Tribunal: TJMT
Processo: 0009139-16.2013.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-06

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO MONITÓRIA – NOTA FISCAL DESACOMPANHADA DE COMPROVANTE DE ENTREGA DAS MERCADORIAS – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – EMBARGOS MONITÓRIOS ACOLHIDOS - AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DO DIREITO – ÔNUS DO AUTOR – ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC - RECONVENÇÃO – PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DEFEITO DO PRODUTO – ATRASO NA OBRA – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECONVENÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – ÔNUS DA RECONVINTE – ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC - SENTENÇA ESCORREITA NOS DOIS TÓPICOS – HONORÁRIOS RECURSAIS – § 11, DO ARTIGHO 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO. Recurso conhecidos e desprovidos.
(1)- A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita, sem eficácia de titulo executivo, o pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Neste viés, cobrança através do procedimento monitório embasado tão somente em nota fiscal, não residindo no canhoto qualquer assinatura de que a mercadoria foi entregue ao adquirente ou por outro documento extravagante, somente este documento (NF) não se apresenta hábil a procedência do pedido. Correta a decisão de piso que, fazendo suas razões, pelo aspecto acima, acolhe os embargos monitórios patrocinados pela pretensa devedora e declara nula a nota fiscal que embasou o pleito inicial. Neste particular, o ônus da prova é todo da Credora já que exigir da Devedora em face de tal situação seria exigir a chamada prova negativa ou mesmo prova diabólica. (Art. 373, I, do CPC).
(2)- Não reside como abraçar pedido formulado pela EMBARGANTE em sede de Reconvenção proposta quando esta, sem o mínimo de provas, pretende acoimar os produtos de péssima qualidade e insuficiente a cobrir o total da obra em relação à pintura. Isto porque a EMBARGADA é mera revendedora, não residiu prova de que esta informou equivocadamente. Por outro lado, sendo a EMBARGANTE empresa construtora há longo tempo no mercado imobiliário, e ela que tem que conhecer os produtos que aplica nas suas obras, quer em relação à sua qualidade, quer em relação ao rendimento das tintas que devem ser aplicadas. Aspectos meramente hipotéticos não servem para acatar pretensão de indenização em danos materiais e morais sugeridos pela EMBARGANTE e, neste contexto, a prova é toda sua. (art. 373, I, do CPC).
(3) – Conhecidos e desprovidos ambos os recursos aviados, de rigor é que ambos (embargante/reconvinte e embargada/reconvinda) sejam condenados em majoração dos honorários arbitrados em primeiro grau, os alcunhados honorários recursais No caso, arbitrado em 20%, são majorados em mais 2%. (§ 11, art. 85, CPC).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0009139-16.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[OFICINA DE ARTES OLIVEIRA LIMITADA - ME - CNPJ: 05.673.433/0001-21 (APELANTE), ERICK SOARES TELES - CPF: 024.501.101-35 (ADVOGADO), JONNY RANGEL MOSHAGE - CPF: 534.538.247-68 (ADVOGADO), ERASMO CARLOS DE OLIVEIRA - CPF: 429.374.421-53 (APELANTE), PARAKANA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 15.361.975/0001-12 (APELANTE), LUIZ CARLOS ALVES DE MELO - CPF: 192.068.791-20 (ADVOGADO), PARAKANA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 15.361.975/0001-12 (APELADO), LUIZ CARLOS ALVES DE MELO - CPF: 192.068.791-20 (ADVOGADO), OFICINA DE ARTES OLIVEIRA LIMITADA - ME - CNPJ: 05.673.433/0001-21 (APELADO), ERICK SOARES TELES - CPF: 024.501.101-35 (ADVOGADO), JONNY RANGEL MOSHAGE - CPF: 534.538.247-68 (ADVOGADO), ERASMO CARLOS DE OLIVEIRA - CPF: 429.374.421-53 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO MONITÓRIA – NOTA FISCAL DESACOMPANHADA DE COMPROVANTE DE ENTREGA DAS MERCADORIAS – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – EMBARGOS MONITÓRIOS ACOLHIDOS - AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DO DIREITO – ÔNUS DO AUTOR – ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC - RECONVENÇÃO – PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DEFEITO DO PRODUTO – ATRASO NA OBRA – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECONVENÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – ÔNUS DA RECONVINTE – ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC - SENTENÇA ESCORREITA NOS DOIS TÓPICOS – HONORÁRIOS RECURSAIS – § 11, DO ARTIGHO 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO. Recurso conhecidos e desprovidos.

