Tribunal: TJMT
Processo: 1006126-03.2022.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CRIANÇA COM TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA EXECUÇÃO DO TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. MÉTODO COM PREVISÃO NO ROL DA ANS. COBERTURA OBRIGATÓRIA. DEMAIS PROCEDIMENTOS (EQUOTERAPIA, MUSICOTERAPIA E HIDROTERAPIA). ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO. §§12 E 13 DO ART. 10 DA LEI 9.656/98. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PREVALÊNCIA. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DE DESPROVIDO.
1. Nos termos do §12 do art. 10 da Lei 9.656/98 “O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999”, portanto, o rol da ANS possui natureza exemplificativa, por expressa disposição legal.
2. Quando há indicação médica para tratamento, não há que se falar em ausência de cobertura ou de previsão em resoluções para a realização do procedimento.
3. “O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS. (AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)
4. Decisão mantida.
5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
: 1006126-03.2022.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[Práticas Abusivas]

RELATOR:
DES. JOAO FERREIRA FILHO

REDATOR DESIGNADO:
DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:
[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), RUBIA MARA OLIVEIRA DA COSTA - CPF: 975.207.991-15 (AGRAVADO), H. D. S. O. D. C. - CPF: 096.451.911-90 (AGRAVADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), RUBIA MARA OLIVEIRA DA COSTA - CPF: 975.207.991-15 (ADVOGADO), RUBIA MARA OLIVEIRA DA COSTA - CPF: 975.207.991-15 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIEL GOMES SOARES DE SOUSA - CPF: 009.176.413-02 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS), ACOMPANHADO PELA 2a VOGAL (DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO), VENCIDO O RELATOR, QUE VOTOU PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CRIANÇA COM TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA EXECUÇÃO DO TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. MÉTODO COM PREVISÃO NO ROL DA ANS. COBERTURA OBRIGATÓRIA. DEMAIS PROCEDIMENTOS (EQUOTERAPIA, MUSICOTERAPIA E HIDROTERAPIA). ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO. §§12 E 13 DO ART. 10 DA LEI 9.656/98. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PREVALÊNCIA. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DE DESPROVIDO.

1. Nos termos do §12 do art. 10 da Lei 9.656/98 “O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999”, portanto, o rol da ANS possui natureza exemplificativa, por expressa disposição legal.

2.

Quando há indicação médica para tratamento, não há que se falar em ausência de cobertura ou de previsão em resoluções para a realização do procedimento.

3. “O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS. (AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)

4. Decisão mantida.

5. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação “
Ordinária de Obrigação de Fazer
”

(Proc. no 1006888-90.2022.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por HEITOR DE SOUZA OLIVEIRA DA COSTA, menor representado por seus genitores RUBIA MARA OLIVEIRA DA COSTA e DHIENNYS DE SOUZA OLIVEIRA, deferiu pedido de antecipação da tutela formulado para que a Cooperativa/ré/agravante fosse compelida a autorizar e/ou custear os tratamentos indicados ao autor, diagnosticado como portador de Transtorno do Espectro Autista - TEA (CID F.84), com sessões de “
fonoaudiologia pelo método ABA, psicologia pelo método ABA, equoterapia, musicoterapia e hidroterapia
”, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1 mil, limitada a R$ 10 mil (cf. Id. no 79564375 dos autos de origem).

A Cooperativa/ré/agravante afirma falta de preenchimento dos requisitos à antecipação da tutela dizendo, de um lado, ausente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que “
não se trata de procedimento com caráter de urgência ou emergência
”, e, portanto, não são indispensáveis à manutenção da vida do paciente, que, segundo ela, “
não está à beira da morte, não sendo o tratamento requerido o único e possível meio de sobreviver
” (sic – cf. Id. no 123386979 - pág. 9/11).

Aduz, lado outro, que não houve demonstração suficiente da probabilidade do direito à cobertura contratual alegado, primeiro porque “
a mera existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento
”, notadamente face à natureza taxativa do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela ANS.

