Tribunal: TJMT
Processo: 0045619-48.2017.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-13

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL PJe No 0045619-48.2017.8.11.0042 – CLASSE CNJ - 417 - CAPITAL
APELANTE:
MÁRCIO FRANÇA DOS SANTOS
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – DESFUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – PROSPECÇÃO – INOCORRÊNCIA – SERENDIPIDADE - REMISSÃO CLARA E DIRETA DA REPRESENTAÇÃO POLICIAL E DO PEDIDO MINISTERIAL DE INTERCEPTAÇÕES DASUSPEITA DA PRÁTICA DE CRIME CONCRETO CONTRA OS APELANTES - NULIDADE NÃO APARENTE – PRELIMINAR REJEITADA – 2. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE DROGA VISANDO AO CONSUMO PESSOAL – ANEMIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – ESCUTAS TELEFÔNICAS, ALIADAS A ACOMPANHAMENTO POLICIAL EM TEMPO REAL E DELAÇÃO INQUISITORIAL DE USUÁRIA DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. MAUS ANTECEDENTES – CONDENAÇÃO ANTERIOR DIVERSA DA UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA PELA REINCIDÊNCIA – MANTENÇA – 4. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – DESCABIMENTO – RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – 5. APELO DESPROVIDO.
1. Não há a ocorrência da alegada “interceptação de prospecção”, nem mesmo interceptação telefônica desfundamentada, mas da ocorrência do fenômeno da serendipidade das investigações deflagradas por meio do procedimento de interceptação, tendo por base a ocorrência de conversas telefônicas de alvos incluídos na decisão que decretou a medida, as quais culminaram na descoberta fortuita de fatos constitutivos de crimes não abrangidos na investigação inicial.
2. A delação inquisitorial da usuária de drogas confirmando a autoria da venda da droga apreendida em seu poder, ainda quando retratada em Juízo, aliada ao prévio monitoramento do apelante por meio de escutas telefônicas em tempo real e também por meio de acompanhamento à paisana, constituem elementos idôneos de convencimento sobre a autoria do delito de tráfico de drogas, na modalidade vender 83g de maconha [cannabis sativa L], sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tornando inviável o pleito absolutório ou desclassificatório.
3. Os maus antecedentes podem justificar a exasperação da pena-base, contanto que digam respeito a condenação anterior não utilizada para efeito de reconhecimento da reincidência, sob pena de bis in idem.
4. O réu reincidente e portador de maus antecedentes não faz jus à minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
5. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0045619-48.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARCIO FRANCA DOS SANTOS - CPF: 030.778.461-44 (APELANTE), DANIELLE DA SILVA E SOUSA - CPF: 367.158.218-95 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALDEMIR BISPO DE OLIVEIRA - CPF: 000.418.491-24 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS ALBERTO PEREIRA - CPF: 465.220.001-30 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL DA SILVA GUIA - CPF: 570.888.611-00 (TERCEIRO INTERESSADO), JONATAS MENDES ALVARENGA - CPF: 000.761.921-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIO CESAR ALIENDRE PONCIANO - CPF: 495.143.502-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MILTON SANTIAGO LOPES DUARTE (TERCEIRO INTERESSADO), ODENIR DA CRUZ E SILVA - CPF: 001.642.971-03 (TERCEIRO INTERESSADO), RONALDO NERES DA SILVA - CPF: 648.764.112-04 (TERCEIRO INTERESSADO), YULLE CARLA DE MACEDO GALVAO - CPF: 889.526.901-25 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
– DESFUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – PROSPECÇÃO – INOCORRÊNCIA – SERENDIPIDADE - REMISSÃO CLARA E DIRETA DA REPRESENTAÇÃO POLICIAL E DO PEDIDO MINISTERIAL DE INTERCEPTAÇÕES DASUSPEITA DA PRÁTICA DE CRIME CONCRETO CONTRA OS APELANTES - NULIDADE NÃO APARENTE –
PRELIMINAR REJEITADA
–
2.

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE DROGA VISANDO AO CONSUMO PESSOAL
– ANEMIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – ESCUTAS TELEFÔNICAS, ALIADAS A ACOMPANHAMENTO POLICIAL EM TEMPO REAL E DELAÇÃO INQUISITORIAL DE USUÁRIA DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. MAUS ANTECEDENTES
– CONDENAÇÃO ANTERIOR DIVERSA DA UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA PELA REINCIDÊNCIA – MANTENÇA –
4. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
– ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – DESCABIMENTO – RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO –
5. APELO DESPROVIDO.

1. Não há a ocorrência da alegada “interceptação de prospecção”, nem mesmo interceptação telefônica desfundamentada, mas da ocorrência do fenômeno da serendipidade das investigações deflagradas por meio do procedimento de interceptação, tendo por base a ocorrência de conversas telefônicas de alvos incluídos na decisão que decretou a medida, as quais culminaram na descoberta fortuita de fatos constitutivos de crimes não abrangidos na investigação inicial.

2. A delação inquisitorial da usuária de drogas confirmando a autoria da venda da droga apreendida em seu poder, ainda quando retratada em Juízo, aliada ao prévio monitoramento do apelante por meio de escutas telefônicas em tempo real e também por meio de acompanhamento à paisana, constituem elementos idôneos de convencimento sobre a autoria do delito de tráfico de drogas, na modalidade vender 83g de maconha [cannabis sativa L], sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tornando inviável o pleito absolutório ou desclassificatório.

3. Os maus antecedentes podem justificar a exasperação da pena-base, contanto que digam respeito a condenação anterior não utilizada para efeito de reconhecimento da reincidência, sob pena de
bis in idem
.

4. O réu reincidente e portador de maus antecedentes não faz jus à minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

5. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso de apelação criminal
tempestivamente interposto [certidão de tempestividade, id. 120956971, p. 1, fl. 876-pdf] pela defesa de
Márcio França dos Santos
, qualificado e representado pela Dra. Danielle da Silva e Sousa, OAB/MT 25.713/O, colimando a reforma da sentença penal datada de 15/6/2020 [id. 120956963, pp. 142-153, fls. 819/830-pdf], lavrada nos autos da Ação Penal híbrida n. 0045619-48.2017.8.11.0042, cód. 506606, do Juízo da 9a Vara Criminal da Capital – Especializada em Delitos de Tóxicos, e que,
julgando procedente a denúncia
, que descreve fatos que constituem desdobramento da
Operação Campo Minado
, condenou-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 dias-multa
, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ocorrido em 16/9/2017, por volta de 07h20min, na avenida Érico Preza, Jardim Itália, em Cuiabá/MT, ocasião em que havia acabado de passar à usuária de drogas Marli Pereira Magalhães, uma porção média de maconha, com peso bruto de 83,23g.

A defesa de
Márcio
apresentou razões de apelação em 04/3/2022 [id. 120956975, fls. 882/892-pdf], pugnando, com base na negativa de autoria perfilhada em Juízo, pela
absolvição sob o fundamento de anemia probatória, nos termos do art. 386, IV, V ou VII, do CPP
, visto que
não há evidência firme e coesa sobre a materialidade e a autoria do fato
, concernente ao ato de entregar droga ilícita para usuária, e, ainda que se considere, cuida-se de venda de
quantidade inexpressiva de maconha, de aproximadamente 80g
, o que torna a conduta atípica sob o ângulo do princípio da insignificância.

Postula, ainda, subsidiariamente, a
desclassificação para o crime tipificado no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006
, “[...]
pois, inexiste prova no presente procedimento, ou na denúncia, de fatos que demonstre que o Apelante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, e assim vem se posicionando a jurisprudência
” [id. 120956975, p.8, fl. 889-pdf], salientando, ainda, que,
caso assim não entenda, seja aplicada as disposições do art. 33, § 3o, da LAD
.

Quanto à
pena aplicada, postula a redução para o mínimo legal
, substituindo-a por
penas restritivas de direito
, e, ainda,
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena
.

Nas contrarrazões ministeriais, ofertadas no id. 120956978, pp. 1-22, fls. 895/916-pdf, pede-se o
desprovimento integral dos recursos
.

Assere que a narcotraficância está calcada na apreensão da droga e no conteúdo das interceptações telefônicas, impondo-se a mantença da condenação.

