Tribunal: TJMT
Processo: 1033279-87.2019.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA — ORDEM DENEGADA – ICMS – CÁLCULO “POR DENTRO” - CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TEMA 214 – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base de cálculo (RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO).
2. Inexistência de direito líquido e certo.
3. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033279-87.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[GALAXIE COMERCIO DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 11.510.710/0001-88 (APELANTE), JOSE CARLOS BRAGA MONTEIRO - CPF: 472.442.670-53 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), OTTONI RODRIGUES BRAGA - CPF: 967.676.340-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA — ORDEM DENEGADA – ICMS – CÁLCULO “POR DENTRO” -

CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TEMA 214 – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base de cálculo (RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO).

2.

Inexistência de direito líquido e certo.

3.

Sentença mantida. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível interposta por
Galaxie Comércio de Veículos Ltda
. em face de sentença que, proferida em mandado de segurança preventivo impetrado contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado de Mato Grosso, denegou a segurança e extinguiu o processo por ausência de direito líquido e certo.

Em suas razões, argumenta que “
se o ICMS se constitui de valor de titularidade do Estado, parece claro que a inclusão em sua própria base de cálculo acaba por ofender de forma clara a regra de hermenêutica constitucional, didaticamente enunciada nos arts. 109 e 110 do CTN, segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal para definir ou limitar competências tributárias
”.

Assevera que “
cumpre não olvidar que a inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo nada mais é do que uma ilegítima alteração da noção de preço da mercadoria
”.

Aduz que “
a assertiva de que a inclusão do imposto na sua própria base de cálculo equivale a adotar uma alíquota efetiva majorada, ou um artificial alargamento da base de cálculo, de modo que a manobra matemática utilizada causa severas distorções financeiras que (...) não encontram amparo constitucional
”.

Defende que há violação da capacidade contributiva “
uma vez que a base de cálculo em questão não foi graduada de acordo com a capacidade econômica do contribuinte, ademais de não guardar a devida relação de confirmação da hipótese de incidência de circulação de mercadoria, haja vista a forma de cálculo desconectada do valor da operação
”, ainda, “
verifica-se violada a vedação ao confisco, por ao se tributar grandeza que não representa signo de riqueza – ou, como é o caso, sequer pertence ou pertenceu ao contribuinte -, está o Fisco consubstanciando verdadeiro confisco, de modo a violar também o art. 150, IV da CF
”.

Sustenta ser plenamente possível a impetração do mandado de segurança com o objetivo de garantir o direito do contribuinte à compensação “
dos valores indevidamente pagos, até mesmo com relação aos valores pagos indevidamente antes do mandado de segurança ter sido impetrado” e ainda, sobre a decadência de seu direito, que “a regra prevista do artigo 23 da Lei no 12.016/09, não se aplica ao mandado de segurança de caráter preventivo
”.

Discorre que “
tendo recolhido de forma indevida o ICMS diante da indevida inclusão do próprio tributo em sua base de cálculo, resulta o direito em efetuar a compensação do crédito desta forma adquirido perante a Fazenda Estadual
”.

Ao final, requer o provimento do recurso e reforma da sentença para que a segurança seja deferida e declarada a inexistência de “
relação jurídica que a obrigue a recolher ICMS na sistemática de cálculo ‘por dentro’- ou seja, incluindo o montante do tributo em sua própria base de cálculo -, uma vez que tal parcela pertence ao Estado de Mato Grosso
” além do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco (5) anos, contados da data da impetração do
mandamus
, devidamente corrigidos.

Tempestividade certificada (Id. 84244475).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 84244477).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da d. Procuradora Mara Lígia Pires de Almeida Barreto, opina pelo desprovimento do recurso (Id. 90621973).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Eis o teor da sentença nos trechos que seguem:

“(...) Neste writ, alega a impetrante a inconstitucionalidade na cobrança do ICMS com a sistemática de cálculo “por dentro”, uma vez que tal mecanismo fere o princípio da capacidade contributiva, previsto no art. 145, § 1o, da Constituição Federal, e da legalidade tributária, previsto no art. 150, I da CF.

Isto porque, o método tradicional, ou ‘por fora’, é aquele em que o imposto é calculado com a aplicação da alíquota sobre a base de cálculo, ambas legalmente definidas dentro das balizas e competências constitucionais, enquanto o cálculo ‘por dentro’, o resultado é totalmente diverso, isso porque a alíquota não é aplicada diretamente sobre a base de cálculo, pois esta é estipulada considerando-se nela inclusa o valor do próprio imposto a pagar, o que por consequência, resulta em uma alíquota maior.

