Tribunal: TJMT
Processo: 1053538-69.2020.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:
E M E N T A
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL – CARTÃO DE CRÉDITO – AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, II, DO CPC – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – INDEVIDO– LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ– INOCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não logrando a instituição bancária em comprovar a efetiva contratação e utilização pelo correntista do cartão de crédito, deve ser declarada a inexistência do débito e a determinada a restituição dos valores.
O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.
O dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, e a coexistência de ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes.
Conforme os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da litigância de má-fé depende da demonstração pela parte adversa de ter sofrido dano processual, fato que não restou evidenciado nos autos.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1053538-69.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Efeitos]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/4109-26 (APELANTE), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE), CRISTINA SANTANA DUARTE MARINS - CPF: 882.017.591-68 (APELADO), RAPHAEL ALVES RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 029.195.661-05 (ADVOGADO), RUBENS RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 314.595.791-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL – CARTÃO DE CRÉDITO – AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, II, DO CPC
– DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – INDEVIDO– LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ– INOCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não logrando a instituição bancária em comprovar a efetiva contratação e utilização pelo correntista do cartão de crédito, deve ser declarada a inexistência do débito e a determinada a restituição dos valores.

O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.

O dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, e a coexistência de ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes.

Conforme os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da litigância de má-fé depende da demonstração pela parte adversa de ter sofrido dano processual, fato que não restou evidenciado nos autos.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Banco do Brasil

em face da sentença proferida pelo MM. Juíza de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, nos autos
da Ação de Repetição de Indébito c.c Indenização por Danos Morais no 1053538-69.2020.8.11.0041
, proposta por Cristina Santana Duarte Marins que julgou procedentes os pedidos formulados na petição inicial para condenar a instituição financeira
a devolver em dobro os valores descontados da conta corrente da autora
,
a título de “pagamento de cartão crédito”,

bem como ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais. Condenou, ainda, no ônus de sucumbência.

Inconformado, o apelante sustenta que a autora possui ativo em seu cadastro cartão de crédito Ourocard Elo, vinculado a sua conta corrente, que foi contratado em 23.12.16 e lhe entregue em 27.01.17, e que as transações foram feitas com o cartão original e credenciais bancarias

com

imposição obrigatória de senha, cuja operação afasta a responsabilidade do banco, dado o caráter sigiloso conferido à senha.

Alega que a mera posse de cartão por terceiro não possibilita saques e transferências por autoatendimento sendo imprescindível o conhecimento da senha e que se houve troca de cartões, o estelionato não foi perpetrado por funcionário do Banco.

Pontua sobre as cláusulas relacionadas aos itens de segurança e controle, e aos deveres do titular do cartão. Assenta a culpa exclusiva da parte autora, a excluir a responsabilidade civil, aliada a inexistência de negligência do banco no desempenho de suas atividades.

Diz que é da autora o ônus da prova, e nesse ponto, defende a inexistência de danos material e moral, por carecer prova de prejuízos e de que a atitude da empresa tenha incorrido em ofensa à imagem, credibilidade ou honra da autora perante a sociedade. Subsidiariamente, rebate o
quantum
fixado, postulando pela sua redução.

Ao arremate questiona o percentual fixado a título de honorários advocatícios, e, em seguida, prequestionando os dispositivos legais mencionados.Pede, ao final, pela reforma da sentença.

Contrarrazões da apelada pelo desprovimento do apelo (ID n. 11393464)

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 23 de fevereiro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

Cinge-se dos autos que
Cristina Santana Duarte Marins
propôs
ação declaratória de inexigibilidade de débito c/c repetição do indébito c/c dano moral,
contra o
Banco do Brasil
, aduzindo que
possui junto a instituição financeira

conta corrente e que desde março/2020 vem sofrendo descontos indevidos, denominados “pagto cartão crédito”, os quais, até o mês de outubro/2020, já alcançavam o valor de R$ 384,16 (trezentos e oitenta e quatro reais e dezesseis centavos) e

que desconhece a contratação ou o uso do referido cartão.

Após o trâmite processual, a douta magistrada
a quo
, sob o fundamento da inexistência de relação jurídica, julgou procedente os pedidos formulados na inicial e condenou o Banco do Brasil à restituição do indébito em dobro, além de indenização por danos morais.

Inconformado, o Banco do Brasil
recorre sustentando a legalidade dos débitos lançados. Diz que as transações financeiras

foram realizadas mediante o uso do cartão de forma física e de senha pessoal, e
alega que a autora agiu com culpa exclusiva, pois o cartão de crédito foi emitido no nome dela, entregue e utilizado com senha individual e intransferível, não podendo o banco ser responsabilizado por ato de terceiro.

Firme em suas razões,
requer a reforma da sentença.

Todavia, malgrado os argumentos deduzidos, o fato é que a institucao bancária
não logrou em comprovar a efetiva e regular contratação do cartão de crédito,

mormente porque deixou de trazer o contrato entabulado entre as partes, com a assinatura e autorização para descontos
, não se desincumbido de provar o fato modificativo do direito da autora, consoante exegese do art. 373, inc. II, do CPC.

Dessarte, embora a apelada
reconheça que é correntista da instituição financeira, por outro lado rebate a contratação de cartão de crédito vinculado à conta bancaria,
ressaltando ainda que não autorizou qualquer cobrança por meio de débito em sua conta corrente.

O Banco do Brasil por sua vez,
limitou-se a apontar

as cláusulas gerais do contrato de conta corrente retirados do seu sitio

eletrônico, imagens unilaterais de telas sistêmicas, a justificar a cobrança dos valores, que segundo alegou se deu por uso de senha pessoal, todavia, não trouxe qualquer documento
assinado pela autora que comprove a efetiva contratação do cartão de crédito, e nem provou

o recebimento do cartão pela correntista e

o cadastramento

da senha de utilização.

