Tribunal: TJMT
Processo: 0040997-86.2018.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-09-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES FIRMES E COERENTES – ALEGAÇÕES DEFENSIVAS NÃO COMPROVADAS (ART. 156 CPP) – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – AGENTE QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL – PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (V. G. HC 204946 AGR) – DESPROVIMENTO DO RECURSO.
Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio que, consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas e petrechos, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.
Existem elementos suficientes nos autos indicando que o apelante praticou a conduta do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, restando inviável a desclassificação de sua conduta para àquela prevista no artigo 28 da mesma lei.
Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.
Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso podem configurar o envolvimento em atividades criminosas, obstando o reconhecimento do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4°).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0040997-86.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RAFAEL PEREIRA DO NASCIMENTO - CPF: 731.617.721-72 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES FIRMES E COERENTES – ALEGAÇÕES DEFENSIVAS NÃO COMPROVADAS (ART. 156 CPP) – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA
– PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – AGENTE QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL – PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (
V. G.

HC
204946 AGR) – DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio que, consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas e petrechos, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Existem elementos suficientes nos autos indicando que o apelante praticou a conduta do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, restando inviável a desclassificação de sua conduta para àquela prevista no artigo 28 da mesma lei.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso podem configurar o envolvimento em atividades criminosas, obstando o reconhecimento do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4°).

R E L A T Ó R I O

Trata -se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Rafael Pereira do Nascimento
, em razão de sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 40997-86.2018.811.0042 (código 550143) que julgou procedente a denúncia, para condená-lo como incurso na conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006 ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (sentença – Id. 107532545).

Inconformado com os termos da sentença,
Rafael
manifestou interesse em recorrer (Id. 107533956). Em suas razões, a defesa busca a absolvição por ausência de provas suficientes de autoria, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, em observância ao princípio
“in dubio pro reo”
ou a desclassificação da conduta imputada para àquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Por fim, caso seja mantida a condenação, pugna pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena constante no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas (Id. 107533960).

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso, a fim de manter inalterada a sentença judicial condenatória (Id. 107533969).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo provimento parcial ao apelo, tão somente para que seja reconhecida a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o, art. 33, da Lei no 11.343/2006 (Id. 110651975), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO A PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, E AO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006.
1)
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, COM BASE NO ART. 386, INCISO VII, DO CPP, OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006), AO ARGUMENTO QUE NÃO HÁ PROVAS NOS AUTOS DE QUE A DROGA APREENDIDA SERIA DESTINADA AO COMÉRCIO ILÍCITO – IMPOSSIBILIDADE – REUNIDOS NOS AUTOS ELEMENTOS SUFICIENTES À CONSTATAÇÃO DO COMÉRCIO DE ENTORPECENTES PELO RÉU, TESTEMUNHADO POR POLICIAIS EM RONDAS E CONFIRMADO COM A APREENSÃO DE PORÇÕES DE DROGA CONSIGO E EM SUA RESIDÊNCIA, BEM COMO DE UMA BALANÇA DE PRECISÃO, IMPOSITIVA É A PROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO, SEM LUGAR PARA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 33, § 3o, DA LEI N. 11.343/03.
2)
ALMEJADO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, ART. 33, DA CITADA LEI. ACOLHIMENTO. MUITO EMBORA SEJA POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS, DE MODO A AFASTAR O BENEFÍCIO LEGAL PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 (ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STJ NO ERESP 1431091/SP), TEM-SE QUE UMA ÚNICA AÇÃO PENAL NÃO SEM O TRÂNSITO EM JULGADO NÃO SERVE PARA FORMAR TAL CONVENCIMENTO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS A INDICAR, COM A CERTEZA NECESSÁRIA, A AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO § 4o, ART. 33, DA LEI ANTIDROGAS.
3)
REQUERIDA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA PARA O MÍNIMO LEGAL E ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NO TOCANTE A PENA DE MULTA, A INSURGÊNCIA CARECE DE INTERESSE RECURSAL, POSTO A MULTA-TIPO JÁ FORA FIXADA NO MÍNIMO PELO MAGISTRADO SINGULAR. LADO OUTRO, EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, TEM-SE COMO DESCABIDO, POR SE TRATAR DE CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO (ARTIGO 804 DO CPP). EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO EM RAZÃO DA CONDIÇÃO DE POBREZA DO APELANTE DEVERÁ SER INVOCADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
4)
SUSCITADO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO JÁ DEFERIDO NA ORIGEM.
PROVIMENTO PARCIAL AO APELO
. (S.S.S)”
(
Sic
.)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Rafael Pereira do Nascimento
, em razão de sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 40997-86.2018.811.0042, na qual foi condenado como incurso na conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006.

