Tribunal: TJMT
Processo: 1019543-57.2021.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CRIANÇA COM TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA EXECUÇÃO DO TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. MÉTODO COM PREVISÃO NO ROL DA ANS. COBERTURA OBRIGATÓRIA. DEMAIS PROCEDIMENTOS (EQUOTERAPIA, MUSICOTERAPIA). ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO. ENTENDIMENTO DO STJ. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PREVALÊNCIA. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DE DESPROVIDO.
1. Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os equipamentos e medicamentos necessários à realização dos procedimentos.
2. Quando há indicação médica para tratamento, não há que se falar em ausência de cobertura ou de previsão em resoluções para a realização do procedimento.
3. “O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS. (AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)
4. “A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do referido rol é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a imposição de limite ao número de sessões das terapias especializadas prescritas para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.” (AgInt no AgInt no REsp 1918612/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021).
5. É irrelevante a discussão acerca da natureza do rol da ANS se taxativa ou exemplificativa, porquanto o tratamento buscado (método ABA) está contemplado na sessão de psicoterapia prevista no rol da ANS.
6. Decisão mantida.
7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019543-57.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), B. D. F. F. - CPF: 100.813.931-99 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARCO TULIO DIAS FERREIRA - CPF: 065.934.936-19 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MAYARA CRISTINA CINTRA ROSA - CPF: 033.659.631-62 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS), ACOMPANHADO PELO 2o VOGAL (DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO), VENCDIO O RELATOR, QUE VOTOU PELO PROVIMENTO PARCIAL.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CRIANÇA COM
TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA
. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PARA EXECUÇÃO DO TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. MÉTODO COM PREVISÃO NO ROL DA ANS. COBERTURA OBRIGATÓRIA. DEMAIS PROCEDIMENTOS (EQUOTERAPIA, MUSICOTERAPIA)
. ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO. ENTENDIMENTO DO STJ. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PREVALÊNCIA.
HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DE DESPROVIDO.

1. Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os equipamentos e medicamentos necessários à realização dos procedimentos.

2.

Quando há indicação médica para tratamento, não há que se falar em ausência de cobertura ou de previsão em resoluções para a realização do procedimento.

3. “O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS. (AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)

4. “A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do referido rol é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a imposição de limite ao número de sessões das terapias especializadas prescritas para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.” (AgInt no AgInt no REsp 1918612/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021).

5. É irrelevante a discussão acerca da natureza do rol da ANS se taxativa ou exemplificativa, porquanto o tratamento buscado (método ABA) está contemplado na sessão de psicoterapia prevista no rol da ANS.

6. Decisão mantida.

7. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO

Egrégia Câmara:

Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 8a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Obrigação de Fazer
”

(Proc. no 1028094-97.2021.8.11.0041), ajuizada contra a agravante por BERNARDO DE FREITAS FERREIRA, representado por seu pai MARCO TULIO DIAS FERREIRA, deferiu pedido de antecipação da tutela para ordenar à ré/agravante que “
autorize/custeie todo o tratamento com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo pelo método ABA, de forma individual, contínua, conforme prescrição médica, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 3 mil
”, por entender que “
as operadoras de planos de saúde podem regular as doenças que terão cobertura pelo plano, mas não podem restringir a forma e/ou material a ser utilizado para o tratamento, uma vez que esta esfera é atribuída ao médico responsável pelo tratamento do paciente
”, que “
não há qualquer cláusula que prevê a exclusão expressa do tratamento postulado
”, e, ainda, que, recentemente, a ANS “
regulamentou a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA)
” (cf. Id. no 107328982).

A Cooperativa/ré/agravante inaugura as razões recursais dizendo que “
possui profissionais capacitados na sua rede credenciada para o fornecimento de psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional
” (sic) e, referindo-se aos tratamentos com metodologia ABA e integração sensorial, alega que “
não tem obrigação legal, sequer contratual, de arcar com custo, uma vez que o método não está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde
”.

Afirma falta de preenchimento dos requisitos à antecipação da tutela dizendo, de um lado, ausente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, posto que “
os tratamentos pelos métodos ABA e integração sensorial são classificados como de caráter eletivo, pela agência reguladora e não de urgência/emergência
”, e, portanto, não são indispensáveis à manutenção da vida do paciente, que, segundo ela, “
o estado de saúde da parte agravada encontra-se estável
” (sic – cf. Id. no 107328968 - pág. 7/10).

