Tribunal: TJMT
Processo: 0002660-79.2017.8.11.0101
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-10

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002660-79.2017.8.11.0101
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ORIAS DE OLIVEIRA BATISTA MACEDO
APELADO: ORIAS DE OLIVEIRA BATISTA MACEDO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE DO ENTORPECENTE QUE JUSTIFICA O INCREMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – CABIMENTO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI DO AGENTE – TRÁFICO INTERMUNICIPAL DE DROGAS – QUANTUM FINAL DA PENA REAJUSTADO – RECURSO DEFENSIVO: ALMEJADO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – OVERRULING DA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE DA TÉCNICA – VIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ARTIGO 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL, UMA VEZ REAJUSTADA A PENA-BASE PARA QUANTUM ACIMA DO PISO MÍNIMO PREVISTO PARA O TIPO PENAL INFRINGIDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INADMISSIBILIDADE – REPRIMENDA FIXADA ACIMA DE 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, ALIADO À CIRCUNSTÂNCIA DA APREENSÃO DAS DROGAS E DA EXISTÊNCIA DE VETORIAL DESFAVORÁVEL [ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006] – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER MINISTERIAL.
Embora não seja a natureza do entorpecente (maconha) das mais nocivas à saúde, a expressiva quantidade de droga apreendida [aproximadamente 760g (setecentos e sessenta gramas)] é apta a justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas], a forma de acondicionamento [2 tabletes e 1 trouxinha], a distância a ser percorrida [quase 169 km (cento e sessenta e nove quilômetros)], são elementos que revelam a dedicação do réu às atividades criminosas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado reconhecido na sentença
“O c. STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1882605/MS, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de overruling quanto à Súmula 231 (Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 25.8.2020)” [TJMT, N.U 0001598-28.2018.8.11.0017, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Des. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/03/2021, Publicado no DJE 04/03/2021].
Diante do provimento do recurso do Ministério Público para recrudescer a pena-base, viável a incidência da atenuante da confissão espontânea – reconhecida na sentença condenatória – para arrefecer a reprimenda na segunda fase dosimétrica.
A fixação da pena privativa de liberdade acima de 4 (quatro) anos de reclusão, a apreensão de expressiva quantidade de droga e a existência de circunstância judicial negativada constituem obstáculos intransponíveis à substituição da pena corpórea por restritivas de direito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002660-79.2017.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ORIAS DE OLIVEIRA BATISTA MACEDO - CPF: 061.466.571-07 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ORIAS DE OLIVEIRA BATISTA MACEDO - CPF: 061.466.571-07 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ERITON APARECIDO DE SOUZA - CPF: 036.693.541-07 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSÉ CARLOS CARDOSO (TERCEIRO INTERESSADO), GABRIEL AUGUSTO KIELING DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002660-79.2017.8.11.0101

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ORIAS DE OLIVEIRA BATISTA MACEDO

APELADO: ORIAS DE OLIVEIRA BATISTA MACEDO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
: REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE DO ENTORPECENTE QUE JUSTIFICA O INCREMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – CABIMENTO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA PELO
MODUS OPERANDI
DO AGENTE – TRÁFICO INTERMUNICIPAL DE DROGAS –
QUANTUM
FINAL DA PENA REAJUSTADO –
RECURSO DEFENSIVO
: ALMEJADO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA –
OVERRULING
DA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE DA TÉCNICA – VIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ARTIGO 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL, UMA VEZ REAJUSTADA A PENA-BASE PARA
QUANTUM
ACIMA DO PISO MÍNIMO PREVISTO PARA O TIPO PENAL INFRINGIDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INADMISSIBILIDADE – REPRIMENDA FIXADA ACIMA DE 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, ALIADO À CIRCUNSTÂNCIA DA APREENSÃO DAS DROGAS E DA EXISTÊNCIA DE VETORIAL DESFAVORÁVEL [ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006] –
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS
, EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER MINISTERIAL.

Embora não seja a natureza do entorpecente (maconha) das mais nocivas à saúde, a expressiva quantidade de droga apreendida [aproximadamente 760g (setecentos e sessenta gramas)] é apta a justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas], a forma de acondicionamento [2 tabletes e 1 trouxinha], a distância a ser percorrida [quase 169 km (cento e sessenta e nove quilômetros)], são elementos que revelam a dedicação do réu às atividades criminosas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado reconhecido na sentença

“
O c. STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1882605/MS, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de overruling quanto à Súmula 231 (Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 25.8.2020)”
[TJMT, N.U 0001598-28.2018.8.11.0017, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Des. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/03/2021, Publicado no DJE 04/03/2021].