(1)- A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita, sem eficácia de titulo executivo, o pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Neste viés, cobrança através do procedimento monitório embasado tão somente em nota fiscal, não residindo no canhoto qualquer assinatura de que a mercadoria foi entregue ao adquirente ou por outro documento extravagante, somente este documento (NF) não se apresenta hábil a procedência do pedido. Correta a decisão de piso que, fazendo suas razões, pelo aspecto acima, acolhe os embargos monitórios patrocinados pela pretensa devedora e declara nula a nota fiscal que embasou o pleito inicial. Neste particular, o ônus da prova é todo da Credora já que exigir da Devedora em face de tal situação seria exigir a chamada prova negativa ou mesmo prova diabólica. (Art. 373, I, do CPC).

(2)- Não reside como abraçar pedido formulado pela EMBARGANTE em sede de Reconvenção proposta quando esta, sem o mínimo de provas, pretende acoimar os produtos de péssima qualidade e insuficiente a cobrir o total da obra em relação à pintura. Isto porque a EMBARGADA é mera revendedora, não residiu prova de que esta informou equivocadamente. Por outro lado, sendo a EMBARGANTE empresa construtora há longo tempo no mercado imobiliário, e ela que tem que conhecer os produtos que aplica nas suas obras, quer em relação à sua qualidade, quer em relação ao rendimento das tintas que devem ser aplicadas. Aspectos meramente hipotéticos não servem para acatar pretensão de indenização em danos materiais e morais sugeridos pela EMBARGANTE e, neste contexto, a prova é toda sua. (art. 373, I, do CPC).

(3) – Conhecidos e desprovidos ambos os recursos aviados, de rigor é que ambos (embargante/reconvinte e embargada/reconvinda) sejam condenados em majoração dos honorários arbitrados em primeiro grau, os alcunhados honorários recursais No caso, arbitrado em 20%, são majorados em mais 2%. (§ 11, art. 85, CPC).

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara.

Na origem, AÇÃO MONITÓRIA proposta por OFICINA DE ARTES OLIVEIRA LIMITADA em face de PARAKANA – ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LIMITADA, todos identificados nos autos. Cobra-se a importância de R$ 32.653,38 (trinta e dois mil; seiscentos e cinqüenta e três reais e trinta e oito centavos), sob alegação de que a devedora comprou materiais de construção, dividiu em 03 (três) parcelas e não honrou com o pagamento. Atualizou este valor para R$ 37.479,13 (trinta e sete mil; quatrocentos e setenta e nove reais e treze centavos). (ID-85079514). Sustentou a devedora, apresentando RECONVENÇÃO, pretendendo recebimento de R$ 31.320,24 (trinta e um mil; trezentos e vinte reais e vinte e quatro centavos), por atraso na conclusão da obra adicionando o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais.

A sentença de primeiro grau – de lavra da DRA. SINII SAVANA BOSSE SABOIA RIBEIRO – fazendo as razões de fato e de direito, concluiu PROCEDÊNCIA dos EMBARGOS MONITÓRIOS e, por consequência, ANULOU a Nota Fiscal correspondente a operação, de numero 045, no valor de R$ 36.653,38 (trinta e seis mil; seiscentos e cinqüenta e três reais e trinta e oito centavos). Condenou, ainda, o embargado no pagamento dos custos do processo e honorários advocatícios, estes orçados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Contudo, suspendeu a exigibilidade por força de estar albergado pela gratuidade da justiça. Julgou IMPROCEDENTE a reconvenção e, neste viés, condenou o reconvinte ao pagamento da verba honorária de 10% (dez por cento) sobre o valor dado a causa reconvencional.

