Tribunal: TJMT
Processo: 1023295-62.2020.8.11.0003
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, § 4o C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA – OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – ENUNCIADO 48 DO TJMT – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 – REDUÇÃO DA PENA – READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PROVIMENTO DO RECURSO.
Conforme prevê o Enunciado Orientativo no 48 das Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: “As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”
No caso dos autos, ocorreu bis in idem, pois, o juízo sentenciante utilizou a quantidade da droga para majorar a pena-base e, também, aplicar a fração mínima quando do reconhecimento do tráfico privilegiado.
Necessária a modificação da fração referente à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 para o patamar máximo, quando o apelante preenche os requisitos de admissibilidade previstos na redutora, de forma cumulativa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023295-62.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WILDISON DA SILVA RODRIGUES - CPF: 025.158.582-44 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO. O DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO DIVERGIU.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
§ 4o
C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA – OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– ENUNCIADO 48 DO TJMT – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 – REDUÇÃO DA PENA – READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PROVIMENTO DO RECURSO.

Conforme prevê o Enunciado Orientativo no 48 das Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

No caso dos autos, ocorreu
bis in idem
, pois, o juízo sentenciante utilizou a quantidade da droga para majorar a pena-base e, também, aplicar a fração mínima quando do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Necessária a modificação da fração referente à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 para o patamar máximo, quando o apelante preenche os requisitos de admissibilidade previstos na redutora, de forma cumulativa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wildison da Silva Rodrigues
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal no 1023295-62.2020.811.0003, que o condenou pela prática do delito disposto no
artigo 33, § 4o c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicial semiaberto e pagamento de 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa
(sentença – Id. 86806990).

Inconformada com os termos da sentença, a Defensoria Pública interpôs recurso de apelação (Id. 86807001). Em suas razões recursais, persegue a aplicação da fração máxima pelo tráfico privilegiado (§ 4o, art. 33, Lei 11.343/2006), alegando que o juízo sentenciante incorreu em
bis in idem
ao utilizar a quantidade da droga tanto para majorar a pena-base, nos termos do artigo 42 da lei Antidrogas como para aplicar a fração mínima em razão do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006, buscando, ainda, o prequestionamento de matéria atinente ao recurso interposto (Id. 86807006).

Em contrarrazões, o Ministério Público de Mato Grosso refuta a tese defensiva, requerendo o improvimento do recurso de apelação interposto, mantendo-se na íntegra a condenação e a pena imposta pelo juízo de primeiro grau (Id. 86807010).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 87738484), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DO CONDENADO. Pretensão de reforma da sentença para fins de aplicação da causa de diminuição do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006 em seu patamar máximo
– Não acolhimento. Reprimenda que foi majorada com fulcro na natureza e na quantidade de entorpecente apreendido - Inteligência do artigo 42 da Lei no 11.343/2006. Natureza e quantidade da droga que foram utilizados modular a fração de aplicação da benesse - Não ocorrência de bis in idem - Precedentes. Fração de 1/3 proporcional e fundamentada.
Parecer pelo desprovimento do recurso
.”
(
Sic
.)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Wildison da Silva Rodrigues
, contra os termos da sentença proferida nos autos da ação penal no 1023295-62.2020.811.0003, pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que o condenou pela prática do delito disposto no artigo 33, § 4o c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006.

A defesa pretende ver alterada a pena imposta ao apelante, mediante a utilização da fração máxima prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas.

Argumenta que o juízo sentenciante incorreu em
bis in idem
, pois, utilizou a quantidade da droga apreendida para majorar a reprimenda na fase inicial, conforme artigo 42 da Lei no 11.343/2006, bem ainda, aplicar a fração mínima concernente à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006.

Razão assiste à defesa.

Acerca da dosimetria, o juízo
a quo
prolatou a sentença nos seguintes termos:

“[...] À
culpabilidade
é inerente ao caso. Não há registro de
antecedentes
. A
conduta

social
não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da
personalidade
da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O
motivo

do

crime
é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As
circunstâncias
lhe são desfavoráveis, nos termos do art. 42 da LD, dada a quantidade do entorpecente apreendido, sendo
15.627kg de MACONHA
. As
consequências

do

crime
foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia Rodoviária Federal. Por fim, no particular do
comportamento

da

vítima
, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo a agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis nos termos do art. 42 da LD, fixa-se a pena base em
06 (seis) anos e 06(seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias multa
. Inexistem agravantes. O Juízo reconhece atenuante da confissão (CP, 65, III, d), de modo que fixa-se a pena provisória no mínimo legal em
05 (cinco) anos e 06(seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa
. Aplica-se a causa de diminuição do art. 33, §4o da LD no patamar de
1/3 (um terço)
a vista a quantidade de droga e, de igual modo, a causa de aumento de pena, prevista no art. 40, V da mesma espécie normativa, de modo que aumenta a pena em
1/6 (um sexto)
, de modo que fixa-se a pena privativa de liberdade em
04 (quatro) anos e 03 (três) meses e 10(dez) dias de reclusão
a ser cumprido em regime inicialmente
SEMIABERTO
porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’, §3o do Código Penal e
466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
(LAT, art. 43). [...]”
(Id. 86806990)

Da leitura da sentença recorrida, verifica-se que o juízo sentenciante considerou a quantidade da droga tanto na primeira fase quanto na fase derradeira do cálculo da pena.

A causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas preleciona que, nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

[...] A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). [...]
(STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTATURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019)

No presente caso, verifica-se que o apelante faz jus a mudança da fração aplicada, visto que o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade do entorpecente apreendido na primeira fase da dosimetria, por ocasião da análise do artigo 42 da Lei no 11.343/2006.

Desta forma, aplicar a fração diversa de 2/3 (dois terços), por conta da quantidade de droga, implicaria em
bis in idem
.

Neste sentido, trago o Enunciado Orientativo no 48 deste E. Sodalício:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

Assim já decidiu esta Corte de Justiça:

[...] Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa e inexistindo fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada a uma das apelantes, de rigor a sua aplicação na hipótese, o que se faz na fração máxima de 2/3 (dois terços) - porquanto a quantidade e a natureza da droga já fora utilizada na primeira fase dosimétrica, o que leva à conclusão de que aplicar fração diversa pelo mesmo fundamento implicaria em inegável bis in idem -, com a subsequente correção do regime inicial de cumprimento da pena e a adequação proporcional da pena de multa, sem olvidar que o valor de cada dia-multa já observou as condições econômicas da apenada, porquanto estabelecido no mínimo legal; [...]
(N.U 0024290-43.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)

[...] Com relação ao tráfico privilegiado, configura bis in idem, visto que o único argumento é a elevada quantidade de droga apreendida, mas essa argumentação foi usada na primeira e terceira fase da dosimetria. [...]
(N.U 0017965-81.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/08/2021, Publicado no DJE 23/08/2021)

[...] Deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, na medida em que o apelante preenche os requisitos legais, especialmente porque não demonstrada, inequivocamente, que ele se dedicava à atividade criminosa.
Além disso, a variável da natureza e quantidade do entorpecente apreendido (art. 42, da Lei Antidrogas) não pode ser aplicada na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem
. 5. Recurso parcialmente provido.
(N.U 0008336-27.2014.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 14/08/2021) (negritou-se)

[...] De rigor a readequação da reprimenda de ofício quando utilizada a mesma fundamentação (elevada quantidade de entorpecente) na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, incorrendo em bis in idem (Enunciado n. 48 do TJMT).
(N.U 0001930-73.2016.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda
Câmara Criminal, Julgado em 11/09/2019, Publicado no DJE 16/09/2019)

Desse modo, impõe-se, no presente caso, o redimensionamento da pena do recorrente.

Nessa ordem,
Wildison da Silva Rodrigues
faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Reconhecida uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, mantenho a pena-base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

2a fase
: Reconhecida a atenuante da confissão espontânea e, ausentes agravante, resta a pena em formação em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

3a Fase:
Aplico a fração máxima do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4o da Lei em 11.343/2006, em
2/3 (dois terços)
, reduzindo a pena para
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa
.

Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, pelo que aumento a pena em 1/6 (um sexto), obtendo o
quantum
de
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa
, a qual torno definitiva.

Acerca do regime
semiaberto
fixado na sentença,
mantenho-o
, conforme argumentações expendidas na sentença, ou seja, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea
“b”
e § 3o, ambos do Código Penal.

Ademais, o Enunciado Orientativo no 47 deste Tribunal de Justiça assim prevê:

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

A manutenção da dosimetria do apelante na primeira e segunda fases, não viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tampouco a dignidade da pessoa humana.

Ressalto que, no cálculo da pena inicial, foi observado o que dispõe o artigo 59 do Código Penal, bem como o artigo 42 da Lei no 11.343/2006, no que pertine à discricionariedade do juízo sentenciante.

Assim, quanto ao prequestionamento, muito embora
“[...] O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016)
, constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foram devidamente observadas e integradas à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em dissonância do parecer ministerial,
provejo
o recurso de apelação criminal interposto por
Wildison da Silva Rodrigues
para aplicar a
fração de 2/3

(dois terços)
referente à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006, reduzindo a sua pena para
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa
, mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Apelação Criminal

n.
1023295-62.2020.8.11.0003

Apelante
:
Wildison da Silva Rodrigues

Apelado
:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Juízo de Origem
:
5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT

Com a devida vênia do eminente relator, entendo que o apelante, flagrado realizando o transporte interestadual de mais de 15kg (quinze quilogramas) de maconha, não merece ser agraciado com o aumento da fração de diminuição de pena atinente ao benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Quantidades de droga da ordem retratada nos autos não surgem do éter, mas são o produto de atividade profissionalizada, exercida em escala industrial por facções dotadas de alto grau de complexidade, divisão de tarefas e hierarquia. A inibição de sua atividade perniciosa pressupõe a adequada aplicação da pena aos indivíduos que atuam na ponta, seja promovendo o transporte de cargas significativas de substâncias entorpecentes pelo País – como ocorreu na espécie –, seja armazenando e distribuindo porções menores ao “consumidor final”.

A minorante ora discutida foi pensada em benefício do pequeno traficante, aquele que se arrisca no mundo da mercancia espúria pela primeira vez, comercializando pequenas porções de drogas, situação que não se confunde com a do apelante.

Por tempo demais a leniência dos tribunais pátrios – alimentada pela escola doutrinária hegemônica, de viés excessivamente garantista, proponente do abolicionismo penal e de políticas desencarcerantes – contribuiu para a disseminação de comportamentos como o verificado nos autos, não raro tratando com “luvas de pelica” indivíduos que se apresentam como neófitos do tráfico, e o resultado está aí: cidades inteiras à mercê do terror promovido pela criminalidade organizada, que tem no comércio ilícito de substâncias entorpecentes sua maior fonte de capital e de poder.

Não é crível que um suposto iniciante na traficância tenha sob sua responsabilidade tamanha quantidade de droga, sem ao respaldo de uma grande organização criminosa dedicada a esse tipo de atividade ou sem se dedicar, pessoal e profissionalizadamente, a esse tipo de prática.

O enrijecimento da resposta judicial a condutas desse jaez constitui relevante medida de política criminal no atual contexto e impõe, no que pertine especificamente ao caso dos autos, o indeferimento do aumento da fração de redução almejado pelo apelante.

Nesse contexto, considero que a causa especial de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas nem sequer deveria ter sido reconhecida pelo juízo
a quo
, mas, por se tratar de recurso exclusivo da defesa – vedada, portanto, a
reformatio in pejus
–, limito-me a manter incólume a reprimenda aplicada na sentença,
negando provimento
ao apelo, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022