Tribunal: TJMT
Processo: 0005362-15.2015.8.11.0021
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-10

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO POR CULPA EXCLUSIVA C/C PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS – ILEGITIMIDADE PASSIVA – QUESTÃO JÁ DECIDIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO TRANSITADO EM JULGADO – REAPRECIAÇÃO EM APELAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRECLUSÃO CONSUMATIVA - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DA TAXA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM - PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 206, §3o, IV, DO CC) – INAPLICABILIDADE – CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR COMPROVADA - DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – SÚMULA 543 DO STJ - CLÁUSULA PENAL - CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES – IMPOSSIBILIDADE - LESÃO EXTRAPATRIMONIAL NÃO COMPROVADA – REQUISITO NECESSÁRIO - REPARAÇÃO AFASTADA – RECURSO DA PARTE AUTORA NÃO PROVIDO – RECURSO DAS RÉS – PARCIALMENTE PROVIDO.
As questões já submetidas a esta Câmara em Agravo de Instrumento transitado em julgado não podem ser reapreciadas em sede de apelação, pois sobre elas se operou a preclusão consumativa.
O prazo prescricional trienal (art. 206, § 3°, IV do CC) é inaplicável às demandas que objetivam a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor (AgInt no REsp 1853761/SP).
Na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, a devolução das quantias pagas deve ser integral, inclusive a comissão de corretagem. (Súmula 543/STJ).
Havendo cláusula penal em favor do consumidor, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.
“O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária fundamentação complementar que demonstre a gravidade da circunstância fática, a ensejar a pretendida indenização. Precedentes.” (AgInt no AREsp 1211877/RJ).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0005362-15.2015.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[M GARZON, EUGENIO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 08.985.966/0001-37 (TERCEIRO INTERESSADO), GUILHERME AZEVEDO MIRANDA MENDONCA - CPF: 022.871.091-02 (ADVOGADO), CONSTRUTORA LOPES S.A. - CNPJ: 09.177.659/0001-92 (APELADO), GUILHERME AZEVEDO MIRANDA MENDONCA - CPF: 022.871.091-02 (ADVOGADO), VERO EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 13.631.489/0001-41 (APELADO), CELINA CICILIA SECCO CABELHO - CPF: 003.144.381-81 (APELANTE), GYANCARLOS PAGLYNEARI CABELHO - CPF: 938.006.061-00 (APELANTE), SUELI VIEIRA DE SOUZA - CPF: 783.907.456-15 (ADVOGADO), WILSON MASSAIUKI SIO JUNIOR - CPF: 729.204.163-91 (ADVOGADO), GYANCARLOS PAGLYNEARI CABELHO - CPF: 938.006.061-00 (APELADO), CELINA CICILIA SECCO CABELHO - CPF: 003.144.381-81 (APELADO), SUELI VIEIRA DE SOUZA - CPF: 783.907.456-15 (ADVOGADO), WILSON MASSAIUKI SIO JUNIOR - CPF: 729.204.163-91 (ADVOGADO), VERO EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 13.631.489/0001-41 (APELANTE), UBALDO JUVENIZ DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 213.120.148-65 (ADVOGADO), EDUARDO ANTUNES SEGATO - CPF: 004.440.001-27 (ADVOGADO), CONSTRUTORA LOPES S.A. - CNPJ: 09.177.659/0001-92 (APELANTE), M GARZON, EUGENIO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 08.985.966/0001-37 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO POR CULPA EXCLUSIVA C/C PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS – ILEGITIMIDADE PASSIVA – QUESTÃO JÁ DECIDIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO TRANSITADO EM JULGADO – REAPRECIAÇÃO EM APELAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRECLUSÃO CONSUMATIVA - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DA TAXA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM - PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 206, §3o, IV, DO CC) – INAPLICABILIDADE – CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR COMPROVADA - DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – SÚMULA 543 DO STJ - CLÁUSULA PENAL - CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES – IMPOSSIBILIDADE -
LESÃO EXTRAPATRIMONIAL NÃO COMPROVADA – REQUISITO NECESSÁRIO - REPARAÇÃO AFASTADA –
RECURSO DA PARTE AUTORA NÃO PROVIDO – RECURSO DAS RÉS – PARCIALMENTE PROVIDO.

As questões já submetidas a esta Câmara em Agravo de Instrumento transitado em julgado não podem ser reapreciadas em sede de apelação, pois sobre elas se operou a preclusão consumativa.

