Tribunal: TJMT
Processo: 0005846-97.2019.8.11.0018
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 0005846-97.2019.8.11.0018 – CLASSE 417 – COMARCA DE JUARA
APELANTES :- MINISTÉRIO PÚBLICO
DOUGLAS SANTOS DE SOUZA
APELADOS :- DOUGLAS SANTOS DE SOUZA
THAINARA BORGES BATISTA ALVES
MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1) PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DA RÉ ABSOLVIDA PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELA TRAFICÂNCIA – IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – 2) CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DA CORRÉ – PLEITO PREJUDICADO ANTE A NECESSIDADE DE DUAS OU MAIS PESSOAS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO – 3) RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM FAVOR DO ACUSADO – POSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO – MAJORAÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE – RECURSO DEFENSIVO – 4) NULIDADE PROCESSUAL – CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO PRESERVADA – NÃO ACOLHIMENTO – FORMALIDADES OBSERVADAS NO ENCAMINHAMENTO DAS DROGAS PARA PERÍCIA – IDONEIDADE DOS LAUDOS PERICIAIS – INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA – FÉ-PÚBLICA DOS PERITOS –PRELIMINAR REJEITADA – 5) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIA ANÔNIMA ANTERIOR E CAMPANA NO LOCAL A VERIFICAR A NEGOCIAÇÃO DE DROGA COM UM USUÁRIO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 6) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS – 7) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – NÃO ACOLHIMENTO – RÉU REINCIDENTE CONDENADO À PENA SUPERIOR À 04 (QUATRO) ANOS – 8) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – 9) CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO.
1) Ante a fragilidade de provas judiciais no tocante ao envolvimento da corré na venda de drogas com seu esposo, não se pode condená-la com base apenas em indícios e por residir no mesmo imóvel onde a droga foi apreendida, sendo vedada sua responsabilidade penal com base em mera suposição, ao passo que a melhor solução é a manutenção da sentença absolutória.
2) Mantida a absolvição da corré pelo delito de tráfico de drogas, fica prejudicada a análise da pretensão ministerial concernente à condenação pela associação para o tráfico, notadamente porque sua caracterização pressupõe a conduta de duas ou mais pessoas, circunstâncias não constadas no presente caso.
3) Verificada a existência de condenação anterior com trânsito em julgado em desfavor do réu, imperioso é o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, com o recrudescimento de sua pena.
4) Não há como acolher o pedido de nulidade por quebra da cadeia de custódia, se não há qualquer mácula ou dúvida de que o material analisado pelos peritos corresponde às porções de drogas apreendidas com o acusado na data dos fatos, eis que o material apreendido foi encaminhado para perícia em envelope de segurança lacrado, com todos os dados necessários à identificação.
5) Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o apelante comercializava droga em sua residência, eis que os policiais fizeram campana no local e comprovaram as denúncias anônimas, ao visualizarem a negociação entre o acusado e um usuário, que afirmou já ter comprado droga do réu, além de que houve apreensão de entorpecente na residência e dinheiro em espécie, não restando dúvida quanto à traficância exercida.
6) A reincidência do acusado torna inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, ante o não preenchimento de todos os requisitos exigidos para obtenção do benefício.
7) Não obstante o quantum da pena imposta ao condenado seja inferior a 08 (oito) anos, o fato de o réu ser reincidente não autoriza a imposição de regime mais brando, devendo ser mantido o fechado, nos termos do art. 33, §2o, “b” do Código Penal.
8) A condenação a pena superior a 04 (quatro) anos, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos exigidos no art. 44, do Código Penal.
9) Nos termos do art. 804, do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.
10) Recurso da defesa desprovido e ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005846-97.2019.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THAINARA BORGES BATISTA ALVES - CPF: 060.687.271-06 (APELADO), DOUGLAS SANTOS DE SOUZA - CPF: 059.392.411-82 (APELADO), A Incolumidade Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DOUGLAS SANTOS DE SOUZA - CPF: 059.392.411-82 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–
1) PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DA RÉ ABSOLVIDA PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
– IMPOSSIBILIDADE – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELA TRAFICÂNCIA –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
2) CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– INVIABILIDADE – MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DA CORRÉ – PLEITO PREJUDICADO ANTE A NECESSIDADE DE DUAS OU MAIS PESSOAS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO –
3) RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM FAVOR DO ACUSADO
– POSSIBILIDADE –

EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO – MAJORAÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE –
RECURSO DEFENSIVO
–
4)

NULIDADE PROCESSUAL
–
CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO PRESERVADA –
NÃO ACOLHIMENTO – FORMALIDADES OBSERVADAS NO ENCAMINHAMENTO DAS DROGAS PARA PERÍCIA – IDONEIDADE DOS LAUDOS PERICIAIS – INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA – FÉ-PÚBLICA DOS PERITOS –PRELIMINAR REJEITADA –
5)

ABSOLVIÇÃO OU

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO
PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL

– IMPOSSIBILIDADE –
DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIA ANÔNIMA ANTERIOR E CAMPANA NO LOCAL A VERIFICAR A NEGOCIAÇÃO DE DROGA COM UM USUÁRIO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
6) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO
DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06
–
INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS –
7)
M
ODIFICAÇÃO
DO
REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA
PENA
– NÃO ACOLHIMENTO – RÉU REINCIDENTE CONDENADO À
PENA

SUPERIOR
À 04 (
QUATRO
)
ANOS
–
8)

SUBSTITUIÇÃO

DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS

– INVIABILIDADE –
PENA

SUPERIOR
A
QUATRO

ANOS –

9)
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
– ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
–
RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO.

