Tribunal: TJMT
Processo: 0023596-19.2014.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — DIREITO TRIBUTÁRIO — ICMS — AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA — AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE E ATO DE MERCANCIA – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS (art. 155, inc. II, CF/88), fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res. Ademais, o Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. (N.U 0014779-97.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 23/03/2022)
2. Sentença mantida, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0023596-19.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Lançamento, Anulação de Débito Fiscal]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[TRIMEC CONSTRUCOES E TERRAPLENAGEM LTDA - CNPJ: 02.470.900/0001-28 (APELADO), HAMILTON FERREIRA DA SILVA JUNIOR - CPF: 886.111.591-87 (ADVOGADO), DEIVIT JESUS MALAQUIAS - CPF: 027.628.711-82 (ADVOGADO), JORDELISMAR JOSE ALVES JUNIOR - CPF: 024.775.091-36 (ADVOGADO), DEBORA BRIZZOLLA FERREIRA DA SILVA - CPF: 821.497.200-00 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0011-16 (APELANTE), JENZ PROCHNOW JUNIOR - CPF: 305.791.479-91 (ADVOGADO), HOMERO HUMBERTO MARCHEZAN AUZANI - CPF: 654.901.691-68 (ADVOGADO), VIVIANE APARECIDA DE SOUZA MELEGARI - CPF: 039.213.341-52 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — DIREITO TRIBUTÁRIO — ICMS — AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA — AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE E ATO DE MERCANCIA – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS (art. 155, inc. II, CF/88), fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res. Ademais, o Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. (N.U 0014779-97.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 23/03/2022)

2. Sentença mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos da Ação Anulatória no 0023596-19.2014.811.0041, ajuizada por
TRIMEC CONSTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM LTDA,
que reconheceu a inexistência das relações jurídicas que culminaram na aplicação de multas, determinando, por consequência, a baixa definitiva das restrições contidas no sistema de conta corrente fiscal da Requerente, relativo ao TAD e DAR colacionado nos autos, extinguindo o feito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, o ente estadual relata que a própria empresa Apelada reconhece, de modo incontroverso, que desatendeu a legislação tributária, que impunha o dever instrumental de fazer constar nos documentos fiscais a correta e precisa descrição dos produtos que estavam sendo transitados.

Aponta que para fazer jus ao benefício da isenção ou da não isenção, a parte Apelada deve atender a uma série de requisitos, dentre os quais, o documento de cumprimento das obrigações acessórias, que, devem ser atendidas, independentemente da incidência ou não do tributo naquela hipótese.

Afirma que restou flagrantemente configurado que o lançamento foi realizado de modo absolutamente legal, justamente porque a Requerente deixou de atender a obrigação acessória prevista na legislação tributária.

Assevera que a legislação estadual cria procedimento e mecanismos necessários e obrigatórios para serem cumpridos pelos contribuintes, que tem como objetivo facilitar a fiscalização, arrecadar os recursos com alto grau de precisão e principalmente evitar a evasão fiscal.

Indica que se exige nas obrigações albergadas por algum tipo de benefício fiscal ou mesmo alcançadas pela não incidência, o cumprimento de certas obrigações acessórias, conforme dispõe o §14, do art. 5a, do RICMS.

Defende que o DAR lavrado não apresenta qualquer ilegalidade, na medida em que comprovado o descumprimento da obrigação acessória instituída pela legislação tributária.

Nesse desiderato, postula pelo provimento do recurso, para julgar improcedente a ação anulatória proposta no que diz respeito aos DARs lavrados em face da Apelada. [id. 7262788]

A parte Apelada ofertou Contrarrazões, combatendo pontualmente os argumentos defensivos, e ao final, pugnou pelo desprovimento do recurso. [id. 7262790 e 7262791]

Dispensada a intervenção ministerial em atenção ao art. 178 do CPC.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme exposto no relatório, a questão se pauta em Remessa Necessária e Recurso de Apelação, contra sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
que reconheceu a inexistência das relações jurídicas que culminaram na aplicação de multas, determinando, por consequência, a baixa definitiva das restrições contidas no sistema de conta corrente fiscal da Requerente, relativo ao TAD e DAR colacionado nos autos, extinguindo o feito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

O cerne da controvérsia recursal reside na possibilidade, ou não, de incidência de ICMS no que tange aos DARs no 999.041.278.522.8 e 999.041.913.627.6.

A questão é simples e não demanda maiores digressões.

Isso porque, não havendo circulação econômica para fins de transferência de propriedade, não se pode falar em incidência do ICMS, pois para ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica de mercadorias, o que, efetivamente, não ocorre com a mera transferência física do bem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Nesse diapasão, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.125.133/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 10/09/2010), sob a sistemática dos recursos repetitivos, reassentou a ótica, já sedimentada na Súmula 166/STJ, de que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Na oportunidade, estabeleceu-se que a não incidência abrange não somente a transferência de mercadorias integrantes do ativo circulante, mas também a transferência de bens classificados no ativo imobilizado.

O entendimento acima foi recentemente reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, no Agravo em Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 14/09/2020), sob o regime de repercussão geral (Tema 1.099).

Na ocasião, a Suprema Corte assentou tese no sentido de que
“não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
.

Ainda, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADC 49/RN (Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/05/2021), declarando a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3o, II, 12, I, Lei Complementar 87, de 13/09/96, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
, e 13, § 4o, da citada Lei Complementar.

Assim, o tributo só incide quando a operação é praticada por comerciante que opere a circulação de mercadoria, a transmissão de sua titularidade ao consumidor final, conforme o entendimento consolidado da Corte Maior.

In casu
, a parte Apelada, tão somente, procedeu com a transferência de equipamentos usados (ativo fixo) para um canteiro de obras no Estado do Pará, retornando posteriormente para Cuiabá/MT. Logo não há incidência do ICMS, tão pouco relação jurídico tributária.

Sobre a questão, em situações análogas, eis os julgados deste E. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

REMESSA NECESSÁRIA – RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO MANDAMENTAL – PRELIMINARES INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANALISE CONJUNTAMENTE COM

O MÉRITO - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS NÃO PROVIDOS.

As preliminares suscitadas passam pela análise do mérito do recurso razão pela qual devem ser analisadas conjuntamente com este.

Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS (art. 155, inc. II, CF/88), fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res.

Ademais,
o Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria.

Impossibilidade de concessão de efeitos futuros e genéricos em vista de impossibilidade de cerceamento da atividade fiscalizatória do Estado.

Apelos desprovidos e sentença ratificada.

(N.U 0014779-97.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 23/03/2022) [destaquei]

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — DIREITO TRIBUTÁRIO — ICMS — AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA — AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE E ATO DE MERCANCIA — RECURSO NÃO PROVIDO. Verificada a ausência de relação jurídico-tributária entre a empresa emitente das notas fiscais que instrui o Aviso de Cobrança Fazendário e a empresa apelada, por não existir entre elas circulação de mercadorias ou transferência de propriedade, documentalmente comprovada, é nula a exação tributária.

(N.U 1012042-02.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/03/2022, Publicado no DJE 29/03/2022)

Logo, não incide o ICMS, como quer fazer crer o Fisco Estadual, porquanto ausente a transferência de propriedade.

Ademais, importante consignar que apesar do ente estadual defender o descumprimento de obrigações acessórias, não indica quais foram descumpridas.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

Por derradeiro, deixo de majorar os honorários advocatícios, uma vez que já foram arbitrados no patamar máximo permitido pelo art. 85, §3o, I, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022