Tribunal: TJMT
Processo: 1015618-53.2021.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.
1 - O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
2 - Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.
3 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015618-53.2021.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ARIONALDO MADEIRA COSTA - CPF: 961.656.853-15 (ADVOGADO), ALEXANDRE MANZALE DE MACEDO - CPF: 320.704.168-01 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - GOVERNADOR MAURO MENDES (IMPETRADO), SECRETÁRIO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL -

ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO -

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

1
- O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

2 - Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

3 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de Segurança
com Pedido de Medida Liminar impetrado por
Alexandre Manzale de Macedo
contra ato imputado ao Exmo. Sr.
Governador do Estado de Mato Grosso,
objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professor de Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas, junto à uma das unidades escolares da rede pública estadual da cidade de Alto Taquari.

Alega o Impetrante, em apertada síntese, que participou do certame público regido pelo Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo era ao preenchimento de cargo de Professor de Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas, que previa a existência de
1 (uma) vaga
, para o município de Alto Taquari, do qual restou
classificado
em
3o lugar
.

Argumenta que, após a realização do certame e da convocação do primeiro candidato aprovado, o próprio Impetrante foi contratado precariamente para exercer o mesmo cargo que restou classificado, bem como a candidata classificada na 4a posição.

Diz que, o Estado está utilizando de mão-de-obra contratada temporariamente, que existe uma necessidade de profissionais para ocuparem os cargos vagos, bem como a existência de concurso público vigente e válido com aprovados/classificados aptos a desempenharem tais atribuições.

Afirma que, a efetiva nomeação do Impetrante nas circunstâncias acima mencionadas, não passaria de mera expectativa de direito, todavia, não fosse a contratação precária, para exercer a mesma função do Impetrante, evidenciando a existência de vagas e a necessidade do serviço.

Assevera que, tal fato caracteriza verdadeira preterição à ordem classificatória do certame, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse.

Diz que, havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, os candidatos classificados em concurso público devem ser nomeados, sob pena de serem preteridos da ordem classificatória do concurso.

Forte nesses argumentos, requer liminarmente, a nomeação no referido cargo.

A liminar não foi concedida
(ID n. 100665999)
, bem como indeferida a segurança em relação ao Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso.

Nas informações apresentadas (ID n. 103527474
)
, o Impetrado pugna pela não concessão da ordem.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer ID n. 104104454, opina pela denegação da segurança.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 16 de dezembro de 2021.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Conforme relatado anteriormente, t
rata-se de
Mandado de Segurança
com Pedido de Liminar impetrado por
Alexandre Manzale de Macedo
contra ato imputado ao Exmo. Sr.
Governador do Estado de Mato Grosso,
objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professor de Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas, junto à uma das unidades escolares da rede pública estadual da cidade de Alto Taquari.

A liminar foi indeferida conforme se verifica do
ID n.
100665999.

Segundo consta do
mandamus
, o Impetrante participou do concurso público – Edital no 001/2017 – SEDUC, de 7 de julho de 2017, cujo objetivo era o preenchimento para o cargo de Professor de Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas, junto à uma das unidades escolares da rede pública estadual da cidade de Alto Taquari, do qual previa a existência de
1 (uma) vaga
, mais cadastro de reserva do qual restou
classificado
na
3a posição.

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição ante as contratações temporárias, inclusive o próprio Impetrante foi contratado precariamente para exercer o mesmo cargo que restou classificado, cujo prazo de validade do certame ainda não expirou.

No entanto razão não assiste ao Impetrante.

Impende ressaltar que, e
ncontra-se assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a aprovação em concurso público, em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital, não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Como sabido, a mera expectativa de direito de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, transmuta-se em direito subjetivo à surgimento de vaga que preencha as vagas ofertadas pelo edital.

Sobre o tema, no julgamento do RE n.o 837.311, em sede de Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal sedimentou o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

In casu
, o próprio Impetrante bem como a candidata classificada na 4a posição, foram contratados precariamente para exercerem o mesmo cargo do qual restaram classificados no certame; todavia, constato que foi firmado por prazo determinado, conforme se verifica do ID n. 99834477, com o objetivo de atender as necessidades transitórias da administração pública.

Como se sabe, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido
.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
[1]
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal,
e a existência de vaga
para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Cumpre mencionar, ainda, que, nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação
mesmo com a existência de contratações precárias
, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

Desse modo, a existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público.

Ademais,
não há

como falar em direito líquido e certo de nomeação da Impetrante, porque o

Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, sendo certo que o concurso regido pelo Edital n. 001/2017-SEDUC foi homologado em 31-1-2018 e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital, e, conforme consulta realizada

nesta data ao site
http://www2.seduc.mt.gov.br/documents/9314436/0/IOMAT/Concurso/Seduc.pdf/69561d30-d87b-1499-5093-a3c95eb73b3d
, foi prorrogado por mais 2 (dois) anos.

Desse modo,
como no caso dos autos, não restou demonstrada a ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas ou de nomeação a título precário para preenchimento de vagas ofertadas em concurso público que alcance a colocação para o Município em que o Impetrante fora classificado, além de
inexistir nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste que

o Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital,
não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Assim, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO A SEGURANÇA
vindicada.

É como voto.

[1]
Ex: RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016; AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, /2015

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2022