1)

Ante a fragilidade de provas judiciais no tocante ao envolvimento da corré na venda de drogas com seu esposo, não se pode condená-la com base apenas em indícios e por residir no mesmo imóvel onde a droga foi apreendida, sendo vedada sua responsabilidade penal com base em mera suposição, ao passo que a melhor solução é a manutenção da sentença absolutória.

2) Mantida a
absolvição
da corré pelo delito de
tráfico
de drogas, fica
prejudicada
a análise da pretensão
ministerial
concernente à condenação pela
associação
para o
tráfico
, notadamente porque sua caracterização pressupõe a conduta de duas ou mais pessoas, circunstâncias não constadas no presente caso.

3) Verificada a

existência de condenação anterior com trânsito em julgado em desfavor do réu, imperioso é o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, com o recrudescimento de sua pena.

4)
Não há como acolher o pedido de nulidade por quebra da cadeia de custódia, se não há qualquer mácula ou dúvida de que o material analisado pelos peritos corresponde às porções de drogas apreendidas com o acusado na data dos fatos, eis que o material apreendido foi encaminhado para perícia em envelope de segurança lacrado, com todos os dados necessários à identificação.

5)
Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o apelante comercializava droga em sua residência, eis que os policiais fizeram campana no local e comprovaram as denúncias anônimas, ao visualizarem a negociação entre o acusado e um usuário, que afirmou já ter comprado droga do réu, além de que houve apreensão de entorpecente na residência e dinheiro em espécie, não restando dúvida quanto à traficância exercida.

6) A
reincidência
do acusado torna inaplicável a causa de diminuição de
pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, ante o não preenchimento de todos os requisitos exigidos para obtenção do benefício.

7) Não obstante o
quantum
da
pena
imposta ao condenado seja inferior a 08 (oito)
anos
, o fato de o réu ser reincidente não autoriza a imposição de
regime
mais brando, devendo ser mantido o fechado, nos termos do art. 33, §2o, “b” do Código Penal.

8) A condenação a
pena

superior
a 04 (quatro)
anos
, impede a
substituição
da
pena
privativa de liberdade por
restritivas
de
direitos, ante o não preenchimento dos requisitos exigidos no art. 44, do Código Penal
.

9) Nos termos do art. 804, do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.

10) Recurso da defesa desprovido e ministerial parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recursos de Apelação Criminal
interpostos pelo
Ministério Público
e pelo réu
Douglas Santos de Souza,
visando reformar a sentença proferida nos autos no. 0005846-97.2019.8.11.0018, código: 135723 (12249437), pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara, que
condenou o réu
pela prática do delito previsto no art. 33
caput,
da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e o
absolveu da prática do delito previsto no art. 35,
caput,
da Lei 11.343/06
; bem como
absolveu
Thainara Borges Batista Alves
da prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35,
caput,
da Lei 11.343/06, na forma do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Inconformado com os termos da sentença, o
Ministério Público
postula a sua reforma requerendo
a condenação de
Thainara Borges Batista Alves
pelo crime de tráfico de drogas
, capitulado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, alegando ter ficado comprovada a autoria e participação da acusada na atividade de traficância desenvolvida por seu marido.

Requer, ainda,
a condenação de

Thainara Borges Batista Alves
e
Douglas Santos de Souza
pela prática do delito de associação para o tráfico,
sob o argumento de que “
claramente estavam associados para a mercância de drogas
” (sic).

Por fim, requer seja
reconhecida e aplicada a agravante da reincidência em favor do réu Douglas,
alegando que ele foi

condenado na data de 09/08/2019 como incurso na pena do art. 331, do Código Penal, nos autos da Ação Penal cód. 108613 – Comarca de Juara/MT, tendo a sentença transitado em julgado para a acusação em 22/08/2019 e para a defesa em 11/10/2019.

Por sua vez, a defesa de
Douglas Santos de Souza
requer, em preliminar,
a nulidade do processo em razão da quebra de cadeia de custodia da prova
, alegando que os laudos periciais que convergem quanto a fração/peso da droga apreendida.

No mérito, requer a
absolvição do apelante do delito de tráfico de drogas
, ante a insuficiência probatória, a ensejar a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Aduz que “
não se sustenta uma condenação com base apenas em indícios colhidos na fase inquisitorial (art. 155, do CPP), máxime no presente caso em que tais indícios sequer foram confirmados posteriormente
” (sic).

