Tribunal: TJMT
Processo: 1016075-93.2020.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – EXTINÇÃO DE USUFRUTO – RENÚNCIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DE FATO GERADOR – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Os Tribunais pátrios vêm reiteradamente repelindo qualquer tentativa das Fazendas Públicas Estaduais de cobrarem o ITCMD utilizando como fato gerador do tributo a extinção de usufruto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016075-93.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Estaduais, Competência Tributária, ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), NILVA MARIA SAUERESSIG - CPF: 910.941.351-00 (APELADO), JOAO GABRIEL SILVA TIRAPELLE - CPF: 883.287.671-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SILVANA DA SILVA TOLEDO - CPF: 544.540.421-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – EXTINÇÃO DE

USUFRUTO – RENÚNCIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DE FATO GERADOR – SEGURANÇA CONCEDIDA

– RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Os Tribunais pátrios vêm reiteradamente repelindo qualquer tentativa das Fazendas Públicas Estaduais de cobrarem o ITCMD utilizando como fato gerador do tributo a extinção de usufruto.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão do Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança no 1016075-93.2020.8.11.0041, impetrado por NILVA MARIA SAUERESSIG, concedeu

a segurança tornando definitiva a liminar deferida (id. 31773756), para declarar a inexistência do fato gerador do ITCMD, e, como consequência, determinar a suspensão da cobrança do ITCMD sobre a renúncia de usufruto com consequente baixa junto ao Cartório do Cartório do 6a Ofício de Cuiabá na forma posta na Escritura Pública emitida pelo 2a Ofício de Notas da Comarca de Santo Antônio do Leverger/MT, Livro 245, Folha 35, sem necessidade do recolhimento do imposto em comento (id. 80730474).

O Apelante defende, em síntese, a preliminar de carência da ação, em razão da matéria deduzida exigir dilação probatória, o que não possível pela via escolhida, e, no mérito defende a legalidade da cobrança ITCD na renúncia de usufruto, tanto na “Instituição de Usufruto” como a “Renúncia de Usufruto”, conforme previsto nos artigos 1o, 2o e 4o da Lei Estadual de Mato Grosso no 7.850/2002.

Ressalta que a única forma de isenção de “Extinção de Usufruto”, que tem amparo legal, refere-se à extinção de usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor, na hipótese de falecimento do Usufrutuário, conforme prevê a alínea “b” do inciso I do artigo 6o da Lei no 7.850/2002.

Por fim, requer a reforma da sentença para denegar a segurança vindicada.

Contrarrazões apresentadas em id. 80730482, pela manutenção da sentença proferida.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso e consequente retificação da sentença (id. 87925995).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR - (DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA)

Egrégia Câmara:

O Apelante argumenta que a matéria posta em exame no
mandamus
exige dilação probatória, o que não comporta apreciação pela via escolhida, requerendo o reconhecimento da preliminar de inadequação da via eleita, com o consequente indeferimento da inicial e extinção do processo sem julgamento do mérito.

A preliminar não comporta acolhimento. Isso porque, o mandado de segurança pode ser impetrado com caráter repressivo ou preventivo, sendo certo que na última hipótese o objetivo é o de se afastar qualquer ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante, o que é justamente a hipótese dos autos, em que a Apelada se insurge contra a exigência cartorária de comprovação de recolhimento de ITCD sobre a extinção de usufruto, com base em lei estadual editada pelo Estado de Mato Grosso.

Dessa forma, não há necessidade de dilação probatória para que se afira referida relação de adequação da norma.

Posto isso, indefiro a preliminar arguida.

V O T O – M É R I T O

Egrégia Câmara:

Conforme se verifica dos autos, cuida-se de mandado de segurança impetrado por Nilva Maria Saueressig contra o ato praticado pelo
Gerente do ITCD e outras Receitas da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso, Sr. Marcelo Aparecido de Souza
, consubstanciado na cobrança de
ITCMD sobre baixa de usufruto vitalício decorrente de renúncia.

Assevera que a usufrutuária teria interesse em renunciar ao direito real do usufruto vitalício, motivo pelo qual a parte impetrante intentou junto ao cartório responsável, a fim de efetuar a baixa de usufruto e, diante da falta de êxito, bem como diante da cobrança do ITCMD, manejou o presente
writ
, a fim de que fosse dispensada da obrigação de recolhimento antecipado do ITCMD.

Sobreveio a sentença ora vergastada, concedendo a segurança postulada, contra a qual se insurge o ora Apelante.

Pois bem.

Com efeito, estabelece o artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal:

Art. 5o. [...]

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Por sua vez, o art. 1o da Lei n. 12.016/09 prescreve que:

Art. 1o. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
.

Pelo que se observa, condiciona-se a impetração do mandado de segurança a ofensa a direito líquido e certo do impetrante.

A respeito do tema, leciona Alexandre de Moraes,
in
Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 3.a edição, São Paulo, Editora Atlas S.A. p. 2466:

"Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca.

O direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprevisão e incerteza recai sobre os fatos que necessitam de comprovação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato de que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibilidades de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica.

[...]

Assim, a interpretação do mandado de segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento do mandado de segurança, pois exige-se a pré-constituição das provas em relação às situações fáticas ensejadoras de seu ajuizamento, pois como ressalta Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o "direito líquido e certo é aquele que, à vista dos documentos produzidos, existe e em favor de quem reclama o mandado, sem dúvida razoável".

A doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 16a edição, revista e atualizada, São Paulo, Malheiros Editores, p. 813-814:

"
O mandado de segurança, previsto no mesmo art. 5o, LXIX e LXX, da Constituição, respectivamente consagradores das modalidades individual e coletivo, e regulado pela Lei 1.533, de 31.12.51, é a providência sumamente expedita adequada para proteger direito líquido e certo não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder seja autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas.

