Tribunal: TJMT
Processo: 0023650-53.2012.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-31
Data de publicação: 2022-11-01

Ementa:
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CERTIDÃO NEGATIVA DA JUSTIÇA ESTADUAL – APRESENTAÇÃO CONDICIONADA NO TERMO DE POSSE – PROCESSO CRIMINAL EM CURSO – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – VIOLAÇÃO – STF TEMA 22 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. Descabe a exclusão de candidato em concurso público, em razão da tramitação de processo penal, sob pena de se caracterizar violação do princípio da presunção de inocência (Tema 22 do STF).
2. Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0023650-53.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[JEANCARLO COSTA CAMPOS - CPF: 433.049.741-72 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), LENINE POVOAS DE ABREU - CPF: 032.514.961-58 (ADVOGADO), PATRICIA NAVES MAFRA - CPF: 006.390.061-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE EXERCEU O JUIZO DE RETRATAÇÃO, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CERTIDÃO NEGATIVA DA JUSTIÇA ESTADUAL – APRESENTAÇÃO CONDICIONADA NO TERMO DE POSSE – PROCESSO CRIMINAL EM CURSO – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – VIOLAÇÃO – STF TEMA 22 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1.

Descabe a exclusão de candidato em
concurso
público, em razão da tramitação de processo penal, sob pena de se caracterizar violação do princípio da presunção de inocência (
Tema

22
do STF).

2.

Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de
concurso
público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de reapreciação do Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário de Sentença n. 11110/2015, interposto pelo Município de Cuiabá, em decorrência da determinação da Vice-Presidência deste Sodalício que, com fulcro no art. 1.030, II, do CPC, devolveu os autos a esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, para possível juízo de retratação, em razão de o acórdão, objeto de Recurso Extraordinário, aparentemente, contrariar a tese fixada no tema 22 do Supremo Tribunal Federal, em cujo julgamento foi definido que, sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.

O juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, ao analisar o pedido constate do
writ,
concedeu a ordem para tornar sem efeito a ressalva constante do termo de posse do Impetrante, concernente à entrega da certidão negativa da Justiça Estadual, e de conseguinte, mantê-lo no cargo em que foi empossado.

O Município de Cuiabá, irresignado, pretende a reforma do ato sentencial, arguindo, em síntese, que o Apelado não atende aos requisitos básicos para investidura do cargo de Agente Municipal de Trânsito e Transporte, já que responde à ação penal que tramita perante a Vara Especializada de Crime a Ordem Tributária e Econômica.

Aduz que foi previamente prevista no Edital 001/2011/PMC/MT, a exigência de apresentação de certidões negativas da Justiça Estadual e Federal, devendo, portanto, respeitar o princípio da vinculação ao edital, que estabeleceu norma de investidura vinculantes às partes.

Em vista da interposição do recurso retrocitado, o feito foi encaminhado a este Tribunal de Justiça que, em razão do seu julgamento, deu provimento ao apelo e retificou a sentença de Primeiro Grau, para denegar a ordem.

Desse acórdão, porém, a parte autora interpôs o Recurso Especial e Extraordinário.

O Pretório Excelso, ao analisar o recurso, por entender que a questão nos autos versa sobre tema já examinado pela Corte (Tema 22), determinou o retorno, consoante a previsão legal, artigo 1.036 do CPC.

Em razão da determinação do STF, id. 110355996, fls. 407/408, os autos foram encaminhados a este Sodalício, para juízo de retratação, por entender que o acórdão

está em dissonância com a jurisprudência sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
leading case
RE 560.900-RG/DF – tema 22, relativo à ofensa ao princípio da presunção de inocência a eliminação de candidato, na fase de investigação social, por ser réu em processo criminal.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como consignado no relatório, trata-se de reapreciação do Recurso de Apelação com Reexame Necessário de Sentença, decorrente da determinação da Presidência deste Sodalício, id. 110355996, fls. 420/426, com fulcro no art. 1.030, II, do CPC - juízo de retratação, em razão de o julgado antecedente não estar em conformidade com o entendimento expresso pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
leading case
RE 560.900-RG/DF – tema 22.

