Tribunal: TJMT
Processo: 1016932-34.2021.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.
1 - O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
2 - Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.
3 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
4 - A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016932-34.2021.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VINICIUS NEGRAO LEMOS MELO - CPF: 002.555.341-08 (ADVOGADO), RODRIGO SOARES DE OLIVEIRA - CPF: 023.623.971-65 (IMPETRANTE), EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), EXCELENTÍSSIMO Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL -

ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO -

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

1
- O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

2 - Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

3 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4 -
A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de Segurança
com Pedido de Liminar impetrado por
Rodrigo Soares de Oliveira
, contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso
, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilante no município de União do Sul – MT.

Alega o Impetrante, em apertada síntese, que, participou do certame público regido pelo Edital no. 01/2017-SEDUC, de 3-7-2017, para o cargo de Apoio Administrativo Educacional - Vigilante, que previu a existência de 1 (uma) vaga, mais cadastro de reserva do qual restou classificado na 2a posição.

Sustenta que, a efetiva nomeação do Impetrante nas circunstâncias acima mencionadas, não passaria de mera expectativa de direito; todavia, desde 2019, após a homologação do concurso, o Impetrante vê contratos temporários serem firmados para a mesma vaga para a qual foi aprovado em cadastro de reserva, tendo se repetido em 2020 e, novamente em 2021, evidenciando a existência de vagas e a necessidade do serviço.

Sustenta que, o Edital de Seleção No 007/2020/GS/SEDUC/MT para o ano letivo de 2021, deixa claro que são contratações temporárias para os mesmos cargos previsto no concurso citado.

Assevera que, tal fato caracteriza verdadeira preterição à ordem classificatória do certame, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse.

Diz que, havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, os candidatos classificados em concurso público devem ser nomeados, sob pena de serem preteridos da ordem classificatória do concurso.

Forte nesses argumentos, requer liminarmente, a nomeação no referido cargo.

Antes de apreciar a liminar, determinei a intimação do Impetrante para, no prazo de 5 (cinco) dias, emendasse a petição inicial para retificar o polo passivo do presente
mandamus
.

Em cumprimento à essa determinação, acostou petição de
Rodrigo Soares de Oliveira
(ID n. 103592481), pugnando pela substituição do polo passivo do
mandamus,
devendo figurar somente

o Exmo Sr. Governador do Estado de Mato Grosso.

A liminar foi indeferida (
(ID n. 103927463)
, bem como determinada a retificação da autuação do feito para
fazer constar como Impetrado apenas o
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso.

Nas informações apresentadas (ID n. 105869996
)
, o Impetrado pugna pela não concessão da ordem.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer ID n. 107551956, opina pela denegação da segurança.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 30 de novembro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Conforme relatado anteriormente, t
rata-se de
Mandado de Segurança
com Pedido de Liminar impetrado por
Rodrigo Soares de Oliveira
, contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso
, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilante no município de União do Sul – MT.

A liminar foi indeferida conforme se verifica do
ID n.
93216489
.

Segundo consta do
mandamus
, o Impetrante participou do concurso público – Edital no 001/2017 – SEDUC, de 7 de julho de 2017, cujo objetivo era o preenchimento para o cargo de
Apoio Administrativo Educacional – Vigilante no município de União do Sul – MT,
que previu a existência de
1 (uma) vaga
, mais cadastro de reserva do qual restou
classificado
na
2a posição.

Constata-se que, as razões do Impetrante, se resumem em afirmar a configuração dos pressupostos a ensejar a

concessão da ordem, porque, segundo alega,

durante o prazo de validade do certame, foram realizadas

contratações temporárias pela Administração para exercer o mesmo cargo pretendido, além da abertura do Edital de Seleção No 007/2020/GS/SEDUC/MT, para o ano letivo de 2021, deixa claro que são contratações temporárias para os mesmos cargos previsto no concurso citado.

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição e de abertura de edital de seleção para contratações temporárias, cujo prazo de validade do certame ainda não expirou.

