Tribunal: TJMT
Processo: 1034053-54.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-25
Data de publicação: 2022-07-29

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – DÉBITO FISCAL – ICMS E MULTA – TRANSPORTE DE MERCADORIA - TERMO DE APREENSÃO DE DEPÓSITO – MERCADORIA ACOMPANHADA DE DOMENTO FISCAL INIDÔNEO – CLAUSULA “FREE ON BOARD” – INFORMATIVO 341 DO STJ – CONTRATO ENTRE PARTICULARES NÃO OPONÍVEL AO FISCO - RESPONSABILIDADE DE EMPRESA VENDEDORA - SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11o, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação.
Conforme entendimento do STJ de que a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes e não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN.
Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034053-54.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANTONIO GALVAN - CPF: 246.662.460-53 (APELANTE), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – DÉBITO FISCAL – ICMS E MULTA – TRANSPORTE DE MERCADORIA - TERMO DE APREENSÃO DE DEPÓSITO – MERCADORIA ACOMPANHADA DE DOMENTO FISCAL INIDÔNEO – CLAUSULA “FREE ON BOARD” – INFORMATIVO 341 DO STJ – CONTRATO ENTRE PARTICULARES NÃO OPONÍVEL AO FISCO - RESPONSABILIDADE DE EMPRESA VENDEDORA - SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11o, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação.

Conforme entendimento do STJ de que a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes e não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN.

Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível em face de sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou improcedente a demanda postulava a fim de que seja anulado o crédito tributário constituídos pelos Termos de Apreensão e Depósitos 11320305; 11320311; 11320312 e 1132051-0, bem como seja anulado o ônus de depositário fiel da mercadoria objeto dos respectivos lançamentos.

Suscita que e não ocorreu a hipótese de “inidoneidade dos documentos fiscais” conforme consta dos lançamentos impugnados (TAD’s) nos moldes do artigo 35-B da Lei Estadual 7.098/98, o mesmo ainda apontou a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo de tais lançamentos fiscais, uma vez que conforme prova documental, o produto objeto da autuação não é de sua propriedade.

Sustenta a nulidade da sentença por ausência de fundamentação e da ilegitimidade para figurar no polo passivo da autuação, e que consta dos próprios instrumentos de lançamento impugnados, o mesmo é responsável solidário nos moldes do artigo 18-A da Lei Estadual 7.098/98.

Enfatiza que a cópia do contrato de compra e venda 285/2017, a Master Comércio adquiriu a mercadoria da Fazenda Dacar localizada em Vera-MT (de proprietária do Autor) e a revendeu à empresa SPERAFICO DA AMAZÔNIA S/A.

Assevera que houve um erro na identificação do sujeito passivo, posto que a mercadoria apreendida está sob a posse da empresa SPERAFICO DA AMAZONIA S/A, porquanto conforme consta dos próprios Termos de Apreensão, a mesma foi nomeada como fiel depositária.

Requer seja admitido o presente apelo, a fim de que seja reformada a r. sentença, resultando, assim, na procedência dos pedidos, devendo ainda, serem invertidos os ônus da sucumbência.

Contrarrazões. (id. 79648588)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O cerne da irresignação baseia-se na sua ilegitimidade para responder pela infração em razão de que a
empresa opera com compra e revenda de
commodities
e que no desempenho desse mister, adquiriu a mercadoria referida da Fazenda Dacar, de propriedade do requerente, revendendo-a à empresa Sperafico da Amazônia S/A, com cláusula FOB (
free On Board
), sendo lavrados os Termos de Apreensão e Depósito 11320305; 11320311; 11320312 e 1132051-0, em razão de irregularidades encontradas.

Aduz ainda que não há irregularidade na documentação uma vez que a empresa Master Comércio lançou mão de prática comercial denominada de
hedge
, que seria uma compra-e-venda casada, efetuada por meio de instrumento financeiro que visa proteger as operações de grandes variações no preço de determinado produto no mercado.

Após detida análise dos autos verifico, neste particular, que empresa autora não logrou comprovar a incorreção da autuação ora discutida.

