Tribunal: TJMT
Processo: 0000737-06.2018.8.11.0029
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-20
Data de publicação: 2022-07-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO – 1. ALMEJADA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 2. PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO – TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENAS DEFINITIVAS REDUZIDAS – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – 3. RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO AOS SENTENCIADOS.
1. “2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso”. (STJ, REsp n. 1.979.989/RS e REsp 1979998/RS).
2. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AREsp 1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).
3. Recurso desprovido, com providências de ofício aos sentenciados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000737-06.2018.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Desacato, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VANILTON DUARTE (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), PHABLO HENRIQUE GOMES DA SILVA - CPF: 060.175.191-40 (APELANTE), SINDICATO RURAL DE CANARANA - CNPJ: 15.372.451/0001-27 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PHABLO HENRIQUE GOMES DA SILVA - CPF: 060.175.191-40 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. EXPEÇA-SE OFÍCIO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO – 1. ALMEJADA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – P
RÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 2. PROVIDÊNCIA
S
DE OFÍCIO –
TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA
S
DEFINITIVA
S
REDUZIDA
S
– EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS –
3. RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO
AOS SENTENCIADOS
.

1.
“
2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
”.
(STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS e
REsp
1979998/RS)
.

2. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal
(Superior Tribunal de Justiça,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021).

3. Recurso desprovido, com providência
s
de ofício
aos sentenciados
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Vanilson
Duarte
,
contra a sentença prolatada na Ação Penal n.
0000737-06.2018.8.11.0029
, pelo Juízo da 2a Vara

Criminal
da Comarca de
C
anarana-MT
, condenando-o
pela prática dos crimes de
associação criminosa e
furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, escalada e concurso de agentes, ocorrido no período noturno (
art. 2o
caput
, da Lei n. 12.850/13 e
art. 155,
§
§ 1o e 4o, I
,
II e IV
, do Código Penal
e
)
, à pena
total de

7
(
sete
) ano
s
, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão
, em
regime inicial
fechado
, e
117
(
cento e dezessete
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário
-
mínimo vigente à época do fato
.
No mesmo édito
,
P
h
ablo

Henrique Gomes da Silva
foi condenado pelos mesmos crimes, à pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e
23
(
vinte e três
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um tri
gésimo
) do
salário-mínimo
vigente à época do fato
, bem como ambos foram
absolvidos do
crime
de desacato, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

O apelante, forte nas
razões
vistas
no ID
120281606
,
requer a

o afastamento da majorante referente ao repouso noturno, ao argumento de que “
a causa de aumento de pena aludida, expressamente exige que a subtração tenha ocorrido durante o repouso noturno, não havendo a incidência dessa majorante somente pelo fato do furto ter ocorrido à noite (quando já está escuro)
”.

Nas contrarrazões
constantes
no ID
120281610
, o Ministério Público, pugna pelo
desprovimento
deste recurso
. E, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
que se vê
no ID
121293483

adotou
a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
encontradiça
no ID
120281499
, narra os fatos desta forma:

[
...
]

Consta
nos autos do inquérito policial incluso que, no dia 04 de março de 2018,
PHABLO HENRIQUE GOMES DA SILVA
e
VANILTON DUARTE
, (i) durante o repouso noturno, com escalada, rompimento de obstáculo e mediante concurso de pessoas, subtraíram para si coisas móveis, com o fim de
assenhoramento
definitivo, bem como (
ii
) desacataram funcionário público em razão da função. Outrossim, os acusados (
iii
) integravam, pessoalmente, organização criminosa.

Na data de 04 de março de 2018, no período noturno,
PHABLO HENRIQUE GOMES DA SILVA
e
VANILTON DUARTE
escalaram o muro da sede do Sindicato Rural de Canarana, situado na Av. Paraná, 208, Centro, Canarana/MT, ocasião em que arrombaram ainda a fechadura da porta dos fundos (fls. 05/12-IP). Os acusados, então, subtraíram 1 (um) veículo Fiat Weekend, placa QBX 3291, 13 (treze) notebooks, a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), 1 (um) teclado, 11 (onze) mouses e diversas folhas de cheques (fls. 03/04, 33, 46 e 72-IP).

