Tribunal: TJMT
Processo: 1003582-42.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - NÃO EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO - HEDIONDEZ DECORRENTE DE TEXTO CONSTITUCIONAL - EQUIPARAÇÃO - CF/88 ART. 5o, XLIII - NORMA DE EFICÁCIA PLENA - NÃO DEPENDÊNCIA DE LEI INTEGRATIVA INFRACONSTITUCIONAL - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - CARÁTER HEDIONDO AFASTADO SOMENTE PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO - ENTENDIMENTO DO STF, STJ E TJMT - RECURSO DESPROVIDO.
A hediondez do tráfico de drogas [além do terrorismo e tortura] decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5o, XLIII). Essa norma possui norma de eficácia plena, por não depender de lei “integrativa infraconstitucional” (PEDRO, Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15a Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199). Em outras palavras, não é necessário que seja editada nova lei para inclusão deste crime no rol de hediondos, a elidir a alegação defensiva de que “não há, seja na Constituição de 88, seja na legislação penal pátria, qualquer designação expressa no sentido de que o tráfico de drogas seja crime equiparado à hediondo”.
O c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC. 118.533/MS). No mesmo sentido: TJMT, AgExPe N.U 1000612-69.2022.8.11.0000; AgExPe N.U 1001801-82.2022.8.11.0000)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1003582-42.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[LUCIVALDO SILVA DOS SANTOS - CPF: 071.027.363-04 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A
EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - NÃO EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO - HEDIONDEZ DECORRENTE DE TEXTO CONSTITUCIONAL - EQUIPARAÇÃO - CF/88 ART. 5o, XLIII - NORMA DE EFICÁCIA PLENA -
NÃO DEPENDÊNCIA DE LEI INTEGRATIVA INFRACONSTITUCIONAL - LIÇÃO DOUTRINÁRIA -

CARÁTER HEDIONDO AFASTADO SOMENTE PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO -

ENTENDIMENTO DO STF, STJ E TJMT - RECURSO DESPROVIDO.

A hediondez do tráfico de drogas [além do terrorismo e tortura] decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5o, XLIII). Essa norma possui norma de
eficácia plena, por não depender de lei
“integrativa infraconstitucional”
(PEDRO, Lenza.
Direito Constitucional Esquematizado
. 15a Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199). Em outras palavras,
não é necessário que seja editada nova lei para inclusão deste crime no rol de hediondos, a elidir a alegação defensiva de que
“não há, seja na Constituição de 88, seja na legislação penal pátria, qualquer designação expressa no sentido de que o tráfico de drogas seja crime equiparado à hediondo”.

O c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta
“contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”
, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC. 118.533/MS). No mesmo sentido: TJMT, AgExPe N.U 1000612-69.2022.8.11.0000; AgExPe N.U 1001801-82.2022.8.11.0000)
R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL No 1003582-42.2022.8.11.0000 - COMARCA DE
RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE (S):

LUCIVALDO SILVA DOS SANTOS

AGRAVADO (S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por LUCIVALDO SILVA DOS SANTOS contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (SEEU 2000896-96.2021.8.11.0064), que indeferiu pedido de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para progressão de regime, em condenação por tráfico de drogas e adulteração de sinal de veículo automotor, a pena de 15 (quinze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado -
art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 311 do CP -
(
https://seeu.pje.jus.br/
).

O agravante sustenta que o tráfico de drogas não seria crime equiparado a hediondo.

Pede provimento para que seja aplicada a
“fração de 1/6 ao delito de tráfico de drogas”
(ID 119858975 - fls. 84/92)
.

