Tribunal: TJMT
Processo: 1002657-74.2021.8.11.0002
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-13
Data de publicação: 2022-07-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR – NÃO OCORRÊNCIA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA LEGITIMADOR DA DILIGÊNCIA POLICIAL – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO MERCANTIL DO PRODUTO ILÍCITO – QUANTIDADE DE PORÇÕES E PRESENÇA DE PETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NO PREPARO DA DROGA PARA DISTRIBUIÇÃO – CONFISSÃO DO ACUSADO NESSE SENTIDO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – ANTECEDENTES – QUANTIDADE DA DROGA – EXASPERAÇÃO COMPATÍVEL COM OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DESPROVIDO.
Havendo fundadas razões para suspeitar que no interior de determinado imóvel esteja se consumando crime permanente, afigura-se lícita a busca domiciliar sem mandado judicial.
Comprovada a destinação mercantil das substâncias entorpecentes encontradas em poder do acusado, sobretudo à luz da quantidade exorbitante de porções e da presença de petrechos comumente utilizados no preparo da droga para distribuição, não há falar em desclassificação do crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para aquele tipificado no art. 28, caput, da mesma lei.
A valoração desfavorável dos antecedentes do acusado e da quantidade de drogas apreendidas possibilita a exasperação da sanção basilar, com fundamento no artigo 59, caput, do Código Penal, e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Outrossim, consolidou-se, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que, à míngua de razões que justifiquem recrudescimento maior, deve ser utilizada a fração de 1/6 de aumento para cada circunstância judicial desfavorável.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002657-74.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), EDINEI MIRANDA DE ALMEIDA (APELANTE), NEMUEL ANDRE ALMEIDA DA SILVA - CPF: 045.454.471-55 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VILMAR AMANCIO DA SILVA - CPF: 116.839.947-52 (APELANTE), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO CAMPOS DOS SANTOS - CPF: 022.850.011-77 (TERCEIRO INTERESSADO), LEONARDO FRANCIS QUEIROZ DE SANTANA - CPF: 011.017.051-24 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR – NÃO OCORRÊNCIA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA LEGITIMADOR DA DILIGÊNCIA POLICIAL – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO MERCANTIL DO PRODUTO ILÍCITO – QUANTIDADE DE PORÇÕES E PRESENÇA DE PETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NO PREPARO DA DROGA PARA DISTRIBUIÇÃO – CONFISSÃO DO ACUSADO NESSE SENTIDO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – ANTECEDENTES – QUANTIDADE DA DROGA – EXASPERAÇÃO COMPATÍVEL COM OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DESPROVIDO.

Havendo fundadas razões para suspeitar que no interior de determinado imóvel esteja se consumando crime permanente, afigura-se lícita a busca domiciliar sem mandado judicial.

Comprovada a destinação mercantil das substâncias entorpecentes encontradas em poder do acusado, sobretudo à luz da quantidade exorbitante de porções e da presença de petrechos comumente utilizados no preparo da droga para distribuição, não há falar em desclassificação do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 para aquele tipificado no art. 28,
caput
, da mesma lei.

A valoração desfavorável dos antecedentes do acusado e da quantidade de drogas apreendidas possibilita a exasperação da sanção basilar, com fundamento no artigo 59,
caput
, do Código Penal, e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Outrossim, consolidou-se, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que, à míngua de razões que justifiquem recrudescimento maior, deve ser utilizada a fração de 1/6 de aumento para cada circunstância judicial desfavorável.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Edinei Miranda de Almeida
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1002657-74.2021.8.11.0002 pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que o condenou à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 660 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas.

O apelante pleiteia a desclassificação da conduta para aquela tipificada no artigo 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, argumentando que não ficou demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida. Subsidiariamente, suscita a nulidade dos elementos probatórios obtidos mediante busca domiciliar, alegando que a diligência teria ocorrido ilicitamente. Ainda em caráter subsidiário, almeja a redução da pena-base (Id. n. 112737216).

Por sua vez, o representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
pugnou pela preservação do
decisum
em todos os seus termos (Id. n. 112737218).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. n. 117938461).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como relatado,
Edinei Miranda de Almeida
foi condenado à reprimenda de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 660 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas.

Irresignado, o ora apelante pleiteia a desclassificação da conduta para aquela tipificada no artigo 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, argumentando que não ficou demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida. Subsidiariamente, suscita a nulidade dos elementos probatórios obtidos mediante busca domiciliar, alegando que a diligência teria ocorrido ilicitamente. Ainda em caráter subsidiário, almeja a redução da pena-base.