Aduz, lado outro, que não houve demonstração suficiente da probabilidade do direito à cobertura contratual alegado, primeiro porque “
a mera existência de prescrição médica não justifica a imposição de cobertura de todo e qualquer tratamento
”, especialmente se, como no caso dos autos, a questão versa sobre “
tratamentos alternativos
” e ela, operadora do plano de saúde, “
oferece, nos termos do contrato e Rol da ANS, plena cobertura para os tratamentos nas respectivas áreas, pelos métodos convencionais
” (cf. Id. no 107328968 - pág. 12 e 19).

Ressalva que, embora “
não seja obrigada a cumprir tal técnica por não estar inclusa no rol da ANS, a Unimed Cuiabá
(possui)
vários profissionais altamente capacitados e inclusive com especialização em ABA
” e em terapia ocupacional com método de integração sensorial (sic – cf. Id. no 107328968 - pág. 13/18).

Discorre longamente, no mais, sobre a legalidade da “
não cobertura de tratamento fora do rol da ANS
”, sustentando que a agência reguladora exclui a cobertura obrigatória desses tratamentos pelo Método ABA porque diversos estudos comparativos realizados já concluíram que “
não há evidência suficiente para corroborar a preponderância desses métodos especiais/científicos sobre o método tradicional/convencional
” (cf. Id. no 107328968 - pág. 19/29).

Pede, sob esses fundamentos, reforma da decisão agravada, para que seja indeferido o pedido de antecipação da tutela, ou, no mínimo, para que seja a obrigação de custeio de tratamento seja limitada aos valores indicados na tabela de preços por ela praticada, observando-se, ainda, o regime de co-participação do plano de saúde contratado; requer, de imediato, atribuição de efeito suspensivo ao recurso (cf. Id. no 107328968 - pág. 59/60).

A decisão vinculada ao Id. no 107844991 admitiu o agravo por instrumento, deferiu parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo, “
fazendo persistir a obrigação de custeio dos tratamentos ‘com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo pelo método ABA, de forma individual, contínua, conforme prescrição médica’, desde que realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, nominalmente indicados pela própria Operadora no Id. no 107328968 - pág. 14/18, observando-se a mesma penalidade para caso de descumprimento da ordem
”.

Nas contrarrazões, o autor/agravado refuta os argumentos recursais e torce pelo desprovimento do recurso, “
tornando nulo seu efeito suspensivo e restabelecendo a decisão proferida em juízo da 8a Vara Cível
” (cf. Id. no 111247481).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (cf. Id. no 111616481).

O autor/agravado interpôs Agravo Interno contra a decisão de parcial deferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo, discorrendo, em suma, sobre a “
ausência de profissionais qualificados para atendimento as crianças portadoras do espectro
(do)
autismo
”, pontuando que “
não vem fazendo a quantidade de horas necessárias ao seu tratamento, pois este não é ofertado pelo plano de saúde
”, e que, “
além das horas que estão sendo insuficientes,
(a Cooperativa/agravante)
não vem ofertando terapias previstas no laudo médico, qual seja, musicoterapia e equoterapia
”, alongando-se, no mais, quanto à “
falta de unanimidade sobre o tema em debate
(natureza taxativa ou exemplificativa do rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS)
até mesmo no âmbito da própria 4a Turma do STJ
”.

Pede, ao final, reconsideração da decisão recorrida, “
pois os tratamentos de saúde para essa criança são urgentes e imprescindíveis, e devem ser mantidos de maneira ininterrupta
”, e porque “
inexiste a probabilidade de êxito recursal, por militar em favor
(do menor)
a probabilidade do direito invocado
”, e não há “
comprovação de risco da ocorrência de grave dano, de difícil ou impossível reparação aos direitos estritamente patrimoniais” defendidos pela operadora do plano de saúde
” (sic – cf. Id. no 111981491 - Pág. 74/76).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA MAYARA CINTRA ROSA – OAB/MT No 24217.

PARECER (ORAL)

A EXMA. SRA. DRA. DALVA MARIA DE JESUS ALMEIDA – PROCURADORA DE JUSTIÇA

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Procede-se ao julgamento do Agravo Interno juntamente com o presente Agravo de Instrumento.