Com efeito, a r. sentença abordou o ponto fulcral da demanda, o fato da autora não ter se desincumbido do ônus de demonstrar incorreção na autuação fiscal:

“(...)

É sabido que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a cláusula FOB somente tem validade entre as partes, se não oposta ao Fisco para exonerar o vendedor da responsabilidade tributária. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS INTERESTADUAL. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. CLÁUSULA FOB. OPONIBILIDADE PERANTE A FAZENDA. ART. 123 DO CTN. DESCABIMENTO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou (fl. 694, e-STJ): Conforme se verifica do relatório de diligências fiscais, a fiscalização apurou que as operações não ocorreram da forma apontada pela empresa embargante (fls. 90/91), não tendo a ora apelada apresentado elementos suficientes a comprovar o real destino das mercadorias. 2. Inicialmente, constata-se que não se configura a ofensa aos arts. 11, 489, § 1o, IV, e 1.022, I e II, parágrafo único, II, do CPC, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 3. A Corte local, ao dirimir a controvérsia, concluiu que a recorrente não comprovou a saída da mercadoria do território paulista, motivo pelo qual lhe imputou a responsabilidade pelo pagamento da diferença da alíquota do ICMS que deixou de recolher, bem como da multa daí resultante. É evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido seria necessário exceder as razões nele colacionadas, visto que a instância a quo utilizou elementos contidos nos autos para alcançar tal entendimento, cuja análise demanda o reexame de provas, inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4.
Verifica-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes e não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN.
5. Ademais, decidido o caso a partir da interpretação da legislação estadual referente à matéria, torna-se inviável a análise do caso concreto por este Tribunal Superior, ao qual não cabe rever a aplicação ou não de lei local. Incidência da Súmula 280/STF. 6. Quanto à suposta ofensa ao art. 5o da LC 87/1996 e aos valores fixados em decorrência da sucumbência recíproca, a apreciação destes pontos do Recurso Especial encontra óbice na Súmula 7/STJ. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido (REsp. 1.769.599/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 17.12.2018). (Grifou-se)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS INTERESTADUAL. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. CLÁUSULA FOB. OPONIBILIDADE PERANTE A FAZENDA. ART. 123 DO CTN. DESCABIMENTO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 1. A Corte regional, ao dirimir a controvérsia, concluiu que a recorrente não comprovou a saída da mercadoria do território paulista, motivo pelo qual lhe imputou a responsabilidade pelo pagamento da diferença da alíquota do ICMS que deixou de recolher, bem como da multa daí resultante. 2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, visto que a instância a quo utilizou elementos contidos nos autos para alcançar tal entendimento. Aplicação da Súmula 7/STJ.
3. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes e não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN.
4. Ademais, decidido o caso a partir da interpretação da legislação estadual referente à matéria (art. 36 do RICMS), torna-se inviável a análise do caso concreto por este Tribunal Superior, a quem não cabe rever a aplicação ou não de lei local. Aplicação da Súmula 280/STF. 5. No que se refere ao pedido de anulação do acórdão recorrido pela suposta ofensa ao art. 515, §§ 1o e 2o, do CPC/1973, não se pode conhecer da irresignação, pois o referido dispositivo legal não foi objeto de debate pelo julgado estadual. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF. 6. Agravo Interno não provido (AgInt no REsp. 1.689.975/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 28.5.2018). (Grifou-se).

Partindo-se do entendimento sufragado pelo STJ, não pode o vendedor da commoditie desvencilhar-se da obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, com supedâneo na Cláusula Free on Board.

Ademais, não se verificam irregularidades na lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito 1132030-5; 1132031-1; 1132031-2 tendo em vista que, de fato, os documentos fiscais que foram objeto de fiscalização não descrevem o local correto de carregamento da mercadoria, situação esta que os tornariam inidôneos a acobertar a operação, de acordo com o art. 35-B da Lei 7.098/98. Aliás, o próprio autor admitiu em sua petição inicial que a descrição estaria correta, no entanto, que ele não seria mais o proprietário da soja, em razão do contrato celebrado com a empresa Master.