Inicialmente, é necessário consignar que, embora a Defensoria Pública tenha tratado a tese de ilicitude das provas como subsidiária em relação ao pedido de desclassificação – em uma peça recursal, diga-se de passagem,
muito mal redigida
–, é evidente que tais matérias devem ser discutidas na ordem
inversa
, dado que a eventual nulidade da principal fonte probatória no caso concreto (busca domiciliar) é questão
prejudicial
em relação à adequação típica do fato.

De qualquer forma, não assiste razão ao apelante.

Transcrevo a narrativa da denúncia:

“
1) Consta do caderno informativo em anexo (IP no 1002657-74.2021.8.11.0002, 3a Vara Criminal), que no dia 30 de dezembro de 2020, por volta das 17h30min, na rua K, loteamento São Mateus, em Várzea Grande/MT, os denunciados
EDINEI MIRANDA DE ALMEIDA
e VILMAR AMANCIO DA SILVA, em conluio e união de esforços, traziam consigo e mantinham em depósito drogas, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2) Extrai-se dos autos que policiais militares durante rondas visualizaram os denunciados que, ao perceberem que seriam abordados, evadiram-se para o interior de uma residência. Ato contínuo, os agentes realizaram acompanhamento, logrando êxito em abordá-los e localizar em posse de
EDINEI
10 (dez) porções de Maconha e de VILMAR mais 10 (dez) porções da mesma substância.

3) Em seguida, os denunciados informaram que um imóvel próximo ao local da abordagem, seria utilizado como depósito de entorpecentes. Diante das informações as equipes diligenciaram até o local indicado, onde foram encontrados mais 28 (vinte e oito) tabletes, 10 (dez) porções médias e 83 (oitenta e três) porções pequenas de Maconha, 03 (três) rolos e 02 (dois) pedaços de plástico filme e 01 (uma) balança de precisão.

4) Diante disso, os denunciados foram encaminhados à Delegacia de Polícia e, perante autoridade policial, negaram a prática do crime de tráfico de drogas
” (Id. n. 112737134, pp. 1-2).

Registre-se que o corréu Vilmar Amancio da Silva foi absolvido, uma vez que o magistrado sentenciante concluiu que, em relação a ele, não foram produzidos elementos probatórios suficientes para a condenação.

Quanto à busca domiciliar, observo que não há nulidade a ser declarada. Malgrado o apelante tenha alegado, em juízo, que se encontrava
dentro
de casa quando os policiais ali chegaram e pularam o muro, bem como que teria sido agredido pelos mencionados agentes com uma “
coronhada
” de arma de fogo que atingiu sua boca (Ids. n. 112743485 a 112743488), tais assertivas foram infirmadas pelo acervo probatório. A propósito, verifico que o laudo pericial de lesões corporais aponta tão somente “
escoriações nas regiões tenar esquerda, joelho esquerdo, terços médio e inferior do antebraço direito
”, e que, na realização do exame, o próprio réu relatou ao perito que fora agredido com chutes, não mencionando nenhuma “
coronhada
” (Id. n. 112738832).

Por sua vez, os policiais militares Bruno Campos dos Santos e Leonardo Francis Queiroz de Santana afiançaram, sob o crivo do contraditório, que, já haviam recebido notícias acerca da prática do tráfico de drogas na região, e que, na data do fato, durante patrulhamento de rotina na região, visualizaram o acusado e o corréu Vilmar em via pública, instante em que estes passaram a demonstrar comportamento suspeito, o que levou a equipe a emitir ordem de parada, a qual foi desobedecida pelos dois, que correram para o interior de um imóvel. Ainda de acordo com tais testemunhas, pequenas porções de maconha foram encontradas inicialmente com os denunciados, mas, em seguida,
Edinei
revelou o local onde estavam armazenadas diversas outras porções maiores do mesmo produto (Ids. n. 112743492 a 112743494 e 112743498 a 112743500).

Convém registrar que este Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os depoimentos prestados por policiais são aptos a sustentar a condenação criminal quando harmônicos com os demais elementos probatórios, consoante o enunciado sumular n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, afinal, os policiais militares e civis são servidores públicos incumbidos da inibição e repressão da criminalidade, cujas declarações são dotadas de presunção de veracidade, a qual somente se dissipa quando tais depoimentos se mostrarem incongruentes com a evidência dos autos ou quando a defesa lograr evidenciar a existência do intento de incriminar injustamente o acusado, o que não ocorreu na espécie.

