Tribunal: TJMT
Processo: 1001637-54.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-23
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANULATÓRIA FISCAL – PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – NÃO COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL DESCRITA EM DOCUMENTO FISCAL – SUSPENSÃO DA AUTUAÇÃO – AUSÊNCIA DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO – RECURSO DESPROVIDO.
1. Não demonstrada a plausibilidade do direito invocado, a ensejar, de plano, a suspensão da notificação de autuação, o indeferimento da liminar é medida que se impõe.
2. No caso concreto, o direito alegado pela Autora/Agravante depende de dilação probatória e não se mostra inequívoco no presente momento processual.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001637-54.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Obrigação Acessória]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[RODRIGO CARRIJO FREITAS - CPF: 049.049.436-60 (ADVOGADO), OLGA ELIZABETE GUARESCHI MELLA - CPF: 698.755.531-15 (AGRAVANTE), JUAREZ PAULO SECCHI - CPF: 851.996.801-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANULATÓRIA FISCAL – PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – NÃO COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL DESCRITA EM DOCUMENTO FISCAL – SUSPENSÃO DA AUTUAÇÃO – AUSÊNCIA DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não demonstrada a plausibilidade do direito invocado, a ensejar, de plano, a suspensão da notificação de autuação, o indeferimento da liminar é medida que se impõe.

2.

No caso concreto, o direito alegado pela Autora/Agravante depende de dilação probatória e não se mostra inequívoco no presente momento processual.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
OLGA ELIZABETE GUARESCHI MELLA
, em face da decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, nos autos de Ação Anulatória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal no 1000464-66.2021.8.11.0041, visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado por meio da Notificação/Auto de Infração no 107651001112020149, no valor de R$ 140.363.30 (cento e quarenta mil, trezentos e sessenta e três reais e trinta centavos), proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, Doutor Gerardo Humberto Alves da Silva Junior, em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
.

Irresignada, a Agravante relata ser pessoa física, produtora rural, contribuinte do ICMS sobre sua comercialização rural, soja, milho, feijão e afins, conforme inscrição estadual, sendo cadastrada no regime tributário do diferimento sobre as vendas.

Alega que autuação traz a Recorrente responsabilidade solidária por ato praticado pelo emissor da nota fiscal (terceira pessoa), sendo que a agravante constava na NF como destinatário.

Sustenta que, não é contribuinte principal, portanto, não sendo emissor responsável pela emissão das notas fiscais, que foi responsabilizado pelo crédito tributário como comprador, tendo como consequência, a não obtenção de certidão de regularidade, e ainda, impedido de usufruir do regime fiscal do deferimento, fundamental para sua atividade.

Verbera que
“o ato constitutivo combatido (NAI) encontrava-se completamente desprovido de base legislativa (lei) para fins do enquadramento da solidariedade, tendo inclusive, se utilizado do parágrafo único do artigo 18-C da Lei 7.098/98, recentemente expurgado do ordenamento jurídico pelo Supremo Tribunal Federal por vício de inconstitucionalidade.”.
(
sic
. 74898458 – p. 8).

Afirma que o ato administrativo padece de vício de nulidade, não havendo fundamento especifico ou autorização legal.

Aduz não existir interesse comum, como dispõe o artigo 124, inciso I do CTN.

Aponta que as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário estão previstas no artigo 151 do CTN, como a prevista no inciso V, que aponta a concessão de medida liminar quando demonstrada a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência.

Defende que a probabilidade do direito está demonstrada no fato “
inconteste de que a aplicação do inciso I, do artigo 124 do CTN demandaria a prova acerca do “interesse comum” na situação que constitua o Requerente documentalmente que em tempo algum tomou créditos fiscais de ICMS sobre as notas fiscais que logrou escriturar, bem como, que os artigos 6o e 7o. Parágrafos 3o do Anexo VII do RICMS
” e o “
periculum in mora”
está presente na restrição ao direito de concorrência no mercado agropecuário, tendo que recolher ICMS a cada operação, sendo inscrito em dívida ativa do crédito tributário, o que acarreta o protesto do nome da agravante, além de constrição patrimonial e financeira.

Pugnou pelo recebimento e atribuição de efeito suspensivo ativo ao presente recurso.

Ao final, requereu o provimento do Agravo para deferir o pedido de tutela antecipada, suspendendo de imediato “
a exigibilidade do crédito tributário formalizado por meio da Notificação/Auto de Infração 107651001112020149 (“NAI”), até o julgamento da lide
”. (
sic
Id 74898458)

Pedido liminar indeferido.

Contrarrazões apresentadas pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Consoante relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
OLGA ELIZABETE GUARESCHI MELLA
, em face da decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, nos autos de Ação Anulatória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal no 1000464-66.2021.8.11.0041, visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado por meio da Notificação/Auto de Infração no 107651001112020149, no valor de R$ 140.363.30 (cento e quarenta mil, trezentos e sessenta e três reais e trinta centavos), proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, Doutor Gerardo Humberto Alves da Silva Junior, em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
.

