Tribunal: TJMT
Processo: 1002407-69.2020.8.11.0004
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. 1. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL PARA ENTRAR NO DOMICÍLIO. DESNECESSIDADE. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA DELITIVA. VÍCIO INEXISTENTE. 2. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA PROBATÓRIA. REJEIÇÃO. PROVA PRESERVADA. MÉRITO. 3. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PROCEDÊNCIA. PLANTAÇÃO DE PÉS DE MACONHA NA RESIDÊNCIA. PROPÓSITO MERCANTIL NÃO COMPROVADO. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER.
1.1. O ingresso no domicílio em que ocorrem crimes de natureza permanente – aqueles em que o sujeito ativo está em constante estado de flagrância – não reclama mandado judicial ou autorização do morador.
1.2. A par da garantia constitucional de inviolabilidade não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante delito (art. 5o, inc. XI, da CF), a existência de “fundadas razões” da ocorrência de crime, consistentes na apreensão de drogas em poder de pessoas que saíam da residência do apelante, legitima a revista domiciliar e afasta a alegada ilicitude das provas daí decorrente.
2. A reunião e o tratamento do material ilícito apreendido (23 pés de maconha) como porção única para fins de elaboração da prova pericial (41,112g) não implica em quebra na cadeia de custódia probatória.
3.1. Diante da insuficiência de prova segura de que o apelante plantava pés de maconha em sua residência com finalidade mercantil, sobretudo porque não foram apreendidos apetrechos que indicassem referido propósito, deve ser promovida a desclassificação do crime de Tráfico de Entorpecente (art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006) para o previsto no art. 28 da legislação de regência.
3.2. Reconhecida a responsabilidade do apelante em crime de menor potencial ofensivo, a competência para aplicar a sanção daí decorrente ou reconhecer eventual prescrição é transferida para o Juizado Especial Criminal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002407-69.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MARCOS ANTONIO BRITO SILVA - CPF: 015.701.741-99 (APELANTE), ADELMO HENRIQUE OLIVER - CPF: 549.849.981-72 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WEIDES ALEIXO DA SILVA - CPF: 862.025.961-04 (ASSISTENTE), RONAN DE SOUSA TOLEDO - CPF: 025.213.611-00 (ASSISTENTE), JORGE DOMINGOS DA SILVA - CPF: 841.713.831-53 (ASSISTENTE), WACLEI WILLIAM MONTEIRO NEVES - CPF: 041.316.971-57 (ASSISTENTE), THIAGO HENRIQUE LOPES - CPF: 047.351.791-43 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DA DEFESA.
PRELIMINARES.

1.

PROVA ILÍCITA
.
AUSÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL PARA ENTRAR NO DOMICÍLIO. DESNECESSIDADE. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA DELITIVA. VÍCIO INEXISTENTE.
2.

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA PROBATÓRIA
. REJEIÇÃO. PROVA PRESERVADA.
MÉRITO.

3.

DESCLASSIFICAÇÃO
. POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PROCEDÊNCIA. PLANTAÇÃO DE PÉS DE MACONHA NA RESIDÊNCIA. PROPÓSITO MERCANTIL NÃO COMPROVADO. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
PRELIMINARES REJEITADAS.
APELO
PARCIALMENTE PROVIDO
EM
SINTONIA
COM O PARECER.

1.1.
O ingresso no domicílio em que ocorrem crimes de natureza permanente – aqueles em que o sujeito ativo está em constante estado de flagrância –
não
reclama mandado judicial ou autorização do morador.

1.2.
A par da
garantia constitucional de inviolabilidade não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante delito (art. 5o, inc. XI, da CF), a existência de “fundadas razões” da ocorrência de crime, consistentes na apreensão de drogas em poder de pessoas que saíam da residência do apelante, legitima a revista domiciliar e afasta a alegada ilicitude das provas daí decorrente.

2.
A reunião e o tratamento do material ilícito apreendido (23 pés de maconha) como porção única para fins de elaboração da prova pericial (
41,112g) não implica em quebra na cadeia de custódia probatória.