A r. decisão de Primeiro Grau deferiu parcialmente o pedido de antecipação da tutela sob os seguintes fundamentos:

“Nessa linha de raciocínio o art. 51, IV, § 1o, incisos II e III do CDC, dispõe que a cláusula que estabelece obrigações iníquas se mostra abusiva e, portanto, invalida, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem.

Ademais, a negativa em fornecer os procedimentos para o tratamento prescrito pela médica responsável pelo paciente, desvia a finalidade do contrato, que é a proteção à vida, a saúde.

O autor assevera a necessidade ser submetido aos tratamentos com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo, tendo em vista os benefícios que o tratamento traz, conforme prescreve a médica responsável (ID 66401383).

O perigo da demora é evidente, uma vez que não sendo realizadas as terapias prescritas, poderá o autor sofrer consequências irreversíveis.

De igual modo, é manifesto a probabilidade do seu direito, eis que beneficiário do plano de saúde, inclusive, com todas as carências cumpridas.

Diante disso,
verifico a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, visto que a demora na prestação jurisdicional poderá trazer sérios prejuízos à saúde do menor Bernardo
.

É certo que
as operadoras de planos de saúde podem regular as doenças que terão cobertura pelo plano, mas não podem restringir a forma e/ou material a ser utilizado para o tratamento
, uma vez que esta esfera é atribuída ao médico responsável pelo tratamento do paciente.

Ademais,
no contrato anexado no ID 64261722, não há qualquer cláusula que prevê a exclusão expressa do tratamento postulado
.

Ainda, em recente atualização, a Resolução Normativa n. 469, ocorrida em 09 de julho de 2021, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde no âmbito da saúde Suplementar, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, regulamentou a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA). Eis o dispositivo: (...)

Com estes fundamentos, defiro a tutela antecipada de urgência, e determino à ré que autorize/custeie todo o tratamento com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo pelo método ABA, de forma individual, contínua, conforme prescrição médica, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais) em caso de descumprimento desta decisão”
(cf. Id. no 107328982 –
grifei
e
destaquei
).

Verifica-se, pois, que a r. decisão deferitória do pedido de antecipação da tutela tem como pedra basilar o entendimento jurisprudencial de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo e, portanto, é ilícita/abusiva a negativa de cobertura do tratamento indicado pela médica assistente, mesmo não estando listado no aludido rol, ou, em outras palavras, que só é lícita a negativa de cobertura de procedimentos e/ou tratamentos objeto de expressa exclusão contratual.

Sucede, porém, que, em “
overruling
”, o eg. STJ pacificou a jurisprudência em sentido diametralmente oposto, consolidando entendimento de que esse rol é taxativo.

A propósito:

“
EMENTA:
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar
. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde
. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.
Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que
É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO
e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...)
6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente
” (STJ – 4a Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 –
grifei
e
destaquei
, inclusive em CAIXA ALTA).

Assim, não parece, pelo menos a princípio, abusiva a negativa de custeio dos tratamentos indicados ao autor/agravado, porque não listados pela ANS no rol de cobertura obrigatória.

Ainda que assim não fosse, o contrato prevê expressamente, em sua “
Cláusula I – OBJETO
”, que o contrato garante “
a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos
assistenciais de acordo com o Rol de Procedimentos previsto na Resolução Normativa/ANS 428/2017 e suas atualizações
e com cobertura para todas as doenças do CID – 10 – Código Internacional de Doenças, a preço pré-estabelecido, por prazo indeterminado, com finalidade de garantir, sem limite financeiro, assistência à saúde, conforme dispõe o inciso I do artigo 1a da Lei no 9.656/98
” (cf. Id. no 107328970 - pág. 12 –
grifei
), ou seja, restringe a cobertura contratual aos procedimentos e tratamentos efetivamente incluídos no Rol da ANS, e foi exatamente esse o último fundamento da negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde (cf. Id. no 107328978).

Assim, independentemente da taxatividade ou não do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Resolução no 428/2017 do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, vinculado à ANS, o próprio contrato vincula a cobertura contratual à expressa previsão do tratamento nesse rol. Em outras palavras, prevê que somente serão cobertos dos procedimentos indicados na lista de procedimentos do plano-referência, de cobertura mínima obrigatória.

Deste modo, o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos pelo Método ABA e pelo método de integração sensorial depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados ao autor/agravado, daí porque não se pode acoimar ilegal a negativa pela Operadora do Plano de Saúde, e, consequentemente, não parecem preenchidos os requisitos à antecipação da tutela.

