Tribunal: TJMT
Processo: 1009810-67.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – CITAÇÃO POR EDITAL REALIZADA EM EXECUÇÃO FISCAL APÓS FRUSTADAS AS TENTATIVAS DE CITAÇÃO NA MODALIDADE PESSOAL POR AR E MANDADO – VALIDADE – SÚMULA No 414 DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI No 6.830/80 OBSERVADOS – CONTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL – INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA E/OU PRESCRIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Na execução fiscal a citação por edital pode ocorrer depois de frustradas as diligências citatórias realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8 da Lei no 6.830/80.
Quando os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal são observados, não há que se falar em nulidade.
Constituído o crédito tributário e ajuizada a execução fiscal dentro do quinquênio legal, não há que se falar em decadência e nem em prescrição.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009810-67.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição, Citação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[WILSON RODRIGUES SILVA - CNPJ: 01.037.284/0001-53 (AGRAVANTE), WILSON RODRIGUES SILVA - CPF: 406.655.691-49 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO
– CITAÇÃO POR EDITAL REALIZADA EM EXECUÇÃO FISCAL APÓS FRUSTADAS AS TENTATIVAS DE CITAÇÃO NA MODALIDADE PESSOAL POR AR E MANDADO – VALIDADE – SÚMULA No 414 DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI No 6.830/80 OBSERVADOS – CONTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL – INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA E/OU PRESCRIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Na execução fiscal a citação por edital pode ocorrer depois de frustradas as diligências citatórias realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8 da Lei no 6.830/80.

Quando os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal são observados, não há que se falar em nulidade.

Constituído o crédito tributário e ajuizada a execução fiscal dentro do quinquênio legal, não há que se falar em decadência e nem em prescrição.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
WILSON RODRIGUES SILVA
(pessoa física) e
WILSON RODRIGUES SILVA
(pessoa jurídica)
,
por meio da Defensoria Pública Estadual, contra decisão proferida pelo Juízo 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
/MT
, que nos autos da Execução Fiscal no 0008726-49.2015.8.11.0003 ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelos Recorrentes, onde se arguiu a nulidade da citação editalícia e o reconhecimento da prescrição do crédito de ICMS descrito na CDA 20145172.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta que
“denota-se do demonstrativo de crédito anexado à exordial, que os créditos tributários cobrados possuem as datas de suas constituições definitivas entre 03/07/2009 a 01/08/2009. Logo, considerando que a ação foi ajuizada somente em 24/06/2015, nítida, pois, a ocorrência da prescrição dos créditos tributários”.

Sustenta ainda, quanto a nulidade da citação editalícia, pois a exequente não empregou todos os meios possíveis para a localização dos executados.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo para o fim de suspender o trâmite do processo executivo até o julgamento do presente agravo.

Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reconhecer a prescrição dos créditos tributários, extinguindo a execução com a condenação da exequente nos corolários da sucumbência. Subsidiariamente, caso rechaçada a prescrição, requer-se o provimento do agravo para o fim de reconhecer a nulidade do ato citatório praticado no processo executivo.

A tutela antecipada recursal foi deferida (ID
92051469
).

O Agravado apresentou contrarrazões, pugnando pela improcedência do Agravo de Instrumento (ID 96664667
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se a espécie de agravo de instrumento interposto por
WILSON RODRIGUES SILVA
(pessoa física) e
WILSON RODRIGUES SILVA
(pessoa jurídica)
,
representados pela Defensoria Pública na função de curadoria especial
, contra decisão proferida pelo Juízo
a quo
que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelos Recorrentes, onde se arguiu a nulidade da citação e o reconhecimento da prescrição do crédito de ICMS executado (CDA 20145172).

