Tribunal: TJMT
Processo: 0007214-57.2017.8.11.0004
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-07-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ERRO DE DIAGNÓSTICO – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – LIVRE APRECIAÇÃO DAS PROVAS – ULTRASSOM OBSTÉTRICO COMUM QUE NÃO INDICA MÁ FORMAÇÃO DO FETO – GASTROSQUISE – MÁ - FORMAÇÃO CONGÊNITA QUE DEMANDA ULTRASSOM MORFOLÓGICO – LIMITAÇÃO DO RESULTADO ESPERADO AO EXAME COMUM – AUSÊNCIA DE ERRO DE DIAGNÓSTICO – PRÉ- NATAL NÃO REALIZADO ADEQUADAMENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Segundo o princípio do livre convencimento motivado, o magistrado deve adotar as provas que lhe produzem maior convencimento, de forma devidamente fundamentada, o que se verifica no caso.
Ainda que o laboratório possua obrigação de resultado na realização de exame médico, há que levar em consideração a indicação do exame e o resultado esperado, sendo que o ultrassom comum avalia a morfologia simples, o crescimento fetal, a quantidade de líquido amniótico e a localização da placenta, sendo indicado para avaliação e acompanhamento de má-formação congênita, no caso, gastrosquise, o ultrassom morfológico, que é recomendado obstetra, no pré-natal adequado e completo, o que não se verificou.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0007214-57.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Direito de Imagem, Erro Médico]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ENILY ALVES PAEZ - CPF: 058.385.421-44 (APELANTE), PAULO EMILIO MONTEIRO DE MAGALHAES - CPF: 617.247.261-53 (ADVOGADO), LIFE MED - CLINICA MEDICA E DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA - ME - CNPJ: 18.478.075/0001-48 (APELADO), CLAUDIA COSTA FERREIRA FONSECA - CPF: 861.360.541-91 (ADVOGADO), VINICIUS DE OLIVEIRA RIBEIRO - CPF: 003.255.061-83 (ADVOGADO), KAIO RONNARO SILVA DIAS - CPF: 042.129.371-31 (ADVOGADO), RAFAEL JARA BIGIO - CPF: 010.458.131-09 (ADVOGADO), ALEXANDRE RODRIGUES DA FONSECA FILHO - CPF: 550.289.421-53 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ SOARES BERNARDES - CPF: 793.884.421-72 (ADVOGADO), PEDRO AUGUSTO SANTOS DE SOUZA - CPF: 041.652.661-67 (ADVOGADO), FREDERICO DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 002.392.331-82 (APELADO), REULLER DEIBAS PIRES DA SILVA - CPF: 929.207.801-15 (APELADO), APOENA CAMERINO DE AZEVEDO - CPF: 707.423.241-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ERRO DE DIAGNÓSTICO – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – LIVRE APRECIAÇÃO DAS PROVAS – ULTRASSOM OBSTÉTRICO COMUM QUE NÃO INDICA MÁ FORMAÇÃO DO FETO – GASTROSQUISE – MÁ - FORMAÇÃO CONGÊNITA QUE DEMANDA ULTRASSOM MORFOLÓGICO – LIMITAÇÃO DO RESULTADO ESPERADO AO EXAME COMUM – AUSÊNCIA DE ERRO DE DIAGNÓSTICO – PRÉ- NATAL NÃO REALIZADO ADEQUADAMENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Segundo o princípio do livre convencimento motivado, o magistrado deve adotar as provas que lhe produzem maior convencimento, de forma devidamente fundamentada, o que se verifica no caso.

Ainda que o laboratório possua obrigação de resultado na realização de exame médico, há que levar em consideração a indicação do exame e o resultado esperado, sendo que o ultrassom comum avalia a morfologia simples, o crescimento fetal, a quantidade de líquido amniótico e a localização da placenta, sendo indicado para avaliação e acompanhamento de má-formação congênita, no caso, gastrosquise, o ultrassom morfológico, que é recomendado obstetra, no pré-natal adequado e completo, o que não se verificou.

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação cível interposto por
ENILY ALVES PAES
contra sentença proferida nos autos da
Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais
por erro de diagnóstico, ajuizada pela apelante contra
LIFE MED,
que julgou improcedente a demanda, condenando ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, contudo, suspensa a exigibilidade em face dos benefícios da justiça gratuita.

Relata, inicialmente, a apelante que realizou vários exames de ultrassonografia com a apelada, que aferiram a normalidade da gravidez, quando, na verdade, por imperícia ou negligência, se tratava de gravidez de alto risco, o que acarretou a morte da recém-nascida.

Explica que, quando foi “dar à luz”, no dia 12/02/2.015, veio o diagnóstico feito pelo Dr. Silvonet de Campos de que a criança sofria de uma doença chamada gastrosquise, sendo confirmado pelo ultrassom do dia seguinte.

