Tribunal: TJMT
Processo: 1021141-46.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – PEDIDO DE CREDITAMENTO DE ICMS ORIUNDOS DA AQUISIÇÃO DE INSUMOS UTILIZADOS NO SERVIÇO DE TRANSPORTE – EXAURIMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO E VIOLAÇÃO AO ARTIGO 170-A DO CTN – IMPOSSIBILIDADE – PERIGO NA DEMORA NÃO EVIDENCIADO – INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DA LIMINAR VINDICADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Não se admite o deferimento de liminar que exauri o mérito da ação originária.
De acordo com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional “é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
Não pode ser deferida a liminar se não ficar demonstrado que aguardar o mérito da demanda irá causar dano ao impetrante e/ou poderá colocará em risco o resultado útil do processo.
Ausentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora inverso de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial.
Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021141-46.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Nao Cumulatividade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[JULIANA PEREIRA BUENO - CPF: 011.012.441-35 (ADVOGADO), TRANSBEER TRANSPORTES, LOGISTICA DE DISTRIBUICAO LTDA - CNPJ: 11.497.768/0001-39 (AGRAVANTE), Mônica Pagliuso Siqueira (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – PEDIDO DE CREDITAMENTO DE ICMS ORIUNDOS DA AQUISIÇÃO DE INSUMOS UTILIZADOS NO SERVIÇO DE TRANSPORTE – EXAURIMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO E VIOLAÇÃO AO ARTIGO 170-A DO CTN – IMPOSSIBILIDADE – PERIGO NA DEMORA NÃO EVIDENCIADO
–
INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DA LIMINAR VINDICADA
–
DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Não se admite o deferimento de liminar
que exauri o mérito da ação originária.

De acordo com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional “
é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.

Não pode ser deferida a liminar se não ficar demonstrado que
aguardar o mérito da demanda irá causar
dano ao impetrante e/ou poderá colocará em risco o resultado útil do processo.

Ausentes os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
inverso de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial.

Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por TRANSBEER TRANSPORTES, LOGISTICA DE DISTRIBUICAO LTDA, contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital-MT, que nos autos do Mandado de Segurança no 1037403-45.2021.8.11.0041, indeferiu a liminar pleiteada na exordial.

Aduz que a recorrente é pessoa jurídica de direito privado que tem como principal atividade o transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional.

Sustenta que é contribuinte do ICMS e que constou na legislação estadual a possibilidade do creditamento fiscal referente às mercadorias utilizada imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Argumenta que embora não tenha sido especificado qual produto que podem ser utilizado para o aproveitamento de crédito de ICMS na área de transporte, os insumos relativos aos combustíveis, lubrificantes, pneus, filtro de ar, pastilha de freio, peças em geral, lonas e câmaras de ar utilizados na prestação de serviço de transporte de cargas devem ser aceitos para esse fim.

Assevera que o Agravado, em resposta a consulta fiscal, assentou que dentre os insumos essenciais para a prestação de serviço de transporte, somente o ICMS na aquisição de combustíveis poderiam ensejar no almejado creditamento.

Assegura que o entendimento emanado do órgão fazendário não observou o princípio da não cumulatividade do ICMS, violando o artigo 155, § 2o, inciso I, da Constituição Federal e os artigos 19, 20, 32 e 33 da Lei Complementar 87/96.

Afirma que estão presentes os requisitos para deferir a liminar pleiteada na exordial.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para
“reconhecer o direito da Agravante ao creditamento do ICMS que gravou a aquisição e entrada no seu estabelecimento de combustíveis (óleo diesel, gasolina e álcool), lubrificantes, peças de reposição, câmaras de ar e pneus, insumos esses indispensáveis ao exercício de sua atividade de prestação tributada de serviço de transporte rodoviário de carga iniciado no Estado de Mato Grosso”.

No mérito pleiteia que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a liminar na forma como pleiteada na inicial.

A tutela antecipada recursal foi indeferida
.

A parte agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso de agravo de instrumento.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento do vertente recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, insta consignar que a questão a ser decidida no presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Pois bem.
Argui em síntese a recorrente, que é contribuinte do ICMS, e por ser empresa de transporte, faz jus ao
creditamento do referido Tributo Estadual no que concerne à aquisição e entrada no seu estabelecimento de combustíveis (óleo diesel, gasolina e álcool), lubrificantes, peças de reposição, câmaras de ar e pneus, uma vez que se tratam de insumos indispensáveis ao exercício de sua atividade empresarial.

Sobre o assunto, sabe-se que nos termos do artigo 155, § 2o, inciso I, da Constituição Federal e os artigos 19, 20, 32 e 33 da Lei Complementar 87/96 o ICMS é um tributo não cumulativo, de modo que o valores recolhidos nas etapas anteriores devem ser aproveitados nas operações posteriores, como cito:

“Art. 155 da CF/1988. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; [...]”.

“LEI COMPLEMENTAR No 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996

[...]

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

[...]

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditarse do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1o Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

[...]

Art. 32. A partir da data de publicação desta Lei Complementar:

[...]

II - darão direito de crédito, que não será objeto de estorno, as mercadorias entradas no estabelecimento para integração ou consumo em processo de produção de mercadorias industrializadas, inclusive semi-elaboradas, destinadas ao exterior;

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2033”.

