Tribunal: TJMT
Processo: 0017999-32.2015.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DIANTE DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. NULIDADE DA DECISÃO E PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPERTINÊNCIA. VULNERABILIDADE MOMENTÂNEA OCASIONADA PELA EMBRIAGUEZ DA OFENDIDA, QUE NÃO TRANSFORMA A AÇÃO PENAL PÚBLICA EM INCONDICIONADA. INFORMATIVO No. 675 STJ E JULGADO DA CORTE CIDADÃ. REPRESENTAÇÃO QUE SE DEU APÓS QUASE TRÊS ANOS AOS FATOS. DECISÃO SINGELA QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
1. A vulnerabilidade momentânea da vítima, ocasionada pela embriaguez, não transforma a ação penal pública em incondicionada, visto que, depois de restaurada a sua plena capacidade mental e física, esta, deve representar o ofensor no prazo legal, sob a égide do art. 225 do CP, com redação dada pela Lei no. 12.015/2009, porquanto maior de idade e em pleno discernimento para decidir acerca da instauração da persecução penal (REsp 1814770/SP e Informativo no 675 STJ).
2. Se a ofendida, salvo disposição em contrário, não exercer o direito de representar o ofensor no prazo de seis meses, a contar do dia em que vier, a saber, quem é o autor do delito resta caracterizada a decadência da ação.
3. Decorrido o prazo previsto no art. 38 do CPP, deve ser mantida a decisão de primeiro grau que declarou extinta a punibilidade do acusado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017999-32.2015.8.11.0042
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LYWENDER KENILL CAMARGO CRUZ - CPF: 021.040.571-67 (RECORRIDO), LELIA FELIPE DOS SANTOS - CPF: 460.852.111-04 (ADVOGADO), RAQUEL NEVES E GUIA - CPF: 047.590.481-89 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL
.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DIANTE DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO.

INSURGÊNCIA MINISTERIAL
.

NULIDADE DA DECISÃO E PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL
.
IMPERTINÊNCIA.

VULNERABILIDADE MOMENTÂNEA OCASIONADA PELA EMBRIAGUEZ DA OFENDIDA, QUE NÃO TRANSFORMA A AÇÃO PENAL PÚBLICA EM INCONDICIONADA. INFORMATIVO No. 675 STJ E JULGADO DA CORTE CIDADÃ.

REPRESENTAÇÃO QUE SE DEU APÓS QUASE TRÊS ANOS AOS FATOS. DECISÃO SINGELA QUE DEVE SER MANTIDA
.
RECURSO
DESPROVIDO.

DISSONÂNCIA

DO PARECER MINISTERIAL.

1.

A vulnerabilidade momentânea da vítima, ocasionada pela embriaguez, não transforma a ação penal pública em incondicionada, visto que, depois de restaurada a sua plena capacidade mental e física, esta, deve representar o ofensor no prazo legal, sob a égide do art. 225 do CP, com redação dada pela Lei no. 12.015/2009, porquanto maior de idade e em
pleno discernimento para decidir acerca da instauração da persecução penal (REsp 1814770/SP e Informativo no 675 STJ
).

2.
Se a ofendida, salvo disposição em contrário, não exercer o direito de representar o ofensor no prazo de seis meses, a contar do dia em que vier, a saber, quem é o autor do delito resta caracterizada a decadência da ação.

3.
Decorrido o prazo previsto no art. 38 do CPP, deve ser mantida a decisão de primeiro grau que declarou extinta a punibilidade do acusado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de
Recurso em Sentido Estrito
,
interposto a tempo e modo pelo
Ministério Público
, contra a sentença proferida pelo
Juízo da 2a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Cuiabá
, nos autos de Ação Penal no 0017999-32.2015.8.11.0042, em que
foi declarada a extinção da punibilidade
de
Lywender Kenill Camargo Cruz
, quanto à imputação da autoria do crime de
Estupro de Vulnerável
(art. 217-A, § 1o, do CP,
c/c disposições da Lei no. 11.340/06
), em razão da ocorrência da
extinção da punibilidade, diante da decadência do direito da ação
(ID 129699657).