Segundo relata ainda a criança, nasceu no dia 13/02/2.015, sendo transferida para Santa Casa, para internação e cirurgia urgente, contudo, não resistiu e veio a falecer no dia 22/02/.2015, em decorrência da doença.

Nesse cenário, defende que, caso tivesse sido constada a gestação de risco, a criança possivelmente teria sobrevivido, com mais de 90% de chances, conforme revisão bibliográfica juntada nos autos, realizada pelo Dr. Hans Greve.

Assevera a apelante que, durante a instrução, o Dr. Silvonet Campos, testemunha que pretendia ouvir, não pode estar presente e pediu que a audiência fosse remarcada, pedido que deixou de ser analisado pelo magistrado. Também pleiteou pela inquirição de Dariany Tafnis, que foi negado pelo magistrado, sob alegação de ter sofrido preclusão consumativa.

Defende a apelante ofensa ao contraditório e a ampla defesa, pois, o magistrado sentenciante deixou de analisar os seguintes documentos:

“ - A revisão bibliográfica do Dr. Hans Greve (item 11. Prognóstico, pag. 88, expediente doc. 1), sobre gastrosquise – No documento, assinado por especialista em ultrassonografia, aduz claramente que o exame necessário para o diagnóstico da supracitada doença é a ultrassonografia obstetra, como sendo a que normalmente se realiza na verificação comum do estado de gravidez, não mencionando nenhuma subdivisão, ou necessidade de pedidos especiais. Aliás, por questão de lógica, questiona-se: se a gastrosquise for diagnosticada somente com uma “ultrassonografia especial”, o que poderia justificar um pedido desta, sendo que os primeiros indícios são tomados justamente, de um exame de ultrassonografia comum? Ora, se o exame “inicial” aponta a gravidez como NORMAL, o que indicaria a necessidade de realizar um exame especial? Nesse sentido, as asseverações da empresa responsável se contradizem, e não deveriam ter sido tomadas como base única para decisão. Além disso, o estudo em anexo, também aponta a taxa de sobrevivência de 90% dos casos, quando diagnosticados corretamente, possibilitando os cuidados necessários.

- A ultrassonografia obstétrica “comum”, ou seja, exatamente igual aquelas anteriormente realizadas, feita pelo Dr. Silvonet de Campos no dia 13/02/2015, no hospital municipal de Barra do Garças, que apontou como diagnóstico a doença que cometia a criança – necessário apontar que o equipamento utilizado no hospital público é ainda mais simples que o da clínica Apelada, que, conforme se vê nas próprias fixas dos exames, promete imagens em 3D. Ora, se o problema é no tipo de exame, porque o mesmo tipo constatou a existência da doença, com um equipamento mais simples, e o outro não?

- O exame de ultrassonografia obstetra “comum” realizado pela clínica Apelada, para a paciente DARIANY TAFNIS SOUSA SANTOS, que diagnosticou erroneamente com gastrosquise – caso o exame fosse incapaz de precisar a doença em questão, como o mesmo exame, o mesmo médico, na mesma clínica, diagnosticou-a em outra paciente? Ainda, necessário apontar que ao refazer o mesmo exame em outra clínica, o resultado correto apontou pela inexistência da doença. A constatação dos referidos documentos deixa claro que o problema da casuística é precisamente imperícia do médico responsável pela realização dos exames, constatação essa que, deixou de ser feita pelo juízo de piso;

- Pedido de remarcação de audiência, posto que a principal testemunha das duas partes, Dr. Silvonete Campos, especialista em ultrassonografia e responsável pelo diagnóstico de gastrosquise no hospital municipal de Barra do Garças, não poderia estar presente – tal fato, somado a negativa da testemunha DARIANY TAFNIS SOUSA SANTOS, resultou na oitiva de uma única testemunha (da parte requerida), único meio de prova que a Apelada dispôs, e a única que foi levada em consideração na decisão combatida.”.

Defende ainda que embora o juiz não tenha se manifestar sobre todas as questões proposta pelas partes, deve haver apreciação das questões relevantes, como é o caso das invocadas.

Explica que fez prova com a juntada de exames de ultrassonografia indicando normalidade plena da gravidez; outro ultrassom do mesmo tipo, realizado por outro profissional indicando gravidez de risco e outro, que constata erro de diagnóstico e que demonstra que pelo tipo de exame realizado é sim aferível a doença; ainda, estudo bibliográfico e certidão de óbito da criança.

Segundo defende, pela parte contrária, não foi produzida prova de ausência de imprudência, negligência e imperícia.

Adiante, faz observação quanto ao enquadramento do caso ao CDC e a inversão do ônus probatório.

Nestes termos, requer a anulação da sentença com retorno dos autos ao juízo “a quo” para nova instrução e julgamento.

No mérito, aduz que a chamada culpa exclusiva da consumidora, nada mais é do que o fato de a paciente não ter seguido um protocolo médico que a mesma nem detinha conhecimento. Defende, no ponto, que quem deveria ter colhido dados, pedido encaminhamento, averiguado as condições prévias de outros exames, para garantir um diagnóstico correto, era o profissional responsável pela ultrassonografia, não a paciente.

