Tribunal: TJMT
Processo: 1022847-77.2017.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA UNIDADE HABITACIONAL – EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS – CLÁUSULA PENAL – PREVISÃO CONTRATUAL – CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS EMERGENTES – NÃO CABIMENTO – TEMA 970 DO STJ – CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – IDENTIDADE DE FATOS GERADORES – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – MANUTENÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
“Fatores externos, como o atraso da entrega do habite-se, ou mesmo o atraso das obras de infraestrutura e instalações necessárias ao abastecimento público de água e esgotamento sanitário, dentre outros, relacionam-se com os riscos do empreendimento, não guardando relação alguma com caso fortuito ou força maior. (...)” (N.U 0013652-22.2016.8.11.0041, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2019, publicado no DJE 06/08/2019).
Diante do descumprimento exclusivo da ré quanto ao prazo de entrega do imóvel, mostra-se inevitável a aplicação da cláusula penal em caso de impontualidade, devendo ela arcar com o valor no percentual previsto no contrato.
O entendimento do STJ é no sentido de que no caso em que há cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.
Ademais, a cumulação das multas compensatória e moratória não é cabível quando há identidade de fatos geradores.
A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial. Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1022847-77.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Aquisição]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES

DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[MARLUS CRISTIANO MACIEL DE CARVALHO - CPF: 001.370.989-52 (APELADO), LEONARDO SANTOS DE RESENDE - CPF: 632.624.601-68 (ADVOGADO), SHEILA APARECIDA AMORIM HORTA DE CARVALHO - CPF: 127.097.398-36 (APELADO), HESA 115 - INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 12.857.179/0001-87 (APELANTE), STHEFANO MALHEIROS SANTANA DE ALMEIDA - CPF: 039.913.161-29 (ADVOGADO), LARISSA SILVA ALVES DOS SANTOS - CPF: 017.933.681-98 (ADVOGADO), GABRIEL GAETA ALEIXO - CPF: 603.700.171-53 (ADVOGADO), SILVIA MACHADO MUCHAGATA - CPF: 531.865.671-49 (ADVOGADO), PRISCILA IKEDA CAETANO - CPF: 031.727.871-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO INJUSTIFICADO

NA ENTREGA DA UNIDADE HABITACIONAL –
EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS –
CLÁUSULA PENAL – PREVISÃO CONTRATUAL –
CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS EMERGENTES – NÃO CABIMENTO – TEMA 970 DO STJ –
CUMULAÇÃO
DE CLÁUSULA PENAL
MORATÓRIA
E
COMPENSATÓRIA
– IMPOSSIBILIDADE – IDENTIDADE DE FATOS GERADORES –
DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – MANUTENÇÃO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

“Fatores externos, como o atraso da entrega do habite-se, ou mesmo o atraso das obras de infraestrutura e instalações necessárias ao abastecimento público de água e esgotamento sanitário, dentre outros, relacionam-se com os riscos do empreendimento, não guardando relação alguma com caso fortuito ou força maior
.
(...)”
(N.U 0013652-22.2016.8.11.0041, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2019, publicado no DJE 06/08/2019).

Diante do descumprimento exclusivo da ré quanto ao prazo de entrega do imóvel, mostra-se inevitável a aplicação da cláusula penal em caso de impontualidade, devendo ela arcar com o valor no percentual previsto no contrato.

O entendimento do STJ é no sentido de que no caso em que há
cláusula

penal
(
moratória
ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com
danos

emergentes
ou lucros cessantes.

Ademais, a
cumulação
das multas compensatória e
moratória
não é cabível quando há identidade de fatos geradores.

