Tribunal: TJMT
Processo: 0000656-34.2016.8.11.0027
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO AO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS – DILIGÊNCIA EFETIVADA PELA AUTORIDADE POLICIAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ACOLHIMENTO – VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE E INTIMIDADE – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS SEGURAS DA PRÁTICA DELITIVA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DO COMÉRCIO MALSÃO EM RELAÇÃO AO APELANTE – 2 MÉRITO - ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA PELA APELANTE – PRETENSÃO ACOLHIDA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DELA – APREENSÃO DE QUATRO PAPELOTES DE COCAÍNA E UMA PORÇÃO PEQUENA DE MACONHA – CONDIÇÃO DE USUÁRIA AFIRMADA PELA APELANTE – APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – ALTERAÇÃO DO MARCO INTERRUPTIVO – OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (ART. 30, DA LEI N. 11.343/06) – 4. RECURSO PROVIDO.
1. Os dados armazenados nos aparelhos celulares, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial.
2. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua prática, com base em provas contundentes e incontroversas. Assim, na espécie, considerando a apreensão de pequena quantidade de entorpecente em poder da apelante e inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância, ficando, no entanto, evidenciada a condição de usuária de drogas por parte dela, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao aforismo in dubio pro reo.
3. Em razão da desclassificação do crime de tráfico de drogas para o tipo penal descrito no art. 28, da Lei 11.343/06, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia, acarretando, via de consequência, a extinção da punibilidade da apelante, por ocorrência de prescrição (art. 109 c/c art. 117, I, do Código Penal e art. 30 da Lei n. 11.343/2006).
4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000656-34.2016.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MONISE REGINA VIEIRA DA SILVA - CPF: 032.787.561-50 (APELANTE), MARCOS PAULO AGUIAR - CPF: 040.848.331-85 (APELANTE), CLEBER DA SILVA CAMARGO - CPF: 854.247.811-87 (ADVOGADO), A Coletividade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,PROVEU O RECURSO INTERPOSTO POR MONISE REGINA VIEIRA DA SILVA E MARCOS PAULO AGUIAR PARA ABSOLVER OS DOIS DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E AINDA ABSOLVER MARCOS PAULO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, EM RAZÃO DO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA E AINDA DESCLASSIFICAR O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS IMPUTADO À MONISE REGINA PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL E RECONHECER A EXTINÇÃO DA SUA PUNIBILIDADE EM DECORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENÇÃO PUNITIVA ESTATAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRELIMINAR
–
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO AO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS – DILIGÊNCIA EFETIVADA PELA AUTORIDADE POLICIAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
– ACOLHIMENTO – VIOLAÇÃO À
PRIVACIDADE E
INTIMIDADE – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS SEGURAS DA PRÁTICA DELITIVA
DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DO COMÉRCIO MALSÃO EM RELAÇÃO AO APELANTE
–
2 MÉRITO
-
ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA
PELA APELANTE
– PRETENSÃO ACOLHIDA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE
DELA
– APREENSÃO DE QUATRO PAPELOTES DE
COCAÍNA E UMA PORÇÃO PEQUENA DE
MACONHA – CONDIÇÃO DE USUÁRI
A
AFIRMADA PEL
A
APELANTE – APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
– CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO –
3. D
ESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – ALTERAÇÃO DO MARCO INTERRUPTIVO
–
OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (ART. 30, DA LEI N. 11.343/06) – 4.
RECURSO PROVIDO.

1. Os dados armazenados no
s
aparelhos celulares
, po
r dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são

invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial.

2.
Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua
prática
, com base em provas contundentes e incontroversas. Assim, na espécie, considerando a apreensão de pequena quantidade de
entorpecente
em poder d
a
apelante e inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância, ficando, no entanto, evidenciada a condição de usuári
a
de
drogas
por parte del
a
, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
.

3. Em razão da desclassificação do crime de tráfico de drogas para
o tipo penal descrito no art. 28, da Lei 11.343/06, r
econhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia
, acarretando, via de consequência,
a extinção da punibilidade d
a
apelante, por ocorrência de prescrição (art. 109 c/c
art.
117, I
, do Código Penal
e art. 30 da Lei
n. 11.343/2006).

4. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da
Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Monise
Regina Vieira da Silva
e
Marcos Paulo Aguiar
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
0000656-34.2016.8.11.0027 (código 43526)
, pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de
Itiquira
-MT
,
conden
ando-o
s
pela prática
dos crimes de tráfico de drogas e
associação para tal finalidade (
arts
. 33,
caput
, e 35 da Lei n. 11.343/2006)
,
impondo
à
primeira a
pena de
8 (oito) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo; e ao segundo, a
pena
de 9 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e
1
.469
(mil
quatrocentos e sessenta e nove
)
dias-multa
, no valor unitário mínimo
.

O
s
apelante
s
, com base nas razões
recursais
que se encontram
nas p. 87/118 do
ID

110815977
,

formul
aram
os seguintes pedidos:

[...]
a. a desclassificação do crime de tráfico de drogas, art. 33 da lei 11.343/06, para a conduta do porte para consumo próprio, art. 28 da lei 11.343/06, reconhecendo-se a ilicitude das provas obtidas pela quebra do sigilo de dados sem autorização judicial, com a consequente absolvição de
MONISE REGINA VIEIRA DA SILVA
, em razão da declaração incidental de inconstitucionalidade do referido artigo, conforme disposto no itens 2 e 3.1.

b. Subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas, art. 33 da lei 11.343/06, para a conduta do porte para consumo próprio, art. 28 da lei 11.343/06 reconhecendo-se a ilicitude das provas obtidas pela quebra do sigilo de dados sem autorização judicial, com a consequente absolvição de
MONISE REGINA VIEIRA DA SILVA
em razão da aplicação do princípio da insignificância, conforme disposto no itens 2 e 3.2.

c. Subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas, art. 33 da lei 11.343/06, para a conduta do porte para consumo próprio, art. 28 da lei 11.343/06 reconhecendo-se a ilicitude das provas obtidas pela quebra do sigilo de dados sem autorização judicial, com aplicação das penas previstas no art. 28 para o acusado
MONISE REGINA VIEIRA DA SILVA,
conforme disposto no itens 2 e 3.

d. A absolvição de
MARCOS PAULO AGUIAR
em razão da ausência de comprovação da participação do acusado nos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, reconhecendo-se a ilicitude das provas obtidas
pela quebra do sigilo de dados sem autorização judicial, com fundamento no art. 386, V do Código de Processo Penal, conforme exposto no itens 2 e 4.

e. Absolvição de
MONISE E MARCOS PAULO AGUIAR
pelo crime de associação para o tráfico em razão da inexistência de qualquer prova de estabilidade e permanência da associação, com fundamento no art. 386, II do Código de Processo Penal, conforme exposto no item 5.

f. Caso não sejam reconhecidos nenhum dos pedidos acima, que haja a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da lei 11.343/06, diminuindo a pena em 2/3 (dois terços) durante a terceira fase de dosimetria da pena, conforme exposto no item 6.

g. Subsidiariamente, caso não sejam acolhidos nenhum dos pedidos anteriores, que seja aplicada a pena mínima cominada em lei para Marcos Paulo Aguiar,
não se reconhecendo os maus antecedentes e a reincidência, conforme exposto nos itens 7 e 8
.
[...]

Nas
contrarrazões encontradiças
nas p. 164/196 do ID 110815977
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer

per
relationem
que se vê
no
ID

115114970
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade da
s provas derivadas do

acesso, sem autorização judicial, aos dados do telefone celular
d
a
apelante

Nesta
preliminar
,
os
apelante
s

sustenta
m

a nulidade
dos elementos probatórios obtidos

em razão do acesso
,

sem autorização judicial,
aos dados
do
telefone celular
apreendido
com
Monise
Regina
quando da sua prisão em flagrante
,
com a

anulação de todas as provas
decorrentes
d
esta
diligência
.