Invoca ainda a tese de que a atividade laboratorial é uma atividade de resultado.

Também acresce que o médico que realizou o exame é sócio proprietário da empresa Life Med, portanto, não há falar em liame de profissional liberal.

No tópico: Dano Moral, aponta que, por erro de diagnóstico, resultou na morte de sua filha, o que, embora não se trate de reparação, mas sim uma forma de amenizar a dor sofrida e evitar que novos casos aconteçam. Requer a condenação em 300 salários mínimos.

Especificamente no que tange ao dano patrimonial, almeja indenização pelos exames realizados, medicamentos, gastos com intervenção cirúrgica, transporte, além da condenação da apelada ao pagamento de 2/3 do salário até 25 anos e 1/3 do salário até 75 anos, corrigidos na data do óbito.

Nas contrarrazões, a apelada pugna pela rejeição da preliminar de nulidade da sentença; no mérito, afirma a desídia da apelante; que o exame de ultrassom simples não é ato a diagnosticar anomalia, pois, só avalia: sexo, existência de anencefalia e batidas do coração; a apelante não informou ao médico que o feto estava pequeno para a idade gestacional e que tinha toxoplasmose durante a gestação; aponta ainda que, da certidão de óbito se extrai que a principal causa do óbito foi insuficiência renal aguda e não gastrosquise. Por fim, argumenta que não há qualquer indício para afirmar que a criança teria sobrevivido caso a doença tivesse sido diagnosticada mais cedo.

Nestes termos, requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR (CERCEAMENTO DE DEFESA)

Pois bem,
Segundo dispõe o artigo 407 do Código de Processo Civil sobre a produção de prova testemunhal:
“Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.”.

Ou seja, a apresentação do rol de testemunhas tem lugar depois de designada audiência de instrução e julgamento.

No caso, as partes informaram as provas que pretendiam produzir e já arrolaram testemunhas, contudo, posteriormente é que o juiz “a quo” deferiu o pedido de produção de prova oral e designou audiência, de modo que, a partir daí, segundo a norma, o prazo para juntada do rol de testemunhas passou a correr.

A parte autora, dentro do prazo dos 10 dias, incluiu, no seu rol anteriormente apresentado, outra testemunha, portanto, não há falar em preclusão.

Todavia,
conjuntamente com o dever de o juiz determinar, de ofício, as provas necessárias a formação do seu convencimento, também deve indeferir as pretensões desnecessárias.

No caso, a inquirição da testemunha DARIANY TAFINS SOUSA SANTOS, se mostra desnecessária para julgamento do caso, pois, a prova que a apelante pretende produzir, de eventual diagnóstico incorreto do Dr. Frederico de Oliveira Lima, pode ser avaliada através da apreciação do laudo juntado no id. 126340318, página 4.

Extrai-se do documento a indicação de
“PROTUBERÂNCIA DA INSERÇÃO DO CORDÃO UMBILILAR”,
e, em seguida o seguinte questionamento (
GASTROSQUISE?
). Assim, a confirmação e a realização de outros exames ficam a cargo do médico que acompanha a paciente. Ao contrário do que alega a apelante não há confirmação de gastrosquise.

Inclusive, em observação gerais, consta a seguinte anotação:

“A hipótese diagnóstica de um exame de imagem não é absoluta, deve ser interpretada pelo seu médico, juntamente com dados clínicos, laboratoriais e de outros exames de imagem anteriormente realizados.

Este exame não tem o objetivo o estudo morfológico e genético fetal. SUGIRO REALIZAR EXAME MORFOLÓGICO DO TERCEIRO TRIMESTRE Á PARTIR DO DIA 23 DE JULHO COM ESPECIALISTA EM MEDICINA FETAL.”.

Portanto, a prova é totalmente desnecessária porque o laudo se encontra nos autos; também é irrelevante, pois, não há diagnóstico confirmado e, portanto, errado.

Mesmo na eventualidade de erro de diagnóstico no caso de Dariany (cerca de quatro anos depois do exame da apelante), não há como afirmar que, por esta razão, também teria errado no caso da apelante.

Se não bastasse, não foi declarado no termo de audiência a presença da testemunha e, segundo consignado pelo magistrado,
“Será presumido que a parte desistiu da oitiva da testemunha que não trouxer à audiência”
(id. 126340318 - Pág. 1).

Da mesma forma, ao contrário do que alega, não constou do termo de audiência, ou em qualquer outra petição em nome da apelante, pedido de remarcação da audiência para oitiva da testemunha Silvonet de Campos. Ao contrário, a solicitação foi realizada pela parte ré, de redesignação da audiência, tendo em vista a impossibilidade de comparecimento da referida testemunha (que é comum).

