Tribunal: TJMT
Processo: 1017178-09.2018.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-04-06

Ementa:
APELAÇÃO — RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO — CORREÇÃO DA EXCLUSÃO DA ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. DO POLO PASSIVO DA PRETENSÃO DE RITO ORDINÁRIO, NA QUAL SE DISCUTE A INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS, ANTE A MANIFESTA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.
ALEGAÇÃO DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA — CONSTATAÇÃO DE INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR, EM GRAU DE RECURSO — IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL.
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) INCIDENTE SOBRE OPERAÇÃO INTERNA DE ENERGIA ELÉTRICA — INEXISTÊNCIA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA ORGANIZAÇÃO RELIGIOSA, NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO — NÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 150, VI, B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 342).
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., na condição de concessionária de serviço público, não está legitimada a figurar, em pretensão de rito ordinário, no polo passivo de demanda na qual se discute incidência de tributos.
Incabível a análise da questão atinente à isenção tributária pelo Tribunal, porque constitui em verdadeira inovação da causa de pedir, em grau de recurso, o que não é admissível, consoante dispõe o artigo 329 do Código de Processo Civil.
Aplica-se a imunidade tributária somente aos contribuintes de direito, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário no 608872/MG, com repercussão geral: “A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.".
Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017178-09.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ASSOCIACAO ARAUTOS DO EVANGELHO DO BRASIL - CNPJ: 03.988.329/0039-73 (APELANTE), CLAUDINEIA KLEIN SIMON - CPF: 012.597.901-00 (ADVOGADO), PATRICIA GEVEZIER PODOLAN - CPF: 807.589.401-49 (ADVOGADO), SAMYA CRISTINE GIACOMAZZO SOLIGO SANTAMARIA - CPF: 028.837.551-32 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO.

E M E N T A

APELAÇÃO — RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO — CORREÇÃO DA EXCLUSÃO DA
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
. DO POLO PASSIVO DA PRETENSÃO DE RITO ORDINÁRIO, NA QUAL SE DISCUTE A INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS, ANTE A MANIFESTA ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
.

ALEGAÇÃO DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA — CONSTATAÇÃO DE INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR, EM GRAU DE RECURSO — IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL.

IMPOSTO
SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) INCIDENTE SOBRE OPERAÇÃO INTERNA DE ENERGIA ELÉTRICA — INEXISTÊNCIA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA ORGANIZAÇÃO RELIGIOSA, NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO — NÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 150, VI,
B
, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA No 342)
.

Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A
., na condição de concessionária de serviço público, não está legitimada a figurar, em pretensão de rito ordinário, no polo passivo de demanda na qual se discute incidência de
tributos.

I
ncabível a análise da questão atinente à isenção tributária pelo Tribunal, porque constitui em verdadeira inovação da causa de pedir, em grau de recurso, o que não é admissível, consoante dispõe o artigo 329 do Código de Processo Civil.

Aplica-se a imunidade tributária somente aos contribuintes de direito,
consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no
recurso extraordinário no
608872/MG,
com repercussão geral:
“
A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido
.
".

Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Associação

Arautos do Evangelho do Brasil

contra a sentença (Id. 92196611) proferida em
ação de restituição de valores pagos indevidamente cumulada com tutela de urgência
.

Alega, em preliminar, que
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A
. está legitimada a figurar no polo passivo da demanda, visto que é a “
responsável na arrecadação do ICMS
(
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
relativo ao fornecimento de energia elétrica para posterior repasse ao Estado de Mato Grosso, possui legitimidade para figurar no polo passivo da relação processual
”.

No mérito, a
ssegura que
não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a energia elétrica consumida por organização religiosa
, porquanto viola o disposto no artigo 150, VI,
b
, da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como no artigo 9o, IV,
b
, do Código Tributário Nacional, “
que define a proibição dos Estados, Distrito Federal e Municípios de cobrarem impostos sobre templos de qualquer culto
”.

Assevera que, a Lei Complementar Nacional no 160, de 7 de agosto de 2017, “
possibilitou que os Estados e o Distrito Federal pudessem deliberar sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais
”, cuja redação original estabelecia prazo de usufruição de um ano para as entidades beneficentes, posteriormente, dilatado para quinze anos após a promulgação da Lei Complementar Nacional no 170, de 19 de dezembro de 2019.

