Tribunal: TJMT
Processo: 0004384-84.2018.8.11.0004
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO – ANEMIA PROBATÓRIA – INOBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS DO ART. 226 DO CPP – VIOLAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROCEDIMENTO CUMPRIDO – CONDENAÇÃO CALCADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDETES – 2. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DE PENA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DO ART. 157, §2o DO CÓDIGO PENAL PARA EXASPERAÇÃO – 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTITIVA DE DIREITOS – ÓBICE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA – REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS – RECURSO DESPROVIDO, CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. Constatado que a condenação do apelante não se pautou somente no reconhecimento pessoal, mas em outros elementos probatórios, como os depoimentos das vítimas e dos policiais militares responsáveis pela prisão, necessário a manter-se a condenação pelo crime de roubo majorado.
2. Havendo previsão legal para o valor de exasperação da majorante e, sendo esta corretamente aplicada pelo magistrado sentenciante, não há que se falar em correção.
3. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se o apelante não preencheu os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004384-84.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDIVAN ALVES FERNANDES - CPF: 984.389.991-15 (VÍTIMA), Celio Godoi de Souza (VÍTIMA), WERLEI SILVA DE CASTRO - CPF: 049.460.211-24 (VÍTIMA), VINICIUS DE JESUS MOREIRA DE LIMA (APELANTE), CÉLIO DE GODOI DE SOUZA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
ABSOLVIÇÃO – ANEMIA PROBATÓRIA – INOBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS DO ART. 226 DO CPP – VIOLAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROCEDIMENTO CUMPRIDO – CONDENAÇÃO CALCADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDETES –
2.

READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DE PENA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DO ART. 157, §2o DO CÓDIGO PENAL PARA EXASPERAÇÃO –
3.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTITIVA DE DIREITOS – ÓBICE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA – REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS
–

RECURSO
DES
PROVIDO,

CONS
ONÂNCIA

COM O PARECER MINISTERIAL.

1.

Constatado que a condenação do apelante não se pautou somente no reconhecimento pessoal, mas em outros elementos probatórios, como os depoimentos das vítimas e dos policiais militares responsáveis pela prisão, necessário a manter-se a condenação pelo crime de roubo majorado.

2.

Havendo previsão legal para o valor de exasperação da majorante e, sendo esta corretamente aplicada pelo magistrado sentenciante, não há que se falar em correção.

3.

Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se o apelante não preencheu os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto a tempo e modo por
Vinicius de Jesus Moreira de Lima,
contra sentença

anexada sob ID. 123704552 – pág. 269/274, em que foi condenado como autor do crime previsto no art.
157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal
, à pena
6 anos
de
reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
20 dias-multa
.

Em suas razões recursais (ID. 112007996),

o
apelante
postulou
1)

A
bsolvição
, ante a insuficiência probatória, principalmente porque o reconhecimento fotográfico efetuado não obedeceu aos ditames do art. 226 do CPP, não podendo servir para sustentar o édito condenatório;
2)
Aplicação da
fração de 1/6 sobre as agravantes
, na terceira fase de dosimetria;
3)
Substituição da pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direito
.

Contrarrazões ministeriais pelo
desprovimento
do recurso (ID. 123704564).

Por seu turno, a
Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer, opinou pelo
desprovimento
do apelo (Id. 129060667), conforme respectivo sumário que segue em transcrição:

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. 1. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO, ANTE A INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL PREVISTO NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM ELEMENTOS INDEPENDENTES E IDÔNEOS PRODUZIDOS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. 2. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA VETORIAL NEGATIVADA. NÃO CABIMENTO. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO FIXADO CONFORME DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO, ATENDENDO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o Relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 10 de junho de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara

Consta da denúncia que na noite do dia 06.04.2018, no
Mercado Super Campeão,
na Av. General Carneiro, no 4, Bairro Novo Horizonte, Barra do Garças/MT,
Vinícius de Jesus Moreira de Lima,
em concurso de pessoas com terceiro não identificado, subtraiu para si, mediante violência exercida com emprego de arma de fogo, a quantia de R$ 500,00 pertencente à vítima
Célio Godoi de Souza;
1 aparelho celular, marca Samsung, cor preta, avaliado em R$ 200,00, pertencente à vítima
Werlei Silva de Castro;
1 motocicleta Honda CG 160 Fan ESDI, ano 2015/2016, cor vermelha, placa QBT 3650, avaliada em R$ 8.344,00 e 1 capacete, pertencentes à vítima
Edivan Alves Fernandes.

Segundo a denúncia,
Vinícius
e seu comparsa renderam o proprietário do estabelecimento comercial, funcionários e clientes, utilizando, para tanto, uma arma de fogo, desferindo inclusive uma coronhada na cabeça da vítima
Edivan
que lesionado caiu no chão do local.

Apurou-se que
Vinícius
voltou-se para a vítima
Célio,
exigindo dinheiro, deferindo-lhe tapas e uma coronhada na cabeça, momento em que subtraíram a quantia de R$ 500,00 da caixa registradora, bem como outros valores pertencentes aos clientes que estavam no local.

