Tribunal: TJMT
Processo: 1005974-57.2021.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1005974-57.2021.8.11.0042
APELANTE: ANDRE TOMAZ DE SOUZA, JOACY GOMES DA SILVA OLIVEIRA LEITE, JONILTON FELICIANO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – PRELIMINAR 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DA VIOLAÇÃO DOMICILIAR E DA VIOLÊNCIA POLICIAL – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA COAÇÃO POR PARTE DOS AGENTES ESTATAIS –PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO – 2. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – 3. DIMINUIÇÃO DA PENAS-BASE – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE APLICADA PELO MAGISTRADO – PENA INICIAL CORRETAMENTE APLICADA – FRAÇÃO MAIS BENÉFICA DO QUE A DE 1/6 APLICADA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA EM FAVOR DOS RÉUS –- 4. DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DECORRENTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – FRAÇÃO APLICADA SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) DENTRO DE PARÂMETROS RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS E DE FORMA FAVORÁVEL AO RÉU – 5. PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – PENA SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO E RÉU REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA No. 269 DO STJ - RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Não há como declarar a nulidade da cadeia probatória com base na alegada obtenção de provas por meio de violência policial, diante da inconsistência dos elementos que apontam nesse sentido, de modo que a suposta coação deve ser averiguada em procedimento instaurado especificamente com tal finalidade.
2. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.
3. Ao dosar a pena-base, deve o magistrado ponderar sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal na aplicação da pena. No caso do crime de tráfico de drogas, o artigo 42 da Lei de Drogas, será utilizado pelo judicante ao dosar a reprimenda corpórea.
3. 1. O aumento da pena-base à luz das peculiaridades do caso concreto, considerando a natureza e quantidade de drogas apreendidas, não há como conduzir a pena para seu mínimo legal, sendo a fração de 1/6 correta para o aumento de cada circunstância. In casu, o magistrado utilizou fração superior a de 1/6 de forma favorável aos réus, não havendo falar em modificação.
4. No tocante ao quantum de aumento decorrente da agravante da reincidência, o patamar fixado pelo magistrado foi realizado dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, superior à fração de 1/6 (um sexto) recomendada pelos tribunais superiores e de forma favorável ao réu.
5. Sendo o réu reincidente e sua pena final superior a 04 anos de reclusão, obrigatoriamente o regime inicial de cumprimento de pena sera o fechado. – Súmula no. 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005974-57.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDRE TOMAZ DE SOUZA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOACY GOMES DA SILVA OLIVEIRA LEITE (APELANTE), JONILTON FELICIANO DA SILVA - CPF: 020.963.061-24 (APELANTE), ELDER KENNIDY DE ALMEIDA SANTOS - CPF: 005.994.601-64 (ADVOGADO), ALLINE SANTANA - CPF: 729.730.561-87 (TERCEIRO INTERESSADO), JHONNI ARAUJO CAMPOS DIAS - CPF: 033.483.781-25 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DIOGO GABRIEL DA CRUZ SANTOS (APELANTE), DIOGO GABRIEL DA CRUZ SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
PRELIMINAR
1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DA VIOLAÇÃO DOMICILIAR E DA VIOLÊNCIA POLICIAL – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA COAÇÃO POR PARTE DOS AGENTES ESTATAIS –PRELIMINAR REJEITADA -
MÉRITO
– 2. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – 3. DIMINUIÇÃO DA PENAS-BASE – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE APLICADA PELO MAGISTRADO – PENA INICIAL CORRETAMENTE APLICADA – FRAÇÃO MAIS BENÉFICA DO QUE A DE 1/6 APLICADA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA EM FAVOR DOS RÉUS –- 4. DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DECORRENTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – FRAÇÃO APLICADA SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) DENTRO DE PARÂMETROS RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS E DE FORMA FAVORÁVEL AO RÉU – 5. PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – PENA SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO E RÉU REINCIDENTE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA No. 269 DO STJ - RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Não há como declarar a nulidade da cadeia probatória com base na alegada obtenção de provas por meio de violência policial, diante da inconsistência dos elementos que apontam nesse sentido, de modo que a suposta coação deve ser averiguada em procedimento instaurado especificamente com tal finalidade.

2. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.