3.1.
Diante da insuficiência de prova segura de que o apelante plantava pés de maconha em sua residência com finalidade mercantil, sobretudo porque não foram apreendidos apetrechos que indicassem referido propósito, deve ser promovida a desclassificação do crime de Tráfico de Entorpecente (art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006) para o previsto no art. 28 da legislação de regência.

3.2.
Reconhecida a responsabilidade do apelante em
crime de menor potencial ofensivo, a competência para aplicar a sanção daí decorrente ou reconhecer eventual prescrição é transferida para o Juizado Especial Criminal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Marcos Antônio Brito Silva
foi condenado à pena de
5 anos e 10 meses
de
reclusão
em regime
fechado
, bem como ao pagamento de
500 dias-multa
, porque cometeu o crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006).

Preliminarmente
, almeja a declaração de
nulidade
do processo desde o seu nascedouro, sob o fundamento de que os policiais militares
não tinham autorização judicial
para entrar na sua residência, e sequer havia
fundadas razões
que justificassem o ingresso; também em sede de
preliminar
, sustenta a
quebra na cadeia de custódia probatória
, dada a falta de conservação adequada dos materiais apreendidos na diligência policial.

No
mérito
, busca ser
absolvido
ou ter a conduta
desclassificada
para aquela prevista no art. 28 da Lei no. 11.343/2006, por entender que as provas constantes nos autos não seriam suficientes para atestar a
finalidade mercantil
do material apreendido em seu poder (ID 80996626).

As contrarrazões ministeriais são pelo
desprovimento
do apelo (ID 80996631).

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
do recurso (ID 93920452), conforme respectivo sumário que segue transcrito:

“
Sumário: Apelação Criminal - Acusado condenado pela prática de tráfico de entorpecentes – Inconformismo da defesa – suposta nulidade da apreensão dos entorpecentes – inocorrência – denúncia de que a residência era ponto de comercialização de entorpecentes – campana do serviço de inteligência – movimentação de pessoas – detenção de usuários com entorpecentes – fundada suspeita que legitima a ação policial – quebra da cadeia de custódia das provas – inocorrência – íntegra das plantas apreendidas encaminhadas para perícia - desclassificação para uso de entorpecentes – viabilidade – ausência de provas da comercialização – cultivo de pequena quantidade de pés de maconha – Art. 28, §1o, da Lei 11.343 – Pelo conhecimento e parcial provimento do recurso”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 7 de março de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Infere-se dos autos que na noite de 17.8.2020, policiais militares surpreenderam o apelante
Marcos Antônio Brito Silva
s
emeando e cultivando em sua residência matéria-prima destinada à preparação de droga
, consistente em 23 pés de plantas de “maconha
”
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante desse cenário, ele foi denunciado e, mais tarde,
condenado
nas sanções do crime de
Tráfico de Drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006),
sendo apenado com 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado e 500 dias-multa.

Feito esse breve relato,
não
há como se acolher a preliminar de
nulidade das provas decorrente da busca em domicílio sem prévia autorização judicial
.

M
uito embora a Constituição Federal consagre a inviolabilidade de domicílio em seu art. 5o, inc. XI, essa garantia comporta exceções, a exemplo da situação de flagrância. Assim, em se tratando de crimes de natureza permanente, cujo sujeito ativo se considera em constante
estado de flagrância
, a exemplo do
Tráfico de Entorpecentes
, é
desnecessário
mandado judicial para ingressar no local em que eles ocorrem ou prévia autorização do morador para apreender os materiais ilícitos armazenados ali.

E além de a garantia não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante, a existência de
fundadas razões
da ocorrência de crime também
justifica
, conforme lição delineada no art. 240, § 1o, do CPP, a busca domiciliar, ainda mais quando as suspeitas são confirmadas com a apreensão de razoável quantidade de drogas, como ocorreu na espécie.