Assegura que “
não houve qualquer resistência por parte da Unimed Cuiabá em autorizar as sessões com terapeuta ocupacional, psicólogo, fonoaudiólogo ou fisioterapeuta,
(...)
pelos métodos convencionais
”, mas argumenta que “
os almejados tratamentos com fonoaudiologia pelo Método ABA, psicologia pelo Método ABA, equoterapia, musicoterapia e hidroterapia, não possuem cobertura contratual, uma vez que não inseridos no rol da ANS
”, daí a legalidade da negativa de autorização/custeio; diz tratar-se de “
tratamentos alternativos, sem previsão no rol da ANS e realizados por profissionais não credenciados à operadora
”, e que ela, operadora do plano de saúde, “
dispõe de profissionais habilitados para a realização das terapias necessárias pelos métodos convencionais
” (cf. Id. no 123386979 - pág. 19, 26, 35 e 47).

Referindo-se “ao tratamento (de) terapia comportamental com especialidade ABA, para desenvolver e aprimorar as funções do sistema nervoso central nos aspectos físicos, cognitivos e sensoriais”, ressalva que, embora “
não seja obrigada a cumprir tal técnica por não estar inclusa no rol da ANS,
(...)
a Unimed Cuiabá
(possui)
vários profissionais altamente capacitados
”, listando os credenciados (sic – cf. Id. no 123386979 - pág. 28/33).

Pede, sob esses fundamentos, atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento para que, reformada a decisão agravada, seja indeferido o pedido de antecipação da tutela, ou, no mínimo, para que seja exigida prestação de “
caução idônea condizente com o valor do exame requestado
” (cf. Id. no 123386979 - pág. 50).

A decisão vinculada ao Id. no 123692453 admitiu o agravo por instrumento e deferiu apenas parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo, tão somente “
no tocante à ‘musicoterapia e hidroterapia’, mas
fazendo persistir a obrigação de custeio dos tratamentos
de ‘fonoaudiologia pelo método ABA, psicologia pelo método ABA, (e) equoterapia’, desde que realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, nominalmente indicados pela própria Operadora no Id. no 123386979 - pág. 30 e 32 (Ana Rita e Jorge), ou outros com capacitação profissional correspondente
”, mantendo a multa diária de R$ 1 mil para o caso de descumprimento da ordem (grifo no original).

Nos Embargos de Declaração opostos contra essa decisão, o autor/agravado/embargante aponta ocorrência de omissão por falta de informação e/ou esclarecimento de “
qual penalidade a ser aplicada ao agravante em caso de descumprimento do fornecimento do tratamento prescrito ao agravado e qual procedimento/medida poderia o agravante tomar em caso de descumprimento
”, já que, segundo argumenta, “
a simples informação de penalidade não é suficiente para garantir o cumprimento da obrigação na íntegra do tratamento prescrito pelo médico
”, e “
não ficou expresso/claro na decisão se, em caso da agravante não apresentar os profissionais credenciados com a capacitação pelo método ABA e na carga horária prescrita conforme relatório médico (ou enquanto não apresente), se o agravado deveria continuar recebendo tratamento na clínica na qual ele já se encontra em tratamento
” (sic – cf. Id. no 125139157 - Pág. 3/4).

Afirma, assim, necessidade de que “
a decisão deixe claro o que agravante e agravado podem fazer se não tiver disponibilidade de clínica e profissional habilitado/capacitado pelo método ABA e na carga horária prescrita pelo médico
” (sic – cf. Id. no 125139157 - Pág. 5).

Discorre, ainda, sobre a necessidade de manutenção dos efeitos da decisão de Primeiro Grau, face aos “
graves prejuízos de ordem de saúde ao tratamento do menor agravado
” caso mantida a suspensão parcial de sua eficácia, e pede, ao final, acolhimento dos declaratórios para que “
seja sanada a omissão/obscuridade apontada
” ou, então, para fins de “
suspensão da decisão do relator no Agravo Instrumento, até o julgamento do recurso de Agravo pela Turma Julgadora, após a juntada das contrarrazões
” (sic – cf. Id. no 125139157 - Pág. 7).