No entanto razão não assiste ao Impetrante.

Impende ressaltar que, e
ncontra-se assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a aprovação em concurso público, em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital, não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Como sabido, a mera expectativa de direito de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, transmuta-se em direito subjetivo à surgimento de vaga que preencha as vagas ofertadas pelo edital.

Sobre o tema, no julgamento do RE n.o 837.311, em sede de Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal sedimentou o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

In casu
, o Impetrante juntou aos autos o contrato temporário firmado entre a Administração Pública Estadual e os respectivos contratados (ID n. 102544452), no qual constato que foram firmados por prazo determinado, com o objetivo de atender as necessidades transitórias da administração pública

Como se sabe, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido
.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
[1]
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal,
e a existência de vaga
para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Cumpre mencionar, ainda, que, nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação
mesmo com a existência de contratações precárias
, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

Desse modo, a existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

No caso dos autos, inobstante o Impetrante tenha comprovado a abertura de processo seletivo para contratação temporária, cuja destinação supostamente se voltaria ao preenchimento de vagas, entre as quais a em que o Impetrante se encontra classificado, não deve prosperar.

Isso porque, embora o p
rocesso seletivo fora aberto dentro do prazo de validade do certame e ainda oferece vaga para o mesmo cargo pleiteado pelo Impetrante, demonstra a Administração, a necessidade de ter profissionais nesta área.

No entanto, tais contratações feitas por meio dos Processos Seletivos são temporárias, caracterizando como precárias e emergenciais, ou seja, os surgimentos destas vagas não representam a existência de vacância dos cargos, apenas situações emergenciais para serem supridas.

Além do mais, o
Edital de Seleção No 007/2020/GS/SEDUC/MT
, observou o que dispõe a Lei Complementar n. 600/2017, que regulamenta sobre a contratação por tempo determinado pelo Estado de Mato Grosso, para atender à necessidade temporária excepcional de interesse público, nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal. Confira-se:

[...]

1.1 - O presente Processo Seletivo Simplificado - PSS é destinado à seleção de profissionais para atuarem em estabelecimentos da Rede Pública Estadual de Ensino, exclusivamente para atender à necessidade de excepcional interesse público, suprindo temporariamente a demanda de pessoal nos cargos e funções da carreira dos profissionais da educação básica, mediante contrato temporário, observado o Regime Jurídico Administrativo Especial aplicável aos contratos por tempo determinado, com base nos princípios inerentes ao Direito Público, e fundamentado no artigo 37, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, combinado com o artigo 129, inciso VI, da Constituição do Estado de Mato Grosso, e artigo 2o, IV, b, da Lei Complementar no 600, de 19/12/17, e o que dispõe a Lei Complementar no 50, de 1/10/98, que institui a Carreira dos Profissionais da Educação Básica de Mato Grosso.

Desse modo, os contratados temporariamente, por meio de Processo Seletivo Simplificado, não têm o condão de se tornarem efetivos no cargo público, em face da vinculação precária ao quadro para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, não gozando, assim, de estabilidade do concurso público formal.

Ademais,
não há

como falar em direito líquido e certo de nomeação da Impetrante, porque o

Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, sendo certo que o concurso regido pelo Edital n. 001/2017-SEDUC foi homologado em 31-1-2018 e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital, e, conforme consulta realizada

nesta data ao site
http://www2.seduc.mt.gov.br/documents/9314436/0/IOMAT/Concurso/Seduc.pdf/69561d30-d87b-1499-5093-a3c95eb73b3d
, foi prorrogado por mais 2 (dois) anos.

Desse modo,
como no caso dos autos, não restou demonstrada a ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas ou de nomeação a título precário para preenchimento de vagas ofertadas em concurso público que alcance a colocação para o Município em que o Impetrante fora classificado, além de
inexistir nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste que

o Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital,
não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Assim, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO A SEGURANÇA
vindicada.

É como voto.

[1]
Ex: RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016; AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, /2015

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2022