Tribunal: TJMT
Processo: 1009696-94.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONCURSO PÚBLICO – PRAZO EXPIRADO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.
Se a candidata foi classificada fora do número de vagas, ela tem apenas mera expectativa de direito a ser nomeada e não um direito subjetivo.
A contratação temporária, por si só, não gera preterição, salvo se comprovada a manifesta ilegalidade da contratação.
Inexiste direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, em relação a certame já expirado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009696-94.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE SAO FELIX DO ARAGUAIA - CNPJ: 03.918.869/0001-08 (AGRAVADO), DEFENSORIA PUBLICA (AGRAVANTE), Município de São Félix do Araguaia-MT (AGRAVADO), JANAILZA TAVEIRA LEITE - CPF: 049.351.084-28 (AGRAVADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVANTE), KAMILLA GONCALVES MACHADO - CPF: 032.553.571-01 (TERCEIRO INTERESSADO), ROSIANE DOS SANTOS MILHOMEM - CPF: 707.855.201-63 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE,.NEGOUPROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONCURSO PÚBLICO – PRAZO EXPIRADO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.

Se a candidata foi classificada fora do número de
vagas
, ela tem apenas mera expectativa de direito a ser nomeada e não um direito subjetivo.
A contratação temporária, por si só, não gera preterição, salvo se comprovada a manifesta ilegalidade da contratação.

Inexiste direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, em relação a certame já expirado.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Defensoria Pública contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT que, nos autos da Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer no
1000490-10.2019.8.11.0017
, indeferiu o pedido de tutela antecipada, consistente na condenação da Requerida, ora agravante em proceder com a nomeação e posse das 2a colocadas , respectivamente nos cargos de farmacêutica – Kamilla Gonçalves Machado e técnica em enfermagem – Rosiane dos Santos Milhomem, Concurso Edital 01/2016, e assegurar a nomeação sucessiva, respeitando a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público válido Edital 01/2016, proibindo contratações precárias fora das hipóteses legalmente permitidas.

A agravante sustenta que as candidatas se classificaram na 2a (segunda) colocação no concurso público realizado pelo Município de São Félix do Araguaia (Edital no 01/2016), para os cargos de
– farmacêutica e téc. de enfermagem
, respectivamente, para o qual foi ofertada 1 (uma) vaga.

Argumenta que a Administração Pública se utiliza da contratação de servidores temporários para o exercício da função prevista no concurso público, em detrimento dos candidatos classificados e situados em cadastro de reserva.

Afirma ainda, que o desvio de função de 02 (dois) servidores para exercerem o cargo de técnico em enfermagem no Município de São Felix do Araguaia, dentro do prazo de validade do certame, caracteriza a imperiosa necessidade publica de nomeação efetiva para o cargo de técnico em enfermagem.

Assevera que se encontram presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Com base nestes fundamentos, pugna pela reforma da decisão recorrida, e no mérito, requer o provimento do recurso, para que seja determinada a nomeação e a consequente posse, nos cargos de farmacêutica e técnica de enfermagem, das candidatas aprovadas em 2o (segundo) lugar (Id. 128834155, fl.17).

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 129411698).

Em sede de contraminuta, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no agravo (Id. 136074174).

A douta Procuradoria de Justiça, opina pelo não provimento do recurso (Id. 140622656).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, trata-se de Ação Civil Pública com cumprimento de Obrigação de Fazer ajuizado na origem pela Agravante, no qual o magistrado
a quo
indeferiu o pedido liminar o qual objetivava nomear as candidatas aprovadas em 2o (segundo) lugar, para os cargos de Farmacêutico e Técnico de Enfermagem.

Verifica-se da inicial que as agravantes participaram de Concurso Público regido pelo Edital no 001/2016 para provimento de 01 (uma) vaga para cada cargo, sendo os cargos de Farmacêutica e Téc. de enfermagem. E, as Agravantes restaram classificadas na 2a (segunda) posição.

