Tribunal: TJMT
Processo: 0001108-12.2010.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:
APELAÇÃO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — LICITAÇÃO — AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL AUTOMOTIVO — INEXISTÊNCIA DE PESQUISA DE MERCADO — NÃO OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 15, § 1o, DA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 — ATA DE REGISTRO DE PREÇO SUPERIOR AO MÁXIMO PRATICADO PELO MERCADO NO ESTADO DE MATO GROSSO — EXISTÊNCIA DE SOBREPREÇO — NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO VALOR PAGO A MAIS.
Não é admissível o registro de preço, para aquisição de combustível automotivo, superior ao máximo praticado pelo mercado no Estado de Mato Grosso, conforme divulgado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP.
Imprescindível a restituição da diferença do valor pago a mais, por se tratar de sobrepreço.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001108-12.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (APELADO), COMERCIAL AMAZONIA DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 09.001.879/0001-60 (APELADO), MURILLO BARROS DA SILVA FREIRE - CPF: 483.726.411-53 (ADVOGADO), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (APELANTE), COMERCIAL AMAZONIA DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 09.001.879/0001-60 (APELANTE), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), MURILLO BARROS DA SILVA FREIRE - CPF: 483.726.411-53 (ADVOGADO), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO
—
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
— LICITAÇÃO — AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL AUTOMOTIVO — INEXISTÊNCIA DE PESQUISA DE MERCADO — NÃO OBSERVÂNCIA DO
ARTIGO 15, § 1o, DA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993
— ATA DE REGISTRO DE PREÇO SUPERIOR AO MÁXIMO PRATICADO PELO MERCADO NO
ESTADO DE MATO GROSSO
— EXISTÊNCIA DE SOBREPREÇO — NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO VALOR PAGO A MAIS.

Não é admissível o registro de preço, para aquisição de combustível automotivo, superior ao máximo praticado pelo mercado no Estado de Mato Grosso, conforme divulgado pela
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP.

Imprescindível a restituição da diferença do valor pago a mais, por se tratar de sobrepreço.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Comercial Amazônia de Petróleo Ltda
. contra a sentença (Id. 112182695/Id. 112182697) proferida em
ação civil pública
.

Assegura que não é a responsável pela irregularidade ocorrida na fase interna da licitação consistente na ausência de “
individualização do preço do combustível e do preço do serviço de gestão dos tickets operado na rede de postos credenciados na capital e no interior do Estado
”, visto que “
a instrução da fase interna da licitação é ato privativo da Administração Pública, não podendo o particular responder por eventuais falhas administrativas
”.

Assevera que, “
não há nos autos uma única prova de ter a empresa apelante praticado qualquer conduta que esteja relacionada ao ato administrativo produzido na fase interna da licitação, qual seja, a eleição do sistema de tickets para a aquisição e distribuição de combustível aos parlamentares mato-grossenses
”.

Afiança que “
não se mostra correto o Judiciário alterar a estrutura da proposta apresentada pela empresa apelante e principalmente o contrato firmado entre as partes para, então, chegar-se a presunção de sobrepreço
”.

Afirma que, “
a mera declaração de nulidade do contrato não afasta o dever de indenização do objeto contratado que, neste caso, corresponde ao valor do contrato firmado com a ALMT
(
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
)
, o qual prevê o somatório do preço do combustível e do serviço de gestão do sistema de ‘tickets’ nos postos da rede credenciada na capital e no interior do Estado de Mato Grosso
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 112182865).

Determinada a inclusão do Estado de Mato Grosso no polo passivo do recurso, uma vez que integra a lide na condição de litisconsorte ativo (Id.

112182876).

Não há contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 112182886).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Edmilson da Costa Pereira (Id. 114963960), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Diante do exposto, julgo parcialmente procedente os pedidos para declarar a nulidade do Pregão Presencial – Registro de Preços n.o 001/2009, da Assembleia Legislativa de Mato Grosso, que teve como contratada a empresa requerida Comercial Amazônia de Petróleo Ltda., bem como condenar a referida empresa ao ressarcimento do dano a ser apurado em razão da diferença paga a maior pelo litro da gasolina referente ao lote 01 do mencionado Pregão, nos meses de março, abril, maio, julho e agosto de 2009, tendo como referência o preço máximo registrado pela ANP em Cuiabá ou Várzea Grande, no mesmo período e; a diferença paga a maior pelo litro da gasolina referente ao lote 02 do mencionado Pregão, no período de março a novembro de 2009, tendo como referência o preço máximo registrado pela ANP em Alta Floresta/MT, no mesmo período.