Justifica, ainda, que uma vez comprovada a acusação de tráfico de drogas, superadas ficam as aduções acerca da desclassificação para as figuras dos arts. 28, § 2o, ou 33, § 3o, ambos da LAD.

Salientou, por último, que a pena aplicada não merece reparos, estando de acordo com os critérios previstos nos art. 59 do CP, e 42 da Lei n. 11.343/2006, incluindo o regime inicial fechado de cumprimento de pena ao apelante multirreincidente.

A distribuição da apelação se deu na modalidade sorteio ao eminente Des. Rondon Bassil Dower Filho; entretanto, tendo o termo de pesquisa de prevenção apontado a preexistência de feitos relativos à mesma operação
Campo Minado
, foram redistribuídos os autos na modalidade prevenção, nos termos da Consulta n. 96993-98.2018.8.11.0000 [id. 121387957, fl. 917-pdf].

A certidão no id. 121387967, fl. 920-pdf esclarece que o processo e julgamento do recurso de apelação independe do prévio recolhimento de preparo [art. 77 do RITJMT].

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Jorge da Costa Lana, opinou pela
decretação
ex officio
da nulidade das interceptações telefônicas, e, consequentemente, a absolvição do apelante
,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA QUE DEU ORIGEM À APREENSÃO QUE CULMINOU NA PRESENTE AÇÃO PENAL – DECISÃO QUE CARECE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DAS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – CONSEQUENTE FALTA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA – PREJUDICADA A ANÁLISE DAS QUESTÕES DE MÉRITO SUSCITADAS NAS RAZÕES RECURSAIS – PELA DECRETAÇÃO DE OFÍCIO DA NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E, CONSEQUENTEMENTE, ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR FALTA DE PROVAS DA MATERIALIDADE.
” [parecer, id. 123185956, p. 1, fl. 926-pdf].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

[PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES]

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O
douto Procurador de Justiça parecerista
questiona a validade das interceptações telefônicas e respectivas prorrogações, enfatizando, primeiramente, que no caso em apreço a medida foi decretada
sem respaldo em qualquer fundamento concreto e válido que a determinasse
.

Infere-se do relatório policial trazido pelo Núcleo de Inteligência da DRE - Capital, subscrito pelo delegado de polícia Ferdinando Frederico Murta, que a medida de interceptação telefônica inicialmente se mostrou devida ante a possível participação de
Yulle Carla de Macedo Galvão
,
Odenir da Cruz e Silva
,
Joelson Pedroso da Silva
, a pessoa identificada apenas por “
Bochecha
”, “
HNI
” e “
Fornecedor
”, acerca do tráfico ilícito de drogas praticado na capital Mato-grossense, e que veio a ser decretada por decisão judicial datada de 05/4/2017 pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Capital, e que posteriormente,
ante o descobrimento fortuito de outros crimes
, culminou com a identificação do apelante
Márcio França dos Santos
, vulgo “
Bug
”.

A quebra de sigilo inaugural levou em consideração “
denúncias anônimas recebidas diariamente quanto à mercancia de entorpecentes realizada por associações criminosas que atuam nos bairros Pedregal, Jardim Leblon e Renascer
, bem como regiões adjacentes
” [decisão de 05/4/2017 nos autos de MC 0011548-20.2017.8.11.0042, cód. 471684, autos físicos], estando calcada na premissa de que a medida “
é uma excelente pista pela elucidação do caso, senão a única disponível
” [idem], o que vem de demonstrar a sua indispensabilidade para o âmbito das investigações policiais.

Quanto à propalada
prospecção investigativa
, embora não haja remissão direta, há
clara indicação indireta aos termos da representação policial, relatórios de inteligência e do parecer ministerial respectivo, pela decretação da medida
, que leva em consideração o
levantamento preliminar
realizado nas regiões investigadas e a indicação suficiente dos possíveis envolvidos, assim como seus respectivos ramais telefônicos, consoante se depreende do Relatório Policial n. 40/2017/DRE, que, em relação a
Márcio
, pontuou:

“
Durante diligências em campo, os investigadores desta especializada conversaram com vários moradores e informantes, os quais relataram que ‘Bug’ age na mercancia ilegal de drogas associado aos irmãos Cláudio Domingos dos Santos, vulgo ‘Todinho’ e Franquis Paulo dos Santos, vulgo ‘Franque’. O último, embora preso, mantém suas práticas delitivas ligadas ao tráfico de dentro da cadeia. Segundo os entrevistados, os três irmãos se ajudam na comercialização ilegal de drogas, quando um deles está sem droga recorre aos dos outros dois para manter os negócios ilícitos.

Foi apurado também durante as diligências, que Márcio França não trabalha, não possui nenhuma atividade remunerada, anda o dia inteiro, ora de moro (Honda Biz, cor branca, placa NJW-9572) ora de carro (FIAT Strada, cor branca, modelo antigo), pelas ruas dos bairros Renascer e Pedregal e Jardim Leblon. Os policiais apuraram que ‘Bug’ e ‘Todinho’ atuam na grilagem de lotes urbanos e, que, inclusive, atualmente estão comandando a grilagem de lotes na área de preservação ambiental no Bairro Renascer. Neste local já ameaçaram vários moradores que se manifestaram contra a invasão.

No decorrer da operação, em trabalho conjunto com o núcleo de inteligência, os investigadores de campo tentaram por diversas vezes flagrar Márcio França no momento em que ele fazia a venda de entorpecentes, no entanto o investigado se mostra bastante arisco em suas movimentações ilegais, pouco se utilizando de chamadas diretas de telefone celular, lançando mão de intermediários entre ele e o comprador e mudando intempestivamente o lugar ou o horário previamente estabelecido para a entrega da droga, o que dificultou sobremaneira a atuação dos investigadores.

Uma das tentativas de capturar o suspeito em flagrante delito ocorreu no dia 09/09/2017, no período noturno, ocasião em que o núcleo de inteligência informou aos policiais de campo que ‘Bug’ faria a entrega de determinada quantidade de droga a uma pessoa nas proximidades de uma borracharia localizada na estrada do moinho (avenida Arquimedes Pereira Lima) no bairro Renascer. As equipes policiais se posicionaram nas cercanias do local, porém, no momento da entrega da droga os suspeitos mudaram o local combinado, sendo que a pessoa que iria comprar foi até a rua da casa de ‘Bug’, porém, não foi possível lograr êxito devido ao local ser muito sensível, com adolescentes trabalhando no tráfico como olheiros nas esquinas das ruas, cuidando da presença de qualquer carro estranho que eventualmente apareça no local.

Em outras diligências os investigadores constataram que ‘Bug’ age também na rua Maranguá, local onde sua mãe, a senhora Laudelina Fernandes Gomes dos Santos, reside. Utilizando de estória cobertura, os policiais conversaram com moradores de bem que residem nessa mesma rua. Tais moradores relataram que ‘Bug’ fica parte do dia na casa da mãe dele, pois a rua Maranguá, por ser uma via sem saída, é um ponto estratégico para a atuação dos traficantes do bairro. Os vizinhos da mãe de Márcio alegam que ele esconde drogas na oficina localizada no final da rua e no mato próximo a oficina; que já viram várias vezes ‘Bug’ ir até a oficina e retornar com entorpecentes. Os entrevistados, inclusive reclamaram que já fizeram várias denúncias anteriormente a respeito do tráfico praticado naquela rua e que, no entanto, nada ainda foi feito.

Como dito anteriormente, a rua Maranguá, onde a mãe de Márcio França reside não tem saída. A rua se estreita no final e culmina em uma oficina cujas instalações bloqueiam o acesso a outras vias. O local, por essa característica, é conhecido como ‘Beco’. Lançando mão dessa vantagem ‘geográfica’, ‘Bug’, coloca olheiros em posições avançadas da rua para avisar sobre eventuais presenças de veículos e pessoas estranhas ao ‘Beco’. Apesar da sensibilidade do local, os investigadores conseguiram se posicionar para realizar vigilâncias na rua Maranguá e observaram que ‘Bug’ transitava várias vezes em direção à oficina e voltava para a casa da mãe dele.

