Tribunal: TJMT
Processo: 1019573-37.2019.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA –NOTA FISCAL INIDÔNEA – NÃO CONSTATAÇÃO – GERADOR DE ENERGIA SOLAR TRANSPORTADO DESMONTADO – ILEGALIDADE NA APREENSÃO DA MERCADORIA – NULIDADE DOS TADS No 1140228-8 E 1140228-5 – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
1. Constatado equivoco na lavratura dos TADs pelo Agente de Tributos fiscais, ao não verificar que o Equipamento (Gerador de Energia Solar) estava sendo transportado desmontado, deve ser concedida a segurança para declaração de nulidade dos documentos.
2. Recurso provido, sentença parcialmente retificada em reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019573-37.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[ALDO COMPONENTES ELETRONICOS LTDA. - CNPJ: 81.106.957/0001-19 (APELANTE), JOSE SENHORINHO - CPF: 361.642.089-04 (ADVOGADO), GONCALO ADAO DE ARRUDA SANTOS - CPF: 571.357.381-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
APREENSÃO DE MERCADORIA
–
NOTA FISCAL INIDÔNEA
– NÃO CONSTATAÇÃO – GERADOR DE ENERGIA SOLAR TRANSPORTADO DESMONTADO – ILEGALIDADE NA APREENSÃO DA MERCADORIA – NULIDADE DOS TADS No 1140228-8 E 1140228-5 – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. Constatado equivoco na lavratura dos TADs pelo Agente de Tributos fiscais, ao não verificar que o Equipamento (Gerador de Energia Solar) estava sendo transportado desmontado, deve ser concedida a segurança para declaração de nulidade dos documentos.

2. Recurso provido, sentença parcialmente retificada em reexame.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação interposto por
ALDO COMPONENTES ELETRÔNICOS LTDA
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do Mandado de Segurança no 1019573-37.2019.8.11.0041, impetrado
contra ato praticado pelo
COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO FIXA DE TRÂNSITO DA SEFAZ/MT
, concedeu parcialmente a
segurança para determinar à autoridade coatora que proceda a imediata liberação da mercadoria apreendida, inerente aos TAD’s 1140228-8 e 1140228-5, bem como do veículo do transportador, independentemente do recolhimento da obrigação tributária (principal e/ou acessória).

Em suas razões recursais, a parte Apelante relata que, a mercadoria supostamente ausente da carga, qual seja, o GERADOR DE ENERGIA FRONIUS METALICA 55CM GEF 74,46KWP Q CELLS MONO PERC 365W ECO 27KW1MPPT TRIF 380, o qual não foi localizado pela autoridade fiscalizadora quando da conferência da carga, por razões técnicas e logísticas, não pode ser transportado montado, não consistindo a mercadoria em peça única, mas em produto final constituído por componentes diversos a serem reunidos quando de sua entrega ao comprador
.

Expõe que o modo como a mercadoria é transportada não implica em alteração de sua natureza, pois do mesmo modo que se pode dizer que um computador, por exemplo, nada mais é do que a soma das partes que o compõem, e que podem ser comercializadas individualmente, como mercadorias diversas, ou juntas, como uma única mercadoria, também aquela mercadoria pela Apelante comercializada consiste na união de diversos componentes, que podem ser comercializados individualmente, ou como um produto final único, independentemente de a montagem do mesmo ocorrer nas dependências físicas do estabelecimento vendedor ou adquirente, sendo que, neste caso em particular, a impossibilidade técnica de transporte do produto montado torna necessária a realização de tal procedimento apenas quando de sua entrega ao invés de antes de seu despacho, o que não desnatura a natureza única do produto comercializado.

Indica que houve apenas simples equívoco por parte da autoridade fiscal ao não localizar embalagem com o Gerador de Energia descrito na nota fiscal, localizando, ao invés disso, as partes que o compõem, as quais estavam sendo transportadas separadamente para montagem quando da entrega da mercadoria.

Relata que, conquanto seja estreita a via processual do mandado de segurança, tem-se que este foi devidamente instruído com exaustiva prova pré-constituída que torna cristalino o direito da Apelante, sendo certo que,
in casu
, dada a completude do acervo probatório já constante dos autos, bem com a relativa simplicidade da matéria, eventual dilação probatória que entende imprescindível o magistrado de primeiro grau não apenas seria desnecessária, haja vista a ausência de ulteriores elementos probatórios a serem produzidos.

