Tribunal: TJMT
Processo: 1002708-70.2021.8.11.0007
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-11-24

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – PARCIAL PROVIMENTO – RECURSOS DAS DEFESAS – ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DOS RÉUS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO PELO CRIME DISPOSTO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA ESTABILIDADE ENTRE OS RÉUS – ELEVAÇÃO DAS PENAS BASILARES – PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA DEVEM SER SOPESADAS DE FORMA PREPONDERANTE – NECESSIDADE DE MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – ACOLHIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGIME PRISIONAL FECHADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE RECOMENDAM A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO – ENUNCIADO N. 47 DO TJMT – PRISÃO PREVENTIVA – POSSIBILIDADE – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL – RECURSOS DAS DEFESAS DESPROVIDOS E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO
Não há falar em absolvição quando há provas robustas nos autos que demonstram, de forma indene de dúvidas, a prática do delito de tráfico de drogas por parte dos acusados.
O animus associativo de caráter estável e duradouro entre os agentes para o fim de praticar o tráfico de drogas deve ser comprovado de forma extreme de dúvidas para a configuração do crime descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06.
Na aplicação da reprimenda basilar, deve-se considerar de maneira preponderante, dentre outras circunstâncias, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, nos termos do que preceitua o artigo 42 da Lei de Drogas.
Para a aplicação do benefício do tráfico privilegiado é necessário o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais exigidos, devendo ser afastada a benesse quando demonstrado nos autos que o agente se dedicava às atividades criminosas.
A apreensão de grande quantidade de entorpecente em posse do agente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (Enunciado n. 47 do TJMT).
Deve ser reestabelecida/decretada as prisões preventivas quando necessárias para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, ante a gravidade concreta da conduta e o risco de reiteração delitiva, e diante do novo quantum da pena aplicada, a ser cumprida em regime inicial fechado, portanto, cabível a segregação cautelar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002708-70.2021.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LEANDRO FERNANDES XAVIER - CPF: 061.334.501-00 (APELANTE), FERNANDO LEITE DA SILVA - CPF: 061.426.201-10 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MAURICIO BRUNO DA COSTA - CPF: 036.011.121-16 (APELANTE), LUIS GUSTAVO AMARAL DE AMARANTE - CPF: 004.974.771-14 (TERCEIRO INTERESSADO), DERLEAN MOREIRA DOS SANTOS - CPF: 042.409.631-50 (TERCEIRO INTERESSADO), MANOEL JOACIR DE CAMPOS - CPF: 536.181.061-49 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCAS FERREIRA LIMA - CPF: 056.158.211-40 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIS FERNANDO DE SOUZA CARLOS - CPF: 054.120.941-80 (TERCEIRO INTERESSADO), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), FERNANDO LEITE DA SILVA - CPF: 061.426.201-10 (ADVOGADO), LEANDRO FERNANDES XAVIER - CPF: 061.334.501-00 (APELADO), MAURICIO BRUNO DA COSTA - CPF: 036.011.121-16 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – PARCIAL PROVIMENTO –
RECURSOS DAS DEFESAS
– ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DOS RÉUS –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– CONDENAÇÃO PELO CRIME DISPOSTO NO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA ESTABILIDADE ENTRE OS RÉUS – ELEVAÇÃO DAS PENAS BASILARES – PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA DEVEM SER SOPESADAS DE FORMA PREPONDERANTE – NECESSIDADE DE MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – ACOLHIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO
CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS
– RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGIME PRISIONAL FECHADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE RECOMENDAM A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO – ENUNCIADO N. 47 DO TJMT – PRISÃO PREVENTIVA – POSSIBILIDADE – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL – RECURSOS DAS DEFESAS DESPROVIDOS E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO

Não há falar em absolvição quando há provas robustas nos autos que demonstram, de forma indene de dúvidas, a prática do delito de tráfico de drogas por parte dos acusados.

O
animus
associativo de caráter estável e duradouro entre os agentes para o fim de praticar o tráfico de drogas deve ser comprovado de forma extreme de dúvidas para a configuração do crime descrito no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Na aplicação da reprimenda basilar, deve-se considerar
de maneira preponderante
, dentre outras circunstâncias,
a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, nos termos do que preceitua o
artigo 42 da Lei de Drogas.

Para a aplicação do benefício do tráfico privilegiado é necessário o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais exigidos, devendo ser afastada a benesse quando demonstrado nos autos que o agente se dedicava às atividades criminosas.

A apreensão de grande quantidade de entorpecente em posse do agente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (Enunciado n. 47 do TJMT).