Portanto, senhor delegado, as diligências realizadas pelos investigadores de campo atestam que Márcio França dos Santos, vulgo ‘Bug’, armazena o entorpecente que comercializa em três locais distintos: em sua casa, localizada na rua Frei Caneca, número 14, bairro Renascer, na casa da mãe dele, localizada na rua Maranguá, número 705, bairro Pedregal, e na oficina do ‘Seu Dito’, bem como na mata próxima a ela, localizada no final da rua Maranguá, sem número.

Conforme melhor relatado na página 149, na data de 16/09/2017, a equipe de campo da DRE deteve uma cliente de Márcio e apreendeu com ela uma peça média de maconha, logo após esta ter adquirido o entorpecente com o investigado
” [Relatório n. 40/2017/DRE, fls. 193/195, autos físicos].

Sem embargo, ainda, há suspeita de envolvimento de outros investigados ante a
ocorrência do fenômeno da serendipidade
.

Essa mesma fórmula de remissão indireta é repetida nas prorrogações subsecutivas, assim compreendidas:

1a prorrogação
, de 20/4/2017, calcada no Relatório Técnico n. 08/2017/NI/DRE;

2a prorrogação
, de 10/5/2017, Relatório Técnico n. 10/2017/NI/DRE;

3a prorrogação
, de 25/3/2017, calcada no Relatório Técnico n. 12/2017/NI/DRE;

4a prorrogação
, de 08/6/2017, calcada no Relatório Técnico n. 15/2017/NI/DRE;

5a prorrogação
, de 22/6/2017, calcada no Relatório Técnico n. 18/2017/NI/DRE;

6a prorrogação
, de 07/7/2017, calcada no Relatório Técnico n. 20/2017/NI/DRE;

7a prorrogação
, de 20/7/2017, calcada no Relatório Técnico n. 23/2017/NI/DRE;

8a prorrogação
, calcada no Relatório Técnico n. 24/2017/NI/DRE;

9a prorrogação
, calcada no Relatório Técnico n. 27/2017/NI/DRE;

10a prorrogação
, de 09/8/2017, calcada no Relatório Técnico n. 20/2017/NI/DRE; e

11a prorrogação
, de 05/9/2017, calcada no Relatório Técnico n. 31/2017/NI/DRE;

12a prorrogação
, de 18/9/2017, calcada no Relatório Técnico n. 33/2017/NI/DRE.

Quanto à alegada desfundamentação, embora não seja modelar, a fundamentação
per relationem
é procedimento absolutamente lícito a ser adotado pelo juiz da causa para justificar a adoção da medida de interceptação telefônica, quando se vê da representação policial e do parecer do Ministério Público, fundamentos de fato e de direito plausíveis à concessão da medida.

A corrente jurisprudencial prevalente sustenta que é possível a “
adoção do relatório do parecer do Ministério Público ou da representação da Autoridade Policial nas razões de decidir
” [STJ, HC 84.262/SP. DJ. 22/10/2007], sem que tal procedimento acarrete nulidade [ante a possível alegação de ausência de pressuposto de validade] por falta de fundamentação.

Nessa linha de raciocínio, o Pretório Excelso vem sistematicamente admitindo a técnica da motivação
per relationem
para a delimitação da fundamentação concernente à preservação da prisão acautelatória, que, se mostra legítima com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da CF (cf. RHC 120351 AgR, Relator(a):

Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015).

Nessa esteira de raciocínio, não é possível vislumbrar qualquer deficiência de fundamentação da decisão que autorizou as escutas telefônicas em desfavor do apelante.

Márcio França de Oliveira
, vulgo “
Bug
”, aparece na 4a prorrogação de interceptação, tirada do Relatório Técnico 15/2017/NI/DRE, de 05/6/2017, utilizando o ramal telefônico +55 65 99299-7233, e, posteriormente, na 12a prorrogação consignada no Relatório Técnico 31/2017/NI/DRE utilizando o ramal telefônico +55 65 99330-0327.

Nesse contexto, sem embargo da posterior pormenorização, resulta claro que a identificação do apelante no curso das interceptações telefônicas que inicialmente não lhe referia autorizou a concessão de uma ordem de interceptação própria, por força do
fenômeno da serendipidade das interceptações telefônicas
, justificando não só a medida mitigadora do direito constitucional ao sigilo das comunicações telefônicas, como também, as posteriores e sucessivas prorrogações de interceptação dos respectivos ramais telefônicos, porque ele possuía mais de um.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que ela é admitida pelo ordenamento jurídico vigente, ainda que os fatos descobertos - atribuídos a terceiros que não tenham sido objeto da investigação primitiva.

Confira-se, a respeito:

“HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. 1. SERENDIPIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS MOTIVADAS E PROPORCIONAIS. IMPRESCINDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES. 2. PRORROGAÇÃO COM BASE EM INDÍCIOS DE CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CRIMES CONEXOS. 3. PRORROGAÇÃO SUPERIOR À TRINTA DIAS. RAZOABILIDADE. INVESTIGAÇÃO COMPLEXA. 4. ORDEM DENEGADA.

1. A interceptação telefônica vale não apenas para o crime ou indiciado objeto do pedido, mas também para outros crimes ou pessoas, até então não identificados, que vierem a se relacionar com as práticas ilícitas. A autoridade policial ao formular o pedido de representação pela quebra do sigilo telefônico não pode antecipar ou adivinhar tudo o que está por vir. Desse modo, se a escuta foi autorizada judicialmente, ela é lícita e, como tal, captará licitamente toda a conversa.

2. Durante a interceptação das conversas telefônicas, pode a autoridade policial divisar novos fatos, diversos daqueles que ensejaram o pedido de quebra do sigilo. Esses novos fatos, por sua vez, podem envolver terceiros inicialmente não investigados, mas que guardam relação com o sujeito objeto inicial do monitoramento.

Fenômeno da serendipidade.

3. Na espécie, os pressupostos exigidos pela lei foram satisfeitos. Tratava-se de investigação de crimes punidos com reclusão, conexos com crimes contra a fauna, punidos com detenção. Além disso, tendo em vista que os crimes de corrupção ativa e passiva não costumam acontecer às escâncaras - em especial tratando-se de delitos cometidos contra a Administração Pública, cujo modus operandi prima pelo apurado esmero nas operações - está satisfeita a imprescindibilidade da medida excepcional.

4. Todas as decisões do Juízo singular autorizando a renovação das escutas telefônicas foram precedidas e alicerçadas em pedidos da Autoridade Policial. O magistrado utilizou-se da técnica de motivação per relationem, o que basta para afastar a alegação de que a terceira prorrogação do monitoramento telefônico baseou-se apenas em indícios de crime apenado com detenção, pois depreende-se da representação da autoridade policial que os crimes objeto da investigação eram os de corrupção passiva - punido com reclusão -

e o descrito no art. 29, § 1o, inciso III, da Lei n.o 9.605/1998.

5. A Lei n.o 9.296/96 é explícita quanto ao prazo de quinze dias, bem assim quanto à renovação. No entanto, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, essa aparente limitação do prazo para a realização das interceptações telefônicas não constitui óbice à renovação do pedido de monitoramento telefônico por mais de uma vez. Precedentes.

6. No caso, não seria razoável limitar as escutas ao prazo único de trinta dias, pois, a denúncia indica a participação de 10 (dez) réus, e se pauta em um conjunto complexo de relações e de fatos, com a imputação de diversos crimes, dentre os quais a corrupção ativa.

Assim, não poderia ser ela viabilizada senão por meio de uma investigação contínua e dilatada a exigir a interceptação ao longo de diversos períodos de quinze dias. Precedentes.

7. Habeas corpus denegado
” [STJ, HC 144.137/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 31/08/2012]

Comungando com idêntico raciocínio, Guilherme de Souza Nucci pontua:

“
É possível que, durante uma interceptação telefônica, captando-se a conversa entre 'A' e 'B', com autorização judicial, surja prova do cometimento de crime por 'C', terceira pessoa.

Pensamos ser lícito utilizar a gravação realizada para investigar o agente criminoso que surgiu de onde menos se esperava.

Mais uma vez, é fundamental destacar que, o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de duas pessoas, com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita
” [
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas
. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2009. pág. 733].

Na mesma esteira está o entendimento do Pretório Excelso de há muito tempo, a saber:

“[...]
se a escuta telefônica, executada de forma legal, acabou por trazer outros elementos probatórios de outros crimes que não geraram o pleito das gravações, especialmente quando são conexos, podem e devem ser levados em consideração
” [STF, Plenário, HC 83.515/RS, trecho do voto condutor proferido pelo eminente Rel. Min. Nelson Jobim, DJU de 4/3/2005].

