Tribunal: TJMT
Processo: 0001268-67.2015.8.11.0039
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – INJÚRIA RACIAL – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1. PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL – INOCORRÊNCIA – IMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO DE INJÚRIA RACIAL – PRECEDENTE DO STJ – 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE) POR MULTA OU POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – INVIABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE QUE MELHOR ATENDE ÀS NATUREZAS DA REPRIMENDA – OBSERVÂNCIA À SÚMULA 171 DO STJ – DESPROVIMENTO DO APELO – CONSONÂNCIA COM O PARECER.
1. Considera-se imprescritível o crime de injúria racial, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica, eis que idêntica a base do crime de racismo, também, imprescritível (precedente do STJ);
2. “(...) "a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade” (...)” (AgRg no HC n. 639.681/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/3/2021, DJe de 8/4/2021). Além do mais, tratando-se de crime que comina pena cumulativa de reclusão e multa, inviável a substituição da pena de reclusão por multa, em homenagem ao teor da Súmula no. 171 do STJ, segundo o qual: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0001268-67.2015.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Injúria]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO
Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]
Parte(s):

[ANTONIO CARLOS BEZERRA MORON - CPF: 303.722.081-34 (APELANTE), JEFFERSON LUIS FERNANDES BEATO - CPF: 044.441.348-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), IVONE DIAS DA SILVA - CPF: 000.084.801-84 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – INJÚRIA RACIAL – CONDENAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA
– 1. PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL – INOCORRÊNCIA – IMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO DE INJÚRIA RACIAL – PRECEDENTE DO STJ – 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE) POR MULTA OU POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – INVIABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE QUE MELHOR ATENDE ÀS NATUREZAS DA REPRIMENDA – OBSERVÂNCIA À SÚMULA 171 DO STJ – DESPROVIMENTO DO APELO – CONSONÂNCIA COM O PARECER.

1. Considera-se imprescritível o crime de injúria racial, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica, eis que idêntica a base do crime de racismo, também, imprescritível (precedente do STJ);

2. “(...)
"a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade”
(...)” (AgRg no HC n. 639.681/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/3/2021, DJe de 8/4/2021). Além do mais, tratando-se de crime que comina pena cumulativa de reclusão e multa, inviável a substituição da pena de reclusão por multa, em homenagem ao teor da Súmula no. 171 do STJ, segundo o qual:
“Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Antônio Carlos Bezerra Moron
,
contra a sentença em que foi condenado
como autor do delito de
Injúria racial
(art. 140, § 3o, CP), à pena de
1 ano
de
reclusão
– substituída por uma restritiva de direitos consubstanciada na prestação de serviços à comunidade –, em regime
aberto
, e pagamento de
10 dias-multa
(Id. 137059371 - pág. 157/160).

Em
razões
recursais, suscitou questão
prejudicial de mérito
, pleiteando o reconhecimento da
prescrição da pretensão punitiva estatal
, com base na pena aplicada. No
mérito
, almejou que a
reprimenda corporal seja substituída por multa
ou, se não acolhida esta tese, que
a pena de prestação de serviços à comunidade seja substituída por prestação pecuniária
(Id. 137059375).

As
contrarrazões
ministeriais são pelo
desprovimento
do apelo (Id. 137059377);
igualmente
em parecer a
Procuradoria-Geral de Justiça
, conforme sumário que segue (Id. 142135683):

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE INJÚRIA RACIAL – PRESCRIÇÃO RETROATIVA – INAPLICABILIDADE – DELITO QUE, À LUZ DE PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES, É CORRELATO AO CRIME DE RACISMO – IMPRESCRITIBILIDADE VERIFICADA – PRELIMINAR REJEITADA – MODALIDADE DA PENA RESTRITIVA APLICADA – ART. 44, § 2°, DO CP – ESCOLHA QUE CABE AO MAGISTRADO, CUJA FUNDAMENTAÇÃO RESSAI DA PRÓPRIA NORMA PENAL – VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO E DE ADEQUAÇÃO NÃO IDENTIFICADOS. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o Relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 21 de setembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Antônio Carlos Bezerra Moron
foi condenado como autor do delito de Injúria racial (art. 140, § 3o, CP), à pena de 1 ano de reclusão – substituída por uma restritiva de direitos consubstanciada na prestação de serviços à comunidade –, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, suscitou questão prejudicial de mérito, pleiteando o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva Estatal, com base na pena aplicada
. No mérito, almejou
que a reprimenda corporal seja substituída por multa
ou, se não acolhida esta tese,
que a pena de prestação de serviços à comunidade seja substituída por prestação pecuniária
.