Com razão
os
apelante
s
,
porquanto
no ato da
prisão em flagrante de
Monise
Regina
, foi realizada a apreensão
de seu
telefone
celular pela

P
olícia
Judiciária C
ivil.
Após
, houve a nomeação de dois peritos, José
Antonio
Alves de Souza e Rodrigo
Coiado

Raysaro
, para

que, sem autorização judicial,
examinassem os

aparelhos
apreendidos, conforme termo de compromisso
que se vê na p. 58 do ID 110815975
.

Percebe-se
, pois,
que
aproximadamente
vinte dias após a prisão
em flagrante da apelante
e a apreensão do
seu

telefone
celular, a autoridade policial, sem autorização

judicial, determinou que
agentes estatais
ad hoc
verificassem
o aparelho
e buscassem os dados ali contidos
,
notadamente nas pastas de
w
ha
t
sapp
e nas mensagens
de texto
recebidas e enviadas,
resultando na elaboração do
Auto de Verificação em Celular – IP 040.2016 (p. 59/66 do ID 110815975)
ao qual foram

anexa
das
fotos da tela
por meio
do recurso de
print
screen
.

Em decorrência das
provas obtidas mediante acesso aos dados dos telefones celulares da apelante, os investigadores de polícia lavraram
o documento
abaixo transcrit
o
, que serviu
de embasamento
para
o indiciamento e

condenação de Marcos Paulo e
Monise
Regina
:

[...] Em análise das mensagens localizadas no telefone celular da suspeita MONISE a equipe de investigação conclui que: a) MONISE praticava o crime de tráfico de drogas nesta cidade; b) MONISE praticava o crime sob orientação de seu marido MARCOS PAULO AGUIAR, que se encontra preso na cadeia pública local; c) MARCOS PAULO negociava a droga com o traficante LAGOA, sendo que MONISE era a responsável por pagar a droga

para depois revendê-la nesta cidade, ficando o lucro com MARCOS PAULO.

Ao final, temos a informar que pelo constatado muitas mensagens possivelmente foram apagadas das pastas "
watsapp
" e "mensagens", necessitando-se de ordem judicial para o encaminhamento ao setor de perícia técnicas na tentativa de se recuperar os dados apagados/deletados. [...]

É i
mportante destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem realizado distinções entre os tipos de informações que possam existir no aparelho telefônico.
Aquela Corte tem entendido
como ilícito o acesso às conversas contidas em aplicativos (dados telemáticos), não estende
ndo, todavia, a
proteção jurídica aos dados da agenda telefônica.

No caso

destes
autos,
como visto acima,

fo
ram
apreendido
s
o
s
telefone
s
celular
es

de

Monise
Regina
e analisados os dados constantes
n
as conversas por meio do aplicativo
whatsapp
e as mensagens de texto constantes na memória do dispositivo
.

Contudo, a
inviolabilidade dos dados contidos em aparelhos telefônicos merece a proteçã
o jurídica conferida pelo art.
5o, X e XII, da Constituição Federal, podendo ser acessados apenas com prévia ordem judicial
.
Sobre o tema em debate, cumpre ressaltar que a jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
se
firmou no sentido que “
os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial
”
.

A propósito
, veja-se este recentíssimo julgado daquel
a
Corte Superior:

HABEAS CORPUS. ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. APELAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER SUPLETIVAMENTE. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVA ILÍCITA. ACESSO A DADOS REGISTRADOS EM APARELHO CELULAR, NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES. PRECEDENTES. NULIDADE RECONHECIDA. AÇÃO PENAL ANULADA, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE RENOVAR A ACUSAÇÃO COM OBTENÇÃO DE PROVA LÍCITA DE MATERIALIDADE DELITIVA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.

1. O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer nos casos de absolvição, impronúncia e extinção da punibilidade (
arts
. 584, § 1.o, e 598 do Código de Processo Penal), em caráter supletivo, ou seja, somente quando o Ministério Público
abstiver-se
de fazê-lo, como no caso, ou, ainda, quando o seu recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões discutidas.