Outrossim, os acusados deixaram as seguintes mensagens no local “CV”, “É nós CV Porra”, “CV Comando” e “Comando Vermelho. Você é bom
nois
é mais João Paulo – Otário” (sic). Por essa razão, a Polícia Militar
foi acionada e logrou êxito e efetuar a prisão em flagrante
de
PHABLO HENRIQUE GOMES DA SILVA
e
VANILTON DUARTE
em Confresa-MT, que se encontravam na posse dos bens furtados. Na ocasião
, os acusados confessaram que integravam a organização criminosa Comando Vermelho, de modo que o furto e o desacato tiveram condão de batizá-los, conforme determinação do líder vulgo “BH”. [...].

Destaques no original

A materialidade e a autoria delitiva ficaram comprovadas nestes autos e sequer foram objeto de irresignação por parte do apelante que se limitou a postular
o
afastamento da
majorante prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal
, ao argumento de que o horário em que o crime ocorreu não caracteriza a referida causa de aumento.

Todavia, em que pesem as assertivas deduzidas na peça recursal, é imperioso destacar que não assiste
razão
ao apelante
,
uma vez que
para
a
aplicação
da referida causa de aumento de pena
,
nos delitos contra o patrimônio, basta que o agente se aproveite

do repouso noturno para praticar o furto
–
como ocorreu na espécie
em que a prova testemunhal
e as imagens das câmaras de segurança são claras
em relação ao horário em que delito foi perpetrado –
,
considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

A
propósito, em relação ao assunto,
esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa
.
É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Destacamos

Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a
noite
, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada,

segundo se infere dos os julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1o, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime
é
cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
II -
Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes).
Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 31/5/2022.)

Destac
amos

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CRITÉRIO OBJETIVO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. QUALIFICADORA RELATIVA AO ABUSO DE CONFIANÇA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. NATUREZA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 511/STJ. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. NÃO CABIMENTO.

1. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus
regit

actum
em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia.

2. Denunciados e, ao final condenados, pela prática do crime de furto qualificado, com pena mínima de 2 anos de reclusão, não se mostram presentes os requisitos legais previstos no art. 89 da Lei 9.099/05 para a aplicação da suspensão condicional do processo.

3. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

4. A teor da Súmula 511 do STJ, "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva."

Em se tratando de condenação por furto qualificado pelo abuso de confiança, cuja natureza é subjetiva, não incide o privilégio, a despeito da primariedade do apenado Paulo Henrique Pereira e do
do
valor do bem subtraído.

5. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto (apenado Jairo de Souza), a despeito de a pena final ser inferior
à
4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. 6. Habeas corpus denegado.

(STJ, HC n. 615.113/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021,
DJe
de 19/11/2021.)
.

A
propósito
, no último dia

22 de junho de 2022,
o Superior Tribunal de Justiça
afetou os Recursos Especiais n.
1979989/RS
e
1979998/RS
como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.
144
,
firmando o seguinte enten
dimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1o, DO CÓDIGO
PENAL ?
CP. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (
REsp
1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1o, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, na hora em que a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos. 3. No caso concreto
, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1o do art. 155 do CP.

3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado.

4.
Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos:
1. Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2.
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da
noit
e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
.
5. Recurso especial desprovido.

(STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS
e

REsp
1979998/RS
, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022,
DJe
de 27/6/2022.).
Destacamos

Destarte, é inviável o
afastamento do repouso noturno, considerando que o delito foi perpetrado em estabelecimento comercial, às 20h30 de um domingo
(4.3.2018)
, ou seja, quando não havia ninguém no local e a
s pessoas
estava
m
em sua
s
residência
s

repousando para a semana que se iniciaria no dia seguinte.