Com efeito, infere-se de todo o processado que a investigação inicialmente dizia respeito à imputação de tráfico de drogas e associação para essa finalidade envolvendo Yulle, “Bochecha”, “Odenir”, HNI e “Fornecedor”, mas que acabaram por descortinar crime de associação ao tráfico que envolvera
Márcio França de Oliveira
, vulgo “
Bug
”.

Logo, é lícito concluir que não há a ocorrência da alegada “interceptação de prospecção”, nem mesmo interceptação telefônica de ramal não abrangido por decisão judicial, mas da ocorrência do fenômeno da serendipidade das investigações deflagradas por meio do procedimento de interceptação, tendo por base a ocorrência de conversas telefônicas de alvos incluídos na decisão que decretou a medida, as quais culminaram na descoberta fortuita de fatos constitutivos de crimes não abrangidos na investigação inicial.

Quanto à alegada prorrogação
ad eternum
das interceptações,
doze
, no total, deveram-se à complexidade das investigações, que culminaram na identificação de
quarenta e cinco pessoas
no total, integrantes de dezenas de núcleos associativos destinados ao narcotráfico, interligados entre si, descobertas na “
Operação Campo Minado
”, dos quais, oito núcleos associativos apurados na presente ação penal.

Acerca do tema, a propósito, a própria
Resolução n. 59/2008/CNJ, por meio de seu art. 14
,
admite

prorrogações de prazo das escutas telefônicas

desde que
apresentados os
áudios com o inteiro teor
das comunicações interceptadas, bem como as
transcrições
das conversas relevantes à apreciação do pedido, e
relatório circunstanciado
das investigações com o resultado obtido, tendo sido tais
exigências devidamente cumpridas
pela autoridade policial, em todas as prorrogações, consoante verificado anteriormente.

E, como o próprio Superior Tribunal de Justiça já assentou, no aresto anteriormente colacionado, ainda que observado fosse, o descumprimento das recomendações contidas na Resolução n. 059/2008-CNJ assentariam mera irregularidade, não anulando a prova cautelar produzida, especialmente quando cumpridas as exigências contidas na Lei n. 9.296/96, como se apresenta o caso ora enfocado, as quais, no caso, não podem ser tidas como ilegais, desproporcionais ou irrazoáveis.

O
tempo de duração
das interceptações, individualmente considerado, também não ultrapassou o limite legal de 15 dias de que trata o art. 5o da Lei n. 9.296/96.

A primeira interceptação abrangeu os áudios gravados a partir de 12/4/2017, sucessivamente, até a última interceptação datada de 18/9/2017, sendo ampliado o raio de abrangência paulatinamente, de modo a configurar novas interceptações de vários terminais telefônicos, em alguns casos, e não verdadeiramente uma legítima prorrogação.

Ademais, cabe à autoridade policial eleger o melhor momento para iniciar a interceptação telefônica e as respectivas prorrogações, podendo ou não coincidir com a data do deferimento da medida pelo Juízo.

O simples fato de haver mais de uma prorrogação não pode, portanto, ser definido como afronta ao ordenamento jurídico vigente, porque dependendo da necessidade e da extensão e vínculos, podem se prolongar sem que haja comprometimento da higidez processual, configurando, como visto, quando muito, mera irregularidade que não contamina a persecução penal.

Estando, pois, devidamente justificadas a interceptação telefônica inaugural, bem como as quatro posteriores prorrogações, e
devidamente cumpridas as exigências da Lei n. 9.296/96 e das Resoluções n. 059/2008/CNJ e respectivas alterações pela Resolução n. 201/2016
,

improcede o pleito anulatório
estabelecido no parecer da douta Procuradoria de Justiça, com essas razões jurídicas A REJEITO

É como voto.

V O T O [MÉRITO]

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Infere-se da inclusa denúncia incriminadora no id. 120950048, pp. 5-13, fls. 11/19-pdf, que durante interceptações telefônicas tiradas da
Operação Campo Minado
, Autos de Incidente n. 0011548-20.2017.8.11.0042, cód. 471684, do Juízo da 9a Vara Criminal da Capital, descobriu-se fortuitamente que no dia 15/9/2017, o apelante
Márcio França dos Santos
teria oferecido uma porção média de maconha, com peso de 83,23g, à usuária de drogas
Marli Pereira Magalhães
.

Com efeito, de acordo com áudios interceptados de ligações telefônicas feitas ao ramal +55 65 99330-0327, pertencente ao apelante, obtidos com prévia autorização judicial, ele teria negociado a venda do estupefaciente para a referida usuária, deixando para concluir o negócio no dia seguinte, 16/9/2017, com a promessa de entrega da droga na avenida em um ponto de ônibus próximo ao supermercado
Atacadão
do bairro Tijucal, localizado na avenida Arquimedes Pereira Lima, para onde fora designada uma equipe de polícia judiciária civil para averiguar o fato.

Com efeito, de acordo com informações extraídas a partir do Boletim de Ocorrência n. 2017.309794 [id. 120950049, pp. 8-10, fls. 46/48-pdf], por volta de 06h30 da manhã do dia 16/9/2017, os policiais civis, ciente das características físicas da usuária de drogas, incluindo “
fotografia da compradora do entorpecente
” [p. 9, fl. 47-pdf], bem como do próprio apelante, que estava sendo monitorado, dirigiu-se ao local onde a venda da droga seria realizada para realizar vigilância tática móvel, onde, de fato, avistou a compradora da droga, que entrou em um automóvel do tipo pick-up, cor branca, e se deslocou até o estacionamento do supermercado
Comper
localizado na avenida Érico Preza, bairro Jardim Itália, ainda na capital.

“
O automóvel se retirou rapidamente do estacionamento e os investigadores não puderam acompanha-lo. Os policiais, então, decidiram vigiar a suspeita que realizou uma rápida compra e depois saiu a pé em direção à avenida Érico Preza, onde foi abordada pelos agentes que encontraram na bolsa da mulher, agora identificada como Marli Pereira Magalhães, uma porção média de substância análoga à maconha. O entorpecente se encontrava no interior de uma caixa de medicamento sarnicida de nome Ibatox. Marli foi conduzida à delegacia especializada de repressão a entorpecentes e apresentada à autoridade policial
” [cf. Boletim de Ocorrência 2017.309794, acima nominado, p. 9, fl. 47-pdf]

O laudo preliminar de constatação anexado no id. 120950049, p. 24, subscrito pelo perito oficial criminal Sidnei Rudolf, mat. 265496, atestou que a porção apreendida em poder da usuária de drogas, constituída de fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envolta em preço de filme plástico transparente, apresentou peso bruto de 83,23g, e testou
positivo
para a
presença de
cannabus sativa L
, que contém o princípio ativo THC, de uso proscrito no país
, de acordo com a RDC n. 39, de 09/7/2012, e Portaria n. 344/1998/ANVISA.

Marli Pereira Magalhães, inquirida na fase inquisitorial, confirmou a aquisição da droga com a pessoa de “Bug”, cujo telefônico gravado em seu aparelho celular está agendado como +55 65 99330-0327, descrevendo que havia combinado de se encontrar com o tal “Bug” próximo ao supermercado
Atacadão
do bairro Tijucal, e que,
verbis
:

[...]
por volta das 07:00h, BUG passou onde combinaram com uma pick-up branca, mas não lembra o modelo; QUE a depoente entrou no veículo e deram algumas voltas, e BUG a deixou próximo ao COMPER da Av. dos Trabalhadores, já com a droga; QUE a depoente comprou R$200,00 (duzentos reais) de maconha, cerca de 70 gramas; QUE a depoente entrou no mercado para comprar pão para sua patroa, quando foi abordada por policiais civis; QUE ao revistarem sua bolsa, encontraram a droga escondida dentro de uma caixa de remédio; QUE a depoente informou que era para seu consumo pessoal, e foi conduzida para a delegacia de polícia; QUE a droga apreendida tem menos de 70g, e é para consumo pessoal por poucos dias
” [termo de declarações, id. 120950049, p. 12, fl. 50-pdf].