A ilustrar o propalado, veja-se o que dizem os TAD’s acima epigrafados:

“ENTRETANTO, OBSERVAMOS QUE ANEXA AS DANFES N° 11.212 E 11.213, HAVIA UM TICKET DE N° 5423, ESPECIFICANDO QUE O CARREGAMENTO DA CARGA HAVIA SIDO REALIZADO NA FAZENDA DACAR, IE N° 13.214.586-3, DE FORMA QUE CONSTATAMOS QUE A ORIGEM DA CARGA É DIVERGENTE DA ESPECIFICADA NAS DANFES N° 11.212 E 11.213, TAMBEM NAO HAVIA QUALQUER OBSERVACAO NAS MESMAS INFORMANDO O CARREGAMENTO EM LOCAL DIVERSO”.

Portanto, devida a multa aplicada.

Quanto ao TAD n.o 1132051-0, a fiscalização retratou que da carga fiscalizada, 32.440 Kg foram carregados na Fazenda Dakar, com a complementação de 10.000 Kg, em seguida, totalizando 42.440 Kg, que é a carga total do veículo, situação esta que também afrontaria a Lei Estadual 70.98/98, por não retratar com fidelidade, a operação mercantil realizada, incidindo nas penalidades preconizadas pelo art. 35-C do referendado Diploma Legal.

Logo, conclui-se pela legalidade da autuação pelo Fisco, bem como pela legitimidade do autor para figurar no polo passivo da relação tributária acessória.

Ante o exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido na inicial, com fundamento no art. 487, I do CPC.” (id. 79648570)

Malgrado toda a documentação trazida pela requerente, não sobressai evidente a realidade dos negócios realizados, que foram impugnados pelo fisco.

Aliado a isso, alijando a vergastada boa-fé, cumpre observar que, conforme o próprio autor reconhece a documentação apresentada ao fisco não descreve o local do carregamento das mercadorias de forma correta.

Razão assiste ao MM Juiz sentenciante, pois o vício apontado efetivamente ocorreu devendo prevalecer o teor o artigo 123 do Código Tributário Nacional, no sentido de que salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Por oportuno, é este o entendimento que prevalece, conforme informativo no 341, do E. S.T.J.:

A cláusula FOB (Free on board), em que o vendedor coloca a mercadoria à disposição do comprador em suas dependências, não exonera o vendedor da responsabilidade tributária perante o Fisco. De acordo com o art. 123 do CTN, as convenções entre particulares que transferem a responsabilidade pelo pagamento do tributo não podem ser opostas à Fazenda Pública. Assim, o valor do frete integra a base de cálculo do ICMS quando o negócio é realizado com cláusula FOB. Quanto aos honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça só os revê quando irrisórios ou exorbitantes. Precedentes citados: REsp 37.033-SP, DJ 31/8/1998; REsp 777.730- RS, DJ 31/5/2007, e REsp 612.038-PE, DJ 26/2/2007. REsp 886.695- MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/12/2007.

Como visto, a prova realizada nos autos pela autora, notadamente, não sustenta sua assertiva de que operou de boa-fé quanto à verificação da idoneidade das empresas com as quais manteve as relações comerciais sobre as quais incidem as reprimendas fiscais ora discutidas nestes autos.

Cabe observar que os documentos apresentados pelo contribuinte nesses autos foram analisados no âmbito tributário- administrativo e foi constatado divergência quanto a origem da carga não havendo qualquer ressalva e ainda apresentando divergência quanto ao carregamento.

Considerando que as provas do fisco gozam de presunção" iuris tantum ", ao ora recorrente caberia trazer contraprovas no sentido de ilidir o trabalho desenvolvido pela fiscalização.

A apelante afirma, tão só de modo genérico, que os documentos por ela juntados se prestam a infirmar as conclusões do trabalho fiscal e demostrar a efetiva regularidade das operações, o que não se verifica na espécie, na toada do quanto também concluíram as autoridades fiscais.

Frise-se, por oportuno, que o ônus da prova, "in casu", competia inteiramente ao demandante, diante dos termos cristalinos do estampado no art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil e, no caso em tela, a empresa autora não se desincumbiu adequadamente do ônus de provar a regularidade das operações mercantis autuadas pelo Fisco.

