Tribunal: TJMT
Processo: 1000839-67.2020.8.11.0020
Órgão julgador: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-23

Ementa:
Vide acórdão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

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Número Único
:

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Classe:

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Assunto:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[LIDIA REGINA DE ARAUJO PAIXAO - CPF: 002.676.991-31 (RECORRENTE), HELIO ANTUNES BRANDAO NETO - CPF: 943.097.601-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (RECORRIDO), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. ALLAN SIDNEY DO O SOUZA: Manifestou-se em plenário pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO FIXADO COMO INDEXADOR. INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTER TANTUM
DO
§2o DO ARTIGO 171 DA LEI 1079/1997. OFENSA À SÚMULA VINCULANTE No 4. LIMITE DE ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO OBSERVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA VANTAGEM COM BASE NOS VENCIMENTOS. CORREÇÃO E JUROS. TEMA 810 DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Ocorrendo a fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, “
incidenter tamtun
”, apenas da expressão que desborda da constitucionalidade.

2.

Devida a imediata implantação do adicional no patamar de 20% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, segundo dicção do artigo 171, caput e §§ 1o, 2o e 3o da Lei 1079/1997, com a “
exclusão da expressão do valor do salário-mínimo vigente no país”

do § 2o sobredita lei.

3.

Diante o caso concreto, não está o Poder Judiciário legislando sobre a matéria. Apenas busca-se a aplicação dos ditames legais previstos no ordenamento que, no caso, inclinam a conclusão pela inconstitucionalidade de trecho da norma que fixou a possibilidade de o salário mínimo nacional vir a ser utilizado como indexador para aplicação e cálculo de benefício.

4.

Sentença reformada para julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

5.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por LIDIA REGINA DE ARAUJO PAIXÃO em desfavor do MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA, em que pretende seja declarada a impossibilidade de adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como seja determinado ao réu que adote, para tanto, o vencimento do cargo efetivo da parte autora, e ainda seja o réu condenado ao pagamento da diferença, retroativamente ao mês de maio de 2015.

Contestado o feito foi proferida sentença de IMPROCEDÊNCIA, sob o fundamento da existência de lei municipal expressa dispondo sobre os critérios para o cálculo do pagamento do adicional de insalubridade dentre eles o cálculo definido sobre percentuais fixados com base no salário mínimo vigente no país.

Irresignada a parte Autora apresentou recurso inominado. Em suas razões recursais sustenta que
tem direito ao recebimento do adicional de insalubridade, no percentual de 20% sobre o valor do vencimento base, e não pelo salário mínimo, como inovou a Lei 2044/2010, que inseriu o § 2o no artigo 171 da Lei 1079/97. Aduz que o dispositivo inovador é inconstitucional o que traria efeito repristinatório do
caput
do mencionado artigo, e que até o ano de 2010 percebeu o valor com base no vencimento base. Entretanto, a partir de então recebe o percentual de 20% sobre o salário-mínimo.

Deste modo, pugna a reforma da sentença para que: a) seja fixado o percentual de 20% de adicional de insalubridade sobre o vencimento base, nos moldes do artigo 171,
caput
da Lei Municipal 1079/97; b) seja declarada a inconstitucionalidade da Lei 2744 de 2010 que inseriu o § 2o no artigo 171 da Lei Municipal originária; c) Seja determinado o pagamento retroativo de valores a título de adicional de insalubridade, correspondente às diferenças entre os valores devidos e os efetivamente pagos, desde maio de 2015, corrigidas conforme o IPCA-E.

Em contrarrazões, o Município de Alto Araguaia refuta as razões recursais, requerendo o improvimento do recurso e consequente manutenção da sentença proferida nos autos, por seus próprios fundamentos.

A remessa do feito ao Ministério Público foi dispensada, em razão do ofício n.o 86/2017, onde o
Parquet
informou o desinteresse da intervenção nos feitos que não estejam relacionados à saúde e menores ou incapazes.

É o relatório.