Deve ser reestabelecida/decretada as prisões preventivas quando necessárias para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, ante a gravidade concreta da conduta e o risco de reiteração delitiva, e diante do novo
quantum
da pena aplicada, a ser cumprida em regime inicial fechado, portanto, cabível a segregação cautelar.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público
e pelos acusados
Leandro Fernandes Xavier
e
Maurício Bruno da Costa
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 5a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos do processo n. 1002708-70.2021.8.11.0007, que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), impondo-lhes as penas respectivas de 5 anos e 2 meses de reclusão e 910 dias-multa, no regime semiaberto, e, de 6 anos e 5 meses de reclusão e 650 dias-multa, no regime semiaberto. Além disso, os acusados foram absolvidos quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35,
caput
, da Lei 11.343/06).

Nas razões recursais, o Ministério Público pugna pela condenação dos acusados quanto ao crime disposto no art. 35 da Lei de Drogas, e pela elevação das penas na primeira fase dosimétrica, pelo afastamento do tráfico privilegiado quando ao réu Leandro, pela fixação do regime inicial fechado para ambos os acusados e pelo reestabelecimento das prisões preventivas (Id. 130078323).

As defesas dos acusados, por sua vez, em suas razões de apelação, pleiteiam a absolvição pela ausência de provas para a condenação (Id. 130078341 e Id. 135641691).

Em sede de contrarrazões, as partes pugnam pelo desprovimento dos recursos. A defesa do réu Leandro ainda suscita preliminar de intempestividade do recurso ministerial (Id. 130078337, Id. 130078341 e Id. 138414165)

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou,
per relationem
, pelo
provimento
do apelo ministerial e pelo
desprovimento
dos recursos defensivos (Id. 142731167).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação criminal propostos contra a sentença que condenou
os

acusados
Leandro Fernandes Xavier
e
Maurício Bruno da Costa
como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006
e os absolveu quanto ao delito disposto no art. 35 da mesma Lei.

Ressai da exordial acusatória,
in verbis
:

“(...) 1. RESUMO DOS FATOS

Fato 01. Por volta de abril de 2021, na cidade de Alta Floresta/MT, LEANDRO FERNANDES XAVIER e MAURICIO BRUNO DA COSTA, com consciência e vontade, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006).

Fato 02. Por volta de abril de 2021, na rua Cravinho, n.o 265, bairro Vila Nova, Alta Floresta/MT, LEANDRO FERNANDES XAVIER e MAURICIO BRUNO DA COSTA adquiriram, guardaram e mantiveram em depósito substâncias entorpecentes da espécie cocaína, drogas sintéticas (ecstasy) e maconha, com a finalidade de traficância (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).

2. DETALHAMENTO DOS FATOS

Consta do incluso caderno investigativo (relatório policial de fls. 69/90) que os denunciados MAURÍCIO e LEANDRO eram investigados pela Polícia Civil, há tempos, tendo em vista a suspeita de tráfico de drogas.

No dia 01/04/2021, a PM recebeu informações, no sentido de que havia um imóvel abandonado sendo utilizado para comercialização de drogas, nesta urbe, de modo que realizou ronda no referido imóvel, nada encontrando a princípio, mas então resolveram permanecer em vigilância.

Depois de algum tempo, a GUPM avistou um veículo (Fiat Pálio, de cor branca, Placas OBO-4226) chegar no local, e realizaram sua abordagem, encontrando no interior do veículo, com os denunciados LEANDRO FERNANDES XAVIER e MAURICIO BRUNO DA COSTA, uma balança, uma substância aparentando ser pasta-base de cocaína e outra aparentando ser droga sintética (ecstasy), além de R$ 938,00 (novecentos e trinta e oito reais) de dinheiro em espécie com MAURÍCIO e R$ 409,00 (quatrocentos e nove reais) com LEANDRO.

Ainda, em busca pessoal, com MAURÍCIO foi encontrada uma chave de acesso à residência e no interior desta, a GUPM encontrou um galão com grande quantidade de substância aparentando ser entorpecente.

Em entrevista inicial, MAURÍCIO afirmou que a droga pertencia a ele, sendo que LEANDRO havia negociado uma parte das drogas para revender (fls. 20/21).

Interrogado, LEANDRO FERNANDES XAVIER afirmou conhecer MAURÍCIO há aproximadamente quatro anos e que foi convidado por MAURÍCIO para tomar um café. Todavia, este resolveu passar numa casa abandonada, ocasião em que foram surpreendidos pelos policiais militares. Por fim, alegou “não saber de nada” (fls. 25/27).