Assim, constata-se que a subsequente busca domiciliar se deu a partir de fundadas suspeitas de que o apelante poderia se encontrar em situação de flagrante delito, hipótese autorizadora da referida diligência, nos termos do inciso XI do artigo 5o da Constituição da República, daí por que se revela irrelevante a circunstância de ter ou não o réu permitido a entrada dos policiais no imóvel. E, como visto, tais suspeitas efetivamente se confirmaram, na medida em que foram encontradas mais de 100 porções, de variados tamanhos, de maconha.

A fim de evitar tautologia, reporto-me aos irretocáveis fundamentos utilizados pelo próprio magistrado sentenciante para a rejeição dessa tese defensiva:

“
Não há ilicitude nas buscas em questão. Observa-se da dinâmica dos fatos narrados que inicialmente os policiais visualizaram os acusados nas proximidades de uma casa e estes, ao perceberem que seriam abordados, evadiram-se para o interior do terreno de uma residência. Diante disso, os agentes realizaram o acompanhamento e efetuaram a abordagem dos acusados com drogas: Edinei trazia consigo 10 (dez) porções de maconha e Vilmar mais 10 (dez) porções da mesma substância. Após, por indicação dos acusados, os policiais realizaram buscas em um imóvel próximo ao local da abordagem e encontraram mais 28 (vinte e oito) tabletes, 10 (dez) porções médias e 83 (oitenta e três) porções pequenas de maconha, além de 03 (três) rolos e 02 (dois) pedaços de plástico filme e 01 (uma) balança de precisão.

Há ainda um pormenor que deve ser salientado. É que há informações de que os réus adentraram ao terreno da residência e teriam sido abordados supostamente já no interior do perímetro. Aparentemente tal assertiva poderia ser entendida como conflitante com recente orientação do STJ, no sentido de que, o simples fato do suspeito adentrar à residência ao ver a polícia, não autoriza o ingresso dos militares ao local. Entretanto, foi de crucial clareza o depoimento do policial Bruno (mídia), que informou que, na verdade, já havia suspeita do crime e aquele miliciano chegou a dar ordem de abordagem ou parada e os réus, depois disso, em flagrante desobediência, em fuga, adentraram ao terreno do imóvel, o que retira o fato da incidência do precedente em questão, já que os flagrados, no mínimo, além de revelarem evidente justa causa para o ingresso dos policiais, estariam, no momento, já em situação de flagrância de desobediência.

Note-se que, então, houve tentativa de abordagem na via pública, frustrada em função da fuga dos acusados, tendo-se, em seguida, uma abordagem no perímetro do terreno particular, em situação de desobediência, onde houve busca pessoal, tendo sido encontrada alguma droga, manifestando-se o flagrante por tráfico e só depois houve busca domiciliar na residência, que foi realizada em plena observância à justa causa, estando verificada a consumação do flagrante por desobediência, além da imediata constatação do flagrante do tráfico, visto que os acusados traziam consigo drogas e após indicaram aos policiais outro imóvel onde havia ainda mais entorpecentes.

E há ainda um fator de extrema relevância, mas poucas vezes observado e que deve ser considerado. Este fator é justamente a necessidade de se observar alguma proporcionalidade entre o direito do réu à inviolabilidade de seu domicílio e o grau de afronta aos direitos fundamentais de terceiros que gere com sua conduta delituosa.

Em primeiro lugar, há de se considerar que norteia o entendimento deste magistrado a decisão do Supremo Tribunal Federal, que decidiu o RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.616 RONDÔNIA, fixando Repercussão Geral, vejamos:

‘
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria e apreciando o Tema 280 da sistemática da repercussão geral, negar provimento ao extraordinário e fixar a tese, nos termos do voto do Relator. Vencido o ministro Marco Aurélio quanto ao mérito e à tese. Brasília, 5 de novembro de 2015.’ (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.616 – RONDÔNIA. RELATOR: MIN. GILMAR MENDES, PLENÁRIO, 04/11/2015 – PUBLICADO DJE 10/05/2016 – ATA No 66/2016, DJE no 93, DIVULGADO EM 09/05/2016).

Basicamente tal julgamento não trata de situação em que ocorre o ingresso domiciliar após o prévio estabelecimento da situação de flagrância delitiva, já que para tal hipótese a autorização já está estampada no texto constitucional.