Nas contrarrazões aos declaratórios, a agravante/embargada dá combate pontual aos seus fundamentos e pede rejeição do recurso integrativo, inclusive com aplicação da multa do art. 1.026, §2o, do CPC (sic – cf. Id. no 127346683).

Referidos declaratórios ainda estão pendentes de apreciação.

Já nas contrarrazões ao Agravo de Instrumento, o autor/agravado reafirma a “
obrigatoriedade do custeio do tratamento decidido pelo médico pelo plano de saúde
”, frisando que “
o STJ firmou o entendimento de que o plano de saúde pode especificar a abrangência da cobertura, mas não o tipo de tratamento a ser utilizado, por comprometer a própria essência do negócio jurídico, que é a manutenção da saúde, além da autonomia do médico responsável pelo procedimento
”, e, no mais, torce pelo desprovimento do recurso (cf. Id. no 126753173).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do Agravo de Instrumento, enfatizando que “
negativas de atendimento como as combatidas no caso judicializado não podem prevalecer diante das normas cogentes do CDC, porquanto colocam o consumidor em demasiada desvantagem, tolhendo direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato que visa salvaguardar uma vida saudável - bem maior de uma pessoa
”, e que o ordenamento jurídico pátrio admite “
que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura
”, notadamente porque, “
mesmo que o contrato pactuado entre as partes, ou eventuais normas administrativas editadas pela Agência Nacional de Saúde (ANS) não prevejam a obrigatoriedade da cobertura dos procedimentos solicitados, a exclusão dessa assistência é considerada abusiva, desde que o tratamento seja essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado
”, como na hipótese dos autos (cf. Id. no 131322653).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO DANIEL GOMES SOARES - OAB/MT No 23833/MT.

PARECER (ORAL)

A EXMA. SRA. DRA. DALVA MARIA DE JESUS ALMEIDA – PROCURADORA DE JUSTIÇA

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conquanto ainda não tenham sido analisados os Embargos de Declaração vinculados ao Id. no 125139157, opostos pelo autor/agravado contra a decisão parcialmente deferitória do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao Recurso de Agravo de Instrumento, considerando, de um lado, que o recurso integrativo foi interposto apenas para que “
seja sanada a omissão/obscuridade apontada
”, lado outro, que o Agravo de Instrumento já está devidamente instruído e apto a pronto julgamento, posto que já ofertadas as contrarrazões pelo autor/agravado (cf. Id. no 126753173) e já ouvida a douta Procuradoria Geral de Justiça na condição de “
custos legis
” (cf. Id. no 131322653), passo diretamente ao exame meritório.

A r. decisão agravada deferiu o pedido de antecipação da tutela formulado pelo autor/agravado sob os seguintes fundamentos:

“Verifica-se que a existência de relação jurídica entre as partes restou demonstrada pelo documento de id. 78339059 (carteira do plano de saúde), bem como a necessidade da parte autora nos tratamentos acerca do TEA - Transtorno do Espectro Autista (CID 10 F.84), imprescindível para seu desenvolvimento intelectual, comprovado pelos diversos documentos acostados no processo.

O caso da autora também é de urgência, vez que os tratamentos são essenciais para o seu desenvolvimento e sua negativa (ids. 78339072 e 79167697), neste momento de cognição sumária, importa em flagrante violação ao direito fundamental à saúde, à vida e ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Sabe-se que cabe ao profissional da saúde, competente para aferir os problemas dos autores, a escolha do tratamento, situação que deve se sobrepor a quaisquer outras considerações, assim é irrelevante a justificativa da negativa da requerida de que o tratamento indicado não esta incluso no rol da ANS, vez que o referido rol possui natureza de diretriz e constitui referência básica aos operadores de planos de saúde
, portanto, não tem força para limitar direitos estipulados contratualmente,
tratando-se de rol meramente exemplificativo
, sem contar que a limitação de sessões é abusiva, e contraria a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) que decidiu recentemente que os beneficiários de planos de saúde portadores do Transtorno do Espectro Autista (TEA) de todo o país passam a ter direito a número ilimitado de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos para o tratamento de autismo, fisioterapia. (...)