Por sua vez, interrogado, MAURÍCIO BRUNO DA COSTA afirmou que encontrou LEANDRO e o chamou “para pitar um braw”, ocasião em que LEANDRO entrou no veículo e foram até um lote baldio. Na sequência, foram surpreendidos pelos policiais, mas não sabia de quem era a droga encontrada e nem a quem pertence (fls. 30/32).

Laudo de constatação de droga (fls. 39/43) realizado por perito oficial criminal da POLITEC apresentou resultado positivo para a presença de cocaína e maconha, após analisar cerca de 172,9g de cocaína e 14.633,8g de maconha que lhe foram encaminhados. (...)”
– Id. 130078206.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o juízo singular julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando os réus pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), à pena de 5 anos e 2 meses de reclusão e 910 dias-multa, no regime semiaberto (réu Leandro), e, de 6 anos e 5 meses de reclusão e 650 dias-multa, no regime semiaberto (réu Maurício), absolvendo-os quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35,
caput
, da Lei 11.343/06) – Id. 130078309.

Inconformados, o Ministério Público e a defesa interpuseram recursos de apelação criminal.

As defesas dos acusados pleiteiam a absolvição do crime de tráfico de drogas, consubstanciada na insuficiência probatória (art. 386, VII, do CPP).

O
parquet
, por sua vez, requer a condenação dos réus também pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas e pela elevação das penas basilares quanto ao crime de tráfico, com a consequente fixação do regime prisional inicial fechado e reestabelecimento da prisão preventiva.

Em relação ao
pleito absolutório
, as defesas sustentam que não ficou demonstrada a traficância. E que nem sequer ficou demonstrada a materialidade delitiva, ante a ausência de laudo definitivo.

Sem razão, contudo.

Importante apreciar inicialmente a alegação da defesa de ausência da materialidade do delito por falta da juntada de laudo definitivo de constatação da droga.

Conquanto o laudo definitivo da substância entorpecente não tenha sido trazido ao caderno processual oportunamente, na hipótese em concreto, o laudo preliminar de constatação da droga, elaborado por perito oficial, com procedimento e conclusões equivalentes é suficiente a embasar a condenação.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3a Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016. 2.
Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.
3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados “narcotestes” e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados. 4. Nesse sentido,
o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.
(...)”
(STJ, EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26.10.2016, DJe 9.11.2016) – destaquei.

Sobre a matéria ora em debate, oportuno transcrever os argumentos bem delineados pelo magistrado singular,
in verbis
:

“(...) Há que se diferenciar a ideia de um Exame de Constatação e um Laudo “Definitivo” pelo momento de confecção.

Sendo o documento confeccionado consequência de um procedimento exigido pela norma para fins de delinear materialidade, não se concorda com a necessidade de: ser feito em momento posterior; ser chamado de Laudo Definitivo.

Certo é que a norma do art. 50, §1o aponta para a desnecessidade de maior complexidade para fins de suficiência para a prisão em flagrante, falando-se ali em “constatação da natureza e quantidade”.

No presente caso, o que se tem é Laudo firmado por Perito Oficial (que poderia participar da confecção de outro Laudo para o mesmo caso, inclusive, conforme §2o do art. 50), descrevendo muito mais do que simplesmente a natureza e a quantidade, inclusive se apontando a razão da proscrição no Brasil e as consequências de seu uso.

Por essa razão, entende-se que tal documento corresponde, na verdade, ao Laudo exigido pela Lei 11.343/06.

(...)

Além disso, seja como for, realizou-se consulta ao site da POLITEC ONLINE e encontrou-se laudo definitivo (anexo) vinculado aos autos. Consta-se que todos os itens foram verificados, resultando como positivo para presença de maconha e cocaína nas substâncias apreendidas.

Ainda, importante dizer que no Laudo Pericial Definitivo houve análise química com relação aos comprimidos indicados na Denúncia – ecstasy (item B do laudo preliminar e definitivo) e consta conclusão de que se tratava de MDA (anfetaminas).

Sob outro ângulo, ainda sobre a materialidade, tem-se o que se pode denominar de materialidade relacionada à vinculação autoral. (...)”
– Id. 130078309, p. 12.

Logo, devidamente comprovada a materialidade delitiva pelo laudo preliminar de constatação de droga, elaborado pelo perito oficial criminal Alan Vinicius de Figueiredo Lugli, no qual consignou-se que a maior parte das substâncias apreendidas se tratavam de maconha e de cocaína (Id. 130078186).

