Tribunal: TJMT
Processo: 0001619-98.2012.8.11.0086
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:
Embargos de Declaração no 0001619-98.2012.8.11.0086 interposto no Recurso de Apelação Cível de mesma numeração – Nova Mutum
Embargante: Construtora Mestra Ltda.
Embargado: Sandro Luiz Munaro
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO E OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.
Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022 e 489, §1o, do CPC.
Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.
Os embargos de declaração é o meio adequado para o simples objetivo de prequestionar matéria como pressuposto para interpor recurso à instância superior.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

0001619-98.2012.8.11.0086
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Empreitada, Prestação de Serviços, Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[SANDRO LUIZ MUNARO - CPF: 534.069.669-34 (EMBARGADO), ALEX BRESCOVIT MACIEL - CPF: 942.287.101-82 (ADVOGADO), LEANDRO FELIX PEREIRA - CPF: 558.618.221-15 (ADVOGADO), PATRICIA TIEPPO ROSSI - CPF: 827.414.761-87 (ADVOGADO), CONSTRUTORA MESTRA LTDA - CNPJ: 01.247.753/0001-69 (EMBARGANTE), GUILHERME LAUER MURTA - CPF: 326.525.328-71 (ADVOGADO), FERNANDO SIMAO - CPF: 030.309.009-08 (ADVOGADO), THAMIRES HOHENBERGER MAFISSONI - CPF: 036.648.441-90 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARACAO
E M E N T A

Embargos de Declaração
no 0001619-98.2012.8.11.0086 interposto no
Recurso de Apelação Cível
de mesma numeração
–
Nova Mutum

Embargante:
Construtora Mestra Ltda.

Embargado:
Sandro Luiz Munaro

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO E OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO.

Para que seja cabível os embargos de declaração, é necessário haver conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores, conforme preconizam os artigos 1.022 e 489, §1o, do CPC.

Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.

Os embargos de declaração é o meio adequado para o simples objetivo de prequestionar matéria como pressuposto para interpor recurso à instância superior.

R E L A T Ó R I O

Embargos de Declaração
no 0001619-98.2012.8.11.0086 interposto no
Recurso de Apelação Cível
de mesma numeração
–
Nova Mutum

Embargante:
Construtora Mestra Ltda.

Embargado:
Sandro Luiz Munaro

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração interposto por Construtora Mestra Ltda., em face do v. acórdão proferido no recurso de apelação cível apreciado por esta Câmara, sob o argumento de conter vícios.

Inconformada, a embargante sustenta a ocorrência de omissão e obscuridade no v. acórdão, tendo em vista que o pagamento de indenização por perdas e danos exige prova robusta do dano, situação não evidenciada nos autos. Assevera que as perdas e danos incluem somente os prejuízos efetivos, não podendo ser mensurados por estimativa e cálculo hipotético de depreciação.

Segue sustentando que o embargado não demonstrou que se acautelou de eventual prejuízo, não se desincumbindo do disposto no art. 373, I, do CPC. Alega que o pedido de perdas e danos não pode ser reconhecido de forma autônoma ao pleito de obrigação de fazer, devendo ser mantido o reconhecimento da decadência. Defende que ao afastar a decadência, a sentença deveria ter sido anulada, ante a ausência de especificação dos critérios justificadores da possibilidade de julgamento do mérito.

Por fim, pugna pelo acolhimento dos embargos, sanando os vícios apontados, suscitando ainda, o prequestionamento da matéria para efeito de eventual interposição do recurso à instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação (id. 146746658), pugnando pela rejeição do recurso, requerendo ainda, a condenação da embargante ao pagamento de multa, nos termos do art. 1.026, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Embargos de Declaração
no 0001619-98.2012.8.11.0086 interposto no
Recurso de Apelação Cível
de mesma numeração
–
Nova Mutum

Embargante:
Construtora Mestra Ltda.

Embargado:
Sandro Luiz Munaro

V O T O

Pois bem. Apesar de a embargante alegar a ocorrência de omissão e obscuridade no v. acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de embargos de declaração.

De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que
:

I –
deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
;

II –
incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1o
.
”
(negritei e grifei)

Já o referido art. 489, §1o, do CPC, assim dispõe:

“§1o. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Não obstante, a obscuridade se detecta no texto da decisão, no tocante a sua falta de clareza, sem possuir relação com a análise das provas dos autos.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do STJ, confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO ELIDIDA NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA PROVA DOS AUTOS.

[...]

3.

A
obscuridade passível de correção é a que se detecta no texto da decisão, referente à falta de clareza, sem relação com a análise das provas dos autos
.

4. Ausência de violação do art. 535 do Código de Processo Civil. Decisões proferidas com base nas provas dos autos.

5. Recurso especial não provido.”
(REsp n.
928075
/PE, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007 – negritei)

Assim, nenhuma das hipóteses elencadas quanto à omissão e obscuridade está configurada no acórdão embargado.

Na verdade, as matérias articuladas no apelo e nas contrarrazões foram apreciadas e bem fundamentadas, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pela embargante, justificando assim a interposição do presente recurso.

Ademais, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Destarte, não há como acolher a pretensão da embargante na medida em que o recurso de embargos de declaração não se presta para a rediscussão da matéria.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“Visto isso, conforme relatado, o reparo realizado pela apelada foi concluído em 08.09.2008, tendo o apelante identificado um novo problema na cobertura dos aviários com o início do período das chuvas, procedendo com a notificação da construtora em 12.12.2008 (id. 133086379, p. 74/76).

Destarte, diante da ausência de solução, o apelante notificou novamente a empresa em 31.01.2011, para que “no prazo improrrogável de 48 horas, a contar do recebimento desta, providencie o conserto e a devida substituição das telhas dos 08 barracões construídos em minha propriedade, (...)” - 133086379, p. 70/72.

Contudo, o problema não foi solucionado, razão pela qual, em 19.09.2012, o autor ajuizou a presente demanda.

Nesse passo, resta evidente que a ação fora ajuizada muito tempo após decorrido o prazo decadencial, conforme bem salientou a douta magistrada, verbis:

“O caso em apreço tem como causa de pedir contrato de empreitada de labor e de administração, segundo o qual há a contratação de uma pessoa para o fornecimento de serviços e aquisição de materiais em nome do contratante, com o objetivo de entregar uma obra pronta e acabada.

De acordo com a situação evidenciada nos autos, as infiltrações verificadas no telhado dos aviários construídos pela requerida cuidam-se de vícios ocultos em fornecimento de produto durável, que compromete a segurança e a solidez da construção, e o requerente ajuizou ação de obrigação de fazer para que a requerida substituísse todas as telhas de metal, razão pela qual incide na espécie em comento o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, cuja contagem deve ser iniciada a partir da data em que ficar evidenciado o defeito, segundo disposto no artigo 26, inciso II, § 3°, do CDC:

(..)

Sendo assim, como se pode observar, verifica-se que os defeitos relativos à infiltração se evidenciaram entre setembro e dezembro de 2008, prolongando-se no tempo, sem que a requerida adotasse uma solução, de modo que o requerente notificou a empresa novamente em janeiro de 2011.

A presente demanda somente foi ajuizada em 19/09/2012, já fora do prazo de 90 (noventa) dias previsto no artigo 26, inciso II, § 3°, do Código de Defesa do Consumidor, de modo que o requerente decaiu do direito de exigir uma das condutas previstas no artigo 18, § 1°, do Diploma Consumerista, quais sejam: a substituição do produto, a restituição da quantia paga e o abatimento proporcional do preço.

No caso em epígrafe, o requerente notificou a demandada informando sobre a ocorrência das infiltrações pela primeira vez em 17/12/2008, sendo que a construtora teve o prazo de 30 (trinta) dias para sanar o vício, o que não ocorreu.

Sendo assim, o prazo de 90 (noventa) dias para o requerimento da substituição das telhas já se esvaiu, de modo que o autor decaiu do direito de postular pela obrigação de fazer consistente no conserto dos vícios.” (id. 133086391)

Destarte, cumpre salientar a ausência de causas obstativas da decadência, tendo em vista que as reclamações formuladas pelo consumidor deram-se, como mesmo elucida a sentença, nos anos de 2008 e de 2011, posterior, portanto, ao próprio implemento do prazo decadencial.