Diante do provimento do recurso do Ministério Público para recrudescer a pena-base, viável a incidência da atenuante da confissão espontânea – reconhecida na sentença condenatória – para arrefecer a reprimenda na segunda fase dosimétrica.

A fixação da pena privativa de liberdade acima de 4 (quatro) anos de reclusão, a apreensão de expressiva quantidade de droga e a existência de circunstância judicial negativada constituem obstáculos intransponíveis à substituição da pena corpórea por restritivas de direito.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002660-79.2017.8.11.0101

APELANTES:

ORIAS DE OLIVEIRA BATISTA MACEDO

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADOS:

MINISTÉRIO PÚBLICO

ORIAS DE OLIVEIRA BATISTA MACEDO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recursos de Apelação Criminal aforados pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
ORIAS DE OLIVEIRA BATISTA MACEDO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cláudia/MT (autos n. 2660-79.2017.811.0101 – Código 98730), que julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou o
segundo apelante
à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pelo cometimento do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
busca a reforma da dosimetria pugnando:
1)
pelo aumento da reprimenda basilar, haja vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis [“
circunstâncias
” e “
consequências
” do crime, além da
quantidade
e
natureza
do entorpecente];
2)
seja afastada a minorante do tráfico privilegiado, em razão da dedicação do acusado às atividades criminosas, com a consequente readequação da pena definitiva [doc. digital n. 125849225]

Por sua vez,
ORIAS
sustenta
que é necessário o
overruling
da Súmula 231 do STJ, de modo a permitir o reconhecimento da atenuante da confissão e, via de consequência, reduzir sua reprimenda para patamar inferior ao mínimo legal. Quando não, requer seja a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

Ao final, pretende o prequestionamento, para fins de eventual recurso especial e extraordinário, dos artigos 5o, XLVI, LVII, 93, IX, da Constituição Federal; 28 e 33, §4o, 44,
caput
da Lei n. 11.343/06; 59, 68 e 65, I, todos do Código Penal [doc. digital n. 125849230].

Em sede de contrarrazões, a defesa postula o improvimento do recurso ministerial, para conservar a sentença em sua integralidade [doc. digital n. 125849228].

O Ministério Público Estadual rechaçou o alarido defensivo, rogando seja o édito condenatório mantido por seus próprios fundamentos [doc. digital n. 125849233].

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifesta pelo desprovimento do apelo defensivo e pelo provimento do recurso da acusação [doc. digital n. 126611162].

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002660-79.2017.8.11.0101

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O deslinde da controvérsia prescinde de maiores digressões acerca da materialidade e da autoria delitiva, haja vista que as irresignações se circunscrevem à revisão da dosimetria imposta pelo juízo singular, razão pela qual analiso-as conjuntamente.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
sustenta que a reprimenda basilar deve ser alterada – ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis – e, na fase derradeira, afastada a minorante do tráfico privilegiado, diante da dedicação do acusado às atividades criminosas.

No que tange à reforma da pena-base, assevera que as
circunstâncias
são desfavoráveis porque o tráfico foi praticado durante a noite e na modalidade intermunicipal [entre as cidades de Sinop/MT e União do Sul/MT]. Em relação às
consequências
, aduz que a conduta do apelado ensejou a imputação dos crimes contidos na Lei de Drogas, inclusive com a prisão cautelar de outros três coacusados, os quais restaram absolvidos ao final da instrução processual. Por fim, verbera que a
natureza
e a
quantidade
da droga sequer foram consideradas na dosimetria da pena, em total afronta às disposições contidas no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.

Além disso, afirma que o privilégio contido no artigo 33, §4o da Lei Antidrogas deve ser afastado, haja vista o apelado se dedicar a atividades criminosas. Acrescenta que o agente foi flagrado, com grande quantidade de drogas, transportando-as para a cidade de União do Sul/MT, o que evidencia não ser ele “um traficante ocasional”, mas possuir “conhecimento no meio do crime organizado relativo à narcotraficância, bem como a confiança de quem lhe forneceu ou confiou o transporte de tamanha quantidade de entorpecente”.

Por sua vez, a Defensoria Pública, assistindo o acusado
ORIAS DE OLIVEIRA BATISTA MACEDO
, pretende a incidência da
técnica do
overruling
[superação de precedente] na Súmula 231 do STJ, com a aplicação da reprimenda em
quantum
abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria da pena e, subsidiariamente, reclama a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Os recursos devem ser parcialmente providos.

Ao contrário do entendimento sufragado pela juíza singular – a qual manteve
todas
as circunstâncias judiciais neutras, fixando a pena-base no mínimo legal –, e em parcial consonância com o pedido da acusação, entendo que
somente
a
quantidade
do entorpecente deve ser negativada na primeira fase dosimétrica.