Também não é verídica a afirmação de que só foi inquirida uma testemunha que é da defesa, pois, a Dra. Hosana Rondon se trata de testemunha arrolada por ambas as partes.

Por fim, também não há falar em cerceamento de defesa, porque o magistrado sentenciante não teria se utilizado da “revisão bibliográfica do Dr. Hans Greve” e da ultrassonografia comum realizou posteriormente por outro médico que diagnosticou a gastrosquise, pois, a sentença está devidamente fundamentada nas informações trazidas, pela testemunha comum, Dra. Hosana, em audiência.

Nesse cenário, o sistema processual pátrio adota como princípios o livre convencimento motivado e a livre apreciação da prova, segundo os quais o magistrado é o destinatário das provas, cabendo a ele apreciá-las livremente e, de forma motivada, valorar os elementos apresentados nos autos para a sua convicção. A lei não atribui previamente o valor de cada prova, deixando a análise e valoração dos elementos probatórios para o magistrado, que deve formar sua convicção de maneira fundamentada, conforme ocorreu no caso. Agora, o acerto ou desacerto da sentença, é matéria de mérito.

A propósito:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E DESPROVIDAS. I – É dever solidário do condutor e do proprietário de veículo automotor a reparação dos prejuízos materiais perpetrados em razão de sua conduta culposa em acidente de trânsito.
II – Em adoção ao princípio do livre convencimento motivado, o magistrado deve, ao julgar a lide, adotar as provas que lhe produzem maior convencimento acerca da dinâmica dos fatos apresentados pelos litigantes, motivando, sempre, as razões de seu decisum.
III – Reportagens da imprensa local não possuem força de prova, pois são meros relatos das informações colhidas pelo jornalistas, ou seja, não retratam os fatos sob sua própria ótica, mas sim, mediante narrativas alheias. IV – Evidenciados a conduta culposa, o dano e nexo de causalidade, resta caracterizada a responsabilidade subjetiva e, por conseguinte, o dever de reparar os prejuízos sofridos. V – Apelações cíveis conhecidas e desprovidas.” (TJ-AM 06235968520148040001 AM 0623596-85.2014.8.04.0001, Relator: Nélia Caminha Jorge, Data de Julgamento: 20/08/2017, Terceira Câmara Cível) destaquei

Ante o exposto,
rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de apelação cível interposto por
ENILY ALVES PAES
contra sentença proferida nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais por erro de diagnóstico ajuizada pela apelante contra
LIFE MED
que julgou improcedente a demanda, condenando ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, contudo, suspensa a exigibilidade em face dos benefícios da justiça gratuita.

Pois bem.

Segundo consta da inicial, a apelante afirma que durante sua gestação, realizou as ultrassonografias na sede da requerida, tendo sido diagnosticado como uma gestação normal. Contudo, no dia 12/02/2.015, ao realizar uma ultrassonografia no Hospital Milton Pessoa Morbeck, foi feito diagnóstico de que o bebê sofria de gastrosquise, ocorrendo o nascimento no dia seguinte.

Assevera que, após o nascimento, foi solicitada a transferência da criança para a Santa Casa de Misericórdia em Cuiabá, para internação e realização de cirurgia, pois ela se encontrava com risco de morte por insuficiência respiratória, e que foi realizada a cirurgia, mas a criança não resistiu e veio a óbito no dia 22/02/2015.

Argumenta que, se tivesse sido diagnosticada a gravidez de risco, as chances de vida de sua filha seriam maiores.

Para apreciação trago trecho da r. sentença:

“Cinge-se a questão controvertida sobre pedido de indenização por danos materiais e morais, decorrentes de erro de diagnóstico, que teria levado ao falecimento da filha da requerente.

Analisando os autos, verifico que o direito não milita em favor da parte requerente. Vejamos.

Extrai-se dos autos que a requerente, quando estava grávida, realizou ultrassonografias na sede da requerida, sendo que

em nenhuma delas lhe foi informado e/ou diagnosticado que o feto, ainda na barriga, portava a doença gastrosquise.

No caso sub examine, embora a responsabilidade do prestador de serviços seja objetiva, esta se limita aos serviços

relacionados ao estabelecimento empresarial. Nessa toada:

(...)

Deste modo, trago à baila a seguinte lição doutrinária traçada por Sérgio Cavalieri Filho sobre a natureza da obrigação imposta aos médicos e a responsabilidade pelos erros no transcurso dos cuidados clínicos inerentes ao tratamento do paciente:

“Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem inúmeras limitações, que só os poderes divinos poderão suprir. A obrigação que o médico assume, a toda evidência, é a de proporcionar ao paciente todos os cuidados conscienciosos e atentos, de acordo com as aquisições da ciência, para usar-se a fórmula consagrada na escola francesa. Não se compromete a curar, mas a prestar os seus serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão, incluindo aí cuidados e conselhos. (...) Em conclusão: diante das circunstâncias do caso, deve o juiz estabelecer quais os cuidados possíveis que ao profissional cabia dispensar ao doente, de acordo com os padrões

determinados pelos usos da ciência, e confrontar essa norma concreta, fixada pra o caso, com o comportamento efetivamente adotado pelo médico. Se ele não observou, agiu com culpa. Essa culpa tem de ser certa, ainda que não necessariamente grave. Essa é a fórmula irrepochável proposta pelo insigne Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr. em seu magnífico artigo sobre a 'Responsabilidade civil do médico', na RT 718/38” (pgs.431/433).

