Tribunal: TJMT
Processo: 1002028-72.2022.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-30
Data de publicação: 2022-06-07

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO - MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO E POSSE DA AGRAVANTE NO CARGO DE TÉCNICO EM MULTIMEIOS DIDÁTICOS - NÍVEL MÉDIO TMD - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA NO EDITAL - AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO - MERA EXPECTATIVA - ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LIMINAR POR NÃO VISLUMBRAR O FUMUS BONI IURIS E O PERÍCULUM IN MORA - NOS TERMOS DO ART. 301 DO CPC - MODIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
1. Inobstante a agravante tenha demonstrado a existência de vaga, mediante a ausência de posse de candidatos convocados em quantidade suficiente para alcançar a sua ordem classificatória, tem-se que sua nomeação esbarra na ausência de prova de desistências expressas, e, ainda, na ausência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Isto porque não existe renúncia tácita ao direito de nomeação pelo simples fato de os aprovados não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, sendo necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos. trechos do voto proferido pela Exma. Desa. Maria Aparecida Ribeiro.
2. Portanto, em princípio, a Agravante não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do agente público convocar para provimento de eventual vaga durante o prazo de validade do certame, conforme ordem de classificação dos aprovados (artigo 37, IV, da Constituição Federal).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002028-72.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JULIANA CRISTINA NUNES RONDON DE FARIAS - CPF: 700.336.251-15 (AGRAVANTE), EMANUEL PINHEIRO - PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA -MT (AGRAVADO), SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE CUIABA (AGRAVADO), DIRETOR DE RECURSOS HUMANOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE CUIABÁ (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO - MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO E POSSE DA AGRAVANTE NO CARGO DE TÉCNICO EM MULTIMEIOS DIDÁTICOS - NÍVEL MÉDIO TMD - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA NO EDITAL - AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO - MERA EXPECTATIVA - ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LIMINAR POR NÃO VISLUMBRAR O
FUMUS BONI IURIS E O PERÍCULUM IN MORA
- NOS TERMOS DO ART. 301 DO CPC -
MODIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Inobstante a agravante tenha demonstrado a existência de vaga, mediante a ausência de posse de candidatos convocados em quantidade suficiente para alcançar a sua ordem classificatória, tem-se que sua nomeação esbarra na ausência de prova de desistências expressas, e, ainda, na ausência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Isto porque não existe renúncia tácita ao direito de nomeação pelo simples fato de os aprovados não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, sendo necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.
trechos do voto proferido pela Exma. Desa. Maria Aparecida Ribeiro.

2. Portanto, em princípio, a Agravante não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do agente público convocar para provimento de eventual vaga durante o prazo de validade do certame, conforme ordem de classificação dos aprovados (artigo 37, IV, da Constituição Federal).

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

JULIANA CRISTINA NUNES RONDON DE FARIAS

AGRAVADO:

MUNICÍPIO DE CUIABÁ E OUTROS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Agravo de Instrumento
, com pedido de tutela de urgência, interposto por
Juliana Cristina Nunes Rondon de Farias
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no
1002401-77.2022.8.11.0041
impetrado pela ora Agravante em face de ato tido como coator

praticado pelo Prefeito do Município de Cuiabá, Secretária Municipal de Educação de Cuiabá, e Diretor de Recursos Humanos da Secretaria Municipal de Educação de Cuiabá, indeferiu o pedido liminar, por não vislumbrar o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Relata a Agravante que, logrou êxito no Concurso público realizado pela Secretaria Municipal de Educação de Cuiabá, regido pelo Edital No - 002/PMC/SME/2019, de 12 de julho de 2019, publicado no Diário Oficial de Contas/TCE-MT no 1670, para o cargo de Técnico em Multimeios Didáticos - Nível Médio - TMD, concorrendo nas cotas reservadas à negros/índios, o qual previa a existência de 10 (dez) vagas, restando classificada na 12a (décima segunda) colocação.

Conta que, a homologação do certame, ocorreu em 5-12-2019, e, posteriormente, em 30-7-2021, ocorreu a convocação e nomeação, por meio do Ato GP no 1014/2021, dos 10 (dez) candidatos aprovados, da lista de cotas destinadas à NI, porém, somente 6 (seis) candidatos foram empossados, remanescendo 4 (quatro) vagas em aberto, pertencente aos candidatos aprovados dentro do número de vagas, que não tomaram posse, quais sejam:
Luan Lucas Barreto Soares (aprovado em 3o lugar NI); Erik Souza Barros de Oliveira (aprovado em 6o lugar NI); Nathalia de Souza Leite (aprovada em 9o lugar NI) e Fabricio dos Santos Lima (aprovado em 10o lugar NI).

