Tribunal: TJMT
Processo: 1020173-79.2022.8.11.0000
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-15
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MARCOS SOUSA DOS REIS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CONDIÇÃO DE EQUIPARADO A HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – EQUIPARAÇÃO PROMOVIDA PELO ART. 5o, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MATÉRIA REITERADAMENTE DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER.
O art. 5o, XLIII, da Constituição Federal, embora não elenque o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo como crimes hediondos, impõe a estas condutas as mesmas consequências e impõe as mesmas regras previstas na legislação. Os precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que, diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020173-79.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MARCOS SOUSA DOS REIS - CPF: 069.538.661-10 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), PAULY RAMIRO FERRARI DORADO - CPF: 904.314.481-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MARCOS SOUSA DOS REIS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CONDIÇÃO DE EQUIPARADO A HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – EQUIPARAÇÃO PROMOVIDA PELO ART. 5o, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MATÉRIA REITERADAMENTE DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER.

O art. 5o, XLIII, da Constituição Federal, embora não elenque o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo como crimes hediondos, impõe a estas condutas as mesmas consequências e impõe as mesmas regras previstas na legislação
. Os precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que, diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) 1020173-79.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: MARCOS SOUSA DOS REIS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por Marcos Sousa dos Reis, em face da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena no 0004572-51.2018.8.11.0045, cujos termos indeferiram o pleito defensivo pelo afastamento do caráter equiparado hediondo do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006), de modo a se alterar a fração atinente à progressão de regime (id. 146095696).

Em suas razões, a defesa pleiteia a retificação do cálculo de pena, a fim de que aponte a fração de crime comum (1/6) para progressão de regime, no tocante ao crime de tráfico de drogas, sustentando que com o advento do Pacote Anticrime, o crime de tráfico ilícito de drogas deixou de ser equiparado a hediondo, motivo pela qual deve ser atribuída a fração de crime comum para fins de progressão regimental (id. 146095695).

Em contrarrazões, o Ministério Público aduziu o acerto da decisão impugnada, postulando pelo não provimento do agravo interposto (id. 146095699).

Em juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão impugnada (id. 146103650).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do agravo em execução (
id.
149067677).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MARCOS SOUSA DOS REIS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme se vislumbra dos autos, o agravante pretende que a equiparação a hediondo do crime de tráfico de drogas pelo qual foi condenado seja afastada, sustentando, em síntese, que as alterações legislativas decorrentes da Lei no 13.964/2019 implicaram em sua definição como crime comum, de modo que a fração para progressão de regime a ser aplicada ao caso deve ser a de 1/6 (um sexto).

Todavia, o pleito não merece acolhimento pelas razões que passo a expor.

Importa salientar que a Constituição Federal/88 elenca diversos dispositivos relativos a Direito, Processo e Execução Penal, abrangendo não apenas direitos e garantias fundamentais, como também mandados de criminalização nos quais o Poder Constituinte declinou ordens ao legislador ordinário para que determinadas condutas sejam criminalizadas ou para que recebam tratamento penal mais rigoroso.

Dentre os exemplos de mandado de criminalização constantes no texto constitucional, encontra-se o art. 5o, XVIII, que determina que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem
”.

Em claro exemplo de mandado de criminalização, tem-se que o referido dispositivo não apenas determinou que o legislador criasse leis (caso não existentes) para definir os crimes de tráfico de drogas (condutas definidas pela Lei no 11.343/2006), de tortura (condutas definidas pela Lei no 9.455/1997), de terrorismo (Lei no 13.260/2016) e indicar quais crimes seriam considerados hediondos (Lei no 8.072/1990), mas também sublinhou a necessidade de tratamento mais severo a estes delitos, vez que vedou a concessão de anistia, de graça e indulto, bem como estabeleceu a impossibilidade de fiança.

Em brilhante exposição acerca da questão, o Supremo Tribunal Federal, bem definiu o conceito e a utilidade/necessidade nos mandados de criminalização: “
A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5o, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7o, X; art. 227, § 4o). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente
” (HC 104410, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012).

Ou seja, o Poder Constituinte Originário, por entender pela maior gravidade das referidas condutas, neste caso do tráfico de drogas, da tortura, do terrorismo e dos crimes hediondos, determinou que não apenas recebessem um tratamento mais rigoroso –
mencionando exigências mínimas de tratamento
– como também demonstrou que estes delitos deveriam ser tratados igualmente pelo legislador ordinário.

E a determinação de tratamento igualitário destes crimes decorre do próprio texto constitucional que traz outros exemplos de mandados de criminalização, cada qual, com suas respectivas consequências mínimas.

A título de exemplo, registre-se da Constituição Federal: (a) o art. 5o, XLII, determina a inafiançabilidade e imprescritibilidade, além da sujeição à pena de reclusão para a prática de racismo, (b) o art. 5o, XLIII, estabelece que os crimes hediondos, a tortura, o terrorismo e o tráfico de drogas são insuscetíveis de anistia, graça e indulto, além de serem inafiançáveis e (c) o art. 5o, XLIX, impõe a inafiançabilidade e imprescritibilidade para a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Portanto, dentro das suas especificidades, o constituinte trouxe as respectivas consequências mais severas, ainda que em certos casos com diferenças pontuais, às condutas para as quais exigiu a criminalização.