VOTO

Colendos Pares:

Conheço do recurso inominado, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

No mérito, entendo que a ser sentença comporta reforma.

Conforme relatado acima a parte Autora é servidora pública do município de Alto Araguaia/MT, onde exerce o cargo de Agente de Limpeza Pública, razão pela qual, faz jus ao adicional de insalubridade, todavia deve ser pago com base nos seus vencimentos.

Afirma que recebia o adicional de insalubridade, com base em seu vencimento até o ano de 2010, porém nos períodos subsequentes passou a receber os valores com base no salário mínimo.

Pois bem.

O artigo 171 da Lei 1079/97, do município de Alto Araguaia, dispõe:

“Art. 171: Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida,
fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo
, na forma de Lei.”

Posteriormente, foi editada a Lei Municipal 2744/2010, que inseriu ao artigo supra os §§ 1o, 2o e 3o assim descritos:

“§1o. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

§2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) “
do salário-mínimo vigente do país
”, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)”.

§3o. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.”

Ocorre que tais parágrafos foram inseridos no artigo 171 da Lei 1079/97, mantendo-se hígido o caput do artigo 171, o qual reza que o valor será pago no percentual sobre o vencimento do cargo efetivo “na forma da Lei”.

Da análise de tais leis, tem-se que não houve revogação expressa do caput do artigo 171 da Lei 1079/1997, devendo este dispositivo ser analisado em confronto com a nova dicção.

Remora-se, inicialmente, que a Constituição Federal veda a utilização do salário mínimo como fator de indexação de qualquer vantagem, na forma do inciso IV do art. 7o.

Portanto, eventual regra infraconstitucional que tome o salário mínimo como base de cálculo para a incidência da vantagem é inconstitucional.

É deste raciocínio que adveio a Súmula Vinculante no 04, do Supremo Tribunal Federal:

“Súmula 04: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Assim, flagrantemente, incompatível e contraditório o trecho do § 2o, artigo 171, da mencionada lei, razão pela qual forçoso o reconhecimento da inconstitucionalidade tão somente na parte em que toma o
salário mínimo como base de cálculo
para a incidência da vantagem, pois contraria a regra do inc. IV do art. 7o da Constituição Federal.

Por consequência, perfeitamente aplicável a base de cálculo eleita pelo caput do artigo 171, mormente porque nada impede ao ente municipal de determinar os percentuais dos índices a serem aplicados, exatamente como foi fixado no §2o do artigo 171 da Lei 1079/1997, o
que não se pode é utilizar o salário mínimo como base de fixação.

Conforme já consignado, o artigo 171 da Lei 1079/1997 não foi revogado expressamente, portanto, ainda continua válido, devendo ser analisado juntamente com o § 2o da mesma lei.

In casu
, a sentença considerou o § 2o como integralmente inconstitucional, lastreada na Súmula Vinculante 04 do STF.

Todavia, analisando os dispositivos acima transcritos, apenas a expressão “
do salário-mínimo vigente do país
” deve ser extirpada do aludido § 2o abaixo transcrito:

“§2o. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país (TEXTO INCONSTITUCIONAL), segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal no 2744/2010)”.

A propósito, ressalta-se que é permitido ao Poder Judiciário o controle de constitucionalidade difuso “
incidenter tantum
”, incidindo ao caso em concreto, como ocorre nesta situação, ressalvando que o controle concentrado, com efeito “erga omnes”, nos casos de leis em geral, apenas o Supremo Tribunal Federal tem tal atribuição, caso haja confronto com o texto da Constituição Federal.