Ademais, a invocada cláusula FOB consiste em negócio privado, que não pode ser oposto ao Fisco, nos termos do disposto no art. 123 do CTN: "
Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes
."

A propósito, não destoa deste posicionamento a jurisprudência do C. STJ, já tendo se consolidado o entendimento de que a existência de cláusula FOB não exime o vendedor de responsabilidade tributária pela não comprovação da entrega da mercadoria em outro ente federativo:

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ARTIGO 330, I, DO CPC. CONVICÇÃO DO MAGISTRADO ACERCA DA SUFICIÊNCIA DAS PROVAS APRESENTADAS E PRODUZIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ARTIGO 131, DO CPC. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DA CLÁUSULA FOB. SÚMULA 7/STJ. ARTIGO 123, DO CTN. (...) 6. Deveras, a título de argumento obiter dictum, forçoso consignar que a orientação exarada pelo acórdão recorrido encontra-se em harmonia com
o entendimento perfilhado por esta
123, do CTN ( REsp 886.695/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 06.12.2007, DJ 14.12.2007; e EDcl no REsp 37033/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 15.09.1998, DJ 03.11.1998). (...) 9. Recurso especial parcialmente conhecido, no que pertine à suposta ofensa ao artigo 535, do CPC, e, nesta parte, desprovido. (STJ, REsp no 896.045/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, 1a Turma, j. 18.9.2008)