A denúncia restou alinhavada nos seguintes termos:

“[...] Conforme Inquérito Policial, no dia 19 de outubro de 2018, por volta das 19h, na Rua 02, Quadra 06, no 40, do Bairro Pedra 90, nesta cidade, o denunciado
Rafael Pereira Do Nascimento
trazia consigo e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
03 (três) porções de maconha, com massa de 3,28 (três gramas e vinte e oito centigramas), 01 (uma) porção de cocaína e 01 (um) prato contendo resquícios desse entorpecente, totalizando 3,67 (três gramas e sessenta e sete centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Laudo Pericial no. 3.14.2018.48871-01, fl. 16/18).

De acordo com o apurado, Policiais Militares estavam em rondas pela Rua 02, do Bairro Pedra 90, quando visualizaram o denunciado, que, ao perceber a presença da guarnição, agiu de maneira suspeita tentando adentrar na residência de no 40. Diante disso, a guarnição procedeu a abordagem do denunciado e, realizada a busca pessoal, os policiais localizaram em seu bolso 01 (uma) porção de maconha.

Naquele momento, a genitora do denunciado saiu da residência, e ao ser informada pelos policiais sobre os fatos, autorizou a entrada dos policiais na casa. Durante buscas no quarto do denunciado, foram localizados em cima da cama
01 (uma) porção de cocaína, 01 (um) prato, 01 (uma) colher contendo resquícios de cocaína, 02 (duas) porções de maconha, 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais)
.

Conduzido à delegacia, o denunciado admitiu a propriedade da droga apreendida, alegando finalidade de consumo pessoal. Relatou que comprou a droga de um caminhoneiro no Posto São Matheus, no Bairro Jardim Industriário, nesta Capital, pela quantia de R$ 100,00 (cem reais).

A folha de antecedentes do denunciado revela que ele responde a ação penal pelo crime de roubo majorado, conforme código 327581, perante a 5o Vara Criminal desta Capital.

Destarte, as circunstâncias reveladas pelos Policiais Militares que foram muito precisos, aliados a apreensão da droga que estava em pequenas porções, bem como a balança de precisão e o dinheiro apreendidos, apontam o envolvimento do denunciado com o narcotráfico. [...]”
(Id. 107532515)

Sustenta a defesa que não há provas nos autos acerca da autoria do crime de tráfico de drogas atribuído ao apelante, buscando a sua absolvição nos termos do artigo 386, inciso VII do Código Processual Penal, em atenção ao princípio do
“in dubio pro reo”
.

Ressalta que não basta, para que seja configurado este crime, a simples presunção de que estava praticando a conduta do tráfico ilícito de drogas. A mercancia de drogas deve estar presente nos autos de forma clara e objetiva.

Com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão defensiva não merece prosperar, tendo em vista que o conjunto fático-probatório se mostra suficiente para embasar a condenação.

A materialidade do tráfico repousa no auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência no 2018.327910, termo de exibição e apreensão, laudo pericial no 3.14.2018.48871-01 (Id. 107532517), além das declarações presentes nos autos.