O
Ministério Público
busca a
reforma

do
decisum
para que a
sentença
proferida na ação penal seja
cassada
, de modo a
afastar a aplicação da decadência
,
com o consequente prosseguimento do processo, uma vez que se trata de
ação penal pública incondicionada

(ID 129699659).

Em sede de
contrarrazões
, a Defesa de

Lywender
pugnou o
desprovimento

do recurso (ID 129699662).

A ilustrada

Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer,
opinou

pelo
provimento
do recurso
, conforme transcrição livre que se faz do sumário (ID 130565699):

“Recurso em sentido estrito. Estupro de vulnerável. Sentença que reconheceu a decadência do direito de ação e extinguiu a punibilidade do réu. Irresignação ministerial. Pretendida a reforma da r. sentença para que seja dado regular prosseguimento à ação penal. Procedência. Considerando que há indícios no sentido de que a vítima estava embriagada no momento dos fatos, conclui-se que, ao menos em tese, ela estava momentaneamente impossibilitada de oferecer resistência às investidas sexuais por parte do acusado. Ação penal pública incondicionada. Entendimento da Quinta Turma do STJ. Necessidade de formação do devido processo legal.
Parecer pelo provimento do recurso ministerial
.”

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 2 de agosto de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Dessume-se da denúncia que, em meados de dezembro de 2012,
Lywender Kenill Camargo Cruz
praticou conjunção carnal com a vítima Raquel Neves e Guia, que estava impossibilitada de oferecer resistência.

Relata-se que

Lywender.
e a vítima relacionaram-se por aproximadamente 1 ano, entre os anos de 2011 e 2012.

Na data dos fatos, em uma confraternização de final de ano de funcionários e ex-funcionários da empresa
Burguer King
, realizada em Várzea Grande/MT.,

Lywender
teria oferecido uma bebida alcoólica na intenção de se aproximar da ofendida
Raquel
, a qual após consumi-la, percebeu que estava um tanto alterada, ou seja, fora do seu estado normal de discernimento.

A vítima não se recorda o que aconteceu após ter consumido a bebida oferecida por

Lywender.
, mas acredita, que ele a colocou dentro de um veículo e a levou para a casa dele, localizada na Rua A, no 545, Quadra no. 8, Bairro Residencial Buriti, em Cuiabá.

Ao chegarem à citada residência, de propriedade de

Lywender.
, este, iniciou a prática de atos libidinosos contra a vítima e, na sequência de tais atos, praticou, por diversas vezes naquela noite, conjunção carnal com a ofendida
Raquel
, a qual estava inconsciente, cometendo o ato tanto em sua genitália, como em seu ânus.

Constatou-se, ainda, que a vítima chegou a regurgitar durante a prática sexual, no entanto, isso não impediu

Lywender
de continuar os atos sexuais.

Na manhã do dia seguinte, ao acordar e ao recuperar as suas forças (frise-se aqui, a capacidade mental e física), a ofendida Raquel, ao tentar sair da residência, deparou-se com a porta do quarto trancada, a qual conseguiu sair da residência, após prometer à
Lywender
que não contaria nada à ninguém.

Em ato contínuo, a vítima ligou o computador de

Lywender
na tentativa de entrar em contato com seu irmão (Rafael), pois não tinha crédito para fazer ligação telefônica. Ocorre que, ao acessar o computador, a ofendida encontrou vídeos e fotos de cunho pornográfico protagonizado por ele, envolvendo até menores de idade, o que a fez recordar que ele teria gravado o ato sexual da noite passada.

Ressai também do caderno investigativo, que

Lywender
confirmou ter filmado todo o ato, afirmando que a ofendida Raquel teria consentido e, que mesmo após tais atos,

Lywender

não a deixava em paz, além do que,

Lywender.
passou a ameaçar o irmão da ofendida (
Rafael
), o que a fez decidir por denunciá-lo.