A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial. Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No
1022847-77.2017.8.11.0041

APELANTE:

HESA 115 - INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADOS:

MARLUS CRISTIANO MACIEL DE CARVALHO E OUTRA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto
por
HESA 115 - INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
contra sentença proferida pela MMa Juíza da 9a Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT,
Dra. Sinii Savana Bosse Saboia Ribeiro
, lançada nos autos da
ação de cobrança de multa contratual c/c indenização por danos materiais e morais
, ajuizada por
MARLUS CRISTIANO MACIEL DE CARVALHO E OUTRA
, que julgou procedentes os pedidos da inicial para:
“
CONDENAR
a requerida ao pagamento da multa prevista na cláusula 13.3 do contrato.
CONDENAR
a demandada ao pagamento de indenização pelos prejuízos de ordem moral a ela causados e, sabendo do caráter preventivo dessa condenação, que tem também a finalidade de impedir que tais práticas voltem a acontecer, fixo o valor da indenização, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), importância que considero ponderada e razoável, capaz de traduzir justa reparação, sem configurar enriquecimento ilícito, corrigidos pelo INPC desde o arbitramento (data da sentença - Súmula 362, STJ), mais juros legais de 1% ao mês, a partir da citação.
CONDENAR
a demandada ao ressarcimento dos valores pagos a título de aluguel desde o início do descumprimento até a data do último comprovante de pagamento juntado aos autos, cada um no valor de R$ 2.500,00. Sobre tal montante deverá incidir correção monetária pelo IGP-M, desde cada desembolso, além de juros moratórios de 12% ao ano, desde a citação”
(sic).

Por fim, condenou a requerida
ao pagamento das custas processuais, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, que, nos termos do que preceitua o § 2o do art. 85 do CPC, foram arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação
.

Irresignada, a apelante sustenta que inexiste dano moral a ser indenizado, e argumenta para tanto que
“o Superior Tribunal de Justiça e Egrégia Corte tem entendimento sedimentado no sentido de que o descumprimento contratual por si só não gera dano moral e para a configuração dos danos morais se torna necessário a demonstração do sofrimento, angústia e perturbação sofrido pela suposta vítima”
(sic).

Assevera que
“quanto ao quesito dano moral, deve ser extirpado da presente sentença, uma vez que o atraso na entrega de obra não traz, por si só, automaticamente a necessidade de indenização por danos morais. Mas se mantidos, por hipótese, que receba encargos somente a partir do trânsito em julgado da decisão
” (sic).

Informa que “
o atraso na entrega das chaves do imóvel se deu por culpa da Prefeitura Municipal, em face de sua burocracia para expedição do “habite-se”
e que “
esta patente que o atraso não se deu por culpa da Recorrente, sendo indevida a aplicação de multas, principalmente, por fato de terceiros, pois como foi exposto, a conclusão da obra ocorreu em 18 de fevereiro de 2016, sendo que a Prefeitura Municipal somente expediu o “habite-se” em setembro”
(sic).

Defende que não há se falar em condenação da recorrente ao pagamento de encargos moratórios e compensatórios previstos contratualmente na Cláusula 13.3, tendo vista que o atraso na entrega das chaves se deu por culpa de terceiro e que tal possibilidade foi anuída pela contratante recorrida.

Alega, ainda, que
“se entender pela aplicação da multa, não há como serem cumuladas. Deverá a sentença ser reformada no ponto que não observou o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que estabeleceu precedente de que para a cumulação das multas compensatória e moratória é indispensável que ambas estejam previstas em contrato e tenham fatos geradores distintos”
(sic).

Defende que no presente caso, a multa moratória e compensatória possui o mesmo fato gerador, ou seja, o alegado atraso na entrega das chaves.

Assevera que
“deve ser afastada a condenação para reembolso dos alugueres despendidos, uma vez caracterizada, na sentença, a tríplice condenação pelo mesmo fato gerador (multa moratória, compensatória e alugueres)”
, e caso persista a condenação, que a correção monetária ocorra a partir do ajuizamento da ação e os juros após o trânsito em julgado da ação.

Assim, pugna pelo provimento do recurso para afastar a condenação dos danos morais
e, alternativamente, a sua redução; e que os juros fluam do trânsito em julgado. Ainda, pede seja
declarada a inexigibilidade cumulativa do pagamento de multas compensatórias e moratórias e que seja afastada a condenação ao ressarcimento de alugueres
(Id
134436362
).

Contrarrazões ofertadas no Id.
134436366, postulando pelo desprovimento do recurso.

Preparo recolhido, conforme certidão acostada no Id. 135086173.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante já relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
HESA 115 - INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
,
contra sentença proferida nos autos da ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada por
MARLUS CRISTIANO MACIEL DE CARVALHO E OUTRA.