Discorda a AUTORA/EMBARGANTE já que, segundo o alegado, não observou que juntado à NF encontrava-se o formulário FECHAMENTO DE PRODUTOS EXCEDENTE, assinado em 06/12/2011.

Discorda o EMBARGANTE/RECONVINTE afirmando que, ao contrário do posicionado pela sentença recorrida, aconteceu o atraso nas obras, somado a inferior qualidade do produto adquirido e, consequentemente, faz jus a indenização material e moral, tudo como consignado na pretensão constante do pedido reconvencional.

São estes, em síntese, os aspectos recursais. Determino a inclusão na pauta para julgamento perante a colenda 2a. Câmara de Direito Privado deste Tribunal.

DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

-RELATOR-

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

DO RECURSO DA EMBARGADA – Conforme consta da sentença, a magistrada sentenciante, fazendo suas razões de fato em termos de ônus da prova, a rigor do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, dá conta de que, por ausência de qualquer assinatura na nota fiscal de número 045, emitida por esta em nome da EMBARGANTE, no montante de R$ 32.653,38 (trinta e dois mil; seiscentos e cinquenta e três reais e trinta e oito centavos), (ID-85079515) não comprovou a relação comercial e, desta forma, apreciando os EMBARGOS MONITÓRIOS os acolheu para ANULAR a nota fiscal, não acatando o pedido MONITÓRIO. Em grau recursal, registra a APELANTE que a sentença recorrida não observou que reside o documento chamado de FECHAMENTO DE PRODUTOS EXCEDENTE, assinado em 06/12/2011.

Deve ser visto, inicialmente, que a rigor do artigo 1.102-A, do Código de Processo Civil/73, aplicável na espécie por força do artigo 14 do vigente – ‘A ação monitoria compete a quem pretender, com base em prova escrita, sem eficácia de titulo executivo, o pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel’.

Mas não é qualquer documento. Indispensável, no caso, estar minimamente demonstrado a existência de vínculo entre o pretenso CREDOR e àquela que afiança ser o DEVEDOR. No caso em apreço, a nota fiscal expedida, não contém qualquer assinatura, do representante legal da empresas, do seu preposto ou mesmo de alguém que, possivelmente, dava aparência da relação. Documentos que materializam a existência do crédito devem vir com a inicial (artigo 454 do CPC).

E, conforme consta da inicial, a EMBARGANTE compareceu junto a EMBARGADA em data de 29/12/2011 solicitou a compra de vários materiais de construção, resultando a quantia de R$ 32.653,38 (trinta e dois mil e seiscentos e cinqüenta e três reais e trinta e oito centavos).

Consta da inicial que se tratou de mera solicitação e, compulsando os autos, em relação à Nota Fiscal de número 045, que é alvo da cobrança através desta ação de PROCEDIMENTO MONITÓRIO, bem como os BOLETOS pertinentes a um suposto pagamento dividido em três parcelas, FORAM EXPEDIDOS NA MESMA DATA.

No caso em apreciação recursal, conjuminando o aspecto de que se tratava de mera solicitação de compras, expedido a nota fiscal na mesma data bem como os boletos, indispensável, na espécie, algum documento palpável para consignar que, realmente os materiais constantes daquela NOTA FISCAL foram entregues a empresa EMBARGANTE. Por outro lado, conforme consta do ID-85081472, a magistrada de piso, SANEANDO O PROCESSO assim consignou: ‘Especificarem que provas pretendem produzir, estabelecendo relação clara e direta entre a prova pretendida e a questão exposta na lide, de sorte a justificar sua adequação e pertinência (art. 347, II, CPC)’. NADA FOI PROVADO PELA EMBARGADA. O despacho acima passou incólume.

