Tribunal: TJMT
Processo: 1036386-42.2019.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-07-07

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –TRIBUTÁRIO- ICMS – DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS- OPERAÇÃO INTERESTADUAL- MERCADORIAS DESTINADAS A OUTRO ESTADO- OPERAÇÃO COM CLÁUSULA “FREE ON BOARD” (“FOB”)- SENTENÇA MANTIDA- RECURSO DESPROVIDO.
O STJ pacificou entendimento acerca da responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, entre a interestadual efetivamente paga e a interna exigida pelo fisco quando a mercadoria não chegou ao destino do comprador (Informativo 622).
Embora seja certo que as convenções particulares não vinculam o fisco (CTN, art. 123), a cláusula “Free on Board” (FOB) não infirma a realização do negócio praticado pelo vendedor de boa-fé, nem o obriga a perseguir o itinerário da mercadoria, porquanto essa tarefa é privativa do exercício do poder de polícia e, por isso, indelegável.
Ausência de previsão na CF ou no CTN que autorize a responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS por eventual tredestinação da mercadoria.
Se o comprador deu à mercadoria destinação diversa do contratado, caberá a ele, e não ao vendedor de boa-fé, responder perante o fisco. A responsabilidade por infração (CTN, art. 136) também não alcança o vendedor de boa-fé, pois sua configuração exige que o fisco identifique o agente ou responsável pela tredestinação (STJ, ED no REsp 1657359).
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1036386-42.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CLIMA INDUSTRIA DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 11.364.770/0001-30 (APELADO), SERGIO LUIS DALTO DE MORAES - CPF: 280.841.468-40 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –TRIBUTÁRIO- ICMS – DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS- OPERAÇÃO INTERESTADUAL- MERCADORIAS DESTINADAS A OUTRO ESTADO- OPERAÇÃO COM CLÁUSULA “FREE ON BOARD” (“FOB”)- SENTENÇA MANTIDA- RECURSO DESPROVIDO.

O STJ pacificou entendimento acerca da responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, entre a interestadual efetivamente paga e a interna exigida pelo fisco quando a mercadoria não chegou ao destino do comprador (Informativo 622).

Embora seja certo que as convenções particulares não vinculam o fisco (CTN, art. 123), a cláusula “Free on Board” (FOB) não infirma a realização do negócio praticado pelo vendedor de boa-fé, nem o obriga a perseguir o itinerário da mercadoria, porquanto essa tarefa é privativa do exercício do poder de polícia e, por isso, indelegável.

Ausência de previsão na CF ou no CTN que autorize a responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS por eventual tredestinação da mercadoria.

Se o comprador deu à mercadoria destinação diversa do contratado, caberá a ele, e não ao vendedor de boa-fé, responder perante o fisco. A responsabilidade por infração (CTN, art. 136) também não alcança o vendedor de boa-fé, pois sua configuração exige que o fisco identifique o agente ou responsável pela tredestinação (STJ, ED no REsp 1657359).

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos do mandado de segurança, que concedeu a ordem, para anular a Ação Fiscal no 5558843/2018, que originou a NAI 225831.00039.2018.103 e, consequentemente, a Cobrança Administrativa no. 499626/1611/68/2019, bem como tornar inexigíveis os débitos
sub judice
e seus efeitos (id. 78033049).

Em suas razões recursais (id. 78033053), o apelante sustenta a inadequação da via eleita, diante da ausência de direito líquido e certo da apelada, tendo em vista que o pleito deve ser apurado em fase de instrução processual, a fim de que seja verificado se, efetivamente, há fundamento para os pedidos da apelada, que não trouxe aos autos documentos hábeis ao afastamento da sua responsabilidade solidária.

Defende a legalidade da cobrança, em razão do incontestável interesse da apelada na realização do fato gerador, na condição de alienante das mercadorias, impondo-se a responsabilidade solidária pelo pagamento do tributo, nos termos do art. 124, inciso I do Código Tributário Nacional.

Alega que as convenções particulares, como a cláusula FOB, não afetam a configuração da relação jurídico-tributária, nos termos do art. 123 do CTN.

Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença, a fim de que seja mantida a Ação Fiscal no 5558843/2018 e seus efeitos (id. 78033053).

