Tribunal: TJMT
Processo: 1000697-55.2022.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-02-26

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL CONTRA DECISÃO QUE ALTEROU O ÍNDICE PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – FRAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA – RETIFICAÇÃO DO INDÍCE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL DOS DELITOS NÃO EQUIPARADOS A HEDIONDO – POSSIBILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
À luz da revogação do § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações anteriores por crimes comuns.
O condenado por crimes comuns e equiparado a hediondo deve cumprir separadamente os requisitos objetivos exigidos para a progressão de regime e para o livramento condicional, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000697-55.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[LUIZ CARLOS PINTO DA CRUZ - CPF: 004.888.181-33 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL CONTRA DECISÃO QUE ALTEROU O ÍNDICE PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – FRAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA – RETIFICAÇÃO DO INDÍCE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL DOS DELITOS NÃO EQUIPARADOS A HEDIONDO
– POSSIBILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

À luz da revogação do § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações anteriores por crimes comuns.

O condenado por crimes comuns e equiparado a hediondo deve cumprir separadamente os requisitos objetivos exigidos para a progressão de regime e para o livramento condicional, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo em execução penal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0001706-85.2009.8.11.0045 – Código n. 31636, que reconheceu a aplicação retroativa da Lei n. 13.964/19 para crimes comuns e hediondos, fixando o patamar de 40% para a progressão de regime quanto ao crime de tráfico de drogas e 2/3 para o livramento condicional sobre todas as condenações executadas.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, aduzindo que, para a consecução da futura progressão de regime em relação à condenação por delito equiparado a hediondo deve ser aplicada a fração de 3/5, que equivale a 60% da pena, haja vista a reincidência do agravado, ainda que não seja específica, nos termos do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90.

Ademais, ressalta que o magistrado
a quo
se equivocou ao fixar a fração de 2/3 para o livramento condicional em relação a todas as condenações, inclusive para as referentes a delitos comuns.

Com essas considerações, postula a retificação do cálculo de pena a cumprir, para incidir a fração de 3/5 para a progressão de regime quanto ao crime hediondo e 1/6 para os delitos comuns, inclusive o de associação para o tráfico de drogas, bem como a fração de 1/2 para o livramento condicional das condenações por crimes não hediondos (Id.

115418951, pp. 300-309).

Em suas contrarrazões, a defesa do agravado pugnou pelo provimento parcial do recurso apenas para que seja retificada a fração de progressão e do livramento condicional para as condenações relativas a crimes comuns (Id.

115418951, pp. 312-317).

Não houve retratação (Id.

115418951, pp. 318).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do recurso tão somente para retificar a fração aplicada à progressão e ao livramento condicional das condenações por crimes comuns (Id. 115978996).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Infere-se dos autos que o agravado
Luiz Carlos Pinto da Cruz

cumpre, em regime fechado, a pena unificada de
19 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão
, pelos crimes de furto qualificado, estelionato, falsificação de documento público, tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas (Id. 115418951, pp. 291-292).

Conforme extrai-se da decisão agravada, em relação ao crime de tráfico de drogas, o magistrado fixou a fração de 40% de cumprimento da pena para a futura progressão de regime, ao argumento de que a alteração efetuada no art. 112 da LEP é mais benéfica ao reeducando e deve retroagir em seu favor.

Contra essa conclusão é que se insurge o Ministério Público, afirmando que no momento da prática do crime de tráfico de drogas o agente era reincidente em crime doloso, pois ostentava condenação pelos delitos comuns, circunstância que exige a aplicação da fração de 60% de cumprimento da pena para a futura progressão regimental, inclusive porque o espírito da nova lei seria o recrudescimento das regras de progressão de regime dos apenas reincidentes.

Não obstante os referidos argumentos, é sabido que na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

(...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador
” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que, seja por desleixo ou por atecnia, o art. 112 da LEP deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime nas hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:

“VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo,
na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
,
não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Min. Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no
Habeas Corpus
n. 588.852/SP:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.210/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime
”.

No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça. Veja-se:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – ROUBOS MAJORADOS [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ÚNICA DE 60% (SESSENTA POR CENTO) SOBRE TODAS AS CONDEANÇÕES PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – ENTENDIMENTO DO STJ EM SEDE DE REPETITIVO – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ – DECISÃO MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – ACÓRDÃO DO TJDF – RECURSO DESPROVIDO.

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).
“É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.” (STJ, REsp no 1918338/MT; REsp no 1910240/MG – Tema

Repetitivo 1084).
Deve ser observada a natureza de cada condenação isoladamente para aplicação dos percentuais dispostos no art. 112 da LEP, haja vista a alteração “por completo da sistemática, introduzindo critérios [...] específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito” (STJ, AgRg no HC no 628.024/SP). Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF, RESE no 20120510091147)”
(TJMT – Agravo em Execução Penal n. 1016265-82.2020.8.11.0000, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Marcos Machado, Julgado em 10.12.2021) – destaquei.