I – PRESCRIÇÃO

Nos termos do art. 110, § 1o, do CP, a prescrição com base na pena aplicada reclama trânsito em julgado para a acusação e encontra seus principais marcos interruptivos na data do fato (caso o crime tenha ocorrido antes do advento da Lei no. 12.234/2010), no recebimento da denúncia e publicação da sentença penal condenatória.

Apesar disso, em atenta e detida análise dos autos, fazendo uma avaliação sistemática do ordenamento jurídico-penal, entendo ser inviável reconhecer a prescrição no caso em apreço, pois, a injúria racial é crime imprescritível.

A propósito, cito precedente da Sexta Turma do STJ, Agravo Regimental no AREsp 686.965/DF, em que, por unanimidade, se manteve a imprescritibilidade do crime de injúria racial reconhecida em sede de decisão monocrática, cuja ementa transcrevo:

“(...) 4. Não cabe, na via do recurso especial, a análise de suposta violação de artigos da Constituição Federal. De acordo com o magistério de Guilherme de Souza Nucci, com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão. (...)” (AgRg no AREsp 686.965/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 31/08/2015).

O Ministro Relator analisou com afinco o art. 140, § 3o, do CP (crime de injúria racial) e a Lei n.o 7.716/89 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor), concluindo pela cláusula de imprescritibilidade do crime de injúria racial, sob o argumento de que tal delito também configura
“preconceito de cor”
, mormente porque o rol dos crimes previstos na Lei n.o 7.716/89 não seria taxativo; outrossim, citou as lições dos professores
Celso Lafer
e
Guilherme de Souza Nucci
.

De fato,
Guilherme de Souza Nucci
adota essa linha de raciocínio, com base no conceito de racismo construído pelo STF no HC 82.424/RS (“Caso Ellwanger”). Nesse precedente-paradigma, diante da imprecisão que o termo raça pode significar, o STF considerou racismo como qualquer atitude antissemita, diante da prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. Assim sendo, referido doutrinador aduz que a Lei n.o 7.716/89 estabelece vários tipos penais decorrentes de preconceitos de raça e de cor, em um rol meramente exemplificativo; outrossim, sustenta que
“com o advento da Lei 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão”
. (
in
Código Penal Comentado, 16a edição, pp. 829-830).

Nesse sentido, colaciono recentes arestos de julgado do STF e STJ:

“(...) O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo, seja diante da definição constante do voto condutor do julgamento do HC 82.424/RS, seja diante do conceito de discriminação racial previsto na Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. 3. A simples distinção topológica entre os crimes previstos na Lei 7.716/1989 e o art. 140, § 3o, do Código Penal não tem o condão de fazer deste uma conduta delituosa diversa do racismo, até porque o rol previsto na legislação extravagante não é exaustivo. 4.
Por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível
. 5. Ordem de habeas corpus denegada.” (HC 154248, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2022 PUBLIC 23-02-2022)

“(...) Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão (AgRg no AREsp n. 686.965/DF, Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 31/8/2015) - (AgRg no AREsp n. 734.236/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 8/3/2018). 2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 1.849.696/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020)

Desta feita, uma vez que o bem jurídico tutelado pelo racismo é a dignidade da pessoa humana, proibindo-se todo comportamento degradante e atitudes preconceituosas e segregacionistas, tratando-se, portanto, de um gênero; a injúria racial, nada mais é, do que uma forma de se praticar o racismo, ou seja, espécie do gênero, que visa proteger a honra subjetiva e a imagem da pessoa, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana.

Assim, partindo dessas premissas, especialmente o termo de racismo adotado pelo STF, considero o crime pelo qual o apelante fora condenado – injúria racial – imprescritível, de modo que afasto a alegada prejudicial de mérito.

II – PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Prosseguindo, o apelante almejou que a reprimenda corporal seja substituída por multa ou, se não acolhida esta tese, que a prestação de serviços à comunidade seja substituída por prestação pecuniária.