No Estado de Mato Grosso o direito aos créditos sobre a compra de insumos no segmento de transportes está previsto no artigo 106, inciso III do RICMS, da seguinte forma:

“Art. 106 Respeitados os limites estabelecidos nos artigos 103 e 104, o crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

[...]

III – referente às mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; [...]”

Pela leitura dessa normativa, as evidencias se firmam no sentido de que, o legislador, ao fazer constar que a transportadora faz jus ao crédito de ICMS referente às mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, tinha a intenção de autorizar a utilização de crédito de todos os insumos utilizados na prestação do serviço e não apenas em relação ao ICMS do combustível como constou na resposta à consulta fiscal da ora recorrente.

No mesmo sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. PEDIDO DE NATUREZA DECLARATÓRIA. VIABILIDADE. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. DESGASTE GRADATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS PARA AS OPERAÇÕES REALIZADAS NA VIGÊNCIA DA LC 87/96. ACÓRDÃO RECORRIDO CASSADO. (...) 4. A Lei Complementar 87/1996 modificou esse cenário normativo, ampliando significativamente as hipóteses de creditamento de ICMS, permitindo o aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de utilização dos mesmos para a realização do objeto social do estabelecimento empresarial. Precedentes. 5. Hipótese em que o acórdão recorrido decidiu que os produtos intermediários que sofrem desgaste gradual ao longo do processo produtivo não dão direito a crédito de ICMS, mesmo em relação a operações já realizadas sob a égide da Lei Kandir, o que justifica a cassação do julgado, para que a apelação seja reapreciada, agora em conformidade com a orientação desta Corte Superior.(...)”
(STJ, AgInt no REsp 1.486.991/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/06/2017).

"TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. PRODUTOS INDISPENSÁVEIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INSUMOS. 1. O entendimento da Primeira Turma do STJ é no sentido de reconhecer o direito ao creditamento de ICMS no que concerne à aquisição de combustível e lubrificantes por sociedade empresária prestadora de serviço de transporte, uma vez que tais produtos são essenciais para o exercício de sua atividade produtiva, devendo ser considerados como insumos. Julgados: AgInt no REsp 1.208.413/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/05/2017; RMS 32.110/PA, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/10/2010. 2. Agravo interno não provido".
(STJ, AgInt no AREsp 424.110/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/02/2019).

No entanto, embora os indícios pairem no sentido de que seria possível o aproveitamento de crédito de outros insumos além do combustível, o Código Tributário Nacional veda a compensação por aproveitamento quando o crédito é objeto de contestação judicial e a demanda se encontra pendente de julgamento, o que obstaria a possibilidade de deferimento da medida por meio de tutela antecipada recursal.

A propósito, vejamos a legislação:

“Art. 170-A do CTN. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.

Outrossim, tenho que a medida de urgência vindicada na seara recursal acabaria por exaurir o objeto da ação originária, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, conforme se verifica do artigo 1.059, ambos do Código de Processo Civil, cumulado como o artigo 1o, §3o da Lei no. 8.437/92, como cito:

“Art. 1.059 do CPC. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009”.

“Art. 1° da Lei no. 8.437/92. Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

[...]

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. [...]”

Na mesma vertente tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REFORMADA EM AGRAVO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 273, § 2o, DO CPC E AO ART. 1o DA LEI 8.437/92. 1. Na origem, o Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, na hipótese dos autos, a antecipação de tutela esgota o objeto da ação, de modo que sua concessão é vedada nos termos do art. 1o da lei 8.437/92. 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que "ao estabelecer que 'não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação', o § 3o do art. 1o, da Lei n. 8.437/92, está se referindo, embora sem apuro técnico de linguagem, às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação
" . (STJ - REsp 1343233/RS - Rel. Ministro Herman Benjamin - Segunda Turma - Julgado em 05/09/2013 - DJe 17/09/2013).

Diferente não é o pronunciamento desta e. Corte de Justiça:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA —

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS COBRADO A MAIOR, EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — REEXAME DE PROVAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO — INADMISSIBILIDADE — LIMINAR — EXAURIMENTO DO OBJETO DO MANDAMUS
— ARTIGO 1o, § 3o, DA Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992 — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE.
[...] Também, não é juridicamente admissível o deferimento de liminar que exaure o objeto do mandamus, por expressa vedação do artigo 1o, § 3o, da lei no 8.437, de 30 de junho de 1992
. Recurso não provido. (N.U 1014108-73.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 04/08/2020).

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – [...] VEDAÇÃO LEGAL À TUTELA DE URGÊNCIA QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO – NECESSIDADE DE AVALIAR E DECIDIR OUTRAS QUESTÕES [...]
5. Vedação legal à tutela de urgência que esgote o objeto da ação.
[...]”. (TJMT - N.U 1000058-76.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019)

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO [...] MEDIDA LIMINAR SATISFATIVA – ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO DE BASE – CONCESSÃO VEDADA – ART. 1o, §3o, DA LEI N. 8.437/1992 – PROVIMENTO.
Há se de ser indeferido o pleito liminar quando tiver caráter satisfativo e a sua concessão esgotar por completo o objeto da demanda
”. (TJMT - MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018)

E mais, e
m análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que aguardar o mérito da ação originária não irá causar qualquer
dano à impetrante e nem colocará em risco o resultado útil do processo, ausentando o
requisitos do
periculum in mora.

Posto isso,
não
demonstrado o pressuposto para a concessão da liminar no
writ of mandamus
, de rigor a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022