Ainda foi subtraído um aparelho celular da vítima
Werlei,
funcionário do estabelecimento e, após o denunciado e seu comparsa se apoderaram da motocicleta e um capacete da vítima
Edivan,
evadindo-se do local efetuando um disparo de arma de fogo.

Acionada a polícia militar e após serem repassadas as características dos suspeitos e da motocicleta, a guarnição obteve êxito em localizar
Vinícius
, o qual, posteriormente, foi reconhecido pelas vítimas
Edivan
e
Werlei
na delegacia.

Feita a instrução processual, o juízo de 1o grau o condenou
Vinícius de Jesus Moreira de Lima
nos moldes do relatório.

Irresignado, o
apelante

vem neste grau de jurisdição em busca, entre os apelos, a absolvição do crime de roubo,
ante a insuficiência probatória, aduzindo que o reconhecimento fotográfico efetuado nos autos não obedeceu aos ditames do art. 226 do CPP, não podendo servir para sustentar o édito condenatório.

Todavia, não
lhe assiste razão
.

A
materialidade delitiva
resta comprovada nos autos por meio do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 123704552
– Pág. 17);
Boletim de Ocorrência (Id. 123704552
– Pág. 47/50)
; Termo de Apreensão (Id. 123704552
– Pág. 63); Termo de Avaliação Indireta (
Id. 123704552
– Pág. 67),
que demonstra ter o
apelado
praticado o crime conforme descrito na denúncia.

Já a autoria se infere dos depoimentos firmes e seguros colhidos em juízo, sob o amparo do contraditório e ampla defesa.

Vejo que a
vítima
Edivan Alves Fernandes
, que relatou em juízo que estava no estabelecimento comercial quando chegaram os dois indivíduos, sendo que o
Apelante
já chegou lhe desferindo uma coronhada. Aduziu que reconheceu a pessoa de
Vinícius
posteriormente, tendo certeza absoluta ser ele o autor do delito. Que o reconheceu devido a fisionomia, o corte moicano, cor do cabelo e voz.

Informou que o
Apelante
pegou a chave de sua motocicleta e todo instante desferia palavras de baixo calão, sendo muito violento, solicitando dinheiro aos presentes no local.

Que quando saíram com sua motocicleta, desferiram um disparo de arma de fogo.

A vítima
Werlei Silva de Castro,
afirmou em juízo que estava aos fundos do estabelecimento e, ao entrar no local, deparou com o assalto, estando o
Apelante
com a arma em punho apontada para o seu patrão.

Que apesar do
Apelante
estar de capacete, foi possível ver que ele possuía corte de cabelo moicano, vez que a parte de trás do capacete levantava. Que ele lhe pediu dinheiro e objetos, sendo-lhe levado um aparelho celular.

Afirmou que na Delegacia realizou o reconhecimento do
apelante,
sendo ele colocado com mais pessoas para que o declarante pudesse realizar o procedimento. Que reconheceu o
Apelante
pelo cabelo moicano e por uma tatuagem de letra na mão direita.

Há ainda o depoimento
prestado pelos Policiais Militares
Wilian Deivid da Silva e Jeferson Augusto Pereira Bernardes
,
dando conta que, após as vítimas repassarem as características de um dos suspeitos (cabelo moicano e tatuagem em uma das mãos), saíram em diligência, sendo possível a localização do
Apelante.
Que ele apresentava as mesmas características descritas e, ao ser solicitado às vítimas, essas confirmaram ser ele o autor do delito. (Relatório de Mídia ID. 123704553).

Sobre a prisão do apelante, consta que está só foi realizada após a polícia militar receber as características repassadas pelas vítimas e, saindo em diligência, foi possível localizar o
Apelante
como possível autor do delito, sendo o mesmo reconhecido pelas vítimas na delegacia de polícia.

E nem há que se falar que o reconhecimento realizado é inválido porque não teria sido observado os requisitos
do art. 226, do CPP,
dentre os quais, de que o
Apelante
foi posto sozinho para o procedimento de reconhecimento.

Recentemente o STJ alterou o seu entendimento, através do HC no 652.284/SC, de que o procedimento de reconhecimento de pessoa deve seguir as regras do art. 226 do CPP.

Assevera ainda quanto o reconhecimento de pessoa “
Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada. Tendo em conta a ressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade do ato.

O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art.
226
do
CPP
e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial.”

Ora, da leitura dos trechos acima, verifica-se que, dos elementos probatórios que instruem o feito, a autoria delitiva do crime em comento não tem como único elemento de prova o reconhecimento, o que gera
distinguishing
em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial.

Dos autos verifica-se o depoimento das vítimas que descreveram a ocorrência dos fatos e as características do apelante, tendo inclusive uma das vítimas
especificado que ele possuía uma tatuagem de letra na mão direita
. Tem-se ainda o depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão, que aduziram que o Apelante continha as mesmas características repassadas pelas vítimas – cabelo, tatuagem e porte físico.

Vale salientar que, apesar do
Apelante
ter negado a autoria do delito em juízo, foi possível confirmar que ele
possui uma tatuagem com a letra
A
na mão direita
, conforme descrito por uma das vítimas aos policiais, na delegacia e em juízo, não havendo dúvidas quanto a autoria delitiva.