Alegou-se que a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) carece de fundamentação, em ofensa ao art. 93, IX, da CF/1988.

Com efeito, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos exige o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 44, I, II e III, do CP e sobre essa matéria, o art. 44, § 2o, assim dispõe:

”Art. 44. (...) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano
, a substituição
pode
ser feita por multa
ou
por uma pena restritiva de direitos
; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.”

Nota-se que o indigitado dispositivo legal não estabelece ordem ou preferência acerca da pena alternativa a ser aplicada (se restritiva de direitos ou multa), cabendo ao magistrado, no exercício da discricionariedade que lhe é inerente, impor a reprimenda substitutiva que considerar mais adequada à conduta praticada.

No caso em apreciação, o juiz primevo entendeu que a restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) é suficiente e necessária à prevenção e reprovação do delito, em estrita observância ao art. 44, § 2o (primeira parte), do CP, não havendo a necessidade de explanar com profundidade o motivo de escolha de uma pena em detrimento da outra.

Além do mais, é certo que a legislação não faculta ao réu escolher qual o tipo de pena alternativa que lhe é mais conveniente, sendo atribuição do magistrado decidir a pena restritiva mais adequada ao caso concreto.

A propósito, o STJ já sedimentou o entendimento de que
“(...) "a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade”. (...)”
(AgRg no HC n. 639.681/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/3/2021, DJe de 8/4/2021).

No caso em apreço, se trata de crime de injúria racial em que o apelante ofendeu a dignidade da vítima, utilizando-se de elementos relativos à sua cor de pele, chamando-a de
“negra, cabelo sarara e outras coisas”
.

Nesse contexto, entendo pelo acerto da decisão primeva, já que a prestação de serviços à comunidade atende melhor às naturezas da reprimenda, tanto a retributiva (punitiva), quanto preventiva e reeducativa. E faço tal assertiva, pois, diferentemente do que ocorreria com a multa (mero pagamento de valor pecuniário), a prestação de serviços à comunidade permite que o réu entre em contato direto com a sociedade, ofertando-lhe uma conduta generosa capaz de reparar o mal feito à vítima e, muito provavelmente, lhe acarretar um sentimento de empatia de modo a evitar que reitere a conduta criminosa.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgado do TJSC:

“(...) "A eleição dentre as penas substitutivas da privação de liberdade compreende atividade discricionária do magistrado, não havendo se falar em preferência de fixação de pena mais benéfica ao agente, devendo-se observar sobretudo o atendimento ao caráter retributivo e preventivo do crime, que notadamente necessita de punição um tanto quanto mais enérgica e proporcional à ação (...)” (TJSC, Apelação Criminal n. 0002246-68.2015.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. em 22-11-2018) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJSC, Apelação Criminal n. 0014524-13.2015.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. em 31/1/2019).

Não fosse o suficiente, entendo ser inviável a substituição da pena de reclusão por multa, também, em homenagem ao teor da Súmula no. 171 do STJ, dispondo que
“Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”
.

É este o caso dos autos em que o crime de Injúria racial previsto no art. 140, § 3o, do CP, comina pena cumulativa de reclusão e multa (
“Pena - reclusão de um a três anos e multa”
).

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“(...) O delito em questão já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. Desse modo, a decisão da origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, segundo a qual, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, prevista no art. 44, § 2o, do Código Penal. 3. Nesse sentido, o enunciado n. 171 da Súmula desta Corte, segundo o qual, cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa. (...)” (AgRg no HC n. 590.177/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020.)

Quanto ao pedido alternativo para substituição da prestação de serviços à comunidade por prestação pecuniária, igualmente não prospera, pois, como já ressaltei acima, o mero pagamento de valor pecuniário, no caso em apreço, não atende às naturezas da reprimenda (retributiva, preventiva e reeducativa).

Com efeito, a prestação de serviços à comunidade permitirá ao réu que entre em contato direto com a comunidade em que vive, ofertando-lhe uma conduta generosa capaz de reparar o mal feito à vítima e evitar que ele reitere a conduta criminosa.

Diante do exposto, em
consonância
com o
parecer
da Procuradoria Geral de Justiça
,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2022