Subsidiariamente, requer a
desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de entorpecentes
, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, alegando que o conjunto probatório é insuficiente para atribuir a traficância ao apelante, ou, a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4°, da Lei 11.343/06
, alegando que o apelante preenche os requisitos exigidos para a concessão do benefício, com a consequente
modificação do regime para o semiaberto ou aberto
e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por fim, requer, ainda, a
isenção das custas processuais
, por ser beneficiário da justiça gratuita. Prequestiona a matéria para efeitos de eventual recurso especial e extraordinário.

Em contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do recurso ministerial e o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (Ids. 81145464 - Pág. 97/115 e 102420496 - Págs. 3/16).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da Dra. Rosana Marra, adotando
per relationem
os argumentos lançados nas contrarrazões ministeriais,
opina pelo desprovimento do recurso
(Id. 106317475).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, o Ministério Público requer a reforma da sentença a fim de condenar a ré absolvida, Thainara Borges Batista Alves, pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; bem como condenar o recorrido Douglas Santos de Souza pela prática do delito de associação para o tráfico; e, ainda, requer o reconhecimento da agravante da reincidência em favor deste, alegando a existência de condenação anterior com trânsito em julgado.

Por sua vez, a defesa requer o reconhecimento da nulidade processual decorrente da quebra da cadeia de custódia da prova, a absolvição do apelante do delito de tráfico de drogas ou a desclassificação para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4°, da Lei 11.343/06, com a consequente modificação do regime para o semiaberto ou aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a isenção das custas processuais.

Ressai da denúncia que no dia 19 de novembro de 2019, por volta das 10h00, na residência localizada na rua Pernambuco, n° 618, bairro João de Barro, em Juara-MT, Douglas Santos de Souza e Thainara Borges Batista Alves, teriam se associado para o fim de praticar o tráfico de drogas, bem como tinham em depósito e vendiam droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Restou apurado que, no dia dos fatos, após obtenção de informações da mercancia de entorpecentes realizada na residência do casal, policiais civis se deslocaram às proximidades da casa, onde armaram campana. Ato contínuo, chegou na residência o usuário de drogas Geovani Borba de Assunção, instante em que Douglas e Thainara se aproximaram e Douglas recebeu o valor de R$25,00 (vinte e cinco reais) e entregou a droga a Geovani.

Diante da cena presenciada, os policiais decidiram abordá-los, ocasião em que Douglas apanhou a droga que havia entregue a Giovani, jogou no chão e saiu correndo para o banheiro de sua casa. Ato contínuo, os milicianos abordaram Geovani e adentrarem no terreno da residência de Douglas, quando encontraram 02 (dois) invólucros de maconha que Douglas havia jogado no chão.

Foram encontrados, ainda, mais 02 (doas) invólucros de maconha escondidos dentro do ralo do banheiro.

Diante de tais fatos, foram os apelantes denunciados e, após regular instrução processual, foi julgada parcialmente procedente a denúncia, sendo Thainara absolvida dos delitos imputados e o réu Douglas condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

- RECURSO MINISTERIAL:

1)

Condenação de Thainara Borges Batista Alves pelo crime de tráfico de drogas.

Inicialmente, pretende o Ministério Público, a condenação de Thainara Borges Batista Alves pelo crime de tráfico de drogas, alegando existir provas judiciais aptas a confirmar o seu envolvimento na mercancia de drogas junto com seu esposo, o réu Douglas.

No entanto, após uma detida análise dos autos, tenho que o recurso não tem procedência, devendo ser mantida a sentença absolutória.

Após analisar os fatos descritos na denúncia com as provas colhidas na instrução criminal, verifica-se que a materialidade delitiva ficou devidamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 81145463 - Pág. 5), boletim de ocorrência (Id. 81145463 - Págs. 31/37), termo de apreensão (Id. 81145463 - Pág. 60), laudos preliminar e definitivo de constatação (Id. 81145463 - Págs. 26/29 e 81145464 - Págs. 14/16), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

No entanto, quanto à autoria delitiva vislumbra-se que é duvidosa, conquanto os testemunhos colhidos em juízo não conferem a certeza e a segurança necessária acerca da autoria do crime de tráfico de drogas imputada à apelada.

Em juízo, ela negou o envolvimento com o tráfico e afirmou que a droga apreendida na residência era de seu marido, o também acusado Douglas, para uso pessoal. Informou que no dia dos fatos, estava dentro da residência organizando alguns documentos para ir à Defensoria, momento em que seu esposo entrou correndo falando que a polícia estava lá, tendo informado que Giovani teria ido até a residência para conversar acerca de um serviço com o Douglas
(Relatório de mídias, Id. 81145466 - Pág. 2).

Não se olvida que, na fase judicial, os policiais tenham informado que já realizaram algumas diligências para confirmar eventual comercialização de entorpecentes realizados pela acusada. Entretanto, não há provas seguras do envolvimento de Thainara com o entorpecente apreendido na data dos fatos, mas apenas mera suposição, pelo fato de ser casada com Douglas e por residir no mesmo imóvel.

