Tribunal: TJMT
Processo: 1004585-32.2022.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-01
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATAS CLASSIFICADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — ORDEM DENEGADA.
1. Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 784, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito em ser nomeado, submetido aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo comprovada preterição ilegítima, hipótese não comprovada nos autos.
2. Direito líquido e certo não demonstrado.
3. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004585-32.2022.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[THAIZA BIANCHINI FERREIRA - CPF: 054.490.501-60 (ADVOGADO), TATIANY AUXILIADORA DE ARRUDA CORREA - CPF: 010.880.061-08 (IMPETRANTE), HELENA CATARINA DA SILVA ROSARIO - CPF: 788.264.461-72 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - GOVERNADOR MAURO MENDES (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATAS CLASSIFICADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — ORDEM DENEGADA.

1. Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 784, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito em ser nomeado, submetido aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo comprovada preterição ilegítima, hipótese não comprovada nos autos.

2. Direito líquido e certo não demonstrado.

3. Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Mandado de Segurança impetrado por
TATIANY AUXILIADORA DE ARRUDA CORREA
e
HELENA CATARINA DA SILVA ROSÁRIO
,
contra ato tido ilegal/abusivo atribuído ao
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO,
consistente na preterição de nomeação das impetrantes para o cargo de Professor de Educação Básica – Pedagogia, Município de Barão de Melgaço.

Narram, em síntese, que restaram classificadas nas 10a e 11a posições, no referido concurso, regido pelo Edital no 01/2017, o qual previa a existência de 08 (oito) vagas.

Defendem o direito à nomeação, ante a renúncia de candidatos mais bem classificados no concurso público, bem como a exoneração e pedidos de aposentadoria de outros servidores.

Contudo, mesmo diante da existência de vagas, o impetrado vem celebrando contratos temporários com terceiros, para o exercício de atividades inerentes ao cargo.

Pautadas nessas premissas, invocam a ocorrência preterição.

Ao fim requerem a concessão da ordem para que a autoridade coatora proceda com a nomeação e posse no cargo de Professor da Educação Básica – Pedagogia.

A i. Relatora originária, Desa. Maria Erotides Kneip,
indeferiu a medida liminar (Id. 129247150).

Decurso do prazo para a autoridade coatora prestar informações (Id. 132214154).

O Estado de Mato Grosso em sua manifestação pugna pela denegação da ordem, diante da ausência de violação de direito líquido e certo (Id. 131130155).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de lavra do douto Procurador Marcelo Ferra de Carvalho, opina pela denegação da ordem (Id. 133237168).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Da coisa julgada
. Acerca da coisa julgada material mencionado em sede de decisão liminar, é sabido que para sua ocorrência é necessária à identificação da tríplice identidade [partes, causa de pedir e pedido], nos casos em que a ação já tenha sido decidida, com trânsito em julgado.

Pois bem.

Ocorre que, na hipótese, há diferença na causa de pedir das partes, tendo em vista que na presente ação, o pedido formulado se baseia em vagas recentemente “abertas”, conforme documentos constantes na inicial, de forma que há fato novo.

Neste sentido, o presente
writ
não possui os mesmos elementos identificadores da ação, quando em cotejo com os Mandados de Segurança no 1013467-22.2018.811.0000 e 1001145-33.2019.811.0000, razão por que passo ao exame do mérito.

Mérito.
Conforme relatado, cinge-se a controvérsia dos presentes autos em estabelecer direito líquido e certo de candidatas serem nomeadas em concurso após classificação fora do número de vagas previstas no Edital regulador.

O mandado de segurança é ação constitucional que visa proteger direito líquido e certo contra ilegalidade e/ou abuso de poder praticados por autoridade pública (ou no exercício de atribuições do Poder Público), sendo inerente ao seu manejo a apresentação de prova pré-constituída.

Não é o quadro dos autos. Explico.

A partir da desistência/ausência de posse de 03 (três) candidatos convocados, as partes impetrantes sustentam que surgiu vagas não preenchidas que alcançam a sua classificação, de modo que passa, em seu entender, a figurar dentro do número de vagas dispostas no Edital.

Não obstante a validade do concurso público e a tese sustentada, a aprovação fora do número de vagas não confere às candidatas o direito em serem nomeadas e se subsomem aos critérios de conveniência e oportunidade da administração, por possuir mera expectativa de direito.

Inclusive, no que tange à abertura de vaga pela remoção de servidor, é certo que a medida
não corresponde ao conceito de nova vaga e revela forma derivada de provimento, não se confundindo com o caráter originário da investidura em cargo público, especialmente considerando que este além de configurar ato discricionário da Administração Pública – não podendo outros Poderes imiscuírem-se na sua competência; gera outros efeitos, inclusive orçamentários, que também se encontram na seara de decisão do administrador.

A questão (
concurso público e candidatos aprovados fora do número de vagas
), como se sabe, foi objeto de debate emblemático pela Corte de Vértice, por meio do RE 837311, em sede de repercussão geral, segundo o qual foi reafirmado a impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo, bem como consolidou o entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses (Tema 784):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Denota-se, pois, a necessidade de prova de dois núcleos cumulativos: Quando surgirem novas vagas e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Na mesma senda, aliás, é a orientação desta Corte Estadual:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL - VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE - SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital
não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo
.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, Julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021).

Com efeito, o provimento dos cargos efetivos depende da análise discricionária da Administração Pública, moldado pelo crivo da conveniência e da oportunidade, ou seja, da maneira que melhor convier ao interesse da coletividade, porque, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a impossibilidade da nomeação.

Assim, a vacância ou surgimento dos novos cargos não tem o condão de, por si só, vincular a Administração a nomear os classificados fora das vagas previstas no Edital.

Enfrentamentos nesta Corte de Justiça que bem imprimem a hipótese posta:

EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – LIMINAR INDEFERIDA – SURGIMENTO DE VAGAS – NÃO COMPROVADA - EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - NÃO DEMONSTRADO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - ORDEM DENEGADA. 1 -
O surgimento de novas vagas decorrentes de candidatos nomeados que não tomaram posse, por si só, não configura motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, o que resta condicionado ao interesse e conveniência da Administração
. 2 - É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas sobrevenham no período de validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 3. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o aparecimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

(TJ-MT 10014527920228110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 03/11/2022, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/11/2022) (grifos nossos)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA – CONCURSO EM PLENA VALIDADE – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REMOÇÃO – INEXISTÊNCIA DE VAGA – ORDEM DENEGADA.

1. Conforme pacificada em remansosa jurisprudência deste Sodalício e dos Tribunais Superiores, o candidato classificado fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito, salvo comprovado preterição ou manifesta ilegalidade ou demonstração de ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.
Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

2. Se o certame está em plana validade, não tem a Impetrante direito líquido e certo, ao menos por ora, à sua nomeação, pois, a Administração Pública tem a discricionariedade, dentro dos critérios de conveniência e oportunidade, decidir qual o momento para realização a nomeação de candidatos classificados em concurso público.

3. Remoção não significa, obrigatoriamente, vacância. São coisas distintas. Vacância é a existência de cargo, como ocorre, por exemplo, com a aposentadoria, readaptação, demissão, etc. Já a remoção é simplesmente a reorganização interna de servidores, ou seja, não se cria cargos.

4. Ordem denegada.

(N.U 1002374-57.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/12/2021, Publicado no DJE 26/12/2021)

Logo, o quadro probatório não revela violação a direito líquido e certo, diante do molde dado pelo Supremo Tribunal Federal.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO
a segurança postulada.

Sem custas nem honorários (art. 77, RITJMT; Súmula 512/STF).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2022