Tribunal: TJMT
Processo: 0000959-28.2015.8.11.0045
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA DA CONSTRUTORA – MULTA PENAL – PREVISÃO CONTRATUAL – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES IMPOSSIBILIDADE – DANO MORAL MORAL – CONFIGURAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo atraso na entrega da obra pelo fornecedor, incide a cláusula penal moratória, que tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação.
Desse modo, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes nos termos do Resp 1635428/SC, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, segunda seção, julgado em 22/05/2019, dje 25/06/2019.
O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, enseja a condenação à indenização pelo dano moral passível de reparação, em virtude do sofrimento mental experimentado pelo consumidor.
A fixação do valor indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000959-28.2015.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[GOLDFARB INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A - CNPJ: 58.507.286/0001-86 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), GOLD ARGELIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S/A - CNPJ: 09.498.141/0001-50 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), GLEIDSON DE OLIVEIRA GRISOSTE BARBOSA - CPF: 694.676.681-49 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CECIANY FETTER DUARTE GRISOSTE - CPF: 716.628.121-91 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), GOLD ARGELIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S/A - CNPJ: 09.498.141/0001-50 (APELANTE), GOLDFARB INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A - CNPJ: 58.507.286/0001-86 (APELANTE), AMARO DE OLIVEIRA FALCAO - CPF: 001.707.871-76 (ADVOGADO), JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - CPF: 283.140.098-81 (ADVOGADO), GLEIDSON DE OLIVEIRA GRISOSTE BARBOSA - CPF: 694.676.681-49 (APELADO), CECIANY FETTER DUARTE GRISOSTE - CPF: 716.628.121-91 (APELADO), GLEICIQUELI DE OLIVEIRA GRISOSTE FIGUEIREDO - CPF: 004.569.031-60 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA DA CONSTRUTORA – MULTA PENAL – PREVISÃO CONTRATUAL – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES IMPOSSIBILIDADE – DANO MORAL MORAL – CONFIGURAÇÃO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE –
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE PROVIDO.

Havendo atraso na entrega da obra pelo fornecedor, incide a cláusula penal moratória, que tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação.

Desse modo, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes nos termos do Resp 1635428/SC, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, segunda seção, julgado em 22/05/2019, dje 25/06/2019.

O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, enseja a condenação à indenização pelo dano moral passível de reparação, em virtude do sofrimento mental experimentado pelo consumidor.

A fixação do valor indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S. A., contra a sentença de fls. 143/158, proferida pelo MM. Juiz da 6a Vara Cível da Capital, Dra. Gisele Alves Silva, que, na Ação Indenização por Danos Materiais e Morais no 959-28.2015.811.0045,
julgou procedentes
os pedidos constantes na exordial, para:
1-)

condenar
a construtora ao pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais), acrescido de juros legais de 1% ao mês a partir da citação (art. 240 CPC c/c 405 C.C) e correção monetária (INPC) a partir deste decisum (Súmula 362 STJ), a título de danos morais;
2-)

condenar
a recorrente em danos materiais (lucros cessantes), este relativo ao aluguel dos imóveis adquiridos, desde a data final prevista para prorrogação, isto é, de 30.10.2013, até a data efetiva da entrega dos bens, no valor de R$2.955,81 (dois mil, novecentos e cinquenta e cinco reais e oitenta e um centavos) mensais; com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406 do CC, c/c art. 161, §1o, do CTN) (Súmulas 362 e 54 do STJ), e correção monetária, pelo INPC, ambos incidente a partir do vencimento de cada parcela de aluguel em atraso;
3-)

condenar
ao pagamento de multa, em razão da mora, de 2% (dois por cento) sobre o valor de cada imóvel, o que corresponde o valor total de R$7.389,54 (sete mil, trezentos e oitenta e nove reais e cinquenta e quatro centavos), com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406 do CC, c/c art. 161, §1o, do CTN) (Súmulas 362 e 54 do STJ), e correção monetária, pelo INPC, data final prevista para prorrogação, isto é, de 30.10.2013, até a data efetiva da entrega dos bens; e
4-)

condenar
, ainda, ao pagamento das custas do processo e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, de acordo com a orientação contida no parágrafo 2o do art. 85 c/c artigo 86 do CPC.