Ouvida em juízo, a policial civil
Andréia Menegon de Arruda
afirmou que realizaram algumas diligências e obtiveram informações que Thainara realizava a comercialização de entorpecentes ilícitos, mas não conseguiram comprovar a prática delituosa realizada por ela. Indagada sobre a posição de Thainara na ocasião dos fatos, informou que apenas visualizaram a acusada observando seu marido e o usuário Giovani
(Relatório de mídias, Id. 81145466 - Pág. 1).

Por sua vez, o policial
Milton Lacerda da Silva Campos
sustentou que no momento dos fatos, o portão estava entreaberto, Douglas estava na frente e Thainara por trás dele; que o usuário Giovani declarou já ter adquirido droga de Douglas em outras oportunidades e
de Thainara quando Douglas se encontrava preso
; mas, sustentou
que no momento da campana, não presenciou Thainara participando da venda de droga
.

Nota-se que o policial afirmou que Thainara não teve participação na mercancia na data dos fatos, eis que estava apenas presente no momento em que Douglas conversava com Giovani
(Relatório de mídias, Id. 81145466 - Pág. 1).

Convém ressaltar que o usuário Giovani, que afirmou na fase inquisitiva já ter adquirido droga dos acusados na fase inquisitorial, não foi ouvido em juízo para confirmar sua versão.

Ao que se vê, durante toda a marcha processual as testemunhas não souberam informar o eventual envolvimento/auxílio de Thainara com o tráfico de drogas praticado por seu esposo, conforme narra a denúncia.

Pelo que se depreende dos autos, Thainara não foi localizada com substância entorpecente, sendo a droga encontrada no banheiro da residência, após a entrada de Douglas no recinto, a indicar que ele mesmo é que escondeu o entorpecente no local.

Desse modo, embora, possam existir indícios da participação de Thainara com o tráfico,
não se pode condená-la sem provas seguras
, somente por presunção, em razão de registro de antecedentes criminais ou de sua relação conjugal com o corréu Douglas.

Assim, resta evidente a fragilidade das provas produzidas ao longo da persecução penal no sentido de confirmar que a acusada Thainara participava da venda de drogas junto com seu marido Douglas, na residência do casal, sendo escorreita a conclusão da sentença quanto a absolvição da mesma por insuficiência probatória.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“RECURSO DE
APELAÇÃO

CRIMINAL
–
TRÁFICO
DE DROGAS – APREENSÃO DE 20,10G DE COCAÍNA E 1.250G DE MACONHA – (...) ABSOLVIÇÃO DE NILVÂNIO COSTA DA SILVA – FALTA DE PROVAS DE PARTICIPAÇÃO NA PRÁTICA DELITUOSA –
CONDENAÇÃO
COM BASE EM MERA PRESUNÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) Conquanto haja fortíssimos indícios de envolvimento de outro agente [Nilvânio Costa da Silva] – por ser
esposo
da
corré
, por residir no mesmo imóvel onde parte da droga foi apreendida, e por já ter
condenação
definitiva pelo crime da mesma natureza e em condições semelhadas –, não se pode condená-lo sem que haja provas seguras e concretas de seu envolvimento na empreitada delituosa descrita na exordial acusatória, sendo vedada sua responsabilidade penal com base em mera suposição. (...)”

(TJMT, N.U 0017627-67.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 16/12/2020).

Frisa-se, não se está a negar que depoimentos testemunhais não tenham valor probante, mas, no caso em análise, o depoimento dos policiais, sob o crivo do contraditório, não se mostra como prova suficiente a ensejar um decreto condenatório,
por não se mostrarem seguros quanto à comercialização de droga pela acusada no momento dos fatos
e nesta hipótese é perfeita e cabível a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, pois de ordem jurisprudencial não é possível uma condenação apenas em meras suposições e elementos inconsistentes, necessário ter provas concludentes, seguras e inequívocas.

Como se vê, pairam dúvidas sobre os fatos articulados na denúncia.
Dessa forma, é evidente que a acusação não conseguiu destruir a presunção de inocência da apelada, pois além da apreensão da droga em sua residência, não há qualquer outro elemento que comprove que ela estava associada ao marido na venda de entorpecente naquela oportunidade.

Nesse contexto, importa registrar que a prova da materialidade e da autoria delitiva é da acusação, nos termos do que prescreve o artigo 156, do Código de Processo Penal.

Portanto, não havendo prova firme e segura acerca da autoria do crime de tráfico de droga imputado à apelada, não há como modificar a decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau.

Vige no ordenamento jurídico o princípio da verdade real, ou melhor, verdade processual, que preconiza que não há espaço para suposições fáticas, não prescindindo a condenação de prova segura da autoria do delito, motivo pelo qual havendo dúvida em relação à exteriorização do fato criminoso pelo agente, impõe-se a absolvição do réu com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Destarte, sopesadas as provas constantes do caderno processual, não há como extrair a certeza de que a acusada tenha infringido o tipo legal pelo qual foi denunciada, sendo vazia, pois a acusação de que realmente tenha praticado os fatos narrados na peça acusatória, não se confirmando em Juízo, nenhum aspecto a ensejar sua condenação nas penas do crime de tráfico, motivos pelos quais a sentença absolutória encontra-se escorreita.