A propósito, recentíssimo julgado do eg. STJ em caso bastante similar, envolvendo, inclusive, tratamentos pelo Método ABA:

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS ÓBICES PREVISTOS NAS SÚMULAS 5 E 7, DO STJ. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA. NÃO OBRIGATORIEDADE. EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL. ROL TAXATIVO. MÉTODO ABA. NOTA TÉCNICA N° 135 DO BANCO DE DADOS E-NATJUS DO CNJ. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE TÉCNICA APTA A JUSTIFICAR A EXCEPCIONALIDADE DA COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO APÓS NÚMERO MÍNIMO DE SESSÕES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO. (...) 2. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamento médico não incluído no rol de procedimentos na ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema suplementar de assistência à saúde (Quarta Turma, RESP 1.733.013/PR, DJe 20.2.2020). 3. No banco de dados E-natjus do CNJ, na linha da tese suscitada pela operadora do plano de saúde desde a contestação, consta a nota técnica 133 com conclusão não favorável ao Método ABA, por não haver evidências fortes de superioridade com relação às 'terapias convencionais'. E a mesma conclusão se extrai também da Nota Técnica n. 135, a evidenciar que, a par de ser questão de clara atribuição, conferida por lei, ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual, nem sequer parece se mostrar desarrazoada." (AgInt no AREsp 1544749/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 15/12/2020). 4. Conquanto admitida, em tese, a coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de pedido.(AgInt no AREsp 1574594/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/6/2020, DJe 18/6/2020) 5. Agravo interno a que se dá parcial provimento” (STJ – 4a Turma – AgInt no REsp 1876830/SP – Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI – j. 04/10/2021, DJe 08/10/2021).

Anoto, todavia, que a própria Operadora/agravante assegura que, mesmo não sendo contratualmente obrigada a tanto pelo plano-referência, fornece o tratamento indicado ao autor pelos seus médicos assistentes, e afirma que o menor pretende apenas “
realizar tratamento com profissionais de sua escolha, obrigando a operadora a arcar com custos particulares, que não lhe cabem, já que possuem profissionais altamente capacitados para o tratamento da parte agravada
” (sic – cf. Id. no 107328968 - pág. 18).

O que se vê, portanto, é que o intuito da UNIMED Cuiabá não é se eximir da obrigação de custeio do tratamento do autor/agravado seja qual for o método empregado; quer, na realidade, apenas impedir que possa exigir que esse tratamento seja realizado por profissional livremente escolhido.

Admito, portanto, que deve ser aplicada, embora não em sua total extensão, a regra do art. 1.000, “
caput
” e parágrafo único, do CPC, que dispõe que “
a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer
” e que “
considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer
”, pois, rigorosamente, a agravante não fez absolutamente nenhuma reserva ao dizer que garante aos seus usuários o tratamento indicado ao autor, de modo que não há interesse na reforma integral da decisão agravada.

Os fundamentos acima já foram anotados pela decisão de parcial deferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, mas sobreveio interposição de Agravo Interno pelo autor, onde se vê alegação de que essa decisão só foi assim proferida porque “
constou que o fornecimento e o custeio do tratamento seria realizado através da agravada Unimed Cuiabá, que supostamente possuiria em sua rede credenciada profissionais qualificados para atender o
(menor)
, restando subentendido que o
(paciente/autor)
não preenche os requisitos da antecipação da tutela
” (sic – cf. Id. no 111981491 - Pág. 15).

Verifica-se do Agravo Interno também queixas de que a operadora do plano de saúde não vem custeando o tratamento de acordo com a quantidade e frequência de sessões indicadas pelos médicos assistentes do autor, e, ainda, “
não vem ofertando terapias previstas no laudo médico, qual seja, musicoterapia e equoterapia
” (sic – cf. Id. no 111981491 - Pág. 19).

Melhor elucidando, explica-se que a decisão de parcial deferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, agora ratificada em sede de julgamento meritório, não deixou apenas subentendido o não preenchimento dos requisitos à antecipação da tutela almejada pelo autor, mas afirmou textualmente que “
o juízo sobre a probabilidade do alegado direito ao custeio dos tratamentos pelo Método ABA e pelo método de integração sensorial depende da sua listagem no Rol da ANS, e, de fato, ali não há indicação expressa dos tratamentos indicados ao autor/agravado
”.

