Tribunal: TJMT
Processo: 0000274-53.2012.8.11.0036
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PJe 0000274-53.2012.8.11.0036 – CLASSE CNJ – 428 – COMARCA DE GUIRATINGA
RECORRENTE:
SILENO REZENDE TAVARES
RECORRIDO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ESTELIONATO – DECADÊNCIA – NÃO RECONHECIMENTO – REPRESENTAÇÃO CRIMINAL – TERMO INICIAL – FATO OCORRIDO ANTES DA LEI N. 13964/2019 – DENÚNCIA OFERECIDA NA VIGÊNCIA DO ART. 171, § 5o, DO CP – RETROATIVIDADE BENÉFICA - ART. 91 DA LEI 9.099/95 – ATIPICIDADE DA CONDUTA – EVIDÊNCIA – MERO ILÍCITO CONTRATUAL – DOLO NÃO EVIDENCIADO – RECURSO PROVIDO.
De acordo com precedentes do STF, não havendo expressa previsão legal a respeito do termo inicial para a contagem do prazo decadencial do art. 171, § 5o, do CP, com a redação conferida pela Lei n. 13.964/2019, aos casos anteriores à sua vigência, aplica-se a regra do art. 91 da Lei n. 9.099/95, que estabelece a exigência de prévia intimação da vítima para que exerça o direito de representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência. A ausência dessa formalidade representa deficiência do direito do Ministério Público de oferecer denúncia, contaminando a ação penal.
Em sede de acusação de estelionato, eventual intenção lesiva tenha eventualmente nascido a posteriori, na busca de proveito antes não visado, a situação é de mero ilícito contratual, de cunho cível, e não de Direito Penal.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000274-53.2012.8.11.0036
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Estelionato]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SILENO REZENDE TAVARES - CPF: 344.587.601-06 (RECORRENTE), PABLINE MAYARA BARBOSA MEDEIROS - CPF: 033.522.971-93 (ADVOGADO), MANOEL ORNELLAS DE ALMEIDA - CPF: 002.158.801-53 (ADVOGADO), MARIA AUXILIADORA FERREIRA ALVES - CPF: 630.351.621-15 (VÍTIMA), Kaira Geovanna Alencar Feitosa (VÍTIMA), ELBA GISLAINE CAMPOS FEITOSA - CPF: 009.159.891-58 (VÍTIMA), KAIRA GEOVANNA ALENCAR FEITOSA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ESTELIONATO – DECADÊNCIA – NÃO RECONHECIMENTO – REPRESENTAÇÃO CRIMINAL – TERMO INICIAL – FATO OCORRIDO ANTES DA LEI N. 13964/2019 – DENÚNCIA OFERECIDA NA VIGÊNCIA DO ART. 171, § 5o, DO CP – RETROATIVIDADE BENÉFICA - ART. 91 DA LEI 9.099/95 – ATIPICIDADE DA CONDUTA – EVIDÊNCIA – MERO ILÍCITO CONTRATUAL – DOLO NÃO EVIDENCIADO –
RECURSO PROVIDO
.

De acordo com precedentes do STF, não havendo expressa previsão legal a respeito do termo inicial para a contagem do prazo decadencial do art. 171, § 5o, do CP, com a redação conferida pela Lei n. 13.964/2019, aos casos anteriores à sua vigência, aplica-se a regra do art. 91 da Lei n. 9.099/95, que estabelece a exigência de prévia intimação da vítima para que exerça o direito de representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência. A ausência dessa formalidade representa deficiência do direito do Ministério Público de oferecer denúncia, contaminando a ação penal.

Em sede de acusação de estelionato, eventual intenção lesiva tenha eventualmente nascido a posteriori, na busca de proveito antes não visado, a situação é de mero ilícito contratual, de cunho cível, e não de Direito Penal.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso em sentido estrito
tempestivamente [certidão de tempestividade, id. 139813234, p. 1, fl. 261-pdf] interposto por
Sileno Rezende Tavares
, na pessoa do douto advogado Doutor. Manoel Ornellas de Almeida, OAB/MT 2.030, colimando a reforma da decisão constante do id. 139813222, pp. 1-4, fls. 236/239-pdf, do Juízo da Vara Única da comarca de Guiratinga/MT, nos autos da Ação Penal n. 0000274-53.2012.8.11.0036, que, na fase do art. 297 do CPP,
desacolheu a arguição da defesa
, que postulava a extinção da ação por ausência de preenchimento de condição de procedibilidade da ação penal, nos termos do art. 171, § 5o, do CP, consistente no oferecimento de representação da vítima em sede de crime de estelionato, bem como, de atipicidade da conduta delitiva, sob o manto da caracterização de mero ilícito cível.

Nas razões recursais do id. 139813233, pp. 1-6, fls. 255/260-pdf, a defesa postula a extinção da ação penal sob o manto da ausência de representação da vítima do estelionato, forte nas disposições do art. 171, § 5o, do CP, e na retroatividade da lei penal nessa hipótese.

Assere ainda a atipicidade da conduta, dada à ausência de subsunção do quadro descritivo à hipótese do art. 171, § 5o, do CP.

Em contrarrazões [id. 139813239, pp. 1-5, fls. 267/271-pdf], a douta acusação, na pessoa da Dra. Grasielle Beatriz Galvão, repele as aduções defensivas, postulando o
desprovimento
do recurso em sentido estrito.

Na fase do art. 589 do CPP, a autoridade judiciária de origem manteve a decisão invectivada por seus próprios fundamentos, exercendo, pois, o juízo negativo de retratação [id. 139813246, p. 1, fl. 278-pdf].

A distribuição do apelo foi realizada na modalidade sorteio, e o termo de análise no id. 140626695, fl. 283-pdf não apontou feitos anteriores capazes de gerar prevenção de julgador.

A certidão constante do id. 140626696, p. 1, fl. 284-pdf, assinalou que o presente recurso independe do prévio recolhimento de preparo.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Élio Américo, é pelo
desprovimento do recurso
,
verbis
:

“
RESE – Estelionato – art. 171 do CP – Preliminares de falta de representação da vítima e atipicidade da conduta
– Rejeição - Irresignação defensiva – Pretendida extinção da ação penal alegando falta de forma jurídica ante a nova Lei 11.394/19 – Impossibilidade – Verificam-se preenchidos pelo recorrente todos os requisitos objetivos como os subjetivos necessários ao conhecimento do recurso aqui interposto —
Pelo desprovimento do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recorrente
Sileno Rezende Tavares
foi denunciado pela prática do crime de estelionato, nos moldes do art. 171,
caput
, do CP, porque:

“
Consoante ao caderno investigatório em epígrafe, em meados de 2017, o denunciado Sileno Rezende Tavares com nítido animus lucri faciendi (intenção de tirar proveito; lucro ou vantagem ilícita), obteve para si, vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo a err o, por meio fraudulento, as vítimas Maria Auxiliadora Ferreira Coimbra, Kaira Geovanna Alencar Feitosa e Elba Gislaine Ferreira Campos.

Deflui das investigações realizadas, que a vítima Maria Auxiliadora compareceu à Delegacia de Polícia informando que após o falecimento de seu marido na data do dia 09/12/2009, o de cujus deixou uma herança para as três vítimas, equivalente a uma área de 32 (trinta e dois) hectares de terra, denominada Sítio Santa Maria.

Consta nos autos que no começo do ano de 2010 a viúva conferiu ao denunciado alguns poderes específicos através de procuração, a fim de que este providenciasse o inventário dos bens do falecido, o que incluía a propriedade rural retromencionada, entretanto, nada havia sido feito até o momento.

As vítimas, então, decidiram vender o sítio em questão e o pretenso comprador tomou conhecimento de que parte do imóvel já havia sido vendido para empresa Desa Rio das Garças Desenvolvimento Energético S/A pelo valor de R$ 20.000 (vinte mil reais), e que o valor proveniente da venda fora transferido para a conta bancária do denunciado, conforme documento de fls 10/14, sem o consentimento de nenhuma das vítimas herdeiras.

À luz do exposto, o Ministério Público Estadual denuncia Sileno Rezende Tavares, como incurso nas condutas delitivas tipificadas no artigo 171 do Decreto – Lei n° 2.848/40
[...]” [id. 139811745, pp. 1-2, fls. 07/08-pdf].

Consta que o recorrente sustentou, na resposta à acusação, que os fatos que dão suporte à denúncia ocorreram antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, que criou o § 5o ao art. 171 do CP, prevendo a exigência de representação criminal aos crimes de estelionato, assinalando ainda que a denúncia foi oferecida após o advento da lei nova mais benéfica, impondo que a empresa vitimada oferecesse representação criminal no prazo de seis meses após o advento da Lei Nova, o que não ocorreu, sendo, portanto, extemporânea.

A manifestação da defesa foi desacolhida na decisão invectivada, que reputou que a representação criminal não é condição de procedibilidade da ação penal e que o fato em tese é típico e antijurídico, não sendo alcançado pela atipicidade, enfocando os seguintes fundamentos.

“
1.1) DA PRELIMINAR DE FALTA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA

Razão não assiste ao recorrente
por duas razões distintas.

[...]

A
primeira
delas pelo caráter processual e constitucional, pois os Tribunais Superiores, (STJ e o STF,) já se manifestaram no sentido da irretroatividade da lei que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do CP.

[...]

A
segunda
pelo aspecto material, pois tem-se que a irretroatividade do art. 171, §5o, do CP, decorre da própria mens legis, pois, mesmo podendo, o legislador previu apenas a condição de procedibilidade, nada dispondo sobre a condição de prosseguibilidade.

Ademais, necessário ainda registrar a importância de se resguardar a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito (art. 25 do CPP), quando já oferecida a denúncia, como no caso dos autos cujo oferecimento deu-se em 06.12.2019, e, portanto, antes da alteração legislativa em questão.

Isso posto,
REJEITO a preliminar
arguida de ausência de condição de procedibilidade.

[...]

1.2) DA PRELIMINAR DE ATIPICIDADE DA CONDUTA

O acusado, apresentou preliminar de
atipicidade da conduta
a ele imputada na vestibular acusatória, aduzindo que o fato narrado pelas vítimas não caberia a tipificação penal apontada, mas tão somente negligência do acusado em face de suas contratantes o que lhe poderia resultar apenas em falta administrativa junto ao órgão de classe em razão da não abertura do inventário.

Contudo, tal
matéria se confunde com o mérito
da presente ação penal, na medida em que a análise de haver ou não obtido vantagem indevida em prejuízo alheio por meio de artifício, ardil ou outro meio fraudulento deverão ser pormenorizadamente analisados
”
ao final da instrução processual, sob pena de nulidade.

“
No caso em testilha, nota-se que os fatos se deram em data desconhecida, se estendendo até a data de 04/09/2019, cuja denúncia foi ofertada em 05 de agosto de 2021 e recebida em 19/10/2021.

Sobre essa linha intelectiva, verifica-se que na data dos fatos não havia a necessidade da representação, porém, com a vigência da Lei n. 13.964/2019, acrescentou-se a sua procedibilidade mediante representação, tendo como termo inicial para fatos pretéritos, como é o caso dos autos, a data de 23 de janeiro de 2020, ou seja, a vigência da nova Lei.

Sendo assim, o artigo 38 do Código de Processo Penal e artigo 103 do Código Penal, estabelecem que o ofendido decaia do direito de queixa ou de representação se não o exercer dentro do prazo de 06 (seis) meses.

Com isso, verifico que houve o desejo de representar criminalmente a acusada tão somente em 16/06/2021 (ID. 62592822 – Pág. 62).

Assim, operou-se a decadência do direito de representação, nos exatos termos dos artigos supracitados, sendo de rigor a extinção da punibilidade conforme artigo 107, IV, do Código Penal.

Ante o exposto, acolho a preliminar aventada pela defesa e JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE de ALESSANDRA ARANTES DE FREITAS, no tocante ao delito de estelionato, com fulcro no artigo 103 e artigo 107, inciso IV, segunda parte, ambos do Código Penal, em virtude de ter ocorrido a decadência do direito de representação por parte da vítima
” [id. 139813222, pp. 1-3, fls. 236/238-pdf].

Impõe-se mencionar, a respeito, que o fato ocorreu
antes
da Lei n. 13.964, de 24/12/2019, que, disciplinando o art. 171, § 5o, do CP, passou a prever a exigência de representação criminal da vítima para o ajuizamento da ação penal.

Nessa senda, não se questiona que o instituto da representação criminal tem natureza de
direito penal misto
, compreendendo regras de direito material [decadência] e processual [representação criminal
stricto senso
]. Observe-se, ainda, que a ação penal pública incondicionada é mais gravosa para o réu, enquanto a ação pública condicionada à representação, menos gravosa.

Anoto que a Lei n. 13.964/2019 não disciplinou os conflitos temporais decorrentes da aplicação da nova regra do art. 171, § 5o, do CP.

Diante dessa celeuma instalada pela nova regra, o Pretório Excelso, no julgamento do HC 187.341/SP estabeleceu a regra de que, mesmo em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no § 5o do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa é necessária, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2o, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira “condição de procedibilidade da ação penal”, assinalando, a rigor, que ela só se aplicaria aos casos em que a denúncia fosse oferecida após a vigência da nova Lei.

Contudo, julgados mais recentes do Pretório Excelso tem exigido a observância à regra do art. 171, § 5o, do CPP, ainda que se trate de ações penais em curso, com a denúncia oferecida.

“Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA SUPREMA CORTE. CRIME DE ESTELIONATO SIMPLES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 5o DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI 13.964/2019), DESDE QUE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE. NECESSIDADE DE BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM PARA POSSIBILITAR A REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
A Segunda Turma desta Suprema, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações em andamento por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5o do art. 171 do Código Penal). Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado (vide julgamento do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin).
[...]” [STF, RHC 203558 AgR-segundo, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037

DIVULG 23-02-2022

PUBLIC 24-02-2022].

Nessa esteira, o primeiro ponto se resume a definir qual a data de início do prazo decadencial reservado aos crimes praticados antes da vigência do art. 171, § 5o, do CP, devendo-se registrar que a norma ora referida
tem aplicabilidade retroativa
aos casos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, se a
denúncia não tenha sido oferecida
.

Postas essas considerações, em relação às questões transitórias como a que se apresenta o caso, a c. 2a Turma do Pretório Excelso, no julgamento do HC 180.421/SP, Rel. Min. Edson Fachin, de 22/6/2021, entendeu-se que a retroatividade benéfica da Lei n. 13.964/2019 estaria sujeita à prévia notificação da vítima, para que, querendo, oferecesse representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, insuflando assim a aplicação do art. 91 da Lei n. 9.099/95, que estabelece:

“
Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência
”.

Confira-se, a ementa do referido julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5o, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5o, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A rejeição da denúncia é providência excepcional, viável somente quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa para ação penal, aspectos não compreendidos no caso sob análise. Precedentes. 2. A expressão “lei penal” contida no art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 3. O § 5o do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 5. A incidência do art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.
6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3o do Código de Processo Penal
. 7. No caso concreto, o paciente e a vítima celebraram termo de quitação no qual consta que o ofendido ‘dá ampla, geral e irrestrita quitação’ ao paciente e que aquele obriga-se a aditar a ocorrência policial para informar esse fato à autoridade policial. Essa circunstância traduz renúncia tácita ao direito de representação por se tratar de ato incompatível com a vontade de exercê-lo. 8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade
” [STF, HC 180421 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/6/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240

DIVULG 03-12-2021

PUBLIC 06-12-2021].

Nessa esteira, não havendo expressa previsão legal de termo inicial para a contagem do prazo decadencial para a hipótese do art. 171, § 5o, do CP, a solução encontrada pelo Supremo Tribunal Federal foi de considerar a aplicação do art. 91 da Lei n. 9.099/95, que disciplinava a interpretação da norma dos Juizados Especiais Criminais mediante a prévia intimação da vítima para que exercesse o direito de representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, sendo essa a posição que atualmente vige na jurisprudência de nossa Corte Suprema.

No mesmo sentido: STF, HC 207.815/SP, 2a Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 11/11/2021.

Além disso, ao contrário do que se pretende estabelecer no anseio acusatório, o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do ARE 1.249.156 AgR-ED, de 14/12/2021, firmou convicção de que o simples comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações “
não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado
. Nesse sentido, cumpre memorar que vítimas, assim como testemunhas, são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1o e 224, do CPP)
” [STF, ARE 1249156 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048

DIVULG 11-03-2022

PUBLIC 14-03-2022].

No caso espelhado,
a vítima não foi intimada
para que pudesse ratificar ou não o desejo de representar criminalmente contra o recorrente, não havendo a observância ao disposto
no art. 91 da Lei n. 9.099/95, o que torna caracterizada a ilegitimidade ativa do Ministério Público para, sozinho, oferecer a denúncia
.

Porém, entendo que o caso aqui analisado não traduz senão uma mera ausência de observância do dever objetivo do advogado de prestação de contas a seu cliente, que não repercute positivamente no elemento subjetivo do art. 171,
caput
, do CP.

Ora, de acordo com o relato das vítimas, o recorrente foi contratado para providenciar o inventário de um imóvel deixado pelo falecido marido de Maria Auxiliadora Ferreira Coimbra, João Alves Feitosa, e que seriam partilhados com Elba Gislaine Campos Feitosa, e Geovanna Alencar Feitosa, também beneficiárias do espólio, que seria instrumentalizado pela via extrajudicial, por meio de procedimento de arrolamento sumário de bens.

Segundo consta, ainda, o recorrente teria sido designado procurador e, em 11/12/2011, pactuou promessa de venda do imóvel em favor da empresa DESA RIO DAS GARÇAS DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO S/A [cf. contrato particular de Compromisso de Compra e Venda de Imóvel Rural, Direitos Possessórios com Imissão na Posse e Outras Avenças, id. 139811745, pp. 6-14, fls. 12/20-pdf], e o valor depositado na conta do recorrente, sem que tivesse prestado contas às vítimas.

Por sua vez, o recorrente salientou perante a autoridade policial que as avenças relativas ao imóvel, que, de acordo com a proposta feita por representantes da empresa DESA RIO DAS GARÇAS DESENV. ENERGÉTICO S/A, seria vendido ao preço certo de R$70.000,00, foram efetivamente repassadas aos herdeiros do
de cujus
.

Ocorre que posteriormente recebeu dos promitentes compradores informações de que a área não seria totalmente adquirida naquele momento, e que em função da necessidade de alagamento de cerca de 6ha, adquiririam imediatamente apenas uma fração do imóvel, e que do valor do contrato seria repassado aos representantes da empresa DESA a importância de R$7.000,00, devidamente transferida para a conta do Sr. Washington, representante da DESA, e o restante, R$14.000,00, seria pago ao recorrente, já que se trataria apenas de um contrato particular e que “
já havia um contrato verbal com as supostas vítimas
” [id. 139811745, p. 55, fl. 62-pdf].

Assim, de acordo com o relato das vítimas, o recorrente teria se apoderado de parte do valor da venda do imóvel sem prestar contas às vítimas.

No crime de estelionato é necessária a prova do dolo com o especial fim de agir, buscando o agente o apoderamento de vantagem ilícita, não bastando meras inferências vagas sobre o destino de eventuais vantagens decorrentes de procuração para negociar imóvel posto a venda.

Ora, para efeito de caracterização do crime de estelionato, a fraude há de ser
anterior
à obtenção da vantagem, o que não restou comprovado nos autos, especialmente em razão de ser incontroverso que após a entabulação dos serviços jurídicos do recorrente, que é advogado, ocorreram diversas pactuações e modificações contratuais por ele intermediadas com a empresa adquirente da área rural e os herdeiros proprietários do terreno, cujo desfecho positivo o próprio recorrente era interessado em razão da contraprestação por serviços como procurador, de modo que não teria sentido algum que recebesse a procuração munido de prévio interesse de lesionar direitos dos herdeiros do falecido.

Do texto do art. 171 do Código Penal, pode-se dizer que há estelionato quando o agente emprega meio fraudulento, induzindo ou mantendo alguém em erro, e, assim, conseguindo, para si ou para outrem, vantagem ilícita, com dano patrimonial alheio. Guilherme de Souza Nucci, lecionando sobre o citado tipo penal, assim se conduz:

“(...)
Vantagem ilícita: diversamente do objeto material de furto – que menciona coisa alheia –, neste caso, basta que o agente obtenha vantagem, isto é, qualquer benefício, ganho ou lucro, de modo indevido, ou seja, ilícito. Erro: é a falsa percepção da realidade. O agente coloca – ou mantém – a vítima numa situação enganosa, fazendo parecer realidade o que efetivamente não é. Artifício: é a astúcia, esperteza, manobra que implica em engenhosidade. Ardil: é, também, artifício, esperteza, embora na forma de armadilha, cilada ou estratagema. Outro meio fraudulento: trata-se de interpretação analógica, ou seja, após ter mencionado duas modalidades de meios enganosos, o tipo penal faz referência a qualquer outro semelhante ao artifício e a o ardil, que possa, igualmente, ludibriar a vítima
” [
in
Código Penal Comentado, 14. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014, p. 915].

Em casos tais, onde eventual intenção lesiva tenha nascido a posteriori, na busca de proveito antes não visado, a situação é de mero ilícito contratual, de cunho cível, e não de Direito Penal.

“
Em se tratando de crime de estelionato, o dolo de obtenção de vantagem, mediante indução ou manutenção da vítima em erro, deve ser inicial. O intento lesivo deve coexistir com o início da execução, não se caracterizando o delito do art. 171 do Código Penal quando, como no caso concreto, a teórica intenção lesiva tenha nascido a posteriori, na busca de proveito indevido antes não visado, situação que se caracterizaria como mero inadimplemento contratual.
[...]” [STF, HC 87441/PE, Relator Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 12/3/2009].

Assim, estando flagrantemente comprovada a ilegitimidade do Ministério Público para oferecer a denúncia sem a devida representação, bem como ante a evidência de que os fatos declinados na denúncia não extravasam a seara do ilícito contratual, procede o reclamo defensivo.

Ante o exposto, em dissenso ao parecer,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso em sentido estrito interposto por
Sileno Rezende Tavares
, qualificado, para determinar
a anulação da denúncia oferecida na Ação Penal n. 0000274-53.2012.8.11.0036
, e o consequente
arquivamento dos autos ante a flagrante atipicidade da conduta descrita no pórtico acusatório
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/11/2022