, os argumentos utilizados para exasperar a
culpabilidade
, de que os
“
freios morais não foram suficientes para impedir a prática de delito sexual contra uma criança”
,
são inerentes ao tipo penal do delito na espécie.

Sobre o tema,
Fernando Capez
, em Código Penal Comentado, Editora Saraiva, 2014, 5a Edição, assevera que a culpabilidade:

Refere-se ao “grau de culpabilidade” e não à culpabilidade. Assim, todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior de culpabilidade receberão, por justiça, uma sanção mais severa. Do mesmo modo, o grau de culpa e a intensidade do dolo importam na quantidade de pena que será atribuída ao acusado. Além disso, todas as condições pessoais do agente, a avaliação dos atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com a consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade, são considerados pelo juiz, ao fixar essa circunstância judicial.

Aliás, segundo a jurisprudência do c. STJ, em observância aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art. 93, IX da CF “é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal” (
STJ - HC: 321124 PA 2015/0084195-9).

Portanto, acompanho o entendimento jurisprudencial supramencionado de que, se os elementos utilizados para valorar negativamente a culpabilidade na pena base forem inerentes ao tipo penal, tais elementos, não podem ensejar o recrudescimento da pena-base, devendo tal circunstância judicial, ser neutralizada portanto.

No mesmo sentido, a justificativa quanto à negativação das
consequências do crime
, no sentido de serem
“nefastas para a vítima”,
também, mostra-se inidônea.

Nesse ponto, entendo que tal circunstância, por si só, não indica maior consequência negativa do que aquela já prevista no tipo penal incriminador.

Em especial, porque inexiste prova técnica que evidencie ter o delito acarretado à vítima consequência relevante, que desborda da normalidade, apta a ensejar a majoração da pena-base.

Com efeito, o sofrimento psíquico da vítima é inerente aos crimes contra a liberdade sexual, e não ficou demonstrado nos autos, que a vítima foi submetida a um tormento diferenciado na espécie, que o legislador ao sancionar a conduta, já não tivesse considerado, de modo, a autorizar um maior recrudescimento da pena basilar para melhor reprimir e prevenir o crime.

Sobre a matéria, é o entendimento o STJ:

“(...) Em relação às consequências do crime, "esta Corte Superior de Justiça tem entendido que a referência inespecífica à ocorrência de trauma psicológico não é razão bastante para a valoração negativa das consequências do crime de estupro, uma vez que algum abalo psicológico é elemento ínsito ao tipo penal em comento" (AgRg no HC 455.454/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018). (...)” (HC 468.010/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019).

Nesse prisma, considerando que a
culpabilidade
do agente e as
consequências do crime
para a vítima não ultrapassaram aquelas já esperadas pela conduta criminosa do art. 214, c/c art. 224, ‘a’, ambos do CP, imperiosa a fixação da pena-base do apelante no
mínimo legal,
bem como a readequação do
regime de pena.

3
.
DA NOVA

DOSIMETRIA DA PENA

Apelante
Ervin Egon Tresher -
Atentado Violento ao Pudor, em continuidade delitiva
(art. 214,
caput
, c/c arts. 224, “a”, e 71, todos do CP) – reclusão de 6 a 10 anos (Vide:

STJ - HC: 407697 MG).

Na 1a fase da dosimetria, considerando a fundamentação inidônea utilizada pelo Juízo singular, para considerar prejudiciais ao apelante, a
culpabilidade
e as
consequências do crime
, torno-as neutras, estabelecendo-lhe a pena-base no mínimo legal, em
6 anos

de reclusão
.

Na segunda fase dosimétrica, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária no patamar de
6 anos

de reclusão.

Inexistentes causas de aumento ou diminuição da pena, todavia, tratando-se de delito continuado, por no mínimo 2 vezes, mantenho a fração de 1/6 aplicada pelo Magistrado
a quo
(Sobre a fração, vide:
N.U 0007359-10.2017.8.11.0006)

e, fixo a
pena definitiva
em

7 anos
de reclusão.

Por fim, diante da inexistência de circunstância judicial desfavorável, da primariedade do apelante e do
quantum
de pena fixado (
7 anos de reclusão
), bem como em atenção à Súmula 440 do STJ, estabeleço o regime
semiaberto,
em conformidade com o art. 33, §1o, “b”, do CP.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em observância ao art. 44, I, do CP.

Por fim, anoto que, a
pena de multa
do delito de Atentado violento ao pudor,
não
possui previsão legal
no preceito secundário incriminador, motivo pelo qual a sua aplicabilidade,
in casu,
deve ser afastada, ainda que de ofício (Acerca do tema, vide: TJ-MT - APL: 00099368520048110015).

Mediante tais considerações, em
parcial consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de Apelação Criminal interposto por
Ervin Egon Trescher,
para estabelecer a
pena basilar no mínimo
legal, fixando a pena definitiva em
7 anos de reclusão
, em regime
semiaberto.

De ofício
,

afasto a pena de multa
aplicada na sentença
,
uma vez que o delito em questão, não tem previsão legal para tanto.

Comunique-se, com urgência, o juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2022