3. Ao dosar a pena-base, deve o magistrado ponderar sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal na aplicação da pena. No caso do crime de tráfico de drogas, o artigo 42 da Lei de Drogas, será utilizado pelo judicante ao dosar a reprimenda corpórea.

3. 1. O aumento da pena-base à luz das peculiaridades do caso concreto, considerando a natureza e quantidade de drogas apreendidas, não há como conduzir a pena para seu mínimo legal, sendo a fração de 1/6 correta para o aumento de cada circunstância. In casu, o magistrado utilizou fração superior a de 1/6 de forma favorável aos réus, não havendo falar em modificação.

4. No tocante ao quantum de aumento decorrente da agravante da reincidência, o patamar fixado pelo magistrado foi realizado dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, superior à fração de 1/6 (um sexto) recomendada pelos tribunais superiores e de forma favorável ao réu.

5. Sendo o réu reincidente e sua pena final superior a 04 anos de reclusão, obrigatoriamente o regime inicial de cumprimento de pena será o fechado. – Súmula no. 269 do STJ:
“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de

Recurso de Apelação Criminal
interposto por
JOACY GOMES DA SILVA OLIVEIRA LEITE, JONILTON FELICIANO DA SILVA E ANDRÉ TOMAZ DE SOUZA
, irresignados com a sentença proferida pelo MM. Juízo da o Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/2006, estabelecendo a
JONILTON
a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa,
JOACY
a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa,
ANDRÉ
a pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Ao apresentar suas razões recursais,
JONILTON
pretende preliminarmente o reconhecimento da nulidade processual, sustentando que a confissão e delação do corréu Diogo foi realizada por meio de tortura, o que invalidaria as provas produzidas, bem como as derivadas, e consequentemente anularia a ação penal. No mérito, pretende a absolvição.

O recorrente
JOACY
em suas razões recursais, busca a absolvição do crime de tráfico de entorpecentes e subsidiariamente, pretende a fixação da pena inicial em patamar próximo ao mínimo legal.

O apelante
ANDRÉ
ao apresentar suas razões recursais, anseia por sua absolvição e subsidiariamente, pretende a alteração da fração de aumento da segunda fase de dosimetria, bem como a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, para um diverso do fechado.

Ao apresentar as contrarrazões, o parquet rechaça as alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento dos recursos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. João Augusto Veras Gadelha, manifesta pelo desprovimento dos recursos defensivos, assim ementando:

"

Tráfico de drogas – Irresignação defensiva. PRELIMINAR: Pretendido reconhecimento da ilicitude e arbitrariedade da abordagem e revista pessoal supostamente realizada por meio de tortura, de modo a invalidar as provas produzidas na ocasião, assim como as derivadas, e anular a ação penal – Não acolhimento – A aventada existência de tortura durante as diligências encetadas pelos agentes policiais padece de substrato probatório mínimo a lhe conferir verossimilhança e plausibilidade, bem como, não tem o condão de, per se, anular toda ação penal e as demais provas produzidas durante ambas as fases da persecutio criminis, devendo o fato a ser apurado em procedimento próprio. MÉRITO: 1) Busca-se a absolvição do crime de tráfico de drogas, em virtude da insuficiência probatória e em homenagem aos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo – Inadmissibilidade – Não há que se falar em absolvição da conduta, quando comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, bem como a destinação mercantil dos estupefacientes apreendidos em poder dos apelantes. 2) Exsurgem-se as defesas técnicas de Joacy e André, ainda, requerendo o redimensionamento da pena basilar do apelante, a fim de minorá-la ao mínimo previsto na legislação vigente ou, subsidiariamente, seja redimensionado o quantum atinente a circunstância judicial exasperada para 1/6. A defesa de André, almeja, também, na segunda fase, o redimensionamento do quantum atinente a agravante da reincidência, para patamar de 1/6 – Inadmissibilidade – É defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no artigo 59, caput, para a fixação da pena-base e art. da Lei de Drogas, de modo que apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo, o que não é o caso em testilha - Outrossim, o patamar aplicado pelo juiz sentenciante, na primeira e segunda fase da fixação da reprimenda, atende aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime – Matéria sujeita à discricionariedade do magistrado. 3) Pretendida alteração do regime inicial para cumprimento de pena do fechado para o semiaberto em relação ao acusado André – Inadmissibilidade –“Deve ser mantido o regime inicial fechado para o apelante porque ele é reincidente e a circunstância judicial dos antecedentes foi valorada em seu desfavor, nos termos do art. 33,§§ 2o, b, e 3o do Código Penal.)” (TJMT - N.U 0007213- 28.2013.8.11.0064) – Pelo desprovimento dos apelos interpostos. " (sic)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta da denúncia que:

“No dia 24 de março de 2021, por volta das 19h00min, no posto Aldo, situado na BR 364, Distrito Industrial, e na rua L, n.° 12, no bairro Pedra 90, ambos nesta cidade de CuiabáMT, os denunciados JONILTON FELICIANO DA SILVA, DIOGO GABRIEL DA CRUZ SANTOS, JOACY GOMES DA SILVA OLIVEIRA LEITE e ANDRE TOMAZ DE SOUZA, agindo em coautoria e unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por trazerem consigo, transportarem, guardarem e terem em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a guarnição VTR Gap 02 estava em rondas pelo posto Aldo, quando visualizou dois indivíduos em uma motocicleta passando uma sacola de cor rosa para outro indivíduo; nesse momento, o denunciado Jonilton, que conduzia a moto, empreendeu alta velocidade, enquanto que o denunciado Diogo tentou correr para outra direção com a sacola rosa na mão, mas foi contido pela guarnição.

Durante a busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado em poder do denunciado Diogo, mas verificado o conteúdo da sacola de cor rosa, foram encontradas, em seu interior, 02 (duas) porções médias e 01 (uma) porção pequena de substância análoga a maconha, bem como 02 (duas) porções médias e 01 (uma) porção pequena de substância análoga a cocaína; o denunciado Diogo admitiu aos policiais que estava vendendo a droga para o terceiro indivíduo que foragiu, prontificando a fornecer mais informações para a guarnição, revelando assim que o denunciado Jonilton morava na rua 58, no bairro Pedra 90.

Então, enquanto a guarnição se dirigia ao endereço fornecido, chegou ao conhecimento de que o denunciado Jonilton seria tornozelado, sendo informado pelo Monitoramento de Tornozeleiras da Polícia Militar, que ele estava saindo do bairro Pedra 90 naquele exato momento.

Ato contínuo foi solicitado, via rede rádio, a todas as viaturas para que fosse realizada a abordagem ao denunciado Jonilton; após acompanhamento com informações das atualizações do monitoramento, a guarnição chegou até a rua 22, no bairro Morada do Ouro, onde, depois de várias rondas no local, foi visualizado o denunciado Jonilton em uma residência/bar, momento em que foi dada ordem para que ele colocasse a mão sobre a cabeça para a realização da abordagem, o que não foi obedecido, sendo necessário o uso progressivo de força e técnicas de algemamento para contê-lo.

Em seguida, procedida busca domiciliar nessa casa, que Jonilton teria invadido, foi localizado dentro de um dos banheiros, um celular partido ao meio e duas chaves de uma motocicleta Honda.

Durante a entrevista com o denunciado Jonilton, ele informou que havia pego a droga no bairro Pedra 90, mas que não informaria o local exato; com isso, foi feito rastreio da tornozeleira de Jonilton e constatado que minutos antes ele tinha se deslocado até a rua L, n.° 12, no bairro Pedra 90.

Solicitado apoio da Rotam e do canil do Bope, no local (um barraco) estavam os denunciados Joacy e Andre, os quais, ao avistarem as viaturas, tentaram empreender fuga, porém ambos foram surpreendidos pela equipe Rotam.

Feita varredura no quintal do barraco foram localizadas, dentro de uma caixa térmica, 05 (cinco) porções grandes de substância análoga a maconha, 06 (seis) porções médias de substância análoga a maconha, 03 (três) porções pequenas de substância análoga a maconha, 01 (uma) porção grande de substância análoga a cocaína, 02 (duas) porções médias de substância análoga a cocaína 03 (três) porções pequenas de substância análoga a cocaína, 01 (um) prato, enquanto que dentro do barraco foram apreendidas 03 (três) munições calibre .32 intactas e 04 (quatro) balanças de precisão.