Os valores deverão ser acrescidos de juros de um por cento (1%) ao mês, e correção monetária, pelo INPC, ambos incidentes a partir da data de cada pagamento a maior realizado pela Assembleia Legislativa de Mato Grosso (art. 398, Código Civil; Súmulas 43 STJ e 54 STF).

Por consequência, julgo extinto o processo, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno os requeridos ao pagamento das custas e despesas processuais,
pro rata
, estando isenta a Assembleia Legislativa de Mato Grosso.

Transitada em julgado, procedam-se as anotações necessárias e, não havendo pendências, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 18 de maio de 2020. [...]. (Id. 112182697 – fls. 2/3).

A controvérsia consiste em saber se há irregularidade no processo licitatório regido pelo Edital de Pregão Presencial no 1, de 19 de fevereiro de 2009, da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, em especial a existência de sobrepreço no valor contratado pela Administração.

É este o objeto da licitação:

1.1. A presente licitação tem por objeto a contratação de empresa especializada em revenda sob forma de tickets para fornecimento parcelado de combustíveis (gasolina, álcool e diesel), para atender as necessidades deste poder.

1.2. O combustível a ser fornecido em Cuiabá e Várzea Grande – MT (gasolina, álcool e diesel), deverá ser disponibilizado em bombas localizadas em no mínimo, 10 (dez) postos credenciados pelo contratado, ou do grupo de empresas a que pertence, para abastecimento direto no veículo contra apresentação da Ordem de fornecimento ou ticket requisição devidamente numerado e, nas cidades do interior, conforme Anexo I. (Id. 71734964 – fls. 6).

Já a proposta da apelante foi a seguinte:

Lote no - 01 - Capital

Item

Quantidade Litros

Descrição do produto

Valor unitário

01

01

Gasolina Comum

R$ 2,89

02

01

Álcool

R$ 1,69

03

01

Biodiesel

R$ 2,49

(Id. 71734970 – fls. 11).

Lote no - 02 - Interior

Item

Quantidade Litros

Descrição do produto

Valor unitário

01

01

Gasolina Comum

R$ 3,19

02

01

Álcool

R$ 1,89

03

01

Biodiesel

R$ 2,58

(Id. 71734971 – fls. 6).

E de Auto Posto Trevinho Ltda., única concorrente:

Lote no - 01 - Capital

Item

Quantidade Litros

Descrição do produto

Valor unitário

01

01

Gasolina Comum

R$ 2,94

02

01

Álcool

R$ 1,73

03

01

Biodiesel

R$ 2,53

(Id. 71734971 – fls. 2).

Lote no - 02 - Interior

Item

Quantidade Litros

Descrição do produto

Valor unitário

01

01

Gasolina Comum

R$ 3,25

02

01

Álcool

R$ 1,97

03

01

Biodiesel

R$ 2,64

(Id. 71734971 – fls. 7).

Na sessão de 6 de março de 2009, procedeu-se à abertura das propostas seguido da fase de lances, que encerrou com a declaração de registro de menor preço ofertado pela apelante, conforme tabelas abaixo:

Lote no 1 – Capital/Várzea Grande – Biodiesel

Fornecedora:

Valor proposto:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda.

R$ 2,49

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 2,53

Fornecedora:

Valor do menor lance:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda
. (
vencedora
)

R$ 2,47

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 2,53

Lote no 1 – Capital/Várzea Grande – Gasolina Automotiva

Fornecedora:

Valor proposto:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda.

R$ 2,89

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 2,94

Fornecedora:

Valor do menor lance:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda
. (
vencedora
)

R$ 2,86

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 2,94

Lote no 1 – Capital/Várzea Grande – Álcool Etílico Hidratado

Fornecedora:

Valor proposto:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda.

R$ 1,69

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 1,73

Fornecedora:

Valor do menor lance:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda
. (
vencedora
)

R$ 1,68

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 1,73

Lote no 2 – Interior – Biodiesel

Fornecedora:

Valor proposto:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda.

R$ 2,58

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 2,64

Fornecedora:

Valor do menor lance:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda
. (
vencedora
)

R$ 2,49

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 2,64

Lote no 2 – Interior – Gasolina Automotiva

Fornecedora:

Valor proposto:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda.

R$ 3,19

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 3,25

Fornecedora:

Valor do menor lance:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda
. (
vencedora
)

R$ 3,19

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 3,25

Lote no 2 – Interior – Álcool Etílico Hidratado

Fornecedora:

Valor proposto:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda.