Desse modo, diante da dúvida,
deve-se aplicar no caso o princípio do
in dubio pro reo
, e nesses termos DESPROVER o apelo do Ministério Público.

2)

Condenação de Thainara Borges Batista Alves e Douglas Santos de Souza pelo delito de associação para o tráfico.

Por conseguinte, no que concerne ao pedido de condenação de
Thainara Borges Batista Alves e Douglas Santos de Souza pelo delito de associação para o tráfico
, entendo também pela improcedência do recurso interposto pelo
Parquet
, pois com a manutenção da absolvição referente ao tráfico de drogas da apelada
Thainara
, afigura-se prejudicada a pretensão ministerial relativa à associação para o tráfico.

Como se saber, para a caracterização desta figura delituosa é necessário o envolvimento de duas ou mais pessoas, de forma estável e permanente, circunstâncias não constadas no presente caso.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO DOS APELADOS DA ASSOCIAÇÃO E DO ACUSADO RICHARD LOPES DE ARAÚJO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PLEITO DE CONDENAÇÃO DOS APELADOS NOS TERMOS DA INICIAL ACUSATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO CARENTE DE PROVAS APTAS A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO DO APELADO RICHARD POR TRÁFICO DE DROGAS – IN DUBIO PRO REO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRETENSÃO MINISTERIAL PREJUDICADA – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Inexistindo elementos suficientes para comprovar que o acusado Richard Lopes de Araújo concorrera para a prática do crime de tráfico de drogas, sendo frágeis as provas colhidas no decorrer da instrução criminal, imperiosa a manutenção da absolvição procedida pela magistrada de primeiro grau. “Mantida a absolvição de apelado pelo tráfico de drogas afigura-se prejudicada a análise da pretensão ministerial relativa à associação para o tráfico, notadamente porque sua caracterização pressupõe a conduta de duas ou mais pessoas” (STJ, HC no 354.109/MG; HC no 391.325/SP)”.
(TJMT, N.U 0004454-45.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 09/06/2021).

3)

Reconhecimento da agravante da reincidência em favor de Douglas Santos de Souza.

Por fim, requer o Parquet seja reconhecida e aplicada a agravante da reincidência em favor do réu Douglas, alegando que ele é reincidente, pois fora condenado na data de 09/08/2019 como incurso na pena do artigo 331, do Código Penal, nos autos da Ação Penal cód. 108613 – Comarca de Juara/MT, tendo a sentença transitado em julgado para a acusação em 22/08/2019 e para a defesa em 11/10/2019, gerando o Processo de Executivo de Pena distribuído sob o n. 2000132-25.2019.8.11.0018 (SEEU).

Verifica-se que o magistrado sentenciante, após fixar a pena-base no mínimo legal para o crime de tráfico de entorpecentes, não reconheceu a circunstância agravante da reincidência.

No entanto, conforme bem pontuado pela acusação, constata-se que o apelado Douglas foi condenado nos autos da ação penal n. 2410-67.2018.811.0018, Código: 108613, perante o Juizado Especial de Juara, na data de 09/08/2019, pela prática do crime previsto no art. 331, do Código Penal, à pena de 06 (seis) meses de detenção, substituída por uma restritiva de direito, com trânsito em julgado em 12/11/2019, conforme movimentação processual.

Nesse contexto, considerando a existência de condenação anterior com trânsito em julgado, apta a ensejar o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), razão pela qual, torna-se imperiosa a incidência da referida agravante na pena do apelado.

A esse respeito, este Sodalício, firmou o seguinte entendimento:

“APELAÇÃO

CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, §2o, INC. II C/C ART. 71, AMBOS DO CP – IRRESIGNAÇÃO
MINISTERIAL
– DOSIMETRIA (...)

RECONHECIMENTO
DA
REINCIDÊNCIA
– VIABILIDADE – APELANTE QUE POSSUI PROCESSO TRANSITADO EM JULGADO ANTERIOR AO DELITO – CONDENAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES – PROCEDÊNCIA – (...)
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Por sua vez, tendo o apelante uma condenação transitada em julgado antes do delito em questão, imperioso o
reconhecimento
da
reincidência
. (...)” (
TJMT, N.U 1002585-12.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/11/2021, Publicado no DJE 08/11/2021).

Desta forma, verifica-se que não há nenhum óbice quanto ao uso dos sistemas informatizados pelo Poder Judiciário, tampouco pela folha de antecedentes criminais para o reconhecimento da reincidência do apelado.

Sendo assim,
passa-se à readequação e redimensionamento da pena aplicada quanto ao crime de tráfico de drogas.

Na 1a fase
, mantém-se a pena-base no mínimo legal, qual seja em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias- multa.

Na 2a fase
, necessário se faz o reconhecimento e incidência da circunstância agravante da reincidência, consoante já explanado, motivo pelo qual majora-se a pena intermediária em 1/6, passando para o patamar de

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583(quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a qual
ante a ausência de causas especiais de aumento e/ou diminuição de pena, mantém-se no mesmo patamar.

- RECURSO DA DEFESA:

1)

Nulidade processual por quebra da cadeia de custódia.