Afiança que, “
no âmbito estadual, a Lei n. 10.257, de 05 de janeiro de 2015 dispõe sobre a proibição de cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS de templos religiosos de qualquer culto
”.

Afirma que, a tese de repercussão geral (Tema no 342) firmada pelo Supremo Tribunal Federal “
impede o exercício de um legítimo direito assegurado pela Constituição Federal e leis infraconstitucionais. Ademais, resta evidente que os efeitos decorrentes desta aplicação hermenêutica, promovem o flagelo do direito de ação e dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, capacidade contributiva e o primado da segurança jurídica
”.

Acentua que faz jus à restituição, em dobro, do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pago nos últimos cinco (5) anos, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 92196620).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 101222967).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA PATRÍCIA GEVEZIER PODOLAN, OAB/MT 6581/O.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

Ex positis
, nos termos dos fundamentos apresentados, julgo improcedente o pedido formulado pela parte requerente; por conseguinte, extingo o feito com resolução de mérito, nos moldes no art. 487, inciso I, CPC.

Condeno a parte autora no pagamento das custas e despesas processuais, bem como, dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3o, do CPC; no entanto, mantenho suspensa a cobrança, em razão da gratuidade de justiça.

Decisão não sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Com o trânsito em julgado, arquive-se os autos.

Às providências. [...] (Id. 92196611).

Quanto à preliminar, digo que,
Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A
., na condição de concessionária de serviço público, não está legitimada a figurar, em pretensão de rito ordinário, no polo passivo de demanda na qual se discute incidência de
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS e repetição de indébito tributário.

[...] A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1100690/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de abril de 2017).

[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. [...]. (STJ, Segunda Turma, EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de setembro de 2013).

De fato, eventual procedência dos pedidos não repercutiria na esfera jurídica da concessionária de serviço público, visto que esta atua como simples responsável pela arrecadação e repasse dos tributos instituídos ao fisco.

Dessa forma
,
voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada
.

Na inicial é alegado que não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS na operação que envolve energia elétrica consumida por organização religiosa, visto que esta goza de imunidade tributária prevista no artigo 150, VI,
b
, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Já nas razões do recurso, a apelante acrescentou nova causa de pedir inexistente na inicial, qual seja, além da alegada imunidade tributária, a organização religiosa seria isenta por força da Lei do Estado de Mato Grosso no 10.257, de 5 de janeiro de 2015, e da
Lei Complementar Nacional no 160, de 7 de agosto de 2017, com as modificações posteriores.

No entanto, incabível a análise da questão atinente à isenção tributária pelo Tribunal, porque constitui em verdadeira inovação da causa de pedir, em grau de recurso, o que não é admissível, consoante dispõe o artigo 329 do Código de Processo Civil.

Art. 329. O autor poderá:

I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu;

II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.

Aliás, os institutos da imunidade e isenção não se confundem. Deveras, “
a lei descreve situações de ocorrência do fato gerador, com ou sem o recolhimento do tributo, não-recolhimento determinado por previsão constitucional (imunidade), ou pela legislação ordinária (isenção)
”, (Excerto do voto condutor do acórdão: STJ: Primeira Seção, EDcl no AgRg nos EREsp 933890/GO, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de maio de 2009).

Desse modo
,
voto no sentido de não conhecer da questão acerca da isenção tributária
,
por configurar inovação indevida da causa de pedir
,
em grau de recurso
.

Prossigo em relação à questão acerca da alegada
imunidade tributária da organização religiosa prevista no artigo 150, VI,
b
, da Lei Mais Alta.

É certo que, na relação jurídico-tributária a apelante, na condição de usuária do serviço de energia elétrica, não é o sujeito passivo da obrigação tributária, no caso, a contribuinte de
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
, visto que figura como simples destinatária do bem de consumo (energia elétrica), ou seja, contribuinte de fato.

[...] O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 593.627/RN, relator Ministro Sérgio Kukina, redatora p/ acórdão Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de abril de 2015).