Nesse desiderato, pugna pela reforma parcial da sentença, para reconhecer a adequação do documento fiscal emitido pela Apelante para acobertar a operação da mercadoria, declarando-se a nulidade do ato fiscalizatório objurgado, em especial do Termo de Apreensão e Depósito no 1140228-8, bem como determinando à autoridade fiscal, via de consequência, que se abstenha de promover em face da Apelante a lavratura de auto de infração decorrente dos fatos objetos da lide, eis que tal medida se torna inviável.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 76106972]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do douto Procurador Leonir Colombo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de Apelação. [id. 77288485]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se
de remessa necessária e recurso de Apelação interposto por
ALDO COMPONENTES ELETRÔNICOS LTDA
contra sentença proferida pelo juízo
a quo
, que concedeu parcialmente a
segurança para determinar à autoridade coatora que proceda a imediata liberação da mercadoria apreendida, inerente aos TAD’s 1140228-8 e 1140228-5, bem como do veículo do transportador, independentemente do recolhimento da obrigação tributária (principal e/ou acessória).

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
ALDO COMPONENTES ELETRÔNICOS LTDA
,
impetrou, em 08/04/2019, o presente mandado de segurança contra ato indigitado coator da lavra do
COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO FIXA DE TRÂNSITO DA SEFAZ-MT
,
objetivando o reconhecimento da nulidade dos TAD’s no 1140228-8 e 1140228-5, bem como a liberação das mercadorias apreendidas e veículo transportador.

A ordem mandamental foi concedida parcialmente, para determinar à autoridade coatora que proceda a imediata liberação da mercadoria apreendida, inerente aos TAD’s 1140228-8 e 1140228-5, bem como do veículo do transportador, independentemente do recolhimento da obrigação tributária, conforme se denota da fundamentação e parte dispositiva,
in verbis:

“No caso em tela, a ação mandamental está restrita à verificação da (i)legalidade da conduta da autoridade impetrada que lavrou o Termo de Apreensão e Depósito, sob o fundamento de inconsistências nos documentos fiscais e condicionou a liberação da mercadoria apreendida ao recolhimento de tributo.

Entretanto, a matéria quanto à ilegalidade da apreensão da mercadoria, já foi regularmente apreciada e o mérito esgotado por ocasião da decisão ID 20025943 nos seguintes termos:

“No caso em tela, a autuação se deu pelo fato das mercadorias estarem aparentemente “desacompanhadas de documentação fiscal – tipificando crime contra ordem tributária”.

Desta forma, ainda que apure eventual legalidade da autuação (TAD’s 1140228-8 e 1140228-5), a apreensão de mercadorias deve ocorrer somente até que se conclua o procedimento de apuração da irregularidade fiscal, mormente, diante da presença das notas fiscais a acobertar a mercadoria transportada, a permanência de sua apreensão se torna ato ilegal e arbitrário, conforme preconiza a Súmula 323/STF: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

Precedentes do e. TJMT: ReeNec no 166234/2016, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27.8.2018, Publicado no DJE 13.9.2018; ReeNec no 8917/2017, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16.7.2018, Publicado no DJE 20.7.2018.

Desse modo, o conjunto probatório que acompanha a inicial, mormente no item ‘B’ e ‘C’ demonstra a boa aparência do direito do impetrante fummus boni iuris e a razoabilidade de sua pretensão a uma medida de urgência, destinada à imediata suspensão do ato coator. Presente ainda o periculum in mora, pois a apreensão da mercadoria poderá causar prejuízos à sua atividade comercial”.

A decisão de liberação dos bens deve ser mantida, diante do sólido entendimento jurisprudencial quanto à impossibilidade de a Administração Pública reter mercadorias como forma de coagir o contribuinte ao pagamento do imposto, conforme disposto no verbete sumular 323 do STF.

De fato, o Agente Fiscal tem o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Porém, não lhe é lícito apreender ou reter as mercadorias por tempo além do necessário e suficiente ao levantamento dos elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário.

As premissas estampadas na decisão que deferiu o pedido liminar devem prevalecer por seus próprios e jurídicos fundamentos, inexistindo nestes autos elemento de convicção em sentido contrário daquele já delineado.

Todavia, o acolhimento do pedido desta ação mandamental, há de ser parcial, apenas para a liberação das mercadorias, indeferido, de plano, o pleito para anulação do crédito tributário.

Ao contrário do que defende a impetrante, o Termo de Apreensão e Depósito lavrado, ainda que de forma sucinta, indica o fato e sua subsunção às normas legais aplicáveis ao caso, insculpidos na Lei Estadual no 7.098/98. Portanto, a pretensão de anulação do crédito tributário requer dilação probatória, vedado nesta via estreita do mandamus.

DECIDO

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA deste mandamus somente para ratificar a decisão liminar ID 20025943.”

Com essas considerações, passo à análise conjunta do recurso de Apelação e remessa necessária.

Com efeito, cediço que “
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme previsão do artigo 1o,
caput
, da Lei no 12.016/09

No mesmo sentido, disciplina a Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso LXIX, que:

Art. 5o. Conceder-se à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas Corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como:

“Direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:' (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31a ed.; p. 38)”

Ainda, sobre a questão, Hely Lopes Meirelles define o Mandado de Segurança nos seguintes termos:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Portanto, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à nulidade dos TAD’s, bem como da legalidade, ou não, do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante
.