Nesse toar, para melhor elucidação, consigno o seguinte artigo jurídico que versa sobre a questão da inconstitucionalidade aqui discutida:

‘O STF julgou que a inclusão de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS em sua própria base de cálculo é constitucional. Essa orientação foi fixada no julgamento do RE 212.209/RS, segundo a qual, a quantia relativa ao ICMS faz parte do conjunto que representa a viabilização jurídica da operação e, por isso, integra a sua própria base de cálculo.

Por conta desse julgado do STF, algumas decisões judiciais têm entendido que o chamado ‘cálculo por dentro’, decorre de disciplina legal que encontra respaldo no texto constitucional e foi chancelada pela Suprema Corte que proclamou a constitucionalidade da sistemática de apuração
.’

Portanto, observa-se que tal matéria está pacificada em nossos tribunais superiores, inclusive que há muito já firmaram seu posicionamento. (...)

(...)

Feita essa pontuação, vislumbra-se que não há qualquer ilegalidade no que diz respeito à cobrança do ICMS ‘por dentro’ à impetrante, a qual possui respaldo em decisão judicial, bem como, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso já se manifestou em casos análogos (...).

(...)

Assim, o entendimento da Suprema Corte é de que a base de cálculo do ICMS (cálculo por dentro) não ofende os princípios constitucionais da não-cumulatividade, capacidade contributiva e legalidade.

Desse modo, a Lei Estadual (Lei no 7.098/98) está em perfeita consonância com a Lei Federal

(LC no 87/96) e com o próprio entendimento do STF, sendo sua aplicabilidade legítima.

Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA e julgo extinto o presente feito, com resolução de mérito, o que faço com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

(...)”. (Id. 84244478 – fls. 1/8).

Extrai-se dos autos que a apelante Galaxie Comércio de Veículos Ltda. impetrou o mandado de segurança preventivo, a fim de obter o reconhecimento de direito líquido e certo consistente na ilegalidade e inconstitucionalidade da imposição descrita no artigo 13, § 1o, I, da Lei Complementar no 87/96, e artigo 6o, § 1o, I, da Lei no 7.098/98, que obriga o contribuinte ao recolhimento do ICMS na sistemática de cálculo “
por dentro
”, ou seja, com a inclusão do valor do imposto em sua própria base de cálculo.

Alega, em síntese, que os referidos artigos violam os princípios da capacidade contributiva (art. 145, § 1o, CF) e legalidade tributária (art. 150, I, CF).

Nessa arquitetura, requer a declaração de inexistência de relação jurídica-tributária do dever de recolher o ICMS no modo descrito, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco (5) anos.

Pois bem.

Cabível o mandado de segurança preventivo tendente a evitar lesão de direito, se existente justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, comprovado de plano, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do artigo 1o da Lei n. 12.016/2009, sendo possível, inclusive, a sua utilização em matéria tributária.

Todavia, não assiste razão.

Como bem pontuado pelo juízo
a quo
, o Supremo Tribunal Federal há muito já deliberou em sentido contrário ao móvel recursal, inaugurado no julgamento do RE 212.209, assim ementado:

Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido.

(RE 212209, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/1999, DJ 14-02-2003 PP-00086

EMENT VOL-02098-02 PP-00303)

O entendimento foi reiterado em decisões ao longo do tempo, inclusive sob o rito da repercussão geral – Tema 214 (RE 582461):

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3
. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes
. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2o, I, e 8o, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional no 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro.

(AI 658710 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/06/2011, DJe-146 DIVULG 29-07-2011 PUBLIC 01-08-2011 EMENT VOL-02556-07 PP-01279)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(AI 836169 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 05-03-2012 PUBLIC 06-03-2012)

A tese da parte apelante foi devidamente refutada na sentença atacada, cujo suporte argumentativo ajusta-se à diretriz jurisprudencial que a Suprema Corte assentou na controvérsia posta.

Ainda, neste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DO ICMS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO – CÁLCULO “POR DENTRO” – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – RESSARCIMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF – TEMA 214 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. Conforme pacífico entendimento da Suprema Corte, consolidado no Tema 214, "[...] é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na sua própria base de cálculo".

2. Não são inconstitucionais as normais federais e estaduais que já dispunham nesse sentido anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional n. 33/01, que sobreveio apenas para conceder tratamento isonômico às importações do exterior em relação às operações ou prestações internas (RE 582.461).

3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

(N.U 1050770-10.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2022, Publicado no DJE 19/05/2022)

Pela técnica do
distinguishing
, com viés nos artigos 489, § 1o, VI e 1.037, § 12, I, ambos do Código de Processo Civil, o caso concreto não se amolda aos fundamentos do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, porquanto a questão versada distingue do tema-guia: base de cálculos diferentes (
possibilidade do ICMS compor ou não o conceito de faturamento, para fins de incidência do PIS/CONFINS
).

Motivo por que não há violação a direito líquido e certo e a sentença prolatada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

Sem custas (art. 10, XXII, CE) nem honorários (Súmula 512/STF)

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022