A parte autora narra em sua inicial que
adquiriu da ré um imóvel no empreendimento Reserva Bonifácia By Helbor, que tinha previsão de entrega (já contado prazo de prorrogação de 180 dias) para 28/05/2016, mas foi entregue somente em 25/11/2016, pelo que sofreu prejuízos de ordem moral e material em razão do atraso, requerendo o pagamento da multa contratual, além de indenização por danos morais e danos emergentes (aluguéis pagos).

Após regular processamento do feito, a magistrada
a quo
julgou
procedentes os pedidos da inicial para:
“
CONDENAR
a requerida ao pagamento da multa prevista na cláusula 13.3 do contrato.
CONDENAR
a demandada ao pagamento de indenização pelos prejuízos de ordem moral a ela causados e, sabendo do caráter preventivo dessa condenação, que tem também a finalidade de impedir que tais práticas voltem a acontecer, fixo o valor da indenização, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), importância que considero ponderada e razoável, capaz de traduzir justa reparação, sem configurar enriquecimento ilícito, corrigidos pelo INPC desde o arbitramento (data da sentença - Súmula 362, STJ), mais juros legais de 1% ao mês, a partir da citação.
CONDENAR
a demandada ao ressarcimento dos valores pagos a título de aluguel desde o início do descumprimento até a data do último comprovante de pagamento juntado aos autos, cada um no valor de R$ 2.500,00. Sobre tal montante deverá incidir correção monetária pelo IGP-M, desde cada desembolso, além de juros moratórios de 12% ao ano, desde a citação”
(sic).

Não se conformando o teor da sentença, a apelante pugna
pelo provimento do recurso para afastar a condenação a título de danos morais
e, alternativamente, a sua redução, como também que os juros fluam do trânsito em julgado. Ainda, pede seja
declarada a inexigibilidade cumulativa do pagamento de multas compensatórias e moratórias e que seja afastada a condenação ao ressarcimento de alugueres.

Pois bem.

Em que pese o defendido pela apelante, entendo que razão lhe assiste apenas em parte.

Isso porque, o atraso da entrega do imóvel, decorrente de problemas relativos à expedição do habite-se junto à Prefeitura Municipal não configura motivo suficiente para elidir a responsabilidade da recorrente, a qual somente se admite por prejuízo decorrente de caso fortuito ou de força maior, a teor do que dispõe o artigo 393 do Código Civil.

Sobre caso fortuito ou de força maior, entende-se as hipóteses em que os fatores são imprevisíveis e inevitáveis pelo responsável ou agente.

Fatores externos, como o atraso da entrega do “habite-se” ou mesmo o atraso das obras de infraestrutura e instalações necessárias ao abastecimento público de água e esgotamento sanitário, dentre outros, relacionam-se com os riscos do empreendimento, não guardando relação alguma com caso fortuito ou força maior.

Nesse viés, verifica-se, portanto, que não restou comprovado nos autos a ocorrência de qualquer das excludentes (caso fortuito ou força maior), configurando-se, assim, a prática de ato ilícito hábil a gerar reparação.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS –
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO DEMONSTRADO – DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO
– APELO DESPROVIDO.

Fatores externos, como o atraso da entrega do habite-se, ou mesmo o atraso das obras de infraestrutura e instalações necessárias ao abastecimento público de água e esgotamento sanitário, dentre outros, relacionam-se com os riscos do empreendimento, não guardando relação alguma com caso fortuito ou força maior. A indenização por danos morais ocorre quando há violação a um dos direitos da personalidade, como a integridade física ou psicológica, liberdade, honra, imagem, nome, dentre vários outros direitos que asseguram a dignidade da pessoa humana e, ainda, que sua fixação deve ser pautada na razoabilidade e proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa.”

(N.U 0013652-22.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Vice-Presidência, Julgado em 24/07/2019, publicado no DJE 06/08/2019)

A apelante ainda sustenta que a cumulação da cláusula penal moratória com a compensatória é descabida.

É cediço que a validade da cumulação das cláusulas penais depende da ausência de identidade dos respectivos fatos geradores, sob pena de
bis in idem.

