Tribunal: TJMT
Processo: 1010623-39.2019.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TRANSPORTE DE MERCADORIAS – NOTAS FISCAIS – IRREGULARIDADES – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – ART. 35-C DA LEI 7.098/98 – RECURSO PROVIDO.
“Estando comprovado que a irregularidade não importou em ofensa aos interesses do Fisco, tampouco em falta do recolhimento do ICMS devido, deve ser afastada a aplicação de multa acessória, mormente quando o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98 estabelece que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso comprovada que a que a irregularidade não importou em falta de pagamento do imposto” (TJMT, N.U 0038168-93.2020.8.11.0000, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2021, Publicado no DJE 16/07/2021

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010623-39.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Multas e demais Sanções]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[JONIS SANTO ASSMANN - CPF: 619.716.500-72 (APELANTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TRANSPORTE DE MERCADORIAS – NOTAS FISCAIS – IRREGULARIDADES – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – ART. 35-C DA LEI 7.098/98 – RECURSO PROVIDO.

“
Estando comprovado que a irregularidade não importou em ofensa aos interesses do Fisco, tampouco em falta do recolhimento do ICMS devido, deve ser afastada a aplicação de multa acessória, mormente quando o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98 estabelece que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso comprovada que a que a irregularidade não importou em falta de pagamento do imposto
” (TJMT, N.
U 0038168-93.2020.8.11.0000, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2021, Publicado no DJE 16/07/2021)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação interposto por
JONIS SANTO ASSMANN
contra a sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da
Ação Anulatória
ajuizada contra o ESTADO DE MATO GROSSO (proc. n.
1010623-39.2019.8.11.0041), julgou parcialmente procedente o pedido para “
para ANULAR os TAD n. 1124761-7, 1124764-2, 1124764-8, 1124765-1, 1124774-2, 1124774- 8, 1124775-6 e 1124775-9, para que outros sejam emitidos com valor razoável à infração tributária, no valor máximo do imposto devido na operação,
” condenando as partes proporcionalmente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões, aduz que o “
Juízo a quo incorreu em erro de julgamento ao julgar improcedente parte dos pedidos expostos pelo Apelante, em especial ao não afastar a inidoneidade dos documentos fiscais mesmo que o Apelante tenha comprovado, “de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto”, nos termos do art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98 c/c art. 354 do RICMS-MT
”.

Assevera que é produtor rural e, nessa qualidade, formalizou Termo de Opção pelo Diferimento do ICMS, de forma que, embora tenha se equivocado na emissão das Notas Fiscais n. 1102, 1103, 1104, 1105, 1109, 1112 e 1113, tal equívoco não importou em falta de recolhimento, parcial ou total, do imposto, uma vez que nada era devido a título de imposto nessa etapa da operação, “
sendo que as próprias Notas Fiscais declaradas inidôneas pelo Fisco se encontram devidamente baixadas no sistema da Sefaz-MT (id. 18658772), comprovando que o ICMS lançado com base nelas foi devida e posteriormente pago pelo adquirente da mercadoria (AFG Brasil)
”.

Cita que o “
Juízo a quo se restringiu em estabelecer o teto (valor do imposto) ao autorizar que o Apelado emita outros TADs “com valor razoável à infração tributária
”, o qual, todavia, em homenagem ao princípio da separação dos poderes, deve estar previsto em lei.

Alega que “
tanto o TAD n. 1124774-2 quanto o TAD n. 1124775-6 foram lavrados com base na Nota Fiscal n. 1109, emitida pelo Apelante, razão pela qual refletem cobrança dúplice sobre o mesmo fato gerado
”, impondo-se a anulação do último, lavrado posteriormente.

