Tribunal: TJMT
Processo: 1001837-88.2019.8.11.0046
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-05
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:
REMESSA NECESSARIA EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SERVIDORES COMISSIONADOS – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – SEGURANÇA DENEGADA- SENTENÇA RETIFICADA.
1. “[...] Não configura preterição a nomeação de servidores em cargo em comissão, se inexistentes as provas de que as atribuições são as mesmas do cargo efetivo para o qual há candidatos classificados [...]” (MS 47301/2016, DES. MÁRCIO VIDAL). “[...] Cabe ressaltar que a mera certificação da ocorrência de preenchimento de cargos comissionados em órgãos públicos não leva à conclusão de que seus ocupantes estariam usurpando atribuições originalmente dirigidas a servidores de carreira. [...].” (STJ - AgInt nos EDcl no RMS 54.486/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN). 4.Segurança denegada. (N.U 1002413-59.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2018, Publicado no DJE 26/06/2020)”.
2 Segurança denegada. Sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001837-88.2019.8.11.0046
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANGELICA INACIO DA CRUZ OLIVEIRA - CPF: 015.605.112-57 (JUIZO RECORRENTE), RENATO FIRMO DA SILVA - CPF: 801.461.632-49 (ADVOGADO), Prefeito do Município de Rondolândia (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE RONDOLANDIA - CNPJ: 04.221.486/0001-49 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE RONDOLANDIA - CNPJ: 04.221.486/0001-49 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE COMODORO (JUIZO RECORRENTE), MUNICÍPIO DE RONDOLANDIA - CNPJ: 04.221.486/0001-49 (JUIZO RECORRENTE), ANGELICA INACIO DA CRUZ OLIVEIRA - CPF: 015.605.112-57 (RECORRIDO), JUÍZO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE COMODORO (RECORRIDO), RENATO FIRMO DA SILVA - CPF: 801.461.632-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSARIA EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SERVIDORES COMISSIONADOS – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – SEGURANÇA DENEGADA- SENTENÇA RETIFICADA.

1. “[...] Não configura preterição a nomeação de servidores em cargo em comissão, se inexistentes as provas de que as atribuições são as mesmas do cargo efetivo para o qual há candidatos classificados [...]” (MS 47301/2016, DES. MÁRCIO VIDAL). “[...] Cabe ressaltar que a mera certificação da ocorrência de preenchimento de cargos comissionados em órgãos públicos não leva à conclusão de que seus ocupantes estariam usurpando atribuições originalmente dirigidas a servidores de carreira. [...].” (STJ - AgInt nos EDcl no RMS 54.486/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN). 4.Segurança denegada. (N.U 1002413-59.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2018, Publicado no DJE 26/06/2020)”.

2 Segurança denegada. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária de sentença proferida pela Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Comodoro, nos autos da Ação Mandamental impetrada por ANGELICA INÁCIO DA CRUZ OLIVEIRA contra ato supostamente ilegal praticado pelo PREFEITO MUNICIPAL DE RONDOLÂNDIA-MT.

A sentença concedeu a segurança determinando a nomeação imediata da Impetrante no cargo para qual foi aprovada, desde que preenchidos todos os requisitos previstos no edital no 001/2016 perante a administração pública Municipal.

O ato sentencial foi proferido 13 de fevereiro de 2020 e não foi afrontado por recurso voluntário de nenhuma das partes litigantes, conforme certidão lançada nos autos (id. 126528693).

Houve determinação expressa para que a sentença fosse submetida ao Reexame Necessário, nos termos do artigo 14, parágrafo primeiro, da Lei no 12.016/2009.

A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela retificação da segurança (Id 127428198).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O artigo 14, parágrafo primeiro, da Lei no 12.016/2009, no qual se fundamentou o Magistrado sentenciante para determinar a remessa dos autos, assegura que:

“Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1
o
Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição”.

O Mandado de Segurança foi impetrado por ANGELICA INÁCIO DA CRUZ OLIVEIRA contra ato supostamente ilegal praticado pelo PREFEITO MUNICIPAL DE RONDOLÂNDIA-MT consubstanciado na negativa de sua nomeação no cargo de Enfermeira, em face da contratação de cargo comissionada.