O laudo pericial n.o 3.14.2021.74139-01, acostado às fls. 19/20, concluiu que as porções apreendidas, sendo 11 (onze) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, com massa de 1,460 kg (um quilograma e quatrocentos e sessenta gramas), e 03 (três) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos e pó, com massa de 795 g (setecentos e noventa e cinco gramas) apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, enquanto que 14 (catorze) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de 4,420 kg (quatro quilogramas e quatrocentos e vinte gramas), e 03 (três) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanhoesverdeada, com massa de 915 g (novecentos e quinze gramas), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA), substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E, da Portaria n.° 344/ANVISA/MS.

Referido laudo ainda atestou que uma colher, um prato e quatro balanças apreendidas continham resquícios de maconha.

Em consulta aos antecedentes criminais, verificou-se que o denunciado Jonilton é reincidente, conforme executivo de pena n.° 0011895-58.2014.811.0042, perante a 2a Vara Criminal desta Comarca, vejamos: “01- Guia de Execução Penal Definitiva da 1° Vara Criminal da CapitalMT, nos autos 9053-86.2006.811.0042, por infração ao artigo 121, caput do CP, com pena privativa de liberdade de 06 anos de reclusão no regime semiaberto. Transitou em julgado para o MP 22/04/2014, para a defesa 25/04/2014, para o réu 25/04/2014. 02- Guia de Execução Penal da 3a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, ref. Autos no 2455-19.2006.811.0042, cod.81535, infração do art.157, § 2o, I e II, do CP, a pena de 05 anos e04 meses de reclusão e 13 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo à época do fato. Em regime semiaberto, Transitado em 23/08/2010-MP, 16/04/2012-Defesa e 20/06/2016 para o Réu.. ****anotado em 19/04/2016***”. Além disso, referido denunciado responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos n.° 0034125-21.2019.811.0042, perante esse Juízo da 9a Vara Criminal desta Comarca.

O denunciado André também é reincidente, pois registra condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, a teor do executivo de pena n.° 29570-29.2017.811.0042, perante a 2a Vara Criminal desta Comarca.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, notadamente a abordagem realizada, o encontro de elevada quantidade de maconha e cocaína apreendida, a apreensão de balanças, as declarações de Diogo e Jonilton para os policiais, somado aos antecedentes criminais dos denunciados Jonilton e Andre, evidenciam que os denunciados Jonilton, Diogo, Joacy e Andre estavam previamente ajustado na comercialização ilícita das drogas para auferirem lucro fácil, de forma ilícita, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra todos os denunciados.(...).” (sic - id. 126754663)

RECURSO DE JONILTON - PRELIMINAR – DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA PROVA OBTIDA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ANTE A VIOLÊNCIA POLICIAL PARA OBTENÇÃO DE PROVAS, INCLUINDO TORTURA.

Sustenta o turno defensivo, de que a busca pessoal e as provas obtidas, foram através de violência policial, em desfavor do apelante e dos demais corréus, sendo inclusive a delação do corréu Diogo, fruto de submissão deste à tortura por parte dos policiais.

Analisando os autos, entendo que o cenário alegado se apresenta demasiadamente obnubilado nos autos e não basta para dar azo à nulidade por ilicitude do complexo probatório que sustenta as condenações.

Não se pode ignorar que ao serem ouvidos, o recorrente, bem como o corréu Diogo, informaram não terem sofrido violência física ou moral e invocaram o direito de manterem-se em silêncio (id. 126750657).

Não se ignora que o examde de corpo de delito do apelante não encontra-se nos autos da ação penal, tampouco na prisão em flagrante n°. 1004649-47.2021.8.11.0042 e somado a isso, não há qualquer menção de tal questão na sentença condenatória (id. 126754769), bem como como já mencionado, nos interrogatórios do apelante e do corréu Diogo, sendo que ambos negaram terem sofrido violência policial, e invocaram o direito de manterem-se em silêncio.