No caso, não se verifica a existência de distinção entre o caso em julgamento e a Tese de Repercussão Geral (Tema no 342):
“
A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido
”, pelo contrário, aplica-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do recurso extraordinário no 608872/MG, com repercussão geral.

[...] Nos termos da jurisprudência do STF, a imunidade tributária subjetiva não afasta a incidência de tributos sobre operações em que as entidades imunes figurem como contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido. Tema 342 da repercussão geral. [...]. (STF, Segunda Turma, RE 1240154/RJ AgR, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de maio de 2020).

[...] A imunidade de templos não afasta a incidência de tributos sobre operações em que as entidades imunes figurem como contribuintes de fato. Precedentes. [...]. (STF, Tribunal Pleno, ADI 5816/RO, relator Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 26 de novembro de 2019).

Ademais, o Tribunal Mais Alto manteve igual entendimento em relação à imunidade recíproca prevista no artigo 150, VI,
a
, da Constituição da República Federativa do Brasil, a revelar que o contribuinte de fato — seja pessoa jurídica de direito público ou privado — não faz jus à imunidade tributária na operação interna de energia elétrica.

[...] O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, divergiu da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da não aplicação da imunidade tributária recíproca constante do art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal ao Município que não é contribuinte de direito do ICMS sobre serviços de energia elétrica. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 864471/BA AgR, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de fevereiro de 2017).

Em conclusão, a sentença está longe de ensejar modificação, visto que os seus fundamentos se mantiveram sólidos.

Por fim, entendo que é admissível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença em
dez por cento (10%)
sobre o valor da causa (
R$ 167.880,94: cento e sessenta e sete mil oitocentos e oitenta reais e noventa e quatro centavos)
, com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil

Essas, as razões por que voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negar provimento.
Em decorrência,
determinar a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%).

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (1o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 1o DE FEVEREIRO DE 2022:

APÓS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E SER ACOMPANHADO PELO 1o VOGAL - DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO, PEDIU VISTA O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

SESSÃO DE 29 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Extrai-se dos autos que a parte
ASSOCIACAO ARAUTOS DO EVANGELHO DO BRASIL
ajuizou a
Ação Ordinária n.o 1017178-09.2018.8.11.0041
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO e da ENERGISA S/A
, visando o reconhecimento de imunidade de ICMS nas faturas de
energia elétrica nas unidades consumidoras de números 6/288471-6 e 6/2063926-6.

Expõe que a ora recorrente se trata de
organização católica, de caráter religioso, civil, cultural, artístico, beneficente e filantrópico, extrapartidário e sem fins lucrativos, de modo que faria jus imunidade prevista no artigo 151, VI, inciso b, da Constituição Federal.

Argui que por fazer jus à imunidade tributária concedida aos templos de qualquer culto, não poderia ser cobrado ICMS nas faturas de energia das casas utilizadas como moradias dos rapazes e/ou moças de vida consagrada que praticam o celibato, e dedicam-se integralmente ao apostolado.

Requereu ao final, o provimento da ação para
o reconhece a imunidade de ICMS nas faturas de
energia elétrica nas unidades consumidoras de números 6/288471-6 e 6/2063926-6
.

O Magistrado
a
quo
julgou IM
PROCEDENTES

os pedidos formulados na inicial e condenou a parte autora ao

pagamento de honorários advocatícios no valor correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

O eminente Relator, Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa, votou no sentido de conhecer parcialmente e negar provimento ao recurso de apelação, e majorou os honorários advocatícios em dois por cento (2%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

DA
ISENÇÃO
DO PAGAMENTO DE ICMS NAS FATURAS DE
ENERGIA ELÉTRICA

Pois bem. Verifica-se na seara recursal a parte autora/recorrente requereu a concessão de
isenção
do pagamento de ICMS nas faturas de
energia elétrica nas unidades consumidoras de números 6/288471-6 e 6/2063926-6, arguindo que a pretensão teria amparo na Lei Estadual no 10.257, de 5 de janeiro de 2015, e na Lei Complementar Nacional no 160, de 7 de agosto de 2017.

