Tribunal: TJMT
Processo: 1025077-58.2018.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-28
Data de publicação: 2022-04-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei no. 8.666/93), mas não autoriza o Estado de Mato Grosso suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025077-58.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Execução Contratual, Equilíbrio Financeiro]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ENCOMIND ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 14.915.029/0001-08 (APELADO), RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA - CPF: 710.776.261-34 (ADVOGADO), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0006-76 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), IGOR VEIGA CARVALHO PINTO TEIXEIRA - CPF: 080.703.236-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 621.214.991-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE

– PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art.
78
da Lei no.
8.666
/93), mas não autoriza o Estado de Mato Grosso suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA No
1025077-58.2018.8.11.0041

APELANTE/INTERESSADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO/INTERESSADO:

ENCOMIND ENGENHARIA LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Mandamental no 1025077- 58.2018.8.11.0041, impetrada por
Encomind Engenharia Ltda.,
contra ato tido como ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Administração da SINFRA
, que concedeu a segurança pleiteada,
confirmando a liminar anteriormente deferida e
determinando a impetrada se abstenha de exigir como condição para o pagamento dos valores devidos à Impetrante pelos serviços efetivamente executados, a apresentação de certidão negativa perante as receitas municipal, estadual e federal.

Alega o Recorrente que, a sentença deve ser reformada, uma vez que o ato coator, que reteve o pagamento da empresa contratada, enquanto não apresentada a certidão negativa de débitos, está de acordo com os ditames da Lei n.o 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos), da legislação estadual, bem como, existe previsão contratual nesse sentido.

Esclarece que, tal condição para pagamento somente após a apresentação de certidão de regularidade fiscal está prevista em seus contratos e ao firmar o contrato para prestar serviço ao Estado de Mato Grosso, a Recorrida aceitou as condições impostas e vem cumprindo o contratado. Por isso, não pode agora, que está inadimplente com o Fisco, vir a alegar ilegalidade na retenção do pagamento.

Desse modo, requer o conhecimento e o provimento integral das presentes razões de recurso, objetivando a reforma da decisão de origem nos termos de suas razões de fundamentação, denegando-se a segurança.

A certidão de Id. 59314512 atesta a tempestividade do recurso.

As contrarrazoes foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 59314515).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso, para retificar a sentença prolatada, uma vez que não há violação ao direito líquido e certo e tampouco ilegalidade perpetrada pela Administração Pública. (Id. 73754460).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 11 de março de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Mandamental no 1025077- 58.2018.8.11.0041, impetrada por
Encomind Engenharia Ltda.,
contra ato tido como ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Administração da SINFRA
, que concedeu a segurança pleiteada,
confirmando a liminar anteriormente deferida e
determinando a impetrada se abstenha de exigir como condição para o pagamento dos valores devidos à Impetrante pelos serviços efetivamente executados, a apresentação de certidão negativa perante as receitas municipal, estadual e federal.

Extrai-se dos autos que, a empresa Apelada impetrou o mandado de segurança de origem, objetivando a concessão da medida liminar para que o Impetrado se abstenha de exigir certidões negativas para o recebimento dos serviços já prestados. No mérito, pugnou pela confirmação da liminar.

Em síntese, assevera que, prestou serviços para o Governo do Estado de Mato Grosso, o qual passou a exigir da impetrante a comprovação de regularidade fiscal com as Fazendas Estadual, Municipal e Federal para efetuar o pagamento referente aos serviços prestados.

Entende que, a exigência configura ato ilegal e arbitrário da autoridade impetrada e pretende a concessão de liminar para que seja afastada referida prática.

A liminar foi concedida (Id. 59314483) e as informações foram prestadas no Id. 59314492, oportunidade em que o Apelante alegou a legalidade da retenção do pagamento.

Ao final, o Magistrado de Primeiro Grau concedeu a segurança, nos termos alhures consignado.

Inconformado, insurge-se o Apelante, pugnando pela reforma da sentença.

Pois bem.