Irresignada, a empresa apelante aduz a não incidência do Código de Defesa do Consumidor e da impossibilidade de inversão do ônus da prova, que as cláusulas contratuais foram estipuladas segundo a vontade das partes e regras do Código Civil, não havendo qualquer desequilíbrio ou abusividade nas cláusulas, em especial àquela que prevê a dilação de prazo para entrega da obra, capaz de nulificá-las ou anulá-las.

Entende que não houve descumprimento contratual, sendo descabida a incidência de juros e multa moratória e ainda a condenação das requeridas ao pagamento de aluguéis pelo atraso na obra, por serem inacumuláveis tais verbas de cunho penalizatório, conquanto não praticaram ilícito que pudesse dar ensejo a reparação por danos materiais e morais suscitados.

Alega que, no caso, inexiste o propalado dano moral, devendo ser decotada da sentença esta condenação, ou minorada a sua quantificação.

Entende não ser possível a condenação em multa moratória juntamente com o lucros cessantes.

Esclarece que a respeito da inexistência do dano emergente suportado pelo mutuário, na medida em que não comprovou as despesas com aluguel.

Requer, desse modo, o provimento do recurso, a fim de julgar improcedente a pretensão contida na exordial.

As contrarrazões foram juntadas (id. 105376451 - Pág. 25); Sem preliminar.

É o relatório.

Peço dia.

Desembargador DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara, assiste parcial razão à recorrente e, em sendo assim, começo por essa assertiva.

DA MULTA DE MORA E DOS LUCROS CESSANTES

Constatado o atraso da entrega das obras, por culpa da Ré/Apelante, pugna pela revisão da sentença que a condenou ao pagamento de indenização por lucros cessantes e cumulativamente, aplicou a multa contratual por mora na entrega.

Quanto à incidência da multa pelo atraso da entrega do imóvel, extrai-se previsão estipulada na Cláusula 6.1, do contrato de promessa de compra e venda, convencionada em 1,0% (um por cento) do preço da unidade, à vista, por mês ou fração de mês de atraso e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2% (dois por cento).

Deste modo, de acordo com o que acima foi dito e diante do inadimplemento da Ré/Apelante, correta a sentença de 1o grau ao condená-la ao pagamento da multa pelo atraso da entrega do imóvel.

Todavia, quanto à condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, a sentença deve ser alterada, para afastar tal condenação, na medida em que, conforme Repetitivo julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, a cláusula penal constante do contrato deve ser capaz de ressarcir os danos materiais que o lesado sofreu com a entrega tardia do imóvel.

Cabe colacionar aos autos, arestos do REsp 1635428/SC, sobre a impossibilidade de cumular multa penal moratória com lucros cessantes, “
verbis
”:

Nesse passo, é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (geralmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou ainda, como no presente caso, a cláusula penal pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio, isto é, defeituoso), recebendo, assim, a denominação de cláusula penal moratória. Dessarte, o estabelecimento da prefixação da multa no próprio contrato atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro. Com efeito, a interpretação dos arts. 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios. A um só tempo, consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o art. 402 do CC estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

(..)

Embora por dever lealdade não se desconheça haver alguns precedentes, um inclusive de minha relatoria - a grande maioria em sede de agravo interno, sem maior debate ou reflexão -, apontando a natureza de pena da cláusula moratória, na verdade, a sua natureza é eminentemente reparatória, ostentando, reflexamente, função dissuasória (...)
Diante desse cenário, havendo a cláusula penal no sentido de prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe posterior cumulação com lucros cessantes.

Assim, tem-se que a aplicação da multa representa uma medida de coerção ao adimplemento do devedor e a estimativa preliminar dos prejuízos sofridos com o inadimplemento ou com a mora, devendo ser afastada a condenação por danos materiais constantes da sentença, motivo pelo qual resta inócua a análise da existência ou não de comprovação dos lucros cessantes
.

DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL E REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO.

Anoto que a relação jurídica havida entre os litigantes acomoda a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor. Logo, a responsabilidade do fornecedor é objetiva. Vale dizer, o fornecedor do produto e de serviços somente se eximirá da responsabilidade se provar a inexistência do defeito ou da falha na prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Constata-se, porém, que o Código de Defesa do Consumidor não autoriza a alteração dos contratos livremente pactuados entre as partes, a não ser que exista clara desvantagem para o consumidor, conforme preceitua o art. 51, IV, do referido diploma. É de bom alvedrio dizer que o princípio do
pacta sunt servanda
será relativizado somente se evidenciada a desvantagem para o consumidor, a fim de se restabelecer o equilíbrio das obrigações contratuais, tornando o pacto exequível para ambos os contratantes.