Ocorre, todavia, que, assim como constou no voto relator, é possível verificar pela leitura da inicial que foi
requerido pela parte autora apenas a
imunidade
constitucional prevista no artigo 151, VI, inciso b, da Constituição Federal de 1988,
nada sendo mencionado acerca da
imunidade
tributária arguida na seara recursal.

Destarte, a apresentação de tal matéria neste momento processual configura claramente inovação recursal e, por não se tratar de matéria de ordem pública, se mostra inviabilizada a sua apreciação neste momento processual.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL – ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – DESOCUPAÇÃO E DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO REALIZADA EM DOMÍNIO PÚBLICO - DEGRADAÇÃO AMBIENTAL – CONFIGURAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE PROMOVER A RECUPERAÇÃO – DESAFETAÇÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – ATO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO – CONTROLE EXCLUSIVO DE LEGALIDADE – DIREITO SOCIAL À MORADIA MITIGADO PELA GARANTIA DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E AOS DIREITOS HUMANOS – NÃO CARACTERIZAÇÃO – DESAPROPRIAÇÃO PELO ENTE PÚBLICO DE ÁREA URBANÍSTICA DIVERSA – INOVAÇÃO RECURSAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.[...] 6. As questões não suscitadas e debatidas em 1o grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal, pois, se o fizesse, ofenderia frontalmente o princípio do duplo grau de jurisdição”. (TJMT - N.U 0000853-57.2012.8.11.0082, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/11/2018, Publicado no DJE 28/11/2018)

“APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DE INFORMAÇÃO AO FISCO ACERCA DA SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES — PENALIDADE NÃO DESCRITA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM PRIMEIRO GRAU — INOVAÇÃO RECURSAL — RECURSO NÃO CONHECIDO.

A matéria suscitada no recurso não foi objeto de análise em primeiro grau, configurando-se inovação recursal. Logo, é inadmissível a sua apreciação por esta instância revisora, sujeito a violação do princípio do duplo grau de jurisdição”. (TJMT - N.U 0000149-53.2013.8.11.0003, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 20/08/2020)

Assim, o pedido relativo ao reconhecimento de isenção
de ICMS nas faturas de
energia elétrica nas unidades consumidoras de números 6/288471-6 e 6/2063926-6, não deve ser conhecida.

DA
IMUNIDADE
DE ICMS INCIDENTE NA FATURA DE
ENERGIA ELÉTRICA

Requer também a recorrente a aplicação da imunidade prevista no artigo 151, VI, inciso b, da Constituição Federal em relação ao
ICMS cobrado nas faturas de
energia elétrica das unidades consumidoras UC n.o 6/288471-6 e 6/2063926-6, sob o fundamento que os imóveis são utilizados para atividades religiosas.

Ocorre, todavia, que, a jurisprudência é firme no sentido de que, no caso de energia elétrica,
o

contribuinte direto do ICMS é a concessionária fornecedora da energia
e não a instituição religiosa responsável pelo pagamento das faturas, ainda o ônus econômico seja transferido para ela (consumidor final - contribuinte de fato).

TRIBUTÁRIO. TEMPLO. IMUNIDADE. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. A imunidade dos templos, prevista no art. 150, VI, "b", da CF, visa a garantir a liberdade de culto e impede que a tributação reduza o patrimônio e as rendas, ou que onere as atividades religiosas. Pretende-se, com isso, assegurar o exercício desse direito fundamental. 2. A imunidade, entretanto, não aproveita a terceiros. 3.
Contribuintes do ICMS são as empresas fornecedoras de energia elétrica e de serviços de comunicação, e não a instituição religiosa que os adquire. Ainda que, no caso dos tributos indiretos, o ônus econômico seja transferido para o consumidor final (contribuinte "de fato"), não se pode desconsiderar que o sujeito passivo da tributação são as concessionárias de serviço público
. [...] 7. Isso não ocorre na hipótese de consumo de energia elétrica e de serviços de comunicação, em que o recorrente é simples contribuinte "de fato". É inviável estender a imunidade em proveito das concessionárias-fornecedoras (contribuintes "de direito" não imunes).[...]