Desse modo, tenho que andou bem a douta magistrada neste particular, devendo ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da decadência em relação ao pedido de obrigação de fazer.

Avançando na resolução da celeuma, no tocante ao pedido alternativo de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, tenho que a razão acompanha o apelante.

Isso porque, conforme a jurisprudência do c. STJ,
quando a pretensão do autor é de natureza indenizatória, ou seja, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios na obra, não há incidência de prazo decadencial
, sendo pertinente, portanto, a análise do pedido, confira:

“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEFEITOS APARENTES DA OBRA. PRETENSÃO DE REEXECUÇÃO DO CONTRATO E DE REDIBIÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. APLICABILIDADE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. SUJEIÇÃO À PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL.

1.
Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos materiais e compensação de danos morais
.

2. Ação ajuizada em 19/07/2011. Recurso especial concluso ao gabinete em 08/01/2018. Julgamento: CPC/2015.

3. O propósito recursal é o afastamento da prejudicial de decadência e prescrição em relação ao pedido de obrigação de fazer e de indenização decorrentes dos vícios de qualidade e quantidade no imóvel adquirido pelo consumidor.

4.
É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1o, do CDC).

5.
No referido prazo decadencial, pode o consumidor exigir qualquer das alternativas previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução dos serviços, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço. Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor, cuja tutela se dá mediante as denominadas ações constitutivas, positivas ou negativas.

6.
Quando, porém, a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel) não há incidência de prazo decadencial. A ação, tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição.

7. À falta de prazo específico no CDC que regule a pretensão de indenização por inadimplemento contratual, deve incidir o prazo geral decenal previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916 ("Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra").

8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.” (REsp n. 1.721.694/SP, 3a Turma, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 03.09.2019 – grifei e negritei)

Nesse passo, conforme bem salientou a i. Mina. Relatora no voto condutor, “o prazo decadencial previsto no art. 26 do CDC se relaciona ao período de que dispõe o consumidor para exigir em juízo alguma das alternativas que lhe são conferidas pelos arts. 18, § 1o, e 20, caput do mesmo diploma legal (a saber, a substituição do produto, a restituição da quantia paga, o abatimento proporcional do preço e a reexecução do serviço), não se confundindo com o prazo prescricional a que se sujeita o consumidor para pleitear indenização decorrente da má-execução do contrato. E, à falta de prazo específico no CDC que regule a hipótese de inadimplemento contratual – o prazo quinquenal disposto no art. 27 é exclusivo para as hipóteses de fato do produto ou serviço – entende-se que deve ser aplicado o prazo geral decenal do art. 205 do CC/02.”

Superada essa questão, em relação às perdas e danos, após detida análise dos autos, verifico que foi determinada a realização de perícia pelo juízo, constando no laudo pericial a seguinte conclusão
:

“
5. CONCLUSÃO

Os serviços de destelhamento e telhamento utilizados para reparar as patologias existentes nos galpões propiciaram o surgimento de infiltrações de água pelo telhado.

Aliado a este fato, as coberturas periciadas, na data de vistoria in situ, estavam em desconformidade com o prescrito pela norma técnica ABNT NBR 14331-2009 – “Alumínio e suas ligas – Telhas e acessórios – Requisitos, projeto e instalação”.

Desse modo, o resultado do somatório destes fatores é que o desempenho para quais as coberturas foram projetadas não está sendo alcançado, existindo as infiltrações de água pelo telhado, bem como a redução da vida útil. Assim, deve-se proceder à substituição das telhas que compõem o telhado por novas telhas e sendo instaladas conforme recomendações da ABNT NBR 14331-2009 e demais normas pertinentes.

Dessa forma, esse Perito conclui que, mesmo apresentando desempenho insatisfatório, o Requerente usufruiu da cobertura por aproximadamente 7 anos. A vida útil de uma cobertura nova e instalada adequadamente é de 20 anos (conforme o livro Engenharia de Avaliações, 2007), restando assim 13 anos de utilização.

Portanto, o valor referente à realização deste serviço foi depreciado considerando a vida útil de 20 anos, idade aparente de 7 anos e o resultado obtido foi de R$ 339.153,15 (trezentos e trinta e nove mil, cento e cinquenta e três reais e quinze centavos)
.” (id. 133086387, p. 2 - negritei)

Ressalto que o laudo pericial foi homologado em 15.08.2018 (id. 133086387, p. 49/50).