Por fim, ao contrário do alegado pela defesa, a vítima
Werlei Silva de Castro
afirmou em juízo que o
Apelante
foi posto com mais pessoas para a realização do procedimento de reconhecimento na delegacia, sendo ele reconhecido sem sombras de dúvidas.

Assim, constata-se que a condenação do apelante não foi embasada no reconhecimento realizado, mas sim em outras provas produzidas nos autos, as quais se mostram aptas e suficientes a embasar o édito condenatório.

A respeito, aliás, em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça:

(...) 2. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. 3. Na hipótese, verifica-se dos autos que a autoria delitiva a respeito do crime de roubo na modalidade tentada não tem, ao contrário do alegado, como único elemento de prova o reconhecimento pessoal, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Ademais, para a inversão da conclusão do Tribunal a quo, que, após detida análise dos fatos e das provas - em especial os depoimentos dos policiais que surpreenderam o paciente, poucas horas após o crime, que havia dispensado um simulacro de arma de fogo, e do depoimento da própria vítima -, entendeu pela condenação do réu, seria inevitável nova incursão no arcabouço probatório, providência indevida no espectro de cognição do habeas corpus.

(HC 696.108/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

Por outro lado, não há como dar crédito ao pedido de absolvição
calcada na frágil arguição de insuficiência de provas (
art. 387, inc. VII, do CPP
), pois não logrou o apelante em desconstituir as provas produzidas durante a instrução processual, as quais se mostram contundentes para a condenação do apelante.

Vejo que o Apelante aduziu que estava na companhia da irmã e tia no momento dos fatos, porém sequer as arrolou como testemunhas para fazer prova a seu favor, não havendo como desconstituir as provas contundentes da autoria delitiva.

Sendo assim, competia ao apelante comprovar que não concorreu para a prática delitiva, porém, não logrou êxito.

Nesse sentido este e. Tribunal de Justiça:

(...) Sendo o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva referente aos crimes imputados ao acusado, incabível o pleito de absolvição dos delitos de roubo [fato 02 e 03]. (N.U 1019675-42.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 22/11/2021)

In casu, as provas colhidas nos autos, analisados em conjunto, formam um arcabouço probatório suficiente para a comprovação da materialidade e autoria delitivas.
(
N.U 0014742-04.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/08/2021, Publicado no DJE 23/08/2021)

Assim,
inviável a absolvição do apelante.

Prosseguindo, busca a defesa a aplicação da fração de 1/6 para a exasperação das agravantes na terceira fase dosimétrica, pois este seria o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Porém, não assiste razão à defesa.

Vejo que houve, pela defesa, confusão entre o que seria agravante e majorante/causa de aumento.

Esclareço que agravantes são aquelas aplicadas na segunda fase de dosimetria de pena, não havendo previsão legal de fração de exasperação, porém a jurisprudência dominante do STJ entende pela aplicação do aumento em 1/6.

Por outro lado, as majorantes/causas de aumentos são aplicadas na terceira fase de dosimetria de pena, sendo considerado o valor previsto no tipo penal de cada crime para a realização do aumento, ou seja, a
legislação prevê a fração de exasperação a ser aplicada.

No caso em comento,
não se trata de agravantes a ser aplicado o entendimento do STJ para exasperação em 1/6
, mas sim de
majorantes, cuja legislação penal prevê a exasperação a ser aplicada.

In casu,
o art. 157, § 2o, prevê que em caso de incidência de majorantes
“a pena aumenta-se de um terço até metade”,
sendo o valor aplicado conforme a discricionariedade do magistrado, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente.

Assim, o juiz
a quo
entendeu por bem majorar a pena à metade, estando dentro do que preceitua a legislação,
não havendo que se falar em reforma.

Por fim, pugna a defesa pela substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Incabível o pedido da defesa.

Ora, o art. 44 do Código Penal é claro ao dispor que não cabe a aludida substituição em casos em que a pena for superior a 4 anos, bem como em crimes que forem cometidos com grave ameaça e violência a pessoa. Senão vejamos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I –
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou
, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

No presente caso,
além da pena aplicada ser superior a 4 anos, trata-se do delito de roubo, o qual é praticado com violência e grave ameaça à pessoa, sendo impossível a aplicação do art. 44 do Código Penal.

Nesse sentido este Tribunal:

“É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos quando o crime for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, assim como na hipótese" (TJMT, Ap N.U. 0006535-84.2019.8.11.0037).(N.U 0029073-83.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 30/05/2022)

No que se refere ao prequestionamento feito pela defesa do Apelante, toda a matéria ventilada no recurso foi examinada com profundidade, observando-se criteriosamente os elementos de convicção mencionados pela parte, à luz do que consta dos autos, considerando-se na sua análise, o que dispõe a Constituição Federal, as leis, a melhor doutrina e Jurisprudência, respectivas.

Ante o exposto, em
consonância
com o parecer

ministerial
,
nego provimento
ao Recurso de Apelação interposto por
Vinícius de Jesus Moreira de Lima.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2022