Anote-se, por fim, que após a prática do delito, a ofendida
Raquel
ficou grávida; teve uma infecção vaginal; hematomas nos braços, além de traumas psicológicos permanentes (ID
129699650 – fls. 13/17 – fls. 112/121).

Ademais, consoante os relatos da ofendida, constantes no Relatório subscrito pela Delegada de Polícia, em 10.10.2018, ao final,
Raquel
afirmou
“que não deseja oferecer representação por nenhum crime que o autor tenha cometido, asseverando que atualmente o autor está com outra pessoa, e a vítima também conseguiu seguir sua vida e arrumar um novo companheiro”
(ID 129699650 – fls. 117/121).

Em decorrência desses fatos,

Lywender

foi
denunciado
pela prática do delito de
Estupro de Vulnerável
(art. 217-A, § 1o, do CP c/c disposições da Lei no. 11.340/06).

Após receber a denúncia, o Magistrado a quo, acolheu a tese defensiva apresentada na defesa preliminar e
declarou extinta a punibilidade em razão da decadência do direito de ação, nos termos do art. 107, IV, do CP.

Isso, porque o Magistrado considerou
tratar-se de ação pública condicionada
, na medida em que os fatos imputados, em tese, foram praticados no ano de

2012
,
ao passo que a vítima representou criminalmente

Lywender

apenas em

2015
, ou seja, muito após o prazo decadencial disposto no art. 38 do CPP, qual seja de 6 meses.

Nesta fase recursal, o Ministério Público busca a reforma do decisum para que a sentença proferida seja cassada, de modo a afastar o reconhecimento da decadência, com o consequente prosseguimento do processo, sob a assertiva de que se trata de ação penal pública incondicionada (ID 129699659).

Os autos vieram acompanhados da declaração da ofendida Raquel, perante o Ministério Público, elaborado em 13.7.2015 (ID
129699650 – fls.

13/17); Auto

Circunstanciado (ID 129699650 – fl. 53
);
Auto de Apreensão (ID
129699650 fl. 54); Relatório de Busca e Apreensão (ID 129699650 -

fl. 57); Laudos Periciais (ID

129699650 – fls. 61/68 e fls. 91/100); Termo de declarações da ofendida (ID

129699650 – fl. 109); Relatório Policial (ID

129699650 – fls. 117/121).

Contudo,
sem razão
.

Infere-se que no dia 13.7.2015, a vítima
Raquel Neves e Guia
compareceu no Ministério Público, e declarou, em suma, que após consumir 1 copo e meio de bebida alcoólica oferecida por

Lywender.
ficou sonolenta e foi levada até a residência dele, local em que ela estava tão sonolenta (dopada) que não teve condições de oferecer qualquer tipo de resistência física.

Ressaltou que, apesar de não ter forças para se proteger, ainda assim, ela se recordava dos momentos em que
Lywender
manteve relação sexual com ela, e expôs, ainda, que
ele
manteve relação sexual vaginal, além de ter tentado anal (ID 129699650 – fls. 13/17 e 109).

Lywender Kenill Camargo Cruz
,
recorrido, negou a autoria delitiva, alegando que “
a própria Raquel confidenciou que se arrependeu do que fez, e que contou que havia feito tudo isso para prejudicar o interrogando e que estava com raiva do mesmo
” (ID 129699650 – fls. 106/107).

Pois bem.

Necessário tecer breves comentários antes de adentrar ao mérito da questão. Isso, porque o artigo 225 do CP prevê três redações diferentes, sendo a primeira com redação original; a segunda, dada pela Lei no. 12.015/2009 – caso dos autos ­–,

e a terceira e última, dada pela Lei no. 13.718/2018.

No ponto de interesse, transcrevo a redação do art. 225 do CP sob o enfoque da Lei no. Lei 12.015/2009:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.” (NR) .