No caso dos autos, restou incontroverso que a parte apelada adquiriu da construtora duas unidades do empreendimento denominado “Residencial Bela Vista”, localizadas em Campo Grande/MS, com prazo para entrega estipulado para o dia 30 de abril de 2013, conforme contrato de compra e venda, item “j”, contudo até a data do ajuizamento da ação não haviam sido entregues, tendo sido extrapolado ainda, o prazo de 180 dias de prorrogação, para conclusão da obra, conforme previsão contida na cláusula 5.4, do referido instrumento.

Conforme constam das provas dos autos, o prazo estabelecido para a entrega das unidades habitacionais, apartamentos: 111, torre 1 e 136, torre 2, era no mês de abril de 2013, com tolerância de 180 dias (contratos de p. 35, p 42, p 59 e 66).

Assim, incontroverso o atraso na entrega da obra, o que, pelo que se vê, não ocorreu até a presente data, eis que não constam informações nos autos neste sentido.

Escoado o prazo de conclusão do empreendimento e inexistindo comprovação de caso fortuito ou de força maior, a indenização relativa aos aluguéis é devida, face ao descumprimento contratual por partes das requeridas, caracterizando o ilícito contratual.

Entretanto, houve atraso significativo na conclusão da obra, conforme alegações das partes durante a instrução.

Não se pode desprezar que as rés puderam se valer do prazo da entrega da obra como inegável atrativo para que ocorresse a venda das unidades condominiais, razão por que não se mostra razoável venha agora a tencionar furtar-se do cumprimento das disposições contratuais.

Constata-se, conforme se verifica do documento de p. 26, que o término do empreendimento Residencial Bela Vista foi estendido para novembro de 2014, para mais de um ano após o término do prazo de tolerância previsto no contrato, de 180 dias, cláusula 5.4, sem qualquer justificativa plausível.

Por outro lado, o requerido não requereu a produção de provas que pudessem demonstrar a existência de fatos extraordinários e impeditivos do direito do autor, ou qualquer outro fator que abonasse tamanho atraso na entrega das unidades habitacionais.

Assim, não se pode negar que quem adquire um imóvel, sonho da maioria dos brasileiros, cria justa expectativa de recebê-lo na data aprazada. Por isso, não pode a construtora fixar prazos diversos e distintos para a transmissão do bem, sem qualquer proximidade entre eles.

É certo que a prorrogação do prazo para entrega do imóvel não constitui, em regra, ofensa ao direito do consumidor, sendo razoável admitir a possibilidade de atraso da obra por fatores externos, quando devidamente fundamentado e justificado pela construtora, o que não ocorreu no caso.

Forçoso, pois, concluir pela abusividade das cláusulas contratuais que estipulam a data da entrega das chaves de forma estimativa e variável, de acordo com a data da assinatura do contrato de financiamento perante a instituição financeira, já que tal medida torna vago o prazo de entrega do referido imóvel, sujeitando-se o consumidor ao exclusivo arbítrio da empresa promitente vendedora.

Desse modo, não tem razão a empresa apelante, porque, a meu ver, o atraso na entrega do imóvel, além do razoável, ultrapassa os limites de um mero aborrecimento cotidiano e configura dano moral.

Isso porque o atraso na entrega do imóvel adquirido pelos autores, ora apelados, frustrou as suas expectativas de uso e de propriedade, causando-lhes angústia, sofrimento e, portanto, danos morais, pelo abalo aos seus direitos da personalidade.

Desse modo, comprovados os pressupostos da responsabilidade civil, passo ao exame do
quantum
indenizatório.

Consolidou-se nos tribunais o entendimento de que a quantia deve ser arbitrada de modo a impedir a reiterada conduta lesiva do ofensor, considerando o seu reconhecido poder econômico, o caráter pedagógico da indenização, o grau de responsabilidade frente ao dano causado e a compensação do abalo moral sofrido pela vítima.

Nessa ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral, tais como a proporcionalidade e a razoabilidade.

Ao sopesar esses fatores, tenho que o valor de
R$10.000,00 (dez mil reais),
fixado na sentença,
não comporta minoração
, pois atende aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, guarda relação com as condições pessoais e a capacidade socioeconômica das partes.

Dispositivo

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para afastar os lucros cessantes cumulados com a multa moratória prevista no contrato.

Fica inalterada a verba sucumbencial arbitrada no primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022