11. "Os contribuintes do ICMS incidente sobre essas operações com energia e comunicação são as respectivas concessionárias, que destacam o valor do imposto na emissão da nota fiscal. As empresas consumidoras desses serviços não participam da relação jurídica-tributária e, portanto, não detêm legitimidade para questionar a obrigação de recolher o ICMS na espécie nem para postular eventuais créditos existentes, embora eventualmente possam suportar os reflexos econômicos da tributação" (RMS 23.571/RJ, Relator Ministro Castro Meira, j. 6/11/2007, DJ 21/11/2007). 12. Se se adotasse a tese defendida pelo recorrente, vedar-se-ia a incidência de ICMS sobre a venda de mercadorias destinadas a entidades imunes (templos, partidos políticos, sindicatos, entidades educacionais e assistenciais sem fins lucrativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios), além de serviços de comunicação e transporte intermunicipal e interestadual. Não parece ter sido essa a intenção do constituinte. 13. Recurso Ordinário não provido”. (STJ - RMS 22.582/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO)

Em caso análogo, o
Supremo Tribunal Federal
ao julgar o
Recurso Extraordinário
RE 608872/MG
em sede de repercussão geral
(Tema 342), firmou entendimento no sentido de que a imunidade deve ser aplicada somente nos casos em que o beneficiário é o contribuinte direto.

Nesse sentido:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Imunidade do art. 150, inciso VI [...]
9. Em relação ao tema no 342 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: “
A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido
.” (STF - RE 608872, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-219

DIVULG 26-09-2017

PUBLIC 27-09-2017)

Na mesma vertente tem se firmado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO – NECESSIDADE DE PEÇA AUTÔNOMA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA– NÃO CONHECIDO - SENTENÇA EM CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO RESPECTIVO TRIBUNAL E DE TRIBUNAL SUPERIOR – TEMPLOS RELIGIOSOS – PRETENSÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE ICMS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA – NÃO APLICABILIDADE –

SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO. [...] 2.Sendo o ICMS imposto indireto pago pelo consumidor, na hipótese discutida, nas contas de energia elétrica, cujo recolhimento é realizado pelas empresas distribuidoras ou prestadoras dos serviços em tela, a jurisprudência majoritária entende que não há legitimidade da entidade religiosa em pleitear o ressarcimento, e nem mesmo admite a extensão da interpretação do benefício concedido pela Constituição Federal, que, como já mencionado, limita a não incidência do imposto ao patrimônio, a renda e aos serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas (artigo 150, parágrafo 4o CF). [...]”.
(TJMT - N.U 1004003-02.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/10/2021, Publicado no DJE 25/10/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – TEMPLOS RELIGIOSOS – ICMS – FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – CONTRIBUINTE DE FATO – IMUNIDADE - IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1- A imunidade de templos não afasta a incidência de tributos sobre operações em que as entidades imunes figurem como contribuintes de fato. Precedentes do STF. 2- Não se aplica à hipótese de não incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida por templo de qualquer culto, pois, nessas operações, o consumidor não é contribuinte de direito e sim contribuinte de fato”.
(N.U 0011136-15.2013.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 10/07/2020)

“MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA — SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL (SENAC) — IMUNIDADE — CONTRIBUINTE DE FATO — IMPOSSIBILIDADE — DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE
. Aplica-se a imunidade tributária somente aos contribuintes de direito, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, logo compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.
Emissão de Juízo de retratação. Mandado de segurança indeferido”.
(TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, mandado de segurança 32063/2012, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 1o de fevereiro de 2018).

Deste modo, uma vez que na hipótese a recorrente (
ASSOCIACAO ARAUTOS DO EVANGELHO DO BRASIL)
é contribuinte de fato, em relação ao ICMS incidente sobre a energia consumida nas UC ́s 6/288471-6 e 6/2063926-6, não se mostra possível a aplicação, nesse caso, da imunidade tributaria prevista no artigo 151, VI, “b”, da CF/88.

Diante do exposto, acompanho integralmente o voto do eminente Relator
Des.
.

LUIZ CARLOS DA COSTA
, para conhecer parcialmente e
negar provimento ao vertente recurso
.

É como voto.

EM 29 DE MARÇO DE 2022:

A UNANIMIDADE, RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2022