Tribunal: TJMT
Processo: 1000456-46.2016.8.11.0015
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO VOTO DO APELO – VÍCIO INEXISTENTE – MATÉRIA NÃO DISCUTIDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA – INOVAÇÃO RECURSAL – EMBARGOS REJEITADOS.
Deve ser negado provimento aos embargos de declaração, quando ausente os vícios enumerados pelo artigo 1.022 do CPC.
In casu, vê-se que no voto não há qualquer omissão, eis que a tese trazida pelo Embargante de conversão da obrigação em perdas e danos sequer foi objeto de insurgência no momento da contestação, o que torna evidente a ocorrência de inovação recursal, e impede o conhecimento dessa matéria, eis que vedado pelo ordenamento jurídico.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000456-46.2016.8.11.0015
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Telefonia, Assinatura Básica Mensal, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[COMERCIAL RONTA LTDA - CNPJ: 04.330.358/0001-33 (EMBARGADO), EUCLESIO BORTOLAS - CPF: 361.534.781-15 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S/A /VIVO S/A (EMBARGANTE), HENRIQUE DE DAVID - CPF: 008.368.630-46 (ADVOGADO), CASSIO HUMBERTO ALVES SANTOS - CPF: 010.156.052-49 (ADVOGADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0071-77 (REPRESENTANTE), GUSTAVO DA SILVA MELO - CPF: 004.397.220-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO VOTO DO APELO – VÍCIO INEXISTENTE – MATÉRIA NÃO DISCUTIDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA – INOVAÇÃO RECURSAL –
EMBARGOS REJEITADOS
.

Deve ser negado provimento aos embargos de declaração, quando ausente os vícios enumerados pelo artigo 1.022 do CPC.

In casu
, vê-se que no voto não há qualquer omissão, eis que
a
tese trazida pelo Embargante de conversão da obrigação em perdas e danos sequer foi objeto de insurgência no momento da contestação, o que torna evidente a ocorrência de
inovação recursal
, e impede o conhecimento dessa matéria, eis que vedado pelo ordenamento jurídico.

R E L A T Ó R I O

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.o
1000456-46.2016.8.11.0015

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração opostos pela
TELEFÔNICA BRASIL S/A

com objetivo de sanar vícios no julgamento do Recurso de Apelação.

A Embargante alega que o
decisum
atacado é omisso, eis que não se pronunciou sobre o pedido subsidiário de conversão em perdas e danos.

Ressalta que não há como imputar aos contratantes a obrigação de manter o vínculo
ad eternum
, sob pena de se inviabilizar por completo determinadas atividades.

Tendo em vista que o contrato foi firmado em 24/11/2015, com prazo de 24 (vinte quatro) meses, afirma que a obrigação de fazer deve estar limitada ao término do prazo, ocorrido em 24/11/2017.

Sob esses argumentos, pleiteia a concessão de efeito infringente ao recurso, a fim de que seja sanado o vício apontado.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Embargos de Declaração
opostos por
TELEFÔNICA BRASIL S/A

com objetivo de sanar vícios no julgamento do recurso de Apelação.

Para a análise dos Aclaratórios, entendo necessário rememorar o caso concreto.

A Embargada ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais em face da Embargante, sob o argumento de que firmou dois contratos de serviço telefônico no valor total de R$ 1.448,91 (um mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e noventa e um centavos); porém, a prestadora de serviço nunca cumpriu o pactuado, “
já que as contas da Autora passaram a vir no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cima, chegando ao montante exorbitante de quase R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) cobrado no mês
”.

Relatou que, apesar das várias tentativas de solucionar os problemas, a empresa Embargante sempre tratou a Embargada com total descaso, e não suspendeu a cobrança das faturas para apuração do que estava acontecendo.
Sob tais argumentos, a Embargada pugnou pela procedência da demanda, a fim de: condenar a Embargante a adequar o plano da empresa ao que foi, de fato, contratado; retirar a cobrança de valores estranhos ao plano; restituir, em dobro, os valores cobrados indevidamente no montante de R$ 20.827,24 (vinte mil oitocentos e vinte e sete reais e vinte e quatro centavos); e condenar ao pagamento de indenização por danos morais sugerindo o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Citada, a Requerida/Embargante sustentou que os valores cobrados se referem a consumo acima do limite contratado, que fora de 41 minutos em ligações de longa distância, além do reajuste anual pelo IGP-DI/FGV a que estão sujeitos os pacotes de serviços de telefonia. Sustentou que, ainda, que se considere que os valores cobrados pela expoente são indevidos, o que se admite apenas a título de argumentação, de qualquer maneira não merece prosperar o pleito de repetição de indébito, muito menos em dobro.
Por fim, aduziu que a simples cobrança de valores apontados como indevidos, sem inscrição nos órgãos restritivos, não configura situações vexatórias e humilhantes, não sendo capaz de gerar profundo abalo psíquico a uma pessoa, principalmente se essa pessoa for jurídica.

Na sentença, o Juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido formulado na inicial para:

a) Determinar que a empresa requerida se abstenha de realizar a cobrança dos valores/serviços não contratados, permanecendo tão somente o valor fixo e reajustado do “Plano Nacional SmartVivo Emp120MB90”, somado ao consumo acima dos limites contratados e;

b) Condenar a companhia requerida, a título de indenização por repetição do indébito, em dobro, ao pagamento de quantia equivalente aos valores cobrados nos contratos no 2028812880 e 0264693448, diversos do “Plano Nacional SmartVivo Emp120MB90” reajustado e dos consumos acima dos limites contratados, que serão apurados em cumprimento de sentença, com incidência de correção monetária, a ser calculada pelo IPC-Fipe a contar do desembolso e juros moratórios na ordem de 12% ao ano, estes a partir da citação.

