Tribunal: TJMT
Processo: 1024313-72.2018.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO — SUFICIÊNCIA DO EXAME DE QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA.
Acórdão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa, com clareza e objetividade, não é omisso.
Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024313-72.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AGILE DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 22.226.515/0001-47 (EMBARGANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), CPX DISTRIBUIDORA S/A - CNPJ: 10.158.356/0001-01 (EMBARGANTE), CPX DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 10.158.356/0010-00 (EMBARGANTE), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO —
INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO — SUFICIÊNCIA DO EXAME DE QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA
.

Acórdão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa, com clareza e objetividade, não é omisso.

Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Embargos de declaração opostos por
Ágile Distribuidora Ltda., CPX Distribuidora S.A.
e
filial
do acórdão que acolheu os aclaratórios com atribuição de efeitos infringentes (Id. 129622653).

Asseguram que o acórdão incorreu em omissão, pois não observou “
se a mera edição de uma lei complementar seria suficiente (isto é, na data da edição de uma lei complementar), ou se o momento inicial da cobrança do DIFAL
[diferencial de alíquota]
se daria na data em que essa lei complementar passa a produzir efeitos. Esse aspecto é oportuno, porque, no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar 190/2022, com objetivo de regularizar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte
”.

Requerem o acolhimento dos embargos para seja incluído “
no dispositivo a observância às regras de anterioridade nonagesimal
”.

Não há contrarrazões (Id. 134707195).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão embargado está assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO —
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES
— IMPETRAÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL — NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL —
NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES, EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO ACÓRDÃO
.

As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS),
até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário no
1287019/DF, com repercussão geral.
Logo,
é de se atribuir efeitos infringentes aos aclaratórios, para dar provimento à
apelação.

Embargos acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes. (Id. 126575192).

O acórdão não é omisso, uma vez que analisadas foram todas as questões necessárias ao julgamento da causa e os embargos revelam unicamente a discordância das embargantes com os fundamentos nele contidos.

De fato,

no acórdão embargado está bem explicitado que
as operações interestaduais realizadas pelas embargantes de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS),
cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso,
não estão sujeitas ao diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, nos termos da tese fixada pelo Tribunal Mais Alto:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” (STF, Tribunal Pleno, recurso extraordinário com repercussão geral 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021).

[...]

Quanto à existência de prova pré-constituída, as embargantes anexaram à inicial,
comprovantes de recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE
,
Id. 100753482), a evidenciar o alegado justo receio de ter que proceder ao pagamento do diferencial de alíquota em casos futuros semelhantes.

A questão atinente à necessidade de edição de lei complementar nacional para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo,
restou decidida pelo Tribunal Mais Alto, em repercussão geral.

O acordão está assim ementado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
. (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021). [sem negrito no original]

Já os embargos de declaração opostos com a finalidade de excluir a ressalva da modulação dos efeitos da decisão, restaram rejeitados.

[...] O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação ‘
aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade
’.

Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. [...]. (Trecho do voto condutor do acórdão: STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF ED, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 18 de dezembro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 15 de março de 2022).

Assim, a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal para o exercício financeiro seguinte ao do julgamento, o corrente ano de 2022, não se aplica à hipótese, uma vez que a impetração se deu em 3 de agosto de 2018, ou seja, antes do julgamento do recurso extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral, que ocorreu na data de 24 de fevereiro de 2021.

De resultado, as operações interestaduais realizadas pelas embargantes de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS),
cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso,
não estão sujeitas ao diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria.

Em conclusão,
voto no sentido de acolher os embargos, conferir a eles efeitos infringentes para dar provimento à apelação interposta por
Ágile Distribuidora Ltda., CPX Distribuidora S.A. e filial
,
para deferir a segurança e determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria. [...]. (Id. 129622653 – fls. 3/8)

A questão acerca dos efeitos da vigência da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, que regulamenta
a
cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, não é objeto do mandado de segurança e nem poderia sê-lo, porque essa Lei foi editada após a impetração, bem como ao julgamento do
Tema no 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal.

Logo, não se mostra admissível examinar, em sede de embargos de declaração, os
efeitos da vigência da
Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022.

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis quando, nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, for possível detectar omissão, obscuridade e contradição, bem como possível erro material
.
[...]. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1664284/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de junho de 2021
). [sem negrito no original].

Enfim, a divergência entre aquilo que as embargantes entendem ser a decisão correta e a expressa no acórdão, não tem como consequência o acolhimento dos embargos.

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022