Tribunal: TJMT
Processo: 1044090-72.2020.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – LICITAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DIRECIONAMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PRESSUPOSTO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória (art. 1o, Lei n. 12.016/2009).
2. Hipótese dos autos em que, não sendo o direito vindicado plenamente verificável, impõe-se reconhecer a ausência do pressuposto da via mandamental.
3. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044090-72.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Modalidade / Limite / Dispensa / Inexigibilidade, Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A).
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR
, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[L W DE LIMA GUSMAO - ART MEDICOS - CNPJ: 20.588.432/0001-72 (APELANTE), SUERIKA MAIA DE PAULA CARVALHO - CPF: 604.045.311-72 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SECRETÁRIA ADJUNTA DE GESTÃO HOSPITALAR DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), DIRETOR GERAL DO HOSPITAL GERAL DE SINOP (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – LICITAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DIRECIONAMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PRESSUPOSTO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória (art. 1o, Lei n. 12.016/2009).

2.

Hipótese dos autos em que, não sendo o direito vindicado plenamente verificável, impõe-se reconhecer a ausência do pressuposto da via mandamental.

3.

Recurso conhecido e não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
MEDCAL SAÚDE S/S (
L W DE LIMA GUSMÃO – ART MÉDICOS)
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos
do Mandado de Segurança
impetrado contra ato da Secretária Adjunta de Gestão Hospitalar e do Diretor Geral do Hospital Regional De Sinop do
ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu a petição inicial e extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, I, do Código de Processo Civil, por inadequação da via eleita.

Nas suas razões recursais, sustenta a reforma da sentença sob o argumento de que
“a documentação juntada aos autos, demonstram de forma de clara e indubitável direito líquido e certo da Apelante”
(id. 78025473, pág. 8), não sendo necessária a dilação probatória anunciada pelo juízo
a quo.

Afirma que
“a simples comparação entre os valores apresentados pela apelante e os valores apresentados pela vencedora da contratação direta demonstram, por si só, a irregularidade do processo de contratação.” (
id. 78025473, pág. 9).

Verbera que
“constata-se claramente a ilegalidade do ato realizado, resultando na violação aos princípios da legalidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e competitividade, com o DIRECIONAMENTO do processo compra direta por dispensa de licitação.”
(id. 78025473, pág. 8).

Requer o provimento do recurso para anular a sentença recorrida por desnecessidade de dilação probatória e, com a aplicação da teoria da causa madura, a concessão da ordem a fim de que seja habilitada no certame licitatório, ou, subsidiariamente, o retorno dos autos à origem.

Tempestividade certificada no id. 78025474.

Contrarrazões ofertadas no id. 78025477.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do d. Procurador Roosevelt Pereira Cursine, opina pelo desprovimento integral do recurso (id. 85114963).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço
do presente recurso.

Trata-se de apelo contra sentença que, sob fundamento da inadequação da via eleita ante a necessidade de dilação probatória, indeferiu a petição inicial de Mandado de Segurança impetrado com o fim de opor-se a adjudicação e homologação de certame de Dispensa de Licitação.

Eis trechos da sentença recorrida:

“
Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
MEDCAL SAUDE S/S
, neste ato representada pelo Sr.
Luiz Wilson de Lima Gusmão
, contra ato indigitado coator de lavra da
SECRETÁRIA ADJUNTA DE GESTÃO HOSPITALAR e do DIRETOR GERAL DO HOSPITAL REGIONAL DE SINOP
, todos devidamente qualificados, objetivando a concessão da medida liminar para o fim de que seja determinada a suspensão da decisão administrativa que não sagrou a Impetrante como vencedora, obstando-se a adjudicação e homologação do certame regido pelo Termo de Referência no 032/GBSAGH/SES/MT/2020 da Secretaria De Estado de Saúde/SES.

Aduz, em apertada síntese, que foi publicado o Processo Administrativo no 0125931, referente ao Termo de Referência no 032/GBSAGH/SES/MT/2020, tendo como objeto a “
Contratação emergencial de pessoa jurídica para prestação de serviços de gerenciamento técnico, administrativo, fornecimento de recursos humanos, recursos materiais, equipamentos novos, medicamentos e insumos farmacêuticos, incluindo prestação de Serviços Médicos de Nefrologia com fornecimento de equipamentos e insumos para essa demanda e outros necessários para o funcionamento de 10 (dez) leitos de tipo Adulto de (UTI) Unidade de Terapia Intensiva no âmbito do Hospital Regional Sinop
”, sendo que a compra direta por dispensa de licitação é por menor preço unitário.

Pontua que sua proposta foi desconsiderada sem qualquer justificativa, ainda que tenha apresentado o menor preço unitário, como expresso no TR, não lhe restando alternativa senão a impetração do presente
mandamus
para resguardar o seu direito líquido e certo.

Escuda a sua pretensão à vista dos pressupostos da medida liminar:
fumus boni iuris
e
periculum in mora
.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

[...]

Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para que seja determinada a suspensão da decisão administrativa que não sagrou a Impetrante como vencedora, obstando-se a adjudicação e homologação do certame regido pelo Termo de Referência no 032/GBSAGH/SES/MT/2020 da Secretaria De Estado de Saúde/SES.

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus
.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do
mandamus
.

[...]

Assim,
ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível o indeferimento da inicia
l, nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009.

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
e
JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, com fundamento no art. 485, I do CPC.

