Tribunal: TJMT
Processo: 0013595-24.2016.8.11.0002
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA DE URGÊNCIA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO OCULAR QUIMIOTERÁPICO ANTIANGIOGÊNICO - LUCENTIS® (RANIBIZUMABE) - ALEGAÇÃO DE NÃO ENQUADRAMENTO DO PACIENTE NAS CONDIÇÕES DE COBERTURA OBRIGATÓRIA DO TRATAMENTO - ROL DA ANS - IRRELEVÂNCIA - TRATAMENTO PRESCRITO POR ESPECIALISTA - EMERGÊNCIA CONFIGURADA - RISCO DE PERDA DA VISÃO DE AMBOS OS OLHOS - ART. 35-C DA LEI 9.656/98 - DANOS MORAIS – INEXISTÊNCIA DE PROVA - MERO DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- O tratamento pretendido pelo Apelado consta do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e tem cobertura obrigatória para pacientes que apresentam a degeneração macular relacionada à idade – DRMI e, embora a Apelante sustente não é essa a patologia do Apelado, fato é que o tratamento em discussão fora prescrito pelo especialista que acompanha o Apelado, o que implica no reconhecimento de tratar-se de profissional apto a indicar o melhor e mais adequado tratamento para controle da patologia.
2- Existindo provas do iminente risco de comprometimento dos olhos do paciente/Apelado, configurada a emergência do art. 35-C da Lei 9.656/98.
3- “[...] A negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si, não acarreta dano moral, devendo-se verificar, pelas especificidades de cada caso, se a conduta ilícita transbordou o mero inadimplemento contratual ensejando significativo abalo a direitos da personalidade do segurado. Logo, não se trata de dano moral in re ipsa (presumido). [...]. (REsp 1800758/SP). No caso, afastada a condenação ao pagamento da verba indenizatória.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0013595-24.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[DANIEL PINTO DE MIRANDA JUNIOR - CPF: 913.012.201-59 (APELADO), FERNANDA VAUCHER DE OLIVEIRA KLEIM - CPF: 007.471.911-40 (ADVOGADO), BRUNO COSTA ALVARES SILVA - CPF: 019.346.011-44 (ADVOGADO), JOAO RICARDO VAUCHER DE OLIVEIRA - CPF: 015.078.971-89 (ADVOGADO), DANIEL PINTO DE MIRANDA - CPF: 142.713.111-20 (APELADO), POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS - CNPJ: 18.275.071/0001-62 (APELANTE), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), POSTAL SAUDE UNIDADE DE REPRESENTACAO REGIONAL MATO GROSSO URR/MT (APELANTE), POSTAL SAÚDE - UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO REGIONAL MATO GROSSO URR/MT (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA DE URGÊNCIA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO OCULAR QUIMIOTERÁPICO ANTIANGIOGÊNICO - LUCENTIS® (RANIBIZUMABE) - ALEGAÇÃO DE NÃO ENQUADRAMENTO DO PACIENTE NAS CONDIÇÕES DE COBERTURA OBRIGATÓRIA DO TRATAMENTO - ROL DA ANS - IRRELEVÂNCIA - TRATAMENTO PRESCRITO POR ESPECIALISTA - EMERGÊNCIA CONFIGURADA - RISCO DE PERDA DA VISÃO DE AMBOS OS OLHOS - ART. 35-C DA LEI 9.656/98 - DANOS MORAIS – INEXISTÊNCIA DE PROVA - MERO DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - SENTENÇA REFORMADA -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1-
O tratamento pretendido pelo Apelado consta do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e tem cobertura obrigatória para pacientes que apresentam a degeneração macular relacionada à idade – DRMI e, embora a Apelante sustente não é essa a patologia do Apelado, fato é que o tratamento em discussão fora prescrito pelo especialista que acompanha o Apelado, o que implica no reconhecimento de tratar-se de profissional apto a indicar o melhor e mais adequado tratamento para controle da patologia.

2- Existindo provas do iminente risco de comprometimento dos olhos do paciente/Apelado, configurada a emergência do art. 35-C da Lei 9.656/98.

3-
“[...] A negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si, não acarreta dano moral, devendo-se verificar, pelas especificidades de cada caso, se a conduta ilícita transbordou o mero inadimplemento contratual ensejando significativo abalo a direitos da personalidade do segurado. Logo, não se trata de dano moral in re ipsa (presumido). [...].
(REsp 1800758/SP). No caso, afastada a condenação ao pagamento da verba indenizatória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
Postal Saúde – Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios
em virtude da sentença proferida pela Juíza da 2.a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande-MT nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
Daniel Pinto de Miranda e outro
em desfavor da Apelante e da
Postal Saúde – Unidade de Representação Regional Mato Grosso URR/MT
.

Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, a decisão que antecipou a tutela jurisdicional foi ratificada e a Apelante e a corré compelidas, em caráter definitivo, a autorizar a realização do procedimento/tratamento prescrito pelo médico do Apelado Daniel, bem como condenadas ao pagamento solidário de indenização por dano moral no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir da sentença e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a negativa da cobertura, além de arcarem com as despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

A primeira insurgência da Recorrente diz respeito à revelia da Postal Saúde – Unidade de Representação Regional Mato Grosso URR/MT. Aduz que embora o Recorrido tenha feito constar duas Requeridas na inaugural, só a Apelante responsável pela administração do plano de saúde, já que a Unidade Regional no Mato Grosso existe apenas e tão-somente para aprimorar a interlocução junto aos beneficiários da região, tanto que não é dotada de personalidade jurídica distinta.

Assim, requer que a sentença seja anulada, para que nova decisão seja proferida sem os efeitos da revelia da Postal Saúde – Unidade de Representação Regional Mato Grosso URR/MT.

Na sequência, argumenta que, diferente do que consta na sentença, no caso não incide o Código de Defesa do Consumidor, pois é operadora de saúde na modalidade de autogestão.

Pugna que a sentença seja cassada, para que outra seja proferida sem a aplicação do Código consumerista e a e a inversão do ônus da prova.

Aduz que de acordo com a Diretriz de Utilização (DUT) vigente à época dos fatos (Resolução Normativa 327), o tratamento ocular quimioterápico com antiangiogênico somente era obrigatória para casos comprovados de degeneração macular relacionada à idade; contudo, o Recorrido não apresentou tal patologia, já que é portador de retinopatia diabética com edema macular, que não tem cobertura assegurada.

Também alega que o medicamento Lucentis® (ranibizumabe) é
off label
, pois de acordo com a bula, não é indicado para tratamento de retinopatia diabética com edema macular.

Sustenta que não pode ser compelida a fornecer qualquer tratamento/procedimento/medicamento que não seja considerado obrigatório pela ANS, pois segundo o STJ, o rol da Agência Nacional de Saúde é taxativo. Em outros termos, argumenta que não há norma que obrigue os planos de saúde a fornecer o medicamento Lucentis® (ranibizumabe), porque não tem cobertura assegurada pelo rol da ANS.

Logo, requer a reforma da sentença, a fim de que seja afastada a obrigação de fazer.

Também se insurge quanto à condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Reitera que não praticou qualquer ato ilícito, pois agiu em estrita observância às normas contratuais, legais e jurisprudenciais, bem como aduz que o mero inadimplemento contratual não enseja dano moral e que não há qualquer prova de ofensa à imagem e honra do Recorrido capaz de ensejar a reparação indenizatória.

Subsidiariamente, requer a redução da verba, pois no seu entender a quantia fixada afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Por fim, alega que os juros de mora devem incidir a partir da citação, pois o caso versa sobre responsabilidade contratual.

Contrarrazões no Id. 69210582.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Em breve apanhado, a Ação foi ajuizada no intuito de compelir a Apelante Postal Saúde a autorizar a aplicação de injeção intra-vítrea de anti-angiogênico em ambos os olhos do Autor/Recorrido Daniel Pinto de Miranda, tal qual prescrito pelo médico oftalmologista, bem como para que fosse condenada ao pagamento de indenização por dano moral, ao argumento de que a negativa atingiu a dignidade do Requerente/Apelado.

Daniel Pinto de Miranda é hipertenso, diabético e apresentada gravidade no edema foveolar, proliferação anormal de vasos decorrente de isquemia retiniana, com edema severa em região macular e, por esses motivos, o médico receitou a aplicação de injeção intra-vítrea de anti-angiogênico em ambos os olhos (3 doses com intervalo de 4 semanas), pois a falta poderia levar a piora permanente e irreversível da visão.

Assim, em 17/06/2016, solicitou autorização do plano de saúde; contudo, foi negada ao argumento de que tal tratamento é autorizado somente para os casos de degeneração macular relacionada a idade (DRMI).