Em outras palavras, por não estarem listados no aludido rol, a operadora do plano de saúde não poderia ser obrigada a custear nenhuma das modalidades de tratamento pelo Método ABA, nem musicoterapia e equoterapia, independentemente do número e frequência de sessões.

Mas, como a operadora deixa muito claro que, mesmo sem qualquer obrigação legal ou contratual, fornece aos seus beneficiários os tratamentos de “
psicologia pelo Método ABA
”, “
fonoaudiologia pelo Método ABA
”, e “
terapia ocupacional com ênfase em integração sensorial
”, admitiu-se que houve aceitação tácita da decisão de Primeiro Grau no ponto em que lhe impôs a obrigação de custeio/fornecimento desses três tratamentos, e, assim, não haveria interesse na desconstituição da ordem nesse sentido.

Ou seja, a decisão provisória ratificada neste momento de exame meritório exonerou a Cooperativa da obrigação de custeio do tratamento multidisciplinar indicado ao autor, mantendo-a apenas em relação à “
psicologia pelo Método ABA
”, à “
fonoaudiologia pelo Método ABA
”, e à “
terapia ocupacional com ênfase em integração sensorial
”, nos exatos limites definidos pelos médicos assistentes do autor, e eventual descumprimento dessa ordem deverá ser denunciada em Primeiro Grau, para que a MMa. Juíza possa fazer valer as medidas coercitivas fixadas na decisão de origem, ora mantidas em sede recursal, a saber, “
multa diária de R$ 3 mil
”.

Pelo exposto, desprovejo o Agravo Interno e provejo apenas parcialmente o Agravo de Instrumento, para afastar a ordem de custeio e/ou fornecimento do tratamento de equoterapia e musicoterapia, mantendo-a, porém, em relação aos tratamentos de “
psicologia pelo Método ABA
”, “
fonoaudiologia pelo Método ABA
”, e “
terapia ocupacional com ênfase em integração sensorial
”, pela periodicidade indicada pela médica assistente do autor (cf. Id. no 62617545 dos autos de origem), podendo estes serem realizados pelos profissionais credenciados junto à agravante para tanto, nominalmente indicados pela própria Operadora no Id. no 107328968 - pág. 14/18, restando, por fim, mantida a multa diária de R$ 3 mil para o caso de descumprimento.

Custas recursais pelo autor, observa a regra do art. 98, §3o, do CPC, se for o caso.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico
em face da decisão proferida na ação de obrigação de fazer no 1028094-97.2021.8.11.0041, onde litiga com B.D.F.F. representado por
Marco Tulio Dias Ferreira
perante a 2a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande – MT, que deferiu a tutela de urgência para
determinar que a empresa ré, ora agravante,
“autorize/custeie todo o tratamento com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional, psicólogo pelo método ABA, de forma individual, contínua, conforme prescrição médica, no prazo razoável de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 3 mil”, por entender que “as operadoras de planos de saúde podem regular as doenças que terão cobertura pelo plano, mas não podem restringir a forma e/ou material a ser utilizado para o tratamento, uma vez que esta esfera é atribuída ao médico responsável pelo tratamento do paciente”, que “não há qualquer cláusula que prevê a exclusão expressa do tratamento postulado”, e, ainda, que, recentemente, a ANS “regulamentou a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, para o tratamento/manejo do Transtorno do Espectro Autista (TEA)” (Id. no 107328982).

A recorrente pugna pela reforma da decisão argumentando em síntese que “
não tem obrigação legal, sequer contratual, de arcar com o custo, uma vez que o método não está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde, mormente pelo fato de inexistirem estudos baseados em medicina em evidencia que demonstrem sua eficácia e superioridade em relação à fisioterapia pelo método convencional”
(Id. 107328968, pág. 8, destaques no original)

Aduz que embora a decisão agravada tenha feito alusão acerca da presença do requisito legal do perigo de dano ao deferir a tutela de urgência, o que se observa dos documentos acostados aos autos de origem, é que o quadro clínico do agravado não pode ser caracterizado como de urgência/emergência de acordo com a concepção legal do termo.

Ao final pugna pelo provimento do recurso para cassar a decisão agravada.

A parte recorrida apresentou contrarrazões pelo desprovimento (Id. 111247481).

O Ministério Público ofertou parecer subscrito pela Dra. Naume Denise Nunes Rocha M6uller, Procuradora de Justiça, opinando pelo desprovimento do recurso (Id. 1116161481).

