Tribunal: TJMT
Processo: 0027202-60.2011.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA — DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA — ANÁLISE CONTÁBIL E FINANCEIRA - COMPLEXIDADE — PROVA PERICIAL ESPECIALIZADA — ARTIGO 148 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE — CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO — RETORNO À ORIGEM — NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA TÉCNICA — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O direito constitucional ao contraditório e ampla defesa deve ser efetivo, de modo a permitir a parte a construção da instrução processual que possa influenciar no provimento final, notadamente quando a matéria em debate demanda análise técnica especializada, por meio da perícia contábil, motivo por que enseja cerceamento de defesa com a sua negativa e o julgamento antecipado da lide.
2. Recurso parcialmente provido. Sentença anulada para retorno dos autos à origem e instrução probatória necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0027202-60.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[BUNGE ALIMENTOS S/A - CNPJ: 84.046.101/0371-94 (APELANTE), ARNO SCHMIDT JUNIOR - CPF: 509.637.679-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA — DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA — ANÁLISE CONTÁBIL E FINANCEIRA - COMPLEXIDADE — PROVA PERICIAL ESPECIALIZADA — ARTIGO 148 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE — CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO — RETORNO À ORIGEM — NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA TÉCNICA — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O direito constitucional ao contraditório e ampla defesa deve ser efetivo, de modo a permitir a parte a construção da instrução processual que possa influenciar no provimento final, notadamente quando a matéria em debate demanda análise técnica especializada, por meio da perícia contábil, motivo por que enseja cerceamento de defesa com a sua negativa e o julgamento antecipado da lide.

2.

Recurso parcialmente provido. Sentença anulada para retorno dos autos à origem e instrução probatória necessária.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível interposta por
Bunge Alimentos S/A.
em face de sentença (Id. 6709528 – fls. 1/7), não modificada pelos embargos de declaração (Id. 6709595), que, proferida em
Ação Ordinária Anulatória de ato Declarativo de Dívida c/c Pedido de Antecipação de Tutela
, movida em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedentes os pedidos iniciais e extinguiu o processo, com resolução do mérito.

Em suas razões, assevera que “
é desnecessário qualquer esforço para verificar a total falta de fundamentação e, portanto, nulo, em nítido desrespeito aos direitos constitucionais
”.

Aduz que no “
tocante à alegação da ocorrência da decadência, desconsiderando os argumentos apresentados pela apelante, o julgador, simplesmente, fundamentou ser aplicável o art. 173, do CTN, sem confrontar e justificar a não aplicação do art. 150, § 4o, do CTN, sendo este dispositivo o considerado correto e aplicável pela recorrente
” porquanto “
o Auto de Infração foi recebido em 17/09/2009, exigindo ICMS, juros e multa, referente aos fatos geradores de janeiro a dezembro de 2004, nos termos do art. 150, § 4o, do CTN
”.

Verbera que “
houve flagrante cerceamento de defesa e do contraditório, tanto é verdade, que não houve enfrentamento dos tópicos abordados na exordial, podendo-se afirmar a inexistência de decisão acerca de causa de pedir, bem como a análise dos seus documentos acostados
” uma vez que “
o julgamento foi precipitado e absolutamente prematuro, sem esgotamento a contento das provas necessárias à aferição da infração objeto da discussão, caracterizando sob este aspecto fragilidade de seus fundamentos, quer das preliminares arguidas, quer das razões de mérito
”.

Menciona que o entendimento do Tribunal é de que “
proferida decisão nula por não apreciação de questões suscitadas pela parte, a demanda deve ser submetida a novo julgamento
”. Ainda, “
o Ilustre Magistrado não atentou para as robustas provas dos autos, que demonstram que a quantidade de soja não exportada restou devolvida ao estabelecimento de origem, não incidindo imposto sobre as mercadorias devolvidas
”.

Relata que “
mesmo sem ter ocorrido a efetiva exportação das mercadorias enviadas com fim específico para tal, no presente caso não é devido o ICMS, uma vez que com a devolução das mercadorias ao estabelecimento de origem, a legislação não prevê o pagamento de ICMS
”.

Argumenta que a multa aplicada tem caráter confiscatório, pois corresponde ao percentual de 102% (cento e dois por cento) do valor exigido a título de ICMS.

Ao final, requer a anulação da sentença por ausência de fundamentação e determinado o retorno dos autos para que uma nova seja proferida, alternativamente, seja dado provimento ao recurso e julgado procedentes os pedidos da ação anulatória originária, com a inversão do ônus da sucumbência.

Tempestividade certificada (Id. 6709684), bem como o respectivo preparo (Id. 6709683).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 6709693).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça, em virtude de o caso não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA.

Sentença prolatada sob a vigência do CPC/15.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do apelo.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença, conforme trechos que seguem:

“(...)Após sucinta análise dos autos, verifica-se que, o fato de parte da soja resultante de operação de venda ao exterior efetuada pelo Autor não ter sido exportada resta incontroverso.

Ademais, a autuação fiscal consiste, em síntese, no fato de que para a administração pública, a esta fração de produtos não exportados (1.119 kg referente a suposta recursa no ato de transbordo; 1077kg referente a suposta devolução simbólica; e, 18570kg referente a suposto sinistro ocorrido com parte dos produtos) é necessária a comprovação, no prazo regulamentar, da saída posterior com o fim específico de exportação, pois, por via de lógica, sob a exportação não efetivada deixou-se de recolher o respectivo imposto de circulação de mercadorias – ICMS.

Nesses termos, razão assiste a Requerida em sua alegação de que a mera emissão de Nota Fiscal de Entrada não se traduz em documento apto e suficiente a comprovação da efetiva entrada da mercadoria no estabelecimento de origem e da sua respectiva exportação, na medida em que, a hipótese de “não-incidência” prevista no Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso é direcionada a todas as operações de remessa para exportação, do início até a saída final para o exterior, desde que demonstrada a origem do produto e comprovada a sua efetiva exportação perante o órgão competente.

(...)

Por fim, no que tange a multa imposta, a mesma foi eleita nos termos descritos no diploma legal aplicável, qual seja art. 45, inc. I, alínea “h” da Lei 7.098/98, e, por tratar-se de natureza punitiva no patamar de 10% sob o valor da operação pelo não cumprimento da obrigação, denota-se a inexistência do caráter confiscatório pretendido pelo Autor.

Irretocável assim o posicionamento adotado e exarado pela própria Administração Pública, ao encontro de normas legais e infralegais regulamentares expedidas sob o tema, à época da lavratura do Auto de Infração em debate, vinculando-se assim a conduta a ser perpetrada pelo agente.

Com efeito, já que o Auto de Infração foi lavrado com a devida motivação, pois, existente a completa subsunção do fato à norma, e, ainda, por não ser verificada nenhuma outra nulidade capaz de retirar sua presunção de validade, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

Pelo exposto, e tudo mais que dos autos consta, REJEITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, os pedidos do Requerente.

Em consonância aos princípios da celeridade e economia processual, verificado e analisado o mérito da Ação Anulatória, pelo mesmo fundamento, JULGO IMPROCEDENTE a Ação Cautelar n° 2232-8.32.2011.811.0041, código 726516 – autos em apenso.

Condeno o Requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, em ambas as demandas (principal e cautelar) que fixo em 10% (dez por cento) sob o valor da causa, conforme art. 85, §2° do CPC.

Extraia-se cópia desta decisão, anexando-a nos Autos de Ação Cautelar em apenso.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, portanto, preclusas as vias recursais, certifique-se o transito em julgado e intime-se a parte Autora para se manifestar.

P.R.I.C. (...)”. (Id. 6709528).

A apelante Bunge Alimentos S/A ajuizou a ação anulatória originária com objetivo de desconstituir o crédito tributário proveniente do Atuo de Infração no 141396001100014200919, datado de
31/8/2009
, no valor de R$ 655.078,45 (seiscentos e cinquenta e cinco mil, setenta e oito reais e quarenta e cinco centavos), referente ao período de fiscalização de 1o/1/2004 a 31/12/2004, pelas seguintes infrações:

“13.4.1 – Falta de comprovação de exportação

Deixou de comprovar, no prazo regulamentar, as saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não foi efetivada.

(...)

Enquadramento: Artigos 4o e 31, § único, 52, 53, 74 e 78 do RICMS.

Tipificação da Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea h, da Lei 7.098/98, com nova redação da Lei 8433/2005.

Infração: 13.2.2. – Exportação não efetivada

Deixou de recolher o ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza da operação Exportação, sem comprovação da efetiva saída do país por intermédio de Guias ou Registros de Exportação.

(...)

Enquadramento: Artigos 4, e, 31, § único 52, 53, 74 e 78 do RICMS combinado com a Portaria 100/96.

Tipificação da Penalidade: Artigo 45, inciso I, Alínea h da Lei 7098/98” (Auto de Infração - Id. 6709204 – fls. 3/4).

Por se tratar a Notificação/Auto de Infração no 141396001100014200919 de ato administrativo, presente a presunção de legitimidade e veracidade:

“(...) Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. (...) Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. (...).” (MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito Administrativo Brasileiro. 40a. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).

Deste modo, necessário se faz a prova cabal e isenta de dúvidas para desconstituição do Ato Administrativo Fiscal.

Por outro lado, não se pode negar ao administrado a elaboração de provas técnicas capazes de esclarecer os fatos colocados sob a tutela jurisdicional, notadamente quando requisitado nos autos, comprovar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito.

Verifica-se, na hipótese, que para uma convicção segura do direito alegado pelo apelante, de fato, necessária a realização de perícia técnica contábil, de modo que procede ao alegado cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide. Explico.

A realização de perícia contábil especializada é necessária para trazer à tona a verdade real, porquanto além da alta complexidade dos documentos que instruem a inicial, alguns documentos fiscais estão ilegíveis na forma digital, em destaque os documentos constantes no Id. 6709392 – fls. 2, 6709202 – fls. 4/11, Id. 6709203 – fls. 1/4.