No presente caso, extrai-se do Ofício no 053/2018/SAADS/SINFRA, de 2-8-2018, encaminhado ao representante da empresa Impetrante, a exigência da regularidade fiscal para pagamento dos serviços prestados.

Acerca do assunto, possuo o entendimento que se mostra ilegal a retenção pelo Estado dos pagamentos dos serviços prestados pela Impetrante, em razão do descumprimento da referida obrigação (comprovação da regularidade fiscal), uma vez que tal penalidade não se encontra prevista no rol do art. 87 da Lei no. 8.666/93.

Necessário informar que, o STJ já pacificou entendimento de que o descumprimento de cláusula contratual – regularidade fiscal - pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Veja-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. FORNECEDOR EM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O FISCO.

É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se no art. 195, § 3o, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993.
No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF, arts. 5o, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Precedentes citados: REsp 633.432-MG, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1.048.984-DF, DJe 10/9/2009; RMS 24.953-CE, DJe 17/3/2008.

(
AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.

II -

Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.

III -

O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.

IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.

V - Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/8/2015, DJe 31/8/2015). [Destaquei]

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança no. 51.862-MT, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Benedito Gonçalves, em 24-10-2016, deu provimento ao recurso interposto em face do acórdão proferido por este e. Tribunal de Justiça, conforme que segue:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE
. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO.

Trata-se de recurso ordinário interposto por EBC - Empresa Brasileira de Construções Ltda. contra acórdão do TJMT, assim ementado (fls. 140):

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO- MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL - (LEGALIDADE - A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO - APLICAÇÃO DOC ART. 55, XIII, DA LEI N- 8.666/93 - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, 1, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução.

Entender pela "vedação" à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário.

Em suas razões, o recorrente sustenta que "não pode a administração pública, a pretexto de não recebimento de certidão negativa de regularidade fiscal e trabalhista, reter pagamentos efetivamente devidos a particular que cumpriu sua parte no contrato administrativo regularmente firmado, sob pena de, assim agindo, desbordar da competência legalmente estabelecida e incorrer em enriquecimento ilícito. Em que pese a Lei n. 8.666/93 exigir a regularidade fiscal durante a execução do Contrato, não existe previsão legal acerca de retenção de pagamento. A retenção do pagamento devido ao contratado somente poderá ocorrer em caso de rescisão contratual unilateral pela Administração, por infração aos incisos I a XII e XVII do art. 78 (Lei n 8.666/93) e desde que sejam constatados prejuízos à Administração por culpa do contratado, que não é o presente contexto" (fls. 162).

Contrarrazões às fls.174/186.

O MPF opinou pelo provimento do recurso, consoante parecer de fls. 197/201.

É o relatório. Decido.

O recurso merece prosperar, tendo em vista o acórdão de origem encontra-se em dissonância como entendimento firmado no âmbito desta Corte de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência.

É o que se extrai do seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

2.
Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes.

3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178).

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 271.151/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25-9-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 41, § 2o, DA LEI 8.666/93. FUNDAMENTO DO ARESTO REGIONAL QUE REMANESCEU ÍNTEGRO. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ.

1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. O recurso especial não impugnou o fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido. Inafastável, pois, o óbice da Súmula 283/STF.

3.
O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito.

Incidência, na hipótese, da Súmula 83/STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31-8-2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.

II
- Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93
.

III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.

IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.

V - Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31-8-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/06/2014).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos supra.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de outubro de 2016.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

Ainda, é entendimento do Tribunal de Contas da União:

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão no 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf).

A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que
a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei no 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”.
Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei no 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3o do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei no 8.666/93)”.

Acórdão n.o 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012. [Destaquei]

Assim, não constando a retenção do pagamento pelos serviços prestados do rol do art. 87 da Lei no. 8.666/93, não poderia o Impetrado aplicar a referida sanção à Impetrante, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade (CF/88, arts. 5o, II, e 37, caput).

Dessarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei no. 8.666/93), mas não autoriza o Recorrente suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso e
RATIFICO
a sentença sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2022