[...] (grifei).

Como bem pontuado pelo juízo
a quo
, é inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória (art. 1o, Lei n. 12.016/2009).

Nesse ponto, a doutrina destaca que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é
a ausência de dúvida quanto à situação de fato
, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
” (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308) (grifou-se).

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. OFICIAL DE JUSTIÇA. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. RISCO EVENTUAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 1. O Mandado de Segurança é o instrumento processual destinado "a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" (art. 1o da Lei 12.016/2009).

2.
A utilização da via mandamental pressupõe a existência de ato coator praticado por autoridade administrativa violador de direito subjetivo da impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder, bem como a apresentação de prova pré-constituída, a fim de assegurar o direito tutelado pela ordem jurídica
. 3. O Mandado de Segurança
detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus
. 4. Para a demonstração do direito líquido e certo, é
necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido
. Analisando detidamente a situação fática descrita nos autos e a documentação apresentada, patente a falta de prova pré-constituída do direito alegado. 5. Ademais, o fundamento de que seria justo o pagamento da parcela remuneratória, em virtude da necessidade de manutenção da isonomia, não se sustenta devido à incidência da Súmula 339/STF ("não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob o fundamento de isonomia").

6. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS 53.327/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 23/11/2018) (grifei)

Não é o quadro dos autos.

A questão
sub judice
consiste, em suma, em reabilitar a empresa ora apelante no certame licitatório – Dispensa de Licitação, sob o argumento de que sua desconsideração quanto à empresa vencedora advém de suposto direcionamento da contratação, uma vez que teria apresentado proposta mais vantajosa, isto é, com menor preço unitário, tal como previsto no Termo de Referência.

Para fundamentar sua pretensão apresenta
tão somente
(i) Termo de Referência n. 032/GBSAGH/SES/MT/2020 (id. 78025455); (ii) Proposta de Preços apresentada à Superintendência de Aquisições Governamentais (id. 78025454) e (iii) Resultado de Licitação (id. 78025453).

Não há nos autos outros documentos capazes de evidenciar, de plano, a subsistência das alegações e um direito líquido e certo violado, de modo que remanescem dúvidas a respeito dos fatos colocados à apreciação, sobretudo porque com os meros três documentos apresentados não é possível concluir pela ilegalidade da contratação da empresa vencedora (e desclassificação irregular da apelada), e, menos ainda, que houve direcionamento licitatório. Logo, a hipótese demanda dilação probatória, sabidamente incabível em sede de ação mandamental.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, ressalta o mesmo ponto: “
[...] embora a impetrante/apelante alegue a ilegalidade do ato praticado, não se verifica dos autos prova capaz de demonstrar de modo inequívoco o alegado, isto é, a suspensão da decisão administrativa que não sagrou a Impetrante/apelante como vencedora. [...]Dessa forma, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, é incontestável que estejam devidamente comprovados os fatos alegados na inicial, evidenciando o direito líquido e certo de plano, ficando suscetível ao indeferimento do pedido quando depender de dilação probatória
”.

De igual forma, não sendo plenamente verificável o exame do direito a ser tutelado, este Sodalício já se posicionou:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – EMPRESA DE PEQUENO PORTE DECLARADA VENCEDORA – INSURGÊNCIA ACERCA DA CLASSIFICAÇÃO DA VENCEDORA DO CERTAME COMO EPP – ARGUIÇÃO DE QUE AS RECEITAS DA EMPRESA SUPERAM O TETO INDICADO PELA LC 123/06 PARA GOZO DOS BENEFÍCIOS INSTITUÍDOS PELA REFERIDA LEGISLAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA MEDIANTE A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU A INICIAL E JULGOU EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INAPLICABILIDADE DO ART. 321 DO CPC - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Em se tratando de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória.

2. Exigindo o mandado de segurança prova documental pré-constituída, em decorrência de legislação especial, inaplicável se torna o art. 321 do CPC quando verificada, na petição inicial do mandamus, a ausência de provas do alegado direito líquido e certo, o que implica o indeferimento de plano, nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009.

(N.U 1021651-93.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2021, Publicado no DJE 29/06/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO NA MODALIDADE TOMADA DE PREÇO – OBRAS DE IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA – PROJETO EXECUTIVO NÃO APROVADO PELA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE (FUNASA) – ATO IMPUGNADO QUE DECLARAR A NULIDADE DA TOMADA DE PREÇO E DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – CÓPIA INTEGRAL DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DECISÃO DA FUNASA NÃO APRESENTADO NOS AUTOS – ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO DEMONSTRADO DE PLANO – DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADMITIDA NA DA VIA ELEITA – VIOLAÇÃO AO DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO CONSTATADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 1o da Lei Federal n. 12.016/09).

Para concessão da segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída.

Se a ilegalidade do ato administrativo que anulou o procedimento de licitação e, consequentemente, revogou do contrato administrativo, não for evidenciada de plano por meio de prova inequívoca e pré-constituida, não há que se falar em violação ao direito liquido e certo da impetrante.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, a denegação da ordem mandamental é a medida que se impõe.

(N.U 0500005-45.2015.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/11/2021, Publicado no DJE 10/12/2021)

Assim, se ausente a prova pré-constituída, é inadmissível a via mandamental, razão por que não comporta reforma a sentença prolatada à luz do quadro fático-probatório.

Em face do exposto, em consonância ao parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2022