Conforme relatado, os pedidos foram parcialmente acolhidos, a decisão que antecipou a tutela jurisdicional foi ratificada e a Apelante e a corré compelidas, em caráter definitivo, a autorizar a realização do procedimento/tratamento prescrito pelo médico do Apelado Daniel, bem como condenadas ao pagamento solidário de indenização por dano moral no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir da sentença e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a negativa da cobertura, além de arcarem com as despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

A primeira insurgência da Recorrente diz respeito à revelia da Postal Saúde – Unidade de Representação Regional Mato Grosso URR/MT.

Aduz que embora o Recorrido tenha feito constar duas Requeridas na inaugural, só a Apelante responsável pela administração do plano de saúde, já que a Unidade Regional no Mato Grosso existe apenas e tão-somente para aprimorar a interlocução junto aos beneficiários da região, tanto que não é dotada de personalidade jurídica distinta.

Com esses argumentos, requer que a sentença seja anulada para que nova decisão seja proferida sem os efeitos da revelia da Postal Saúde – Unidade de Representação Regional Mato Grosso URR/MT.

De fato, os documentos constitutivos da Apelante deixa evidente que a Unidade de Representação Regional não tem personalidade jurídica própria, pois
“funcionam como unidades básicas de atendimento assistencial, promoção/prevenção de doenças e triagem dos casos a serem encaminhados à Rede Credenciada Médico-Hospitalar ou Odontológica”
e prestam serviços
“de acordo com a especialidade disponível em cada Representação Regional da POSTAL SAÚDE, conforme particularidade de cada Regional”
(Pág. 38, Id. 127392667).

Logo, não há falar em revelia, pois somente a Apelante Postal Saúde – Caixa de Assistência a Saúde dos Empregados dos Correios é a entidade registrada na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) como operadora de planos de assistência a saúde. Contudo, esse fato não acarreta nulidade do
decisum
recorrido, pois a declaração de revelia em nada alterou a análise da defesa apresentada pela Recorrente, motivo pelo qual não há falar em anulação da sentença.

Na sequência, argumenta que, diferente do que foi exposto pela Julgadora
a quo
, no caso não incide o Código de Defesa do Consumidor, pois é operadora de saúde na modalidade de autogestão.

Pugna que a sentença seja cassada, para que outra seja proferida sem a aplicação do Código consumerista e a e a inversão do ônus da prova.

Não há dúvida de que a lei consumerista não é aplicada aos planos de saúde na modalidade de autogestão, tal qual o caso dos autos, pois em 11/04/2018, a Corte Superior editou súmula a respeito do tema, segundo a qual
“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidade de autogestão”
(Súmula 608).

Portanto, tendo em vista que a Apelante é operadora de plano de saúde na modalidade autogestão (Pág. 27 do Id. 127392667), é imperioso o acolhimento da tese de que ao caso não se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Contudo, a inaplicabilidade do CDC no caso concreto não acarreta nulidade da sentença para justificar a sua cassação.

Com efeito, não se pode olvidar que a inaplicabilidade da lei consumerista, não afasta, por si só, a inversão do ônus da prova, como alega a Recorrente, pois o artigo 373, § 1.o, do CPC, faculta ao juiz a atribuição do ônus
probandi
de forma diversa.

Em outras palavras, mesmo que o caso não se amolde à relação de consumo, o Código Civil prevê a necessidade de proteção do contratante vulnerável, pois veda a onerosidade excessiva e as cláusulas antissociais por abuso de direito.

A Apelante também aduz que de acordo com a Diretriz de Utilização (DUT) vigente à época dos fatos (Resolução Normativa 327), o tratamento ocular quimioterápico com antiangiogênico somente era obrigatória para casos comprovados de degeneração macular relacionada à idade; contudo, o Recorrido não apresentou tal patologia, já que é portador de retinopatia diabética com edema macular, que não tem cobertura assegurada.

Também alega que o medicamento Lucentis® (ranibizumabe) é
off label
, pois de acordo com a bula, não é indicado para tratamento de retinopatia diabética com edema macular.

Sustenta que não pode ser compelida a fornecer qualquer tratamento/procedimento/medicamento que não seja considerado obrigatório pela ANS, pois segundo o STJ, o rol da Agência Nacional de Saúde é taxativo. Em outros termos, argumenta que não há norma que obrigue os planos de saúde a fornecer o medicamento Lucentis® (ranibizumabe), porque não tem cobertura assegurada pelo rol da ANS.

Logo, requer a reforma da sentença, a fim de que seja afastada a obrigação de fazer.