Considera-se "líquido e certo" o direito "independentemente de sua complexidade", quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis "de plano"; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitadas pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo (art. 6o, parágrafo único, da Lei 1.533). [...]"

Pois bem.

Como cediço, a incidência dos tributos deve respeitar o princípio da legalidade, por tanto, os tributos só podem incidir com base em previsão expressa da lei.

Este tributo é regido pela
Lei no 7.850 de 2002
, e regulamentado pelo
Decreto no 2.125 de 2003
, que instituiu o regulamento do ITCD, e suas respectivas alterações, prevendo as hipóteses de incidência do ITCD, que são as seguintes:

Decreto n° 2.125/2003

Art. 1o O ITCD incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito recebido por:

I – sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

II – doação a qualquer título.

§ 1o Nas transmissões referidas neste artigo, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários.

§ 2o O disposto no inciso I deste artigo compreende também a transmissão de bem ou direito por qualquer título sucessório, inclusive o fideicomisso.

§ 3o A legítima dos herdeiros, ainda que gravada, e a doação ou legado, ainda que com encargo, sujeitam-se igualmente ao imposto.

§ 4o Para os efeitos deste tributo, considera-se doação, inclusive quando com encargo, qualquer ato ou fato não oneroso, pelo o qual o doador, por liberalidade, transmitir bens, vantagens ou direitos de seu patrimônio ao donatário, que os aceitará, expressa, tácita ou presumidamente.

Lei n° 7.850/2002

Art. 1o O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, de quaisquer Bens ou Direitos - ITCD incide sobre:
I - a sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;
II - a doação a qualquer título.

§ 1o Nas transmissões referidas neste artigo, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários.

§ 2o Compreende-se no inciso I do caput a transmissão de bem ou direito por qualquer título sucessório, inclusive o fideicomisso.

§ 3o A legítima dos herdeiros, ainda que gravada, e a doação ou legado com encargo sujeitam-se ao imposto como se não o fossem.

§ 4o No caso de aparecimento do ausente, fica assegurada a restituição do imposto recolhido pela sucessão provisória.

§ 5o Estão compreendidos na incidência do imposto os bens ou direitos que, na divisão de patrimônio comum, na partilha ou adjudicação, forem atribuídos a um dos cônjuges ou conviventes ou a qualquer herdeiro, acima da meação ou quinhão.

§ 6o Para efeito do disposto nesta lei, considera-se doação qualquer ato ou fato não oneroso que importe ou se resolva em transmissão de quaisquer bens ou direitos.

Denota-se, assim, que a renúncia ao usufruto não é prevista como hipótese de incidência do ITCD, ou seja, não havendo previsão legal, não se pode falar em incidência do referido tributo, quanto a renúncia ao usufruto.

Ademais, a renúncia do usufruto discutida nos autos
não ocorreu em razão de morte de usufrutuário
. De qualquer ângulo, incabível a cobrança do ITCD.

A propósito, esse e o entendimento deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCD – DOAÇÃO DE QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA COM RESERVA DE USUFRUTO – FATO GERADOR DO TRIBUTO OCORRIDO COM A DOAÇÃO – BASE DE CÁLCULO REDUZIDA (70% DO VALOR DO BEM OU DIREITO) DA DOAÇÃO SER REALIZADA COM RESERVA DE USUFRUTO – EXTINÇÃO DO USUFRUTO ORIUNDO DA MORTE DO USUFRUTUÁRIO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO – ILEGALIDADE NA NOVA COBRANÇA INTEGRAL DO TRIBUTO – RECOLHIMENTO DE ITCD RESIDUAL – POSSIBILIDADE – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDE PARCIALMENTE A SEGURANÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO . O ITCMD é um imposto de Competência dos Estados e Distrito Federal, previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal de 1988, incidentes sobre a transmissão de bem ou direito, de uma pessoa para outra, em razão de doação ou sucessão hereditária e/ou testamentária. (...)
A extinção do usufruto por meio da renúncia ou falecimento não configura a ocorrência de doação e nem sucessão, uma vez que não gera a transferência do bem ou direito, mas tão somente representa a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu -proprietário, não tendo que se falar em novo fato gerador do tributo em questão, impossibilitando a sua cobrança, ainda que previsto na legislação estadual, pois contraria a Lei Maior
. Mostra -se possível a cobrança de ITCD residual, em relação ao valor do bem que havia sido excluído da base de cálculo do tributo no momento da doação em razão da instituição da reserva de usufruto. Presente o direito líquido e certo a ser amparado e evidenciada ilegalidade do ato perpetrado pela autoridade indigitada como coatora em relação a parte do direito pleiteado na inicial, de rigor a concessão parcial da segurança. Sentença mantida. (N.U 1036604 -70.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/2/2021, publicado no DJE 11/3/2021). (negritou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCD) — EXTINÇÃO DO USUFRUTO PELA RENÚNCIA — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — ILEGALIDADE NA COBRANÇA DO TRIBUTO — CONSTATAÇÃO.
Não se apresenta admissível à exigência de recolhimento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, de quaisquer Bens ou Direitos (ITCD) na extinção do usufruto pela renúncia, mormente porque, não se trata de doação, tampouco de sucessão causa mortis.
Recurso provido, em parte.
(N.U 1008581-72.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/05/2022, Publicado no DJE 27/05/2022)

Forte nestas razões, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso voluntário, e, em Reexame Necessário,
RATIFICO
a sentença reexaminada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022