Defende que
o montante do pedido julgado improcedente (anulação do crédito tributário relativo ao imposto) representa tão somente 25,37% do valor atribuído à causa (R$ 268.875,15), de forma que as custas processuais devem ser suportadas na proporção de 25,37% pelo Apelante e 74,63% pelo Apelado. Do mesmo modo, “
tem-se que o proveito econômico auferido pelo Apelado com a improcedência parcial da Ação foi de R$68.213,62 (25,37% sobre o valor da causa), base de cálculo a ser fixada por este e. Tribunal para a incidência dos honorários sucumbenciais em favor do Apelado
”.

Pugna pelo provimento do recurso para que seja anulado o crédito tributário espelhado nos TADs n. 1124761-7, 1124764-2, 1124764-8, 1124765-1, 1124774-2, 1124774-8, 1124775- 6 e 1124775-9 ou, subsidiariamente, para que as multas sejam fixadas em 30% sobre o valor do imposto.

Tempestividade certificada consoante id. 88179557.

Contrarrazões – Id. 88179560.

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito do recurso ao argumento de ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (Id. 89069485).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que
JONIS SANTO ASSMANN

ajuizou Ação Anulatória

ajuizada contra o ESTADO DE MATO GROSSO visando a desconstituição dos TAD n
.
1124761-7, 1124764-2, 1124764-8, 1124765-1, 1124774-2, 1124774- 8, 1124775-6 e 1124775-9, lavrados diante da divergência entre o local de embarque da mercadoria (soja), no Município de
Guiratinga/MT, e o local indicado como origem nas respectivas notas fiscais, Município de Itiquira-MT.

Após o devido
trâmite processual, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido
apenas para determinar que seja readequada a multa aplicada até o máximo do valor do imposto devido, por considerar que o percentual aplicado de 50% do valor da operação reveste-se de caráter confiscatório, o que ensejou a interposição do presente apelo.

Colhe-se trechos da sentença combatida:

“10. Consoante o relato acima, a presente ação visa à suspensão/anulação da exigibilidade de crédito tributário de MULTA pelo Fisco do Estado de Mato Grosso que lavrou os Termos de Apreensão e Depósito – TAD n. 1124761-7, 1124764-2, 1124764-8, 1124765-1, 1124774-2, 1124774- 8, 1124775-6 e 1124775-9, contra a Requerente por suposta operação com inidoneidade de documentos fiscais.

11. Pois bem. O trânsito de mercadorias desacompanhadas de Notas fiscais idôneas, assim consideradas pelo Fisco, acarreta em infração material qualificada, em MT, disposta nos arts. 35-A e 35-B, da Lei 7098/98, a seguir:

(...)

12. No caso em tela a autora contribuinte do fisco apresentou documento fiscal inidôneo, com remetente/origem das mercadorias que divergem das Ordens de Carregamento de todas as operações, o que fundamenta e justifica a atuação do fisco que culminou na aplicação da multa por descumprimento da legislação tributária estadual.

13. O conflito permeia o âmbito da intenção do profissional que preencheu o documento fiscal, a autora alega que esse incorreu em equivoco na elaboração da nota fiscal, porém, tal alegação não tem o condão de afastar a presunção de legalidade do ato administrativo (auto de infração).

Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, decorrentes do princípio da estrita legalidade, inerente à Administração Pública, motivo pelo qual se transfere o ônus da prova a quem os impugna.