Assim, verifico que a materialidade delitiva se encontra sobejamente demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, auto de apreensão, laudo de constatação de droga, e pelas provas orais colhidas.

A autoria do delito também ficou comprovada nos autos, em que pese a negativa dos acusados e os argumentos depreendidos pela defesa.

O acusado Leandro negou a prática delitiva, relatando que no dia da prisão tinha combinado com o corréu de tomar café e antes disso ele o chamou para fumarem maconha e foram até a casa abandonada, porém aduz que não tinha conhecimento sobre essa casa, também não sabia da existência de entorpecente no local e que usuários de drogas frequentavam o local. Alegou que seu apelido não é Xavier e não conhece a pessoa de alcunha Professor – identificado como o corréu Maurício. Disse que conhece o coacusado há quatro anos, que ia até a borracharia dele quando estava na cidade e saiam juntos para tomar café ou conversar um pouco, e que Marciano é padrinho de sua filha, mas que não sabe se ele é envolvido com o Comando Vermelho, negando fazer parte dessa organização criminosa (mídia audiovisual, Id. 130078288).

O acusado Maurício também negou os fatos delitivos, dizendo que quando chegaram na casa abandonada a Polícia os abordou e não tinha nenhuma droga com ele, aduzindo que os policiais queriam que eles assumissem o entorpecente. Disse que foram até o local para fumarem maconha juntos, pois sabe que lá é abandonado e era comum usuários irem até lá (mídia audiovisual, Id. 130078288).

Apesar da negativa dos apelantes, verifica-se que a versão apresentada por eles, além de se mostrar pouco crível, vai de encontro com as demais provas produzidas, especialmente os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram as diligências que culminaram na prisão em flagrante dos réus e apreensão de quase 15kg de entorpecentes (mídia audiovisual, Id. 130078274).

O investigador de Polícia Paulo Cristiano prestou declarações detalhadas em Juízo, dizendo que já tinham informações prévias sobre os recorrentes, do seu envolvimento com o tráfico de drogas, pois o réu Maurício, o qual é conhecido por “Professor”, apareceu diversas vezes em outras análises de aparelhos celulares, e até mesmo em cadastro das denominadas “lojinhas” – denominação para “boca de fumo”. Já o réu Leandro apareceu a primeira vez quando foi feita a prisão de Jovina Carole, que é esposa de Marciano, e na ocasião ela se encontrava na fazenda onde esse acusado trabalhava.

A referida testemunha esclareceu que com a prisão dela, o apelante Leandro mudou-se para a cidade e, com a saída de Marciano da cadeia, começou a ser o “braço direito” dele, pois era responsável por receber a droga, pesar e distribuí-la juntamente com Maurício. Desse modo, asseverou que o nome desse acusado surgiu nas investigações porque tinha essa função de distribuição dos entorpecentes. Narrou ainda que mesmo após a sua soltura, tiveram informações de que ele continuou envolvido com o tráfico de drogas.

O policial militar Derlean Moreira dos Santos, que participou do flagrante, também detalhou os fatos delitivos em comento, em ambas as fases processuais. Relatou perante a autoridade policial:

“QUE na noite de ontem informaram via 190 que havia uma movimentação estranha numa residência abandonada localizada na rua Cravinhos, 265, l no bairro Vila Nova, nesta cidade; QUE diligenciaram no local e não visualizaram nenhuma movimentação; QUE informaram a equipe de inteligência a qual ficou fazendo vigilância naquele local; QUE hoje pela manhã foram informados que havia movimentação e então se dirigiram para lá; QUE avistaram um veículo Fiat Pálio de cor branca com dois ocupantes; QUE no momento em que eles desceram, a equipe fez a abordagem e uma revista pessoal; QUE foi encontrado uma chave que dá acesso ao interior da residência com a pessoa posterirormente identificada como sendo MAURICIO BUNO DA COSTA, bem como uma quantia em dinheiro; QUE com o outro ocupante LEANDRO FERNANDES XAVIER foi encontrado apenas uma quantia em dinheiro; QUE no interior do veículo o depoente encontrou uma balança digital, substancia análogas a pasta base e as demais substâncias sintéticas; QUE no interior da residência "o 3o SARGENTO JOACIR quantidade de diversas substancias entorpecentes"; QUE MAURICIO disse que a substancia apreendida era dele e que LEANDRO havia negociado uma parte das drogas e iria revender nas imediações do sitio onde ele reside”
– Id. 130078174.