Ausente as contrarrazões (id. 78033057).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (id. 79431965).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Inicialmente, constata-se que a alegação de inadequação da via eleita se confunde com o mérito da demanda, uma vez que está fundamentada na ausência de comprovação do direito líquido e certo, motivo pelo qual a sua análise será feita com o mérito do recurso.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, era firme no sentido de que não poderia ser oposta ao Fisco a alegação de o negócio ter-se realizado sob os termos da cláusula “FOB” (free on board), eis que a responsabilidade pelo transporte da mercadoria a cargo do comprador não isentaria o vendedor (contribuinte) de comprovar a efetiva saída da mercadoria com destino a outro Estado, e, do mesmo modo, não prosperaria a alegação de eventual ausência de dolo ou fraude, pois, segundo a lei, a intenção não seria relevante para fins de apuração da responsabilidade por infrações (CTN, art. 136).

Também não guardaria relação de causalidade com essas circunstâncias as alegações de que militaria em favor do contribuinte a presunção de boa-fé com relação às operações mercantis realizadas com empresas declaradas inidôneas após a data em que estas de fato ocorreram, ou que competiria à Fazenda Pública Estadual a demonstração, por meio de documentos fiscais, da inidoneidade da operação realizada.

Ocorre que, em razão justamente dos efeitos que essas premissas causavam aos contribuintes de boa-fé, o Superior Tribunal de Justiça “pacificou entendimento que encontrava dissonância no âmbito das Turmas responsáveis pela uniformização das matérias relativas a Direito Público, acerca da responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, entre a interestadual efetivamente paga e a interna exigida pelo fisco, em razão de a mercadoria não ter chegado no informado Estado de destino do comprador” (STJ, Informativo 622, p.: 20/4/2018).

Assim, a partir do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial no 1.657.359/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assim definiu a questão:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. TREDESTINAÇÃO DA MERCADORIA. RESPONSABILIZAÇÃO DO VENDEDOR. BOA- FÉ. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE. 1. A empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário. 2. A despeito da regularidade da documentação, se o fisco comprovar que a empresa vendedora intencionalmente participou de eventual ato infracional (fraude) para burlar a fiscalização, concorrendo para a tredestinação da mercadoria (mediante simulação da operação, por exemplo), poderá ela, naturalmente, ser responsabilizada pelo pagamento dos tributos que deixaram de ser oportunamente recolhidos. 3. Hipótese em que o acórdão estadual, por entender que a responsabilização da empresa vendedora independeria de sua boa-fé, deve ser cassado, para que, em novo julgamento da apelação, decida a questão à luz da existência ou não desse elemento subjetivo. 4. Embargos de divergência providos.” (destaquei) (EREsp 1.657.359/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, j.: 14/3/2018).

Em outros termos, conforme informado pelo próprio órgão:

“[...] verifica-se que, embora seja certo que as convenções particulares não vinculam o fisco quanto à identificação da responsabilidade tributária (art. 123 do CTN), salienta-se que a cláusula Free on Board (FOB), em que o frete se dá por conta e risco do comprador, não infirma a realização do negócio praticado pelo vendedor de boa-fé, nem o obriga a perseguir o itinerário da mercadoria, porquanto essa tarefa é privativa do exercício do poder de polícia pela autoridade fiscal e, por isso, indelegável. Ademais, não há previsão na Carta Política ou no CTN que autorize a responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS por eventual tredestinação da mercadoria. O que antes era implícito, agora, após a Emenda Constitucional n. 87/2015, está expresso no texto constitucional (art. 155, § 2o, VIII, 'a'), ou seja, é do comprador contribuinte do imposto a responsabilidade tributária pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS. Se o comprador deu à mercadoria destinação diversa do contratado, levando-a para outro estado que o não declarado ou mesmo a tendo revendido no próprio estado de origem, caberá a ele, e não ao vendedor de boa-fé, responder perante o fisco competente para complementar o valor do imposto devido. A responsabilidade por infração (art. 136 do CTN) também não alcança o vendedor de boa-fé, pois sua configuração exige que o fisco identifique o agente ou responsável pela tredestinação, não sendo possível atribuir sujeição passiva por mera presunção, competindo à autoridade fiscal, de acordo com os arts. 116 e 142 do CTN, espelhar o princípio da realidade no ato de lançamento, expondo os motivos determinantes que a levaram à identificação do fato gerador e o respectivo responsável tributário.” (STJ, Informativo 622, p.: 20/4/2018).