Da mesma forma, a autoria ressoa dos elementos carreados aos autos,
ex vi
dos depoimentos dos policiais militares Tajer Hung Montezuma e Sandro da Silva Cruz, onde este último declinou, em sede extrajudicial:

“[...] QUE ESTAVA DE SERVIÇO COMPONDO A EQUIPE DA GUARNIÇÃO 2876 GAP 01 E QUE DURANTE O PATRULHAMENTO NA RUA DOIS DO BAIRRO PEDRA NOVENTA, AVISTOU O SUSPEITO RAFAEL EM FRENTE A SUA RESIDÊNCIA, E ESTE AO PERCEBER A APROXIMAÇÃO DA VIATURA POLICIAL TENTOU EMPREENDER FUGA ADENTRANDO NA RESIDÊNCIA, PORÉM FOI DETIDO POR ESSA GUARNIÇÃO E QUE DURANTE A BUSCA PESSOAL FOI LOCALIZADO DENTRO DE SEU BOLSO UMA PORÇÃO DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA; QUE EM SEGUIDA COMPARECEU NO LOCAL DA ABORDAGEM A SRA. SOLANGE A QUAL SE APRESENTOU COMO GENITORA DO SUSPEITO RAFAEL; QUE AO SER INFORMADA DO QUE HAVIA SIDO LOCALIZADO DENTRO DO BOLSO DO SEU FILHO ESSA AUTORIZOU ESSA GUARNIÇÃO A REALIZAR UMA BUSCA NO QUARTO DO SUSPEITO RAFAL, ONDE FOI LOCALIZADO EM CIMA DE SUA CAMA, UM PRATO DE VIDRO E UMA COLHER COM RESQUÍCIOS DE SUBSTÂNCIA NÁLOGA A COCAÍNA E 01 PORÇÃO DE MESMA SUBSTÂNCIA, E 02 PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, E QUE TAMBÉM HAVIA UMA BALANÇA DIGITAL; [...]”
(Id. 107532517, p. 8/9)

No mesmo sentido é o depoimento da testemunha Tajer, prestado na delegacia.

Em juízo, os policiais militares ratificaram as declarações prestadas na fase inquisitorial.

Na fase de inquérito, o apelante confirma a propriedade da droga apreendida, todavia, alega que era para seu consumo próprio, a qual afirma ter adquirido de um caminhoneiro no posto de gasolina São Matheus pela quantia de R$ 100,00 (cem reais).

Em juízo, o recorrente manteve a versão narrada na fase extrajudicial, negando o comércio ilegal de entorpecentes, afirmando ser usuário de drogas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa, não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento.

No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Apesar da negativa do recorrente da prática do crime, tais alegações por ele apresentadas não prevalecem nos autos, até porque se encontra divergente das demais provas produzidas.

Ademais, apesar de mencionar em juízo que estava trabalhando na época dos fatos, na delegacia, não mencionou possuir qualquer renda e, apesar disso, alega ter gasto R$ 100,00 (cem reais) com a aquisição da droga, além e ter sido apreendido em sua posse a quantia de R$ 60,00 (sessenta) reais.

No mais, a defesa não se desincumbiu de comprovar a origem lícita do dinheiro apreendido, nos termos do artigo 156 do Código Processual Penal.

O tráfico de drogas enseja crime de natureza permanente e ação múltipla e, embora a comercialização da droga não constitua elemento obrigatório da ação criminosa, o que caracteriza o tráfico é a vontade do agente de transferir ou colocar o entorpecente na posse de usuários, traduzida em qualquer um dos 18 (dezoito) verbos da descrição típica do artigo 33 da Lei no. 11.343/2006, dentre os quais, “trazer consigo” e “ter em depósito” para fins diversos do consumo próprio, como no caso dos autos.

Sobre a quantidade de droga, oportuno os ensinamentos de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137)

Na hipótese dos autos, se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de
Cannabis Sativa
apreendido seria capaz de produzir quase 10 (dez) cigarros de maconha para serem consumidos. Já a cocaína apreendida, poderia ser transformada em 36 doses por aspiração e 367 doses endovenosas.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de
Rafael
, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

De outro lado, o depoimento dos policiais se mostram harmoniosos e verossímeis, desvelando a prática da traficância pelo recorrente.

Ante tais elementos (prisão em flagrante na posse de maconha e cocaína) e, no mesmo contexto, dinheiro em espécie, sem comprovação de origem lícita, balança de precisão, prato e colher com resquícios de cocaína, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte deste para caracterização do crime.