O prazo prescricional trienal (art. 206, § 3°, IV do CC) é inaplicável às demandas que objetivam a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor
(
AgInt no REsp 1853761/SP).

Na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, a devolução das quantias pagas deve ser integral, inclusive a comissão de corretagem. (Súmula 543/STJ).

Havendo cláusula penal em favor do consumidor, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.

“O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária fundamentação complementar que demonstre a gravidade da circunstância fática, a ensejar a pretendida indenização. Precedentes.”
(AgInt no AREsp 1211877/RJ).

R E L A T Ó R I O

Apelações Cíveis em Ação de Rescisão de Contrato por Culpa Exclusiva c/c Perdas e Danos e Danos Morais julgada parcialmente procedente para declarar rescisão do contrato objeto desta lide; condenar os réus, solidariamente, a restituir todas as prestações adimplidas pelos autores, com correção monetária pelo IGP-M/FGV a contar de cada desembolso e juros moratórios a partir da citação e com incidência diária de cláusula penal compensatória de 0,01% sobre os valores adimplidos até a data da sentença e multa moratória de 10% sobre o montante atualizado; condenar os réus, solidariamente, ao pagamento de R$ 9.980,00 de danos morais corrigidos pelo IPCA/E-IBGE e juros moratórios a 1% ao mês, ambos contados do arbitramento (Súmula 362 do STJ), sendo inaplicável a Súmula 54 do STJ, tendo em vista a ausência de prejuízo aferível na data do evento danoso; bem como condenar ambas as partes (autores e rés) ao pagamento de custas e honorários de 15% sobre o valor da condenação, sendo, diante da sucumbência recíproca, 80% devido pelas rés e 20% devido pelos autores.

As requeridas Vero Empreendimentos Imobiliários e Construtora Lopes, inicialmente, arguem a ilegitimidade passiva da Construtora Lopes sob o fundamento de que não teria participado da avença, e o fato de a Construtora ser parte integrante da sociedade empresarial Vero Empreendimentos não justifica sua legitimação para integral o polo passivo da demanda.

Defendem que não é razoável o afastamento das cláusulas de retenção, diante da desistência do comprador.

Pedem a reforma da sentença para que seja possibilitada a retenção de percentagem dos valores pagos, autorizando-se ainda que sejam procedidas as deduções administrativas ali especificadas, essencialmente, no que se refere às despesas com corretagem e publicidade, ou alternativamente a retenção de 25% sobre o valor pago.

Dizem que a rescisão se deu por culpa da parte compradora, e portanto, não houve mora da vendedora que justificasse a aplicação dos juros de mora antes da decisão judicial.

Alegam que não foi declarada abusividade da cláusula referente a devolução das parcelas e, desse modo, a devolução deve ocorrer mediante pagamento em 36 parcelas iguais e sucessivas.

Sustentam ser indevida a multa pelo atraso na obra, tendo em vista que o contrato teve prorrogação de 180 dias.

Ressaltam que, conforme entendimento do STJ, o simples inadimplemento contratual não enseja abalo extrapatrimonial, e nesse sentido deve ser afastada a indenização pelos danos morais.

Afirmam que a taxa de comissão de corretagem foi firmada através do instrumento de proposta de compra e venda em 11/09/2011, e por consequência a pretensão jurídica de restituição dos valores pagos estaria prescrita anteriormente ao ajuizamento da ação.

A parte autora, por sua vez, em seu recurso, argumenta que a jurisprudência da Corte Superior é consolidada no sentido de que, reconhecida a culpa do promitente vendedor no atraso da entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder à média do aluguel que deixaria de pagar, sendo aproximadamente R$ 1.333,52.

Pede a majoração do dano moral para R$ 15.000,00 a cada um dos autores.

Salienta que os juros de mora devem ser arbitrados em 1% ao mês desde o evento danoso ou da citação e a correção monetária a partir do arbitramento, conforme as Súmulas 54 e 362 do STJ.

Alega que decaíram em parte mínima do pedido, logo, deve ser aplicada a regra do artigo 86 do CPC, e por consequência, os requeridos devem arcar integralmente com o ônus da sucumbência.