Diante do exposto, com amparo nos artigos 300, do Novo Código de Processo Civil, DEFIRO a tutela provisória urgente, para determinar a requerida a arcar como os seguintes tratamentos fonoaudiologia pelo método ABA, Psicologia pelo método ABA; equoterapia, musicoterapia e hidroterapia, conforme prescrição médica de id. 78339067, devendo o tratamento supracitado ser iniciado no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado da medida. Fixo o patamar da penalidade em R$ 10.000,00”
(cf. Id. no 79564375 dos autos de origem –
grifei
e
destaquei
).

Verifica-se, pois, que a r. decisão deferitória do pedido de tutela de urgência tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pelos médicos assistentes, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.

Sucede, porém, que, em “
overruling
”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.

A propósito:

“
EMENTA:
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar
. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde
. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.
Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que
É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO
e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...)
6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente
” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 –
grifei
e
destaquei
, inclusive em CAIXA ALTA).

Assim, diante do cenário vigente à época da negativa de custeio do tratamento médico indicado ao autor/agravado, manifestada pela Operadora do Plano de Saúde em 23/02/2022, e da judicialização da questão pelo beneficiário, a decisão vinculada ao Id. no 123692453, datada de 04/04/2022, deferiu parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso interposto pela ré/agravante apontando, como “
ratio decidendi
”, a constatação de que o contrato celebrado pelas partes prevê expressamente, em sua “
Cláusula I – OBJETO
”, que o pacto garante “
a prestação de serviços, exclusivamente nos termos de cobertura e condições previstas no artigo 12o., incisos I, II e III, da Lei 9.656, de 03 de junho de 1998, de assistência médico-hospitalar, ambulatorial, exames complementares e serviços auxiliares
” (cf. Id. no 123386984 - pág. 5 –
grifei
), ou seja, restringe a cobertura contratual às exigências mínimas do plano-referência do art. 10 e 12 da Lei n 9.656/98, estas vinculadas ao Rol da ANS, e a constatação de que foi exatamente esse o fundamento da negativa de cobertura dos tratamentos de equoterapia e de psicologia e fonoaudiologia pelo Método ABA (cf. Ids. no 123386985 e 123386989).

Todavia, após a colenda 2a Seção da eg. Corte Cidadã referendar o entendimento de taxatividade do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial no 1.886.929/SP, ocorrido em 08/06/2022, cujo acórdão foi publicado em 03/08/2022, e, consequentemente, validar a negativa do custeio do tratamento multidisciplinar indicado ao autor/agravado, houve relevante alteração das normas aplicáveis à matéria.

É que, em 23/06/2022, a Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) aprovou a Resolução Normativa no 539/2022, que “
altera a Resolução Normativa - RN no 465, de 24 de fevereiro de 2021, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da Saúde Suplementar, para regulamentar a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, para o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtorno do espectro autista e outros transtornos globais do desenvolvimento
”.

Entre as várias alterações instituídas pelo texto normativo da Resolução Normativa no 539/2022 da ANS, destacam-se a previsão de obrigatoriedade, a partir de 01/07/2022, data em que a Resolução entrou em vigor, da “
cobertura para qualquer método ou técnica indicado pelo médico assistente para o tratamento do paciente que tenha um dos transtornos enquadrados na CID F84, conforme a Classificação Internacional de Doenças
”, e o ajuste do Anexo II do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS para nele fazer constar que as sessões ilimitadas com fonoaudiólogos, psicólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas englobam todos os transtornos globais de desenvolvimentos (CID F84). Confira-se:

“Art. 1o A presente Resolução altera a Resolução Normativa - RN no 465, de 24 de novembro de 2021, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da saúde suplementar, para alterar a diretriz de utilização dos procedimento sessão com fonoaudiólogo, para o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtorno do espectro autista e transtornos globais do desenvolvimento.