Ainda sobre o assunto, tem-se o Informativo no. 675 do STJ, que inclusive, aborda sobre o tema, no sentido que:

“
A “pessoa vulnerável” de que trata o parágrafo único do art. 225 do CP é somente aquela que possui uma incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos. Se a pessoa é incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos, ela não pode ser considerada vulnerável para os fins do parágrafo único do art. 225, de forma que a ação penal permanece sendo condicionada à representação da vítima”

(Vide:

https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2020/11/info-675-stj.pdf
).

Reforçando esse raciocínio, assevera
Cleber Masson
, em Direito Penal, vol. 1, Parte Geral, 9a edição, Editora Método, 2.015, pg. 3.581/3.582:

Tudo mudou, porém, com a entrada em vigor da Lei 12.015/2009, responsável, entre outras medidas, pela alteração do Título VI da Parte Especial do Código Penal – Crimes contra a Dignidade Sexual. Uma das principais alterações promovidas pelo citado diploma legal refere-se ao instituto da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos crimes sexuais contra vulnerável, ou seja, pessoa menor de 14 anos de idade ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Agora, a ação penal em tais crimes, é em regra, pública condicionada à representação; e, nos casos de vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, a ação penal é pública incondicionada (CP, art. 225 e parágrafo único). Fica nítida, portanto, a modificação da política criminal no campo dos crimes sexuais. Afasta-se a ação penal privada (salvo em caso de inércia do
Parquet
relativamente à ação penal privada subsidiária da pública), outrora justificada pela proteção da intimidade da vítima, evitando-se o escândalo do processo criminal.

Feitas essas premissas e de acordo, portanto, com o a
rt. 225 do CP com redação dada pela

Lei no. 12.015/2009
, a vulnerabilidade momentânea da vítima, ocasionada pela embriaguez,
não
transforma a ação penal pública em incondicionada.

A propósito, no caso em análise, aplica-se justamente a hipótese encimada, pois, conquanto a ofendida alegue que se encontrava no momento dos fatos embriagada e sem condições físicas de oferecer resistência, verifica-se que após recuperar seu estado normal, tinha plena capacidade de exercer seu direito de representação contra

Lywender.
o que, efetivamente o fez, todavia, muito depois de encerrado o prazo legal, haja vista, que ela representou

Lywender.
aproximadamente 3 anos após os fatos que ocorreram em tese, em
dezembro de 2012,
e já a representação, se deu somente em
13.7.2015
(ID
129699650 – fls. 13/17).

Ao julgar o HC n. 276.510/RJ, o Ministro
Sebastião Reis Júnior,
decidiu sobre um caso semelhante aos dos autos, consignando que a interpretação do art. 225 do CP (sob a égide da Lei no.
12.015/2009) deve ser dada em relação à vítima que possui
incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos, dessa maneira, a ação penal é incondicionada à representação.

Entretanto, quando se tratar de “pessoa incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos, a ação penal permanece condicionada à representação da vítima, da qual não pode ser retirada a escolha de evitar o
strepitus judicii
”.

Ao final, concluiu-se que, com esse raciocínio, deve ser afastada a interpretação de que todo o crime de estupro de vulnerável seria de ação penal pública incondicionada (Vide: HC n. 276.510/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/11/2014, DJe de 1/12/2014).

Nesta esteira, ressalto o julgado da Sexta Turma do colendo STJ -
REsp n. 1.814.770/SP
,

de Relatoria do Ministro

Antonio Saldanha Palheiro – 6a Turma,

em que se decidiu que a ação, nos casos de Estupro,
mediante a
condição de vulnerabilidade temporária
, é
pública condicionada à representação
.