A decisão trata do ingresso domiciliar em que ocorre a posterior constatação do flagrante, mas, para tanto, estabelece algumas diretrizes.

Inicialmente a Suprema Corte estipula ser inviolável o domicílio, e que as provas decorrentes de sua violação são ilícitas, sendo somente possível o ingresso domiciliar, mesmo quando não estiver previamente observada a situação flagrancial plena, se houver justa causa para tanto, que seria uma conjugação fática que revele a alta plausibilidade, uma ou uma espécie de ‘fumus boni juris’ da existência de um crime em andamento, já que no caso do tráfico, sendo a conduta permanente, a situação de flagrante se protrai no tempo, cabendo, de qualquer forma, ao juiz a fiscalização da efetiva presença dessa justa causa, ainda que posteriormente.

Então o cerne da discussão é se havia ou não justa causa na situação fática anterior observada, que legitimasse o ingresso domiciliar e, para tanto, severos critérios devem ser observados.

Existem casos em que a justa causa para o ingresso domiciliar se revela patente e absolutamente evidenciada, indene de qualquer questionamento ou ilação. Em outros casos, porém, as situações fáticas demandam uma análise mais acurada a fim de determinar se são ou não suficientes para a configuração da necessária justa causa.

Em situações não tão evidentes, em que a justa causa para o ingresso domiciliar não aflore de plano, ou que comporte algum questionamento, sendo diminuta a quantidade de droga apreendida, é com relativa facilidade e tranquilidade de espírito que o magistrado pode tomar a decisão de anular as provas emanadas da ação policial.

Mas pode acontecer caso de semelhante conduta policial, em que o desenrolar da diligência tem como resultado a apreensão de enormes quantidades de drogas, dezenas, centenas ou talvez milhares que quilos. Para muitos magistrados ocorre aí um conflito, já não sendo tão fácil atender aos anseios do réu que, cometendo grande afronta a direitos fundamentais alheios, clama por seus próprios direitos fundamentais.

Alguns podem afirmar que haveria incoerência se o juiz anulasse a diligência no primeiro caso, que teve como fruto a apreensão de parca quantidade de droga e não tomasse idêntica decisão quando, em situação similar, a apreensão fosse de enorme quantidade.

Até mesmo magistrados podem sentir algum incômodo com a situação.

Mas essa resistência do juiz em dar tratamento similar a essas situações opostas reside no senso de justiça natural que traz dentro de si.

Em primeiro lugar não se pode exigir isonomia, ou tratamento isonômico para casos diferentes. Isonomia é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

O grande traficante, aquele que afronta grandemente a sociedade, há de sofrer maiores restrições, proporcionalmente à intensidade de sua conduta. A proporcionalidade é um princípio básico e geral de nosso sistema jurídico.

A investigação criminal e a atuação policial lida diuturnamente com a tênue linha da legalidade quanto aos direitos fundamentais do investigado, isso é fato.

Mas devemos entender que direito fundamental tem como uma de suas características ser
universal
, o que significa dizer que se destinam a todos indistintamente.

Inegável, pois, que a norma constitucional, ao estabelecer direitos fundamentais, trouxe, intrinsecamente, o comando a todos inerente, de respeitá-los. Então cada indivíduo é, a um só tempo, sujeito ativo de tais direitos, assim como sujeito passivo da obrigação de respeitar semelhantes garantias de seus concidadãos.

Justamente por isso não pode haver direito fundamental absoluto, ante a possibilidade do surgimento de conflito entre direitos de titularidades distintas.

Então esta é outra característica dos direitos fundamentais: a
limitabilidade
, o que significa dizer que ‘
os direitos fundamentais não são absolutos (
relatividade
), havendo muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A solução ou vem discriminada na própria Constituição (ex. direito de propriedade versus desapropriação), ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da
máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos
, conjugando-a com a sua
mínima restrição
;
’

Resumindo, a
universalidade
nos diz que todos são titulares de direitos fundamentais. Já a
limitabilidade
nos diz que, em caso de conflito entre direitos fundamentais diversos, cumpre ao Estado intervir e limitar gradativa e progressivamente tais direitos até o restabelecimento da normalidade.

Este é o ponto fundamental da presente discussão. Sempre há de ser analisada a situação, o contexto fático, como um todo e não parceladamente. Quando do julgamento deve o juiz sopesar os direitos fundamentais que estão realmente envolvidos no conflito, o grau desse conflito e a restrição que está sendo impingida a eles. Não pode o juiz decidir adequadamente tal conflito se olhar exclusivamente para um dos direitos fundamentais invocados.