Tais inconsistências de ordem lógico-probatória, a meu ver, não permitem acolher de plano da arguição relativa à coação policial, inviabilizam a pretendida nulidade da cadeia probatória angariada ao feito e, ao menos neste momento processual, impedem afastar a situação de flagrância e autoria do recorrente e demais acusados, devendo eventual responsabilização criminal dos agentes da lei ser apurada em procedimento instaurado especificamente com tal finalidade.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI No 11.343/2006, ÀS PENAS DE 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E DE PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/2006. DESCABIMENTO. (...). AFIRMAÇÃO DE AGRESSÃO POLICIAL CONTRA O RÉU. EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PROVANDO QUE O APELANTE APRESENTAVA LESÕES CORPORAIS. SITUAÇÃO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL, DEVENDO SER APURADA EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO. APREENSÃO DE DROGAS EM ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DISPENSA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PROVA LÍCITA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA ACUSAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO DE DROGAS. DESCABIMENTO. (...). APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA”. (TJ-BA - APL: 05702384720158050001, Relator: João Bosco De Oliveira Seixas, Segunda Camara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 13/04/2018)

Diante deste cenário, deve ser afastada a tese de tortura por parte dos policiais, e, por conseguinte, refutado o pedido de reconhecimento de ilicitude das provas que embasam as condenações, impondo-se ratificar o édito condenatório no que refere ao delito de tráfico de drogas, consoante se verá mais adiante, por ocasião da análise do mérito.

Com base nessas premissas,
REJEITO a preliminar
arguida.

DO RECURSO DE JONILTON, JOACY E ANDRÉ - DA ABSOLVIÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS.

A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo prisão em flagrante delito (id. 126750657 - pp. 02/03), termo de exibição e apreensão (id. 126750657 - pp. 19/20), boletim de ocorrência (id. 126750657 - pp. 07/11), laudo pericial (id. 126750657 - p. 23), que indicou resultado positivo para a presença de maconha e cocaína.

Quanto a autoria delitiva, ao analisar os autos, observo que não há dúvidas quanto a responsabilidade dos réus/apelantes, senão vejamos.

Perante a autoridade policial, os réus/apelantes mantiveram-se em silêncio.

Em juízo, o réu André, em síntese, disse que no fatídico dia teria ido até a residência do corréu Joacy, seu vizinho, para tomar um caldo, momento em que os milicianos chegaram no local e, durante busca domiciliar, encontraram drogas no recinto.

O réu Joacy negou a prática do crime de tráfico de drogas, alegando, breve síntese, que não avistou o momento em que os agentes da lei encontraram drogas em sua residência, cujo imóvel é um barraquinho humilde, sem travas na porta, segurança ou muros no quintal. Posteriormente, afirmou que estava realizando um serviço no quintal de sua casa quando os milicianos chegaram no local. Por fim, alegou desconhecer os demais corréus.

O réu Jonilton negou a prática criminosa da traficância, afirmando que estava no Posto de Combustível Aldo com o corréu Diego, mas não tinha conhecimento que ele estava realizando venda de drogas. Por fim, asseverou que empreendeu fuga por estar fazendo uso de tornozeleira e não poderia estar naquele local.

A testemunha Jhonni Araújo Campos Dias, policial militar, ao ser auscultado em juízo, sob os auspícios do contraditório e ampla defesa, relatou que ele e sua equipe estavam realizando rondas e, ao chegarem no Posto Aldo, avistaram dois indivíduos, um repassando uma sacola para o outro, azo que resolveram proceder a abordagem, sendo que um deles afugentou-se do local em uma motocicleta, ao passo que Diogo saiu correndo a pé, mas lograram em proceder a abordagem deste último que se encontrava em poder da sacola que havia sido repassada.

Ato contínuo, durante a abordagem do réu e averiguação do conteúdo no interior da sacola, constataram tratar-se de substância ilícita. Durante entrevista com o corréu Diogo, ele confidenciou aos policiais que adquiriu do segundo indivíduo que empreendeu fuga e detiveram a informação de que Jonilton fazia uso de tornozeleira eletrônica.

Após realizaram a checagem e lograram e localizá-lo. Durante entrevista, ele confessou a venda da droga apreendida em poder do corréu Diogo, mas se recusou a confidenciar de quem teria comprado para revenda.

De posse de tal informação, averiguaram os locais que Jonilton havia passado, bem como pediram reforço para equipe da ROTAM e BOPE, que diligenciaram no local indicado, tendo sido encontrado mais drogas e procedido a prisão flagrancial de outros dois indivíduos.

No mesmo sentido se deu o depoimento da testemunha Alline Santana, policial militar.