Fundamentou o recurso na ausência de análise de outro documento, alcunhado de FECHAMENTO DE PRODUTOS EXCEDENTE.

Realmente, deve ser observado é que o documento nominado de FECHAMENTO DE PRODUTOS EXCEDENTES, expedido em data de 23/11/2011, pelo valor de R$ 32.653,38 (trinta e dois mil; seiscentos e cinqüenta e três reais e trinta e oito centavos), e anterior a alegação de o negócio foi concretizado em data de 29/11/2011 e, por outro lado o valor não confere já que na nota fiscal de 045, no valor de R$ 32.653,38 (trinta e dois mil; seiscentos e cinqüenta e três reais e trinta e oito centavos), muito embora rabiscado data de possível assinatura em data de 06/12/2011.

Possivelmente pode ter acontecido o alegado, as regras de experiência já que, antes de magistrado, por longo tempo administrei uma empresa construtora e, apesar de passados mais de três décadas, ainda latente em minha memória, em se tratando de compras feitas por Construtoras junto a estabelecimentos do ramo de vendas de materiais de construções, devido a situações de confiança, possivelmente pode ter acontecido o alegado e positivado no documento, mas, em termos de provas, não satisfaz. A um porque tal documento não especifica que, realmente, os materiais constantes da correspondente nota fiscal foram entregues até pela própria nomenclatura – FECHAMENTO DE PRODUTOS EXCEDENTES. A dois porque, tal documento somente aportou em sede de APELAÇÃO e, neste aspecto, tratando-se de documentos com os quais deve albergar a pretensão, deveria vir com a inicial. A três, porque contém apenas um rabisco de assinatura e o EMBARGADO sequer pode afirmar quem assinou o citado documento. Também, em análise pertinente a ônus da prova, tal documento é apócrifo. Isto porque não se tem ideia de quem o rubricou. E, reside uma questão de fato que não pode deixar de ser considerada.

Na situação contextual, afirmando a EMBARGADA à existência do CRÉDITO e, por consequência, em face dos embargos monitórios ofertados pela EMBARGANTE e os aspectos existentes em face da ausência de assinatura comprobatória da entrega dos produtos constantes da nota fiscal que embasou a cobrança, o ônus da prova vinculou à EMBARGADA (Credora), dentro do que estabelece o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, não se desincumbindo desta obrigação que a lei processual civil lhe impunha.

Reside, portanto, um simples ônus, de modo que, não comprovando a entrega das mercadorias a que se refere à nota fiscal exigida através da AÇÃO MONITÓRIA, do qual depende direito alegado na inicial se resguardar através da tutela jurisdicional, não há como considerar provado o fato alegado. Isto porque, segundo a máxima do direito que fato alegado e não provado é o mesmo que inexistente.

Por tais razões, em relação à nota fiscal onde não reside qualquer recibo de entrega de mercadorias, nela ou em documento extravagante, não é razoável determinar que a EMBARGANTE faça a prova de inexistência do negócio em face de que, no caso, se trata de fato negativo, cuja impossibilidade de realização se faz com que seja comumente chamada de ‘prova diabólica’.

Bem a propósito, já decidiu, de no século passado o colendo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

‘Se o réu contestou o recebimento das mercadorias cabia a autora, nos termos do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, fazer prova da entrega delas. Por outro lado, não comprovada à entrega das mercadorias, a improcedência da ação se impunha. (1a. Câmara Cível, julgado em 09/12/1976, AC n. 11.797, Relator Desembargador RID SILVA, JB 8/253, às notas do CPC nos Tribunais, DAYCY A. MIRANDA e OUTROS, pag. 1865)’.

No mesmo sentido.