Imperioso destacar que o pedido inicial contido na ação mandamental foi colocado nos seguintes termos:

“[...]
O recebimento e provimento deste remédio preventivo; II- Seja deferido o pedido da justiça gratuita a impetrante, por ser hipossuficiente, conforme consta em declarações anexas, nos termos do artigo 98 e 99, § 4o do Código de Processo Civil; III- A concessão da tutela de urgência antecipada em caráter incidental, nos moldes do artigo 300 do CPC, com fito realizar a nomeação e posse do Impetrante ao cargo de Enfermeiro junto a Prefeitura do Município de Rondolândia - MT;
(id. 126524838).

O pedido liminar foi deferido (id. 126528658).

A autoridade coatora apresentou informações (Id 126528668).

O ato sentencial foi baixado em 13.02.2020, que concedeu a segurança, oportunidade que transcrevo trecho pertinente:

"[...] O cerne da questão no presente mandado de segurança é saber se a decisão do então prefeito municipal, em proceder com o desvio de função das servidoras comissionadas
CLARICÉIA MONTEIRO LIMA K. CAVALCANTE e LUCIENE LOPES DE SOUZA
se deu de forma legal ou não. Segundo a inicial do
mandamus
, a impetrante prestou concurso público aberto pelo Edital No 001/2016, destinado à
reserva
de vaga para o cargo de Enfermeira, logrando o 3a lugar. A demandante afirma que a sua nomeação está sendo preterida, uma vez que o Impetrado procedeu com o desvio de funções de pessoas nomeadas em cargo de comissão em secretaria diversa para exercer a função pela qual foi aprovada. Evidente que, em se tratando de formação de cadastro de reserva, não há que se falar na existência de direito subjetivo à imediata nomeação, pois, como se sabe, o certame se destina a agilizar o processo de seleção, na medida em que o antecipa, e dilata a nomeação para o tempo em que surgirem as vagas. O candidato aprovado em cadastro de reserva, frise-se, é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. Contudo, o direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva surge quando, no prazo de validade do concurso e havendo interesse da Administração Pública, aparecerem novas vagas.Por certo, não se questiona o direito que tem o candidato, até por força dos princípios da boa-fé, confiança e
segurança
jurídica a que, modo inexorável, está submissa a Administração Pública, a ser nomeado, no prazo editalício ou, caso de
preterição
, até depois de seu decurso, quanto ao número de vagas objetivadas no certame. Com efeito, ao deflagrar processo competitório a Administração Pública assume claro compromisso com os que a ele acorrem, não mais vingando pensamento de ser jungida a juízo discricionário, para não dizer, arbitrário, a nomeação dos que se lançaram a participar do certame, com óbvio contigenciamento de seus interesses e disponibilidades pessoais.Até porque, a nomeação/contratação de temporários ou no caso em questão a realização de desvio de função, de muito tem sido reconhecida como modalidade clara de
preterição
dos candidatos aprovados. Ante o exposto,
CONCEDO A
SEGURANÇA
, determinando a nomeação imediata da Impetrante no cargo para a qual aprovada, desde que preenchidos todos os requisitos previstos no edital 001/2016 perante a Administração Pública Municipal. Sem custas ante a previsão na Constituição Estadual inc. XXII do art. 10.Sem honorários, por força do disposto no art. 25, da Lei Federal no. 12.016/2009, cumulado com a Súmula n.o 105, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. CONFIRMO a liminar proferida nos presentes autos. Decorrido o prazo para eventuais recursos voluntários, remetam-se os autos para reexame necessário, nos termos do artigo 14, parágrafo 1o da lei 12.016/09. Notifique-se o Ministério Público. P. I. C. ( id. 126528680).

Consta dos autos que a Impetrante participou de concurso público,
de no 001/2016
, realizado pelo Município de Rondolândia-MT, para o
cargo de enfermeira
, tendo sido classificada em
terceiro lugar
, sendo que o edital previa a existência de 2 (duas) vagas para o cargo concorrido, mais cadastro de reserva, sendo que os dois primeiros colocados já tomaram posse no cargo.