Logo, conclui-se que responsabilidade médica é, em regra, de meio, ou seja, obriga-se o profissional médico a desempenhar sua missão com diligência, prudência e técnicas necessárias, utilizando os recursos de que dispõe, em conformidade com o desenvolvimento de sua ciência. Além disso, tal responsabilidade, ordinariamente, pressupõe a existência de culpa. Nas palavras de Miguel Kfouri Neto:

O dano médico deve ser apreciado a partir da análise do elemento subjetivo da culpa, quer seja o profissional vinculado a estabelecimento hospitalar ou não. (...) a responsabilidade objetiva não se coaduna com a atividade médica, dada a singularidade do serviço prestado: curar os enfermos, salvar vidas; se houver culpa do médico, nada impede que o lesado proponha a demanda em face de ambos, pessoa física e jurídica, ou de apenas um deles. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: RT,2002. p. 199-203

Assim, tratando-se de uma obrigação de meio, exige-se a prova de que o profissional médico atuou de forma culposa, com omissão das cautelas exigíveis pela melhor prática médica. Doutrina abalizada comunga desse entendimento:

Com efeito, para o direito civil, a culpa é sempre a omissão de uma cautela que o agente necessariamente deveria observar. E porque a conduta não observou a cautela exigível, tornou-se “censurável” ou “reprovável”, devendo o agente responder pela reparação do prejuízo que adveio para a vítima do ato injurídico praticado. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. São Paulo: RT, 2011. p. 645-646

Tendo em vista o próprio fato de a medicina não ser uma ciência exata, como bem aponta Luis Felipe Salomão, “é necessário o exame sensato, arguto e sereno dos fatos e do conjunto probatório para, mediante o prudente arbítrio do julgador, prevenir condenações ou absolvições civis injustas”. Mais uma vez, Miguel Kfouri Neto:

Repita-se à exaustão que os operadores jurídicos e, de modo especial, os aplicadores do Direito enfrentam agudas dificuldades na verificação da ocorrência de erro médico. Nessas demandas indenizatórias, os advogados dos autores pintam com tintas carregadas as evidências de má prática médica, ao passo que os patronos dos requeridos, respaldados em compêndios científicos e laudos periciais, demonstram que o profissional, em momento nenhum, afastou-se dos cânones que a ciência médica estabelece para o procedimento questionado. Delineia-se, após o problema, a existência do dano lesão, aleijão, morte etc. é irrefutável; a intervenção médica realizou-se, e isso também é induvidoso. A ocorrência da culpa e o estabelecimento do nexo de causalidade, então, passam a desafiar a argúcia do julgador, que se valerá, nessa etapa final, de tudo quanto as partes trouxeram aos autos e das informações que o próprio juízo determinou fossem prestadas pelas partes e peritos.

Destarte, em audiência de instrução, a testemunha HOSANA afirmou que gastroquise é o não fechamento da parede abdominal, que pode ter graus variados e pode ter víceras para fora, também em graus variados; que tem dois cursos de especialização na área de ultrassom; que é ideal que a paciente faça pelo menos 4 exames de pré-natal de ultrassonografia; que o exame que pode diagnosticar é a ultrassonografia morfológica, que é realizado entre a 11a e a 23a semana; que é o ideal para o diagnóstico de gastroquise; que pode ser que no início da gestação não visualize nada, os intestinos estão rotando, mexem o tempo todo, eles saem, pode ser que eles voltem e mesmo assim a criança permaneça com gastroquise; que toda paciente tem que fazer, faz parte do pré-natal que a paciente faça a morfológica; que nas outras ultrassonografias, só está preocupado com crescimento e peso, se faz poucas medidas; que são exames totalmente diferentes, com abordagens diferentes; que já fez acompanhamento de grávidas na cidade; que a ultrassonografia obstetra comum se faz medidas, se busca crescimento e peso e se o núcleo está adequado ao cordão umbilical, só isso; que em alguns casos é possível que se veja o intestino, se for muito grande, mas na maioria das vezes não, por isso é pedido o morfológico; que no morfológico, se faz cortes com a onde do ultrassom, analisa cada parte, só do coração são 4 cortes, do cérebro, uma infinidade de cortes e isso não é feito na ultrassom comum; que o ultrassom simples não é adequado para diagnosticar a gastroquise; que em alguns casos, na morfológico, a gastroquise fica evidente e, quando não fica evidente, pode levar à suspeita; que é de responsabilidade do médico que acompanha o prénatal solicitar o exame; que mesmo com o PIG (pequeno para a idade gestacional) dá para identificar na morfológica; que no ultrassom simples não procura abdômen, procura fêmur, úmero, cabeça, para calcular o peso; que nas imagens indicadas não é possível identificar a gastroquise; que as imagens indicadas são ultrassom da cabeça, sexo, coração, placenta; que o médico que realiza o exame solicitar exame diverso por conta própria é antiético; que quem pede, quem cuida dela é o médico do pré-natal; que a toxoplasmose ela é contagiosa, causa má-formação total, desde microcefalia, retardo mental, deformidade de coluna, tórax, má formação de bexiga, coração, cegueira, formação de retina, vem tudo associado, não desenvolve mais o cérebro; que no cartão indicado constam 2 consultas pré natais, a primeira com 25 semanas; que o recomendado seria pelo menos 7; que se a paciente corre risco e ela está em sua mão, o médico que realiza os exames pode encaminhar a outro profissional.