Inconformada, a Embargante interpôs Recurso de Apelação, no qual
sustentou que não está diante de uma relação de consumo, uma vez que a Embargada se utiliza dos serviços prestados pela Recorrente não como destinatário final, mas como insumo em seus negócios, o que afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Ressaltou que as cobranças estão de acordo com os serviços disponibilizados e efetivamente utilizados.

Alegou que se tratando de plano pós-pago, não há como definir um valor fixo nas cobranças, tendo em vista que o consumo acima do contratado ensejará na cobrança a mais na fatura, conforme previsão contratual.
Afirmou que parte do aumento dos valores cobrados nas faturas é explicado pelo reajuste anual pelo IGP-DI/FGV a que estão sujeitos os pacotes de serviços de telefonia, conforme devidamente autorizado pela Anatel, e previsto na cláusula 10.4 das Cláusulas Gerais do Contrato de Prestação do Serviço Móvel Pós-Pago, conforme aderido pelos usuários no momento da contratação do serviço de telefonia móvel.

Asseverou, ainda, que não merece guarida o pleito de repetição de indébito em dobro formulado, pois não estão presentes os requisitos previstos no art. 42, parágrafo único, do CDC.
Aduziu que houve a sucumbência recíproca, na medida em que o valor condenatório foi significativamente inferior ao postulado. Subsidiariamente, pugnou pela conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, tendo em vista a impossibilidade de cumpri-la, ou, alternativamente, sejam os ajustes limitado ao término do contrato, em novembro de 2017.

O recurso foi provido em parte, tão somente, para redistribuir o ônus da sucumbência, ficando os honorários advocatícios na proporção de 50% para a Autora/Apelada e 50% para a Ré/Apelante, vedada a compensação.

Inconformada, a
Embargante alega que o
decisum
atacado é omisso, eis que não se pronunciou sobre o pedido subsidiário de conversão em perdas e danos.

O artigo 1.022 do diploma processual civil define que o Recurso de Embargos de Declaração é oponível para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e/ou corrigir erro material.

Considera-se omissa a decisão que deixa de apreciar ponto ou questão relevante, inclusive no tocante às matérias que deva conhecer de ofício.

Na hipótese, as irresignações da Embargante não prosperam porque, a
tese trazida pelo Apelante de conversão da obrigação em perdas e danos sequer foi objeto de insurgência no momento da contestação.

Da leitura da peça defensiva, observa-se que a Embargante sustentou, em síntese, que as cobranças eram legítimas, bem como que a simples cobrança de valores apontados como indevidos, sem inscrição nos órgãos restritivos, não configura situações vexatórias e humilhantes, não sendo capaz de gerar profundo abalo psíquico a uma pessoa, principalmente se essa pessoa for jurídica.

Veja que em momento algum foi arguido sobre a conversão da obrigação em perdas e danos ou a impossibilidade de cumprimento da obrigação.

Denota-se, com isso, que a irresignação nasceu tão somente após o julgamento da causa, o que torna evidente a ocorrência de
inovação recursal
, e impede o conhecimento dessa matéria, eis que vedado pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – AFASTADA – PEDIDO DE CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS – INOVAÇÃO RECURSAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NÃO CONHECIMENTO NO PONTO – MÉRITO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA – NÃO COMPROVADA – INSTALAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA – PEDIDO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ FORMULADO EM CONTRARRAZÕES – VIA INADEQUADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, NÃO PROVIDO. I - Não há falar em intempestividade do recurso, se a recorrente observou o prazo. II - No recurso de apelação, somente podem ser apreciadas as matérias arguidas pela recorrente que tiverem sido objeto de apreciação pelo magistrado da origem, sob pena de supressão de instância e de, por consequência, ofensa ao princípio do
tantum devolutum quantum appellatum
. Recurso conhecido em parte. III - Não comprovada a alegada impossibilidade técnica, deve ser mantida a sentença que condenou a requerida a instalar os serviços de telefonia pretendidos pela autora. IV - Não se conhece do pedido de condenação da parte contrária por litigância de má-fé formulado em contrarrazões, ante a inadequação da via eleita.
(TJMS. Apelação Cível 0801303-19.2018.8.12.0020, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 22/07/2021, 2.a Câmara Cível, Data de Publicação: 26/07/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PEDIDO DE CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. APELO NÃO CONHECIDO NO PONTO. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DOS BENS E NÃO DE CONSERTO. POSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. DESCABIMENTO, NA ESPÉCIE. APELO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJRS. Apelação Cível 70079792032. Rel. Des. Paulo Sérgio Scarparo, Data de Julgamento: 13/12/2018, 17.a Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/01/2019).

Importante ressaltar que o Julgador não está obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte, conforme o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 CPC/2015. INOCORRÊNCIA. DISCUSSÃO ACERCA DO VALOR DA CAUSA PARA FINS DE FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA (JUIZADO ESPECIAL OU VARA DA FAZENDA PÚBLICA COMUM). REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

(...) 2. Verifica-se que no caso a Corte de origem decidiu a controvérsia de modo integral e suficiente. Como se sabe, cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pela parte quando já encontrou fundamento suficiente para decidir a controvérsia. Ademais, é sabido que o juiz é destinatário das provas e acerca delas deverá construir seu livre convencimento motivado. (...)
(STJ. AgInt no REsp 1737635/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin. 2.a Turma. julgado em 12/02/2019. Publicado no DJe em 11/03/2019).

Ante o exposto, considerando que não há no acórdão impugnado quaisquer dos vícios previstos no artigo 1.022, do CPC,
rejeito os Embargos de Declaração
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022