2.
A jurisprudência pacífica desta Corte Superior considera ilícita a prova obtida pelo acesso direto dos agentes policiais, sem prévia autorização judicial, a mensagens de texto SMS, conversas mantidas por meio de aplicativos (como é o caso do
whatsapp
) ou mensagens trocadas por correio eletrônico e registradas em aparelho celular apreendido no momento da prisão em flagrante.

3. O acórdão condenatório impugnado não justificou porque as conversas e imagens foram juntadas aos autos sem a devida autorização judicial, tampouco fez qualquer referência à prova obtida de forma autônoma para justificar a condenação pelo delito de armazenar conteúdo pornográfico que envolva adolescente. Nessa linha, correta a sentença de primeiro grau que entendeu não haver prova válida de materialidade do crime.

4. Contudo, embora o reconhecimento da ilicitude na obtenção da prova de materialidade do delito não permita a instauração da ação penal, tampouco o uso da mencionada prova para justificar o decreto condenatório, nada impede novo oferecimento da denúncia caso seja comprovada licitamente a prática criminosa.

5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, em razão da ilicitude do acesso ao celular do Acusado, anular a ação penal por falta de prova de materialidade do delito, ressalvando a possibilidade de renovar a acusação, demonstrada sua justa causa.

(
STJ -
HC 580.662/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022,
DJe
29/03/2022)

Destacamos

Aliás, no mesmo sentido são as manifestações recentes deste Tribunal de Justiça no sentido de que é vedada a devassa aos dados armazenados na memória do telefone celular do acusado sem prévia autorização judicial, consoante se vê dos
acórdãos a seguir resumidos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DO CELULAR DO ACUSADO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ACOLHIMENTO – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS SEGURAS DA PRÁTICA DA MERCANCIA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.

“
Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial” [STJ, HC 617.232/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021,
DJe
26/02/2021].

Não comprovada por outras provas a finalidade mercantil do entorpecente apreendido [3,19g de cocaína], deve ser operada a desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo pessoal.

“Desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia, a acarretar a extinção da punibilidade do apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, se transcorrido o prazo prescricional (TJMT, AP n. 67350/2018)” [TJMT, N.U 0012752-26.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2021, Publicado no DJE 27/09/2021].

(
TJMT -
N.U 0000444-31.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2022,
Publicado
no DJE 04/03/2022)

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DO CELULAR APREENDIDO – PROCEDÊNCIA – PERÍCIA REALIZADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR E DAS PROVAS ADVINDAS DESSA DILIGÊNCIA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – SENTENÇA REFORMADA – PRELIMINAR DO RECURSO DO SEGUNDO APELANTE RECONHECIDA – VERIFICAÇÃO DE OFÍCIO DE NULIDADE EM BENEFÍCIO DE AMBOS OS APELANTES – AUSÊNCIA DE PROVAS – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO – EXTENSÃO DE EFEITOS À PRIMEIRA APELANTE.

O caráter permanente do crime de tráfico de drogas não justifica o ingresso forçado dos policiais no domicílio do agente, se inexistentes, antes da diligência, fundadas razões para acreditar que ali se desenvolvia delito dessa natureza.

É imprescindível que a autoridade policial solicite, previamente, autorização judicial para a quebra do sigilo dos dados contidos no aparelho celular apreendido, com fulcro no art. 5o, incisos X e XII, da Constituição Federal e no art. 7o da Lei 12.965/2014.

Inexistindo provas válidas aptas a sustentar a sentença condenatória, uma vez que todos os elementos de convicção coletados decorrem de diligência ilegal, impõe-se a reforma do decisum para absolver os apelantes, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

(TJMT - N.U 0020379-62.2014.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020,
Publicado
no DJE 22/05/2020)

Destarte
,
não resta dúvida
que o acesso aos dados do
s
aparelho
s
telefônico
s

de

Monise
Regina
ocorreu à margem da legalidade, em afronta direta à sua intimidade e à inviolabilidade das comunicações telefônicas, e
m total descompasso com o art.
5o, X e XII, da Constituição Federal, art
.
3o, V, da Lei n. 9472/97 e a
rt.
7o
,
da Lei n. 12
.
964/2014, tornando ilícita a prova produzida
em decorrência desta diligência
, como também as delas derivadas
.