No que concerne a condenação da

requerida ao pagamento da multa prevista na Cláusula 13.3 do contrato, extrai-se do contrato o seguinte:

“
Caso a demora no cumprimento da obrigação venha a ser causada pela VENDEDORA, por força de atraso injustificado na conclusão das obras, ela estará sujeita a duas penas pelo tempo que vier a exceder, contado a partir do final do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias), a saber: a) uma de caráter compensatória, aplicável uma só vez, no percentual correspondente a 2% (dois por cento) calculado sobre o valor pago, pelo(s) COMPRADOR(ES), por conta do preço até a data da conclusão física das obras, excluídos do cálculo juros e multas moratórias por ele eventualmente pagas; e, b) outra de caráter moratório, no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) ao mês, ou fração, calculada pro rata clie.s. Essa pena será mensal e cumulativa, incidindo sobre o valor pago pelo(s) COMPRADOR(ES) até a data da conclusão física das obras, excluídos do cálculo juros e multas moratórias por ele eventualmente pagas, mas corrigido pelo mesmo índice de correção ajustado para este contrato”
(sic).

Logo, pelo atraso injustificado na conclusão da obra há previsão contratual de incidência de duas multas, uma de caráter compensatório e outra de caráter moratório, de modo que se tratando do mesmo fato gerador, não podem ser cumuladas, devendo no caso ser mantida apenas a multa moratória, a teor da jurisprudência predominante desta do STJ e desta Corte.

Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
RECURSO
MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. TRIBUNAL ESTADUAL QUE APLICOU A. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. MULTA MANTIDA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA.
JULGAMENTO
EXTRA PETITA. AUSÊNCIA. REVISÃO DA CLÁUSULA PENAL. BASE DE CÁLCULO EXCESSIVAMENTE ONEROSA. SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CONCLUSÕES ALCANÇADAS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SÚMULA No 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 4.
A jurisprudência desta Corte entende que, para a cumulação das multas moratória e compensatória, é indispensável que ambas estejam previstas no contrato e tenham fatos geradores distintos. Precedentes.
”
(AgInt no AREsp 969.868/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020)

No mesmo trilhar o entendimento deste Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – ENTREGA COM VÍCIOS APURADOS EM PERÍCIA JUDICIAL – OPÇÃO DA PROMISSÁRIA-COMPRADORA PELA RESOLUÇÃO DO CONTRATO – CULPA DAS PROMITENTES-VENDEDORAS DEMONSTRADA – DEVER DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PRESTAÇÕES PAGAS, INCLUSIVE A TÍTULO DE CORRETAGEM –
CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA – NÃO CABIMENTO – IDENTIDADE DE FATOS GERADORES
– DANO MORAL CONFIGURADO - MULTA APLICADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AFASTAMENTO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. Em caso de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do promitente-vendedor, deve ocorrer a imediata e integral restituição das parcelas pagas pelo promissário-comprador, inclusive a título de corretagem. 2. A cumulação das multas compensatória e moratória não é cabível quando há identidade de fatos geradores. 3. Para a aplicação de multa por litigância de má-fé, é necessária a comprovação da prática de uma das hipóteses previstas no art. 80 do CPC, mediante demonstração do dolo atribuído ao litigante. Precedentes da Câmara.”
(TJ-MT 00242841020168110041 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 06/04/2022, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/04/2022)

“EMBARGOS À EXECUÇÃO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE INSUMOS AGRÍCOLAS –
MULTAS MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA – MESMO FATO GERADOR – IMPOSSIBILIDADE – BIS IN IDEM
– ÔNUS SUCUMBENCIAL – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme a jurisprudência do c. STJ, é plenamente possível a cumulação das multas moratória e compensatória, desde que tenham fatos geradores distintos.

In casu, não há como manter a incidência da multa moratória e compensatória previstas no pacto entabulado, haja vista que ambas decorrem do seu inadimplemento, caracterizando verdadeiro bis in idem.