E neste sentido também de outros tribunais:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. Não se conhece do reexame necessário, porque a limitação dos juros à taxa SELIC é tese pacificada neste E. Tribunal. Incidência do art. 496, § 4o, inc. III, do CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINAR AFASTADA. Exame das questões postas e provas coligidas, com suficiente e necessária fundamentação. VENDA E COMPRA DE MERCADORIAS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CLÁUSULA FOB. MULTA PUNITIVA. JUROS MORATÓRIOS SOBRE A MULTA. Não convence a alegação de boa-fé. Diligências fiscais que não identificaram a chegada da mercadoria a seu destino final, no Estado da Bahia. Empresa compradora não localizada no endereço declinado (em Itabuna/BA). Ainda que as operações tenham se realizado sob a cláusula FOB (free on board), o negócio privado não pode ser oposto ao Fisco, nos termos art. 123 do CTN. A empresa autuada, ora apelante, não se desincumbiu do ônus de provar a saída das mercadorias deste Estado de São Paulo (art. 333, I, do CPC/73; art. 373, I, do CPC/2015), presumindo-se interna a operação, nos termos do § 3o do art. 23 da Lei Estadual n.o 6.374/89. Existência de diversas infrações semelhantes contra a mesma embargante/executada, conforme se verifica de outros recursos julgados neste E. Tribunal. É cabível a incidência de juros moratórios sobre a multa punitiva, pois o escopo é a compensação pelo atraso no pagamento da dívida (da qual a multa punitiva também faz parte). Posicionamento do C. STJ. Embargos à execução julgados parcialmente procedentes pelo d. Juízo"a quo", apenas para a limitação dos juros previstos na Lei Estadual no 13.918/09 à taxa SELIC. Sentença modificada, para que a execução fiscal prossiga, com a limitação da multa punitiva (limitada a até 100% do tributo), além da limitação dos juros moratórios à taxa SELIC, como sentenciado. Honorários advocatícios majorados em grau de recurso (art. 85, § 11, do CPC). REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 0129598-18.2011.8.26.0100; Relatora Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central Cível - Vara das Execuções Fiscais da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/02/2021; Data de Registro: 25/02/2021)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL RETORNO DOS AUTOS PARA REAPRECIAÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA EMBARGANTE CONFORME DECISÃO PROFERIDA PELO STJ NO RESP No 1.826.963, QUE LIMITOU A NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DESTA CORTE DE JUSTIÇA À QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E ALEGAÇÕES E PROVAS RELACIONADAS À EXISTÊNCIA OU NÃO DE BOA-FÉ DA EMPRESA VENDEDORA, PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS PELAS PARTES NOS RESPECTIVOS RECURSOS, PORQUANTO ENFRENTADAS NO V. ACÓRDÃO PRECEDENTE - ICMS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS- EM QUE PESE A INÉRCIA DA EMBARGANTE EM PROMOVER A JUNTADA AOS AUTOS DAS NOTAS FISCAIS RASTREADAS PELA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA EM SEDE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, RESULTA INCONTROVERSA A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO INGRESSO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR EMPRESA SEDIADA NO ESTADO DO PIAUÍ NO DESTINO CONSTANTE DAS REFERIDAS CÁRTULAS- PRESUNÇÃO DE PERMANÊNCIA DAS MERCADORIAS NO ESTADO DE SÃO PAULO QUE IMPOSSIBILITA O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELA ALÍQUOTA DIFERENCIADA SUBUNÇÃO DO CASO CONCRETO AO DISPOSTO NO ART. 36, § 4o DA LEI ESTADUAL No 6.374/89 E ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, RICMS - PRESUNÇÃO DE CONTRATO REALIZADO SOB A CLÁUSULA"FOB"IRRELEVÂNCIA AVENÇA QUE SÓ OBRIGA AS PARTES CONTRATANTES, NÃO GERANDO EFEITOS PERANTE O FISCO - HIPÓTESE EM QUE O COMETIMENTO DA INFRAÇÃO, ADEMAIS, INDEPENDE DA AFERIÇAO DE DOLO E OU BOA-FÉ DA CONTRIBUINTE, CONFORME DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 136 CTN RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 0131844-50.2012.8.26.0100; Relator Ferraz de Arruda; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Seção de Processamento III; Data do Julgamento: 27/01/2021; Data de Registro: 29/01/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Aplicação da alíquota interna, em razão da não comprovação de remessa da mercadoria para outro Estado da Federação, cuja alíquota interestadual seria menor. Sentença de parcial procedência na origem, apenas para reconhecer a inexigibilidade dos juros de mora fixados pela Lei no 13.918/09, vigorando a regra anterior, com aplicação da SELIC. Preliminares. 1. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Prova documental suficiente para a compreensão e deslinde da pretensão jurisdicional. Preliminar rejeitada. 2. Prescrição. Inocorrência. Constituição definitiva do crédito tributário em novembro de 2007. Empresa que aderiu ao programa de parcelamento. Causa de interrupção da prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, inc. IV, do CTN. Em novembro de 2012, a apelante deixou de adimplir os termos do parcelamento. Ação ajuizada em 27/05/2013, dentro do prazo legal de cinco anos. 3. Mérito. Certidão de dívida ativa. Aplicação do art. 204 do CTN. Presunção de legitimidade. Inexistência de prova inequívoca da regularidade das operações efetivadas. A existência de relação comercial com cláusula FOB, de natureza privada, não atinge as relações com o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN. Dever do contribuinte de comprovar que as mercadorias foram remetidas para outro Estado da Federação. Provas existentes nos autos que apontam para a inexistência de operação interestadual. Aplicação do art. 36, § 4o, do RICMS:" Presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação ". Manutenção do AIIM. 4. Multa. Valor que ultrapassou o da operação tributária. O STF já pacificou o entendimento de que a multa decorrente do descumprimento da obrigação acessória não pode ultrapassar 100% do valor do tributo não recolhido (obrigação principal). Sentença de procedência parcial reformada em parte, apenas para redução da multa punitiva, que deverá ser limitada a 100% do valor do imposto devido. Recurso da embargante parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1000786-31.2016.8.26.0466; Relator Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Pontal - 1a Vara; Data do Julgamento: 07/10/2020; Data de Registro: 07/10/2020)

Processual civil. Nulidade de sentença. Não ocorrência. Preliminar rejeitada. Execução Fiscal. Embargos do devedor. Auto de Infração. Operações de saída de mercadorias para outro Estado não demonstradas. Cláusula" FOB "não oponível à Fazenda Pública. Entendimento no E. Superior Tribunal de Justiça. Autuação fiscal hígida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 3001938-15.2013.8.26.0554; Relator Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Santo André - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/09/2018; Data de Registro: 14/09/2018)

Diante de tais considerações,
nego provimento
ao Apelo para manter a sentença hostilizada nos seus exatos termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2022