Afirma
seu direito a nomeação, ao argumento de que, em verdadeira burla, o alcaide municipal nomeou, em cargos comissionados, as pessoas de Claricéia Monteiro Lima k. Cavalcante e Luciene Lopes de Souza lotadas no gabinete do prefeito, mas que na verdade estariam exercendo a função de enfermeiras, consoante se extrai dos documentos carreados aos autos
.

Assim, o cerne da questão está em dirimir se a candidata
classificada
com receio de lesão a direito líquido e certo tem direito a nomeação.

A sentença merece ser retificada.

Isso porque, já é entendimento pacifico na jurisprudência no sentido de que a aprovação em concurso público fora de número de vagas previstas no edital do certame não gera, automaticamente, o direito a nomeação.

Segundo informações da autoridade coatora não houve preterição da Impetrante, conforme manifestou:

“[...] quanto ao mérito, data vênia, é uníssono o entendimento proferido pelos Tribunais Superiores que a aprovação em concurso para cargos de reserva não garante aos candidatos classificados direito a nomeação. Ademais, imperioso esclarecer que no Município funciona apenas uma Unidade Básica de Saúde que atende ao Programa da Saúde da Família (PSF), sendo que, como trazido aos autos, já se encontram providos (03) três cargos de enfermeiro e, em razão da baixa demanda existente na UBS, não há necessidade de provimento de novos cargos de enfermeiro.

De qualquer sorte, em verdade, sem nos afastarmos da ocorrência do desvio de função pelo servidor nomeação em cargo comissionado no Gabinete do Prefeito, se mostra relevante esclarecer que no período em que ocorreu o desvio de função pelo comissionado, a UBS passava por desfalque de um dos três Enfermeiros efetivos em decorrência de afastamento por auxilio doença concedido à Enfermeira JOELICE PEREIRA DE OLIVEIRA, matricula n. 688, conforme documentos que ora se anexa. Este fato se mostra relevante, devendo ser levado em consideração por Vossa Excelência, especialmente, tendo em vista que neste momento, a enfermeira JOELICE PEREIRA DE OLIVEIRA retornou as atividades e se encontra no efetivo exercício das funções do cargo de enfermeira, conforme comunicado de cessação do benefício pelo INSS e das Escalas da Secretaria de Saúde, que se anexa. Portanto Excelência, a julgar que o Concurso n. 001/2016-PMR, exclusivamente, destina-se a suprir vagas de reserva, prescinde a ocorrência de real necessidade para o provimento dos cargos nele previsto, ou seja, o provimento deve se fundar em definitiva necessidade pública e não meramente transitória em razão de afastamentos por motivo de saúde de servidores, conforme se revela neste caso.

Em que pese ter havido o aludido desvio de função naquele momento, este fato não possui o condão de garantir ao impetrante o provimento em um cargo para o qual inexiste necessidade da sua nomeação. Portanto, se mantida a decisão liminar ou sua confirmação no mérito, poderá ocasionar prejuízos do Ente Municipal. Isto posto, requer a revogação da liminar que determinou a nomeação da impetrante e no mérito, julgar totalmente improcedente o presente mandado de segurança. Nestes termos, pede deferimento. (id 126528668).

A propósito é entendimento desta Corte de Justiça que decidiu:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PGE – CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SERVIDORES COMISSIONADOS – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – NOMEAÇÃO VINCULADA À DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público, em cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação.

A mera expectativa de nomeação somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação inequívoca da existência de contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo destinado ao candidato, regularmente, aprovado em concurso, circunstâncias essas que dependem de dilação probatória, o que não se mostra cabível na via mandamental. A nomeação do candidato aprovado e/ou classificado no concurso público não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração e da existência de disponibilidade orçamentária. (N.U 1002945-96.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/09/2019, Publicado no DJE 25/09/2019)”.