“DIREITO PENAL – LEI DE EXECUÇÃO PENAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA – ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELO PACOTE ANTICRIME – POSSIBILIDADE – AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – AGRAVO PROVIDO – PERCENTUAL REDIMENSIONADO. O pacote Anticrime objetiva agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu. Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no art. 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal.
Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houver ou não resultado morte)
”
(TJMT – Agravo em Execução Penal n. 1017202-58.2021.8.11.0000, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Paulo da Cunha, DJe 10.12.2021) – negritei.

Assim, à luz do princípio do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime quanto ao delito de tráfico de drogas, conforme reconhecido pelo magistrado prolator da decisão agravada, razão pela qual o
decisum
deve permanecer inalterado neste ponto.

O Ministério Público pugnou ainda pela retificação do índice aplicado à progressão regimental e ao livramento condicional para as condenações pela prática de crimes comuns.

Do exame atento da decisão agravada, verifico que o magistrado
a quo
equivocadamente fixou a fração de 40% para a progressão de regime das penas relativas ao crime de associação para o tráfico de drogas e 2/3 para o livramento condicional incidente sobre a totalidade das penas unificadas nos autos, desconsiderando a natureza de cada infração praticada pelo apenado.

Conforme a pacífica jurisprudência dos tribunais superiores, os delitos de tráfico de drogas privilegiado e associação para o tráfico de drogas não são equiparados a crimes hediondos (STF,
HC
n. 118533, DJe 19.9.2016; STJ, Pet n. 11.796/DF, Terceira Seção, DJe 29.11.2016).

Assim, razão assiste ao recorrente quanto à necessidade de retificação do índice aplicado à progressão de regime da condenação referente ao delito de associação para o tráfico.

Igualmente, não obstante a pena tenha sido unificada, se aplicada a mesma fração para o livramento condicional em relação a toda a reprimenda executada, haverá a extensão do índice previsto para os crimes hediondos também aos delitos comuns, com nítido afastamento, por via judicial, da regra expressa no art. 83 do Código Penal, que determina o cumprimento de frações diversas para crimes comuns e hediondos:

Art. 83 -
O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que
:

I
- cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes
;

II -
cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso
;

III - comprovado:

a) bom comportamento durante a execução da pena;

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído;

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V -
cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Sobre o tema, colaciono os seguintes jugados deste Tribunal de Justiça. Veja-se:

“RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO QUE NÃO ACOLHEU O PEDIDO DE EXTENSÃO DA REINCIDÊNCIA À OUTRAS CONDENAÇÕES PARA O FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL – VIABILIDADE – CONDIÇÃO PESSOAL SE ESTENDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DE PRETENSÕES EXECUTÓRIOS, INDEPENDENTEMENTE DE SER RECONHECIDA NA SENTENÇA – PRECEDENTES – PEDIDO SUCESSIVO - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NAS CONDENAÇÕES POR CRIMES HEDIONDOS E 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL SOBRE AS PENAS POR CRIMES COMUNS EXECUTADAS – VIABILIDADE EM PARTE -
ADOÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PARA OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06 EM FACE DA REINCIDÊNCIA GENÉRICA E 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL SOBRE AS PENAS POR CRIMES COMUNS EXECUTADAS

- RECURSO PROVIDO. Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder ao somatório das condenações, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência). É possível o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução penal – a quem compete aferir as condições pessoais do reeducando para fixação dos critérios a serem observados para cumprimento da reprimenda e obtenção de benefícios executórios –, ainda que ela tenha sido ignorada pelo magistrado sentenciante. Precedentes do STJ. Tratando-se de reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz a quo, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime previsto nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. E,
a fração para 1/2 para fins de livramento condicional, para as penas dos crimes comuns executadas
.”.
(TJMT – AgEx N.U 1020958-12.2020.8.11.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, DJe 16.4.2021) – destaquei.

“DIREITO PENAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO QUE MODIFICOU A PERCENTAGEM – REEDUCANDO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE PENA NA TOTALIDADE DA PENA - CÁLCULO QUE DEVE SER DIFERENCIADO PARA CRIMES COMUNS E HEDIONDOS PARA FINS DE VERIFICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PENAIS - DECISÃO CORRETA – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu. Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal. Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).
É certo que, na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao reeducando
(N.U 0017024-57.2016.8.11.0015, , PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2018, Publicado no DJE 26/03/2018)”
(TJMT – AgEx N.U 1005518-39.2021.8.11.0000, Primeira Câmara Criminal, Des. Rel. Paulo da Cunha, DJe 20.8.2021).

Portanto, com as devidas vênias aos entendimentos diversos, concluo que na hipótese de soma das penas de natureza distinta, as frações de cumprimento para os benefícios penais devem ser aferidas em separado, respeitando as determinações legais.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso do Ministério Público, tão somente para determinar a retificação para o índice de 1/6 a ser aplicado à progressão regimental dos crimes não hediondos – dentre eles a associação para o tráfico –, e a correção da fração incidente quanto ao livramento condicional dos delitos comuns para 1/2.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022