Contrarrazões dos autores no Id. 115243019 – fl. 40, e dos requeridos no Id. 115243019 – fl. 117.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Apelações Cíveis em Ação de Rescisão de Contrato por Culpa Exclusiva c/c Perdas e Danos e Danos Morais julgada nos seguintes termos:

“(...) julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para o fim de:

a)

Declarar a rescisão do contrato às fls. 88/118 com fundamento no art. 14, caput e art. 6o, inciso III do Código de Defesa do Consumidor, bem como no art. 43, incisos I e II da Lei n. 4.591/64 e art. 475 do Código Civil.

b)

Condenar os réus, solidariamente, de forma integral e imediatamente a restituir todas as prestações adimplidas pelos demandantes referente ao contrato firmado, com fundamento no art. 14, caput do Código de Defesa do Consumidor no Enunciado 543 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ficando, portanto, afastada a cláusula limitativa prevista nos itens, ‘6.3’, ‘6.4’, e ‘6.9’ da avença.

1.

As parcelas acima serão corrigidas monetariamente desde a data de cada desembolso, devendo ser utilizado o indexador fixado no instrumento contratual, conforme item 3.4, isto é, Índice Geral de Preços de Mercado da Fundação Getúlio Vargas (IGP-M/FGV) em caso de adimplemento após o prazo de vencimento.

2.

Além disso, com fundamento no art. 406 do Código Civil, deverá incidir juros moratórios na razão de 12% (doze por cento) ao ano, calculados através do sistema da “Tabela Price”, contados desde a citação.

3.

Deverá incidir a cláusula penal compensatória convencionada com incidência diária de 0,01% (um centésimo por cento) por dia de atraso da obra sobre os valores adimplidos pelos requerentes até a data da sentença, limitando-se ao montante do valor principal, nos termos do art. 412 do Código Civil.

4.

Ao final, deve ser acrescentado multa moratória revertida no contrato correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor do montante atualizado.

c)

Condenar os réus, solidariamente, nos termos do art. 14, caput do CDC, à restituição da comissão de corretagem, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E/IBGE e juros moratórios à razão de 1% (art. 406 do Código Civil), capitalizados de forma simples, ambos contados da data do efetivo desembolso.

d)

Condenar os réus, solidariamente, com fundamento no art. 14, caput do Código de Defesa do Consumidor e art. 389 do Código Civil, ao pagamento de indenização por dano ao aspecto psicológico (moral) em favor de cada demandante o montante de R$ 9.980,00 (nove mil e novecentos e oitenta reais), acrescidos de correção monetária pelo IPCA/E-IBGE e juros moratórios a 1% ao mês, capitalizados de forma simples, ambos contados do arbitramento (Súmula 362 do STJ), sendo inaplicável a Súmula 54 do STJ, tendo em vista a ausência de prejuízo aferível na data do evento danoso.

e)

Em relação aos lucros cessantes, este Juízo julga improcedente, tendo em vista a incidência de cláusula compensatória, o que inviabiliza a cumulação em razão da mesma natureza, sob pena de bis in idem.

f)

Condenar as partes autora e rés ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios no importe de 15% sobre o valor atualizado da condenação. Diante da Sucumbência recíproca, os réus, solidariamente, serão responsáveis pelo adimplemento correspondente a 80% (oitenta por cento) e os autores, da mesma forma, o remanescente de 20% (vinte por cento) correspondente às custas, despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §2o do CPC.”

Ambas as partes recorreram da sentença.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ CONSTRUTORA LOPES S.A.

Inicialmente, as requeridas suscitaram a ilegitimidade passiva da Construtora Lopes sob o fundamento de que não teria participado da avença, e o fato de a Construtora ser parte integrante da sociedade empresarial Vero Empreendimentos não justifica sua legitimação para integrar o polo passivo da demanda.

Contudo, essa questão já foi apreciada no julgamento do AI 1013875-47.2017.8.11.0000,
e a ilegitimidade passiva foi afastada, com trânsito em julgado em 23/05/2019, portanto, não conheço do recurso nesse ponto.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DA TAXA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM

As requeridas afirmam que a taxa de comissão de corretagem foi firmada através do instrumento de proposta de compra e venda em 11/09/2011, e diante da previsão do art. 206, §3o, inciso IV, do Código Civil, a pretensão jurídica de restituição dos valores pagos estaria prescrita em 11/09/2011.

Entretanto, o STJ tem decidido que o prazo prescricional trienal previsto na referida legislação é inaplicável às demandas que objetivem a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor.

Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. PRESCRIÇÃO. CADEIA DE PRESTADORES DE SERVIÇOS. CORRÉS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. MATÉRIA DE FATO. INADIMPLEMENTO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMISSÃO DE CORRETAGEM. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA No 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. (...)
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido de que em demandas objetivando a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor, o prazo prescricional da pretensão da restituição de valores tem início após a resolução, sendo inaplicável o prazo prescricional trienal.