Trago à baila entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve
a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes
e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (negritou-se)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Assim, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Rafael
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei no 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2a Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.”
(GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81)

In casu
, foram apreendidos com o recorrente R$ 60,00 (sessenta reais), 3,28g (três gramas e vinte e oito centigramas) de maconha, divididos em 03 (três) porções individuais e 3,67g (três gramas e sessenta e sete centigramas) de cocaína, além de um prato e uma colher com resquícios de cocaína e uma balança de precisão, revelando a intenção de traficância, indicando que
Rafael
fez do tráfico de drogas seu meio de vida.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça, quanto ao tema:

[...]
Descabe cogitar em desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente pelos depoimentos dos policiais e circunstâncias da apreensão, que demonstram a finalidade mercantil do entorpecente apreendido
. Inviável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) quando as provas produzidas, aliadas ao fato de o réu responder a outra ação penal, demonstrarem que ele se dedicava às atividades criminosas. [...]
(N.U 1000899-36.2021.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022) (negritou-se)

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da recorrente no tocante ao crime de tráfico de drogas, confrontaram elementos obtidos mediante interceptação telefônica com diversas outras provas - quer produzidas durante a instrução criminal, quer colhidas extrajudicialmente e repetidas em juízo -, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]
(RHC 25.315/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei Antidrogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de variedade de droga, apreensão de valores em moeda corrente e balança de precisão), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

Inexistem dúvidas acerca da autoria dos crimes atribuídos aos apelantes, não havendo que se falar em
“in dubio pro reo”
.

Outrossim, o fato de o apelante declarar-se usuário de drogas não exclui a sua condição de traficante, pois, é comum a prática de tráfico por consumidores com a finalidade de ganhar dinheiro para sustentar o próprio vício, bem como traficantes fazerem uso de substâncias que, em princípio, só repassariam a terceiros. A propósito dispõe o Enunciado Orientativo 03 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos, são firmes e coerentes não deixando dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, de modo que a tese absolutória ressoa isolada nos autos.

Diante de todo o exposto, havendo provas firmes e uníssonas que sustentam a prática, pelo apelante, da conduta delitiva prevista no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, resta defeso acolher a pretensão absolutória ou desclassificatória.

Subsidiariamente, a defesa requer o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado.

Segundo a norma, a causa de redução da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 se dá
“desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Para afastar a causa especial de diminuição de pena, o juiz singular assim se pronunciou na sentença:

“[...] Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividades criminosas, posto que registra ação penal em curso pelo crime de roubo (código no 327581), conforme se denota dos seus registros criminais [...]”
(Id. 107532545)

O legislador, ao editar a Lei no 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação idônea para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado ao apelante.

Não obstante as alegações trazidas pela defesa, a figura do tráfico privilegiado não se aplica
in casu
, pois consta nos autos que o apelante possui ação penal em andamento, demonstrando que se dedica a atividades criminosas.

Conforme verificado nos autos, o recorrente não declarou, na delegacia, a percepção de qualquer renda lícita à época dos fatos (Id. 107532517, p. 27/29), retirando o seu sustento, desta feita, através da mercancia ilegal de entorpecentes.

Não se pode olvidar que inquéritos e ações penais em curso possibilitam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, sendo esse o entendimento jurisprudencial observado também pelo Supremo Tribunal Federal.

Senão, veja-se:

[...] Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242

DIVULG 07-12-2021

PUBLIC 09-12-2021) (negritou-se)

Não destoa deste entendimento esta Corte de Justiça Estadual:

[...] Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. [...]
(N.U 0006651-51.2017.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022)

Lado outro, trago à baila o teor do Enunciado no 30 deste E. Tribunal de Justiça acerca da referida minorante:

“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.”

Isto posto, não há reparos a serem realizados na reprimenda, ao passo que não há a figura do tráfico privilegiado.

Nestes termos, deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/06 ao recorrente.

Com essas considerações, em parcial dissonância do parecer ministerial,
desprovejo
o recurso de apelação criminal interposto em favor de
Rafael Pereira do Nascimento
, mantendo incólumes os termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2022