“2. “[...] Não configura preterição a nomeação de servidores em cargo em comissão, se inexistentes as provas de que as atribuições são as mesmas do cargo efetivo para o qual há candidatos classificados [...]” (MS 47301/2016, DES. MÁRCIO VIDAL).
3. “[...] 5. Cabe ressaltar que a mera certificação da ocorrência de preenchimento de cargos comissionados em órgãos públicos não leva à conclusão de que seus ocupantes estariam usurpando atribuições originalmente dirigidas a servidores de carreira. [...].” (STJ - AgInt nos EDcl no RMS 54.486/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN).
4.Segurança denegada.
(N.U 1002413-59.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2018, Publicado no DJE 26/06/2020)”.

Nesse aspecto, para reforçar meu entendimento, colaciono trecho da manifestação da Procuradoria Geral de Justiça que retificou a sentença para denegar a segurança:

[...] Da análise dos autos, verifica-se que a impetrante propôs a presente demanda requerendo o direito de assumir o cargo de Enfermeira, pelo qual restou classificada, no concurso público no 001/2016. Alegou que se submeteu ao concurso público de provas e títulos no 001/2016, realizado pela Prefeitura de Rondolândia/MT, para o provimento de duas vagas para o cargo de Enfermeira, restando classificada em terceiro lugar e, portanto, figurando em cadastro reserva, sendo que os dois primeiros colocados já tomaram posse no referido cargo.Defendeu possuir direito subjetivo à nomeação, visto que a Administração Pública vem celebrando contrato com servidores comissionados, para o exercício de atividades inerentes ao cargo para o qual a impetrante prestou concurso. Asseverou que havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, os candidatos aprovados em concurso público devem ser nomeados, sob pena de serem preteridos da ordem classificatória do concurso. Com efeito, embora tenha sido classificada no concurso público em questão, a mera classificação não gera direito absoluto à nomeação, possuindo mera expectativa de direito à investidura no cargo disputado, sendo ato discricionário do Agente Público proceder a convocação para provimento de eventual vaga dentro do prazo de validade do certame, obedecendo, contudo, a ordem de classificação dos aprovados, conforme previsto no art. 37, IV da CF/88. Assim, não está a Administração Pública obrigada a nomear candidatos classificados, pois a classificação em concurso público não gera direito adquirido ao provimento do cargo para o candidato classificado fora do número de vagas, mas sim expectativa de direito à nomeação. Nesse sentido: O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 05-03-2018 PUBLIC 06-03-2018) .
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital do certame ou para formação de cadastro reserva não possuí direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no decorrer do concurso público.
Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Hipótese em que a impetrante, classificada fora do número de vagas previstas no edital, requer a sua nomeação e posse, sob a alegação de surgimento de duas vagas durante a validade do certame (com as quais atinge a sua colocação), uma decorrente da aposentadoria de servidora do quadro do Ministério do Trabalho e outra oriunda de remoção de candidato empossado nas vagas de deficiente físico. 2. A primeira seção desta Corte, nos autos do MS 17.886/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, reafirmou expressamente o entendimento já consolidado neste Tribunal, em alinhamento ao decidido pelo STF nos autos do RE 598.099/MG, de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reservas não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração. precedentes: AgRg no RMS 38.892/AC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/04/2013; AgRg no RMS 37.745/RO, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 07/12/2012; AgRg no RMS 21362/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. Convocado TJ/RS), Sexta Turma, DJe 18/04/2012; RMS 34789/PB, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25/10/2011; AgRg no RMS 28.915/SP, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 29/04/2011; AgRg no RMS 26.947/CE, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 02/02/2009.” (MS 20.079/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 14/04/2014) Pelo exposto, o Ministério Público manifesta-se pela retificação da sentença de primeiro grau, para que seja denegada a segurança, diante dos motivos acima expostos. ( id 127428198).

O Superior Tribunal de Justiça fixou tese segunda a qual “a contratação de servidores temporários ou o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si sós, não caracterizam preterição na convocação e na nomeação de candidatos advindos de concurso público, tampouco autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital”.

Assim, constatado que não houve preterição na nomeação da Impetrante como foi demostrado pela autoridade coatora, se impõe a denegação da segurança.

Diante do acima exposto, em sede REEXAME NECESSÁRIO, RETIFICO a sentença prolatada pelo juízo
a quo

denegando a segurança
, em face da ausência de direito líquido e certo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2022