Em vista da regra do artigo 1.030, inciso II, do CPC, submeto à reapreciação do Colegiado desta Câmara, o Recurso de Apelação com Reexame Necessário de Sentença que ficou assim ementado:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROCESSO CRIMINAL EM CURSO – CERTIDÃO NEGATIVA DA JUSTIÇA ESTADUAL – APRESENTAÇÃO CONDICIONADA NO TERMO DE POSSE – PREVISÃO NO EDITAL DE ABERTURA DO CERTAME – LEGALIDADE – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Prevendo o edital do concurso a apresentação de certidão negativa criminal, mostra-se legal, a sua exigência no termo de posse, pois não fere o princípio da presunção de inocência, porquanto se trata de exercício de atividade de interesse público, no qual é indispensável a certeza da boa conduta do candidato, para merecer a confiança da Administração e da sociedade.

Na espécie, a Fazenda Pública Municipal, irresignada, sustenta que o Apelado não atende os requisitos básicos para investidura do cargo de Agente Municipal de Trânsito e Transporte, já que responde à ação penal que tramita perante a Vara Especializada de Crime a Ordem Tributária e Econômica.

Aduz que foi prevista no Edital 001/2011/PMC/MT, a exigência de apresentação de certidões negativas da Justiça Estadual e Federal, devendo, portanto, respeitar o princípio da vinculação ao edital, que estabeleceu norma de investidura vinculantes às partes.

Por fim, requer o provimento do recurso para reformar a sentença apelada, denegando a segurança, haja vista a inexistência de ilegalidade na exigência das referidas certidões negativas.

No caso em tela o Impetrante foi aprovado no concurso público, regido pelo Edital n. 001/2011/PMC/MT, de 16 de dezembro de 2011, para o cargo de Agente Municipal de Trânsito e Transporte, contudo, teve o ato de sua nomeação (Ato GP n. 271/2012), bem como o Termo de Posse, condicionados à entrega de Certidão Negativa das Varas Cíveis e Criminais da Justiça Estadual dos últimos 5 (cinco) anos, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da assinatura do ato.

Por responder ação penal em curso (Ação Penal – art. 288, Art. 317, § 1o e Art. 313-A c/c Art. 69, todos do Código Penal), todavia, que tramitou na Vara Especializada de Crime a Ordem Tributária e Econômica, Jeancarlo Costa Campos, impetrou a presente ação constitucional, alegando que é ilegal condicionar a sua nomeação à entrega de Certidão Negativa das Varas Cíveis e Criminais da Justiça Estadual, pois ofende o disposto no art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal, que assegura o princípio da presunção da inocência.

Com efeito, analisando o edital do certame, verifica-se que é exigida a apresentação da certidão negativa, porém nada mencionando acerca da condenação com trânsito em julgado, conforme se infere no item 3.1, alínea “j” do Edital n. 01/2011/PMC/MT.

Veja-se, num juízo de ponderação de valores principiológicos, destaca-se o princípio da presunção de inocência, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (CRFB/1988, art. 5o, LVII). Embora se trate de um princípio afeto à seara penal, a jurisprudência corrente as Cortes Superiores
[1]
o expandiu para outros domínios, tais como o direito administrativo, que, inclusive, rege a controvérsia ora em exame, e, no mesmo sentido:

“a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência” (HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016)

Reforçando o peso do princípio da presunção de inocência, encontram-se os princípios da liberdade profissional (CRFB/1988, art. 5o, XIII) e o da ampla acessibilidade aos cargos públicos (CRFB/1988, art. 37, I), este último corolário dos princípios republicano, da isonomia e da impessoalidade, a impedir que o ingresso no serviço público, e até mesmo a progressão funcional, sejam obstados com base em perseguições ou discriminações ilegítimas, respeitados os requisitos validamente estabelecidos em lei, como preveem as próprias normas constitucionais.

Em contraponto, entretanto, tem-se o princípio da moralidade administrativa (CRFB/1988, art. 37, caput), que impõe aos agentes públicos o dever geral de boa administração, do qual decorrem, entre outros, os imperativos de honestidade, atuação vinculada ao interesse público e boa-fé. Isso porque eles administram bens que não lhes pertencem, devendo, como agentes delegados que são, atuar em nome, por conta e a bem do interesse público.

