Tribunal: TJMT
Processo: 0009210-64.2015.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS - COMÉRCIO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS - CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE - PLEITO DE AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - ADMISSIBILIDADE - TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS, A QUAL NÃO SE APLICA À HIPÓTESE DOS AUTOS, POR TRATAR-SEDE AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009210-64.2015.8.11.0003
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A - CNPJ: 07.081.467/0001-52 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A - CNPJ: 07.081.467/0001-52 (EMBARGADO), RENATA BEATRIZ PEREIRA MARCHIORO FRANCO - CPF: 015.095.981-89 (ADVOGADO), RENATA BEATRIZ PEREIRA MARCHIORO FRANCO - CPF: 015.095.981-89 (ADVOGADO), CRISTIANO FREDERICO RUSCHMANN - CPF: 140.759.638-10 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL -
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS - COMÉRCIO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS - CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE - PLEITO DE AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - ADMISSIBILIDADE - TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS, A QUAL NÃO SE APLICA À HIPÓTESE DOS AUTOS, POR TRATAR-SEDE AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

De acordo com o
Tema

1093
do
STF

(
RE

1287019
), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (
DIFAL
) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015
.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de embargos de declaração aviado por
Itumbiara Transmissora de Energia S.A.
, em face de acórdão extraído do julgamento das apelações, que por unanimidade, negou provimento a ambos os recursos, para manter a sentença de primeiro grau.

O embargante pretende
sanar a omissão no acórdão embargado, por não ter se pronunciado sobre a aplicação do REsp 1.135.489, que deu origem a Súmula 432 do STJ e do julgamento do tema 1093 pelo STF, que afastam a exigibilidade do “Difal” nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, por exercer atividade secundária de construção civil de linha de transmissão.

Alega que há omissão no que se refere ao fato superveniente - pelo STF que reafirmou a exigência de Lei Complementar para a cobrança do “Difal”, seja com consumidor final contribuinte do ICMS ou não contribuinte, bem como, pelo fato de ter ocorrido a decadência nos termos do artigo 173, I, do CTN, razão pela qual requer a aplicação dos efeitos infringentes no presente recurso, para declarar integralmente insubsistente o crédito tributário exigido na CDA n. 2014836 e, ainda, a extinção da execução fiscal.

Não foram apresentadas contrarrazões (Id.
117070457
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O embargante afirma que ocorreu omissão do acórdão embargado em relação a impossibilidade de incidência de ICMS diferencial de alíquota sobre operações interestaduais destinadas ao uso, consumo ou ativo permanente da empresa por ausência de previsão legal em Lei Complementar, a não incidência do ICMS sobre operações de transferência de produtos entre filiais da mesma pessoa jurídica, a ocorrência da decadência do crédito tributário.

Observa-se que foram apresentadas duas alegações nos embargos de declaração, uma relativa a Decadência, outra quanto a possibilidade da cobrança do ICMS-Difal quando se trata de operações relativas a mercadorias destinadas ao ativo fixo da empresa.

Pois bem. Verifica-se no acórdão embargado que foi esclarecido que não há ocorrência da decadência do crédito tributário discutido nos autos, isso porque como bem pontuado na própria sentença e ressaltado no voto embargado, a constituição do crédito tributário se deu com a intimação do contribuinte por edital em 08/11/2013. Assim, considerando o início do prazo decadencial (01/01/2009), e que a constituição do crédito tributário se deu em 08/11/2013, esta se deu dentro do quinquídio legal, não havendo, portanto, que se falar em decadência, uma vez que não transcorreu o prazo previsto no artigo 173, I, do CTN.

No que tange ao outro argumento de que a cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS era possível,
sabe-se que o artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [...]”.

De fato, não há Lei Complementar sobre o tema, o qual foi regulamentado pelo Convênio ICMS n° 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, esse último com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A referida tese assim dispõe:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Observa-se que o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”. Isso significa que, a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2021. É a hipótese dos autos, em que o ajuizamento ocorreu em 2015.

Com efeito, diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/2015, bem como da inexistência de lei complementar que veicule as normas gerais referente a cobrança da diferença de alíquota interestadual alusiva ao ICMS (DIFAL), os indícios se firmam no sentido de que a decisão proferida pela Suprema Corte ao julgar o RE 1287019/DF deve produzir efeitos em relação ao embargante a partir da propositura da ação originária.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIO FINAL SITUADO NO ESTADO DE MATO GROSSO – ADQUIRENTE NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – AÇÃO AJUIZADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACORDÃO DO TEMA REPETITIVO PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O IMPETRANTE – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISOS IV DO CTN) – DECISÃO AGRAVADA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Nos termos artigo 151, “IV” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Se a ação foi proposta antes da publicação da ata de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, os indícios se firmam no sentido de que essas decisões devem produzir efeitos em relação aos impetrantes a partir da propositura da ação mandamental, suspendendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (o FECP) incidentes sobre esse impostos, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso.
Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança demonstrado. Decisão reformada.”

(N.U 1005799-92.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2021, Publicado no DJE 07/12/2021)

Logo, deve ser assegurado a recorrente o seu direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias à destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir do ajuizamento da demanda, enquanto não sobrevier legislação complementar federal sobre a matéria.

Isso posto,
acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso de apelação da recorrente Itumbiara Transmissora de Energia S.A e declarar extinto o crédito tributário exigido na CDA 2014836.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022