Envereda-se por este talho:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ANÁLISE DE LEI LOCAL EM FACE DE LEI FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF. VALIDAÇÃO DE ATO DE GOVERNO LOCAL, EM DETRIMENTO DE LEI FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA VISANDO A ANULAÇÃO DE MULTAS DECORRENTES DAS LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELAS REGRAS DO RODÍZIO MUNICIPAL E DA ZONA MÁXIMA DE RESTRIÇÃO DE CIRCULAÇÃO. REVISÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO E INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7/STJ E 280/STF. [...] Outrossim, o Código de Trânsito Brasileiro, em seu artigo 29, VIII, estipula que 'os veículos prestadores de serviços de utilidade pública, quando em atendimento na via, gozam de livre parada e estacionamento no local da prestação de serviço, desde que devidamente sinalizados, devendo estar identificado na forma estabelecida pelo Contran'. Além disso, a Resolução no 268/2008 do Contran estipula que os veículos destinados à manutenção e reparo na rede elétrica são considerados 'de utilidade pública'. Contudo, a autora se limitou a afirmar que, em todas as ocasiões em que foi multada, se encontrava prestando serviços de manutenção ou emergenciais, na sua atividade fim. Note-se que a requerente não indicou elementos a demonstrar que seus veículos estavam prestando serviços dessa natureza, não se desincumbindo, portanto, do seu ônus probatório. Ademais, de rigor lembrar que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, decorrentes do princípio da estrita legalidade, inerente à Administração Pública, motivo pelo qual se transfere o ônus da prova a quem os impugna. (...) Em suma, a autora não demonstrou os fatos constitutivos do direito alegado, deixando de afastar a presunção de legalidade e veracidade das autuações, motivo pelo qual sua pretensão não pode ser acolhida' (fls. 178744/178747)." 4. Nesse caso, não há como alterar o entendimento do Tribunal de origem, que consignou não estar comprovado que a parte recorrente estava exercendo prestação de serviços essenciais "de manutenção ou emergenciais, na sua atividade fim" nos locais e horários em que foi autuada a respeito do descumprimento do rodízio municipal de veículos na capital paulista, sem que se proceda a nova análise do conjunto probatório dos autos. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional do STJ, encontra óbice em sua Súmula 7, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame.5. [...]6. Recurso Especial não conhecido. (REsp. 1734496/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 16/11/2018).

Nesse norte, considerando-se que a parte autora não logrou minimamente demonstrar que padecem de mácula a multa tributária que lhe foi imputada, e, nesse contexto, sendo inegável o fato de que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, plausível a exigência da quitação dessa multa pelo Fisco Estadual, evidenciado a inidoneidade da NF-e preenchida pelo autor.

(...)

14. Noutra senda, mesmo demonstrada a validade da autuação fiscal pela presunção de veracidade do ato administrativo e pela circunstância de que, de fato, no momento da autuação, o transportador não apresentou o documento fiscal correto, a atividade fiscalizatória padece ainda vício, na medida em que a multa aplicada pelo fisco mato-grossense, no percentual de 50% do valor da operação, reveste-se de caráter confiscatório.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, tem entendimento pacífico no sentido que a multa punitiva não pode ser superior ao valor da obrigação principal, sob pena de haver a caracterização do confisco. Vejamos:

I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. II – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III – Agravo regimental improvido. (RE 748257 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 19-08-2013 PUBLIC 20-08-2013)

Nessa linha de compreensão, é certo que qualquer multa aplicada sobre o valor da operação que supere o imposto devido, assume indubitavelmente caráter confiscatório, situação essa vedada pela Constituição Federal no inciso IV do art. 150.

(...)

Como se vê, a proibição constitucional inserida na seção II das limitações do poder de tributar é uma garantia contra a injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio do contribuinte. A multa, embora seja uma penalidade cujo caráter sancionador exija a imposição de um ônus ao contribuinte em dimensão capaz de desestimular a reiteração da conduta ilegal, não pode ser excessiva ao ponto de tornar-se confiscatória. O percentual fixado a título de punição deverá observar, entre outros elementos essenciais, a relação de proporcionalidade com a obrigação principal.

Nessa linha, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal criou um critério numérico para aferir se uma multa é confiscatória ou não, a saber: “são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”.

Portanto, por força do princípio do não confisco e da legalidade, a constituição dos TADs n. 1124761-7, 1124764-2, 1124764-8, 1124765-1, 1124774-2, 1124774- 8, 1124775-6 e 1124775-9, viola direito da parte autora, pelo percentual excessivo da multa aplicado, superior ao imposto devido, assim, torna-se imprescindível a redução do seu quantum, que seja readequada a multa aplicada até o máximo do valor do imposto devido.