Em Juízo, a aludida testemunha confirmou suas declarações. Esclareceu que obtiveram informações por meio do COPOM sobre uma residência que estava sendo utilizada para o tráfico de drogas, em decorrência disso diligenciaram até o local mas a casa estava fechada e não visualizaram nada ilícito. Então repassaram a informação para o serviço de Inteligência, ARI, que passou a fazer rondas nas proximidades.

Narrou que no dia do flagrante, essa equipe do ARI visualizou um veículo estacionar na frente da residência e repassou essa informação para sua guarnição. Afirmou que chegaram no local e realizaram a abordagem dos acusados, e foi encontrado dinheiro na posse dos dois. Em buscas no veículo, foram localizados entorpecentes (pasta-base de cocaína) e outra substância sintética, que estavam dentro do porta-luvas, onde também encontraram a chave da residência em questão. E em buscas no interior da casa foi apreendida mais uma quantidade grande de droga, 17 tabletes de maconha, uma faca/canivete e uma balança de precisão.

A testemunha citada esclareceu que as denúncias anônimas informavam que a residência era utilizada para “abastecer” o “Luquinhas” e o Marciano, afirmando que este é conhecido da Polícia, e que a casa estava abandonada, pois não tinha móveis, de modo que não parecia que alguém residia nela. Asseverou que a chave da residência estava no veículo junto com a droga, e que não se recorda se os réus confessaram a propriedade ou o comércio do entorpecente.

Nesse mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Luiz Gustavo, o qual relatou em Juízo que receberam denúncias anônimas de que na residência em comento estava ocorrendo o tráfico de drogas e foram até o local, mas não encontraram nada, e, depois que o Serviço de Inteligência os alertou, voltaram ao local, oportunidade em que fizeram a abordagem dos réus e as buscas veicular e na residência.

Disse que a casa estava abandonada e a chave estava na posse dos acusados, afirmando que apreenderam porções de droga com os apelantes, no veículo, e que na casa tinha bastante quantidade de entorpecente dentro de um tonel.

Ademais, a testemunha Célio nada soube acrescentar sobre os fatos em apuração, relatando em sede judicial que os conhecia como clientes de sua panificadora, mas não sabe onde eles moram e nem tem conhecimento sobre o envolvimento deles com o tráfico de drogas.

Consoante se nota, conquanto os recorrentes tenham negado a prática da traficância, verifica-se do contexto fático-probatório que não restam dúvidas da autoria delitiva. Isso porque houve informações prévias sobre a ocorrência de tráfico de drogas na “casa abandonada”, na qual foi encontrada vultuosa quantidade de entorpecentes (17 tabletes de maconha pesando 14.633,8g) e, embora os acusados tenham feito parecer que não estavam relacionados com esse imóvel, tampouco com a droga ali encontrada, dizendo que iriam no local apenas fazer uso de droga, constata-se que a chave da casa estava na posse deles, dentro do veículo que eles estavam, onde também foram apreendidas algumas porções de entorpecente (4 porções de cocaína pesando 172,9g), e foram abordados em frente à residência.

Destaca-se que não tinham móveis na casa e, pelo o que se apurou, o local servia para armazenar as substâncias entorpecentes, já que os apelantes eram responsáveis pela distribuição das drogas para terceiros, os quais atuavam em benefício da organização Criminosa autointitulada de Comando Vermelho, inclusive auxiliavam a pessoa de Marciano Justino Ferreira, um dos líderes da facção criminosa, que era padrinho da filha do réu Leandro.

Alia-se a tais provas orais produzidas os dados extraídos, por meio de perícia, dos aparelhos celulares apreendidos. Dessume-se que foi autorizada a quebra do sigilo telefônico e, após investigações, foi elaborado minucioso relatório contendo diversas conversas, e até mesmo fotografias, em contexto de comercialização de substâncias entorpecentes (Id. 130078244 e Id. 130078245).

Convém trazer as considerações finais do laudo pericial:

“Da análise da extração dos dados do aparelho telefônico identificado como OBJETO 01, restou consignado às informações supracitadas, sendo que estas pela avaliação dos analistas deste núcleo de inteligência são suficientes para estabelecer robustos elementos de informações demonstrando que frente ao cenário estabelecidos mediante os atos expostos, resta aos ANALISTAS apenas convergir quanto constatação do envolvimento de MAURÍCIO BRUNO DA COSTA vulgo “PROFESSOR” com o Tráfico de Drogas na região de Alta Floresta e pelo exposto no relatório existem evidencias no sentido de afirmar possível vinculação dele a ORCRIM Comando Vermelho.

