Tribunal: TJMT
Processo: 1021039-24.2021.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-18

Ementa:
EMENTA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE – UNIMED - CONTRATO – ROL DAS DOENÇAS – ASPECTO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Decisão por maioria, vencida a relatora. Relatora Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO. Redator Designado Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.
(1) – O Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social é aplicado aos contratos de plano de a saúde, a rigor do prescrito na Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Neste viés, possui o consumidor uma série de direitos impostergáveis e, desta forma, a interpretação de contratos desta natureza deve ser vista de forma mais favorável ao consumidor.
(2) – Desta forma, a considerar que quando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4a da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato’.
(3) – Assim, ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses.'
(4) – Por tais aspectos, filiando-me a corrente adotada por parte do colendo STJ, o rol estabelecido pela ANS deve ser meramente exemplificativo. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021039-24.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Práticas Abusivas, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), M. A. D. S. S. - CPF: 090.319.781-24 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), JOSE KROMINSKI - CPF: 539.869.709-91 (ADVOGADO), VALDENIR ELIAS DE SOUZA - CPF: 920.818.781-00 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o. VOGAL (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO).

E M E N T A

EMENTA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE – UNIMED - CONTRATO – ROL DAS DOENÇAS – ASPECTO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Decisão por maioria, vencida a relatora. Relatora Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO. Redator Designado Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

(1) – O Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social é aplicado aos contratos de plano de a saúde, a rigor do prescrito na Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Neste viés, possui o consumidor uma série de direitos impostergáveis e, desta forma, a interpretação de contratos desta natureza deve ser vista de forma mais favorável ao consumidor.

(2) – Desta forma, a considerar que
quando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4a da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato’.

(3) – Assim,
‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses.'

(4) – Por tais aspectos, filiando-me a corrente adotada por parte do colendo STJ, o rol estabelecido pela ANS deve ser meramente exemplificativo. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da decisão proferida nos autos d
a
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido Liminar e Indenização por Danos Morais no
1037442-42.2021.811.0041
,

ajuizada por
M.A.D.S.S., representado pelo seu genitor VALDENIR ELIAS DE SOUZA
, que concedeu a tutela de urgência para determinar que a requerida autorize ou custeie o tratamento do autor consistente em:

- Psicologia Infantil, baseada no Modelo Denver de Intervenção precoce (20h semanais, na Equipe Evoluir);

- Fonoaudiologia com ênfase em linguagem (2h semanais, na Equipe Evoluir);

- Terapia ocupacional com ênfase em integração sensorial (12h semanais, na Clínica Espaço Sensorial);

- Equoterapia (1h semanal, no Rancho Raça Forte, ou Sociedade Hípica Cuiabana);

- Musicoterapia (1h semanal, na Equipe Evoluir);

- Psicomotricidade (1h semanal, na Equipe Evoluir) e

- Psicopedagoga (2h semanais, na Equipe Evoluir ou Clínica Espaço Sensorial).

Para o caso de descumprimento da determinação, fixou multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a 60 (sessenta) dias - ID no 110222997.

Sustenta a operadora de plano de saúde, em suma, que a decisão merece ser reformada, pois prolatada em afronta aos normativos legais aplicáveis à espécie, fundada em premissa equivocada e suscetível de lhe causar danos graves e de difícil reparação.

Alega que não possui obrigação legal, sequer contratual, de arcar com o tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde, mormente pelo fato de inexistirem estudos baseados em medicina de evidência que demonstrem a eficácia e superioridade do tratamento em relação às terapias pelo método convencional.

Assegura que as terapias pretendidas possuem caráter eletivo, portanto, não se enquadram nos conceitos de urgência e emergência trazidos no art. 35-C da Lei 9.656/98, de modo que não restam caracterizados,
in casu
, os requisitos do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo que justifiquem a concessão da tutela de urgência ao autor, ora agravado.

De igual modo, ressalta que não assiste ao agravado o requisito da probabilidade do direito, pois disponibiliza profissionais altamente capacitados nas áreas de psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional, ressaltando, contudo, que não está obrigada a custear tratamentos baseados em terapias alternativas e com especialistas da escolha do agravado.