A defesa sustenta
nulidade processual em razão da quebra da cadeia de custódia
da prova, alegando que os laudos periciais convergem quanto à fração/peso da droga apreendida.

Aduz que a não preservação integral das provas afeta a credibilidade dos meios e, inevitavelmente, acarreta a nulidade absoluta de todo o processo, nos termos do art. 564, IV, do CPP.

Prossegue afirmando que no caso em análise, foi realizado o auto de exame preliminar de constatação de drogas ilícitas, mas não consta o número do laudo nem o número do lacre em que foi acondicionada a substância, a fim de que fosse encaminhada para a perícia oficial.

Por fim, sustenta que a materialidade do delito se encontra comprometida, pois não é possível identificar a real quantidade das supostas drogas apreendidas e nem mesmo se efetivamente a substância apreendida foi a mesma encaminhada para a análise, já que não há nos autos informação sobre o número do lacre encaminhado para a perícia oficial.

No entanto, após analisar os autos, constata-se que a tese defensiva não prospera.

De início, há que se ressaltar que, conforme consta no LAUDO PERICIAL No 3.14.2020.64638-01, constante no Id. 81145464 - Págs. 14/16, as alíquotas foram encaminhas à diretoria da POLITEC para exames definitivos em envelope plástico de segurança, lacrado e identificado pelo n° 03094751.

A despeito da ausência de número identificador no laudo preliminar de constatação (Id. 81145463 - Págs. 26/30), verifica-se que o Laudo Pericial Definitivo indica o Ofício n.o 2.801/2019/DP JUARA e o Inquérito Policial n.o 361/2019 como dados complementares da investigação realizada pela Delegacia de Polícia, os quais correspondem ao caderno de investigações anexo a exordial acusatória (Id. 81145463 - Pág. 4), não havendo dúvida de que o material analisado corresponde às porções de drogas apreendidas com o apelante na data dos fatos.

O que se vê é mera ausência de um dado, que não é suficiente a ensejar a nulidade do resultado obtido com o exame pericial, visto que a numeração do laudo preliminar foi suprida por outras informações identificadoras no laudo pericial definitivo.

Logo, não identifico qualquer mácula a gerar dúvida acerca da idoneidade da prova pericial, por quebra da cadeia de custódia, notadamente diante da fé-pública dos servidores responsáveis pela perícia.

Nesse sentido, o seguinte julgado desta Corte de Justiça,
verbis:

“RECURSO DE
APELAÇÃO

CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE
NULIDADE
DOS
LAUDOS

PERICIAIS
–
QUEBRA
DA
CADEIA
DE
CUSTÓDIA
DA PROVA – ENCAMINHAMENTO DAS DROGAS PARA PERÍCIA – FORMALIDADES OBSERVADAS – IDONEIDADE DA PROVA – INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA – FÉ-PÚBLICA DOS PERITOS –PRELIMINAR REJEITADA (...) Se as substâncias entorpecentes apreendidas foram encaminhadas para perícia em envelope de segurança lacrado e com todos os dados descritos, não há mácula apta a gerar dúvida acerca da idoneidade da prova
pericial
, por
quebra
da
cadeia
de
custódia
, notadamente diante da fé-pública dos servidores responsáveis pela perícia. (...)”.
(N.U 0009487-27.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 15/09/2021, Publicado no DJE 20/09/2021).

Ademais, convém ressaltar que o art. 563 do Código de Processo Penal, verbera que
“Nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”,
fato que não ficou demonstrado nos autos pelo recorrente, posto que a divergência entre o peso das porções não resulta em prejuízo ao apelante, visto que tal informação não causa alteração na conduta praticada.

Desse modo, não há que se falar em prejuízo no ato judicial hostilizado, uma vez que a prova pericial foi produzida sob o contraditório e ampla defesa e não foi impugnada em momento oportuno, razão pela qual o pedido de nulidade não merece acolhimento.

Logo,
rechaço a arguição de nulidade processual por quebra da cadeia de custódia
.

2)

Absolvição do delito de tráfico de drogas
por insuficiência probatória ou desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06
.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 81145463 - Pág. 5), boletim de ocorrência (Id. 81145463 - Pág. 31/35), termo de apreensão (Id. 81145463 - Pág. 60), laudos de constatação de drogas ilícitas (Id. 81145463 - Pág. 26 e 81145464 - Págs. 14/16), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
, na fase policial, se reservou no direito de permanecer em silêncio. Em juízo,
negou que comercializasse droga
,
afirmando se tratar de entorpecente para consumo próprio
. Sustentou que
no dia dos fatos, Giovani foi a sua residência para informar sobre um serviço e que tinha a droga em seu bolso por ser usuário.

Afirmou, ainda, que no momento que estava conversando com o Giovani, os policiais chegaram e se assustou porque havia acabado de sair da cadeia. Relatou que jogou a droga no ralo e que o dinheiro localizado em sua residência era para pagar as contas de casa
(Relatório de mídias, Id. 81145466 - Pág. 1).

Contudo, ao contrário do alegado pela defesa, tenho que as provas constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da conduta do tráfico de entorpecentes.