E ainda, que a Administração Pública se utiliza da contratação de servidores temporários para o exercício da função prevista no concurso público, em detrimento dos candidatos classificados e situados em cadastro de reserva.

Afirma também, a existência de desvio de função de 02 (dois) servidores para exercerem o cargo de técnico em enfermagem no Município de São Felix do Araguaia, dentro do prazo de validade do certame, caracteriza a imperiosa necessidade publica de nomeação efetiva para o cargo de técnico em enfermagem.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso
não comporta provimento
. Explico.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
".
Este é o caso dos autos.

Depreende-se que as candidatas lograram êxito em se classificarem na 2a (segunda) colocação para os cargos de farmacêutica e téc. de enfermagem, para o qual foram ofertadas 1 (uma) vaga, para cada cargo.

Como se sabe, a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse / conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Por outro lado, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...)

VI - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018)

Nessa linha de raciocínio, a documentação trazida aos autos, as quais atestam, de fato, a existência das contratações temporárias, não possui o condão
per si
, de corroborar a tese de preterição das agravantes (Id. 20874645).

De outra banda, no que tange ao hipotético desvio de função, imperioso registrar que o lotacionograma colacionado aos autos, unicamente esclarece que duas servidoras, ocupantes do cargo de Agente de Administração Pública realizavam atividades em Postos de Saúde – PSF, e nada mais.

Ora, não se mostra razoável presumir, que apenas e tão somente pelo fato, de 2 (duas) servidoras, estarem realizando as suas respectivas atividades em Unidades de Saúde, seria evidente o desvio de função das mesmas. E ainda que se pudesse provar, não há como correlacionar, que as situações ilegais ocorreram exatamente nas funções de técnico de enfermagem e farmacêutico, como pretendem fazer crer as agravantes.

Neste mesmo sentido, colaciono aos autos o parecer da Procuradoria de Justiça:

“
O extrato de lotação anexado na ação civil pública (PJE 1 – ID. 20874650) apenas revela que duas servidoras do cargo de “Agente Administração Pública” estavam lotadas na Secretaria Municipal de Saúde – unidades PSF Rural e Sede –, não contemplando qualquer indicativo de que estivessem realizando serviços próprios do profissional da área de saúde

Por outro lado, diferentemente do que foi sustentado pela agravante, a documentação colacionada à petição inicial não traz sequer indícios da ocorrência de desvio ilegal de funções para suplantar vagas de técnico de enfermagem
” (Id. 140622656, fl.03).

Por derradeiro, impositivo registrar que, conforme bem salientado pela juíza singular, “
o prazo de validade do concurso público n° 01/2016
escoou em 28/12/2018
, sendo que este não fora prorrogado, assim, não há o que se falar em nomeação das candidatas aprovadas, ao menos em sede de cognição sumária, uma vez que foi preenchida a vaga disponível no edital
” (Id. 128834155, fl.06).

Desta feita, nota-se que, a situação em apreço, é diametralmente oposta ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 598.099, cuja repercussão geral foi reconhecida, e teor nos leciona que, é assegurado o direito à nomeação desde que estejam presentes os seguintes fatos: a) indivíduo
aprovado dentro do número
de vagas ofertadas em edital, b) preterição por desrespeito à ordem classificatória, e c)
durante o prazo de validade
de concurso prévio, a Administração opta por realizar novo concurso ou quando surgem novas vagas nesse mesmo lapso temporal.

Com efeito, as agravantes além de terem sido classificadas em 2o (segundo) lugar, para um certame que ofereceu apenas 1 (uma) vaga, ou seja, foram classificadas fora do número de vagas, o prazo de validade do Concurso Público já expirou, logo, não há que se falar em qualquer direito subjetivo à nomeação.

Portanto, sendo patente a ausência de preterição no caso concreto, a manutenção do
decisum
singular que indeferiu o pedido de liminar, é medida de rigor.

Com essas considerações, e em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022