Tribunal: TJMT
Processo: 1020063-17.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGA. RECURSO MINISTERIAL. PERCENTUAL DE 60% (FRAÇÃO DE 3/5) DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVADA REINCIDENTE EM CRIME COMUM. CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. LACUNA LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EM PREJUÍZO DA REEDUCANDA. HIPÓTESE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA IN BONAM PARTEM. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. DISSONÂNCIA DO PARECER DA PGJ.
- A Lei no. 13.964/2019 – “Pacote Anticrime” –, em seu art. 112, “promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos” (...)”. (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020063-17.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), AMANDA LACERDA DOS SANTOS - CPF: 039.019.081-02 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), Núcleo Criminal da Defensoria Pública de Cuiabá (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGA.
RECURSO MINISTERIAL
. PERCENTUAL DE 60% (FRAÇÃO DE 3/5) DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVADA REINCIDENTE EM CRIME COMUM. CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. LACUNA LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EM PREJUÍZO DA REEDUCANDA. HIPÓTESE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
IN BONAM PARTEM
. PRECEDENTES DO STJ.
RECURSO DESPROVIDO. DISSONÂNCIA DO PARECER DA PGJ.

- A Lei no. 13.964/2019 – “Pacote Anticrime” –, em seu art. 112,
“promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem

para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”
(...)”. (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de r
ecurso de
Agravo em Execução
Penal
manejado pelo
Ministério Público
, contra a decisão prolatada pelo
Juízo da 2a Vara de Execuções Penais de Cuiabá/MT
, nos autos do Processo Executivo de Pena no.
0015408-24.2016.8.11.0055
, em que foi deferido o pleito da Defesa e determinada a
retificação da fração atinente à progressão de regime
, uma vez que a agravada
Amanda Lacerda dos Santos

não é reincidente específica
na prática de crime hediondo ou equiparado
(ID
108278960
).

Neste grau de jurisdição, o Ministério Público aduz que a agravada
foi condenada pelo delito de Tráfico de droga privilegiado,
e, diante da sua condição de
reincidente
, deve ser aplicada a fração de
3/5 (60%)
de pena cumprida para obter a progressão de regime de cumprimento de pena (ID 108278958).

As contrarrazões são pelo
desprovimento
do recurso (ID 117787472).

Em sede de
Juízo de retratação
, foi
mantida
a decisão por seus próprios fundamentos (ID 108278964 - fl. 373).

Nesta instância, a ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
, em seu parecer, opinou pelo
provimento do recurso

ministerial
, conforme sumário que segue (ID

122596950):

“Sumário: Agravo em Execução Penal – Reeducanda que cumpre pena de 10 (dez) anos e 08 (oito) – Inconformismo ministerial – Requer a reforma da decisão que determinou a aplicação da fração de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime – Possibilidade – Agravada reincidente – A fração de 40%, prevista no inciso V da LEP, para fins de progressão de regime está reservada exclusivamente aos reeducandos primários - Reincidência comum ou específica, que impõe a aplicação de 60% (3/5) – A existência de condenação definitiva anterior, por qualquer crime, configura a reincidência prevista no artigo 112, inciso VII, da LEP, devendo incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes, independente da natureza do delito anteriormente cometido –
Pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do agravo”.

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 3 de maio de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Trata-se de
Recurso de Agravo em Execução
manejado pelo
Ministério Público
contra a decisão prolatada
pelo Juízo da 2a Vara de Execuções Penais de Criminal de Cuiabá/MT
, nos autos do Processo Executivo de Pena no.
0015408-24.2016.8.11.0055
, em que determinou a
retificação da fração atinente à progressão de regime
, uma vez que a agravada
Amanda Lacerda dos Santos
não é reincidente específica na prática de crime hediondo ou equiparado.

De acordo com o Processo Executivo de Pena,
Amanda
foi
condenada

ao cumprimento da pena unificada de 10 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, derivada de duas condenações definitivas, a saber:

1.
AP no.
0006280-77.2016.8.11.0055, pelo delito de Tráfico de Drogas Privilegiado e Posse Irregular de Arma de Fofo de Uso Permitido (art. 33, §4o da Lei de Drogas e art. 12 da Lei no. 10.826/03, à pena de 5 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 426 dias-multa, com trânsito em julgado em
6.6.2016
, e,

2.
AP no.

0004454-45.2018.8.11.0055
, pelo delito de Tráfico de drogas (
art. 33, da Lei de Drogas)
, à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 560 dias-multa, com trânsito em julgado em
2.10.2018.

Na decisão atacada, o magistrado
a quo

determinou a retificação do cálculo
penal da agravada para fazer constar, em relação
à condenação por Tráfico de drogas (
0004454-45.2018.8.11.0055)
,

a fração de 2/5
(40%) para a
progressão de regime de pena
(ID
108278960).