No caso, as
fundadas razões
de que o apelante mantinha materiais tóxicos em sua residência foram extraídas do monitoramento prévio realizado por policiais militares, anotando o constante movimento de pessoas no local, e da efetiva apreensão de drogas em poder delas.

Segundo consta, após receberem diversas informações
anônimas indicando que a casa do apelante funcionava como ponto de venda de drogas, os policiais militares
Weides Aleixo e Ronan Toledo
passaram a monitorar o local e, durante o monitoramento, visualizaram ao menos três usuários de entorpecentes entrando e saindo dali.

As três pessoas, mais tarde identificadas como
Thiago Henrique Lopes
,
Luana Cristina Ferreira Uemura
e
Tiago Cabral Lea
, traziam consigo, respectivamente, uma porção de pasta base de cocaína embalada em forma de trouxinha, pesando 0,282g, um cigarro de substância análoga a maconha pesando 0,525g e uma porção desta mesma substância pesando 1,917g.

Após a apreensão, os agentes públicos ingressaram no imóvel, onde localizaram, dentro de uma caixa d’água desativada no quintal da residência, uma plantação com
23 pés de maconha
(cada um com 34 cm de altura), pesando
41,112g no total
.

Logo, a apreensão de material ilícito
antes
da entrada no imóvel e a existência de
fundadas razões
a autorizar a busca domiciliar, independentemente de prévia ordem judicial
(art. 240, § 1o, do CPP), afastam a invalidade da apreensão de drogas realizada no interior da residência e a suposta mácula dos atos/provas derivados das diligências policiais.

Eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“A jurisprudência das Cortes Superiores definiu que o ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito (...).
Na hipótese, o Tribunal de origem, ao fixar as premissas fáticas, assentou que, diante das informações da ocorrência de tráfico ilícito de entorpecentes no local e, principalmente, pelo fato de que o embargante, antes da abordagem policial, dispensou certa quantidade de drogas no chão, está verificada a existência de fundadas razões para se relativizar o direito à inviolabilidade domiciliar. Portanto, não há que se falar em ilicitude das provas, tampouco em nulidade da ação penal
. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no HC 540.119/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, DJe 10.2.2020). Destaquei.

“O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). 2. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3.
O crime de tráfico de drogas na modalidade atribuída ao ora recorrente (guardar ou ter em depósito) possui natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial
(...)” (AgRg no AREsp 1786034/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, DJe 8.6.2021). Destaquei.

Prosseguindo, a notícia de que apenas
uma
unidade foi encaminhada à análise técnica, embora tenham sido apreendidos 23 pés de maconha,
não é verídica
, visto que o Laudo Pericial e a imagem que o acompanha denotam claramente que, embora tenham sido tratados como porção única,
todos
os 23 pés de maconha apreendidos, com peso total de 41,112g (ID 80996527 – fl. 52), foram submetidos à prova técnica.

Assim, como a integralidade do material apreendido foi preservado e encaminhado para a análise dos
experts
, evidenciando a eficácia e validade do material probante,
descabe
falar-se em nulidade decorrente da quebra de cadeia de custódia da prova.

Ilustrando a matéria, a Corte Cidadã já decidiu que: “
Não se encontrando nos autos elementos que demonstrem cabalmente a adulteração dos documentos, ou o prejuízo causado pela sua incompletude, de modo a invalidar a prova e tornar inviável o exercício da ampla defesa e do contraditório, também inviável se afigura o reconhecimento da alegada quebra da cadeia de custódia
” (AgRg no RHC 145.671/RJ, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1a Região), 6a Turma, DJe 31.8.2021).

Com essas considerações,
REJEITO
as preliminares.

Superadas essas questões, passo a examinar o mérito.

O Laudo Pericial aponta com segurança que o material apreendido no interior da residência do apelante é maconha, totalizando 41,112g (ID 80996527).

A alegação defensiva de que o material seria usado para fins medicinais, visando amenizar as dores sofridas pela mãe do apelante,
não
subsiste, dada a falta de autorização prévia e legal para que o apelante agisse dessa forma. Nessa toada, remanescendo a ilicitude da conduta derivada do
cultivo proibido
, não há como se agasalhar o pedido de absolvição.

