Tribunal: TJMT
Processo: 1034524-36.2019.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – Ação Declaratória - MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM PRIMEIRO GRAU – TESE LEVANTADA NO RECURSO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA NA MODALIDADE DA CLÁUSULA CIF – INDICÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – VEDAÇÃO - SÚMULA 544 DO STF – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Não se pode conhecer de matérias não aventadas e apreciadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância, vedada pelo nosso ordenamento jurídico.
2. “Quando o valor do frete é discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integra a base de cálculo do ICMS, não se mostra legítima nova cobrança do tributo Estadual sobre o serviço de transporte, sob pena de bis in idem. Se no momento da adesão ao benefício tributário por tempo certo e mediante condições onerosas, era permitido a utilização de cláusula CIF para o contribuinte credenciado no incentivo fiscal, a vedação posterior implica em modificação e/ou supressão de benesse, encontrando vedação no artigo 178 do Código Tributário Nacional e Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal”. (TJMT, N.U 1010799-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2021)
3. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034524-36.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cálculo de ICMS "por dentro", Obrigação de Fazer / Não Fazer, Responsabilidade Fiscal]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[AGROINDUSTRIAL CAMPO REAL LTDA - CNPJ: 11.636.261/0001-19 (APELADO), WANESSA ZAGNER GONCALVES - CPF: 027.892.491-30 (ADVOGADO), JOAO CARLOS RODRIGUES FILHO - CPF: 017.609.721-00 (ADVOGADO), AGROINDUSTRIAL CAMPO REAL LTDA - CNPJ: 11.636.261/0001-19 (REPRESENTANTE), AGROINDUSTRIAL CAMPO REAL LTDA - CNPJ: 11.636.261/0002-08 (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE DO RECURSO E NO MÉRITO NEGOU-LHE PROVIMENTO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
Ação Declaratória -
MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM PRIMEIRO GRAU – TESE LEVANTADA NO RECURSO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
–
EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA NA MODALIDADE DA CLÁUSULA CIF – INDICÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO
– VEDAÇÃO -

SÚMULA 544 DO STF – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Não se pode conhecer de matérias não aventadas e apreciadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância, vedada pelo nosso ordenamento jurídico.

2.

“
Quando o valor do frete é discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integra a base de cálculo do ICMS, não se mostra legítima nova cobrança do tributo Estadual sobre o serviço de transporte, sob pena de bis in idem. Se no momento da adesão ao benefício tributário por tempo certo e mediante condições onerosas, era permitido a utilização de cláusula CIF para o contribuinte credenciado no incentivo fiscal, a vedação posterior implica em modificação e/ou supressão de benesse, encontrando vedação no artigo 178 do Código Tributário Nacional e Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal
”. (TJMT, N.U 1010799-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2021)

3.

Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, na ação nominada “
Declaratória Constitutiva para Sustação dos Efeitos de Ato Normativo referente à edição da Portaria n. 081/2016 c/c Pedido de Indébito com Pedido de Tutela de Urgência”
, ajuizada por
AGROINDUSTRIAL CAMPO REAL LTDA
., julgou procedentes, em parte, os pedidos constantes na exordial para, “
confirmando a liminar, determinar que o requerido se abstenha de exigir da requerente AGROINDUSTRIAL CAMPO REAL LTDA o recolhimento do ICMS incidente na prestação de serviço de transporte interestadual com saídas do território do Estado de Mato Grosso (Cláusula CIF) dos produtos indicados nos incisos I a XII do artigo 1o da Portaria n° 047/2000, com redação dada pela Portaria 81/2016-SEFAZ, bem como determino que o requerido se abstenha de promover a autuação e/ou apreensão de mercadorias sobre o fato gerador em debate (ICMS sobre frete/Cláusula CIF/PRODEIC) visto que revogo a

Portaria no 81/2016-SEFAZ
” , de outro lado “
improcedente ao pedido de restituição do indébito, visto que a parte autora não logrou êxito provar o recolhimento do tributo indevido
”, bem ainda fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (Id. 67857984 - Pág. 1 a 16),

alega ausência de bitributação e o contribuinte se equivoca “
ao dizer que a portaria 81/2016 retirou o frete da base de cálculo do ICMS?! Na verdade, essa portaria fez justamente o oposto, nos casos do parágrafo único: restabeleceu a incidência do frete na base de cálculo do tributo, restabelecendo o regramento da Lei Kandir
”.

Argumenta que “
a portaria 47/2000 é do ano de 2000, ao passo que a Lei do PRODEIC é de 2003; assim, desde a edição do último diploma, ficou necessário readequar a portaria, o que foi feito somente 13 anos depois (antes tarde do que nunca), em 2016, com a edição da Portaria 81/2016
”.

Requer, em síntese, o provimento do recurso para reforma da decisão de primeiro grau.

Tempestividade certificada no Id. 67857985.

Contrarrazões ofertadas no Id. 67857988.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça pronuncia-se pela ausência das hipóteses de intervenção ministerial (Id. 771044830).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inovação recursal.
O apelante inicia o seu recurso com o tópico “
esclarecimentos pragmáticos - desconhecimento sobre emissão da nota fiscal ensejou equívoco na sentença
”, contudo, não comporta seu conhecimento, vez que configura linha de defesa não abarcada oportunamente em sede de contestação, quer dizer, verdadeira inovação recursal.

Consoante disposto no art. 1.013, § 1o, do CPC, serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas aos capítulo impugnado.

Se a parte não ventilou na contestação tal “esclarecimento” para comprovar que a requerente, ora apelada, está equivocada no preenchimento da nota fiscal, não pode nesta instância ser objeto de exame, por constituir notória inovação recursal, vedada pelo ordenamento jurídico.

Assinalam julgados deste Sodalício:

RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS C/C REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA MUNICIPAL – MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE – AGENTE ADMINISTRATIVO - REQUISITOS PARA O ENQUADRAMENTO – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 3.507/2010 - DISPÕE SOBRE O PLANO DE CARGOS, CARREIRA E VENCIMENTO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE E DA FUNDAÇÃO DE SAÚDE - REQUISITOS OBJETIVOS (INTERSTÍCIO TEMPORAL E CAPACITAÇÃO PROFISSIONAL) CUMPRIDOS – NÃO CONSIDERAÇÃO DO LAPSO PALSO REFERENTE A LICENÇA PARA INTERESSE PARTICULAR – INOVAÇÃO RECURSAL - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS – TEMA 810 STF E 905 DO STJ – PROVIDO O APELO DA IMPETRANTE, NEGADO PROVIMENTO AO APELO DO MUNICÍPIO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

1. Deve-se reconhece o direito ao enquadramento funcional aos servidores municipais que cumpriram os requisitos de tempo de serviço e nível de escolaridade, nos termos da legislação de regência.

2. Impossibilidade de contabilizar o período em que a Impetrante esteve no gozo de licença para interesse particular.

3. Argumento não suscitado em nenhum momento ao longo do trâmite da ação mandamental.

4. Suscitar tal matéria, apenas e tão somente em sede recursal, configura inovação recursal, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico, posto que ofende o princípio do juiz natural, bem como caracteriza supressão de instância.

5. Juros e correção monetária nos termos dos Temas 810 do STF e 905 do STJ.

(N.U 1001577-51.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/05/2022, Publicado no DJE 10/06/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO MONITÓRIA – DESNECESSIDADE DE REEXAME NECESSÁRIO ANTE AO VALOR DA CAUSA – ART. 496, §3o, II, DO CPC – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - INOVAÇÃO NA FASE RECURSAL - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – JUNTADA DE DOCUMENTO APÓS A CONTESTAÇÃO – POSSIBILIDADE – ART. 435, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO AO DOCUMENTO NOVO – OCORRÊNCIA – DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA – OUTROS ELEMENTOS CAPAZES DE CONFIRMAR O DÉBITO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Desnecessidade de remessa necessária, pois o valor da causa e da condenação imposta pelo juízo a quo é inferior a 500 (quinhentos) salários mínimos.” (TJ-MT 00023454220148110041 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 22/03/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/04/2021)

2. Vedada a análise de tese não suscitada em primeiro grau, por configurar inovação recursal.

3. Ainda que se reconheça o cerceamento de defesa quanto a ausência de contraditório do Ofício no 1.510/2012/GAB/SMTDE, as demais provas colacionadas à inicial são capazes de corroborar o débito do ente municipal com a empresa Apelada.

4. Conforme ordem preferencial constante nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação.

5. Recurso parcialmente provido.

(N.U 0042536-03.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 08/06/2022)

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – EX-PREFEITO – JULGAMENTO DAS CONTAS PELA CÂMARA MUNICIPAL – FALTA DE PRAZO RAZOÁVEL PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA E DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RESULTADO – INOVAÇÃO RECURSAL – VEDAÇÃO – NÃO INDICAÇÃO DOS MOTIVOS PARA A REJEIÇÃO DAS CONTAS – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO. Trata-se de inovação recursal aventar tese recursal que não foi postulada na oportunidade da petição inicial, sendo vedado o seu conhecimento. Não há falar em ausência dos motivos da discordância nos Decretos Legislativos em relação ao parecer do Tribunal de Contas Estadual quando consta os fundamentos para tanto constam expressamente nos diplomas normativos.

(N.U 0001118-81.2006.8.11.0078,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

Com essas considerações,
NÃO CONHEÇO
o presente capítulo.

Mérito recursal
. Eis o teor da sentença recorrida:

“Pretende a parte autora,

conforme relatado acima, que o requerido se abstenha de exigir o ICMS sobre o frete quando as operações mercantis forem realizadas com a cláusula CIF. O cerne da questão em desate diz respeito a possibilidade de cobrança do ICMS sobre o frete quando se tratar de cláusula CIF de empresa beneficiária do PRODEIC.

Conforme exposto na exordial a parte autor vinha sendo obrigada a proceder o recolhimento do ICMS sobre o valor dos fretes realizado nas operação de clausula CIF, haja vista a inclusão do parágrafo único no artigo 1o da Portaria 047/2000 pela Portaria 081/2016, que assim estipulou:

(...)

A redação anterior do artigo 1o da Portaria 047/2000 previa que “Fica dispensado o recolhimento do ICMS incidente na prestação de serviço de transporte interestadual de produtos primários ou semi-elaborados, cujas saídas do território matogrossense ocorrerem com cláusula CIF, desde que atendidas as condições estipuladas nesta portaria”.

O cerne da questão esta a envolver a

eventual possibilidade do Estado de Mato Grosso exigir a cobrança do ICMS sobre o frete quando o serviço for contratado com cláusula CIF (Cost, Insurance and Freight / tradução: custo, segurança e frete) de empresa enquadrada no Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso, denominado PRODEIC.

Mister, frisar que as vendas sob cláusula CIF são aquelas nas quais o vendedor se responsabiliza pelo transporte das mercadorias cobrando o frete em separado mediante destaque do respectivo valor na Nota Fiscal.

Assim, nos contratos de compra e venda realizados com a cláusula “CIF” (cost, insurance and freight; custo, segurança, frete), o remetente-vendedor é o responsável pelo pagamento do frete e seus encargos, suportando o ônus do transporte, na qualidade de tomador dos serviços, razão pela qual possui legitimidade para compensar o ICMS devido nas operações anteriores (artigo 155, parágrafo 2o, da Constituição da República).

Inobstante destacar que o vendedor se obriga a expedir a mercadoria para o local do destino e ainda a fazer o seguro da mercadoria contra os riscos da viagem, de modo que para além das suas obrigações normais, tem de providenciar o transporte e seguro da mercadoria vendida por conta e no interesse do comprador, cujos custos fazem parte do preço da venda.

Assim, em função do princípio da não cumulatividade do ICMS (artigo 155, parágrafo 2o da Constituição da República, Lei Complementar no 87/1996 ), o tomador do serviço de transporte tem direito ao creditamento de ICMS incidente sobre operações anteriores, mesmo aquelas realizadas com outros Estados, de forma que em razão das condições em que firmado o contrato de compra e venda (cláusula CIF), não se pode atribuir as Empresas a qualidade de tomadora do serviço de transporte.