Não há dúvida de que o tratamento pretendido pelo Apelado consta do Rol de Eventos e Procedimentos da ANS e tem cobertura obrigatória para pacientes que apresentam a degeneração macular relacionada à idade – DRMI e, embora a Apelante sustente que não é essa a patologia do Apelado, fato é que o tratamento em discussão fora prescrito pelo especialista que acompanha o Apelado, o que implica no reconhecimento de tratar-se de profissional apto a indicar o melhor e mais adequado tratamento para controle da patologia do paciente.

Se não bastasse, deve ser ressaltado o caráter de urgência decorrente do risco de o Apelado suportar lesões irreversíveis com o avanço da patologia, conforme se extrai da solicitação e relatório médico subscritos pela médica Oftalmologista – Retinóloga, Amanda Garcia Brito, pois o Recorrido apresentou
“ao exame oftalmológico retinopatia diabética proliferativa grave em ambos os olhos com edema macular com indicação com
urgência
de injeção intra vítrea de anti angiogênico em ambos os olhos”
e
“a não realização do procedimento poderá levar a
piora da visão permanentemente e irreversível
.”
(Id. 127392658 – Pág. 4/6). (sem grifos no original)

Acerca da cobertura de procedimentos de urgência/emergência, colaciono a literalidade do art. 35-C da Lei 9.656/98, que estabelece:

Art. 35-C. É
obrigatória a cobertura
do atendimento nos casos: (Redação dada pela Lei no 11.935, de 2009)

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida
o
u de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente.
(sem grifos no original)

Assim, mantenho a sentença no que tange à obrigação de fazer.

No mesmo sentido, oportuna transcrição de aresto desta 2.a Câmara de Direito Privado, de relatoria da Desembargadora Marilsen Andrade Addário, julgado em 08/06/2022:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA DE URGÊNCIA - PARCIAL PROCEDÊNCIA -
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO OCULAR QUIMIOTERÁPICO ANTIANGIOGÊNICO - LUCENTIS® (RANIBIZUMABE) ou EYLEA® (AFLIBERCEPTE) - ALEGAÇÃO DE NÃO ENQUADRAMENTO DO PACIENTE NAS CONDIÇÕES DE COBERTURA OBRIGATÓRIA DO TRATAMENTO - ROL DA ANS - IRRELEVÂNCIA - TRATAMENTO PRESCRITO POR ESPECIALISTA - EMERGÊNCIA CONFIGURADA - RISCO DE PERDA DA VISÃO
DO OLHO ESQUERDO - ART. 35-C DA LEI 9.656/98 -
DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - MERO DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se, além do especialista que assiste o apelado, também o perito do juízo atestaram a adequação do tratamento com o medicamento ocular quimioterápico antiangiogênico ranibizumabe ou aflibercepte e o enquadramento do paciente nas condições em que a ANS determina a obrigatoriedade de cobertura do procedimento, não subsiste a recusa da operadora. Se dos autos evidencia-se eminente o risco de comprometimento do olho esquerdo do paciente/apelado, configurada a emergência do art. 35-C da Lei 9.656/98. O mero descumprimento contratual, por si só, ou a mera restrição de cobertura advinda de dúvida razoável na interpretação de disposição convencional, não tem o condão de ofender os direitos da personalidade, não ensejando, portanto, o dever de indenizar por danos morais.-
(TJ-MT 00121660220168110041 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 08/06/2022, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/06/2022).

Em relação ao pedido de indenização por dano moral, melhor sorte assiste à Recorrente, pois a atual jurisprudência do STJ orienta que
“a negativa de cobertura por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral.”
(AgInt no AREsp 1681636/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020).

No mesmo norte:

[...] A negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si, não acarreta dano moral, devendo-se verificar, pelas especificidades de cada caso, se a conduta ilícita transbordou o mero inadimplemento contratual ensejando significativo abalo a direitos da personalidade do segurado. Logo,
não se trata de dano moral in re ipsa (presumido)
. [...].
(REsp 1800758/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019). (sem grifos no original)

Neste caso, não constato prova de abalo a direitos da personalidade do Recorrido. Ou seja, a recusa pode até ter gerado inconformismo, irresignação, mas não se mostra suficiente para causar ofensa anormal à personalidade ou ferir a dignidade do Autor/Apelado.

Com essas considerações,
dou parcial provimento ao Recurso
e afasto a condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

Diante da sucumbência recíproca,
condeno cada parte ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com a ressalva de que a obrigação do Autor/Apelado está suspensa porque é beneficiário da justiça gratuita.

Na hipótese não se aplica a majoração prevista no § 11, do artigo 85, do CPC, pois de acordo com a Corte Superior esta norma incide apenas em casos de desprovimento ou não conhecimento integral do Recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2022