Recentemente esta Turma Recursal já decidiu questão análoga, vejamos:

RECURSO INOMINADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DE EXPRESSÃO DA LEI MUNICIPAL – POSSIBILIDADE – UTLIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE CÁLCULO E PERCENTUAL NA PRÓPRIA LEI – PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LCTCAT – PRESCRIÇÃO DE VALORES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-Ocorrendo a fixação de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade como sendo o salário-mínimo, ocorre a violação à Súmula Vinculante 04 do STF, com a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade via difusa, “incidenter tamtun”, apenas da expressão que desborda da constitucionalidade;

2-Existência de dispositivo legal, que permanece hígido, a apontar qual a base de cálculo e seu percentual remanescente, com previsão na NR 15 do Ministério do Trabalho;

3-Existência do laudo técnico LCTCAT;

4-Implantação imediata do pagamento nos moldes da legislação local, atendida a inconstitucionalidade declarada e seus efeitos;

5-Condenação ao pagamento das diferenças de pagamento, com a atualização nos moldes legais;

6-Verificada a prescrição de qualquer valor anterior aos 05 anos do ajuizamento da ação, devem ser declarados pelo magistrado, moldes do Decreto Lei 20.910/32;

Recurso conhecido e parcialmente provido.

(N.U 1000636-08.2020.8.11.0020, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 04/11/2021, Publicado no DJE 05/11/2021)

Salutar a transcrição de trecho do voto proferido pelo Eminente Relator nos autos do processo no 1000571-13.2020.8.11.0020:

Disso tudo somente de se concluir que não houve revogação expressa do caput do artigo 171 da Lei 1079/1997, convivendo este dispositivo a ser analisado em confronto com a nova dicção, bem como, ainda traçou qual lei que preveria a eventual insalubridade a ser verificada para cada cargo exercido pela municipalidade.

Pois bem, o que pode ser feito nesses casos?

Entendo eu que, com a publicação da Súmula Vinculante 04 do STF, não poderia o município de Alto Araguaia ter editado a alteração legal que violasse a aludida Súmula, que resta assim descrita:

“Súmula n° 04 do STF - Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Ou seja, não se pode fixar como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado o salário-mínimo vigente, porém, como dito anteriormente, observa-se que nada impede ao município de fixar os índices, como exatamente fixado no §2o inserto no artigo 171 da Lei 1079/1997, o que não pode é apenas usar o salário-mínimo como base de fixação, apenas isso.

Com efeito, é devida a imediata implantação do adicional no patamar de 20% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, segundo dicção do artigo 171, caput e §§ 1o, 2o e 3o da Lei 1079/1997, com a “
exclusão da expressão do valor do salário-mínimo vigente no país”
do § 2o da mesma.

Por fim, diante o caso concreto, não está o Poder Judiciário legislando sobre a matéria. Apenas busca-se a aplicação dos ditames legais previstos no ordenamento que, no caso, inclinam a conclusão pela inconstitucionalidade da norma que fixou a possibilidade de o salário mínimo nacional vir a ser utilizado como indexador para aplicação e cálculo de benefício.

Desse modo, conheço do recurso interposto por
LIDIA REGINA DE ARAUJO PAIXÃO,
posto que tempestivo e no mérito
DOU-LHE PROVIMENTO
para declarar a inconstitucionalidade, via controle difuso de constitucionalidade, apenas da expressão “
do valor do salário-mínimo vigente do país
”, do parágrafo 2o do caput do artigo 171 da Lei 1079/1997 e, por consequência, determinar a imediata implantação do pagamento do adicional de insalubridade, no percentual de 20% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, nos moldes do artigo 171, caput c/c § 2o da Lei 1079/1997, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade difusa da expressão do § 2o, nos moldes acima decidido.

Condeno, ainda, o recorrido ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade a partir de maio de 2015, atualizado mês a mês pelo IPCA-E o montante que deveria ter sido pago, com juros fixados a partir da citação, nos moldes do artigo 1o-F da Lei 9494/97, até o efetivo pagamento; todavia, excluídas as parcelas abarcadas pela prescrição quinquenal antes do ajuizamento da ação.

Em relação às parcelas pagas em montante menor, no curso do processo, após a citação, a atualização também deve ser com base no IPCA-E e juros de mora pelo artigo 1o, F da Lei 9494/97, a partir do pagamento, ante a inexistência de mora anterior à sua constituição, englobando tais parcelas por serem de trato sucessivo.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55, caput, da Lei no 9.099/95.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator