Tribunal: TJMT
Processo: 1002396-52.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – TUTELA DE EVIDÊNCIA – INDEFERIMENTO - DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS – ICMS – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.
Não se verifica, em sede de tutela de evidência (art. 311, II, parágrafo único, CPC), a ilegalidade apontada pela parte agravante, motivo por que o indeferimento deve ser mantido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002396-52.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Substituição Tributária, Liminar]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A).
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR
, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MARCOS VINICIUS COSTA - CPF: 295.658.188-03 (ADVOGADO), ASPEN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA - CNPJ: 01.382.912/0009-95 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0031-60 (AGRAVADO), ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - CPF: 091.764.638-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – TUTELA DE EVIDÊNCIA – INDEFERIMENTO - DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS – ICMS – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

Não se verifica, em sede de tutela de evidência (art. 311, II, parágrafo único, CPC), a ilegalidade apontada pela parte agravante, motivo por que o indeferimento deve ser mantido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de instrumento interposto por
ASPEN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA
. em face de decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada de Cuiabá que, em
ação declaratória com pedido de tutela na modalidade de evidência
sob o n. 1041045- 94.2019.8.11.0041, proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu a tutela provisória de evidência (art. 311, II, parágrafo único, do CPC).

Conforme relato na decisão que analisou o pedido de antecipação da tutela recursal, o agravante assevera que o artigo 150, § 7o, da Constituição Federal é expresso “
em determinar que, mesmo quando se tratar do regime de substituição tributária, o que vale para fins de base de cálculo é o valor da operação no caso concreto, ou seja, a base de cálculo real
”.

Defende que “
é evidente que se tem recolhimento a maior em razão da utilização da base de cálculo presumida, sendo certa sua restituição para cada operação, sob pena de sofrer o ônus deste excesso de tributação, pois não havendo a restituição estaríamos diante da incidência cumulativa do ICMS, sem que para tanto os entes políticos tenham competência constitucional para instituí-lo, configurando verdadeiro enriquecimento ilícito pelo Estado
”.

Ainda, “
inobstante a restituição, é fato que o fisco tem condições de utilizar-se da base de cálculo real, para a apuração e recolhimento do ICMS-ST, haja vista que a própria agência reguladora (ANP) da atividade da agravante libera, semanalmente, lista de preços por município, com a atribuição da real base de cálculo de cada operação
”.

Ressalta que sua tese está ancorada nos precedentes do Supremo Tribunal Federal, a ADI no2777/SP e RE no 593849, que relatam “
a necessidade de devolução ao contribuinte do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária para frente, nas hipóteses em que a base de cálculo presumida é maior do que a efetivamente praticada
”.

Aduz que “
faz-se necessária a suspensão da cobrança dos valores do ICMSST, com base em pauta fiscal (valor presumido), aplicando-se, na apuração daquele, a base de cálculo real, conforme restou decidido no julgamento do Recurso Extraordinário Repetitivo no 593.849/MG
”.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso para que seja determinada a suspensão da cobrança dos valores do ICMS-ST, com a aplicação da base de cálculo real, para a sua eventual cobrança, até que se decida o mérito da ação originária.

Indeferida a liminar na decisão de Id. 130131151.

Contrarrazões ofertadas no Id. 136157267.

A Procuradoria-Geral de Justiça declinou a ausência de interesse público a ensejar a intervenção ministerial (Id. 140287699).

Em consulta aos autos de origem, em última movimentação, houve decisão de saneamento/organização do processo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso.

Trata-se, em síntese, de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu a tutela de evidência.

A parte agravante é “
pessoa jurídica de direito privado que tem como objeto o comércio, atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista
” (Id. 127815188 – fls. 6), e sustenta ser ilegal a aplicação da base de cálculo do ICMS substituição tributária, base de cálculo sobre pauta fiscal (presumida), por não acompanhar os preços efetivamente praticados no mercado, notadamente diante do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 593849/MG, segundo o qual “
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
” (
Tema 201
).

Não vinga a pretensão.

É cediço que o móvel recursal posto tem seu efeito devolutivo reduzido à questão apreciada na decisão interlocutória objeto do manejo, sob pena de supressão de instância, vedada no ordenamento jurídico, de modo que o mérito da controvérsia cabe ao juízo
a quo
.

Como se disse no momento do exame da antecipação da tutela recursal, para se deferir a tutela de evidência liminarmente deve ser observado o molde dado pelo artigo 311 do Código de Processo Civil, o qual destaco:

“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(...)

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

(...)

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente”. (destaquei)

“
Em comparação com a tutela de urgência, a tutela de evidência igualmente exige a plausibilidade do direito invocado, mas prescinde da demonstração do risco de dano. Vale dizer,
o direito da parte requerente é tão óbvio que deve ser prontamente reconhecido pelo juiz
”. (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado, 16o ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 947).

Primeiramente, os documentos colacionados aos autos, quais sejam, contrato social, Tabela de Síntese de Preços Praticados no Estado de Mato Grosso nos períodos Agosto de 2019 e setembro de 2019, e Registros Fiscais dos Documentos de Entradas de Mercadorias e Aquisição de Serviços referente ao mês de janeiro de 2019 (Id. 127815188 –fls. 18 a 31), não são suficientes, neste juízo sumário, à comprovação da disparidade entre os preços da base de cálculo presumida e os valores efetivos das operações.

Ademais
, como bem pontuado na decisão agravada, “
a tese fixada no RE 593849/MG não constituiu óbice objetivo à existência da cobrança do ICMS com base no preço médio ponderado a consumidor final (PMPF). Na realidade, a tese limitou-se a garantir a restituição do ICMS para aqueles contribuintes que pagaram a mais no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”.

De forma semelhante, julgado deste Sodalício que imprime a questão aqui tratada em referência ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA INDEFERIDO – ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 431-STJ – RECURSO DESPROVIDO. 1. “(...) I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subsequentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual ‘será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei’ (art. 8o, inc. II, §4o, LC n. 87/96 ). II - O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal, tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III -
Não cuida o processo vertente, em consequência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade. Diversamente, trata-se de estabelecimento da base de cálculo de ICMS por estimativa, o que indispensável ao regime da substituição tributária, em que se cobra o imposto antes da ocorrência do fato gerador, o que amparado normativamente, em especial, in casu, em que se está seguindo os pressupostos estabelecidos na LC n. 87/96
. IV - Recurso ordinário desprovido. (RMS 19080/MT, Primeira Turma, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 19/12/2005 p. 210) 2. Recurso desprovido. (N.U 1006730-37.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022) (destaquei)

Deste modo, não se visualiza, em sede de tutela de evidência, a ilegalidade indicada, motivo por que deve ser mantida integralmente a decisão agravada, que delineou a questão fático-probatória dentro da respectiva fase processual.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso, mantendo a decisão pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2022