In casu
, extrai-se dos Termos de Apreensão e Depósito, os seguintes fatos e ocorrências:

TAD no 1091395-6

NOTAS FISCAIS:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts. 2o e 3o, Art. 72, I, Art. 95, Art. 174, Art. 178 e Art. 181 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 35-A e Art. 11, §2o, I, da Lei Estadual 7.098/1998..

PENALIDADE:
Artigo 45, Inciso III, Alínea “a” da Lei 7.098/98.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL.

IRREGULARIDADES ENCONTRADAS:
Inicada a conferência física da carga transportada na presença do condutor do veículo, Sr. Herminio Mazoto, foi verificado pela equipe de fiscalização mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal.

TAD no 1140228-8

NOTAS FISCAIS:
972706.

INFRAÇÃO:
Art. 636, parágrafo único do RICMS, aprovado pelo Decreto 2.212/14 e Art. 17, VII da Lei Estadual 7.098/98.

PENALIDADE:
Artigo 45, Inciso III, Alínea “b” da Lei 7.098/98.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Entrega em local diverso do declarado nos documentos fiscais.

IRREGULARIDADES ENCONTRADAS:
Iniciada a conferência física da carga transportada

na presença do condutor do veículo, Sr. Herminio Mazoto, foi verificado pela equipe de fiscalização, a entrega da mercadoria em local diverso do declarado no DANFR no 972706, pois o item cod. 490120 – Gerador de Energia Fronius Metaliza 55cm GEF 74,46KWP q Cells Mono Perc 365 W Eco 27KW IMPPT TRIEF 380 não se encontra na carga, constando apenas os itens: 300818, 300822, 377592, 435017, 435017.

Com efeito, este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento de relatoria do Des. José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, fixou a seguinte tese:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Em situação análoga, o Supremo Tribunal Federal, ao editar a súmula 323, entendeu ser
“inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”
.

Ocorre que a referida Súmula do STF não se aplica no presente caso, mormente porque a apreensão da mercadoria não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar suposta infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Desse modo, resta aferir se as Notas Fiscais apresentadas no posto fiscal representam documento inidôneo capaz de ensejar a lavratura do TAD, bem como a apreensão das mercadorias, com a correspondente cobrança do ICMS e multa.

Sem maiores delongas, verifica-se que houve um equivoco do fiscal de tributos na lavratura dos TADs no 1140228-8 e 1140228-5, mormente porque a mercadoria supostamente ausente da carga, qual seja, o GERADOR DE ENERGIA FRONIUS METALICA 55CM GEF 74,46KWP Q CELLS MONO PERC 365W ECO 27KW 1MPPT TRIF 380, o qual não foi localizado pela autoridade fiscalizadora quando da conferência da carga, na verdade, foi transportado desmontado, não consistindo a mercadoria em peça única, mas em produto final constituído por componentes diversos.

Ademais, basta verificar do documento “Ordem de Produção” (id. 76104722), no qual consta a lista de componentes que compõem o “Gerador de Energia Fronius”, para perceber que estes coincidem perfeitamente com a lista formulada pela autoridade fiscal (id. 76104718 – pág. 11) na qual estão listadas as mercadorias supostamente transportadas desacobertadas de nota fiscal.

Veja-se que o GERADOR DE ENERGIA FRONIUS METALICA 55CM GEF 74,46KWP Q CELLS MONO PERC 365W ECO 27KW 1MPPT TRIF 380 é composto por: painel solar Q Cells Q Peak Monocristalino 72 células Q antum Mono PERC 365w; fusível a732150700 pv fuse 15 a 1000VDC; estrutura Romagnole 411521 4 paninéis 10UN perfil alumínio 55cm; Staubli Conector MC4 320016P0001-UR PV-KBT/6IIUR acoplador fêmea; Staubli Conector MC4 320017P0001-UR PV-KBT/6IIUR acoplador macho; Cabo Solar Conduspar 1758601BB Prosolar FV 0,6/1KV 1500 V DC Preto; Cabo Solar Conduspar 1758604BB Prosolar FV 0,6/1KV 1500 V DC Vermelho; Monitoramento Froniu 4240038Z Datamanager 2.0 WLAN e; Inversor Solar Fronius 4210057041 ECO 27K Trifasico 380 MPPT Proteção DPS Light, os quais coincidem perfeitamente com os produtos constantes do TAD 1140228-8.

Deste modo, além de ilegal a apreensão das mercadorias, mostra-se possível reconhecer a nulidade dos TADs no 1140228-8 e 1140228-5.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para reconhecer a nulidade do TAD no 1140228-8 e, em remessa necessária,
RETIFICO PARCIALMENTE A SENTENÇA
para reconhecer a nulidade do TAD no1140228-5.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022