Em Juízo, entretanto, retratou boa parte de seu depoimento inquisitorial [relatório de mídias, id. 120956967, fl. 872-pdf], passando alegar que não conhece
Márcio França dos Santos
, e que não foi ele quem lhe entregou a droga, e sim a pessoa de “Neguinho”, “Gurizinho”, confirmando, de outro lado, que realmente o vendedor da droga conduzia uma pick-up branca, e realmente combinou de pegar a droga nas imediações do supermercado
Atacadão
do bairro Tijucal, sendo certo que não foi ela quem forneceu o número do telefone de tal pessoa, pois foram os policiais “
que tomaram o meu celular e viram a ligação
”, enfim, afirmando ainda que realmente se dirigiu até o supermercado
Comper
do bairro Jardim Itália, onde foi deixada por “Neguinho”. Disse, por último, que não leu o inteiro teor de suas declarações prestadas perante a autoridade policial.

Por sua vez, ao ser interrogado em Juízo,
Márcio França dos Santos
[relatório de mídias, id. 120956969, fl. 874-pdf] negou que tivesse comercializado maconha com Marli, dizendo, em suma, que não é o interlocutor das conversas interceptadas com autorização da justiça, não possui aparelho celular, não é detentor do ramal telefônico +55 65 99330-0327, não possui pick-up de cor branca, e que no dia da deflagração da
Operação Campo Minado
, foi surpreendido com a presença da polícia em sua casa, que cumpriu mandados de prisão preventiva e busca e apreensão domiciliar.

A autoridade judiciária de origem acolheu a acusação inaugural e julgou presentes suficientes elementos de convicção acerca da materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, considerando não só a apreensão da droga em poder da usuária, como também, o relato por ela expendido na fase inquisitorial, o qual, associado aos áudios de interceptação telefônica e aos depoimentos dos investigadores de polícia ouvidos em Juízo, possibilitaram a edição do decreto condenatório, em que pese a negativa de autoria perfilhada pelo apelante.

“
DA AUTORIA

No que concerne à autoria do crime em questão, vejamos o que as provas colhidas na fase judicial, subsidiam a respeito:

O acusado MARCIO FRANÇA DOS SANTOS, quando ouvido em juízo, disse:

‘(...) Que nem telefone eu tenho (...); Que na época dos fatos eu não tinha telefone; Que eu não sei por que estão me acusando; Que eu não conheço a Marli; Que eu não sei do que se trata, nunca vi; Que eu nego qualquer envolvimento; Que eu nem sei quem é esse povo; Que eu só sei que eu ‘tava’ dormindo lá em casa, me pegaram por causa que eu fui fazer um depósito ‘pra’ minha mãe, pegar um dinheiro (...); Que pegaram todos os telefones, da minha filha, da minha mulher (...); Que eu desconheço esses fatos; Que nunca falei por telefone com essa pessoa; Que eu não sei quem é; Que eu não tenho telefone (...); Que esse número não me pertence (...); Que eu não conheço a Marli, nunca vi (...); Que eu tenho um GOL quadrado, ano 92 (noventa e dois); Que eu não tenho uma Pick-up, branca (...); Que eu nunca forneci ‘maconha’ ‘pra’ ela; Que o telefone 999330-0327 eu não conheço (...)’.

A testemunha, ALEXANDRO SILVA DE CARVALHO, quando ouvido em juízo, relatou:

‘(...) Que nesse dia, foi uma negociação a acerca de uma entrega de droga, ela começou um dia antes do flagrante; Que um dia antes a Marli, tinha pedido ‘pro’ ‘Bug’, na verdade o Marcio França era chamado de vulgo ‘Bug’; Que aí, eles tinham marcado de entregar a droga um dia antes e aí, ela ficou de ir até na Trescinco, do lado do Extra na Fernando Correa; Que isso foi na sexta à noite, de tardezinha nós fomos lá, vimos o lugar certinho aonde eles iam se encontrar ali; Que no final de semana de manhã cedo, aí nós tínhamos combinado, eu, o Adão e o Daniel e a gente veio ‘pra’ delegacia e logo cedo nós já se posicionamos, porque eles ainda iam conversar, porque ia cair áudio em tempo real ali que faltava eles ainda conversar, ‘pro’ ‘Bug’ entregar a droga; Que ela adquiriu a droga ‘pra’ terceiro, ela não adquiriu ‘pra’ ela; Que ela falou isso; Que aí, nisso eu fui a campo também, eu fui de moto e o Adão e o Daniel de carro; Que aí, logo que caiu o áudio a gente deslocou; Que eu fiquei na entrada do condomínio Belvedere e eles foram ‘pro’ Atacadão ali no Tijucal, na junção da Moinho com a Fernando Correa; Que o ‘Bug’ estava de um lado da pista segundo eles, eu não ‘tava’ vendo isso, mas caiu no áudio; Que a Marli parou no Ponto de ônibus na frente do Atacadão né, e aí ele teve que dar a volta, porque quem tá no trevo do Tijucal tem que dar a volta na Moinho e voltar até no Atacadão; Que aí, ela adentrou o veículo e nisso daí o Adão e o Daniel, passou a acompanhar o veículo e passou a acompanhar ele de carro (...); Que eu ‘tava’ de moto e eles estavam de carro (...); Que aí eles acompanhou quando ela entrou se não me engano em uma Pick-
up
STRADA, não lembro o veículo, mas aí, ela entrou no veículo e eles passaram a acompanhar e nós em comunicação, nisso ‘pra’ executar a abordagem; Que eles me comunicaram que durante o trajeto perderam ele um pouco e depois localizaram de novo e acompanhou ele até o estacionamento do mercado Comper, esse mercado já aqui no Alphaville (...); Que ela entrou no carro do ‘Bug’ (...); Que quando eu fiquei na entrada do Belvedere, nós pensávamos que ali que ela ia entrar, mas na verdade não foi ali, ela entrou no estacionamento do Comper, ali perto desse condomínio; Que eles viram ela na hora que ela desceu do carro e o ‘Bug’ saiu, logo que ela chegou; Que ela entrou no mercado segundo eles; Que aí, o ‘Bug’ saiu, não teve como abordar o ‘Bug’ e aí eles ‘acompanhou’ ela, pegou ela e ela ‘tava’ com a droga; Que tinha umas 200g (duzentas gramas) de droga, eu lembro até hoje que tinha um vidro de remédio; Que na verdade ela também ‘tava’ com o dinheiro da droga (...); Que eu acho que era ‘maconha’ por causa do valor; Que era mais ou menos umas duzentas gramas de ‘maconha’ e uns duzentos e pouco de dinheiro; Que ela entrou no carro dele no Atacadão e eles acompanharam até o mercado Comper; Que aí ela desceu, não deu tempo de eles abordarem os dois, o ‘Bug’ saiu de carro e ela entrou para o mercado; Que a ideia era pegar os dois, pegar a entrega; Que era ‘pra’ pegar a entrega, ‘pra’ pegar o ‘Bug’ em flagrante; Que o fornecedor era o ‘Bug’; Que nessa ação quem ‘tava’ em loco era o Adão e o Daniel; Que eu estava em outro lugar (...); Que a gente se separou e aí quando eles se perderam eu fui para outro condomínio (...); Que eu não sei se ela falou isso nos autos, mas ‘pra mim’ ela falou que não é usuária; Que na verdade era ‘pra mim’ que ela tinha medo de morrer e que a droga era ‘pra’ terceiros; Que aí na verdade ela não falou de quem seria a droga e também não falou onde comprou; Que ela não falou que comprou a droga do ‘Bug’ ‘pra mim’, só que a gente já tinha ouvido no áudio (...); Que ele fornecia; Que eles são em três irmãos, o ‘Bug’ o ‘Todinho’ e o Frank; Que o Frank ‘tava’ preso; Que aí, o ‘Bug’ no bairro Jardim Renascer, no final da Rua Nobres (...) onde eles moram; Que ali só tinha dois olheiros; Que a gente tentou fazer o flagrante várias vezes, mas (...), na frente do clube do ‘Beréco’; Que era muita gente, carro parado, aí sempre que se aproximava o veículo, muitas vezes não entregava droga ali (...); Que eu ‘tava’ de moto; Que eu não sei precisar o veículo porque não era eu que ‘tava’ acompanhando (...); Que eu não sei o veículo, se eu tivesse acompanhando eu falaria até a placa; Que eu disse que o Adão e o Daniel que acompanhou ele do Atacadão até o Comper; Que eu estava fazendo trabalho de campo também; Que eu não visualizei o veículo; Que eu não visualizei o Marcio (...); Que eu não visualizei ele entregando a droga para a Marli; Que eu não visualizei ele recebendo dinheiro; Que eu visualizei a Marli depois com a droga e a conversa em que fala dele entregando a droga (...); Que o numeral de telefone pertence ao Marcio; Que eu não me recordo se está cadastrada no nome dele; Que eu tenho certeza que é dele, porque eu vi ele bastante meses, no cadastral não fica o nome do traficante, é modus operandi do tráfico; Que eu ouvi eles nas interceptações uns três a quatro meses; Que eu fiquei lá no Belvedere, porque deduzimos que lá era onde a Marli trabalhava e a ERB dela deu no rumo e a ERB da torre do telefone pode ser Belvedere quanto o Alphaville, tanto um quanto o outro (...); Que eu fui ‘pro’ Belvedere porque perderam no trânsito (...)’.

