Tribunal: TJMT
Processo: 1007692-89.2021.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - UTILIZAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA PARA JUSTIFICAR O REGIME INICIAL FECHADO CARACTERIZARIA BIS IN IDEM - PEDIDO DE REGIME SEMIABERTO -MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - ÓBICE LEGAL AO SEMIABERTO - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SEJA SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO - JULGADO DO STJ - OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADA - POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ - REGIME FECHADO CONSERVADO - RECURSO DESPROVIDO.
Os maus antecedentes e a reincidência constituem óbice legal ao regime semiaberto (CP, art. 33, § 2o, ‘b’), ainda que a pena privativa de liberdade seja superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão (STJ, AgRg no HC 677691/SP).
O c. STJ firmou posição jurisprudencial no sentido de que não configura ofensa ao princípio do non bis in idem a consideração dos maus antecedentes e da reincidência para elevar a reprimenda, na primeira e segunda fases, e fixar o regime mais gravoso para início de cumprimento da reprimenda “por serem institutos diversos e decorrerem de expressa previsão legal constante dos arts. 59 e 68, bem como do art. 33, respectivamente, todos do Código Penal" (AgRg no HC n. 497.220/SC; AgRg no AREsp 1879859/MG; AgRg na PET no HC 715.119/SP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007692-89.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LEANDRO ALBERTO FERNANDES DOS REIS - CPF: 734.239.631-15 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MOISES SANTOS CONCEICAO - CPF: 689.096.671-68 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE LUCAS CAMPOS DE MAGALHAES - CPF: 044.469.931-78 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - UTILIZAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA PARA JUSTIFICAR O REGIME INICIAL FECHADO CARACTERIZARIA
BIS IN IDEM
- PEDIDO DE REGIME SEMIABERTO -
MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - ÓBICE LEGAL AO SEMIABERTO - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SEJA SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO - JULGADO DO STJ - OFENSA AO PRINCÍPIO DO
NON BIS IN IDEM
NÃO CONFIGURADA - POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ

- REGIME FECHADO CONSERVADO -
RECURSO DESPROVIDO.

Os maus antecedentes e a reincidência constituem óbice legal ao regime semiaberto (CP, art. 33, § 2o, ‘b’), ainda que a pena privativa de liberdade seja superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão (STJ, AgRg no HC 677691/SP).

O c. STJ firmou posição jurisprudencial no sentido de que não configura ofensa ao princípio do
non bis in idem
a consideração dos maus antecedentes e da reincidência para elevar a reprimenda, na primeira e segunda fases, e fixar o regime mais gravoso para início de cumprimento da reprimenda
“por serem institutos diversos e decorrerem de expressa previsão legal constante dos arts. 59 e 68, bem como do art. 33, respectivamente, todos do Código Penal"
(AgRg no HC n. 497.220/SC; AgRg no AREsp 1879859/MG; AgRg na PET no HC 715.119/SP).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1007692-89.2021.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): LEANDRO ALBERTO FERNANDES DOS REIS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por LEANDRO ALBERTO FERNANDES DOS REIS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá [Especializada em Delitos de Tóxicos], nos autos de ação penal (NU 1007692-89.2021.8.11.0042), que o condenou por tráfico de drogas a 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 118296020).

O apelante sustenta que a utilização dos maus antecedentes e da reincidência para elevar as penas e justificar o regime inicial fechado caracterizaria
bis in idem
.

Pede o provimento para que seja estabelecido o regime inicial semiaberto (ID 118296034).

A 11a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 118296039).

A i. 1a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - CONDENAÇÃO NAS PENAS DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 C/C ARTIGO 61, I, DO CP - ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - PENA FIXADA EM 6 ANOS DE RECLUSÃO, RÉU REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS -

SITUAÇÃO DIVERSA DAS TRATADAS PELAS SÚMULAS 719 DO STF E 269 DO STJ - PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.
”
(Jorge da Costa Lana, procurador de Justiça - ID 119254492)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
No dia 13 de maio de 2021, por volta das 18h30min, na Av. Coronel Escolástico, Centro, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado LEANDRO ALBERTO FERNANDES DOS REIS, vulgo ‘Mussum’, foi preso em flagrante delito, por trazer consigo e ter em depósito drogas, destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...]

Assim que os usuários se deram conta da presença da polícia no local, eles começaram a se afastar do denunciado, tomando rumo ignorado; todavia, o denunciado LEANDRO permaneceu no local. Em seguida foi realizada a abordagem e a revista pessoal em LEANDRO, ocasião na qual os policiais localizaram no colchão, em que o denunciado estava sentado, 13 (treze) porções de substância análoga a maconha e, em sua cintura, uma sacola plástica contendo 20 (vinte) porções de substância análoga a pasta-base, bem como a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), em dinheiro. [...]