O apelante realizou o pedido por perícia técnica contábil na inicial da ação anulatória, sob o fundamento de comprovar as seguintes hipóteses:

a) Das 49.012.208 kg de soja, houve a efetiva exportação de apenas 46.775.000kg, comprovados pelos memorandos de exportação, despachos de exportação, e demais documentos entregues ao Fisco;

b) A quantidade de soja que o Fisco afirma não ter sido comprovada a efetiva exportação realmente não foi exportada, porém, não foi reintroduzida no mercado interno em operação tributada, mas foi devolvida ao estabelecimento de origem;

c) Mesmo sem ter ocorrido a efetiva exportação das mercadorias enviadas para exportação, houve a devolução dessas no estabelecimento de origem, logo, não há incidência de ICMS.

Na hipótese, é o caso de arbitramento de prova técnica pericial, tendo impugnação específica quanto à quantidade de grãos que foram efetivamente exportados, bem como os que foram devolvidos ao estabelecimento de origem, em relação aos valores que não poderiam integrar o montante tributável, de modo que o deferimento da prova pericial contábil é medida correta, consoante inteligência do artigo 148 do Código Tributário Nacional, parte final, que assegura a avaliação contraditória.

“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração,
o valor ou o preço de bens
, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado,
ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial
”

Além disso, trata-se de análise contábil complexa, de documentação probatória que exige a análise de especialista contábil para apurar a correta cobrança fiscal.

Entretanto, verifica-se que a sentença está fundamentada no fato de que a mera emissão de nota fiscal de entrada de mercadorias não é capaz de comprovar a efetiva entrada da mercadoria no estabelecimento de origem, tampouco a respectiva exportação, todavia, o apelante trouxe aos autos uma gama de documentos constantes nos Id. 6709202 – fls. 3 ao Id. 6709304 – fls. 1:

i)

Cópias dos Livros de Apuração de ICMS durante o período autuado;

ii)

Cópias de Exportação através de Nota Fiscal de Venda Direta para Exportação;

iii)

Cópias das Remessas para Armazem Geral;

iv)

Comprovação de Sinistro Parcial relativo aos grãos que foram devolvidos à origem;

v)

Cargas Refugadas.

Deste modo, não se adequa ao julgamento antecipado da lide na hipótese, para daí averiguar se há ou não pertinência dos documentos relacionados com as alegações do apelante quanto à real ocorrência das exportações, sua mensuração efetiva, e da mesma forma, da efetiva devolução dos grãos à origem, e quantidade real, circunstâncias imbrincadas nos princípios constitucionais do devido processo legal e ampla defesa.

Com a mesma intelecção, julgados deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – PRODUTOR RURAL (FORNECEDOR) EM CONDIÇÃO FISCAL IRREGULAR — INTERRUPÇÃO DO BENEFÍCIO DE DIFERIMENTO DE ICMS — COBRANÇA DO TRIBUTO NÃO PAGO DE FORMA ANTECIPADA — ARGUIÇÃO DE PAGAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO COBRADO NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES — NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL PARA COMPROVAÇÃO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE INDEVIDO — SENTENÇA ANULADA – PRELIMINAR ACOLHIDA

No caso de operações com gado em pé e aves vivas, o lançamento do imposto pode ser diferido para o momento em que ocorrer a saída para outro Estado, saída com destino ao consumidor final e/ou saída dos produtos resultantes de abate ou industrialização, conforme prevê o RICMS.

O diferimento do tributo é interrompido na hipótese do fornecedor ou destinatário se encontrar com a situação irregular perante o fisco estadual, oportunidade em que o ICMS deve ser recolhido de forma antecipada.

Embora no caso de interrupção do diferimento o pagamento de ICMS deva ser realizado de forma antecipada, se a exação já foi recolhida nas etapas subsequentes, ela não pode ser cobrada novamente, sob pena de cobrança em duplicidade do tributo (bis in idem).

Para comprovação do possível recolhimento integral do imposto nas etapas subsequentes se mostra necessária a realização da prova requerida pela parte autora (pericia judicial contábil).

Caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem que tenha sido oportunizada a produção de prova que o autor reputa indispensável à solução da controvérsia.

(N.U 0003888-17.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 15/06/2022)

A matéria em debate está conectada ao contraditório dinâmico e influência, ou seja, quanto à possibilidade de influir no julgamento pela produção de provas e inferências argumentativas delas decorrentes.

Assim, no caso, o julgamento antecipado da lide cerceou o direito de defesa do contribuinte que protestou pela produção de prova técnica, indispensável para o deslinde da controvérsia, e

se destina a verificação da ocorrência de hipótese de extinção ou não do crédito tributário.

Diante do caráter de prejudicialidade do pedido formulado, deixo de analisar as demais alegações recursais.

Em face do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para declarar a nulidade da sentença e determinar o retorno dos autos à origem para abertura de instrução processual e realização de perícia técnica contábil, assegurando o contraditório e ampla defesa das partes, bem como para que uma nova sentença seja proferida, à luz dos esclarecimentos dos fatos.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022