Afirma que o magistrado
a quo
fundamenta o deferimento da tutela de urgência apenas na existência da relação jurídica entre as partes e na prescrição médica, todavia, o contrato de prestação de serviços de saúde não confere ao usuário cobertura ampla e irrestrita, devendo ser observadas as cláusulas pactuadas.

Assevera que a cobertura de tratamentos/procedimentos deve ater-se aos limites estabelecidos contratualmente, notadamente porque tais contratos se submetem à Lei 9.656/98 e às normas da ANS e são claros ao dispor que somente serão cobertos os tratamentos constantes da lei e inseridos no rol da ANS, conforme se vê da cláusula VIII do contrato.

Defende o caráter taxativo do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS, a teor de julgados recentes do STJ, ressaltando que coberturas extras ao previsto no rol da ANS somente são possíveis quando há uma contratação adicional por parte do consumidor, conforme estabelece o art. 35-F da Lei 9.656/98, contratação adicional esta que não fora levada a termo no caso dos autos.

Destaca que as cláusulas contratuais pactuadas são claras e de fácil compreensão, portanto, em consonância com o que dispõe a norma consumerista, não havendo que se falar em abusividade ou nulidade do contrato firmado entre as partes da demanda.

Conclui dizendo que possui em sua rede credenciada profissionais da psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional aptos a fornecer o tratamento do agravado pelo método convencional, e os métodos pretendidos com ABA/DENVER, Integração Sensorial, Musicoterapia e Equoterapia não estão previstos no rol da Agência Nacional de Saúde, portanto, não está obrigada ao seu custeio.

No mais, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, no mérito, pelo provimento do recurso.

Alternativamente, pleiteia, caso mantida a obrigatoriedade dos tratamentos, seja a obrigação nos limites do contrato e da legislação de regência, mediante reembolso ao agravado dos valores pelos quais estaria obrigada se fosse pagar a um prestador conveniado, observando o teto máximo da tabela estabelecido para tratamento pelos métodos convencionais.

A liminar recursal foi indeferida (ID no 110664469).

Não foram prestadas as informações.

Em contraminuta (ID no 112005950), a parte agravada pugna pelo desprovimento do recurso da operadora de plano de saúde.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça, da lavra da douta Procuradora Mara Lígia Pires de Almeida Barreto
, pelo desprovimento do recurso da agravante - ID no 117433450.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência, deve ser analisada a presença, concomitante, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,

caput
, do CPC/15.

No caso dos autos, em que pese a relevância do tratamento pretendido pelo menor/agravado para melhoria de sua qualidade de vida, ao menos por ora, nessa via de cognição sumária, própria do agravo de instrumento, não se vislumbra a probabilidade do direito vindicado.

Isto porque, ainda que se considere a gravidade da patologia a qual se encontra acometida a parte agravada (Transtorno do Espectro Autista - TEA), não se pode, contudo, impor à agravante que autorize/custeie o tratamento multidisciplinar com
profissionais da psicologia, especialista em método
ABA; fonoaudiologia, com ênfase em linguagem; terapia ocupacional com ênfase em integração sensorial; equoterapia; musicoterapia, psicomotricidade e psicopedagogia
, mormente em razão de que tais especialidades não estão previstas no contrato e sequer constam do Rol de Procedimentos e Eventos no 465/2021 da ANS.

A par disso,
me rendendo a posicionamento recente do STJ que, em
overruling,
sufragou o entendimento pela taxatividade do rol de coberturas mínimas definido pela ANS, de se concluir que não há ilicitude na negativa de custeio dos tratamentos vindicados pelo autor, notadamente quando a restrição encontra amparo nos normativos da ANS e em decisões recentes da colenda Corte do STJ.

Nesse sentido, a Quarta Turma do STJ tem assim decidido:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE.EXPRESSO RECONHECIMENTO NA EXORDIAL DE QUE O AUTOR JÁ SE SUBMETE/SUBMETEU ÀS "TERAPIAS CONVENCIONAIS". REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE AMPLA LISTA DE TERAPIAS QUE NEM SEQUER INTEGRAM O ROL (MUSICOTERAPIA, EQUOTERAPIA, FONOTERAPIA COM MÉTODO PECS E TEACHH, MÉTODO ABA, PSICOPEDAGOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL, PSICOMOTRICIDADE COM MÉTODO INTEGRACÃO SENSORIAL E HIDROTERAPIA). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, CONFORME RECONHECIMENTO EXPRESSO NA INICIAL E PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. COBERTURA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA.ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR REQUERIDO PELO USUÁRIO, COM BASE NA PRESCRIÇÃO DE SEU PRÓPRIO MÉDICO, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO EVENTUAL CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL. DESARRAZOABILIDADE.