Ademais, conquanto a Quinta Turma do c. STJ entenda que a ação penal em se tratando de Estupro, mesmo que sob a égide da Lei no.
12.015/2009 deve ser pública incondicionada, além da Sexta Turma entender ao contrário desse raciocínio, instaurou-se o Informativo no 675 do STJ, para esclarecer sobre o tema, consoante acima exposto. Aliás, transcrevo escólio de Ementa do referido julgado:

“(...) 3. A vulnerabilidade, como condição excepcional que é, geradora de situação desfavorável aos réus, tem de ser interpretada de forma restrita, em observância aos princípios da intervenção mínima do direito penal, da ofensividade, do contraditório e da presunção de inocência. 4.
Nos casos de vulnerabilidade temporária, em que a vítima recupera suas capacidades físicas e mentais e o pleno discernimento para decidir acerca da persecução penal de seu ofensor, a ação penal dos crimes sexuais cometidos sob a égide da redação conferida ao art. 225 do Código Penal pela Lei n.
12.015/2009
deve ser mantida como pública
condicionada
à representação
.
Precedente da 6a Turma. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (
REsp n. 1.814.770/SP
, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro,
Sexta Turma,
julgado em 5/5/2020,
DJe de 1/7/2020
). Destaquei.

Não é demais, inclusive, ressaltar também, julgado recente da 5a Turma, de Relatoria do Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca
, em que decidiu, em
20.8.2021
, que a ação penal, nesses casos, deve ser pública condicionada, veja-se:

“(...) 2. A questão trazida a exame neste recurso ordinário diz respeito à necessidade de representação na hipótese de vulnerabilidade temporária, nos termos do art. 225 do Código Penal, na
redação anterior
às mudanças promovidas pela Lei n. 13.718, de 24 de setembro de 2018. 3.
Embora
existam
precedentes desta Quinta Turma
no sentido de que a vulnerabilidade, ainda que transitória, é condição suficiente para justificar a adoção de ação penal pública incondicionada nos crimes de estupro, a possibilidade de superar tal condição é um dado fático relevante, que não pode ser ignorado pelo intérprete, sob pena de se igualarem situações juridicamente diversas, ferindo o princípio constitucional da isonomia
. 4. Assim, com relação às vítimas que são vulneráveis no momento da prática do crime, mas que são maiores e capazes, deve prevalecer o respeito ao direito constitucional à privacidade e à intimidade, de maneira que, cessada a vulnerabilidade, cabe à vítima decidir se prossegue ou não com a persecução criminal, o que, aliás, efetivamente ocorreu na hipótese destes autos, em que a ofendida manifestou-se no sentido de não pretender continuar com os atos persecutórios contra o suposto autor do delito. -
Nos casos de vulnerabilidade temporária, em que a vítima recupera suas capacidades físicas e mentais e o pleno discernimento para decidir acerca da persecução penal de seu ofensor, a ação penal dos crimes sexuais cometidos sob a égide da redação conferida ao art. 225 do Código Penal pela Lei n.
12.015/2009
deve ser mantida como pública
condicionada
à representação
. (REsp 1814770/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 1o/7/2020).
No mesmo diapasão: HC 276.510/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 01/12/2014
. 5. Recurso ordinário em habeas corpus provido. (
Decisão Monocrática - RHC 148.695/MG
, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA
, julgado em 17/08/2021,
DJe 20/08/2021
). Destaquei.

Em conclusão, a decisão de primeiro grau que declarou extinta a punibilidade de

Lywender
d
eve ser mantida.

Primeiro,
porque o caso dos autos se enquadra no texto do art. 225 do CP, com redação dada pela Lei no. 12.015/2009, eis que os fatos se deram no ano de 2012.

Segundo, porque a ofendida era maior de idade, e no caso, a vulnerabilidade foi momentânea, pois consoante suas próprias palavras, no dia seguinte aos fatos, ela havia recuperado a sua capacidade mental e física.

E terceiro, porque a ofendida representou

Lywender.
tardiamente (em 2015), ou seja, muito após o prazo descrito no art. 38, do CPP (de 6 meses), após quase 3 anos da data do fato, restando caracterizada, sem sombras de dúvidas, a decadência do direito da ação.

Anote-se aqui, as palavras da vítima, consoante o Relatório subscrito pela Delgada de Polícia, no sentido que a ofendida Raquel não desejava representar

Lywender.

Isto posto, em
dissonância
do parecer ministerial,

nego provimento
ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo

Ministério Público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2022