Tribunal: TJMT
Processo: 1002362-63.2020.8.11.0037
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL DE PRIMAVREA DO LESTE – NOMEAÇÃO - 20% DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDADOS PCD - CANDIDATA PCD CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
No caso dos autos, a criação de apenas duas vagas no decorrer do concurso não obriga a nomeação do candidato classificado em primeiro lugar nas vagas destinadas a PcD; do contrário, garantir-se-ia 50% (cinquenta por cento) das vagas aos candidatos PcD, ultrapassando o limite máximo de 20% (vinte por cento) das vagas, conforme previsto na Lei Federal 8.112/90 (aplicada por analogia ao caso), o que, ao final, implica em verdadeira igualização, quando o escopo da regra é a não distinção entre os candidatos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002362-63.2020.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Reserva de Vagas para Deficientes, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[LUCIANA ALVES DE SOUZA - CPF: 819.232.361-72 (APELANTE), CARLOS LAETE PEREIRA DA SILVA - CPF: 482.042.001-10 (ADVOGADO), FRANCIELE DE OLIVEIRA RAHMEIER - CPF: 077.900.259-88 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE LEONARDO TADEU BORTOLIN (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FABRICIO LEITE CARNEIRO - CPF: 011.265.821-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL DE PRIMAVREA DO LESTE – NOMEAÇÃO - 20% DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDADOS PCD - CANDIDATA PCD CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

No caso dos autos, a criação de apenas duas vagas no decorrer do concurso não obriga a nomeação do candidato classificado em primeiro lugar nas vagas destinadas a PcD; do contrário, garantir-se-ia 50% (cinquenta por cento) das vagas aos candidatos PcD, ultrapassando o limite máximo de 20% (vinte por cento) das vagas, conforme previsto na Lei Federal 8.112/90 (aplicada por analogia ao caso), o que, ao final, implica em verdadeira igualização, quando o escopo da regra é a não distinção entre os candidatos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se

de Recurso de Apelação Cível interposto por Luciana Alves de Souza em desfavor da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste que, nos autos do Mandado de Segurança no 1002362-63.2020.8.11.0037, denegou a segurança.

Alega a apelante que foi aprovada em 28o lugar na classificação geral e em 1o (primeiro) lugar na classificação das Pessoas com Deficiência (PcD) no Concurso Público no 001/2019, para o cargo de Enfermeiro Padrão, para o qual o edital previa a existência de formação de cadastro de reserva. Assevera ainda, que segundo o edital, o primeiro candidato portador de deficiência classificado seria convocado para ocupar a 2a vaga existente ou que viesse a ser criada dentro do prazo de validade do concurso.

Aponta que, após a realização do concurso público, foram convocados 02 (dois) dos candidatos aprovados, sendo que a autoridade coatora deixou de convocar a parte impetrante, classificada em 1o lugar como Pessoa com Deficiência, em tese suprido a necessidade das vagas existentes através de contratação temporária.

Aduz, outrossim, que o juízo singular desconsiderou as constantes contratações de cunho temporário realizadas pela administração pública em detrimento dos aprovados em concurso público, conforme se verifica pela relação dos nomes juntadas com a peça preambular.

Com base nisso, requer o provimento do recurso interposto com a reforma da r. sentença para que seja determinado a nomeação da apelante ao cargo de Enfermeira, para o qual foi aprovada em Concurso Público de Provas e Títulos.

Contrarrazões do Município, requerendo a manutenção da sentença ID. 114552470.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do ID no 115167490, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado por LUCIANA ALVES DE SOUZA contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PRIMAVERA DO LESTE/MT
,
ambos devidamente qualificados nos autos em epígrafe, objetivando que o impetrado proceda a convocação e nomeação da impetrante para o cargo de Enfermeiro Padrão.

Extrai-se dos autos que a parte impetrante/apelada foi aprovada em 28o lugar na classificação geral e 1o lugar na classificação das Pessoas com Deficiência (PcD) no concurso público regido pelo Edital no 001/2019, para o cargo de Enfermeiro Padrão, em cadastro de reserva.

Verifica-se também que, embora o cargo de Enfermeiro Padrão fosse destinado apenas para o cadastro de reserva, os dois primeiros colocados para o referido cargo foram convocados para tomar posse.

Diante desses fatos, a Apelante ajuizou a presente em desfavor do Apelado, pugnando pela sua nomeação.

Após o trâmite processual, sobreveio a sentença que julgou improcedente o pedido.

Pois bem.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Verificando que o Autor/Apelante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Cumpre esclarecer que
, a necessidade de preservação de vagas dirigidas aos candidatos portadores de necessidades especiais adveio com o artigo 37, inciso VIII da CF, que diz: "a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão".

No caso dos autos, o edital do concurso em questão trouxe regra prevendo que o primeiro candidato portador de deficiência classificado no concurso seria convocado para ocupar a segunda vaga existente ou que vier a ser criada dentro do prazo de validade do concurso, enquanto os demais candidatos portadores de deficiência classificados, seriam nomeados a cada intervalo de 10 (dez) vagas providas, por cargo/área/especialidade.

Vejamos: “3.8 O primeiro candidato portador de deficiência classificado no Concurso será convocado para ocupar a 2a vaga existente ou que vier a ser criada dentro do prazo de validade do concurso, enquanto os demais candidatos portadores de deficiência classificados, serão nomeados a cada intervalo de 10 (dez) vagas providas, por cargo/área/especialidade”.

Em razão disso, a apelante sustenta que possui direito líquido e certo à nomeação considerando que foram nomeados dois candidatos da ampla concorrência do concurso em detrimento dela, que ocupada a primeira colocação na classificação das PcD.

Ocorre que a referida cláusula fere o princípio da isonomia. Da forma como redigida, a cláusula privilegia apenas o candidato classificado em primeiro lugar para PcD em detrimento dos demais, já que o primeiro terá a reserva de 50% (cinquenta por cento) das vagas e os outros apenas 10% (dez por cento), o que não é razoável.

No caso dos autos, a criação de apenas duas vagas no decorrer do concurso não obriga a nomeação do candidato classificado em primeiro lugar nas vagas destinadas a PcD; do contrário, garantir-se-ia 50% (cinquenta por cento) das vagas aos candidatos PcD, ultrapassando o limite máximo de 20% (vinte por cento) das vagas, conforme previsto na Lei Federal 8.112/90 (aplicada por analogia ao caso), o que, ao final, implica em verdadeira igualização, quando o escopo da regra é a não distinção entre os candidatos.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento, mantendo a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022