A
policial civil
Andréia Menegon de Arruda
, que participou da vigilância nas proximidades da residência do apelante, confirmou em juízo que efetuaram a apreensão das drogas na residência do acusado. Sustentou que à época dos fatos, passaram a monitorá-lo, pois tinham informações que naquele local estaria sendo realizado tráfico de entorpecentes.

Asseverou que estavam em vigilância quando chegou no local uma pessoa chamada Geovani, ocasião em que viram quando ele passou um dinheiro para o apelante e o apelante passou alguma coisa para ele. Sustentou que, na sequência, ouviram o acusado falar “
os homi, os homi
”, momento em que o apelante tirou o objeto que estava na mão de Geovani, lançando ao solo, após adentrou na residência, se trancou no banheiro e tentou descartar drogas no ralo do vaso, que foram localizadas posteriormente.

Relatou, ainda, que outro investigador encontrou próximo ao portão, duas porções de maconha embaladas em involucro plástico; no bolso do acusado, foram apreendidos R$ 25 reais, na carteira R$ 100 reais e na bolsa de sua esposa foi localizado R$ 200 reais
(Relatório de mídias, Id. 81145466 - Pág. 1).

No mesmo sentido, o policial
Milton Lacerda da Silva Campos
, em juízo, ratificou as declarações prestadas na fase inquisitorial, afirmando que na data dos fatos estavam monitorando a residência do apelante, pois tinham informações que traficavam na localidade; que em outra data já tinham prendido o Douglas com maconha, tendo ficado preso um tempo e saiu com tornozeleira.

Sustentou que no momento dos fatos, chegou o Geovani Borba no local e observaram que o apelante passou algo pra ele e ele para o apelante, que escutou quando ele falou “
ó

os homi
”, oportunidade em que caíram duas trouxinhas no chão; que ele correu para a residência, se trancou no banheiro e tentou descartar droga pelo vaso.

Afirmou que foram apreendidos no local, duas porções de maconha embaladas em involucro plástico; no bolso do acusado foram apreendidos R$ 25,00, na carteira R$ 100,00 e na bolsa da esposa do apelante mais R$ 270,00 sendo todos encaminhados para a Delegacia.

Por fim, afirmou que o Geovani afirmou que já havia adquirido droga do apelante e de sua esposa em outras oportunidades
(Relatório de mídias, Id. 81145466 - Pág. 1).

Assim, observa-se mediante os depoimentos colhidos durante a fase inquisitorial e judicial, em especial pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela aludida apreensão de entorpecentes, fatos concretos a comprovar a comercialização de substancia ilícita.

Nesse aspecto, há que se ressaltar o valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie.

Desse modo, os depoimentos prestados pelos policiais se mostraram coesos e descrevem, com exatidão, todas as circunstâncias dos fatos, desde o momento em que fizeram a campana no local até a comprovação das informações de que na residência do apelante estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes, quando presenciaram a chegada de um usuário e a movimentação de ambos (entrega do dinheiro e repasse da droga).

Ademais, há que se ressaltar que não foi comprovada qualquer animosidade entre eles e o apelante, ou qualquer outra circunstância que possa levar à presunção de que tenham faltado com a verdade ao acusar o réu.

Assim, a comprovação de motivos que venham a infirmar a palavra dos policiais envolvidos é ônus que incumbe à defesa, não havendo que se falar, no mais dos casos, em impossibilidade de que seus depoimentos embasem a sentença condenatória.

No tocante ao valor probatório do depoimento de policiais, quando inexistentes contradições, consigna o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. (...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”.
(AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).

Portanto, no caso, não confirmada qualquer motivação espúria dos agentes policiais, inexiste dúvida razoável a pairar sobre a autoria delitiva.

No caso, havendo informações preliminares acerca da possível traficância no local, campana dos policiais e comprovação dos fatos com a visualização da negociação do apelante com um usuário de drogas, aliados à apreensão de entorpecente na residência e dinheiro em espécie, não deixam dúvida quanto à mercancia ilícita pelo acusado.

Assim, embora a defesa sustente a tese de que a apelante é apenas usuária de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Em conclusão, não assiste razão ao pedido de absolvição tampouco o de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

3)

Da
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da lei n.o 11.343/2006.

Ainda, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que o apelante preenche os requisitos exigidos para a concessão do benefício.

Analisando a questão posta, tenho que não assiste razão à defesa.

Para a concessão do benefício disposto no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No caso em apreço, o magistrado não fundamentou a negativa da aplicação da minorante, alegando tão somente que “
Já na terceira fase, nenhuma causa de aumento ou diminuição estão presentes, razão pela qual torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos de reclusão
” (Id. 81145464 - Pág. 69).