Art. 2o O item SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO, do Anexo II da Resolução Normativa - RN no 465, de 24 de fevereiro de 2021, passam a vigorar conforme o disposto no Anexo I desta Resolução.

Art. 3o O art. 6o, da RN no 465, de 2021, passa a vigorar acrescido do § 4o, com a seguinte redação:

“Art. 6o (...)

§ 4o Para a cobertura dos procedimentos que envolvam o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtornos globais do desenvolvimento, incluindo o transtorno do espectro autista, a operadora deverá oferecer atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença ou agravo do paciente”.

Assim, conquanto não fosse esse o quadro normativo à época da negativa de cobertura do tratamento pela Cooperativa/ré/agravante, atualmente as Operadoras de Saúde estão obrigadas à cobertura do tratamento multidisciplinar por qualquer método ou técnica prescrita pelo médico ao paciente beneficiário portador do CID F-84, incluindo-se o transtorno do espectro autista (TEA), de modo que, ante essa previsão expressa da agência reguladora, tornou-se irrelevante qualquer discussão quanto à taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde editado pela ANS,
pelo menos
em relação a esses beneficiários de planos de saúde.

O grifo e destaque proposital à locução “
pelo menos
” se dá em razão de que a questão acerca da taxatividade do aludido rol, reconhecida pelo eg. Superior Tribunal de Justiça e ressoada pelos Tribunais pátrios a partir de então deu azo a inúmeros debates e ainda segue repercutindo no âmbito jurídico, tanto é assim que, em 03/08/2022, o plenário da Câmara dos Deputados aprovou à unanimidade e sem emendas o texto do Projeto de Lei no 2.033/2022, que visa alterar a Lei no 9.656/1998, que dispõe sobre os “
planos privados de assistência à saúde
”, a fim de que sejam estabelecidos “
critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos na lista de procedimentos e eventos em saúde suplementar
”.

Em outras palavras, o Projeto de Lei que visa reconhecer o direito dos beneficiários dos planos privados de saúde de obter cobertura de tratamentos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, desde que observados alguns critérios estabelecidos, e, ao que parece, o projeto tem apoio do Senado, inclusive, tramita agora na Casa Revisora, e se aprovado, segue para sansão presidencial, pode influenciar de modo significativo a natureza jurídica taxativa ou exemplificativa do famigerado rol.

De qualquer modo, tendo em vista a superveniência da Resolução Normativa no 539/2022 da ANS e considerando que o autor/agravado é portador de Transtorno do Espectro Autista (TEA), afigura-se imperativa a manutenção da r. decisão agravada, pelo menos no tocante aos tratamentos de psicologia infantil e fonoaudiologia pelo Método ABA, a fim de que, em estrita observância à novel regulamentação, a Operadora/ré/agravante seja compelida à autorização e/ou custeio das terapias indicadas por suas médicas assistentes, a Dra. Márcia Regina de Abreu (CRM/MT no 4.808), neurologista infantil, e Dra. Luana Peres Frick (CRM/MT no 7.055), psiquiatra da infância e adolescência, respeitando os termos por elas estabelecidos, tanto em relação à natureza da terapia escolhida, bem como ao número de sessões apontadas como necessárias.

Nesse sentido, já decidindo o eg. STJ:

“
EMENTA
: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO GLOBAL DE DESENVOLVIMENTO. TERAPIAS MULTIDISCIPLINARES. MÉTODO ABA. COBERTURA. NEGATIVA INDEVIDA. 1. Ação de obrigação de fazer visando a cobertura de terapias multidisciplinares para o tratamento de transtorno global do desenvolvimento. 2. A Segunda Seção, por ocasião do julgamento do EREsp 1.889.704/SP, em 08/06/2022, embora tenha fixado a tese quanto à taxatividade, em regra, do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, negou provimento aos embargos de divergência opostos pela operadora do plano de saúde para manter acórdão da Terceira Turma que concluiu ser abusiva a recusa de cobertura de sessões de terapia especializada prescritas para o tratamento de transtorno do espectro autista (TEA). 3.
Superveniência de normas regulamentares de regência e de determinações da ANS que tornaram expressamente obrigatória a cobertura de qualquer método ou técnica indicado pelo médico assistente, em número ilimitado de sessões com fonoaudiólogos, psicólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas, para o tratamento/manejo do transtorno do espectro autista (TEA) e transtorno global do desenvolvimento
. 4. Agravo conhecido. Recurso especial desprovido” (STJ – AREsp no 2.130.806/GO – Rela. Min. Nancy Andrighi – decisão monocrática proferida em 08/08/2022 –
grifei
).