Vale destacar que todas as informações relevantes destacadas aqui neste relatório, são apenas frações de um todo que segue anexo a este relatório, assim todo o material probatório em seu teor integral encontra-se em mídia óptica que será disponibilizada anexa a este Relatório Técnico. (...)”
– Id. 130078245, pp. 26-27.

Consta do feito que não foi possível extrair os dados do aparelho celular do réu Leandro.

Extrai-se do feito ainda o compartilhamento de provas dos autos n. 1003724-59.2021.8.11.0007, no qual foi celebrado acordo de colaboração premiada. A colaboradora Rosélia Martins dos Santos Costa – integrante do Comando Vermelho –, prestou declarações minuciosas e informou que os recorrentes atuavam junto com Marciano no comércio de drogas, o qual é o líder do grupo criminoso naquela região (Id. 130078295).

Diante de tais considerações, observa-se que o envolvimento dos apelantes com o tráfico de drogas já era de conhecimento prévio da Polícia, em decorrência da prisão de terceiros, soma-se à denúncia anônima sobre a residência supracitada, a qual era usada para o tráfico e onde os réus se encontravam no dia do flagrante, e apreendida grande quantidade de entorpecentes, e ainda há que considerar os dados obtidos dos celulares apreendidos e as provas provenientes do referido acordo de colaboração premiada, motivos pelos quais não há falar em absolvição.

Em relação ao
recurso ministerial
, pugna-se inicialmente pela
condenação dos réus também pela prática do delito previsto no artigo 35,
caput
, da Lei 11.343/06
, aduzindo que ficou comprovada nos autos a associação entre eles, e outros indivíduos não identificados, com o fito de traficar substâncias entorpecentes.

Contudo, não merece acolhimento a pretensão acusatória, tendo em vista que, de fato, conforme motivado pelo Juízo de origem, não há comprovação do vínculo estável e permanente entre os acusados.

Destaca-se que para o reconhecimento do aludido crime, imprescindível a comprovação do elemento subjetivo voltado à associação para a prática reiterada de traficância de drogas, isto é, deve estar cabalmente demonstrado que os agentes do crime se uniram de forma estável, com
animus
associativo.

Nesse sentido é o entendimento pacífico desta Corte:
“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
(Enunciado n. 5 do TJMT).

Sobre o tema, Fernando Capez assevera que é “
importante distinguir o concurso eventual e ocasional de agentes, sem qualquer ânimo associativo, e o crime de associação criminosa. Este último só se configura se houver um mínimo de estabilidade e permanência, ainda que o intuito seja o de cometer um único delito de tráfico. Para o STF, a parceria ocasional, transitória ou casual também configura concurso eventual de agentes, e não crime de associação criminosa
” (CAPEZ, Fernando, Curso De Direito Penal - Legislação Penal Especial, Vol. IV, Editora Saraiva: São Paulo, 2009, p. 707).

Pelas provas produzidas nestes autos, acima expostas, não é possível concluir se os réus estavam associados de modo duradouro para a prática do crime de tráfico de drogas ou se eles perpetravam o delito por si sós e, eventualmente, prestavam auxílio mútuo na traficância.

Assim, para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, pois a reunião ocasional de duas ou mais pessoas, ou, eventualmente, o mero auxílio na venda do entorpecente, não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.

Dessa forma, ante a inexistência de provas aptas a demonstrar satisfatoriamente o vínculo associativo perene entre os acusados, mantenho a absolvição deste delito.

Quanto ao
crime de tráfico de drogas
, o
parquet
pleiteia a
elevação das penas basilares
, considerando que a natureza e a quantidade da droga, além da diversidade, 172,9 g de cocaína e 14.633,8g de maconha, devem ser sopesadas de forma mais gravosa e na primeira fase dosimétrica, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.

Nesse ponto, argumenta que
“a apreensão de quase 15 kg de maconha, além de relevante quantidade de cocaína, deve ser sopesada para exasperar a pena-base dos recorridos, eis que no presente caso denota especial reprovabilidade das suas condutas, não se justificando, a nosso ver, deixar de valorar tal circunstância nesta etapa da dosimetria da pena, tendo em vista que a referida valoração não seria considerada bis in idem, como consignado pelo juízo a quo” –
Id. 130078323, p. 9.

Além disso, requer seja sopesada de forma negativa aos réus a circunstância judicial da conduta social
“diante da ausência de comprovação de trabalhou ou de qualquer outro papel relevante na sociedade por ambos os recorridos” –
Id. 130078323, p. 11.