R$ 1,89

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 1,97

Fornecedora:

Valor do menor lance:

Comercial Amazônia de Petróleo Ltda
. (
vencedora
)

R$ 1,87

Auto Posto Trevezinho Ltda.

R$ 1,97

(tabelas feitas conforme informações retiradas da ata de sessão do dia 6 de março de 2009, Id. 71734971 – fls. 9 e Id. 71734972 – fls. 1/2).

Em 9 de março de 2009, a Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso resolveu registrar os preços ofertados pela apelante, com prazo de validade de doze (12) meses, prorrogável em igual período (primeira ata de registro de preços, Id. 71734985 – fls. 5/6).

Posteriormente, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso expediu, em 29 de maio de 2009,
notificação recomendatória
para que fosse
renegociado
o preço, com aditamento da ata de registro de preço, uma vez que o menor preço proposto pela apelante não estaria compatível com a
planilha de preços
da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP (
notificação recomendatória
, Id. 71734986 – fls. 2/9 e Id. 71734987 – fls. 1/8).

A apelante concordou, em parte, com a
notificação recomendatória
e propôs “
redução do preço do litro da Gasolina Comum para a Capital para R$ 2,75 (dois reais e setenta e cinco centavos
)”, (manifestação datada de 10 de junho de 2009, Id. 71734989 – fls. 1), cujo valor anterior correspondia a R$ 2,86: dois reais e oitenta e seis centavos.

Em decorrência, a Mesa Diretora da Assembleia Legislativa de Mato Grosso resolveu registrar os preços dos combustíveis automotivos, com o novo valor do
litro da gasolina automotiva
para a Capital e Várzea Grande (segunda ata de registro de preços sem data, Id. 71734989 – fls. 3).

Ao reanalisar o processo licitatório, no curso do procedimento preparatório de inquérito civil, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso teria constatado que, “
entre os documentos de habilitação da empresa vencedora encontra-se uma declaração da empresa Auto Posto Trevinho Ltda., intitulada ‘Adesão – Solidariedade’, emitida em 05.03.2009 – antes, portanto, da abertura das propostas – na qual a empresa se compromete com a Comercial Amazônia de Petróleo Ltda. a fornecer os produtos licitados, caso sua concorrente vença a disputa
”, pelo que “
deixa em evidência que as empresas, únicas participantes da licitação, mantinham contato anterior à realização do certame, o que gera a expectativa de que também tenham ajustado os preços apresentados em suas propostas, permitindo que a empresa Comercial Amazônia de Petróleo Ltda. fosse considerada vencedora da licitação com preços acima dos praticados no mercado, gerando considerável dano ao erário
” (despacho do Promotor de Justiça prolatado em 15 de outubro de 2009, Id. 71734989 – fls. 4/5).

Quanto à questão acerca do sobrepreço da
gasolina automotiva
em relação ao preço praticado pelo mercado no Estado de Mato Grosso, divulgado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, o laudo pericial registra:

[...] Em relação aos preços registrados na ata de registro de preço de junho de 2009 (data da segunda ata), seguem:

- Para gasolina na Capital/Várzea Grande, estão situados dentro da faixa de preço mínimo e máximo ao consumidor no Estado, se comparado com o relatório da ANP;

- Para gasolina no interior, estão acima da faixa de preço ao consumidor no Estado, se comparado com o relatório da ANP.

ANP – Sistema dos preços praticados – Mato Grosso – Junho/2009

Item

Quantidade litros

Descrição do produto

Preço mínimo

Preço máximo

Preço médio

Ata de registro de preços [...].

01 – Capital/Várzea Grande

01

01

Gasolina Comum

R$ 2,570

R$ 2,862

R$ 2,676

R$ 2,750

02 – Interior

01

01

Gasolina Comum

R$ 2,590

R$ 3,050

R$ 2,755

R$ 3,190

[...]

Conforme se pode confirmar nas planilhas abaixo, os preços constantes das notas fiscais emitidas no período de 01/01/2009 a 22/05/2009 são idênticos aos preços constantes da Ata de Registro de Preço no 001/2009 tanto na Capital como no Interior.

[...]

Em relação ao preço máximo ao consumidor apresentado pelo relatório de preços mensal da ANP acostado às fls. 347/350, se pode confirmar que os preços constantes das notas fiscais do período de 01/01/2009 a 22/05/2009, são superiores na Capital e no Interior.

ANP – Sistema dos preços praticados – Mato Grosso – Fevereiro/2009

Item

Quantidade litros

Descrição do produto

Preço mínimo

Preço máximo

Preço médio

Ata de registro de preços [...].