Importa ressaltar que, quando o frete é cobrado do adquirente, ou seja, quando integra o valor do produto (compra CIF) − caso em que o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado deve ser incluído na base de cálculo do ICMS.

Por esta razão, não pode ser legitimar nova cobrança do ICMS posterior em razão do frete sob pena de incidir em bitributação.

Outrossim, interessante verificar o disposto no art. 13, I, §1°, II, a e b, da lei Complementar Federal n° 87/1996, Lei Kandir, que regulamenta nacionalmente o ICMS:

(...)

Desse modo, na modalidade de contrato CIF, o qual fora realizado pela autora, esta fica responsável por todo ônus decorrente do frete, e assim, não que se falar em destacamento do imposto, e isso porque, o valor encontra-se embutido no preço do produto. Igualmente, pode-se extrair da legislação acima exposta que não há previsão legal que exija a obrigação de tal destacamento.

Destaca-se que, na legislação Lei no 7.958/2003, na qual instituiu o PRODEIC, não há vedação para que os contratos sejam realizados com clausula CIF, bem como disposição que haverá necessidade de destacamento do frete.

(...)

Assim, admitir a cobrança na forma defendida pelo requerido, estar-se-á admitindo o pagamento do tributo duas vezes sob o mesmo gato gerador.

De outro lado, verifico que a portaria 87/2016-SEFAZ viola o artigo 97, inciso IV.

Explico.

Vigora no direito administrativo o princípio da legalidade tributária, também conhecido apenas como princípio da legalidade, que estabelece que não haverá instituição ou majoração de tributo sem lei que o estabeleça.

Desta forma, para que uma determinada exação seja criada ou tenha seu valor majorado, é necessária a promulgação de uma lei em sentido estrito, votada pelo Poder Legislativo e obedecido todo o procedimento legislativo.

Em sentido específico sobre a questão, o artigo 97, inciso IV, do Código Tributário estabelece que “somente a Lei pode estabelecer a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo”.

Assim, seguindo tal linha, certo é que a Portaria 81/2016-SEFAZ acabou por excluir o denominado “frete CIF” do regime especial do PRODEIC (benefício de isenção), passando este a ser base de cálculo do ICMS, matéria esta que deveria, ser objeto de Lei (em seu sentido estrito) e não de ato administrativo (Portaria), ainda que este seja objeto decorrente do poder normativo ou regulamentar.

Ademais, ao assim proceder, a portaria em análise tem gerado uma espécie de bitributação, o que é vedado, pois a base de cálculo na cláusula CIF não é destacada no frete, visto que estaria incluída no valor da mercadoria que o remetente vende sob responsabilidade de arcar com os custos do transporte (art. 13, §1o, II, “b”, da Lei Complementar Federal 87/1996).

Desta forma superada a questão, passo a análise da repetição do indébito.

Quanto ao pedido referente à repetição do indébito, verifica-se que a requerente não comprovou o pagamento indevido, limitou-se a reclamá-lo de maneira genérica sem especificar o quantum fora pago a mais. Sequer promoveu a juntada ao feito de qualquer elementos capaz de permitir seja

mensurado referido valor em eventual liquidação.

Assim, considerando a ausência de prova do recolhimento do tributo indevido, mister a procedência do pedido.

(...)

Diante de todo o exposto, julgo PROCEDENTES, em parte,

os pedidos contidos na exordial, para, confirmando a liminar, determinar que o requerido se abstenha de exigir da requerente AGROINDUSTRIAL CAMPO REAL LTDA o recolhimento do ICMS incidente na prestação de serviço de transporte interestadual com saídas do território do Estado de Mato Grosso (Cláusula CIF) dos produtos indicados nos incisos I a XII do artigo 1o da Portaria n° 047/2000, com redação dada pela Portaria 81/2016-SEFAZ, bem como determino que o requerido se abstenha de promover a autuação e/ou apreensão de mercadorias sobre o fato gerador em debate (ICMS sobre frete/Cláusula CIF/PRODEIC) visto que revogo a

Portaria no 81/2016-SEFAZ.

(...)”

É consabido que as vendas de mercadoria com cláusula CIF (
cost, insurance and freight
; custo, segurança, frete) são aquelas nas quais o vendedor se responsabiliza pelo transporte das mercadorias, cobrando, do adquirente, o frete em separado mediante destaque do respectivo valor na nota fiscal de venda.

Consigna-se que, na venda com cláusula CIF, a mercadoria pode ser transportada pelo próprio vendedor, por empresa coligada ao estabelecimento do vendedor ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, devendo em todas essas modalidades, o valor do frete e do seguro de transporte integrar ao valor da operação comercial, ou seja, deve ser acrescido na nota fiscal, sendo incluído na base de cálculo do ICMS , conforme prevê o artigo art. 13, §1o, II, “b” da Lei Complementar Federal n. 87/1996 (Lei Kandir):

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

[...]

§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do
caput
deste artigo:

[...]

II - o valor correspondente a:

[...]

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Além do valor do frete ser incluído na base de cálculo do ICMS referente ao produto vendido. Por esse motivo e, em observância ao princípio da não-cumulatividade do ICMS - artigo 155, § 2o, da Constituição da Federal, não se mostra legítima nova cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte, quando o valor do frete foi discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integrou a base de cálculo do imposto Estadual, sob pena de
bis in idem
, que ocorre quando um Ente Federado tributa duplamente o mesmo fato gerador, prática essa vedada em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido já se pronunciou a Corte de Justiça:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA – ATO COATOR QUE PREJUDICA DIRETAMENTE O IMPETRANTE – LEGITIMIDADE ATIVACONFIGURADA - PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM A CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT, CUSTO SEGURANÇA E FRETE) FIRMADO POR EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE SOBR PENA DE BIS IN IDEM – SUPRESSÃO DE FORMA TÁCITA DE BENEFÍCIO QUE O CONTRIBUINTE CREDENCIADO NO PRODEIC POSSUÍA – VEDAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 178 DO CTN E SÚMULA 544 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – BENEFÍCIO CONCEDIDO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Quando o ato impugnado na ação mandamental impõe ônus ao impetrante, não há que e falar em ilegitimidade ativa
ad causam
.

Na operação comercial de venda com cláusula CIF, a mercadoria pode ser transportada pelo próprio vendedor, por empresa coligada ao estabelecimento do vendedor ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, devendo em todas essas modalidades, o valor do frete ser destacado na nota fiscal, integrar ao valor da operação comercial para fim de apuração do ICMS e receber o mesmo tratamento tributário das mercadorias.

Quando o valor do frete é discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integra a base de cálculo do ICMS, não se mostra legítima nova cobrança do tributo Estadual sobre o serviço de transporte, sob pena de
bis in idem
.

Se no momento da adesão ao benefício tributário por tempo certo e mediante condições onerosas, era permitido a utilização de cláusula CIF para o contribuinte credenciado no incentivo fiscal, a vedação posterior implica em modificação e/ou supressão de benesse, encontrando vedação no artigo 178 do Código Tributário Nacional e Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal.

Constatada violação ao direito líquido e certo da impetrante, de rigor se mostra a concessão de ordem mandamental. (N.U 1010799-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2021, Publicado no DJE 05/10/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA NA MODALIDADE DA CLÁUSULA CIF – INDICÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECUSO DESPROVIDO. 1. Este Sodalício já reconheceu que não se mostra legítima nova cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte, quando o valor do frete foi discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integrou a base de cálculo do imposto Estadual, pena de
bis in idem
. 2. Sentença ratificada. Recurso não provido. (
N.U 1031700-07.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/05/2022, Publicado no DJE 27/05/2022)

No que se refere-se ao argumento de que “
a portaria 47/2000 é do ano de 2000, ao passo que a Lei do PRODEIC é de 2003; assim, desde a edição do último diploma, ficou necessário readequar a portaria, o que foi feito somente 13 anos depois (antes tarde do que nunca), em 2016, com a edição da Portaria 81/2016
”, também não merece acolhimento.

O artigo 178 do Código Tributário Nacional estabelece que somente é possível a modificação e/ou revogação de isenção e benefício fiscal em qualquer tempo, pelo ente tributante, nos casos em que a sua concessão não se deu por prazo certo e mediante cumprimento de determinadas condições onerosas,
in verbis
: “
A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104
”.

A matéria está impressa na Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual as “
Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas
”.

Com efeito, se a concessão do benefício fiscal se deu mediante cumprimento de obrigações onerosas e por prazo determinado, não se mostra cabível a alteração unilateral de benefício pelo Ente Tributante, ainda que de forma tácita/indireta.

Com essa intelecção:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DECLARATÓRIA — PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL E COMERCIAL DE MATO GROSSO — PRODEIC — SUSPENSÃO — LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO No 7.958, DE 25 DE SETEMBRO DE 2003 — ATO ADMINISTRATIVO CONCESSIVO DE INCENTIVO FISCAL — ACORDO COM PRAZO E OBRIGAÇÕES ONEROSAS REALIZADO — ARTIGO 178 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — SÚMULA No 544 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO — IMPOSSIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA — REQUISITOS — VERIFICAÇÃO — DEFERIMENTO — RECURSO PROVIDO — AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. Quando concedida a isenção por meio de programa de incentivo fiscal realizado pela Administração, com prazo e condições onerosas impostas, não é possível a sua revogação ou modificação, nos termos do artigo 178 do Código Tributário Nacional, e da Súmula no 544 do Supremo Tribunal Federal. Verificada a presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, deve ser concedida, consoante o artigo 300 do Código de Processo Civil. [...]”. (TJMT - N.U 1009181-98.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 10/06/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – AÇÃO DECLARATÓRIA – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – PRODEIC – LEI COMPLEMENTAR N. 631/2019 – ISENÇÃO CONDICIONADA E POR PRAZO DETERMINADO – IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO/MODIFICAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 178 DO CTN – SÚMULA 544 DO STF – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Em conformidade com o estabelecido pela legislação tributária nacional, pela Súmula n. 544 do Supremo Tribunal Federal, bem como pela jurisprudência deste Sodalício, a isenção condicionada e por prazo certo não pode ser extinta pela pessoa política tributante antes do termo final assinalado, sob pena de ofensa ao direito adquirido pelo ato jurídico perfeito, à vista do princípio da segurança jurídica.

Analisado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que negou efeito suspensivo àquele recurso.

(N.U 1005097-83.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/08/2021, Publicado no DJE 16/08/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – PRODEIC – REVOGAÇÃO DO INCENTIVO FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – ACORDO COM PRAZO E OBRIGAÇÃO ONEROSA REALIZA PRÉ-ESTABELECIDOS – SEGURANÇA JURÍDICA – ART. 178 DO CTN – SÚMULA No 544/STF – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Não obstante a clareza do termo, o agravante se recusa a dar cumprimento àquilo que pactuou, em evidente afronta a boa-fé processual.

2. “[...] Em conformidade com o estabelecido na legislação e na jurisprudência pátria, a isenção condicionada e por prazo certo não pode ser extinta pela pessoa política tributante, antes do termo final assinalado, sob pena de ofensa ao direito adquirido, à vista do princípio da segurança jurídica” (TJMT - N.U 0054416-55.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/09/2019, Publicado no DJE 26/09/2019).

3. Com o julgamento do agravo de instrumento, torna-se prejudicado o agravo interno.

4. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1007425-54.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2021, Publicado no DJE 04/05/2021)

Quadro distinto seria se não houve o cumprimento dos requisitos inerentes ao benefício.

Diante destes elementos, observa-se que a modificação/supressão de benefício do Apelado antes do transcurso do prazo de concessão previsto na adesão do PRODEIC, se esbarra nos ditames do artigo 178 do Código Tributário Nacional e da Súmula 544 do STF.

Por esses motivos, não vinga a pretensão recursal.

Em face do exposto,
CONHEÇO
,
em parte,
o recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a sentença recorrida.

Majoro os honorários sucumbenciais de 10% para 11%, nos termos do art. 85, § 11, CPC.

É como voto.

Juiz
Antônio Veloso Peleja Júnior

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022