Dessa maneira, após detida análise das teses e documentos que constam dos autos, fica claro que não se demonstrou qualquer ato culposo atribuível ao requerido, vez que o conjunto probatório aponta na direção de que não era possível diagnosticar a doença pelo tipo de ultrassom realizado.

In casu, o apontamento de erro médico decorre de diagnóstico incorreto. Entretanto, a definição de qual conduta médica deve ser adotada não é tarefa das mais fáceis, pois a análise multifatorial pode se aproximar de várias hipóteses de diagnóstico.

(...)

Veja-se que, ainda que pudesse ter realizado o diagnóstico, o requerido não era o médico que acompanhava o pré-natal, de maneira que não se extrai que os ultrassons por ele realizados estivessem em desacordo com a boa técnica médica, tampouco que a filha da requerente teria sobrevivido acaso a doença tivesse sido diagnosticada mais cedo.

Assim, considero suficientemente apreciada a questão posta a julgamento, até porque o julgador não está obrigado a atacar um por um os argumentos das partes, mas somente expor os seus, de modo a justificar a decisão tomada, atendendo, assim, ao requisito insculpido no artigo 93, IX, da Constituição Federal, e na ordem legal vigente.”.

De início é imperioso destacar que se trata de ação com pedido de reconhecimento de erro de diagnóstico (e não erro médico), ou seja, de responsabilidade do laboratório, e, nessa linha, a responsabilidade é de resultado aos serviços por ele prestados, conforme disposto no art. 14 do CDC.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXAME LABORATORIAL. DIAGNÓSTICO. DOENÇA GRAVE. CÂNCER DE MAMA. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DESNECESSÁRIA. AMPUTAÇÃO DA MAMA DIREITA. BIOPSIA QUE DETECTOU O ERRO NA DIAGNOSE. 1. LABORATÓRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. 2. MÉDICO PATOLOGISTA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA NÃO VERIFICADA. 3. HOSPITAL. SUBORDINAÇÃO DO LABORATÓRIO RECONHECIDA NA ORIGEM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA RECONHECIDA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO

1. O laboratório possui obrigação de resultado na realização de exame médico, de maneira que o fornecimento de diagnóstico incorreto configura defeito na prestação do serviço, a implicar responsabilidade objetiva, com base no art. 14, caput, do CDC.

2. A complexidade do exame, com a possibilidade de obtenção de resultados variados, não é fundamento suficiente, por si só, para afastar o defeito na prestação do serviço por parte do laboratório, sobretudo porque lhe incumbia dentro de tais circunstâncias, prestar as informações necessárias ao consumidor, dando-lhe ciência do risco de incorreção no diagnóstico e sugerindo-lhe a necessidade de realização de exames complementares....

5. É vedado a esta Corte de Justiça, na via do recurso especial, reexaminar cláusulas contratuais (Súmula 5/STJ), de forma que deve ser mantida a conclusão da instância ordinária de que há subordinação entre o laboratório e o hospital universitário. Portanto, considerando que a responsabilidade das pessoas jurídicas prestadoras de serviços médico-hospitalares é objetiva, não há como afastar a responsabilidade solidária do hospital pela má prestação do serviço realizado pelo laboratório a ele subordinado.

6. Recurso especial parcialmente provido.” ( REsp 1653134/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)

“DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ERRO DE DIAGNÓSTICO NO EXAME LABORATORIAL. ART. 14, DO CDC. DANO MORAL. CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Os serviços prestados por clínicas/laboratórios na realização de exames médicos em geral, a exemplo da ultrassonagrafia obstétrica morfológica, configura-se como relação de consumo, prevista no artigo 14 do CDC, devendo o prestador de tais serviços responder de forma objetiva, independente de culpa, bastando que esteja presente o nexo causal entre a conduta e o resultado. Precedentes.