Um exemplo claro desse conflito se dá quando a lei permite, no instituto da legítima defesa, que alguém injustamente agredido e visando preservar seu bem maior (direito fundamental à vida), tome o bem maior de seu agressor. Mas, se o agredido encontrar uma forma de preservar sua vida (máxima observância) sem tomar a do seu agressor, é o que tem o dever de fazer (mínima restrição).

Havendo colidência entre interesses antagônicos, no caso, direitos fundamentais em situação de conflito, há de se aplicar a regra da
máxima observância
em conjunto com a
mínima restrição
de ambos, mas a acomodação ou pacificação da situação é absolutamente necessária.

Não há dúvidas de que o agente que comete um crime está atentando contra o direito fundamental de alguém, seja alguém específico, ou contra a sociedade como um todo, a depender da classificação do delito quanto ao seu sujeito passivo. Um crime de homicídio usurpa o direito fundamental à vida. Um latrocínio, além da vida, o patrimônio. O tráfico atenta contra o direito à saúde, mas inegavelmente também afronta a vida, o patrimônio e muito mais.

Não é, pois, de todo impensável que o Estado possa intervir mitigando o direito fundamental do criminoso, a fim de preservar direitos fundamentais outros, atentando para a necessária relação de proporcionalidade entre a força da intervenção estatal e a intensidade com a qual a afronta criminosa investia contra os direitos fundamentais dos cidadãos. Quanto maior a afronta maior a demanda interventiva e maior a possibilidade de restrição ao direito fundamental do agente, a fim de restaurar a ordem pública e a paz coletiva.

Então, atento ao preceito em questão, parece realmente razoável o juiz exigir uma justa causa mais robusta para validar uma busca domiciliar que encontre pouquíssima droga, se entender que o investigado sofreu uma afronta em seu direito fundamental incompatível ou desproporcional ao seu ilícito.

Ao contrário, é razoável que se atenue a justa causa necessária à validade do ingresso domiciliar quando se observa uma conduta extremamente afrontosa praticada pelo agente, como é o exemplo do tráfico em grandes proporções, que agrida enormemente direitos fundamentais de uma gama incalculável de vítimas e que devem ser salvaguardados pelo Estado.

É de vital importância, então, a conjugação e acomodação dos direitos em conflito, por seu binômio, máxima proteção e mínima intervenção. Analisar a questão unilateralmente, repita-se, tendo em vista exclusivamente o direito fundamental do criminoso (que normalmente é um único que grita no processo), desprezando o grau de lesividade de sua conduta com relação aos outros direitos fundamentais em conflito, implicaria em aviltamento ou até supressão desses outros direitos e uma atuação deficiente do Estado em tutelá-los, o que é vedado constitucionalmente.

Não há dúvidas de que uma trama criminosa afronta os direitos da coletividade e de diversas vítimas em potencial. Se, por exemplo, um cidadão planeja crimes em sua privacidade, com uso dos meios de comunicação que lhe estão disponíveis, por certo tal conduta entra em conflito direto com os direitos fundamentais de suas vítimas.

A relativização do direito fundamental do transgressor se dá justamente para salvaguardar similares direitos fundamentais das vítimas. Não há como cogitar a superioridade do direito do infrator.

Por certo garantir a um investigado, que supostamente trame retirar a vida de alguém, um direito absoluto de jamais ser importunado em seus direitos fundamentais, certamente traria o amargo efeito de diminuir ou suprimir o direito fundamental à vida de sua vítima.

E a exigência de proporcionalidade entre o direito fundamental do agente e o delito por ele perpetrado está devidamente prevista em lei. Isso fica claro quando observamos no art. 2o, inciso III, da Lei 9.296/96, uma restrição qualitativa dos delitos que podem ser investigados mediante afastamento do sigilo do imputado. Por certo não seria razoável a quebra de um direito fundamental para investigar um delito menor, que não ferisse gravemente outro direito fundamental, assim como não é razoável negar direitos fundamentais às vítimas sob o pretexto de ter o infrator hiperbólicos direitos.

Ainda falando de privacidade, é inegável que o juiz deve se utilizar de parcimônia ao deferir, por exemplo, uma escuta ambiental na residência de um investigado por crime menos grave que a admita. Talvez uma escuta ambiental no quarto do casal fira em demasia a privacidade do suspeito e não seja razoável. Critério diverso certamente poderia ser adotado se o crime investigado fosse de gravidade extremada e com potencial de resultar danos intensos.