A testemunha, MASSAU LEANDRO DOS SANTOS, quando ouvido em juízo, relatou:

‘(...) Que eu tenho conhecimento dos fatos; Que eu tenho informação da interceptação; Que no dia 16 ás 06h31 o Marcio conversa com a Marli e a Marli fala que está no bairro Santa Teresinha e que vai pegar um ônibus e vai gastar uns 10min pra chegar na Beira Rio; Que passou mais de 10m, ás 06h46, eles conversam de novo, ela fala que já está na Beira Rio e o Marcio fala que vai atravessar pra o outro lado; Que aí ela fala: ‘Você já está aí e ele fala; Daqui um minuto eu chego, aí ela fala: Então faz o contorno e sob o Atacadão’; Que é o Atacadão do Tijucal; Que na hora que ele faz o contorno, ela fala: Já to subindo; Que o primeiro áudio aconteceu no dia 15/06, ás 20h31m que eles combinam pra ele entregar a droga pra Marli, só que ela fala que não é conveniente entregar a droga naquele horário, porque ia ficar tarde e o endereço é difícil de ser encontrado; Que eles ‘marcam’ para o outro dia de manhã (...); Que eu não me recordo da iniciativa da ligação; Que ela pediu para ir no dia seguinte, porque era longe o endereço dela e de difícil explicação; Que nesse, ele até sugeriu que ele ia de moto; Que isso foi no dia 15; Que no dia 16 as últimas palavras dela era que ela ‘tava’ subindo da Beira Rio ‘pro’ Atacadão, cabo o áudio e logo em seguida aconteceu à prisão da Marli (...); Que foi o Adão o Daniel e se eu não estiver enganado o Alex também participou; Que com a Marli, encontraram um tamanho mediano; Que se eu não tiver enganado foi encontrado no estacionamento do Comper; Que o Marcio ‘tava’ sendo investigado né; Que não deu ‘pra’ perceber se a Marli era usuária; Que na ligação deu ‘pra’ perceber que ele é o fornecedor; Que se eu não tiver equivocado o Alexandro participou na manhã de sábado do dia 16; Que eu não tenho condições de dizer qual veículo o Marcio estava; Que não tenho condições de dizer que vi ele entregando a droga (...); Que eu tenho certeza que o numeral pertencia ao Marcio; Que eu não tenho a lembrança se está no nome dele ou não, mas a voz da ligação é certeza, porque foi feita a investigação; Que eu tenho certeza que a voz era dele; Que chegamos a fazer pesquisa onde ele morava, ele é qualificado na operação; Que o endereço batia com o bairro Renascer; Que chegamos a fazer o levantamento de onde ele morava (...)’.

A testemunha MARLI PEREIRA MAGALHÃES, quando ouvida em juízo, relatou:

‘(...) Que eu fui no Jardim Leblon, porque eu sou usuária, eu compro ‘pro’ meu uso; Que aí, eu fui lá e o cara falou que não tinha; Que aí, ele falou: ‘A, tem um gurizinho aqui, eu vou ligar ‘pra’ ele’; Que aí, pegou e ligou aí ele não atendeu aí eu peguei o número, liguei e aí, eu peguei com ele, ‘maconha’; Que eu marquei no ponto e ele me entregou e aí, eu peguei; Que eu não conheço o Marcio; Que quando eu liguei ‘pra’ pessoa ela não se identificou com Marcio ou ‘Bug’, ela se identificou como ‘Neguinho’, falam ‘Gurizinho’; Que ele estava em um carro branco com carroceria; Que não era o Marcio que estava dirigindo; Que os policiais me abordaram e me levaram para a delegacia; Que não tive advogado; Que lá na delegacia eles falaram que era esse nome aí, eu falei que não conheço; Que eles falaram outro nome lá, e eles todo tempo falando que é; Que eu falei que não é que eu não conheço (...); Que eu falei que não conheço essa pessoa e que não era essa pessoa; Que eles me pressionaram e falaram que ia levar eu presa (...); Que eu não falei que essa droga era ‘pra’ um terceira pessoa; Que não li o documento que eu assinei (...); Que eu sou usuária há muito tempo (...); Que na época eu usava (...); Que quem me passou o telefone foi um andarilho da rua; Que aí, me deram o telefone e eu liguei no número; Que era um tal de ‘Neguinho’; Que eu não sabia quem era; Que eu fui de encontro com ele, ali próximo ao Atacadão; Que acho que era uma 06h00 da manhã mais ou menos; Que eu pedi no dia anterior; Que eu peguei a droga lá perto do Atacadão; Que a polícia me abordou perto do Comper, da antiga Avenida dos Trabalhadores; Que eu moro no bairro Santa Teresinha, próximo do Parque Cuiabá; Que eu combinei no Atacadão do Tijucal; Que aí, eu entrei dentro do carro ‘pra’ ele entregar ‘pra’ mim, aí eu fui para aquelas ‘bandas’ (...); Que eu não conhecia essa pessoa; Que eu tinha o número que passaram ‘pra mim’; Que eu não passei o número para os policiais, eles que tomaram o meu celular e viram a ligação (...); Que é a minha assinatura no depoimento policial; Que não foi eu quem forneci o número; Que em momento nenhum eu disse esse número, o Delegado que ‘tava’ falando esse nome; Que eu não sei quem que era essa pessoa que eles estavam falando; Que eu também não falei bairro, nada, ele que falou [policial]; Que eu não me recordo o número que eu falei (...); Que o número dito, foi o número que eu liguei; Que eu sei ler; Que eu não li o documento; Que tudo que eu queria era sair dali, eu tinha compromisso no meu serviço; Que ele não falou lê antes, ele só falou assina aqui; Que ele não me impediu de ler se eu quisesse; Que eu ‘tava’ com pressa e eu não quis ler (...); Que eu não tenho noção das conversas que foram interceptadas; Que eu vou em qualquer lugar e compro com qualquer pessoa, não tenho as ‘bocas’ fixas; Que eu negociei um dia antes dos fatos; Que eu liguei para esse tal de ‘Neguinho’; Que eu marquei para de manhã, porque eu tinha que chegar cedo no meu serviço; Que eu trabalho no Alphaville; Que esse ‘aqui embaixo’ que eu falei era no ponto debaixo; Que aí, tinha muita gente no ponto de ônibus e aí, eu falei: ‘Vamo’ sair daqui porque tem muita gente’; Que aí, eu entrei no carro e ele falou que ia ‘pra’ aqueles lados e me deixou lá na frente do Comper; Que do Atacadão nós saímos e pegamos sentindo na Estrada do Moinho; Que aí, eu fui no mercado, e depois fui abordada (...); Que ele falou que ia ‘pro’ Carumbé; Que eu não sabia onde ele morava; Que eu nunca tinha visto essa pessoa antes que eu comprei a droga; Que na delegacia me ameaçaram a dar um murro, foi um outro policial que não estava na hora, não foi quem abordou e nem o Delegado (...); Que eu não li o meu depoimento; Que é verdade que eu trabalho como doméstica e faço diária; Que eu não disse que comprei droga com ‘Bug’; Que quem disse onde ele mora foi o Delegado; Que o bairro Renascer fica próximo do Alphaville; Que é verdade que eu tenho o número salvo (...); Que é verdade que eu comprei R$ 200,00 (duzentos reais) de ‘maconha’. Que eu não pesei; Que eu pedi R$ 200,00 (duzentos reais) de ‘maconha’, não sabia o peso; Que eu informei que a droga era ‘pro’ meu consumo; Que a droga estava dentro da caixa de remédio; Que essa droga ia durar pouco dia, uns quinze a trinta dias; Que eu confirmo que era usuária e que a droga era ‘pra’ consumo (...)’.