2. No caso em exame, houve falha (defeito - art. 14 do CDC) na prestação dos serviços de exame médico/laboratorial e de imagem, essencial ao diagnóstico e ao tratamento da doença denominada mielomeningocele.

3. Caracterizado o erro de diagnóstico no exame laboratorial, que levou a paciente a sofrimento que poderia ter sido evitado ou minorado, impõe-se o dever de reparação pelos danos à personalidade causados à paciente/consumidora.

4. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que, de acordo com o parágrafo 3o do artigo 14 do CDC, o fornecedor de serviços não será responsabilizado quando provar que o defeito inexiste ou comprovar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, situações que rompem o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano ocorrido, o que não ocorreu na espécie.

5. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.830.752/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 3/8/2020.)

Ainda faço duas ressalvas.

Primeiro é que a doença que acometeu a filha da apelante, a gastrosquise é uma malformação congênita (OMIM 230750) caracterizada por um defeito na parede abdominal, com a exteriorização de vísceras abdominais, particularmente, o intestino.

Segundo é a necessidade de diferenciação do ultrassom obstétrico comum, com o ultrassom morfológico:
“Diferentemente do ultrassom obstétrico, o ultrassom morfológico é recomendado para detectar possíveis malformações nos três trimestres de gestação, sendo entre a 11a e a 14a semana, entre a 18a e 22a semana no segundo trimestre e 33a e 34a semana no terceiro trimestre de gravidez.”
(
In
https://www.sanarmed.com/ultrassonografia-morfologica-colunistas
).
Já a
“A ultrassonografia obstétrica é um exame de rotina (Nível I e II) que
avalia a morfologia simples, o crescimento fetal, a quantidade de líquido amniótico e a localização da placenta
”
(
In
https://www.clinicajardim.net/morfologica-fetal
).

Feitas as introduções necessárias, tem-se que, apesar de se tratar de obrigação de resultado, deve-se ter em mente que o resultado está intimamente ligado ao alcance do exame e a necessidade de acompanhamento médico.

Digo isso porque restou devidamente comprovado pela inquirição da testemunha comum, Dra. Hosana Rondon, médica cirurgiã que possui dois cursos de ultrassom, que o ideal para o diagnóstico de gastrosquise é o
ultrassom morfológico
, que é realizado entre 11a e a 23a semanas; que o ultrassom simples (realizado pela apelante) é mais destinado a análise do crescimento e peso do feto, batimento e são realizadas poucas medidas. Que são exames de abrangência diversas.

Portanto, não se poderia esperar, unicamente através do ultrassom comum, abrangência que somente o resultado do exame de ultrassom morfológico poderia apresentar.

Ainda que, em situações pontuais, dada a particularidade de cada caso (semana de gestação e grau da doença,
etc.
), possa haver a sugestão de má-formações no exame comum, também declarou a médica mencionada, que nas imagens dos ultrassons realizados pelo médico do laboratório, não é possível identificar gastrosquise.

Esclareceu ainda
“que pode ser que no início da gestação não visualize nada, os intestinos estão rotando, mexem o tempo todo, eles saem, pode ser que eles voltem e mesmo assim a criança permaneça com gastroquise; que toda paciente tem que fazer, faz parte do pré-natal que a paciente faça a morfológica;”.

Destarte, conclui - se que não haviam suspeitas de gastrosquise nos primeiros ultrassons realizados e o efetivado no dia 12/02/2.015, acabou por sugerir a má-formação, certamente porque o feto já está em formação completa, com 31 semanas e seis dias.

Aliás, ainda assim, extrai-se do laudo do ultrassom realizado no dia 13/02/2.015, apenas a sugestão de gastrosquise.

Veja-se.

Em
“HIPÓTESE DIAGNÓSTICA:
Gastroquise?”.
(126340316 - Pág. 52).

Pude confirmar a necessidade de realização do ultrassom morfológico, através de consulta a estudos extraídos da rede mundial de computadores, já que não foi realizada perícia.

Cito um.
“A maior parte dos casos de defeito de parede abdominal, incluindo gastroquise, são diagnosticadas no exame ultrassonográfico morfológico de “rotina” entre 18 e 22 semanas de gestação. Um defeito de parece abdominal geralmente não pode ser diagnosticado com exatidão antes de 12 semanas de gestação devida à herniação fisiológica do intestino que só regride ao final do 1o trimestre. (Nichol 2008).”.
(
in
https://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/26142/000757161.pdf
?)

Superada a limitação do resultado esperado proveniente do ultrassom simples e a ausência de erro de diagnóstico
, outros detalhes são importantes serem retratados.

Depreende-se do cartão da gestante, que a apelante realizou tão somente duas consultas pré-natais, em 25/11/2.014 e 29/01/2.015 e que levou somente dois dos ultrassons realizados, o primeiro de 07/07/2.014 e o de 21/10/2.014, o que acabou por prejudicar um pré-natal seguro e completo.