“
EMENTA
: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TERAPIA MULTIDISCIPLINAR. PACIENTE DIAGNOSTICADO TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA - TEA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. COPARTICIPAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. 1. Taxatividade mitigada do Rol de Procedimentos da ANS. Precedente da Segunda Seção desta Corte Superior. 2. Superveniência de manifestação técnica da ANS sobre a autonomia do terapeuta na escolha do método de terapia a ser aplicado em paciente diagnosticado com transtornos globais do desenvolvimento. Parecer Técnico ANS 39/2021 e RN ANS 593/2022. 3. Desnecessidade de previsão específica do método terapêutico no Rol da ANS. 4.
Superveniência de norma regulatória (RN ANS 469/2021) excluindo a limitação do número de sessões fisioterapia, terapia ocupacional e psicoterapia cobertas no caso de paciente com transtornos globais do desenvolvimento (inclusive TEA)
. 5.
Precedente da Segunda Seção excepcionando a terapia multidisciplinar da taxatividade do Rol da ANS no caso de tratamento de TEA
. 6. Mitigação da taxatividade no caso concreto para manter a condenação da operadora à cobertura das sessões prescritas, inclusive no período anterior à vigência das referidas normas regulatórias” (STJ – REsp n. 1.987.509/SP – Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino – decisão monocrática proferida em 05/08/2022 –
grifei
e
destaquei
).

Em arremate a esse tópico e em atenção à afirmação vertida nos declaratórios opostos pelo autor/agravado de que é preciso que “
a decisão deixe claro o que agravante e agravado podem fazer se não tiver disponibilidade de clínica e profissional habilitado/capacitado pelo método ABA e na carga horária prescrita pelo médico
” (sic – cf. Id. no 125139157 - Pág. 5), anoto que, havendo determinação de autorização e/ou custeio do tratamento multidisciplinar com fonoaudiologia e psicologia infantil pelo Método ABA com estrita observância à quantidade e duração de sessões, cabe à Operadora providenciar o cumprimento da ordem judicial.

Assim, caso sua rede credenciada conte com profissionais habilitados/capacitados para tanto e com disponibilidade para atendimento da frequência e carga horária das sessões indicadas ao beneficiário, a operadora poderá valer-se de sua estrutura para
autorizar
o tratamento ou, caso contrário, deverá
custear
sua realização por outros profissionais, devendo, igualmente, observar a frequência e carga horária das sessões indicadas pela médica assistente do autor/agravado.

Aliás, justamente nesse sentido decidiu a colenda 2a Seção do eg. STJ ao julgar os Embargos de Divergência em Recurso Especial no 1.886.929/SP. Confira-se:

“
EMENTA:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. (...) TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. (...) FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. (...) 12. No caso concreto,
a ação tem o pedido mediato de obtenção da cobertura de tratamento multidisciplinar pelo método ABA (Applied Behavoir Analysis) para autismo
- reputado, nos embargos de divergência, não previsto no Rol da ANS -, sem limitação do número de sessões de terapia ocupacional e de fonoaudiologia. Em vista da superveniente mudança promovida pela ANS - Resolução n. 469/2021, que altera o Anexo II (Diretrizes de Utilização) da Resolução Normativa n. 465/2021 (vigente Rol da ANS), publicada em 12/7/2021 - e da própria manifestação da parte recorrente, na primeira sessão de julgamento, no sentido da subsequente perda do interesse recursal, há uma diretriz que tornou ilimitado o número de consultas com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos para tratamento de autismo.
Caso a operadora possua, em sua rede credenciada, profissional habilitado em determinada técnica ou determinado método, tal como a ABA, tal abordagem terapêutica poderá ser empregada pelo profissional no atendimento ao beneficiário, durante a realização dos procedimentos cobertos, como sessão de psicólogo e/ou terapeuta ocupacional (com diretriz de utilização) ou sessão com fonoaudiólogo
” (STJ – 2a Seção – EREsp n. 1.889.704/SP – Rel. Ministro Luis Felipe Salomão – j. 8/6/2022, DJe de 3/8/2022 –
grifei
).