Por outro lado,
a pretensão desclassificatória deve ser acolhida
.

Como salientado no parecer ministerial, “
na sentença, somente os pés de maconha é que fundamentam a materialidade do crime, de forma que as substâncias apreendidas com os usuários foram desconsideradas. Ou seja, a análise dos fatos deve se restringir à maconha cultivada
”.

Na hipótese, o único elemento concreto em desfavor do apelante consiste na apreensão dos pés de maconha cultivados em sua residência. Nenhum outro material ou apetrecho comumente utilizado no preparo, refino, fracionamento e produção da droga, a ponto de indicar o propósito econômico do cultivo, foi localizado. Não foram encontrados mais entorpecentes, balanças de precisão, invólucros para acondicionar drogas ou caderno de anotações. Nada.

Mas não é só. Ao serem ouvidas em Juízo, as pessoas surpreendidas por policiais militares saindo do imóvel em poder de pequenas quantidades de drogas,
Thiago Henrique Lopes
,
Luana Cristina Ferreira Uemura
e
Tiago Cabral Lea
,
rechaçaram a afirmação de que elas foram adquiridas do apelante
.

Para além disso, é possível concluir não ser expressiva a quantidade de droga apreendida, uma vez que os pés de maconha, conquanto próximo de duas dúzias, eram de pequeno porte, com cerca de 34cm de altura, e com peso total de 41,112g, incluindo-se caule, raiz e folhas, afigurando-se
compatível
com a tese de cultivo para uso/consumo pessoal.

Assim, como as provas angariadas nos autos traduzem meras
deduções
e
probabilidades
da finalidade econômica e
não
refletem a necessária segurança que um provimento condenatório requer, inexiste outro caminho senão acolher a pretensão desclassificatória.

Endossando esse raciocínio, vale conferir ementa de aresto do Superior Tribunal de Justiça:

“
A conclusão das instâncias de origem (e do próprio Ministério Público Federal) de que o réu seria traficante pelo simples local em que foi preso em flagrante - em bairro conhecido por intenso tráfico de drogas - foi firmada com base apenas em indício de que ele seria traficante de drogas, e não em elementos robustos e conclusivos de que estaria havendo a prática do crime de tráfico. Vale dizer, o que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agravado. Somente aliado a outros meios de prova é que o local da abordagem do réu poderia basear o convencimento do juiz acerca da traficância. Não há, pois, como subsistir a conclusão de que houve a prática do crime de tráfico de drogas
. 4. Nada impede que um portador de 12 gramas de cocaína, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, ‘desmascarado’ pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) (...)” (AgRg no AREsp 1636869/AM, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6a Turma, DJe 28.5.2020). Destaquei.

Esta Corte tem entendimento consolidado de que, “
não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006
”
(RAC 1000318-97.2020, Rel. Des. Marcos Machado, 1a Câmara Criminal, DJe 7.5.2021).

Enfim, por não haver provas robustas a proporcionarem a certeza de que os pés de maconha se destinavam à mercancia, é imperioso
desclassificar
a ação descrita na denúncia para o crime previsto no art. 28, §1°, da Lei no. 11.343/2006.

Por efeito, em se tratando de crime de menor potencial ofensivo, a competência para aplicar a sanção daí decorrente ou reconhecer eventual prescrição é transferida ao Juizado Especial Criminal.

Isto posto e em
sintonia

com o parecer,
rejeito
as preliminares e, no mérito, dou
parcial provimento
ao recurso, apenas para
desclassificar
a conduta
para aquela prevista no art. 28, §1°, da Lei no. 11.343/2006, determinando que os autos sejam encaminhados ao
Juizado Especial Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT
.

Comunique-se, com
urgência
, o Juízo de origem, a quem caberá
expedir Alvará de Soltura
em prol do apelante,
salvo se estiver preso por outro motivo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2022