Assim, restou evidenciada a ocorrência de ato ilícito passível de indenização, devendo a ré ressarcir ao autor a quantia de R$ 339.153,15 (trezentos e trinta e nove mil, cento e cinquenta e três reais e quinze centavos), apontada no laudo pericial.

À vista disso, atento aos predicados do ônus da prova, reafirmo que a rigor da divisão estabelecida pelo art. 373, inc. I e II, do diploma processual civil e a questão a ser tratada com base no Código de Defesa do Consumidor, no tocante à inversão do ônus da prova descrita no art. 6o, inc. VIII, do CDC, bem como para alforriar a ré, existe uma condição indispensável estabelecida no inc. II, do §3o, do art. 14, da mesma lei de regência, isto é, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, situação que não restou demonstrada nos autos após regular instrução do feito em sede de primeiro grau de jurisdição.

(...)

Destarte, restando incontroverso nos autos, repiso, que os aviários em questão padecem de vício de construção, cuja responsabilidade é da construtora ré, por certo que caracteriza ato ilícito, implicando em grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, gerando a obrigação de indenizar, em conformidade com o disposto nos arts. 186 e 927, do C. Civil.

Por conseguinte, no tocante ao dano moral, com a devida vênia, entendo que a d. magistrada não agiu com o costumeiro acerto ao rejeitar o pedido, pois, resta patente a responsabilidade civil da construtora pelo defeito apresentado no aviário, de modo que a r. sentença deve ser reformada também neste ponto.

(...)

Destarte, restando incontroverso nos autos, repiso, que os barracões em questão padecem de vício de construção, cuja responsabilidade é da construtora ré, por certo que caracteriza ato ilícito, implicando em grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, gerando a obrigação de indenizar, em conformidade com o disposto no art. 927, do C. Civil.

Logo, o dano moral por si só não requer prova, até porque sua exigência descaracterizaria seu propósito que é o de ressarcir aquilo que não é material e por isso também não pode ter valor categoricamente estipulado.

Nessa seara, é de clareza solar que restou comprovado na demanda, que a conduta adotada pela empresa ré, ora apelada, restou acometida de abuso e importou em supressão de direitos básicos do consumidor, resultando na existência de ato ilícito apto a ensejar reparação por dano extrapatrimonial.

Vislumbro, dessa forma, o nexo de causalidade entre a conduta da construtora e o resultado lesivo dela decorrente, implicando na responsabilidade civil da apelada.”
(id. 143805153 – grifei e negritei)

À vista disso, resta evidente a ausência de omissão e obscuridade no v. acórdão, pois, restou suficientemente fundamentado que a condenação em perdas e danos fora fixada de acordo com o laudo pericial homologado pelo juízo, sendo que eventual irresignação em relação ao seu conteúdo deveria ter sido alegada no momento oportuno.

Ademais, no tocante ao acolhimento do pedido alternativo do embargado, para a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, a embargante sustenta que deve ser mantida a decadência, contudo, conforme a jurisprudência do c. STJ, quando a pretensão do autor é de natureza indenizatória, ou seja, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios na obra, não há incidência de prazo decadencial.

Além disso, esclareço à embargante que o art. 1.013, §§3o e 4o, do CPC, dispõe acerca da possibilidade de o tribunal analisar o mérito da ação quando o processo estiver em condições de julgamento, conforme se verificou na espécie.

Portanto, se com tal conclusão a parte discorda, não é em sede de embargos de declaração que deve manifestar seu inconformismo, porque este recurso não se presta a tal finalidade.

Quanto ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados, bem como tendo o v. acórdão apreciado os fatos apresentados e as razões pelas quais se chegou a tal julgamento, ficam plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Além disso, cumpre destacar que o art. 1.025, do CPC, prevê:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Por fim, no tocante ao pedido de aplicação da multa prevista no art. art. 1.026, §2o, do CPC, esclareço ao embargado que tal penalidade somente tem lugar nos casos em que os embargos de declaração forem manifestamente protelatórios, o que não se observou na espécie.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

Cuiabá, 26 de outubro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2022