Como s
e sabe, s
ão inadmissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais e legais
, s
endo também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas
, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Por conseguinte,
tendo em vista a declaração de ilicitude d
as provas constantes no Auto de Verificação em Celular – IP 040.2016
(p. 59/66 do ID 110815975), bem como a inexistência de qualquer outra prova hábil a comprovar a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade (
arts
. 33,
caput
, e 35 da Lei n. 11.343/2006) por Marcos Paulo Aguiar, imperiosa
a
sua absolvição, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal.

E, e
m relação à
Monise
Regina Vieira da Silva,
a
sua absolvição
se impõe
em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), por ausência de elementos probatórios colhidos no curso da instrução processual aptos a comprovar o
liame subjetivo, a conjugação de vontades e o
animus
permanente e estável dos associados.

Posto isso,
em dissonância do parecer ministerial,
acolho a preliminar
de nulidade suscitada pelos apelantes para reconhecer a ilicitude da prova
constante no Auto de Verificação em Celular – IP 040.2016 (p. 59/66 do ID 110815975) e, via de consequência, absolvo
Marcos Paulo Aguiar
da prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade (
arts
. 33,
caput
, e 35 da Lei n. 11.343/2006) e
Monise
Regina Vieira da Silva
da prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006).

É como voto.

MÉRITO

Em
decorrência do acolhimento da
aludida
preliminar, restou pendente somente
a
análise meritória do pedido de desclassificação da conduta de tráfico de drogas imputada à
Monise
Regina Vieira da Silva para porte para consumo próprio, tipificado no art. 28, da Lei n. 11.343/06.

Nesse desiderato, vê-se que a
exordial acusatória,
que
está
no ID
110815975
, narra os fatos desta forma:

[...]
1o FATO:

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 29 de março de 2.016, por volta das 23:00 horas, na via pública, mais precisamente no Bairro Jardim Planalto, nesta Comarca de
Itiquira
/MT, a denunciada
MONISE REGINA VIEIRA DA SILVA
trazia consigo e transportava, para fins de tráfico, 04 (quatro) porções tipo trouxa de cocaína, apresentando massa bruta aproximada de 9,00g (nove gramas), bem como tinha em depósito, na sua residência, situada na Rua Zacarias Flagra Silveira, n. 431, Jardim Planalto,
Itiquira
/MT, 01 (uma) porção de maconha, tipo trouxa, com peso bruto aproximado de 8,00 (oito gramas), consoante auto de exibição e apreensão de fls. 05, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo de constatação preliminar n. 200.2.04.2016.004534-01.

Consta também, que nas mesmas circunstâncias adrede mencionadas, o denunciado
MARCOS PAULO AGUIAR
, vulgo “
Carreirinha
”, concorreu para o crime acima descrito, sendo o mentor de
MONISE
e o proprietário do

entorpecente que ela trazia consigo, transportava e mantinha em depósito, ou seja, coautor do delito de tráfico.

Segundo restou apurado, a Polícia Civil já vinha investigando a denunciada
MONISE
em razão de suspeitas de envolvimento no crime de tráfico de drogas, juntamente com seu convivente e ora denunciado
MARCOS PAULO AGUIAR
, vulgo "
Carreirinha
", o qual cumpre pena na Cadeia Pública de
Itiquira
.

Na data dos fatos, Policiais Civis realizavam rondas de rotina para combate ao crime de tráfico de drogas nas imediações do Bairro Jardim Planalto, ocasião em que avistaram uma motocicleta sem placa, cujo passageiro estava

sem capacete de segurança. Ao realizarem a abordagem, constataram que o motorista se tratava de Gilson Eugênio da Silva e que a passageira era a denunciada
MONISE
, que, na ocasião, apresentou muito nervosismo.

Em prévia revista realizada em ambos, nada de ilícito foi encontrado com Gilson, enquanto que dentro da bolsa de
MONISE
foram localizadas três porções de cocaína embaladas individualmente, bem como a quantia de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) em notas variadas, além de um aparelho celular.