Por outro lado,
é imperioso reformar a sentença
condenatório
,
de ofício, a fim de que
a fração
referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal
seja extirpada da dosimetria
da
pena do crime de furto qualificado pelo qua
l
o apelante
e o corréu
fo
i

condenado.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, em 25 de maio de 2022, afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.
087, no qual se discuti
u
a impossibilidade de que a causa de aumento de pena prevista no §1o do art. 155 do Código Penal (furto cometido d
urante o repouso noturno) incidisse
tanto no furto simples (
caput
) quanto na figura qualificada (§ 4o).

T
rata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas sobretudo na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), deveras incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus

(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos.

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria d
as
pena
s de
Vanilton
Duarte e
Phablo
Henrique Gomes da Silva
e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do
crime
de furto qualificado praticado p
or
ambos
, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

Com efeito, no que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]

A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Negritamos

No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021)
.

Destacamos

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de expurgar
, de ofício,
a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal, readéquo as penas aplicadas a
Vanilton
Duarte e
Phablo
Henrique Gomes da Silva
da seguinte forma:

Da pena de
Vanilton
Duarte

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa dos antecedentes criminais do
apelante
e das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência
,

mantenho a compensação procedida na sentença condenatória,
resultando a pena intermediária de
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
, a qual
tenho
por definitiva diante da inexistência de
causas de aumento e diminuição de pena a serem
consideradas na terceira etapa dosimétrica
.

Considerando o concurso material de crimes, procedo, na forma do art. 69 do Código Penal, a soma das penas aplicadas a
Vanilton
Duarte,
pelo
s
crime
s
de
furto qualificado
:

2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
e 13 (treze) dias-multa
,
e organização criminosa
:
3
(três) anos
, 8 (oito) meses e
1
5
(
quinze
) dias de reclusão
e
50
(
cinquenta
) dias-multa
,
resultando a pena d
efinitiva de 6 (seis) anos
,

4 (quatro) meses e
15
(
quinze) dias de reclusão, e 6
3
(
sessenta e
três
) dias-multa, que deverão
ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No que alude ao regime prisional, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o,
a
,
b
e § 3o, do Código Penal, tendo em vista o
quantum
de pena aplicado e a condição de reincidente de
Vanilson
.

Da mesma forma, deixo de
proceder
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não foram atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Da pena de
Phablo
Henrique Gomes da Silva

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa apenas das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase,
não há atenuantes e/ou agravantes a serem sopesadas, razão pela qual mantenho a
pena intermediária
em
2 (dois) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão e 1
1
(
onze
) dias-multa
, a qual
tenho
por definitiva diante da inexistência de
causas de aumento e diminuição de pena a serem
consideradas na terceira etapa dosimétrica
.

Considerando o concurso material de crimes, procedo, na forma do art. 69 do Código Penal, a soma das penas aplicadas a
Phablo
Henrique Gomes da Silva
,
pelos crimes de furto qualificado: 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa e organização criminosa: 3 (três) anos de reclusão e
1
0 (
dez
) dias-multa; resultando a pena definitiva de
5
(
cinco
) anos
, 4 (quaro) meses
de reclusão, e
2
1 (
vinte e
um) dias-multa, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário
mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime de cumprimento de pena no inicial
semiaberto
, considerando o quantitativo da pena aplicada a

Phablo
Henrique
, nos termos preconizados no ar
t. 33, § 2o,
b
,do Código
Penal
.

Da mesma forma, deixo de
proceder
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não
foram
atend
idos
os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Posto isso, em
sintonia
com o parecer
ministerial
,
nego
provimento
ao apelo de
Vanilson
Duarte
.
Todavia,
de ofício
,
extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal aplicada na dosimetria do crime de furto qualificado aos
dois sentenciados
, readequando
a
pena final de

Vanilson
Duarte
para
6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
,
no regime inicial
fechado
,
e
63 (sessenta e três) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e a pena final de
Phablo
Henrique Gomes da Silva
para
5 (cinco) anos, 4 (quaro) meses de reclusão
,
no regime inicial
semiaberto
,
e
21 (vinte e um) dias-multa
, que deverão ser calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2022