Diz que, os 4 (quatro) candidatos tiveram a nomeação Tornada sem efeito, por meio do Ato GP no. 1624/2021, publicado no Diário Oficial do Município no 269 na data de 30-11-2021.

Afirma que, embora, a Administração não tenha se manifestado acerca do interesse na necessidade de preenchimento dos cargos vagos, possui direito a ser nomeada tendo em vista que das 10 (dez) vagas ofertadas no edital, apenas 6 (seis) vagas foram preenchidas, portanto, está apta a ocupar umas das vagas existentes, posto que, com as desistências passou a figurar entre os números de vagas inicialmente ofertadas no edital.

Assim, requer a concessão de liminar, para determinar que a Autoridade Coatora proceda a nomeação e posse da Impetrante, no cargo de
Técnico em Multimeios Didáticos - Nível Médio - TMD,
conforme edital no
002/PMC/SME/2019.
No mérito, requer a confirmação da ordem.

O efeito pretendido foi indeferido conforme ID no 119487996.

As contrarrazões vieram por meio do ID n. 119876483, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça
,
manifestou no sentido de inexistirem motivos legais que exijam a intervenção ministerial.
(Id. 120235950).

É o breve relato.

Peço dia

Cuiabá (MT), 11 de maio de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Agravo de Instrumento
, com pedido de tutela de urgência, interposto por
Juliana Cristina Nunes Rondon de Farias
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança no
1002401-77.2022.8.11.0041
impetrado pela ora Agravante em face de ato tido como coator praticado pelo Prefeito do Município de Cuiabá, Secretária Municipal de Educação de Cuiabá, e Diretor de Recursos Humanos da Secretaria Municipal de Educação de Cuiabá, indeferiu o pedido liminar, por não vislumbrar o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Para melhor ilustrar o raciocínio, registro trechos do
decisum
recorrido:

[...]

É cediço, nos termos do art. 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, que para a concessão de medida liminar, faz mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora). Atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, tenho que não restaram configurados, em sede de cognição sumária, os requisitos necessários para a concessão liminar. In casu, a questão cinge-se na alegação da autora de ter sido classificada em concurso na 12a colocação para as vagas NI no o cargo de Técnico em Multimeios Didáticos – TMD, cujo certame foi regido pelo Edital no 002/PMC/SME/2019, deixando de ser nomeada apesar da existência de quatro vagas em aberto, referente aos candidatos aprovados dentro do número de vagas que não tomaram posse. Compulsando os autos e os documentos acostados, verifica-se que o certame fazia previsão de 10 (dez) vagas para candidatos negros e índios. Conforme edital de homologação, a Impetrante foi classificada em 12o lugar, estando, portanto, fora do número de vagas para provimento imediato previstas no edital inaugural, e mesmo que considerássemos as vagas em aberto, não alcançaria a posição da Impetrante. A matéria já está consolidada pelo STF. No RE 837.311/PI, houve julgamento em regime de repercussão geral, onde se fixou que para que haja o direito à nomeação dos aprovados em concurso público, é preciso observar três situações: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Não se configurando as hipóteses acima, o que há é apenas a expectativa de um direito. Ademais, estando a Impetrante apenas classificada para cadastro de reserva e não sendo comprovada a suposta preterição, compete à Administração Pública proceder às nomeações, observada a disponibilidade orçamentária, interesse e necessidade de serviço. ISTO POSTO,
INDEFIRO o pedido liminar
,

por não vislumbrar o fumus boni iuris e o periculum in mora. Notifiquem-se as autoridades coatoras para, no prazo de 10 (dez) dias, prestarem as informações que entenderem convenientes (art. 7o, I, da Lei no 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7o, II, da Lei no 12.016/2009.

[...]

De início,

ressalto que,
o
Agravo de Instrumento por ser um recurso
secundum eventum litis
,
limita-se ao exame do acerto ou não da decisão impugnada
, em vista que ao Tribunal incumbe aferir tão-somente se o ato judicial vergastado está eivado de ilegalidade e abusividade, sendo defeso o exame de questões estranhas ao que ficou decidido na lide.

O Código de Processo Civil promoveu mudanças substanciais na disciplina das tutelas provisórias, passando a prever, no art. 300,
caput
, do CPC/15, os requisitos autorizadores da tutela de urgência,
in verbis
:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
. [Destaquei].