VOTO VISTA.

Antes de adentrar o mérito da questão, deve-se mencionar que a análise se restringe à apreciação da coerência, ou não, da decisão impugnada, dentro do contexto e fase processual em que ela foi prolatada. As demais questões atinentes ao mérito, não serão analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Destaco, desde logo, que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, consoante súmula 469 do STJ.

Assim, as cláusulas do contrato devem ser interpretadas em cotejo com a legislação consumerista e de modo mais favorável ao consumidor, pois, ao contratar um plano de saúde, o consumidor confia que terá a completa assistência médica.

Pois bem,

No mérito o recurso deve ser desprovido.

Observa-se dos autos existência de laudo médico que indica que o recorrente possui diagnóstico de Transtorno de Espectro Autista e prescreve o seguinte tratamento ao recorrido: Psicologia Infantil pelo método ABA, Fonoaudiologia, Terapia ocupacional com ênfase em integração sensorial, Equoterapia e Musicoterapia (Id. 107328983, pág. 3-4).

E, havendo previsão contratual para tratamento do transtorno, no caso autismo, e tendo o médico especializado prescrito o tratamento do autor, revela-se indubitável a sua relevância para o mesmo, sendo imperioso observar que "é abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano." (STJ - Ag.Rg. no AREsp 733825/SP - Rel(a) Min(a) Antonio Carlos Ferreira - Dje. 16/11/2015).

É cediço que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp. no 1733013/PR, em 10/12/2019, entendeu que o rol da ANS é taxativo e não exemplificativo. Todavia,
não se trata de entendimento majoritário no STJ, e nem de entendimento proferido em sede de recurso repetitivo,
de forma que, com a devida vênia, não há falar em “overruling” do entendimento do STJ, mas tão somente de mudança de entendimento da Quarta Turma do STJ.

Frise-se, não se trata de julgamento proferido em sede de recurso repetitivo, logo não é de observância obrigatória, inexistindo assim qualquer ofensa ao artigo 489, §1o, VI do CPC.

A bem da verdade
o entendimento da Quarta Turma do STJ
sequer é uníssono
dentro da própria Turma
, porquanto o Ministro Raul Araújo proferiu recentes decisões reconhecendo pela natureza exemplificativa do rol da ANS, cito duas:
REsp: 1895180 SP
, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação:
12/11/2020
;
REsp: 1938285
DF, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação:
02/08/2021
.

Feitas essas ponderações, quanto ao entendimento acerca da natureza do rol da ANS, filio-me a corrente majoritária do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que se trata de rol exemplificativo.

A propósito:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RECUSA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DA ANS
. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA No 568 DO STJ. COPARTICIPAÇÃO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA No 283 DO STF. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. REFORMA DO JULGADO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. DISSÍDIO INTERPRETIVO PREJUDICADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2.
O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS.

3.
Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp no 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021,
reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
Incidência, à hipótese, da Súmula no 568 do STJ.

[...]

7. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em
25/05/2021
, DJe 28/05/2021) (Destaquei)

RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIAS ESPECIALIZADAS.
ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA.
RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.

[...]

6.
A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do referido rol é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a imposição de limite ao número de sessões das terapias especializadas prescritas para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

7. Hipótese em que se reputa abusiva a conduta da operadora do plano de saúde de limitar o número de sessões de terapias especializadas prescritas para o tratamento de transtorno de espectro autista.

8. Agravo interno no recurso especial conhecido e desprovido. (AgInt no AgInt no REsp 1918612/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em

26/04/2021, DJe 28/04/2021
) (Destaquei)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - FORNECIMENTO MEDICAÇÃO - ENOXAPARINA - GRAVIDEZ - INDICAÇÃO MÉDICA - PRESUNÇÃO DE SER O TRATAMENTO ADEQUADO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - PREVALÊNCIA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO

Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os equipamentos e medicamentos necessários à realização dos procedimentos.

Quando há indicação médica para tratamento, não há que se falar em ausência de cobertura ou de previsão em resoluções para a realização do procedimento.