Pois bem.

Tenho que razão assiste ao Recorrente.

Sabe-se que a obrigação tributária acessória é autônoma em relação à obrigação tributária principal, de forma que o seu descumprimento acarreta em aplicação da pena de multa.

Nesse viés, não se verifica abusividade na lavratura dos termos de depósito e apreensão diante da inidoneidade da documentação fiscal apresentada, por divergência entre o local de embarque da mercadoria, notadamente diante da a instantaneidade dos atos de fiscalização fiscal.

Todavia, não se pode olvidar que a própria lei de regência prevê a possibilidade de afastamento da inidoneidade da documentação e, como corolário lógico, da multa com base nela aplicada, quando demonstrado que a irregularidade não implicou na falta de recolhimento do imposto, nos termos do disposto no art. 35-C da Lei n. 7.098/98 (acrescentado pela Lei n. 7.364/2000),
in verbis
:

“
Art. 35-C
A inidoneidade de que trata o

artigo anterior

poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.”

In casu
, verifica-se que as próprias Notas Fiscais declaradas inidôneas pelo Fisco foram efetivamente baixadas no sistema da SEFAZ/MT (Id. 88179514), uma vez que o ICMS lançado com base nelas foi devidamente pago pelo adquirente da mercadoria, segundo a sistemática da tributação diferida, inexistindo prejuízo ao Fisco.

Tanto é que o Recorrido, em momento algum dos autos suscitou a falta de recolhimento do imposto devido, limitando-se a defender a legalidade da cobrança da multa diante do descumprimento da obrigação acessória.

Logo, considerando que, a despeito do vício contido nas notas fiscais quanto ao local de carregamento da mercadoria, não houve em ofensa aos interesses do Fisco, tampouco falta do recolhimento do ICMS devido sobre a operação nelas indicadas, deve ser afastada a aplicação de multa.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – OCORRÊNCIA – NOTAS FISCAIS – IRREGULARIDADES – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – ART. 35-C DA LEI 7.098/98 – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO COM PROVIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES. É possível, excepcionalmente, a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração para corrigir premissa equivocada no julgamento, ou, ainda, nos casos em que o saneamento da omissão, contradição ou obscuridade, acarretam, como consequência necessária, a alteração da decisão.
Estando comprovado que a irregularidade não importou em ofensa aos interesses do Fisco, tampouco em falta do recolhimento do ICMS devido, deve ser afastada a aplicação de multa acessória, mormente quando o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98 estabelece que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso comprovada que a que a irregularidade não importou em falta de pagamento do imposto.
(N.U 0038168-93.2020.8.11.0000, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2021, Publicado no DJE 16/07/2021) (destaquei)

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – CANCELAMENTO E SUBSTITUIÇÃO DE NOTAS FISCAIS APÓS PASSAGEM PELO POSTO FISCAL – IRREGULARIDADE – FATO QUE NÃO ACARRETOU NA FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – RELATIVIZAÇÃO DA PENALIDADE – POSSIBILIDADE - REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
1. “Eventual falha cometida pelo contribuinte, quando não macula a operação jurídica realizada e nem mesmo os interesses do Fisco, sem implicar, ainda, em prejuízo algum aos cofres públicos, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, ainda mais porque o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto”. (N.U 0017048-46.2012.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/02/2018, Publicado no DJE 07/03/2018)
(...) (N.U 0004485-20.2012.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 08/07/2020) (destaquei)

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para, reformando a sentença, determinar a anulação do
crédito tributário consubstanciado nos TAD n. 1124761-7, 1124764-2, 1124764-8, 1124765-1, 1124774-2, 1124774-8, 1124775- 6 e 1124775-9.

Como corolário lógico, fica o Apelado condenado ao pagamento da integralidade dos honorários sucumbenciais, fixados em 11% sobre o valor da causa (já observado o disposto no art. 85, §11 do CPC), isentando-o do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos da Lei n. 7.603/2001.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022