Por essa perspectiva, adoto como razões de decidir os fundamentos da decisão em que indeferiu o efeito ativo, por não haver alteração na situação fática trazida
ab initio
e nem fundamentos que possam alterar o entendimento esposado no referido
decisum,
confira-se:

[...]
Inicialmente, observa-se que a classificação da Agravante se deu fora do número de vagas imediatas previstas no edital.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em
julgamento
submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Portanto, em princípio, a Agravante não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do agente público convocar para provimento de eventual vaga

durante o prazo de validade do certame, conforme ordem de classificação dos aprovados (artigo 37, IV, da Constituição Federal).
No mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação. A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: [...] In casu, o concurso público regido pelo Edital no
002/PMC/SME/2019, publicado no Diário Oficial de Contas/TCE-MT no 1670, no dia 12 de julho de 2019, foi homologado na data de 5 de dezembro de 2019, sendo que a publicação da convocação dos 10 (dez) candidatos aprovados na lista reservada à cota para NI, ocorreu na data de 30 de julho de 2021, por meio do Ato GP no 1014/2021, bem como, os 4 (quatro) candidatos que
não compareceram para tomar posse
, tiveram suas nomeações
tornado sem efeito na data de 30-11-2021.
Pois bem. Quanto a Agravante, a nomeação desta
encontra obstáculo no entendimento firmado por este Colegiado quanto à inadmissibilidade de “desistência expressa” diante do não comparecimento do candidato que, nomeado pela Administração, deixou de tomar posse.

No caso dos autos, infere-se que
a
Apelante foi classificada fora do número de vagas previstas no Edital,
não comprovando, documentalmente,
de que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daqueles candidatos cuja posição pretende ocupar.

Nesse sentido, transcrevo trecho do voto proferido pela Exma. Desa. Maria Aparecida Ribeiro:
[...]
Assim, não obstante o alegado, constata-se que não há prova pré-constituída da desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas – da lista destinadas à Negros e Índios. De igual modo, não restou demonstrado que a Administração Pública se valeu de todos os meios necessários para promover a nomeação destes candidatos que, nomeados, em tese, não compareceram, o que coloca em xeque a validade da publicidade dos meios utilizados.
Dessa forma, considerando os pressupostos recursais para o deferimento do pedido liminar, entendo que, no caso da Agravante, estes se fazem ausentes, sobretudo porque, a probabilidade de provimento do recurso mostra-se duvidosa.
Dessa forma,
INDEFIRO
o pleito liminar.
[...]

Portanto, a irresignação da parte Agravante não merece provimento.

Não há motivos para reforma do
decisum
agravado, uma vez que, não vislumbro os pressupostos que autorizam a concessão, conforme dispõe o artigo 300 do CPC, pois, de fato, inexiste a demonstração da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, os quais não foram demonstrados de plano pela Recorrente.

Compartilho do entendimento de que,
estando a Impetrante apenas classificada para cadastro de reserva e não sendo comprovada a suposta preterição, compete à Administração Pública proceder às nomeações, observada a disponibilidade orçamentária, interesse e necessidade de serviço.

Ausente o requisito da verossimilhança das alegações, na medida em que não há, por ora, elementos suficientes que permitam apontar a probabilidade do direito alegado na Inicial, apto a determinar que o agravado proceda com a nomeação e posse da Impetrante ora Agravante
no cargo de
Técnico em Multimeios Didáticos - Nível Médio - TMD,
conforme edital no
002/PMC/SME/2019.

Cumpre mencionar, ainda, que, como bem ponderado pela Relatora, à época, da análise da tutela antecipada,
não restou demonstrado que a Administração Pública se valeu de todos os meios necessários para promover a nomeação destes candidatos que, nomeados, em tese, não compareceram, o que coloca em xeque a validade da publicidade dos meios utilizados.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – CANDIDATOS NOMEADOS ADMINISTRATIVAMENTE NO CURSO DA AÇÃO – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – DENEGAÇÃO DA ORDEM. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME –
AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO DOS NOMEADOS – RENÚNCIA TÁCITA - INADMISSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DESISTÊNCIA EXPRESSA
–
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – ORDEM DENEGADA
.

1. Constatada a nomeação e posse de alguns dos Impetrantes administrativamente no curso da ação mandamental, caracteriza a perda superveniente do objeto da ação, impondo a denegação da ordem, por ausência de interesse processual.

2. Durante o prazo de validade do certame, é ato discricionário da Administração a nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no Edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

3.
O não comparecimento de candidatos regularmente nomeados para o ato de posse não caracteriza, por si só, renúncia tácita à nomeação, sendo indispensável a apresentação de desistência expressa
.

4. É imprescindível a prova pré-constituída de ofensa a direito líquido e certo para interposição do mandado de segurança, sendo que a ausência desta impõe a denegação da ordem.

5. Ordem denegada
.

(TJ-MT 10130974320188110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 1/7/2021, Vice-Presidência, Data de Publicação: 22/7/2021)

Somente se justifica a reforma da decisão que defere ou não a liminar, quando manifestamente ilegal, arbitrária ou teratológica
, o que, não é o caso dos autos
.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, interposto por
Juliana Cristina Nunes Rondon de Farias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2022