Sobre esta circunstância judicial, entendo que não deve ser valorada de forma negativa, por carecer de motivação idônea.

Importante ressaltar que a conduta social do agente diz respeito ao seu comportamento perante à sociedade, enquanto indivíduo inserido no contexto da família, escola, trabalho, vizinhança, dentre outros, devendo ser verificada a qualidade das suas relações com os vários segmentos da sociedade.

Sobre o tema, oportuno trazer o seguinte julgado desta Corte:

“
(...) 1.
Impossível sopesar negativamente a conduta social dos agentes quando inexistir, nos autos, estudos psicossociais ou quaisquer outros elementos idôneos de prova que permitam ao julgador aquilatar, de forma positiva, ou negativa, tal vetor do art. 59 do CP
; Os registros criminais têm circunstância própria (antecedentes) em que devem ser valorados para a formação da pena-base, não se admitindo que sejam usados como fundamento para considerar-se prejudicial a circunstância judicial conduta social dos autores do crime; (...)”
(TJMT, N.U 0002620-67.2017.8.11.0111, Ap 76515/2018, Des. Rondon Bassil Dower Filho, Segunda Câmara Criminal, julgado em 12.12.2018, publicado no DJe 18.12.2018) – grifei.

Desse modo, para considerar a circunstância judicial em comento como desfavorável deve existir nos autos elementos técnicos, como avaliação profissional e/ou estudo psicossocial, ou outros meios igualmente idôneos, mormente porque o magistrado, além de não dominar tal área de conhecimento, possui um contato muito pequeno com o acusado, impossibilitando qualquer aprofundamento nas peculiaridades que circundam as suas condições de vida e a conduta que desempenha na sociedade.

De outro lado, importante considerar que a
Lei de Drogas, no citado dispositivo (artigo 42), preceitua que, na fixação da reprimenda, o magistrado deve considerar com
preponderância
sobre o previsto no artigo
59

do
Código Penal
,
a
natureza
e a
quantidade
da droga, além da personalidade e da conduta social do agente.

Nota-se que o magistrado singular considerou tais circunstâncias de forma desfavorável aos acusados e elevou as penas basilares em 1 ano e 5 meses acima do mínimo legal previsto.

Considerando as alegações do ora apelante, observo que as particularidades do presente caso demandam maior reprovação da conduta dos réus, para que as referidas circunstâncias sejam sopesadas de forma preponderante e com maior rigor, ante a elevada quantidade de droga apreendida (quase 15kg), bem como a diversidade de entorpecentes, maconha e cocaína, tendo esta última natureza perniciosa e de
alto potencial lesivo à saúde.

Sendo assim, entendo adequado e proporcional para atender às peculiaridades do caso e aos fins a que a pena se destina, a fixação das penas-base em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, equivalente à 3/5 de aumento da reprimenda.

Ademais, o
parquet
pugna pelo
afastamento do tráfico privilegiado

em relação ao réu Leandro
, uma vez que ficou demonstrado nos autos que, assim como o corréu, ele se dedicava às atividades criminosas e estava envolvido com a organização criminosa do Comando Vermelho.

De fato, a pretensão ministerial merece amparo.

Insta consignar que a referida causa de redução da pena foi pensada com vista a beneficiar o agente que recém ingressou na traficância de drogas, ou seja, àquele que lida com pequenas porções de entorpecentes, muitas vezes para sustentar o seu próprio consumo.

Saliente-se que o princípio da individualização da pena não é aplicado somente em favor do réu, pois trata-se de regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão.

Desse modo, não seria razoável que se aplicasse ao ora apelado sanção de semelhante intensidade à do “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, que distribui pequena quantidade de droga em uma dada localidade.

In casu
, não obstante
o réu ser primário e possuidor de bons antecedentes, os elementos de prova carreados ao feito conferem fortíssimos indícios de que ele dedicava-se às atividades criminosas.

Impera anotar que o juiz de primeiro grau afastou o privilégio quanto ao réu Maurício considerando:
“Quanto à comprovação de que integra organização criminosa, considerando a forma de armezamento, a natureza das substâncias, a variedade das substâncias, bem como as conversas encontradas (aparelho celular, conforme Relatório), as quais indicam ligação com Marciano, líder de organização criminosa, além de fotos

com ele encontradas no celular, tem-se indicação suficiente de que se vincula, o acusado, à atividade criminosa mais bem organizada e preparada”
– Id. 130078309, p. 34.