A testemunha, ADELSON MANOEL GOMES, quando ouvido em juízo, relatou:

‘(...) Que o Marcio trabalhava comigo; Que ele trabalhava de segunda a sábado; Que trabalho todo dia (...); Que eu tenho conhecimento dos delitos no passado que ele cometeu; Que eu não tenho conhecimento de que ele estava vendendo drogas; Que se eu soubesse que ele estava vendendo drogas eu não contrataria ele; Que ele é um funcionário exemplar; Que ele trabalha certo; Que ele é rápido, bem tranquilo, trabalhador; Que da minha vista eu não tenho conhecimento de que ele comercializava drogas; Que eu não estava presente no dia do fato; Que ele trabalhava comigo já ia fazer uns dois anos já; Que eu não tenho certeza se no dia 15 e 16 de Setembro, ele estava trabalhando comigo; Que na época ele usava moto ‘pra’ trabalhar (...); Que ele comprou um GOL quadrado na época, verdinho (...); Que eu não sei se ele já teve Pick-up, não tenho conhecimento; Que eu não tinha uma Pick-UP, branca (...)’.

Dá análise dos autos, verifico que o acusado quando ouvido em juízo, negou a mercancia do entorpecente, assim como, alegou desconhecimento de sua participação nos fatos.

Além disso, o acusado mencionou que desconhece a usuária Marli, bem como, relatou que não possui um veículo Pick-up, mencionado na denúncia, e ainda, acrescentou não possuir telefone a época dos fatos, portanto, relatou que não era o responsável pelo número 065-99330-0327.

No entanto, ao que se tem, o acusado, por meio de interceptação telefônica, foi flagrado, vendendo/entregando/fornecendo entorpecentes para a usuária Marli Pereira Magalhães.

Quanto à usuária Marli, verifico que quando ouvida em juízo, relatou que um dia anterior ao fato, teria ido ao bairro Leblon, a procura de entorpecentes, sendo que, a pessoa que ela abordou, informou não ter a substância proscrita e indicou um número que poderia fornecer.

Assim, a mesma informou que entrou em contato com vulgo ‘Neguinho’ ou ‘Gurizinho’, para comprar cerca de R$ 200,00 (duzentos reais), de substância análoga a ‘maconha’.

Diante disso, relatou que no seguinte, ás 06h00min, combinou de comprar o entorpecente próximo ao mercado Atacadão, oportunidade em que encontrou ‘Neguinho’ e por haver muitas pessoas próximas ao local, entrou no veículo do mesmo, sendo uma Pick-up, com destino próximo ao mercado Comper situado na Avenida dos Trabalhadores.

Já com relação ao acusado, a usuária informou juízo desconhecê-lo, bem como, informou que o número de telefone de fato estava salvo em seu aparelho, no entanto, relatou que não teria mencionado aos policiais e sim, estes teriam tomado de sua posse.

Ainda, relatou que de fato mora no bairro Santa Teresinha, próximo ao bairro Parque Cuiabá, e que de fato, teria negociado o entorpecente um dia antes, e marcado de pegá-lo de manhã, por motivos de que teria que entrar cedo em seu labor e que este, de fato estava em um recipiente de remédio.

Além disso, quando indagada a respeito da controvérsia com o seu depoimento prestado em fase extrajudicial, a testemunha Marli confirma que a assinatura no documento seria sua, entretanto, alegou não ter lido o documento após o seu depoimento, pois queria sair o mais rápido possível.

Quanto ao depoimento em fase extrajudicial, verifico que o mesmo é o que mais condiz com as provas carreadas aos autos [...]

Nesse sentindo, tem-se o depoimento do policial ALEXANDRO SILVA DE CARVALHO, o qual confirmou a autoria do crime de tráfico de drogas, onde relatou que após identificaram a ligação por interceptação, do acusado com a usuária Marli combinando de se encontrarem na manhã do dia seguinte, o mesmo se deslocou juntamente com os policiais Adão e Daniel, para o mesmo local.

Assim, relatou que após seus colegas, a primeiro momento, perderem o acusado de vista, este se deslocou para um condomínio, o qual achava que seria o local que a usuária iria ser deixada, enquanto os demais policiais retomavam o acompanhamento do acusado com a viatura.

Ainda, relatou que o acusado, vulgo ‘Bug’, se deslocou para o mercado Atacadão, no bairro Tijucal, próximo à Avenida Fernando Correa, a espera de Marli, que combinou de descer em um ponto de ônibus próximo, tendo esta entrado no veículo do mesmo e se deslocado para o mercado Comper.

Diante disso, informou que seus colegas visualizaram o momento em que Marli desceu do veiculo e entrou no mercado, sendo que após sair, foi abordada e localizada a substancia entorpecente dentro de um frasco de remédio, mais uma quantia em dinheiro.

Além disso, o policial informou que acompanhou as interceptações telefônicas, confirmando veemente que o numeral o qual a usuária entrou em contato, de fato seria de propriedade do acusado, assim como, de que este era o fornecedor de entorpecentes nas imediações do bairro Renascer.

Ainda, o policial MASSAU LEANDRO DOS SANTOS, acrescentou que: ‘(...) Que o primeiro áudio aconteceu no dia 15/06, ás 20h31m que eles combinam pra ele entregar a droga pra Marli, só que ela fala que não é conveniente entregar a droga naquele horário, porque ia ficar tarde e o endereço é difícil de ser encontrado (...)’, tendo no dia seguinte ocorrido a apreensão.

Na mesma senda, comprovando o depoimento dos policias em juízo, volto a transcrever as interceptações telefônicas que comprovam a venda do entorpecente a usuária Marli Pereira Magalhães. Vejamos:

Chamada do Guardião 23023219.WAV (15/09/2017 20:36:05)

BUG: Opa.

MARLI: O aqui, meu povo vai demora entendeu, não vai vim agora não.

BUG: E né?

MARLI: Anrram, não vai vim agora não, mais tarde fica ruim, né?

BUG: Eu vô vê se eu subo de moto aí, entendeu?

MARLI: Am.

BUG: Eu vô de moto primeiro para vê certinho o canal, aí eu encontro ocê, aí eu volto e resolvo. O que que ocê acha?

MARLI: Ave Maria, dá muito trabalho. Vooti! Entendeu? Até que hora que você vai ficar aí na ativa?

Assim, é possível verificar no áudio abaixo transcrito, o momento em que a usuária Marli, estava solicitando o entorpecente e o acusado, combina de entrega-la/fornecer, no dia seguinte, ‘bem cedo’. Vejamos:

BUG: Como?

MARLI: Mais ela vai demora, ela vai demora entendeu?

BUG: Já tá tarde já, né, que hora que é agora?

MARLI: Oi?

BUG: Quantas hora é agora?

MARLI: Agora é oito e pouco.

BUG: Vixe! Ta tarde já, né.

MARLI: Não, cê vim e depois voltar, vishe! É longe, não é porque eu não quero que você não vem não, é porque é cabuloso mesmo, é longe, os povo vem aqui, é difícil acha aqui, tem que fica explicando e falando, entendeu?

BUG: Então, amanhã cedo, então, pô.

MARLI: Amanhã cedo?

BUG: É uai [...]

Diante de tais declarações supracitadas, no dia seguinte, logo cedo, o implicado MÁRCIO dialogou novamente com a usuária Marli, ocasião em que confirmou que realizaria a entrega/fornecimento da droga supramencionada. Confira-se:

Chamada do Guardião 23027457.WAV (16/09/2017 06:31:03)

MARLI: Aqui e um deserto

MARLI: E ai.

BUG: Opa, cê ta na onde?

MARLI: Oi?

BUG: Ta pra onde eu to falando.

MARLI: To aqui no bairro ainda, perdi o ônibus.