O que se conclui, com tal linha argumentativa, é que direitos fundamentais não são absolutos e a proporção de sua violação há de respeitar a gravidade concreta do crime sob investigação. Assim é plenamente razoável que o julgador, ao analisar posteriormente a existência de justa causa para o ingresso residencial que descortinou o flagrante delito, se utilize de critérios proporcionais ao crime desvendado, se utilizando de critérios mais fortes para o aviltamento da residência daquele que praticou crimes extremamente brandos e, em contrapartida, critérios mais parcimoniosos no caso do agente ter perpetrado delitos de superior gravidade.

Assim, no caso dos autos, em que houve a efetiva apreensão de quantidade absolutamente relevante de droga, que demonstra uma concreta e severa afronta a direitos fundamentais alheios, conclui-se que busca domiciliar, estribada em prévias informações, fuga e desobediência à ordem de abordagem, na efetiva observância de que estavam ambos com drogas, não ofendeu o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, sendo a situação excepcionalizada pela Constituição Federal no inciso XI do artigo 5o e pelo acima mencionado julgamento do STF.

Afasta-se, pois, a preliminar de nulidade
” (Id. n. 112738834).

Defrontando-se com casos semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“
Não há falar em nulidade decorrente da busca domiciliar realizada à míngua de autorização judicial, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio do apelante ocorreu somente após a constatação de fundadas razões que indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel
” (TJMT, Apelação n. 0003329-38.2019.8.11.0045, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 29.7.2020; data da publicação: 31.7.2020).

“
Havendo fundadas razões para suspeitar que no interior de determinado imóvel esteja se consumando crime permanente, afigura-se lícita a busca domiciliar sem mandado judicial
” (TJMT, Apelação n. 0004123-13.2018.8.11.0007,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 11.9.2019; data da publicação: 12.9.2019).

Quanto ao pedido de desclassificação, verifico que as circunstâncias da abordagem do réu, a quantidade exorbitante de porções de maconha – mais de 100, com massa total superior a 20kg (vinte quilogramas) – encontradas sob sua guarda e o fato de também terem sido localizados um rolo de plástico filme e uma balança de precisão – utensílios comumente empregados no fracionamento de substâncias entorpecentes para distribuição – demonstram, para além de dúvida razoável, a finalidade mercantil da conduta, configurando-se o tipo penal descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, e não a simples posse de drogas para consumo pessoal.

Outrossim, o próprio acusado
Edinei
admitiu, em juízo, que estava guardando o produto em questão para outro indivíduo, e que receberia a importância de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo “
serviço
”.

Logo, não há, na espécie, nenhuma possibilidade de reenquadramento típico do fato, na medida em que o acervo probatório é revestido da robustez necessária para a demonstração de que as drogas apreendidas se destinavam à comercialização.

“
É insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.o 11.343/06), se as provas amealhadas aos autos – a exemplo das circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão do entorpecente [acompanhado de balanças de precisão, rolo de plástico filme, facas com resquícios de maconha e subida quantidade de dinheiro], aliadas ao depoimento firme e coerente do policial civil que diligenciou no ocorrido –, revelam a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
” (TJMT, Apelação n. 0008068-31.2018.8.11.0064, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 25.9.2019; data da publicação: 1o.10.2019).

Finalmente, no que diz respeito ao pleito de redução da pena-base, constato que a sentença também não merece nenhum reparo. A sanção basilar foi estabelecida em 6 anos e 8 meses de reclusão e 660 dias-multa,
quantum
que se apresenta módico à luz da acentuada
quantidade
de substância entorpecente apreendida. Além dessa circunstância judicial, foram considerados desfavoráveis os
antecedentes
do réu, na medida em que, ao tempo do fato,
Edinei
já ostentava condenação definitiva pela prática do delito capitulado no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (Ação Penal n. 0001266-77.2016.8.11.00022). Somadas, as duas circunstâncias judicias em comento implicaram um acréscimo de 1/3 sobre a pena mínima, ou seja, 1/6 para cada, na linha da jurisprudência corrente do Superior Tribunal de Justiça:

“
A exasperação da pena-base em decorrência de circunstâncias judiciais negativas deve ser na fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, parâmetro que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique elevação em patamar superior
” (STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 595.876/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma; data do julgamento: 19.4.2022; data da publicação: 25.4.2022).

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2022