Assim, ao selecionar candidatos ao ingresso ou promoção no serviço público, é legítimo que o administrador busque aferir, não apenas, a capacidade técnica, mas também, a idoneidade moral do postulante, que, ao assumir o cargo, também passará à função de agente delegado da coletividade. Por isso, em tese, justificam-se as investigações sociais ou de vida pregressa.

Outrossim, a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

No caso em apreço, o contexto fático da questão aqui enfrentada é o candidato a cargo público, que responde a processo penal, sem que haja, até o momento da nomeação e posse, condenação em qualquer grau de jurisdição. Portanto, cuida-se de saber se o acesso a cargo público pode ser restringido, nesta hipótese, em nome de uma suposta falta de idoneidade moral do candidato.

À título ilustrativo, cita-se, que mesmo eventual condenação penal, transitada em julgado, não resulta, necessariamente, na perda do cargo público para o servidor que já é efetivo, como dispõe o art. 92 do Código Penal:

“Art. 92 – São também efeitos da condenação:

I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (...) Parágrafo único – Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.”

Se nem mesmo certas condenações transitadas em julgado, portanto, podem fazer um agente público perder o cargo, por força de sentença penal, com maior razão a simples pendência de investigações ou processos judiciais não pode produzir a eliminação de candidatos.

Com efeito, a exclusão de candidatos de concursos públicos, sob o pretexto da análise de vida pregressa ou idoneidade moral, mediante valoração discricionária de investigações ou processos criminais em curso, significa conceder à autoridade administrativa o poder de atribuir efeitos à mera existência de ação penal. Tais efeitos podem, muitas vezes, ser mais nefastos ao réu que a própria pena, abstrata ou concretamente considerada, ou outros efeitos extrapenais da condenação transitada em julgado, fixados somente ao final do contraditório. Ressalte-se: é conferir à banca examinadora, muitas vezes, poder de aplicar sanção maior que a determinada em lei penal.

Assim, a regra é de que exclusão de candidatos, em concurso público, pela existência, por si só, de inquéritos policiais ou processos penais em trâmite não poderia ser admitida. Isso porque é no âmbito da fase pré-processual, ou no curso do processo criminal, que a parte tem o direito, e empreende meios nesse sentido, de demonstrar, por meio de provas e de contraposição às provas produzidas pela acusação, ser inocente em face das imputações que lhe foram feitas. Logo, a necessidade de trânsito em julgado da condenação criminal, para a exclusão de candidatos de concursos públicos, é a normativa que se depreende da aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência.

Demais disso, em consulta aos andamentos processuais, relativos às ações criminais em que o Impetrante figurava como réu (11902-65.2005.811.0042, 820-42.2002.811.0042 e 6031-15.2009.811.0042), consta-se que houve a sua absolvição, cujo trânsito em julgado da sentença absolutória se deu em 14/09/2015.

Portanto, a restrição à participação do candidato, ora Apelado, como se infere do caderno processual, se baseou na existência de ação penal, sem que o agente sequer tenha sido condenado em primeira instância, apenas porque, o processo estava em curso no período da posse, já que o edital previa a entrega de certidão negativa da Justiça Estadual.

Nesse sentido, a jurisprudência das Cortes Superiores, tratam a matéria, em via de regra, de que, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe a condenação por órgão colegiado ou definitiva; e a relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente.

Dessarte, a questão posta em discussão foi pacificada pelo STF, pela sistemática da repercussão geral (Tema 22), no Recurso Extraordinário n. 560.900, de Relatoria do e. Min. Luís Roberto Barroso, cujo mérito foi julgado no dia 06/02/2020, fixando a seguinte tese,
in verbis
:

“Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”

Feitas essas considerações, em obediência à regra do artigo 1.030, inciso II, e do artigo 927, inciso III, ambos do CPC, exerço o
juízo de retratação
, para
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação e ratificar a sentença que concedeu a ordem.

É como voto.

[1]

RE 782.649, Rel. Min. Celso de Mello; ARE 750.847, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 855.448, Rel. Min. Luiz Fux; RE 602.229, Rel. Min. Cármen Lúcia

[1]

RE 782.649, Rel. Min. Celso de Mello; ARE 750.847, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 855.448, Rel. Min. Luiz Fux; RE 602.229, Rel. Min. Cármen Lúcia

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2022