Na hipótese dos autos, o
s documentos anexados à exordial comprovam que as transações comerciais realizadas pela Apelada ocorreram sob a cláusula FOB e, em todas as operações, a transportadora Minerva Transportes Rodoviários Ltda foi contratada pelos adquirentes/remetentes para realização do transporte dos produtos (id. 22791070 e seguintes).

Registra-se, por oportuno, que as cláusulas ‘FOB’ e ‘CIF’ são abreviações de “Free on Bord” e “Cost, Insurance and Freight”, respectivamente, e estão relacionadas com o pagamento de frete no transporte de mercadorias. As siglas são utilizadas para distinguir entre o comprador e fornecedor, quem arcará com os custos do frete, ou seja, quem suporta os custos e riscos dos transportes.

Neste norte, na hipótese de cláusula ‘CIF’, o frete e o seguro são pagos pelo fornecedor, que também é o responsável pela entrega da mercadoria até o local de destino.

Já em se tratando de cláusula “FOB”, como no caso dos autos, o cliente é quem paga o frete, o seguro e demais custos decorrentes da mercadoria.

Assim, e considerando que o contribuinte, além desses procedimentos, não tem condições de fiscalizar o transporte do produto até o destino informado, sobretudo quando a sede da compradora estiver localizada em outra cidade e que não há previsão legal ou constitucional expressa que obrigue o contribuinte de boa-fé, de rigor o reconhecimento dessa, que é presumida, ao contrário da má-fé, que deverá ser devidamente comprovada, o que não se verificou no caso.

As alegações da recorrida sempre se fixam nos termos da legislação tributária, federal e estadual, que não diferenciariam, para os fins da definição do contribuinte ou do responsável pelo recolhimento, a presença ou não da boa-fé, o que, conforme visto, foi dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, após analisar todas as questões e teses pertinentes, inclusive as previstas expressamente nas leis de regência.

Nessa esteira cito as jurisprudências, ao enfrentar casos com circunstâncias análogas:

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. Auto de infração e imposição de multa. ICMS. Cláusula FOB (free on board). Diferença de alíquotas. Operação interestadual. Mercadorias destinadas a outro Estado. Vendedora de boa-fé que não pode ser responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, vez que não é dela exigível a fiscalização. Ausência de comprovação de participação intencional da vendedora. EREsp n. 1.657.359/SP. Sentença de parcial procedência reformada. Recurso voluntário provido e remessa necessária prejudicada.” (Apelação / Remessa Necessária 0004132-07.2013.8.26.0597; Rel. Heloísa Martins Mimessi; 5a Câmara de Direito Público; J.: 20/5/2019).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Retorno dos autos, por determinação do E. STJ, para reexame dos embargos de declaração Omissão Embargos de declaração que devem ser acolhidos para sanar omissão apontada Ocorrência de efeitos infringentes, observado o prévio contraditório Boa-fé da empresa contribuinte, em contexto de operação interestadual com a cláusula FOB, que impõe ao fisco a comprovação da fraude, conforme orientação do E. STJ (ERESP no 1.657.359/SP). EMBARGOS ACOLHIDOS, com modificação do julgado.” (Apelação Cível 0045256-55.2010.8.26.0053; Rel. Vicente de Abreu Amadei; 1a Câmara de Direito Público; J.: 3/12/2019).

“Apelação. ICMS. Recolhimento de alíquota interestadual. Autuação em decorrência da não comprovação da saída da mercadoria do território paulista. Apelante, vendedora, que demonstrou a boa-fé na realização do negócio jurídico. Observância ao decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça mediante o julgamento dos embargos de divergência em recurso especial 1.657.359/SP. Empresa alienante que não pode ser responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão da não chegada do produto ao destino declarado em nota fiscal. Ausência de prova de participação dessa recorrente na prática de eventual fraude. Anulação do auto de infração e imposição de multa que é de rigor. Sentença reformada. Recurso provido, portanto.” (Apelação Cível 1002348-12.2018.8.26.0529; Rel. Encinas Manfré; 3a Câmara de Direito Público; J.: 22/10/2019).

Portanto, e de tudo que dos autos consta, ausente a verossimilhança nas alegações recursais,

nego provimento ao recurso e, em sede de reexame necessário, ratifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022