E em relação ao ora recorrido Leandro consignou que:
“Quanto à comprovação de que integra organização criminosa, mesmo considerando a forma de armezamento, a natureza e a variedade das substâncias, há cenário distinto em relação a Maurício, tanto por conta do conteúdo encontrado no telefone (inexistência de relevância quanto a Leandro), quanto pela indicação na colaboração premiada feita por Rosélia (não há suficiente apontamento em relação a Leandro)”
– Id. 130078309, p. 38.

Todavia, há elementos de prova nos autos que demonstram que ele também se dedicava às atividades criminosas, assim como o coacusado.

Conforme exposto anteriormente, a Polícia já tinha informações prévias sobre ambos os réus, de que estavam envolvidos com o tráfico de drogas naquela região e inclusive se obteve a informação de que, mesmo após ser solto, o apelado continuou envolvido com o tráfico.

Outrossim, ficou demonstrado no feito que o líder da organização criminosa do Comando Vermelho Marciano era padrinho de sua filha, e não só possuíam relação próxima por isso como também por se auxiliarem na traficância, fator este também mencionado pela colaboradora Rosélia.

Sobre o tema em debate, oportuno trazer os seguintes julgados deste Tribunal,
in verbis
:

“(...) No §4o do artigo 33 da Lei de Drogas o legislador pátrio objetivou suavizar a situação do traficante ocasional, que de maneira fortuita vem a praticar ato de mercancia que não apresente grande lesividade. Revelando os autos não se tratar de prática isolada, resta inviabilizada a aplicação dessa causa especial de diminuição de pena. (...)”
(Ap 120739/2016, Des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, julgado em 8.11.2016, publicado no DJe 11.11.2016).

“(...) Incabível, in casu, a concessão do privilégio previsto no art. 33, §4o da Lei 11.343/06, uma vez que a apelante não preenche um dos requisitos ali estabelecidos, porque as circunstâncias do caso concreto demonstram que faz da traficância o seu meio de vida, corroborando o seu envolvimento com atividades criminosas. (...)”
(Ap 63076/2015, Des. Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18.11.2015, Publicado no DJe 30.11.2015).

À luz dessas ponderações, não vejo como reconhecer a incidência desta causa de diminuição ao réu Leandro, porque não preenche todos os requisitos legais exigidos, na medida em que se dedica às atividades criminosas.

Diante de tais alterações promovidas com o acolhimento dos pleitos ministeriais, passo à alteração das reprimendas.

As sanções basilares dos apelados foram por mim fixadas em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica não há circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, não há causa de aumento da pena e com o afastamento da causa de diminuição em relação ao réu Leandro, ficam as penas estabelecidas no patamar de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, o qual torno definitivo ante a inexistência de outras circunstâncias a serem sopesadas.

Quanto ao
regime prisional
, o
parquet
requer a estipulação do regime inicial fechado, o que entendo cabível diante do novo
quantum
da pena estipulada e da existência de circunstâncias desfavoráveis, quais sejam a quantidade e a natureza da droga apreendida.

Nesse ponto, trago o Enunciado n. 47 deste Tribunal:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
.

Por fim, acolho o pleito ministerial de decretação da
prisão preventiva
dos réus.

Verifica-se que o juiz singular concedeu ao réu Maurício o direito de recorrer em liberdade pelo fato de ter sido fixado regime prisional semiaberto, afirmando ser incompatível a manutenção da prisão. Consignou no
decisum
que a sua custódia cautelar foi motivada na necessidade de garantir a ordem pública ante o risco de reiteração delitiva.

E quanto ao réu Leandro consignou apenas que já se encontrava em liberdade e assim manteve.

Diante desse novo contexto, com o
quantum
das penas ora estabelecidas e o regime prisional inicial fechado para cumprimento da pena, sem perder de vista que a custódia cautelar do réu Maurício estava concretamente fundamentada no risco de renitência criminosa, o qual permanece, além da gravidade concreta do delito em apreço, em que havia elevada quantidade de entorpecente guardado, além da diversidade, e os acusados prestavam auxílio a organização criminosa de elevada periculosidade, entendo ser cabível a prisão preventiva para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal.

Ante todo o exposto,
em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço dos recursos interpostos e, no mérito,
nego provimento
aos recursos defensivos e
dou parcial provimento
ao apelo ministerial, para afastar o privilégio e readequar as sanções dos réus ao patamar de 8 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e o pagamento de 800 dias-multa
, mantendo o valor de 1/15, incursando ambos na prática do delito de tráfico de drogas, na forma do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.

Expeça-se ofício ao Juízo de origem para que faça o necessário ao cumprimento desta decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022