BUG: Qual bairro.

MARLI: Na onde que eu moro, Santa Terezinha do lado do Parque Cuiabá.

BUG: Ce num e mais fácil desce pro Atacadão não?

MARLI: Atacadão?

BUG: E.

MARLI: Da, deu desce mais pra baixo, pega o ônibus e desce la na frente da Beira Rio.

BUG: Então pô, ai é mais fácil.

MARLI: Oi?

BUG: Ali é mais fácil, o ônibus sai que hora?

MARLI: Deixa eu vê, pera ai, a se o ônibus passa agora não demora muito não.

BUG: Dez minuto?

MARLI: Tem que vê o ônibus ainda nem ta vindo.

BUG: Am.

MARLI: Aqui é um deserto.

BUG: É cara?

MARLI: Anrram.

Chamada do Guardião 23027530.WAV (16/09/2017 06:46:29)

MARLI: E aí, to aqui já.

BUG: Já?

MARLI: Já.

BUG: Aaaa.

MARLI: Am?

BUG: Eeee, atravessa pro outro lado então, pô, eu tô chegando já, rapidinho, um minuto.

MARLI: Quantos minuto?

BUG: Um minuto.

MARLI: Am, ta.

BUG: To chegando já.

MARLI: Então eu vô subi ai pro Atacadão.

BUG: Am?

MARLI: Vo subindo ai perto, pro Atacadão.

BUG: Ce tá vindo, tá vindo pra cá assim né?

MARLI: É. Subindo, to aqui embaixo, mas e agora, vai se contramão, se vim na mão do Atacadão aí cê vai te que i la embaixo pra dá o contorno né?

BUG: Anrram.

MARLI: É bom cê espera eu ai do outro lado, tipo a estrada do moinho?

BUG: Am.

MARLI: Aí eu ia aí.

BUG: Mas eu tô aqui já pô, em frente ao Atacadão.

MARLI: Oi?

BUG: Eu to em frente o Atacadão já.

MARLI: É? Eu to aqui embaixo, to aqui embaixo.

Nesse sentindo, as provas acostadas aos autos, em conjunto com os depoimentos dos policiais e o depoimento da própria usuária em fase extrajudicial, a qual confirmava a realização da compra de entorpecente, bem como, descrevia o numeral e o local onde o acusado residia, restou por evidente a comercialização do entorpecente.

Com efeito, verifico que o conjunto probatório produzido nos autos se mostrou verossímil e sólido, portanto, não sendo possível acolher a tese da defesa para absolvição, uma vez que restou demonstrado claramente o tráfico de drogas praticado pelo mesmo, já que este vendeu/entregou/forneceu entorpecentes em desacordo com determinação legal ou regulamentar
” [sentença, id. 120956963, pp. 147-151, fls. 824/828-pdf].

I. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ANEMIA PROBATÓRIA

Amparando-se no depoimento da testemunha Marli prestado em Juízo, bem como, na negativa de autoria perfilhada pelo apelante também na fase judicial, a defesa busca comprovar que
Márcio
não conhecia Marli, não lhe vendeu droga, não possuía telefone com prefixo +55 65 99330-0327 e por isso não conversou com ela nos dias 15 e 16 de setembro de 2017, nada foi encontrado em sua residência por ocasião da busca domiciliar realizada outrora, não ocorreu a apreensão do aparelho celular e nem qualquer outro objeto relacionado à acusação que aqui se julga, e por isso deve ser absolvido por anemia probatória.

Contudo, infere-se que o apelante estava sendo monitorado com autorização judicial de interceptação telefônica, e de fato, utilizando-se da pick-up
Fiat Strada
sabidamente de sua propriedade [consoante se depreende do Relatório Policial n. 40/2017/DRE, antes transcrito], após prévio ajuste realizado por meio de ligação telefônica, deslocou-se até as imediações do supermercado
Atacadão
localizado nas adjacências do bairro Tijucal, e, consoante relato de
Marli Pereira Magalhães
, entregou-lhe uma porção contendo 83g de maconha, escondida dentro de uma caixa de sarnicida
Ibatox
, conduzindo-a até o bairro Jardim Itália, onde a deixou no estacionamento do
Supermercado Comper
.

Embora Marli não assuma em Juízo a autoria daquela entrega de droga, dizendo que recebeu a droga de “Neguinho”, ficou claro que a ação foi acompanhada pelos investigadores de polícia
Alexandro Silva de Carvalho
e
Massau Leandro dos Santos
, inclusive com monitoramento das ligações telefônicas realizado em tempo real, de onde resulta evidenciada a autoria do delito, ainda que no momento da apreensão da droga em poder de Marli referidos policiais não tivessem conseguido prender
Márcio
em flagrante delito.

Ressalto que, de acordo com o referido Relatório Policial n. 40/2017/DRE, referido apelante sempre

se mostrou “
arisco
” em suas movimentações ilegais, pouco se utilizando de chamadas diretas de telefone celular, lançando mão de intermediários entre ele e o comprador e mudando intempestivamente o lugar ou o horário previamente estabelecido para a entrega da droga, o que dificultou sobremaneira a atuação dos investigadores, o que, por certo, não impediu de ter sido surpreendido pelos agentes policiais após combinar previamente no dia anterior, entregar pessoalmente a porção de droga para Marli, como ela mesma relata na fase inquisitorial, o que efetivamente ocorreu na manhã seguinte.

Estabelece o
enunciado n. 8
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem participado das investigações criminais.

A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente a acusada como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: TACrSP, 11a Câmara, rel. Renato Nalini, in RBCCrim, edição 16, p. 343.

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos policiais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.

Com efeito, a delação inquisitorial da usuária de drogas confirmando a autoria da venda da droga apreendida em seu poder, ainda quando retratada em Juízo, aliada ao prévio monitoramento do apelante por meio de escutas telefônicas em tempo real e também por meio de acompanhamento à paisana, constituem elementos idôneos de convencimento sobre a autoria do delito de tráfico de drogas, na modalidade vender 83g de maconha [
cannabis sativa L
], sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tornando inviável o pleito absolutório ou desclassificatório.

Logo,
improcedem as instâncias absolutória e desclassificatória para a figura do art. 28 da Lei Antidrogas,
ansiadas no turno defensivo.

Quanto à pena aplicada, a autoridade judiciária sentenciante reconheceu os
maus antecedentes
do apelante, que, segundo assere, possui duas condenações anteriores transitadas em julgado, “
uma pelo crime de posse de arma de uso permitido, autos de n°. 10541-37.2010.811-0042 – Código n°. 163221, perante o juízo da 10a Vara Criminal, na Comarca de Cuiabá-MT e a outra, pelo crime de roubo qualificado, autos de n°. 1659-64.2003.811.0064 – Código n°. 289376, perante o juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT
” [sentença, id. 120956963, p. 152, fl. 829-pdf],
das quais, valorou na primeira fase apenas a primeira
, aumentando a pena-base na fração de 1/10 sobre a pena mínima cominada em abstrato, ou seja, em
05 anos e 06 meses de reclusão, e 550 dias-multa, valor unitário mínimo, fração esta devidamente fundamentada e proporcional para a hipótese delitiva em apreço
.

Na segunda fase, majorou a pena em formação na
fração de 1/12 avos em razão da reincidência
tirada da condenação nos autos da Ação Penal 0001659-64.2003.811.0064, cód. 289376, do Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT [
pena de 25 anos, 07 meses e 06 dias em regime inicial fechado por força da prática de crime de latrocínio, fato ocorrido em 24/12/1999, trânsito em julgado em 06/12/2000
], resultando na pena final e definitiva de
06 anos de reclusão, e 600 dias-multa
, e que também merece ser mantida.

Tratando-se de réu com maus antecedentes e reincidente em crime doloso, à toda evidência não preenche os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, que demanda a presença cumulativa da primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades ilícitas e não participação em organização criminosa.

“
Art. 33.
[...]

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”.

O abrandamento de regime também não se aplica ao réu reincidente cuja pena privativa de liberdade recebida seja superior a quatro anos,
ex vi
do que preleciona o art. 33, § 2o, “b”, do CP.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, com o parecer,
conheço, porém, NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela defesa de
Márcio França dos Santos
, vulgo “
Bug
”, mantendo incólume o r.
decisum
invectivado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2022