Ao reunir os crimes hediondos, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo, nos mesmo dispositivo, a Constituição Federal deixou claro que todos estes dispositivos deveriam receber o mesmo tratamento, motivo pelo qual a doutrina e a jurisprudência passaram a denominar o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo como crimes equiparados a hediondos, ou seja, inobstante não sejam propriamente crimes hediondos, devem receber exatamente o mesmo tratamento.

Inclusive, recentemente, o Supremo Tribunal Federal pontuou acerca da questão: “
Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas na lei
” (HC 214747/SP, Relator: Min. Alexandre de Moraes, divulgado em 05/05/2022).

Na doutrina: “
a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos – embora sejam igualmente graves e repugnantes – porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.o, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.o da Lei 8.072/90
” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 586).

E o tratamento igualitário conferido aos crimes hediondos, à tortura, ao terrorismo e ao tráfico de drogas, fica ainda mais evidente quando se analisa a legislação infraconstitucional. A título de exemplo, impõe destacar que todos estes crimes são dotados de prazos diferenciados para progressão de regime (art. 112 da Lei no 7210/1984) e livramento condicional (art. 83 do Código Penal e art. 112, VIII, da Lei no 7210/1984), autorizam a decretação de prisão temporária pelo período de 30 (trinta) dias (art. 2o, §4o, da Lei no 8.072/1990) e impõe a separação dos presos provisórios ou definitivos acusados/condenados por crimes comuns (art. 84, §1o e §3o, da Lei no 7.210/84).

Assim, inobstante a legislação não tenha explicitado que os crimes de tráfico de drogas, tortura e terrorismo sejam nominados como equiparados a hediondos, esta definição decorre da própria leitura do ordenamento jurídico pátrio, que sublinha que estes delitos recebem o mesmo tratamento daqueles indicados no art. 1o da Lei no 8.072/1990.

Não é por outra razão que a legislação, ao menos desde a Lei no 13.167/2015, que alterou e incrementou o art. 84, §1o, §3o e §4o da Lei no 7210/1984, passou a se referir aos crimes de tráfico de drogas, tortura e terrorismo como equiparados a hediondos, a exemplo do que a Lei no 13.964/2019 fez posteriormente.

Apenas a título de registro, destaque-se que a própria jurisprudência do Pretório Excelso sublinha esta nomenclatura, confira-se: “
Não há, pela redação do art. 112, § 3°, da LEP restrição à progressão especial a quem cumpra pena por crime equiparado a hediondo, portanto o fato de a paciente cumprir pena por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) não é entrave ao reconhecimento da progressão especial, a qual deve incidir sobre o totum da reprimenda que lhe foi imposta (tanto ao crime de associação para o tráfico como ao próprio tráfico de drogas)
” (HC 183610, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 18-11-2021 PUBLIC 19-11-2021).

Mencione-se ainda que o art. 112, §5o, da Lei no 7.210/1984, com redação conferida pela Lei no 13.964/2019, dispõe que “
não se considera hediondo ou equiparado, para fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006
”. Ora, se a própria lei faz uma ressalva de que a incidência da causa de diminuição de pena (minorante) prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 afasta a equiparação, é justamente porque a figura do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é considerada equiparada a crime hediondo.

A este respeito, na Corte da Cidadania já se decidiu que “
a Lei n. 13.964/2019, ao incluir o § 5o no art. 112 da Lei de Execução Penal, consignou que 'não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006" (AgRg no HC n. 596.887/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020). Portanto, ao particularizar a situação jurídica do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11. 343/2006) como crime não hediondo, não se pode concluir que, por força da alteração legislativa em questão, o ordenamento jurídico tenha deixado de considerar o tráfico comum (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) como crime equiparado a hediondo, sob pena de se desprestigiar a interpretação sistemática da legislação vigente (art. 5o, XLIII, da CF, c/c o art. 2o, I e II, da Lei n. 8.072/1990)
” (AgRg no HC n. 723.462/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Logo, não há nenhuma dúvida de que a utilização do termo
equiparado a hediondo
pela Lei no 13.964/2019 refere-se aos crimes de tráfico de drogas, tortura e terrorismo.

Frente a estas considerações, vislumbra-se que a revogação do art. 2o, §2o, da Lei no 7.210/84, pela Lei no 13.964/2019, não afastou a equiparação a hediondo do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006).

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, destacando que “
Os precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que, diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas
” (AgRg no HC n. 747.089/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

Adotando a mesma posição em mais de uma dezena de vezes, confira-se: AgRg no HC n. 745.925/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022, AgRg no HC n. 741.459/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022, AgRg no HC n. 741.147/PR, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022, AgRg no HC n. 739.251/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022, AgRg no HC n. 729.578/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022, AgRg no HC n. 723.462/SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022, AgRg no HC n. 726.166/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022, RCD no HC n. 738.348/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022, AgRg no HC n. 746.518/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022, AgRg no HC n. 740.447/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022 e AgRg no HC n. 729.048/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.

Assim, nenhuma dúvida subsiste de que o crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo devendo o agravante, por força disso, ser submetido a todas as consequências deste fato, inclusive à fração distinta para progressão de regime.

Frente ao exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/11/2022