Pelo exposto, o Ministério Público denuncia LEANDRO ALBERTO FERNANDES DOS REIS, vulgo ‘Mussum’, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06 c/c art. 61, inciso I, do Código Penal [
...].
”
(Natanael Moltocaro Fiúza, promotor de Justiça – ID 118295982)

O Juízo singular dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] Diante o exposto, PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o acusado LEANDRO ALBERTO FERNANDES DOS REIS, [...], pela prática delitiva capitulada no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 e artigo 61, I, do Código Penal.

Primeira fase: [...]

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta duas condenações com trânsito em julgado por crimes praticados anteriormente aos presentes.

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes uma, das duas condenações, sendo ela referente aos autos de no 0002472-97.2014.811.0042.

Por oportuno, friso que a segunda condenação (autos de no 0000299- 04.2019.811.0042), será valorada na segunda fase, a fim de evitar o bis in iden. [...]

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda fase: Não há atenuante a ser considerada. Lado outro, reconheço a circunstância agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em dos antecedentes criminais, onde comprova que o acusado registra uma segunda condenação[1].

Em vista disso, MAJORO a pena em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, de modo que encontro a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Terceira Fase: [...] No presente caso, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido, vejo que o acusado se dedica à atividade criminosa, isto porque já possui duas condenações transitadas em julgado, consoante o fundamentado na Primeira e Segunda Fase da dosimetria. Com isso, entendo que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz em práticas delitivas, motivo que enseja na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de LEANDRO ALBERTO FERNANDES DOS REIS, vulgo ‘Mussum’, [...], no patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando as duas condenações anteriores do réu, FIXO o regime prisional de início em FECHADO [
...].”
(Renata do Carmo Evaristo Parreira, juiz de Direito – ID 118296020)

Pois bem.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, ao considerar desfavorável os antecedentes.

O apelante, à época do fato [13.5.2021], posuía condenação definitiva por receptação, a 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, com trânsito em julgado no dia 9.6.2016 (SEEU 0028217-85.2016.8.11.0042), a caracterizar os maus antecedentes.

Anote-se que o aumento de pena-base em 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa afigura-se mais benéfico que a fração de 1/6 (um sexto) usualmente adotada pelo c. STJ (STJ, AgRg no AREsp 2036996/SP – Relator: Min. João Otávio de Noronha -11.3.2022).

Assim sendo, impõe-se preservar a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, a agravante da reincidência (CP, at. 61, I) reconhecida pelo Juízo singular [condenação por furto qualificado a 8 (oito) meses de reclusão, cuja sentença transitou em julgado em 26.4.2019] autoriza a elevação da reprimenda para
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa (STJ, AgRg no HC 688.632/RS - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 11.3.2022).

Quanto à minorante do tráfico privilegiado, revela-se inaplicável por não estar preenchido o requisito legal da primariedade (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), visto que o apelante registra duas
condenações definitivas
por receptação e furto qualificado, transitadas em julgado nos dias 9.6.2016 e 26.4.2019 (SEEU 0028217-85.2016.8.11.0042).

Segue-se diretriz jurisprudencial do c. STJ:

“A reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário.”
(HC no 393.862/DF – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 2.10.2017)

Desse modo, conserva-se a pena definitiva do apelante em
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em relação ao regime, os maus antecedentes e a reincidência constituem óbice legal ao semiaberto (CP, art. 33, § 2o, ‘b’), ainda que a pena privativa de liberdade seja superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão.

Nesse sentido, destaca-se julgado do c. STJ:

“
Na hipótese, embora [...] a sanção tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8, o regime fechado mostra-se adequado e suficiente por expressa previsão legal, diante da reincidência do paciente, nos termos dos arts. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal
.” (AgRg no HC 677691/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 4.10.2021)

Por outro lado, o c. STJ firmou posição jurisprudencial no sentido de que não configura ofensa ao princípio do
non bis in idem
a aferição dos maus antecedentes e da reincidência para elevar a reprimenda, na primeira e segunda fases, respectivamente, bem como para fixar o regime mais gravoso para início de cumprimento da reprimenda
“por serem institutos diversos e decorrerem de expressa previsão legal constante dos arts. 59 e 68, bem como do art. 33, respectivamente, todos do Código Penal"
(AgRg no HC n. 497.220/SC – Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro – 22.10.2019; AgRg no AREsp 1879859/MG – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 22.10.2021; AgRg na PET no HC 715.119/SP – Relator: Min. Jesuíno Rissato [Des. convocado do TJDFT] – 14.3.2022).

Logo, o regime inicial fixado pelo Juízo singular há de ser conservado.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas

DES
PROVIDO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022