Por fim, quanto à equoterapia, musicoterapia e hidroterapia, tratamentos indicados ao autor/agravado pelo neuropediatra Dr. Augusto César T. Saldanha (CRM/MT no 2.559) e pela neurologista infantil Dra. Márcia Regina de Abreu (CRM/MT no 4.808), deve ser reformada a r. decisão agravada, pois, de fato, não estão previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, de natureza taxativa, não se podendo falar, como equivocadamente admitido pela decisão vinculada ao Id. no 123692453, que houve aceitação tácita da ordem de custeio e/ou autorização pela Operadora/agravante, pois, em verdade, a assertiva de que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece parte do tratamento indicado ao autor, se relaciona, à toda evidência, apenas à “
terapia comportamental com especialidade ABA
” (sic – cf. Id. no 123386979 - Pág. 28/34).

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, tão somente para afastar a ordem de autorização e/ou custeio dos tratamentos de equoterapia, musicoterapia e hidroterapia, mantendo, porém, intocada a determinação de autorização e/ou custeio do tratamento multidisciplinar com fonoaudiologia pelo Método ABA (três sessões semanais com duas horas de duração cada) e psicologia infantil pelo Método ABA (vinte horas semanais), nos exatos moldes indicados no Relatório Médico subscrito pela neurologista infantil assistente do autor/agravado, Dra. Márcia Regina de Abreu (CRM/MT no 4.808), sob pena de multa diária de R$ 1 mil, limitada a R$ 10 mil.

Custas recursais “
pro rata
”, observada a regra do art. 98, §3o, do CPC, em relação ao autor/agravado.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (1o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (2o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 11 DE OUTUBRO DE 2022:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA PRÓXIMA SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DO DIA 18/10/2022, EM VIRTUDE DO PEDIDO DE VISTA DO 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS). O RELATOR PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E A 2a VOGAL (DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO) AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 25 DE OUTUBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (1o VOGAL):

Na qualidade de vogal pedi vista dos autos.

Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação “
Ordinária de Obrigação de Fazer
”

(Proc. no 1006888-90.2022.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por HEITOR DE SOUZA OLIVEIRA DA COSTA, menor representado por seus genitores RUBIA MARA OLIVEIRA DA COSTA e DHIENNYS DE SOUZA OLIVEIRA, deferiu pedido de antecipação da tutela formulado para que a Cooperativa/ré/agravante fosse compelida a autorizar e/ou custear os tratamentos indicados ao autor, diagnosticado como portador de Transtorno do Espectro Autista - TEA (CID F.84), com sessões de “
fonoaudiologia pelo método ABA, psicologia pelo método ABA, equoterapia, musicoterapia e hidroterapia
”, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 1 mil, limitada a R$ 10 mil (cf. Id. no 79564375 dos autos de origem).

O E. Desembargador João Ferreira Filho proferiu o seu voto nos seguintes termos: “
dou parcial provimento
ao recurso, tão somente para afastar a ordem de autorização e/ou custeio dos tratamentos de equoterapia, musicoterapia e hidroterapia, mantendo, porém, intocada a determinação de autorização e/ou custeio do tratamento multidisciplinar com fonoaudiologia pelo Método ABA (três sessões semanais com duas horas de duração cada) e psicologia infantil pelo Método ABA (vinte horas semanais), nos exatos moldes indicados no Relatório Médico subscrito pela neurologista infantil assistente do autor/agravado, Dra. Márcia Regina de Abreu (CRM/MT no 4.808), sob pena de multa diária de R$ 1 mil, limitada a R$ 10 mil.”