Em síntese, aduz a Recorrente que a probabilidade do direito invocado reside no fato de não poder ser responsabilizada por ato de terceiro (vendedor), que não teria efetivado o recolhimento do tributo em substituição.

Consignou o magistrado singular:

“No caso dos autos e após análise dos documentos anexados com a inicial observo a ausência de elementos para o deferimento da tutela.

Consta da Notificação/Auto de Infração n. 107651001112020149 a seguinte matéria tributável:

Emissão de documento fiscal que não corresponde à saída, à transmissão de propriedade ou à entrada de bem ou mercadoria no estabelecimento ou, ainda, à prestação ou à utilização de serviço. [id. 46846408]

Como consequência a autora sofreu o seguinte enquadramento: art. 353 c/c os art. 174, inc. XXV, 175, 178, e § 1o do art. 937, todos do RICMS/MT, com a penalidade prevista no art. 47-E, inc. IV, alínea ‘c’, da Lei n. 7.098/98. Aliado a isso, consta a informação de que a autora é a contribuinte principal, sendo que Fátima Grison ME é a devedora solidária [id. 46846408].

Inexiste, portanto, elemento de fato ou de direito para, neste juízo de conhecimento horizontal, desconstruir a autuação fiscal objeto da Notificação/Auto de Infração n. 107651001112020149.

Em síntese, a autora não conseguiu demonstrar a
probabilidade de seu direito
.

Posto isso,
indefiro o pedido de tutela provisória de urgência
.”

In casu
, verifico que o Requerente impetrou ação anulatória de débito fiscal, objetivando a anulação do crédito tributário da Notificação de Auto de Infração no 107651001112020149, em razão da ausência de responsabilidade de terceiro que foi atribuída, nos termos do art. 353, c/c os art. 174, inciso XXV, 175, 178, e § 1o do art. 937, todos do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014, e com o art. 37 da Lei Estadual no 7.098/98, e com o art. 124, inciso I, da Lei Federal no 5.172/66 (CTN).

Contudo, para que se possa conceder a medida postulada, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos necessários ao deferimento de qualquer medida liminar, quais sejam, o perigo de ocorrer dano irreparável, ou de difícil reparação e a relevância da fundamentação do direito invocado.

Da análise dos autos, observa-se que não restaram demonstrados os requisitos autorizadores da medida pleiteada, sendo certo que não se vislumbra o “
fumus boni iuris
”, uma vez que não ficou evidente, os argumentos da recorrente de que não tem responsabilidade como contribuinte, e afastá-la, se mostra temerário
.

Em sua atividade fiscalizatória, o Fisco, ao checar a referibilidade de negócios jurídicos que ensejaram a expedição de nota fiscal, notificou a Recorrente para apresentar a documentação relativa a referida nota fiscal.

Em princípio,

a constatação é que lhe fora imputada a figura do art. 124, I, do CTN, onde diz-se que os devedores solidários possuem interesse em comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.

Transcrevo dados do Auto de Infração:

“Em cumprimento à Ordem Serviço no 2.679.820-8, desmembrada na OSF no 2.496.019- 2, que substituiu a OSF 2.264.618-7, para verificação da regularidade das operações; expedimos intimações fiscais para os contribuintes apresentarem documentos, por qualquer meio de prova em direito admitido, que comprovassem a regularidade das operações, contudo, não foram apresentados documentos que comprovassem a efetividade das operações, nem da efetiva circulação das mercadorias, ainda assim, nos procedimentos de fiscalização, consultamos informações existentes no banco de dados da SEFAZ relativas a estas operações e prestações, através da emissão de relatórios e informações prestadas por meio de GIA-ICMS, conforme consta no Relatório Fiscal Circunstanciado juntada ao processo, cuja análise nos leva a confirmação de que foram emitidas notas fiscais que não correspondem a efetivas saídas de mercadorias, consubstanciando em infrações a legislação do imposto configuradas nas descrições desta NAI.”
(
sic
Id

A atuação fiscal, consoante o que consta nos autos, foi voltada contra a emissão de notas fiscais cuja existência não se justifica (va), motivo pelo qual o emissor das notas, no caso em tela, Fátima Grison ME, e a Agravante, destinatária dos produtos com quem a empresa teria comercializado para então emitir as notas, foram chamados para demonstrar a realização de negócio jurídico, pois ou as operações demandavam nota fiscal, ou foram operações que dada a ausência de comprovação da realização do fato gerador, foram simuladas, passíveis assim de sanção.

Dessa forma, tenho que a questão como posta demanda dilação probatória, observando-se o devido processo legal.

Assim, não demonstrada a plausibilidade do direito invocado, requisito indispensável para o deferimento da tutela antecipada, a decisão que indeferiu o pedido liminar deve ser mantida.

Feitas essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2022