As cláusulas contratuais relativas à cobertura nos contratos de assistência médica e hospitalar (plano de saúde) devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao paciente, em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito constitucional à saúde. (AI - Número Único: 1010336-39.2018.8.11.0000 - QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO - Relator: Des(a). GUIOMAR TEODORO BORGES – Data do Julgamento 28/11/2018) (Destaquei)

E, nem se argumente que o art. 2o da Resolução 465/2021 da ANS (que revogou às resoluções nos 428/2017 –citada pela recorrente-, 453/2020, 457/2020 e 460/2020) imponha que o rol de procedimentos é taxativo.

Isso é assim porque a Resolução 465/2021 foi publicada em 24 de fevereiro de 2021, e, como visto há decisões -tanto da Quarta como da Terceira Turma do STJ- posteriores a fevereiro de 2021 entendendo que se trata de rol exemplificativo, logo, forçoso reconhecer que a jurisprudência do STJ caminha em sentido diverso ao disposto no art. 2o da Resolução 465/2021.

A bem da verdade,
no que tange ao método ABA
, a discussão acerca da natureza do rol da ANS sequer deveria ser objeto deste recurso. Explico:

Com efeito, em 2017, uma das propostas analisadas pela ANS foi a de que ficasse expresso entre as coberturas para o autismo a psicoterapia ABA.

Todavia, a Agência Nacional de Saúde (ANS), exercendo a competência que lhe é assegurado pelo art. 4o da Lei 9.961/2000, entendeu não ser o caso de acatar a sugestão porque
tal abordagem científica especializada já é englobada pela previsão de psicoterapia contida no referido rol
(página 147 do relatório referente as notas técnicas no 196/2017, 204/2017, revisão do rol de procedimentos e eventos em saúde – 2018, trata-se de documento oficial disponível no seguinte endereço:
http://www.ans.gov.br/images/stories/Particitacao_da_sociedade/consultas_publicas/cp61/relatorio-revisao_do_rol_2018.pdf
, acesso em 22/03/2022).

Confira-se abaixo a página 147 do citado documento na qual a ANS coloca de forma expressa que “A Psicoterapia no método ABA estão contempladas na sessão de psicoterapia”:

Portanto, a psicoterapia, listada no rol da ANS é gênero sendo o método ABA uma das espécies.

Logo, o não acatamento da sugestão pela ANS de inserir no rol de procedimentos a metodologia ABA se deu
tão somente porque a psicoterapia já listada engloba também abordagem pelo método ABA
, em outras palavras, é de cobertura obrigatória, logo, não prospera o argumento da recorrente de que o tratamento não está previsto no rol da ANS.

Assim, nestes autos, em relação ao método ABA
é irrelevante a discussão acerca da natureza do rol da ANS se taxativa ou exemplificativa
,
porquanto o tratamento buscado (método ABA) está contemplado na sessão de psicoterapia prevista no citado rol
.

Nesse ponto, impende destacar a conduta temerária da recorrente ao afirmar que o tratamento por meio do método ABA não está previsto no rol da ANS, quando desde a revisão de 2018 o referido tratamento já está contemplado no rol da ANS.

Destarte, é de clareza hialina que a recorrente não observou o princípio da probidade e da boa-fé no cumprimento do contrato em total afronta ao art. 422 do Código Civil, além disso exacerbou a liberdade contratual e não observou a função social do contrato (art. 421 do CC).

Quanto aos demais tratamentos prescritos pelo médico especialista, consoante já afirmei o rol da ANS possui natureza exemplificativa, e, como há previsão contratual para o tratamento do espectro autista, torna-se abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde.

A propósito colaciono julgado de relatoria da E. Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – PLANO DE SAÚDE – MENOR DIAGNOSTICADO COM “TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA REGRESSIVO” - DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINOU O CUSTEIO DO TRATAMENTO MÉDICO DE URGÊNCIA INDICADO PELO ESPECIALISTA – PSICOPEDAGOGIA,
EQUOTERAPIA
, FONOAUDIOLOGIA, PSICOTERAPIA, TERAPIA OCUPACIONAL E FISIOTERAPIA – INCIDÊNCIA DO CDC – SÚMULA 469 DO STJ – DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE E URGÊNCIA –
ASSISTÊNCIA MÉDICA CONTRATADA QUE DEVE CUSTEAR TODOS OS PROCEDIMENTOS TÉCNICOS E NECESSÁRIOS AO RESTABELECIMENTO DA SAÚDE DO PACIENTE
– PRECEDENTES DO STJ – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I- O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura. (STJ - AgRg no Ag 1355252/MG).”

II- Há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990).