É contra essa decisão que o
Parquet
se insurge, alegando que, quanto à aludida condenação o magistrado de primeiro grau ignorou a condição da agravada de reincidente pela prática do crime de Tráfico de drogas privilegiado, de modo que deve incidir a fração de 3/5 (60%), na hipótese dos autos.

Sem razão,
contudo.

Com efeito, importante destacar que, recentemente, ambas as Turmas criminais da Corte Superior passaram a entender
“que a alteração realizada pela Lei n. 13.964/2019 - o chamado Pacote Anticrime - no art. 112 da Lei de Execução Penal promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”. (...)”
(AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

A Quinta Turma, que até pouco tempo resistia ao entendimento de que a lacuna normativa promovida pelo “Pacote Anticrime” deve ser interpretada em benefício do réu, curvou-se ao entendimento contrário e passou a decidir:

“(...) Em recente mudança de orientação jurisprudencial, esta egrégia Quinta Turma, por unanimidade de votos, no julgamento do HC 613.268/SP, deu provimento ao agravo regimental, concedendo
habeas corpus
de ofício para que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% para fins de progressão de regime prisional, por entender que inexiste na
novatio legis
(a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP) percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 2. Na presente hipótese, o paciente foi condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade fixada em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), delito equiparado a hediondo, na condição de reincidente não específico, portanto, cogente a concessão da ordem para que o percentual para a progressão de regime seja de 40% (ou 2/5). 3. Embargos de declaração acolhidos, para conceder a ordem, de ofício, e determinar que sejam considerados, para concessão da progressão de regime, como requisito objetivo, os percentuais estabelecidos nos incisos V e VI do art. 112 da Lei n. 7.210/84, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, conforme o caso.” (EDcl no AgRg no HC 620.439/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)

A propósito, no HC 613.268/SP mencionado no julgado acima, se consignou, que:

“(...) Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia
in bonam partem
. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e
in dubio pro reo
. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (
favorablia sunt amplianda
,
odiosa restringenda
) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86. Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020. (...)” (AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).

Não bastasse, a matéria foi afetada ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1084) – sem a aplicação da

suspensão do trâmite dos processos pendentes –, sendo que, no dia 26.5.2021, a Terceira Seção do STJ, por unanimidade, decidiu a controvérsia, assentando que
“É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”
.

Diante de tudo isso, alterei meu posicionamento acerca do tema, e amparado em decisões atuais do c.
STJ
, passei a entender que, realmente,
a
Lei no. 13.964/2019, em seu art. 112,
foi omissa ao deixar de tratar dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes em crime comum, inexistindo, atualmente, previsão legal para tais casos,
quanto ao percentual a ser adotado para a progressão de regime
. E, diante desse cenário, havendo falta de previsão legal ao caso em tela (condenado por crime hediondo ou equiparado, reincidente em crime comum), cabendo ao julgador aplicar a Lei por analogia, deverá fazê-lo em benefício do réu.

Assim, se o art. 112, VII, da LEP prevê a exigência de cumprimento da pena no percentual de 60%
“se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
, a interpretação mais adequada a ser conferida à esta expressão é a de que o percentual de 60% se reserva à pessoa condenada por crime hediondo ou equiparado e reincidente em crime dessa mesma natureza (reincidência específica).

Não é esta a hipótese dos autos, em que a agravada possui condenação por crime equiparado à hediondo (Tráfico de drogas), mas é reincidente em crime comum. Assim,
in casu
, aplica-se a fração estabelecida no art. 112, V, da LEP, de 40 %, que apesar de, igualmente, não se emoldurar ao caso da agravada (pois é destinada aos réus primários), lhe é a opção mais benéfica.

A título de informação, vê-se que a agravada foi condenada, anteriormente, pelos delitos de
Posse Irregular de Arma de Fofo de Uso Permitido e
de
Tráfico de drogas na forma privilegiada
, e, como cediço, é
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no. 118.533/MS que:

“... a Quinta e a Sexta Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, revendo posição anterior, passaram a adotar orientação no sentido de que
o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda
. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime semiaberto para início da pena reclusiva, afastado o caráter hediondo do delito (...)”.(STJ - HC: 513752 SP 2019/0160663-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/08/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019). Destaquei.

Nesse contexto, agiu com acerto o magistrado
a quo
, que adotou o percentual de 40% da pena para fins de progressão de regime sendo o apenado primário, devendo, assim, em analogia
in bonam partem
ser relativizada a exigência da primariedade, diante da falta de previsão legal à situação processual da agravante.

É, também, este o entendimento majoritário deste e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

“(...) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal. 2) Agravo desprovido(...)”. (N.U 1004476-52.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/05/2021, Publicado no DJE 17/05/2021).

“(...) Ante a revogação do §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea a, da Lei de Execução Penal. Agravo ministerial conhecido e desprovido(...)”. (N.U 1021554-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 30/04/2021).

Diante de todo o exposto, em
dissonância
do parecer da PGJ,
nego provimento
ao agravo ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2022