Tribunal: TJMT
Processo: 1001407-49.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
GABINETE DA EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o: 1001407-49.2022.8.11.0041
QUINTA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ, MT.
APELANTE: LUK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE USINAS GERADORAS DE OXIGÊNIO LTDA
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXTINÇÃO DO FEITO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS DIFAL – DILAÇÃO PROBATÓRIA – NECESSIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
Para a apuração de eventual suspensão da cobrança de crédito tributário, mostra-se essencial a realização de dilação probatória, o que não é possível na via eleita.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001407-49.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUK INDUSTRIA E COMERCIO DE USINAS GERADORAS DE OXIGENIO LTDA - CNPJ: 22.677.012/0001-98 (APELANTE), MARIANE GONCALVES DA SILVA - CPF: 050.616.509-48 (ADVOGADO), Rogério Luiz Gallo - Secretário de Estado de Fazenda (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXTINÇÃO DO FEITO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS DIFAL – DILAÇÃO PROBATÓRIA – NECESSIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Para a apuração de eventual suspensão da cobrança de crédito tributário, mostra-se essencial a realização de dilação probatória, o que não é possível na via eleita.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o: 1001407-49.2022.8.11.0041

APELANTE:
LUK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE USINAS GERADORAS DE OXIGÊNIO LTDA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto por
LUK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE USINAS GERADORAS DE OXIGÊNIO LTDA.
, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que indeferiu a petição inicial do Mandado de Segurança impetrado e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos seguintes termos (ID. 131246654):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
LUK INDÚSTRIA E COMERCIO DE USINAS GERADORAS DE OXIGÊNIO LTDA – EPP
contra ato indigitado coator de lavra do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
e do
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, todos qualificados na exordial, objetivando a concessão da medida liminar para o fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Distrito Federal nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Ampara a sua pretensão à vista do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
.

Instruiu a inicial com os documentos acostados eletronicamente.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Ademais, o rito do Mandado de Segurança exige que
o direito deve ser comprovado de plano por via documental
, já que
descabe nessa via a dilação probatória
. A sua impetração deve vir acompanhada de documentos que não deixem dúvidas quanto à existência do fato afirmado, ou seja, da prática de ato ilegal de autoridade pública.

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança.

Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Distrito Federal nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus
.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do
mandamus
.

De mais a mais, dispõe o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O mandado de segurança exige a demonstração de plano do direito líquido e certo violado, cabendo ao impetrante instruir a petição inicial com prova documental suficiente a comprovar o direito alegado. Configurada, na espécie, a necessidade de dilação probatória, impõe-se a manutenção da sentença que extinguiu o mandamus sem resolução de mérito
”.

(N.U 0500151-92.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019).

Assim, ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível o indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009.

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
e
JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, com fundamento no art. 485, I do CPC.

Isento de custas.

Intimem-se.

Após, decorrido o prazo recursal, arquivem-se os autos com todas as baixas de estilo.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 26 de janeiro de 2022.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO
”.

A parte apelante alega, em síntese, que discorda da extinção do processo, ao argumento de que apresentou, no Mandado de Segurança, todas as provas necessárias a comprovar o seu direito líquido e certo.

Salienta que a exigibilidade do Diferencial de Alíquota deve acontecer, apenas, no exercício de 2023, tendo em vista a publicação da Lei Complementar n.o 190, de 05 de janeiro de 2022, que regulamenta o ICMS DIFAL, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante, dentre outras alegações e providências, requer a concessão do efeito suspensivo, bem como a reforma da sentença objurgada para determinar a
suspensão da exigibilidade
do Diferencial de Alíquotas do ICMS DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes nesta Unidade Federativa.

As contrarrazões foram apresentadas no ID. 131246663, nas quais a parte apelada pede o desprovimento do recurso.

No ID. 137331678, a douta Procuradoria Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso, por meio de seu representante, manifesta pela manutenção da sentença ora atacada.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos, em suma, que a parte, ora apelante, impetrou Mandado de Segurança com o fim de obter o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS DIFAL no ano-calendário de 2022, bem como a devolução dos valores já recolhidos.

Ocorre que, na sentença
prolatada pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, a petição inicial do Mandado de Segurança impetrado foi indeferida e julgado extinto o processo, sem resolução de mérito.

Com essas considerações passo ao exame das insurgências recursais.

E o fazend
o,
da análise dos elementos e das circunstâncias que envolvem o caso, concluo, no mesmo entendimento descrito na sentença hostilizada, que para a apuração de eventual suspensão da cobrança de crédito tributário, mostra-se essencial a realização de dilação probatória, o que não é possível na via eleita.

Isso porque não há, no presente feito, prova inequívoca apta a demonstrar o direito pretendido.

Vale registrar, como bem pontuado no
decisum
:

“(...) a

exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado (...)”.

Assim, a despeito das
alegações da parte apelante, sem prejuízo do direito postulado, a sentença que reconheceu a inadequação da via eleita, merece ser mantida.

A Constituição Federal, em seu artigo 5.o, inciso LXIX, estabelece que:
“
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público”.