1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n.9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amicicuriae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -,
este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4o, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1o do art. 1o dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos.
3. Como também salientado no precedente invocado, não se pode deixar de considerar que a observância ao rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para viabilizar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.
Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo", violar a tripartição de poderes e, reflexamente, impedir o acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.
4. O menoscabo de "tais aspectos bem como a própria imposição pelos juízos de coberturas que não têm amparo na legislação vigente geram, muitas vezes, externalidades positivas para os consumidores e negativas para as operadoras de planos privados de assistência à saúde, resultando em distorções nos custos dos planos e, principalmente, nos seus cálculos e estudos atuariais, impondo o oferecimento ao mercado de planos mais caros, que acabam restringindo o acesso de muitos consumidores a este mercado" (SILVA, José Luiz Toro da. Os limites ao poder de regular os planos privados de assistência à saúde. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p. 168). Com efeito, conforme alinhavado em bem recente julgamento, pelo Plenário do STF, em sede de repercussão geral, do RE 948.634/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, é imperioso observar que, "sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente". 5. Por um lado, em situações que desbordam das coberturas contratuais,
entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o beneficiário vindique acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano
(MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine (Orgs.).Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Por outro lado, o fato de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do acordo. Cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: QuartierLatin. Ed. n. 1, 2017, p.122-126).6. Agravo interno não provido
."(STJ - AgInt no REsp 1882494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020) g.n.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PREVISÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À LIMITAÇÃO DAS SESSÕES DE TERAPIA E COPARTICIPAÇÃO. RESP N. 1.733.013/PR. RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ELABORAÇÃO DE NOTA TÉCNICA. DECISÃO MANTIDA. 1. No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020),
a Quarta Turma mudou o entendimento do órgão julgador ("overrruling") quanto ao tema, concluindo que "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
". 2. "Como não houve instrução processual, a tornar, no caso concreto, temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência do pedido exordial, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico do Tribunal de origem), se possa aferir os fatos constitutivos de direito da parte autora - à luz dos preceitos de Saúde Baseada em Evidências, tomando-se em conta o rol da ANS" (AgInt no AREsp n. 1.430.905/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento
." (STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1596746/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) g.n.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO. ILEGALIDADE. 1. Por um lado, cumpre observar que a tese de que o material tem cobertura no rol da ANS não encontra amparo no apurado pelas instâncias ordinárias - que perfilhou o temerário entendimento de que, em todas as hipóteses, havendo expressa indicação do médico assistente da própria parte autora, é sempre abusiva a negativa de cobertura de custeio, ainda que sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS -, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Por outro lado, na própria exordial o recorrente admite que não optou por promover a adaptação de seu contrato à Lei n. 9.656/1998 - o que, evidentemente, imporia majoração da mensalidade, conforme atos infralegais da ANS que normatizam a operação -, malgrado vindique compensação por danos morais em vista da recusa à cobertura de materiais que não têm cobertura contratual. 2. A boa-fé objetiva restringe o exercício abusivo de direitos, impondo que as partes colaborem mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato - que não é um mero instrumento formal de registro das intenções -, e também encontra a sua vinculação e limitação na função econômica e social do contrato, visando a fazer com que os legítimos interesses da outra parte, relativos à relação econômica nos moldes pretendidos pelos contratantes, sejam salvaguardados (TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38-39).
Com efeito, "havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais
" (AgInt no AREsp 1412367/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020). 3. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art.2o da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 4. Agravo interno não provido
. (STJ - AgInt no REsp 1779763/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020) g.n.

Não se desconhece que os contratos de planos de saúde envolvem típica relação de consumo, portanto, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35-G da Lei no 9.656/98,
in verbis
:

Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990.

Entretanto, a circunstância de os contratos de saúde suplementar se sujeitarem à mencionada norma não significa, necessariamente, que a cobertura de tratamentos e/ou procedimentos reivindicados pelos usuários deva extrapolar os limites do que fora acordado, sob pena de resultar em evidente desequilíbrio contratual em detrimento da operadora com reflexos aos demais aderentes do plano de saúde.