Ademais, como bem pontuou a togada
a
quo, o banco

sequer esclareceu o porque de o cartão ter sido supostamente contratado em 23.12.16 e somente utilizado em 2020, também não comprovou a autorização para débito em conta.

Assim sendo, diante desse cenário, não demonstrada a contratação do cartão de crédito, é indubitável o reconhecimento da inexigibilidade do débito indevidamente lançado na conta corrente da autora, a titulo de “pagamento de cartão”.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DA APELANTE NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO -
AUSÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO – INSUFICIÊNCIA DAS FATURAS APRESENTADAS, PRODUZIDAS UNILATERALMENTE PELO BANCO RÉ
U - LEGALIDADE DA COBRANÇA NÃO DEMONSTRADA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

As supostas faturas apresentadas pelo réu não se revelam suficientes para demonstrar de maneira inequívoca que a autora, de fato, anuiu à contratação ensejadora da negativação do seu nome e até mesmo que se utilizou do cartão de crédito, porquanto se trata de prova unilateral.

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Não demonstrada pelo banco requerido a efetiva contratação e utilização do cartão de crédito pela autora, torna-se indevido o débito.

É fato gerador de danos morais, que decorrem do próprio fato (dano in re ipsa), a indevida inscrição de nome em cadastros dos órgãos de proteção ao crédito.

No que toca ao arbitramento dos danos morais, leva-se em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

(TJMT. RAC n. 1016624-06.2020.8.11.0041, 4
a

Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, J. 07.04.21 - negritei).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – FUSÃO DO BANCO ITAÚ E BMG QUE DEU ORIGEM AO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA –
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, I, DO CPC
– FRAUDE EVIDENCIADA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Tem-se que o “Banco Itaú BMG Consignado” se trata de uma fusão dos bancos BMG e ITAÚ, pertencentes, portanto, a um mesmo grupo econômico, devendo, assim, ser afastada a tese de ilegitimidade passiva aventada pela instituição financeira litigante.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados.
(...).” (
RAC n. 1026102-72.2019.8.11.0041, 3a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 16.12.2020 – negritei)

Logo, constatada a inexistência de débito, resta evidente o dever de o apelante restituir os valores pagos de forma indevida pela apelada, após a devida apuração, contudo,
de forma simples e não em dobro
, ante a falta de comprovação da má-fé. Sob este prisma, o seguinte precedente:

“APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CARTÃO DE CRÉDITO - COMPRAS NÃO RECONHECIDAS
– UTILIZAÇÃO INDEVIDA POR TERCEIRO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – FORTUITO INTERNO – MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA -
RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES
- INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO – ADEQUADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Não demonstrada pelo banco requerido a efetiva utilização do cartão de crédito pela autora, torna-se indevido o débito, condição que enseja a restituição dos valores indevidamente pagos pela parte, porém na forma simples, porquanto não demonstrada a má-fé do banco requerido
.

É fato gerador de danos morais, que decorrem do próprio fato (dano in re ipsa), a indevida inscrição de nome em cadastros dos órgãos de proteção ao crédito.

No que toca ao arbitramento dos danos morais, leva-se em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.
(RAC N. 1030238-83.2017.8.11.0041,
4a Câm. Direito Privado.
Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, J. 08.07.20 - negritei).

Em relação à indenização por dano moral, em que pese posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento de que a simples cobrança indevida não caracteriza o dano moral
in re ipsa
, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo pela parte, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes. Explico.

É cediço que a indenização por dano moral é cabível quando estão presentes os requisitos da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade.

No caso em apreço, não existe qualquer demonstração de que tenha, efetivamente, ocorrido dano moral. De salientar que, mesmo que esteja presente o ato ilícito (cobrança indevida), não há comprovação de prejuízo na esfera extrapatrimonial, ônus do qual não se desincumbiu a apelada, a teor do art. 373, I do CPC.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de que
“
não há falar em dano moral in re ipsa em virtude de cobrança indevida,
quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em
cadastro de inadimplentes
.”
(STJ, AgInt no AREsp 1682299/MT, 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 21.09.2020 - negritei).

Nesse sentido, assim já decidiu esta Câmara:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINARES – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – AFASTADAS – MÉRITO -
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NA MODALIDADE DE CARTÃO DE CRÉDITO
– FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO – CONVERSÃO DA MODALIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES –
DANO MORAL AFASTADO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)

Configura prática abusiva, que viola aos princípios da lealdade, boa-fé e transparência, a concessão de empréstimo pessoal consignado na modalidade de cartão de crédito, sem o consentimento do contratante, de forma que o empréstimo deve ser convertido para a modalidade de empréstimo consignado, mediante repetição do indébito na forma simples, a ser apurado em liquidação de sentença.

Para caracterização do dano moral, a esfera íntima e ética da parte precisa ter sido abalada, já que meros aborrecimentos da vida cotidiana não configuram a reparação em testilha. Indenização excluída
.”
(RAC n. 1006956-11.2020.8.11.0041, 3a Câm. Direito Privado, Rela. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, j. 24.11.2021 – negritei).

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser reformada em parte

para excluir a condenação em danos morais, e determinar que a restituição do indébito seja realizada na forma simples.

Sendo assim, em razão da sucumbência reciproca, impõe-se a divisão
pro rata
, do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 86 do CPC, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, ficando a exigibilidade suspensa em relação a autora, por força da regra prevista no §3o do art. 98 do CPC.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

Cuiabá, 23 de fevereiro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022