O fato de o agente ter transportado drogas durante a noite não guarda relação direta com a prática delitiva e nem se revela suficiente para a negativação das
circunstâncias
do crime.

Por sua vez, o transporte intermunicipal de expressiva quantidade de droga é fator que denota maior reprovabilidade do agente; contudo, referida circunstância será tratada quando analisada a minorante do tráfico privilegiado, no intuito de evitar a ocorrência do malfadado
bis in idem
.

No que tange às
consequências
do crime, também não procede o argumento trazido pela acusação, sobretudo porque a inocência dos demais coacusados somente foi provada no final da instrução processual, após a análise de todos os elementos de provas trazidos nos autos.

Além disso, pertinente o contra-argumento trazido pela defesa nas suas contrarrazões recursais,
verbis
:

“Quanto às consequências do crime, aduz o apelante, que o Apelante teria levado a acusação de tráfico de drogas e associação ao tráfico de mais três pessoas, sendo merecida a dosagem da pena em grau elevado.

Data vênia, Excelências, tal argumento é completamente absurdo e até mesmo inacreditável!

Verifica-se nos autos, que o Ministério Público se manifestou CONTRA a revogação dessas prisões quando houve pedido por parte das defesas, no decorrer do trâmite processual.

Ademais, não se pode descuidar que o Parquet, titular da ação penal que é, denunciou as pessoas que se comprovaram inocentes, falhando no seu dever de apurar adequadamente a justa causa para a ação penal.

O que se vê é a falha do órgão ministerial em apurar a justa causa, a crença na prisão preventiva a todo custo, aliada a um punitivismo desmedido.

Não basta ter se manifestado por manter prisões desnecessárias, denunciar pessoas sem apurar minimante o seu envolvimento com o fato delituoso, é necessário punir mais severamente o réu que já foi punido, por falhas que não podem a ele ser imputadas.

Como bem considerou o juízo a quo, as consequências do crime não fogem da normalidade, vez que por si sós são gravíssimas, justamente pelo tráfico de drogar atingir a sociedade como um todo”
(doc. digital n. 125849228).

Noutro giro, a
quantidade
da droga apreendida autoriza, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Embora não seja a natureza do entorpecente (maconha) das mais nocivas à saúde, a expressiva quantidade de droga apreendida (
762,1 gramas
) é apta a justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006.

Neste sentido, colho precedente do Pretório Excelso,
verbis
:

“[...] Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06 [...]
” (STF, HC 191035 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 16/11/2020, DIVULG 03-12-2020 PUBLIC 04-12-2020).

Na mesma senda segue a jurisprudência do STJ,
verbis
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS [...] QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA [...] Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias [...]
evidenciada sobretudo pela quantidade de droga apreendida (600g de maconha)
, [...] revelam que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista
a quantidade de substância entorpecente apreendida
[...] em conformidade com o disposto no art. 33, §3o, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06 [...] Habeas corpus não conhecido”
(HC 469.267/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 28/11/2018)

Assim, a pena-base fica estabelecida em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na sequência, a juíza singular não havia considerado a confissão espontânea por conta do entendimento consolidado na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo porque a reprimenda havia sido fixada no mínimo legal.

A propósito, cumpre destacar que o instituto mencionado pela Defensoria Pública – o
overruling
–, trata-se de técnica pela qual um precedente judicial perde a sua força vinculante, notadamente em razão das modificações normativas e/ou sociais acerca da matéria, impactando sua própria formação e demandando a sua substituição por outro precedente que se coadune com a realidade jurídica vigente.

Sobre o tema, leciona José Rogério Cruz e Tucci que o
overruling
“
pode acontecer porque o precedente foi considerado ultrapassado ou, ainda, equivocado, ocasião em que a nova decisão deve, como em regra se adota, revogar expressamente a ratio decidendi anterior (express overruling), sendo também possível – muito embora não tão comum – que a nova decisão revogue, implicitamente, o precedente anterior (implied overruling)
” [Precedente judicial como fonte do direito. 2
a
Ed., Rio de Janeiro: GZ Editora, 2021].

A despeito dos alaridos recursais, o próprio Superior Tribunal de Justiça afastou a pretensão consistente na incidência da técnica do
overruling
em relação à Súmula 231. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA EM PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Fixada a pena-base no mínimo legalmente previsto, inviável a redução da pena, pelo reconhecimento da confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. III, "d", do Código Penal - CP, conforme dispõe a Súmula n. 231 desta Corte.
2. Não há falar em aplicação do instituto do overruling, porquanto inexiste argumentação capaz de demonstrar a necessidade de superação da jurisprudência consolidada desta Corte Superior.
3. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no REsp 1882605/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020)

Entretanto, tendo em vista o recrudescimento da pena-base – com a negativação da
quantidade
do entorpecente –, nada impede a utilização da confissão espontânea que, à míngua de outras agravantes e atenuantes, fica a reprimenda intermediária estabelecida no seu patamar mínimo, qual seja, em
5 (cinco) anos de reclusão
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, ao reverso do entendimento sufragado pela juíza da causa, entendo que o réu
não faz
jus à minorante do tráfico privilegiado.