Nesse sentido, essa é a redação do art. 35-F do mesmo regramento citado acima:

Art. 35-F
. A assistência a que alude o art. 1
o
desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde,
observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes
.
g.n.

Com efeito, do contrato entabulado entre UNIMED FEDERAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO CUIABÁ e a ASSOCIAÇÃO DOS SARGENTOS, SUBTENENTES, OFICIAIS ADM. E ESPECIALISTAS ATIVOS E INATIVOS PM/BM-MT em data de 01/09/2011 - PLANO AMBULATORIAL, HOSPITALAR COM OBSTETRÍCIA, de titularidade do genitor do menor, VALDENIR ELIAS DE SOUZA,
em cláusula redigida de forma clara e de fácil compreensão, conforme determina o
§4o do art. 54 do CDC, d
as
cláusulas VI e VII
se observa (ID no 110228950 pag. 45/50)
:

Desse modo, se do contrato firmado entre as partes se extrai que a contratante se obriga ao custeio dos tratamentos e procedimentos constantes do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e, se os tratamentos/terapias pleiteadas pelo agravado não constam do referido rol, forçoso reconhecer que a probabilidade do direito, à espécie, milita em favor da agravante.

De fato, a requerida agravante não se nega, e nem poderia fazê-lo, a autorizar os tratamentos com os especialistas em
psicologia, fonoaudiologia e terapeuta ocupacional
, conforme se denota do informativo enviado ao titular do plano, no ID no 110222992.

Entretanto, não tem a agravante a obrigatoriedade de disponibilizar em sua rede de credenciados, profissionais especialistas nas terapias nos moldes ora pleiteados pelo agravado, muito menos de custear o tratamento nas clínicas médicas de sua escolha.

Desta feita, não se evidencia na hipótese dos autos, ao menos por ora, nesta via estreita do recurso de agravo de instrumento, a presença cumulativa dos requisitos do art. 300,
caput
, do CPC/15, devendo ser reformada a decisão singular que deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência ao agravado.

Corroboram o entendimento os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA REPARADORA - EXCESSO DE PELE PÓS BARIÁTRICA - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. - Exige-se para o deferimento da tutela liminar fundada na urgência a existência de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". - Os requisitos devem ser demonstrados de forma cumulativa e, na ausência de demonstração do perigo de risco, não cabe o deferimento da tutela da urgência
. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.131454-1/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2019, publicação da súmula em 21/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INDEFERIMENTO MANTIDO. I. De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. II. No caso concreto, porém, em sede de cognição sumária, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, uma vez que não foi acostado qualquer laudo médico indicando a necessidade de realização da cirurgia reparadora, de forma urgente. Outrossim, a tutela de urgência foi indeferida porque o médico assistente da autora não é credenciado à operadora do plano de saúde, o que sequer foi objeto de insurgência na petição inicial do presente recurso. III. Ademais, em se tratando de tutela de urgência, o ônus da prova compete à agravante. Assim, em que pese a aplicação do Código de Defesa ao Consumidor aos planos de saúde, inclusive, sendo editada a Súmula 608, do STJ, deve ser mantida a decisão agravada, tendo em vista inexistir elementos autorizadores para o deferimento da tutela. AGRAVO DESPROVIDO
". TJRS - Agravo de Instrumento No 70081119869, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em: 28-08-2019)

De todo o exposto, com essas considerações, deve ser dado provimento ao recurso da agravante, para desobrigá-la do custeio dos profissionais especialistas nos métodos pretendidos pelo agravado, em razão da ausência de cobertura contratual e por não constar do rol de coberturas mínimas da ANS elencadas na RN no 465/2021, a qual, a meu ver, possui caráter taxativo.

Contudo, optando o agravado por realizar os procedimentos com profissionais não credenciados ao plano de saúde, a cobertura/custeio pela operadora deverá se limitar ao efetivamente contratado, conforme cláusula de coparticipação e em consonância com o estabelecido pelo art. 16, inciso VIII, da Lei 9.656/98,
in verbis
:

Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1
o
do art. 1
o
desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:
(Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001)

[...]

VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de coparticipação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica;
(Redação dada pela Medida Provisória no 2

Aliás, em julgamentos recentes, sob o rito dos recursos repetitivos, a Segunda Seção do STJ fixou a tese de que, nos contratos de plano de saúde não é abusiva a cláusula de coparticipação expressamente ajustada e informada ao consumidor, conforme
TEMA 1.032
, tirado do

REsp. no 1.755.866/SP e REsp. no 1.809.486/SP.

Por fim, vale destacar que, de acordo com a Resolução no 469 de julho/2021, que atualizou a RN 465/2021, a ANS apresenta novo rol de cobertura mínimas obrigatórias, garantindo aos Portadores do Espectro Autista (TEA) o direito a número ilimitado de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos.

Ante o exposto, com estas considerações, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento ao recurso
da agravante para indeferir a tutela pleiteada pelo agravado, com a ressalva de que, caso opte pela continuidade das terapias com profissionais não credenciados ao plano de saúde, estas devem se limitar ao período e valor efetivamente contratado, conforme cláusula de coparticipação.

É como voto.-

V O T O V E N C E D O R

Voto do 1o Vogal.

Colenda Câmara.

Peço a vênia à eminente Desembargadora Relatora. Como é de conhecimento desta Câmara, tenho entendimento contrario e, neste contexto, entendo que o rol é meramente exemplificativo.

Faço isto pelos seguintes aspectos.

Em primeiro aspecto porque diviso que este contrato, por sua essência e natureza, é albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social (artigo 1o da Lei 8.078/90).

Em relação à Lei 9656/98, que trata da matéria, já está consolidada a Súmula 608 – ‘Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por autogestão.

E, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, não se pode ignorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6o - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

E, caindo como uma pá de cal para afastar a possibilidade de aplicação da ‘pacta sunt servanda’, temos que a cláusula contratual, da forma feita, é complemente difícil de interpretação para o leigo e, neste aspecto, não se pode fazer vistas grossas ao que dispõe o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor.

'Art. 46 – Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão do seu conteúdo ou alcance.'

Desta forma, na conjugação dos dispositivos citados acima e instituídos pelo CDC, na defesa dos consumidores, chega-se a uma inarredável conclusão – SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECÍFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO e, neste viés, é que, mudando de opinião, chegar à conclusão que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo. Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que ‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei. (inciso II, art. 5o, CF).

Assim, somando-se a responsabilidade objetiva do plano de saúde, por conta e risco, ao não elaborar um contrato onde espanca todas as duvidas do consumidor, na situação, deve ser aplicada em favor do HIPERSUFICIANTE.

Isto porque, não se pode olvidar o estabelecido no artigo 6o da Lei de Introdução ao Código Civil – ‘Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum’.

E, na espécie, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema ‘Quando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4a da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato’ (sic)

Por sua vez, temos que a Lei 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei 9656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e ninguém escolhe qual a doença que, no futuro, poderá ter, tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo. Neste patamar, riscos pelo negócio assumido, égide da responsabilidade objetiva, o que não está escrito expressamente no contrato a respeito de sua exclusão, entende-se, incluído.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas. Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4o da Lei 9.656/98, fazê-lo.

Como bem observou AURISVALDO MELO SAMPAIO: ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esse limite discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses (O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo, São Paulo, RT, 2010, pag. 267).

Desta forma, o CDC não revogou lei alguma, trata-se de um comando legal novo, instituído por determinação constitucional e foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem publica e interesse social (art. 1o) está atrelado no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4o, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6o do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC), fins sociais da norma (art. 5o LICC).

E, para aplacar qualquer dúvida, o CDC, lei especial, foi criada da semente jurídica constitucional (artigo 170, inciso V) e, neste viés, está hierarquicamente superior aos próprios comandos das Leis infraconstitucionais que disciplinam esta situação e citadas linhas anteriores.

Como bem advertiu MARCELO SODRÉ: ‘as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação a demais leis especiais’. (Planos de Saúde; a ótica na proteção do consumidor, 4a. Edição, THOMSON REUTERS BRASIL, 2019, pag. 160 e 165)’.

Forte nos argumentos acima, conheço do recurso, mas lhe nego provimento.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2a VOGAL)

Acompanho o voto do Desembargador Sebastião de Moraes Filho.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2022