(AgInt no REsp 1853761/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021).

Desse modo, afasto a prejudicial de mérito.

MÉRITO

Em 14/09/2011, as partes firmaram ‘Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Unidade Autônoma de Outras Avenças’, Torre Dom Bosco do Condomínio Vero, Apartamento 1402, com área total de 100,91m2 por R$ 266.705,22, com previsão de entrega do empreendimento para janeiro/2015, prorrogável por mais 180 dias (Id. 115243010 – fl. 29).

Em virtude do atraso na conclusão da obra, autores pleitearam em juízo a rescisão da avença, a devolução dos valores pagos, multas contratuais, lucros cessantes, a restituição da comissão de corretagem e danos morais.

A Ação se submete ao Código de Defesa do Consumidor, como já assinalado na primeira instância.

Quanto à revisão contratual, o
STJ, de maneira consolidada, permite nas relações de consumo a análise das cláusulas indicadas pelo consumidor como abusivas, bem como a sua revisão se verificada a ilegalidade apontada. Por conseguinte, é mitigado o princípio
pacta sunt servanda (
AgRg no REsp 1422547/RS).

Embora as requeridas contestem a ocorrência de atraso, incluídos os 180 dias do prazo de tolerância, o imóvel deveria estar pronto em julho/2015, e conforme e-mails juntados pela parte autora no Id. 115243012 – fls. 48, 52 e 58, até pelo menos 26/10/2015 não se tinha notícia da conclusão do empreendimento, portanto, aproximadamente 5 meses de atraso após o pactuado.

Assim, com a inversão do ônus probatório, incumbia à construtora mostrar que nesse intervalo a unidade estava apta para ser utilizada, o que não fez, uma vez que apesar de ter colacionado aos autos ‘habite-se’ com data de janeiro de 2015, é nítida a falta de comunicação expressa à parte autora, o que se confirma pelos e-mails datados de setembro/2015 sobre eventual liberação do referido documento
(Id. 115243012 – fl. 58).
Logo, é evidente o inadimplemento contratual.

Quanto ao direito de retenção, o STJ já decidiu que, na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, a devolução das quantias pagas deve ser integral, sem qualquer desconto, inclusive a comissão de corretagem (Súmula 543/STJ).

A propósito, desta Câmara:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAIS E MATERIAIS – QUESTÕES DECIDIDAS EM JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO (ART. 356, II, DO CPC) – OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACLARATÓRIOS DECIDIDOS EM CONJUNTO COM A SENTENÇA DE MÉRITO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA RECURSO – PRECLUSÃO NÃO CONFIGURADA –
RESOLUÇÃO DA AVENÇA POR CULPA DA VENDEDORA – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS
– JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA – COMISSÃO DE CORRETAGEM –RESTITUIÇÃO DEVIDA – PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL – HONORÁRIOS CONTRATUAIS DO ADVOGADO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO – INCLUSÃO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – INVIABILIDADE – MULTA MORATÓRIA – TERMO FINAL DA INCIDÊNCIA –TAXA CONDOMINIAL – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Opostos Embargos de Declaração, estes interrompem os prazos para a interposição dos demais recursos, por qualquer das partes (art. 1.026 do CPC, caput, segunda parte). Em razão do julgamento dos Embargos de Declaração na mesma sentença que decidiu as demais questões de mérito remanescentes, inclusive com atribuição de efeito integrativo, é cabível o recurso de Apelação para analisar também as questões que foram decididas na anterior decisão de julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356, II, do CPC).
A Construtora/Incorporadora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual e não configura excludente de responsabilidade situações de riscos próprios do empreendimento. Demonstrado que a rescisão do contrato ocorreu por culpa exclusiva do promitente-vendedor, há de ser restituído integralmente o valor pago pelo promitente-comprador, o que inclui a comissão de corretagem, com juros de mora a partir da citação
.

Nos casos em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato de compra e venda e a devolução da comissão de corretagem é consequência lógica do dever de restituição dos valores pagos, não se aplica o prazo prescricional de 3 (três) anos objeto do Tema 938 do STJ. (Precedentes) Incide a cláusula penal moratória, que tem por finalidade indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, no caso em que houve atraso na entrega da obra pelo fornecedor. Os custos decorrentes da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si só, não constituem ilícito capaz de ensejar danos materiais indenizáveis. Precedentes do STJ. O promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora. Precedentes do STJ”
. (TJMT Ap. 10194902620168110041, relator Des. Guiomar Teodoro Borges, julgado em 02/06/2021, publicado em 07/06/2021).