‘A comprovação da origem da cambial não configura ônus do autor que sustenta sua ausência, sob pena de lhe exigir produzir prova negativa. – Incumbe ao detentor de duplicata não aceita a comprovação da entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, o que não ficou demonstrado. (...) (Apelação Cível n. 2013.062191-4, Forquilinha-SC, julgado em 12/12/2013, Relator Desembargador HENRY PETRY JUNIOR, fonte Google)’.

Ainda.

“Notas fiscais produzidas unilateralmente, desprovidas da efetiva entrega da mercadoria, ou sem assinatura por parte da devedora no canhoto, não podem ser consideradas para comprovar a divida existente entre as partes’. (ementa parcial, TJGO, Apelação n. 5324688-60.2016.8.09.0039, julgado em 23/10/2020, DJe de 23/10/2020, relator Desembargador SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, 3a. Câmara Cível)’. (fonte, sentença, ID-85081505).

Desta forma, correta a sentença de piso que fazendo suas razões em relação à ausência da entrega das mercadorias constantes da nota fiscais objeto da ação monitória, acolheu os embargos monitórios e, de consequência, declarou nula aquela nota fiscal que originou o ingresso da ação.

Por tais aspectos, a sentença que rejeitou os embargos monitórios deve ser mantida em todos os seus termos.

Ingressando ao pedido reconvencional, de início deve ser visto que, com o ingresso dos EMBARGOS MONITÓRIOS, esta ação se transforma em típico caso de PROCESSO DE CONHECIMENTO e, de consequência, residindo pertinência entre o tema alegado na inicial (cobrança) e o tema alegado na reconvenção (descumprimento contratual), entendo presentes os requisitos de admissibilidade do regular processamento do pedido de reconvenção.

Mas, em relação ao seu mérito, quer pelos danos materiais, quer pelos danos morais, estes são totalmente improcedentes, tratando-se mais de uma investida junto ao Poder Judiciário com manifestações juridicamente inconsistentes sobre todos os seus aspectos.

E a questão se apresenta de uma simplicidade jurídica impar sobre todos os seus aspectos. Com poucas palavras, a perspicácia da magistrada de tipo, neste tópico da sentença, exauriu qualquer argumento contrário. ‘No tocante a reconvenção, analisando o orçamento n; 211/10 (ID-26896523) vê-se que não há qualquer disposição/garantia da reconvinda/embargada de que a quantidade adquirida pela reconvinte/embargante seja suficiente para pintar parede e teto no total de 8.500m2, já calculado com 10% de folga etc., não havendo prova nesse sentido e de que o produto era de péssima qualidade, não há o que falar em obrigação de reparação de dano material por eventual atraso na obra’. (sic) (ID850081505).

A este singular posicionamento, cumpre-me acrescentar que a EMBARGADA trata-se de simples revendedora dos produtos. Ora, não se pode permitir que esta lógica abstrata tripudie sobre uma verdade factual. Isto porque, segundo penso, é da EMBARGADA/RECONVINTE que presta os serviços ramo de pintura e construções e, neste aspecto, deve ser visto que já está no mercado por vários anos e, desta forma, e ela que tem que saber em relação aos produtos que empregam em suas obras, quer em relação a sua qualidade, quer em relação a sua quantidade.

Aliás, podemos configurar que a pretensão almejada pela EMBARGANTE/RECONVINTE trata-se, em face de tais aspectos uma verdadeira alquimia, quiçá um verdadeiro delírio jurídico em pretender que, pelos motivos acima, sejam-lhes agraciados danos materiais e morais.

Forte nos fragmentos acima, conheço de ambos os recursos, mas lhes nego provimento. Por imposição do prescrito no § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, em relação à condenação dos honorários impostos a ambos em pela sentença objurgada, majoro-os em mais 2% (dois por cento), mantendo no mais, o que restou decidido na sentença neste tópico.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022