No entanto, em análise do recurso ministerial, fora reconhecida a agravante da reincidência em desfavor do acusado, o que justifica a não incidência da minorante em questão.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis:

“RECURSO DE
APELAÇÃO

CRIMINAL
– OPERAÇÃO “CRACOLÂNDIA” – CONDENAÇÃO POR
TRÁFICO
DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU (...) – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DO
TRÁFICO
DE DROGAS PRIVILEGIADO ANTE A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E À
REINCIDÊNCIA
– PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO ESCORREITO (...) 4. Faz-se inviável a fixação da pena no piso legal se o acusado é multirreincidente e foi apreendido com elevada quantidade de entorpecente. Isso porque, na primeira fase da dosimetria, hígida estará a avaliação negativa dos antecedentes
criminais
e da quantidade de droga e, na segunda fase, a caracterização da
reincidência
, que, ainda, obsta a aplicação da minorante do artigo 33, § 4.o, da Lei Antidrogas na terceira fase, sem perder de vista a concreta verificação da dedicação do acusado às atividades criminosas, sobretudo o próprio
tráfico
de entorpecentes.
(...)”.

(TJMT, N.U 0038154-22.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 01/12/2021)
.

“APELAÇÃO

CRIMINAL
–
TRÁFICO
DE DROGA (...) 2)
TRÁFICO
PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE –
REINCIDÊNCIA
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS (...) 2 – Tratando-se de réu reincidente, é incabível a aplicação da
causa
de
diminuição
de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, em razão de expressa vedação legal.
(...)”
(TJMT, N.U 1000943-50.2021.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 08/10/2021)
.

Portanto,
não há como atender ao pedido da defesa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006,
uma vez que o apelante é
reincidente
e não preenche os requisitos exigidos.

4)

Da modificação do regime de cumprimento de pena.

Pretende o recorrente, ainda, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para o semiaberto ou aberto.

De imediato, tenho como inviável a pretensão defensiva.

Primeiramente, a pena final aplicada ao réu é de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
– conforme redimensionamento feito quando da análise do recurso ministerial
– além do que, reconhecida a agravante da reincidência em seu favor.

O art. 33, §2o, “b” do Código Penal, dispõe que: “
O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto
”.

Assim, consoante estabelece o artigo mencionado, o réu reincidente, condenado à pena superior a 04 (quatro) anos, que não exceda a 08 (oito), deverá cumpri-la em regime fechado.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE LESÃO CORPORAL COM IMPLICAÇÕES DA LEI No 11.340/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE (...) Tratando-se de réu reincidente , não há falar-se em abrandamento de regime para o início do cumprimento da pena. (...)
”
(N.U 0005117-42.2017.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/02/2020, Publicado no DJE 04/02/2020)

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO E TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) III - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – ABRANDAMENTO - IMPERTINÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REINCIDÊNCIA - ART. 33, § 2o, “b” e § 3o, DO CP – REGIME FECHADO MANTIDO (...) III - Sendo o Apelante reincidente , inadmissível a adoção do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b” e §3o, do CP
”.
(N.U 0012757-34.2011.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 07/02/2020)

5)

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A defesa ainda requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Com efeito, o artigo 44 do Código Penal explicita que é cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando a pena aplicada não for superior a quatro anos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (...)”.

Consoante já sustentado, no presente caso, a sanção imposta ao apelante excede 04 (quatro) anos, o que, por conseguinte, desautoriza a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Nesse sentido a jurisprudência:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/03) (...)
2. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE – FALTA DE ATENDIMENTO AO REQUISITO OBJETIVO – QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO
- 3. RECURSO DESPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ. (...) 2.
Se a pena privativa de liberdade foi fixada em patamar acima de quatro anos de reclusão, é impossível sua conversão em restritivas de direitos, por não estar atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal”
.
(N.U 0000818-02.2016.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021, Publicado no DJE 13/05/2021).

Dessa forma, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
, em razão do não preenchimento do requisito estampado no art. 44, inciso I, do Código Penal.

6)

Da concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Por fim, a defesa requer a isenção das custas processuais, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita

Contudo, o referido pedido não há de ser acolhido, porquanto, apesar de o apelante alegar hipossuficiência, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Nesse ponto, entendo que não há como ser acolhido o pleito defensivo.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do artigo 98, do Código de Processo Civil, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido”
(AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016).

“(...) ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (...) 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.o 1.060/1950. 3. A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)

Por derradeiro, verifica-se que os dispositivos legais em que se encontra amparado o recurso já foram devidamente abordados, de modo que a análise pontual sobre cada um deles resta prejudicada.

Desse modo, o Juiz ou o Tribunal, ao acolher ou ao rejeitar certo pedido com alicerce em determinado fundamento legal, automaticamente descarta eventual norma em direção antagônica, restando despropositada e desarrazoada qualquer tentativa de imputar ao Poder Judiciário a tarefa de debater, um a um, os dispositivos jurídicos invocados pelas partes.

Assim, a fim de evitar o excessivo formalismo, torna-se desnecessário o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados, sobretudo porque o
decisum
mostra-se hábil a arredar as insurgências expostas nas razões do recurso.

Ante o exposto, em
dissonância com o parecer
ministerial,
nego provimento
ao recurso
de Douglas Santos de Souza;

e

dou provimento parcial

ao recurso interposto pelo
Ministério Público
para reconhecer a agravante da reincidência em favor do acusado Douglas Santos de Souza e por consequência redimensionar sua pena para o patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2022