Conduzidos até a Delegacia de Polícia, durante revista pessoal mais detalhada, foi localizada mais uma porção de cocaína dentro do sutiã de
MONISE.
Nada de ilícito foi encontrado com Gilson, o qual alegou que apenas havia concedido uma carona à denunciada, não tendo ciência de que a mesma portava entorpecente.

Na sequência, com a autorização da denunciada, foi realizada uma revista na residência dela, ocasião em que foi encontrada uma porção de maconha, bem como objetos destinados à separação e embalagem de droga, tais como faca e sacolas picotadas, os quais continham resquícios de cocaína.

Consta também que
MONISE
praticava o comércio de drogas sob orientação do seu convivente
MARCOS
, o qual negociava a aquisição de entorpecente junto à pessoa mencionada nos autos pela alcunha de "Lagoa", enquanto
Monise
era responsável por pagar a droga e depois revendê-la nesta cidade, entregando o lucro ao seu convivente (vide auto de verificação em celular de fls. 45/52).

Interrogado perante a autoridade policial, o denunciado
MARCOS
reservou-se no direito de permanecer em silêncio.

Por fim, mister ressaltar que
MARCOS
registra condenação transitada em julgado pela prática dos crimes tipificados nos
arts
. 33, 35 e 40, VI, todos da Lei 11.343/2006 e art. 155 e 311, ambos do CP (PEP Cód. 31714), e também ação penal pelos crimes de desacato e ameaça (Cód. 34171).

2o FATO:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local descritas no fato anterior, os denunciados
MONISE REGINA VIEIRA DA SILVA e MARCOS PAULO AGUIAR, vulgo “Carreirinha”,
associaram-se para o fim de praticarem o delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, anteriormente descrito.

Para tanto, os denunciados associaram-se com o intuito de traficarem drogas nesta cidade, fornecendo e expondo à venda substâncias entorpecentes a terceiros, através de divisão de tarefas e união de desígnios.

Assim agindo, os denunciados
MONISE REGINA VIEIRA DA SILVA e MARCOS PAULO AGUIAR, vulgo “Carreirinha”, incorreram nas sanções dos artigos 33,
caput
e 35, ambos da Lei 11.343/2006, observado o art. 29 do Código Penal
. [...]
Destaques no original

No caso em apreciação, houve a apreensão de quatro porções que totalizaram aproximadamente
9
g (
nove
gramas) de
cocaína e uma porção de maconha, tipo trouxa, com peso bruto aproximado de 8g (oito gramas) de maconha
em poder d
a
apelante, consoante pode ser visto nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
110815975
, p.
11
); boletim de ocorrência (ID
110815975
, p. 26/2
7
); termo de
exibição e
apreensão (ID
110815975
, p.
15
); laudos periciais da droga apreendida (ID
110815975
,
p.
37/40
e
p. 207/210
).

No entanto, no que se refere à autoria do tráfico de drogas atribuído
à
apelante, não obstante el
a
tenha admitido a propriedade da
s
droga
s
apreendida
s
em seu poder, é de todo inviável a manutenção do édito condenatório, porque não há provas suficientes de que
os narcóticos

se
destinava
m
ao comércio malsão.

Lo
go, n
ão existindo provas seguras acerca da mercancia por parte d
a
apelante de substâncias ent
orpecentes, conforme afirmado no parágrafo anterior, remanescem dúvidas e incertezas em relação à destinação mercantil
das
droga
s
que estava
m
em
sua
posse.

Diante disso, impõe-se asseverar
que para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante provas colhidas com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, repita-se, não ocorreu nestes autos.

E tais assertivas têm pertinência, porquanto o juízo de primeira instância, para condenar
a
apelante, apoiou-se em
provas cuja ilicitude foi reconhecida neste voto e em
presunções acerca do comércio malsão pelo fato de
a
apelante
ser amasiada com um preso que, em tese,
a

orientava a
comercializar drogas.