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (ID 119858977 - fls. 96/100).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 119858978 - fls. 102/103).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO FRENTE À DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE CÔMPUTO DA FRAÇÃO DE CRIME COMUM (16%) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME QUANTO À PENA APLICADA EM RAZÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO PELA REFORMA DA DECISÃO E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (16%) AO ARGUMENTO DE QUE COM O ADVENTO DA LEI 13.964/19 HOUVE REVOGAÇÃO DO § 2o, DO ART. 2o DA LEI 8.072/90 DEIXANDO O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DE SER EQUIPARADO A HEDIONDO – NÃO ACOLHIMENTO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL NO SENTIDO DE QUE O DELITO DE TRÁFICO É EQUIPARADO A HEDIONDO – NÃO HOUVE REVOGAÇÃO DO CAPUT DO ART. 2o DA LEI DE CRIMES HEDIONDO, O QUAL MENCIONA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ATINENTE AO CRIME COMUM PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – REEDUCANDO QUE CUMPRE PENA PELA PRÁTICA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – DESPROVIMENTO AO AGRAVO”

(Amarildo Cesar Fachone, procurador de Justiça – ID 121250498 – fls. 111/115)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R
V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravado
registra única
condenação por tráfico de drogas e adulteração de sinal de veículo automotor, a pena de 15 (quinze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado -
art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 311 do CP -
(
https://seeu.pje.jus.br/
).

Em 4.2.2022, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“O pedido não se sustenta. [...]

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis que o art. 5o, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de EFICÁCIA PLENA porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1o da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1o, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade.”

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO. [...]

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF[5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5o do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4o. [...]

Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado. [...]

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE os pedidos da Defesa Técnica. [...]”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito – ID 1

119858974 – fls. 73/77)

Pois bem.

De fato, o tráfico ilícito de entorpecentes não consta no rol do art. 1o da Lei 8.072/90 [homicídio simples, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; homicídio qualificado; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante; estupro; estupro de vulnerável; epidemia com resultado morte; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos e genocídio].

Todavia, a hediondez do tráfico de drogas [além do terrorismo e tortura] decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5o, XLIII). Essa norma possui norma de
eficácia plena, por não depender de lei
“integrativa infraconstitucional”
(PEDRO, Lenza.
Direito Constitucional Esquematizado
. 15a Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pg. 199). Em outras palavras,
não é necessário que seja editada nova lei para inclusão deste crime no rol de hediondos, a elidir a alegação defensiva de que
“não há, seja na Constituição de 88, seja na legislação penal pátria, qualquer designação expressa no sentido de que o tráfico de drogas seja crime equiparado à hediondo”.

Ademais, a própria Lei no 8072/90 prevê, em seu art. 2o, que os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça e indulto e fiança, havendo, portanto, equiparação dos crimes de tráfico de drogas, terrorismo e tortura aos crimes hediondos, porquanto estão suscetíveis às mesmas penalidades.

Não bastasse, o § 5o do art. 112 da LEP, incluído pela Lei no 13.964/2019, consigna expressamente que somente não é hediondo ou equiparado a hediondo o crime de tráfico de drogas privilegiado (§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006), de modo que, a “contrário sensu”, deduz-se que o crime de tráfico de drogas, tipificado no
caput
do art. 33 da mesma lei, continua a ser “equiparado a hediondo”, por interpretação sistemática.

Nessa linha, o c. STF firmou entendimento de que somente o tráfico privilegiado, o qual apresenta
"contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa"
, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC no 118.533/MS - Relatora: Min.a Cármen Lúcia - 19.9.2016).

No mesmo sentido, o c. STJ, em tema repetitivo [600], reconheceu que
“o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo”
(Pet 11796/DF - Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 23.11.2016).

Esse posicionamento tem sido acompanhado pelas e. Segunda e Terceira Câmaras Criminais deste e. Tribunal:

“Constituição Federal claramente determina em seu art. 5o, inciso XLIII, que delitos de
tráfico
de drogas deverão receber tratamento diferenciado, tendo em vista a alta reprovabilidade da conduta do agente. Portanto, o afastamento da hediondez deverá ser limitado a figura do
tráfico
previlegiado, assim como já é previsto pelo art. 112, § 5o da Lei 13.964, de 2019, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça.”
(AgExPe N.U 1000612-69.2022.8.11.0000 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - 4.4.2022)

“Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de
tráfico
de drogas, cuja equiparação aos crimes
hediondos
decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime
hediondo
ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.”
(AgExPe N.U 1001801-82.2022.8.11.0000 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 12.3.2022)

Logo, mantém-se a hediondez do tráfico e consequentemente a fração de progressão de regime a crimes equiparados (40%), como bem aplicada pelo Juízo singular.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022