É perfeitamente justo e razoável que a parte que deu causa à propositura da demanda seja compelida a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, em obediência ao princípio da causalidade.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.”
(N.U 0005078-56.2015.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/04/2021, Publicado no DJE 01/06/2021)

Na espécie, ainda houve a condenação da parte requerida ao pagamento de danos emergentes (
ressarcimento dos valores pagos a título de aluguel durante o período de atraso),
ocorre que o entendimento do STJ é de que no caso em que há
cláusula

penal
(
moratória
ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com
danos

emergentes
ou lucros cessantes.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - GASTOS COM ALUGUÉIS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ. CONHECIMENTO DESSA MATÉRIA. POSSIBILIDADE. DEBATE NOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A Segunda Seção do STJ, no
julgamento
do REsp 1.635.428/SC, firmou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2.
Havendo "cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes".
( AgInt no REsp 1.710.524/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 14/8/2020).

3. No tocante ao argumento de que a impossibilidade de cumulação não era passível de conhecimento por ausência de pedido inicial ou carência de prequestionamento, percebe-se que a matéria foi debatida na segunda instância, porquanto se discutiu o cabimento dessa indenização; sendo certo que a conclusão exarada decorreu da aplicação da jurisprudência do STJ.

4. Agravo interno desprovido.”
(AgInt nos EDcl no REsp 1879335/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021) (g.n)

Nesse mesmo sentido o entendimento desta Corte de Justiça:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA PARA A INADIMPLÊNCIA DA VENDEDORA – APLICAÇÃO – DANOS EMERGENTES CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – DANOS MORAIS DEVIDOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
O entendimento do STJ é no sentido de que no caso em que há cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.
O atraso na entrega do imóvel, que retarda a conquista da casa própria e modifica os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração, dano moral passível de indenização ao contraente, a ser arbitrado com razoabilidade.”
(TJ-MT 00244200720168110041 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 23/03/2022, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/03/2022)

Assim, é indevida a cumulação da cláusula penal prevista no contrato – seja ela rotulada como moratória ou compensatória – com indenização – seja na forma de lucros cessantes ou na forma de danos emergentes.

Logo, é caso de reforma da sentença nesta parte, a fim de afastar a cumulação entre a cláusula penal compensatória com a moratória e desta última com os danos emergentes.

No que pertine ao dano moral, considerando o tempo de atraso na entrega do imóvel, bem como observada a ausência de excludentes da responsabilidade civil, resta caracterizado o dever de indenizar.

Isso porque, além do interesse econômico que envolve a causa, o interesse extrapatrimonial da compradora foi atingido pela conduta ilícita da apelante, uma vez que é incontroversa a frustração sofrida por ela em razão da morosidade na entrega do imóvel. Esse atraso incomum e injustificado não se trata de mero aborrecimento ou simples insatisfação, mas de relevante frustração e angústia, ensejando a devida compensação.

Assim, sopesadas tais circunstâncias, considerados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e a real configuração de dano moral, julgo adequado o valor de

R$10.000,00 (dez mil reais) fixado na sentença, estando, pois, o
quantum
em consonância com o entendimento desta Corte de Justiça em casos análogos.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS –
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONSTRUTORA – INOCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – OBRAS DE SANEAMENTO BÁSICO QUE SE INSEREM NOS RISCOS DO EMPREENDIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DANO MORAL CARACTERIZADO
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Os fatores alegados pela Construtora/ré como motivo de ATRASO na entrega da obra relacionam-se com o risco do empreendimento, sendo defeso dividi-lo com o consumidor/autor ou, então, eximir-se de responsabilidade ao atribuí-los a terceiros, afinal, inerentes ao ramo da atividade profissional exercida pela fornecedora de serviço, de modo que, ao estipular os termos do contrato, já deveria ter levado em conta a possibilidade de ocorrência de contratempos. 2. A situação enfrentada pelos autores não ficou no plano do mero aborrecimento em decorrência de simples inadimplemento contratual, já que o ATRASO injustificado na entrega do IMÓVEL por quase dois anos invariavelmente gerou ansiedade, sentimento de ludibrio e frustração, especialmente por ver atingindo o sonho da aquisição da casa própria, aspectos que, por si só, bastam à caracterização do DANO extrapatrimonial.”
(N.U 0038727-97.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso,
para reformar em parte a sentença recorrida, a fim de afastar a cumulação entre a multa
penal

moratória e compensatória, devendo ser mantida apenas a primeira e, ainda, afastar a condenação em danos emergentes (aluguéis pagos) eis que não cumulável com a multa penal moratória
, mantendo-se os demais pontos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2022