VOTO VISTA.

Antes de adentrar o mérito da questão, deve-se mencionar que a análise se restringe à apreciação da coerência, ou não, da decisão impugnada, dentro do contexto e fase processual em que ela foi prolatada. As demais questões atinentes ao mérito, não serão analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Destaco, desde logo, que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, consoante súmula 469 do STJ.

Assim, as cláusulas do contrato devem ser interpretadas em cotejo com a legislação consumerista e de modo mais favorável ao consumidor, pois, ao contratar um plano de saúde, o consumidor confia que terá a completa assistência médica.

Pois bem.

O Exmo. Des. Relator votou no sentido de dar provimento parcial para o recurso, afastando a ordem de autorização e/ou custeio dos tratamentos de equoterapia, musicoterapia e hidroterapia, por não estarem previstos no rol da ANS.

Com a devida vênia, tenho entendimento diverso do relator, e, no mérito, entendo que
o recurso deve ser desprovido em sua totalidade
. Explico:

Verifico nos autos que a criança é portadora do transtorno do espectro autista (CID: F84.0).

A Agência Nacional de Saúde (ANS) publicou a resolução normativa no 539/2022 que acresceu o §4o ao art. 6o da RN no 465/202, ampliando as regras de cobertura para tratamento de transtornos globais do desenvolvimento. Confira-se:

Art. 3o O art. 6o, da RN no 465, de 2021, passa a vigorar acrescido do § 4o, com a seguinte redação:

"Art. 6o (...)

§ 4o Para a cobertura dos procedimentos que envolvam o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtornos globais do desenvolvimento, incluindo o transtorno do espectro autista, a operadora deverá oferecer atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença ou agravo do paciente."

Portanto, a operadora é obrigada a fornecer o tratamento indicado pelo médico assistente para pacientes que possuem transtornos globais do desenvolvimento, dentre eles o transtorno do espectro autista (caso dos autos).

Como senão bastasse, a Lei 14.454/2022 alterou a Lei no 9.656/98 incluindo os §§12 e 13 no art. 10 da Lei 9.656/98 de forma a permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol da ANS, ou seja,
expressamente definiu que o rol da ANS possui natureza exemplificativa
. Confira-se:

Art. 10. [...]

§ 12.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação,
constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados
a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.
(Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022)

§ 13.
Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde
, desde que:
(Incluído dada pela Lei no 14.454, de 2022)
(Destaquei)

Assim, não sendo o rol da ANS taxativo e existindo a indicação do tratamento, a operadora não pode se furtar a fornecê-lo. E, no caso dos autos, a indicação se encontra materializada no relatório médico constante do Id. 123386998 (pág. 32 e seguinte), subscrito pela Dra Marcia Regina S. de Abreu, Neurologista Infantil, CRM-MT 4808.

Nesse viés, não se verifica a relevância dos fundamentos recursais da recorrente, uma vez que o direito ao bem estar do paciente deve sobrepujar à conveniência da Cooperativa Médica, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e seus consectários lógicos, os direitos à vida e saúde, bem maiores do ser humano, resguardados pela Constituição Federal em seus artigos 1o, III, 5o, “caput” e 6o, “caput”.

Ressalte-se ainda, que o direito à saúde, matrerializado nos artigos 196 e 198 da Constituição Federal,
prevalece sobre as demais normas administrativas do Poder Executivo
, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que restrinja seus direitos fundamentais à vida e à dignidade.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§1o O sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes."

Desse modo, comprovada a necessidade do procedimento indicado pela documentação acostada nos autos, bem como
a desnecessidade de previsão para o tratamento no rol dos procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS
, não se sustenta o argumento da empresa recorrente de negar a cobertura por inexistência de previsão no rol da ANS.

Destarte, com as considerações postas neste voto, entendo pelo desprovimento do recurso.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto, divirjo em parte do relator, e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (2o VOGAL)

Com a devida vênia, acompanho o voto do Desembargador Sebastião Barbosa Farias.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022