No caso, a prova oral produzida demonstra a apreensão de algumas porções de maconha, sendo 2 (dois) tabletes, com o peso total de
762,1g (setecentos e sessenta e dois gramas e um decigrama), que estavam sendo transportados no interior do veículo, no qual o réu estava de carona, e que seriam levados de Sinop/MT para a cidade de União do Sul/MT.

O próprio réu, quando auscultado em juízo, afirmou que a maconha apreendida “
daria para fumar várias vezes por aproximadamente um mês e custaria em torno de R$ 1.500,00 a 2.000,00”
, não sendo plausível – como bem destacou o Ministério Público nas suas razões recursais –, que a quantidade de entorpecente seria confiada a um “traficante ocasional”, de “forma aleatória”, e sem o “mínimo de ajuste e preparação”.

Depois, cumpre destacar que o modo de execução do crime [transporte intermunicipal de expressiva quantidade de droga], passando-se por caroneiro para evitar a utilização de transporte coletivo [ônibus], aliado à distância a ser percorrida [quase 170km], são elementos que revelam a dedicação do réu às atividades criminosas.

Essas circunstâncias supracitadas, somadas, não permitem equiparar o réu aos agentes denominados “mulas” do tráfico e nem a um mero usuário de entorpecente.

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos do STJ e deste Tribunal:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. [...] TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS [...] DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALEGADA UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS CONCOMITANTEMENTE NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. NÃO CONFIGURADA [...] AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO [...] Ainda que assim não fosse, para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. Na espécie,
considerando as circunstâncias do delito expressamente consignadas
- apreensão de 179 tijolos de cocaína com o peso de 195,15 quilos,
transportada entre municípios distantes
, [...],
verifico a existência de elementos concretos que, aliados à natureza e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos amparam a conclusão de que o réu se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
. [...] Na espécie, todavia, o afastamento da benesse do tráfico privilegiado não decorreu, isoladamente, da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, mas das circunstâncias do caso concreto, que, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, permitiram concluir que o recorrente efetivamente se dedicava à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, o que não merece reparos [...] Agravo regimental não conhecido”
(AgRg no AREsp 1994936/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Tendo as instâncias ordinárias concluído pela
dedicação do agente à atividades criminosas, destacando além da quantidade
e natureza da droga que o delito
contou com "estrutura minimamente organizada
, que envolveu [...] prévio ajuste, negociação de pagamento, planejamento do crime (divisão de tarefas)
e determinação de transporte intermunicipal"
, evidencia-se a inexistência de ilegalidade flagrante, seja por não restar caracterizado o bis in idem,
já que a quantidade de droga não foi a única circunstâncias fática valorada, ou pela regularidade do afastamento do privilégio
[...] Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC 657.149/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 26/10/2021)

Com efeito, considerando o
quantum
da pena provisória [segunda fase] e a exclusão da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 [terceira fase], reajusto a reprimenda definitiva para
5 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
, alterando o regime prisional para o
semiaberto
.

A existência de
uma
circunstância judicial desfavorável [
quantidade
das drogas], aliado ao
quantum
da reprimenda reajustada – que
ultrapassa o patamar de 4 (quatro) anos
–
,
não autoriza
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos [CP, art. 44, I e III].

Nesse sentido:

“[...] Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a
quantidade
e qualidade
da droga apreendida
podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006,
a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes
[...]”
(AgRg no AREsp 2009903/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022)

Por derradeiro, a Defensoria Pública pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Acontece que, como é de sabença vulgar, o prequestionamento não se trata de simples apontamento de dispositivos legais, que a parte suscita para que sejam debatidos e analisados pelo órgão julgador.

Nesse sentido, basta passar os olhos pela peça recursal para se extrair a ideia de que o apelante simplesmente cita dispositivos, salientando, tão-somente, que pretende vê-los prequestionados.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei,
sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão teria ferido ou ido de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar
.

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

Por todo o exposto, em consonância parcial com o parecer ministerial,
conheço dos recursos e os
PROVEJO PARCIALMENTE
para reajustar a dosimetria da pena de
ORIAS DE OLIVEIRA BATISTA MACEDO
, que fica estabelecida em
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo incólume os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022