No que concerne ao termo inicial para incidência dos juros, foi definido na sentença em harmonia com o posicionamento deste Tribunal e do STJ.

A esse respeito:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
ATRASO NA ENTREGA DO BEM.
FORÇA MAIOR. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 543 DO STJ.
JUROS DE MORA. CITAÇÃO
. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem reputou não configurada a hipótese de caso fortuito ou de força maior, hábil a justificar o descumprimento do prazo estabelecido no contrato para entrega da obra. Nesse contexto, rever a conclusão da Corte a quo demandaria a incursão no acervo probatório dos autos, providência vedada a teor da Súmula 7/STJ. 2. O STJ possui firme o entendimento no sentido de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento"(Súmula 543/STJ). 3.
No caso de ilícito contratual, os juros de mora são devidos a partir da citação. Precedentes. 4. Agravo interno não provido
.

(AgInt. no REsp n. 1815791-SP 2019/0145963-0, relator ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2020, Quarta Turma, DJe de 02/02/2021).

As requeridas alegam ainda que não foi declarada abusividade da cláusula referente a devolução das parcelas e, desse modo, a devolução deve ocorrer mediante pagamento em 36 parcelas iguais e sucessivas. No entanto, na sentença constou expressamente o afastamento dessa cláusula limitativa pois que é contrária ao teor da Súmula 543 do STJ que prevê a devolução imediata.

Quanto ao argumento da indevida aplicação de multa pela demora da entrega da obra, como já demonstrado, o atraso foi superior ao prazo de tolerância, e portanto, não há que se falar em afastar a multa compensatória prevista na Cláusula 6.8 da avença.

No que concerne ao dano moral, de fato
o mero atraso não autoriza a indenização; para ter esse direito era imprescindível que os autores demonstrassem a lesão extrapatrimonial alegada, o que não ficou demonstrado nos autos.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. MERO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O mero atraso na entrega do imóvel é incapaz de gerar abalo moral indenizável, sendo necessária fundamentação complementar que demonstre a gravidade da circunstância fática, a ensejar a pretendida indenização. Precedentes.

(...).”
(AgInt no AREsp 1211877/RJ, Rel. Ministro Raul Araújo, 4a Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 19/08/2019).

Desta Câmara:

“APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO – ATRASO NA ENTREGA – RESCISÃO MOTIVADA PELO VENDEDOR – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO – PRECEDENTES DO STJ – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – APLICABILIDADE – LUCROS CESSANTES E DANOS EMERGENTES – NÃO CUMULAÇÃO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – APELO DA CONSTRUTORA REQUERIDA PROVIDO EM PARTE – RECURSO ADESIVO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

O entendimento jurisprudencial é assente no sentido de que o mero descumprimento contratual, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta por si só, danos morais
.”

(RAC n. 0032622-70.2016.8.11.0041, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, julg. 27/01/2021, DJe 27/01/2021).

A parte autora, por sua vez, em seu recurso, argumenta que a jurisprudência da Corte Superior é consolidada no sentido de que, reconhecida a culpa do promitente vendedor no atraso da entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder à média do aluguel que deixaria de pagar, sendo aproximadamente R$ 1.333,52.

Contudo, como já mencionado, o contrato previa cláusula penal moratória e compensatória, e o STJ já decidiu que
não é possível a cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal moratória ou compensatória pois que possuem a mesma natureza jurídica.

A propósito:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.
ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP No 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp no 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.
4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1710524 SP 2017/0299705-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2020)

Quanto ao ônus da sucumbência é preciso mencionar apesar de a parte autora ter tido deferidos os pedidos de rescisão, devolução dos valores pagos, multas contratuais e devolução da comissão de corretagem, sucumbiu quanto a condenação da ré

nos lucros cessantes e, nesta via recursal, aos danos morais pleiteados o que justifica a sucumbência proporcional conforme distribuído na primeira instância, não cabendo, portanto, o ônus integral à parte requerida.

Pelo exposto,
conheço parcialmente do recurso das rés e dou parcial provimento
apenas para afastar a condenação de danos morais e
nego provimento
ao dos autores.

Em razão do trabalho adicional realizado nesta fase, majoro os honorários advocatícios de 15% para 20% sobre o valor da condenação, conforme previsão do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2022