Após analisar todo o conteúdo dos autos, tenho em suma que os policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante delito dos acusados Jonilton e Diogo e também explicitaram como se deu a prisão de Joacy e André pela equipe do BOPE e ROTAM, aliado à apreensão de considerável quantidade de drogas, de naturezas diversas, além de uma colher, prato e quatro balanças de precisão com resquícios de maconha, utensílios costuramente utilizado no fracionamento da droga para posterior comercialização, isso somado às circunstâncias que envolvem o caso, dentre elas o local e condições em que se desenvolveu as diligências empreendidas, bem como as circunstâncias pessoais de Jonilton, o qual responde a ação penal no. 0034125-21.2019.811.0042, pela prática delitiva de idêntica natureza tudo a revelar que a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos.

Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar aos réus a responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecentes não logra êxito, sendo que suas versões, não encontram eco nos elementos existentes nos autos, sendo argumento solitário e divorciado da realidade expressada nos autos.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal".

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

Vejamos,
in

verbis:

"
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1a Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2a Turma, DJe de 9/9/2011).
4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2
. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS." (ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015). (destaquei)

Assim, não há como dar espaço á pretensão defensiva de absolvição por ausência de provas da traficância e propriedade da droga.

RECURSO DE JOACY E ANDRÉ – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL OU DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

Pretendem os apelantes a fixação da pena inicial no mínimo legal e na impossibilidade, seja estabelecido a fração de 1/6 para cada circunstância judicial e na segunda fase de dosimetria, a fração de 1/6 para a agravante da reincidência.

Ao dosar a pena, o magistrado de origem, decidiu que:

“(...) DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

A) DO ACUSADO JONILTON FELICIANO DA SILVA:

Primeira fase: Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases.

Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos 795g (setecentos e noventa e cinco gramas) de cocaína e 915g (novecentos e quinze gramas) de maconha, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido é como tem se posiciona o Superior Tribunal Justiça:

(...)

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta duas condenações com trânsito em julgado, conforme antecedentes criminais juntados no ID 53863413 e RELATÓRIO DA SITUAÇÃO PROCESSUAL EXECUTÓRIA extraído do Executivo de Pena n° 11895-58.2014.811.0042, que também acompanha a presente sentença.

Nesta fase, VALORO como maus antecedentes uma das duas condenações proferidas nos Autos n° 9053-86.2006.811.0042, que tramitou perante o r. juízo da 1a Vara Criminal desta Comarca (art. 121, caput, do Código Penal), que transitou em julgado para o MP em 22/04/2014, para a defesa em 25/04/2014, e para o réu 25/04/2014, e que está sendo fiscalizada no Executivo de Pena n° 11895- 58.2014.811.0042 (SEEU), sendo certo que a segunda condenação será valorada como agravante, na segunda fase, até para se evitar bis in idem.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito. Diante desses fatos, FIXO a penabase em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa.

(...)

D) DO ACUSADO ANDRE TOMAZ DE SOUZA:

Primeira fase: Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a penabase, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos 2,255 kg (dois quilogramas e duzentos e cinquenta e cinco gramas) de cocaína e 5,335 kg (cinco quilogramas e trezentos e trinta e cinco gramas) de maconha, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido é como tem se posiciona o Superior Tribunal Justiça:

(...)

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, conforme antecedentes criminais juntados no ID 53863417, verifico que o acusado possui em seu desfavor uma condenação com trânsito em julgado pela prática de crime análogo ao presente, no entanto, deixo de considerá-la nesta fase, sendo certo que será considerada na Segunda Fase da Dosimetria da Pena, a fim de se evitar bis in idem.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa” (sic - id. 126754777)

Observo que o Juízo
a quo
exasperou as penas basilares dos réus Jonilton e André, por ter negativado as circunstâncias judiciais da quantidade e natureza das drogas apreendidas, bem como os maus antecedentes.

Verifico que nesse particular não deve ser alterada a sentença guerreada, vez que é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no artigo 59, caput, para a fixação da pena-base e artigo da Lei de Drogas e, apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo legal.

Quanto ao réu Jonilton, observo que o magistrado exasperou a pena inicial, em 01 ano, totalizando 06 anos de reclusão na primeira fase.

Observo o espaço apenatório existente entre a pena mínim (05 anos) e a máxima (15 anos), é de 10 anos, sendo assim a reprimenda, envolvendo as circunstâncias negativadas e o artigo 42 da Lei de rogas, envolveu 01 ano a mais na pena-base, concluindo que o magistrado sentenciante apDlicou a fração de 1/10, sendo por obviedade, mais benéfico ao réu, não havendo falar em modificação para a fração de 1/6, que por lógica resultaria em aumento superior a 01 ano, em desfavor do recorrente condenado.