No entanto, as
circunstâncias acima narradas
não
se
traduz
em
em elemento
s
de convicção suficiente
s
para alicerçar a formação da culpa
da apelante
como fê-lo o sentenciante, não havendo, p
ois, como condená-l
a
por mera presunção
,
eis que
, como é sabido,
é vedado no ordenamento jurídico brasileiro o direito penal do autor, daí por que
os
acusados devem ser responsabilizados pelo que efetivamente fizeram [Direito Penal do fato] e não por quem são ou aparent
am ser [Direito Penal do autor].

Se isso não bastasse, resta claro que
a
apelante não foi flagrad
a
no ato de mercancia; bem como que o único elemento a indicar a prática do comércio de entorpecentes
eram os
prints
das conversas extraídos ilicitamente de seu
s
telefone
s
celular
es
,
prova
,
essa,
que foi
rechaçad
a, quando do exame da preliminar.

Além disso, não obstante
as declarações dos policiais que efetuaram a prisão

da apelante, segundo as quais ela
era monitorada pela suposta prática do tráfico de drogas,
igualmente,
não há qualquer elemento
probatório

nestes
autos que corrobore
essas
assertiva
s
, uma vez que
a recorrente

foi abordada aleatoriamente por estar transitando de motocicleta na garupa sem capacete e, durante a revista, foi encontrada em sua bolsa pequenas porções de droga
, não se podendo
presumir que
essa
pequena quantidade de droga destinava-se à venda somente só porque estava fracionada em quatro embalagens, eis que
, por óbvio,
essa
circunstância
, por si, só não tem o condão de dar amparo a sua condenação.

E e
ste magistrado chegou a tal conclusão, não porque deixou de levar em consideração os depoimentos dos policiais encarregados das primeiras diligências, ou em razão de uma simples negativa de autoria do tráfico apresentada pel
a
apelante, mas porque, como visto acima,
inexiste
possibilidade de se extrair, das declarações prestadas durante a instrução e dos documentos
válidos
carreados para estes autos, elementos de convicção seguros no que diz respeito ao comércio ilícito de entorpecentes que foi imputado
a
recorrente
.

E contexto que tais não se pode deixar de ter em mente que,
no processo penal
,
a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, motivo pelo qual tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Por conta disso,
considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a conduta do apelante para aquela tipificada no art. 28 da referida
Lex
, até por que el
a
afirmou, quando foi interrogad
a
, a sua condição de
usuári
a
.

Com efeito, acerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É u
m princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Por
seu turno,
sobre a matéria, este Tribunal de Justiça consolidou o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APELO DA DEFESA – ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – TESE A DIZER COM CARACTERIZAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – PROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRADA A FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE – RÉU CONFESSA SER USUÁRIO DE DROGAS – PROVA TESTEMUNHAL A ROBORAR A DEPENDÊNCIA QUÍMICA – INEXISTÊNCIA DE PROVA CONCRETA HÁBIL A DEMONSTRAR A EFETIVA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – REFORMA DA SENTENÇA – APELO PROVIDO.
À luz do aforismo in dubio pro reo, imperiosa a reforma da sentença, para fins de desclassificar a conduta imputada ao réu, do delito de tráfico de entorpecentes para o de porte de droga para consumo pessoal, quando o conjunto probatório jungido aos autos evidenciar a propriedade da droga pelo réu, porém, incitar dúvida quanto à configuração da finalidade mercantil
.

(TJMT
Ap
166159/2016 - Des. Alberto Ferreira de Souza - Segunda Câmara Criminal - Julgado em 08/02/2017 - Publicado no DJE 17/02/2017).
Destacamos