Cretella Júnior,
in
Controle Jurisdicional do Ato Administrativo, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1984, pág. 335, define o Mandado de Segurança como:

(...)

“
a ação de conhecimento, de rito sumaríssimo, pela qual todo aquele que,
por ilegalidade

ou

abuso

de poder, proveniente de autoridade pública ou delegado do poder público
, sofra violação

de

direito líquido, certo e incontestável,
não amparável por habeas-corpus, ou tenha justo receio de sofrê-lo, tem o direito de suscitar o controle jurisdicional do ato ilegal editado, ou a remoção da

ameaça coativa, a fim de que se devolva, ‘in natura’, ao interessado aquilo que o ato lhe ameaçou tirar ou efetivamente tirou”. (destaquei).

Cuida-se, portanto, de ação constitucional de natureza predominantemente mandamental, útil ao acautelamento de direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade ou delegado do Poder Público.

O jurista Pontes de Miranda (
apud
Cretella Júnior, ob. cit., pág. 365) descreve a liquidez do direito, como sendo:

“o direito como dívida, só por ser contestado, não deixa

de ser líquido. A contestação, por si só, não o torna ilíquido. Litigioso, sim; porém não incerto
. É líquida a obrigação, quando à vista dela não se pode duvidar:
‘an quid, quale, quantum debeatur’.

Líquidas são as dívidas de uma coisa certa, ‘obligatio rei certae’.
Líquidos são os direitos quando a sua existência é afetada sem incertezas ou sem dúvidas
, quando o paciente mostra que a sua posição legal é evidente, sem precisar para o mostrar de diligências e delongas probatórias”. (destaquei).

É, pois, o direito demonstrado de plano, independentemente de dilação probatória. A certeza do direito diz com a definição de seus limites no sentido de sua existência, validade e eficácia.

Entretanto, a hipótese vai além de um reconhecimento de direito líquido e certo violado, não sendo o Mandado de Segurança hábil para garantir o direito da parte impetrante/apelante. É na ação ordinária que existe a possibilidade do alargamento da dilação probatória e a natureza declaratória da sentença, onde será reconhecida ou não a ilegalidade do ato atacado.

Nessa perspectiva, inclusive, é o entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

“(...)
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DA CAMEX QUE CONVERTEU EM DEFINITIVOS OS DIREITOS ANTIDUMPING PROVISÓRIOS, FIXADOS ÀS IMPORTAÇÕES BRASILEIRAS DE BATATAS CONGELADAS ORIGINÁRIAS DA ALEMANHA, BÉLGICA, FRANÇA E PAÍSES BAIXOS. NÃO HOUVE, POR PARTE DA IMPETRANTE A DEMONSTRAÇÃO DOCUMENTAL DO SEU DIREITO LÍQUIDO E CERTO. HIPÓTESE QUE ENSEJA A DENEGAÇÃO DA ORDEM. MANDADO DE SEGURANÇA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA DENEGADO.
1.
Observa-se que o Mandado de Segurança requer prova pré-constituída do direito vindicado, que deve ser apresentada com a inicial e sua ausência impõe a denegação da ordem
( MS 15.349/DF, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 23.3.2012). 2. É bem verdade que o único elemento de prova utilizado pela parte impetrante foram documentos normativos de modo a não conseguir comprovar as alegações deduzidas na inicial (fls. 545).
Desse modo, sem a prova pré-constituída não há como comprovar a violação do direito líquido e certo ora pleiteado
. 3.
Ainda que houvesse a parte impetrante trazido qualquer outro elemento tendente a realizar a devida demonstração, seria imprescindível a realização de dilação probatória, atos que são incompatíveis com a natureza célere e documental do remédio heroico
. 4. Mandado de Segurança da Sociedade Empresária denegada.” (eDoc. 4, fl. 20). (..) Como é cediço, em virtude de seu perfil de remédio constitucional de pronta eficácia contra ilegalidades e abusos
, a via sumária do processo mandamental não comporta instrução ou dilação probatória
, o que condiciona o atendimento da postulação à demonstração objetiva e segura do ato ameaçador de direito subjetivo por meio do apensamento prévio da documentação pertinente ao pedido inicial, o que não se vislumbra na espécie em apreço. (...) Acrescento a tanto que
a jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança
. (...).

(STF - RMS: 37789 DF 0142621-70.2017.3.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data de Publicação: 03/11/2021)”. (grifei).

Por conseguinte é que, como dito, sem prejuízo do reconhecimento do suposto direito alegado pela parte impetrante/ apelante, a via eleita é inadequada para postulá-lo, pelos motivos alhures mencionados.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

D
esa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

V O T O S V O G A I S

Não se cuida de hipótese de necessidade de dilação probatória, mas sim de ausência de prova documental previamente constituída da alegada violação a direito líquido e certo, visto que inexiste prova do justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, muito menos de que o Estado de Mato Grosso tenha exigido o diferencial de alíquota, pelo que acompanho a eminente Desembargadora Relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022