Explico. No ultrassom realizado no dia 22/12/2.014, (que não foi levado conhecimento da obstetra) o médico responsável pelo exame, incluiu em “Hipótese Diagnóstica”, a referência a sigla “PIG”, que é recém-nascido pequeno para idade gestacional.

Trata-se, pois, de situação de certa gravidade e que deve ser investigada pela obstetra, contudo, conforme dito, a apelante não levou o ultrassom, conforme se extrai do cartão da gestante.

Segundo se extrai de estudos médicos que pude consultar, nascimentos prematuros e a restrição de crescimento intra-uterino são esperados em gestações com gastrosquise. (
In
https://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/26142/000757161.pdf
? e
https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/5/5139/tde-14012015-145155/publico/SandraFrankfurtCentofantiVersaoCorrigida.pdf
).
Assim, se acaso o acompanhamento do pré-natal tivesse sido realizado com assiduidade e de forma completa, certamente a médica responsável solicitaria outros exames e indicaria os eventuais cuidados.

Se não bastasse, outra situação deve ser levada em consideração que é o fato de que ainda que anomalia tivesse sido descoberta, não há intervenção intrauterina que a curasse ou atenuasse a má-formação apresentada pelo feto. Tampouco se constata que houve desobediência ao protocolo médico a ser seguido em casos de gastrosquise, que é intervenção cirúrgica pós-parto.

Em que pese a cirurgia, infelizmente o recém-nascido veio a óbito.

Apenas para esgotar a matéria, não se pode deixar de incluir que, mesmo realizando exame morfológico detalhado realizado por um profissional extremamente qualificado, ele não é capaz de detectar 100% dos problemas que o feto pode ter. Isto acontece porque alguns deles só se tornam evidentes com o desenvolvimento e o crescimento fetal. Ainda, a posição do feto pode dificultar a visualização de algumas anomalias fetais.

A título de exemplo:

“Constitucional. Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos morais pela perda de uma chance. Preliminar de nulidade, por cerceamento de defesa, em razão da não realização de prova pericial. Parte que, devidamente intimada para especificar provas, não a requereu. Preclusão configurada. Mérito. Alegação de suposto erro de diagnóstico. Ultrassom obstétrico morfológico que não detectou más-formações congênitas no feto (micrognatia congênita e pé torto congênito).
Ausência de comprovação de que os profissionais envolvidos deixaram de seguir os protocolos exigidos e recursos utilizados para a realização do procedimento e análise de resultados. Tratamento das deformidades que só seriam possíveis após o nascimento da criança. Más formações que, por si só, não seriam capazes de levar a óbito.
Nexo causal ausente entre as condutas e diagnósticos médicos e a morte do bebê. Dever de indenização não configurado. Apelação cível não provida.” (TJPR - 1a C.Cível - 0001598-58.2015.8.16.0190 - Maringá - Rel.: Desembargador Salvatore Antonio Astuti - J. 29.08.2018) destaquei

Outra situação é que o fato de haver um laudo, quando já desenvolvido completamente o feto, sugerindo gastrosquise, não configura, por si só, erro de diagnóstico, devendo ser levado em consideração o tempo da gestação, desenvolvimento do feto, posição.

Para ilustrar,
“mutatis mutandis”:

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação de indenização por danos morais. Alegação de erro de diagnóstico em exame de tomografia computorizada. Laudo que relatou a presença de "extensa lesão permeativa hipodensa captante do contraste no lobo hepático direito, sugestivo de implantes secundários". Sugestão que indicaria a existência de metástase, o que não veio a ser confirmada por outros exames. Sentença de improcedência.
Inocorrência de erro de diagnóstico
. Autor que apresentava área permeativa hipodensa no fígado, conforme relatado nas duas tomografias por ele realizadas.
Sugestão constante no primeiro laudo que, por si só, não configura erro de diagnóstico.
A tomografia é um exame complementar. Somente através do estudo histopatológico de material colhido para biópsia, o tumor cancerígneo pode ser, efetivamente, diagnosticado. Não demonstração de erro grosseiro na avaliação da imagem do exame a configurar falha na prestação do serviço. Sentença que se mantem. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.” (0009986-83.2013.8.19.0206 – APELAÇÃO. Des (a). JUAREZ FERNANDES FOLHES - Julgamento: 24/09/2015 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL) destaquei

Por derradeiro, qualquer outra conclusão, via de regra, convém sejam atestadas em perícia médica, aqui não solicitada pela autora.

Desta feita, com todo respeito ao sofrimento vivenciado e que certamente ainda vivencia a apelante com a descoberta da doença da filha e, posteriormente, do óbito, não há possibilidade de responsabilização da apelada pelo ocorrido, ante toda fundamentação retro.

Para os fins do §11o., do artigo 85 do CPC, majoro em 2% os honorários anteriormente fixados na sentença, contudo, suspensa a exigibilidade pela justiça gratuita.

Ante todo exposto, conheço do recurso, contudo,
NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022