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO – A) INCONFORMISMO DA DEFESA: PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA TRAFICÂNCIA PARA O USO (ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – ACUSADO QUE CONFESSA SER USUÁRIO DE DROGAS – DEPOIMENTO DO AGENTE CARCERÁRIO EM CONSONÂNCIA COM AS DECLARAÇÕES DO RECORRENTE – INEXISTÊNCIA DE PROVA CONCRETA HÁBIL A DEMONSTRAR QUE O ACUSADO EFETIVAMENTE COMERCIALIZAVA DROGAS – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – PROVIMENTO DO RECURSO. B) PREJUDICADA A ANÁLISE DAS PRETENSÕES DO PARQUET PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, EM FACE DO ACOLHIMENTO DA TESE DESCLASSIFICATÓRIA.
Existindo dúvida objetiva acerca da ocorrência da infração penal descrita no art. 33 da Lei 11.343/2006, esta deve ser interpretada em favor do réu, em atenção ao princípio in dubio pro reo. Se ausentes provas irrefragáveis de que a droga apreendida com o acusado
destinava-se
à mercancia, e por outro lado, havendo indícios consistentes e aptos a corroborar a versão de que ele era usuário de drogas, aliados às circunstâncias do crime, à natureza e à quantidade da droga, e à fragilidade do conjunto probatório a acusá-lo da traficância, afigura-se imperiosa a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n o. 11.343/2006
.

(TJMT
Ap
180165/2015 - Des. Gilberto
Giraldelli
- Terceira Câmara Criminal - Julgado em 06/04/2016 - Publicado no DJE 14/04/2016).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO, CONDENACÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE RECEPETAÇÃO – RECURSO MINISTERIAL - 1) PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA - PRESCRIÇÃO RETROATIVA – TRANSCURSO DE MAIS DE QUATRO ANOS ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – 2) PRETENDIDA A CONDENAÇÃO PELA PRATICA DO CRIME DE TRÁFICO; SUBSIDIARIAMENTE, A CONDENAÇÃO PELA PRATICA DO ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06
– INEXISTENCIA DE ELEMENTO DE PROVA APTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO – 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - POSSIBILIDADE –
RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorre tempo suficiente para caracterizar a prescrição retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV; 109, inciso V e 110, § 1o, todos do Código Penal.
Tendo em vista a inexistência de prova contundente acerca da prática do crime de tráfico, é impossível a prolação do édito condenatório, sob pena, de violação aos princípios da presunção de inocência e “in dubio pro reo”. Não restando suficientemente comprovada a finalidade mercantil do entorpecente apreendido em poder do agente, impõe-se a desclassificação do crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 para o do artigo 28 da mesma lei
.
Entretanto, transcorrido lapso temporal superior ao exigido pela lei para a ocorrência da prescrição, deve ser declarada extinta a punibilidade do agente do delito, em qualquer fase do processo, uma vez, tratar-se de matéria de ordem pública.
(TJMT,
Ap
24707/2015, Des. Rondon
Bassil

Dower
Filho, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/09/2015,
Publicado
no DJE 21/09/2015).
Destacamos

Por consequência,
tendo em vista o acolhimento do pleito de
Monise
Regina de desclassificação da conduta atribuída a sua pessoa para o tipo penal descrito no art. 28, da Lei 11.343/06, reconhece-se a alteração do marco interruptivo da sentença condenatória, então desconstituída, para a data de recebimento da denúncia [16
de janeiro de
2017], a acarretar a extinção da punibilidade da apelante, por ocorrência de prescrição antes de transitar em julgado, em razão do transcurso do prazo prescricional de 3 (três) anos, consoante análise conjugada dos art. 109 e 110 c/c art.
art.
117, I, do Código Penal
e
art. 30, da Lei n. 11.343/2006
, razão pela qual deve ser extinta
a
su
a punibilidade pela prática do crime de posse de droga para consumo pessoal.

Posto isto,
em dissonância do parecer ministerial,

dou provimento

a
o recurso interposto por
Monise
Regina Vieira da Silva
e
Marcos Paulo Aguiar
para
:

absolv
er os dois
da prática do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei n. 11.343/06)
;
absolver
Marcos Paulo
da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), em razão do acolhimento da preliminar de nulidade da prova
;
desclassific
ar
o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)
imputado
à

Monise
Regina
para o delito de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da
referida
Lex
)
; e
reconhece
r
a extinção da
sua
punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 107, IV, do CP,
e
art. 30 da Lei n. 11.343/2006
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022