III- É incontroverso nos autos que a menor fora diagnosticado com Transtorno Espectro Autista (TEA)”, do tipo regressivo, apresentando dificuldade de desenvolvimento da fala e da linguagem, com limitações graves na comunicação e interação e a não concessão do tratamento médico indicado, implica no risco de prejudicar os avanços em sua saúde. (N.U 1025831-55.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/04/2021, Publicado no DJE 27/04/2021)

Esse também é o entendimento de E. Segunda Câmara de Direito Privado.

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – APOLICAÇÃO DO CDC - SUMULA 608 DO STJ – PACIENTE COM AUTISMO – INDICAÇÃO MÉDICA DE PSICOTERAPIA INFANTIL – MÉTODO ABA – FONOAUDOLOGIA – TERAPIA OCUPACIONAL –
EQUOTERAPIA
– MUSICOTERAPIA – NEGATIVA DE COBERTURA – CLÁUSULA CONTRATUAL – ABUSIVIDADE – AUSÊNCIA DE APLICAÇÃO DOS PRECEITOS DO CDC – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA – INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - EXPURGO DE CLÁUSULAS AMBÍGUIAS E DE DIFÍCIL COMPREENSÃO – LEI HIERARQUICAMENTE SUPERIOR – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTTIGOS 1o, 4o, II, 6o, 47, 51 ‘CAPUT’ DO CDC C/C ART. 5o DA LICC. Recurso conhecido e desprovido. Relatora Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO, Redator Designado Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

(1) - Aos contratos de plano de saúde, com exceção daqueles administrados por autogestão é amparado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social. (Súmula 608 do STJ). Lei nova que não revogou qualquer norma anterior, instituída com semente jurídica constitucional (art. 170, inciso V, CF) e, neste viés, é hierarquicamente superior aos próprios comandos por leis infraconstitucionais e regulamentos expedidos com base nestas pela ANS.

(2) – Por tais razões, tratando-se de uma lei de ordem pública e interesse social o CDC (art. 1o), está atrelada ao reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (art. 4o, inciso I), devendo ser aplicado em favor do consumidor os direitos basilares (art. 6o), com interpretação de cláusulas contratuais a seu favor, sobretudo quando ambíguas (art. 47), expurgar as que ofendem os princípios de defesa (art. 51), aplicando-se, ainda, os fins sociais (art. 5o da LICC).

(3) – Neste contexto,
residindo ROL MERAMENTE EXEMPLICATIVO,
considera-se incluído no contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares, tudo que não foi excluído expressamente, nos termos de interpretação sistemática dos dispositivos prescritos em favor do consumidor. Excetuam-se somente alguns procedimentos em obediência a precedentes emanados da corte superior, devendo ser analisado cada caso concreto. Navegando dantes em mares jurídicos tortuosos, registre-se, novo entendimento do redator designado, na interpretação sistemática dos dispositivos citados acima (item 3).

(4) - Por tal razão, não residindo, na análise do contrato firmado entre as partes, exclusão expressa dos procedimentos elencados no pedido, não existindo precedentes jurisprudenciais a respeito do tema, na aplicação do rol meramente exemplificativo, deve ser provido o recurso que, em sentido contrário, nega a tutela de urgência (art. 300 do CPC). (N.U 1010246-26.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021) (Destaquei)

Nesse viés, não se verifica a relevância dos fundamentos recursais da recorrente, uma vez que o direito ao bem estar do paciente deve sobrepujar a conveniência da Cooperativa Médica, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e seus consectários lógicos, os direitos à vida e saúde, bem maiores do ser humano, resguardados pela Constituição Federal em seus artigos 1o, III, 5o, “caput” e 6o, “caput”.

Ressalte-se ainda, que o direito à saúde, esculpido nos artigos 196 e 198 da Constituição Federal,
prevalece sobre as demais normas administrativas do Poder Executivo
, não sendo oponível ao cidadão qualquer regulamentação que restrinja seus direitos fundamentais à vida e à dignidade.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§1o O sistema único de saúde será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes."

Desse modo, comprovada a necessidade do procedimento indicado pela documentação acostada nos autos, não é plausível a negativa de cobertura tão só por não estar de forma expressa no rol dos procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Portanto, com as considerações postas neste voto, entendo pelo desprovimento do recurso.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, divirjo do relator e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO

Com a devida vênia, acompanho o voto divergente do Desembargador Sebastião Barbosa Farias.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022