01 – Capital/Várzea Grande

01

01

Gasolina Comum

R$ 2,460

R$ 2,799

R$ 2,670

R$ 2,860

02 – Interior

01

01

Gasolina Comum

R$ 2,550

R$ 3,060

R$ 2,785

R$ 3,190

ANP – Sistema dos preços praticados – Mato Grosso – Março/2009

Item

Quantidade litros

Descrição do produto

Preço mínimo

Preço máximo

Preço médio

Ata de registro de preços [...].

01 – Capital/Várzea Grande

01

01

Gasolina Comum

R$ 2,450

R$ 2,790

R$ 2,670

R$ 2,860

02 – Interior

01

01

Gasolina Comum

R$ 2,510

R$ 3,060

R$ 2,785

R$ 3,190

[...]. (Id. 71736507 – fls. 3/5).

O laudo pericial registra, ainda, que “
a Assembleia não realizou pagamentos a Comercial Amazônia de Petróleo Ltda., relacionados à aquisição de álcool e óleo diesel, sendo que foi certificado pelo Supervisor de Planejamento Orçamento e Finanças
” (Id. 71736488 – fls. 1), logo, houve somente consumo de
gasolina automotiva
no prazo de vigência da ata de registro de preço.

Em relação ao custo de emissão de requisição (“ticket”), no laudo pericial está consignado:

[....] O fato do certame licitatório prever serviços de gestão de tickets e outros poderiam influenciar no preço do produto ofertado em patamares pouco superiores ao ofertado para o mercado consumidor?

Resposta: Todo custo adicional impacta no preço do produto final, todavia, em nenhum dos instrumentos contratuais foram estabelecidos preços de forma segmentada, ou seja, não consta preço do combustível acrescido do valor do custo de emissão do Ticket (requisição).

O Item 6 – Da Proposta dos Envelopes, do Edital do Pregão Presencial no 001/2009, de fls. 138, consta que: 6.1.2.3. Preço unitário é por litro, entregue na bomba, em moeda corrente nacional, em algarismo e por extenso, apurado à data de sua apresentação, sem inclusão de qualquer encargo financeiro ou previsão inflacionária. Nos preços propostos deverão estar incluídos, além do lucro, todas as despesas e custos, como por exemplo: transportes, tributos de qualquer natureza e todas as despesas, diretas ou indiretas, relacionadas com o fornecimento do objeto da presente licitação. [...]. (Id. 71736507 – fls. 6/7).

Portanto, constatou-se que o menor preço do
litro da

gasolina automotiva
registrado na
primeira ata de registro de preço
, de R$ 2,86: dois reais e oitenta e seis centavos para a Capital e Várzea Grande e de R$ 3,19: três reais e dezenove centavos para o interior do Estado de Mato Grosso, ultrapassava o preço máximo divulgado para o Estado de Mato Grosso pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, referente aos meses de janeiro a maio de 2009, no caso, R$ 2,79: dois reais e setenta e nove centavos para a Capital e Várzea Grande e de R$ 3,06: três reais e seis centavos para os demais municípios.

Na
segunda ata de registro de preço
, na qual houve a redução do preço do
litro da gasolina automotiva
para Cuiabá e Várzea Grande, de R$ 2,86: dois reais e oitenta e seis centavos para R$ 2,75: dois reais e setenta e cinco centavos, o novo valor era inferior ao preço máximo divulgado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, referente ao mês de junho de 2009, no importe de R$ 2,86: dois reais e oitenta e seis centavos.

Dessa forma, resta evidenciado a existência de sobrepreço, visto que o menor preço registrado na ata de registro de preço ultrapassava o máximo praticado pelo mercado no Estado de Mato Grosso.

Ademais, o fato de a Administração ter optado pela requisição (“ticket”) como forma de gerenciamento do controle de despesa, não se poderia justificar como custo adicional ao contratante, visto que não há previsão no Edital de Pregão Presencial no 1, de 19 de fevereiro de 2009.

É de se registrar que, o referido edital sequer previu
preço estimado
para aquisição de combustíveis automotivos, uma vez que não houve pesquisa de mercado, conforme exige o artigo 15, § 1o, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

De fato, a fixação do preço, ao fim e ao cabo, coube aos próprios licitantes, o que possibilitou o registro de preço em valor superior ao praticado pelo mercado.

Assim, penso que, correta está a sentença que determinou a anulação do certame, por conseguinte, a restituição da diferença dos valores pagos pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso que ultrapassem o preço máximo da
gasolina automotiva
divulgado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP para o Estado de Mato Grosso, a serem apurados em liquidação de sentença.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022