Quanto ao réu André, o aumento da pena se deu em 01 ano e 06 meses, ainda assim, fração superior a 1/6 e por lógica, benéfico ao réu, não havendo assim, falar em modificação que caso fosse levada a cabo, aumentaria a pena incialmente fixada.

RECURSO DE ANDRÉ - DA REDUÇÃO DO QUANTUM ESTABELECIDO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PELO RECONHECIMENTO DA AGAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

Sustenta a defesa que na segunda fase da dosimetria, o quantum aplicado pela agravante da reincidência estaria exacerbado, razão pela qual requer o redimensionamento da pena aplicada.

Na hipótese, emerge dos autos que na segunda fase do cálculo penal o magistrado sentenciante reconheceu a agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal e elevou a pena em 01 (um) ano de reclusão, resultando porém na pena intermediária de 07 anos de reclusão e sendo a pena primária, fixada em 65 anos e 06 meses de reclusão, ou seja, o magistrado exasperou a pena secundária em razão da agravante da reincidência, porém acresceu apenas 06 meses à pena inicial, resultando em 07 anos de reclusão, conforme:

“Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa.

Segunda fase:

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Por outro lado, reconheço a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da condenação do réu proferida nos Autos no 7216-10.2017.811.0042, que tramitou perante este juízo (art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006), razão pelo qual MAJORO a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Sendo assim, FIXO a pena, nesta fase, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa." (sic - id. 126754769)

Sobre a temática, sabe-se que assim como ocorre com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a Lei Penal não estabelece critérios de aumento ou de diminuição da pena em virtude da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo relegada ao magistrado a discricionariedade para a imposição da pena.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência pátrias, no intuito de evitar decisões arbitrárias, sugerem que a respectiva elevação ou diminuição deve se dar, em regra, na fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de aumento e de diminuição da pena, salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de outro patamar.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6. QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS (17 PEDRAS DE CRACK, 59 PORÇÕES DE MACONHA E 187 EPPENDORFS DE COCAÍNA). QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. REINCIDÊNCIA. AUMENTO DE 1/6. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...). 3. A fração de aumento de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, por incidência da agravante da reincidência, tem sido a usualmente adotada pela jurisprudência desta Corte, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar. 4. Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 353.260/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016).

Obviamente, não se trata de um parâmetro rígido, absoluto, insuscetível de modificação, até porque, não sendo o Direito uma ciência exata, torna-se imperioso sopesar as particularidades de cada caso concreto.

Assim, nada impede que o julgador, diante dessas peculiaridades, aplique fração diversa, maior ou menor, desde que mais adequada à hipótese, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo certo, em todo caso, que o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto), por força da incidência de agravantes, exige fundamentação concreta, nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (Nesse sentido: STJ – AgRg no HC 440.349/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

No presente caso, observo que o magistrado de primeiro grau aplicou aumento ligeiramente superior a 1/6, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, porém ao final aplicou o aumento de apenas 06 meses, resultando na pena secundária de 07 anos de reclusão, razão pela qual não tem procedência o pleito defensivo nesse ponto.

DA MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Pretende o recorrente, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para o semiaberto.

De imediato, tenho como inviável a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Primeiramente, a pena final aplicada ao réu é de 07 anos de reclusão e este é reincidente, tendo o magistrado fundamentado a decisão nos seguintes termos:

"Nos termos do artigo 33, § 2o, “a” e § 3°, do Código Penal, bem como considerando a reincidência do denunciado, estabeleço o regime inicial FECHADO para cumprimento da pena privativa de liberdade." (sic - id. 126754769)

Não se pode olvidar que em caso de ser reincidente, poderá ser aplicado o regime intermediário em favor do réu, caso sua pena seja inferior ou igual a 04 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais recomendarem o regime mediano, conforme preceitua a Súmula no. 269 do STJ:

“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

Assim, encontrando-se a pena acima de 04 anos de reclusão e havendo a condição da reincidência, fator esse preponderante pela magistrada, para a fixação do regime inicial fechado, tenho por inviável a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para o semiaberto.

Pelo exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos defensivos, mantendo incólume a sentença condenatória de origem em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022