DA NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL

No que tange ao argumento de nulidade da citação editalícia,
sabe-se que para a realização da citação por edital nas execuções fiscais, devem ser observadas as determinações do art. 8o da Lei
de Execução Fiscal no 6.830/80,
in verbis
:

“Art. 8o - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I -
a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção
, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III
- se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital
;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que, tratando-se de execução fiscal, a citação do devedor será feita pelo correio, quando esta não for possível, deve ser realizada por Oficial de Justiça, e posteriormente por edital.

Nesse sentido é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula no 414, que assim dispõe: “
a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades
”.

Na mesma vertente tem se posicionado esta e. Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN - CITAÇÃO EDITALÍCIA - VALIDADE - TENTATIVAS FRUSTRADAS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL – CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – OFENSA AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA – RECURSO DESPROVIDO.I.
Satisfeitos os requisitos do art. 8o da Lei de Execução Fiscal, a citação editalícia se mostra válida, mormente quando realizadas tentativas infrutíferas de localização do executado
. [...] a citação por edital é possível se o réu se encontrar em local incerto e não sabido e se assegurados o contraditório e a ampla defesa, com a nomeação de curador especial. Neste caso, a citação por edital não gerou prejuízo processual para a parte. IV. Apelo desprovido”. (TJMT - Ap 10664/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2017, Publicado no DJE 26/07/2017)

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – DEVEDOR CITADO POR EDITAL — POSSIBILIDADE – ESGOTAMENTO DAS SUCESSIVAS MODALIDADES DE CITAÇÃO - EDITALÍCIA - VALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
A citação editalícia, na execução fiscal, deve ocorrer quando frustradas as diligências citatórias realizadas por carta ou por mandado a ser cumprido por oficial de justiça. Precedentes do STJ
”. (Ap 46830/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/06/2016, Publicado no DJE 13/06/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 – NECESSIDADE DE CITAÇÃO VÁLIDA – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...]
A citação por edital somente se justifica quando não for possível ser realizada via correio e por oficial de justiça, uma vez que é meio de comunicação excepcional
[....]”.
(TJMT - Ap 24107/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

No caso dos autos, observa-se que em um primeiro momento encaminhada a Citação por Carta Registrada (A.R.) para o endereço informado na inicial e na CDA a qual foi infrutífera, conforme se verifica dos documentos de Id. 39276990 - Pág. 17, onde consta que o AR foi devolvido pelo motivo “Mudou-se”.

Realizou-se o reenvio para postagem em 11/05/2016 (ID 39276990 - Pág. 35 – autos origem), sendo novamente devolvida pelo motivo “Mudou-se” (ID 39276990 - Pág. 36).

Em data de 13/09/2017 pelo Juízo
a quo
foi deferido o pedido do exequente para que fosse efetuada a citação por meio de oficial de justiça. (Id 9857797), sendo a certidão negativa (id 10403094)

Em data de 13/09/2017 pelo Juízo
a quo
foi deferido o pedido do exequente para realização da citação por meio de oficial de justiça (Id 9857797).

No entanto, novamente, as tentativas de citação por mandado foram frustradas (id 10403094), sendo determinado, pelo Magistrado
a quo
a realização de citação por na modalidade edital em 22/06/22018 (id 13561495).

Com feito, a citação foi realizada na modalidade edital, somente depois de frustradas as tentativas de citação pessoal

por carta registrada e por mandado, estando, dessa forma, em conformidade com a Súmula 414 do Superior Tribunal de Justiça e
art. 8o da Lei
de Execução Fiscal.

Por esses motivos, não há que se falar em nulidade da cisão, de mosto que os fundamentos analisados neste tópico não merecem prosperar.

DA PRESCRIÇÃO

Arguem os recorrentes que entre a data da constituição definitiva dos créditos de ICMS (
03/07/2009 a 01/08/2009)
e o ajuizamento da ação (
24/06/2015
), transcorreu mais de cinco anos, motivo pelo qual, entendem que deve ser reconhecida a ocorrência de prescrição do crédito tributário.

Pois bem. No tocante à constituição do crédito para os tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido,
aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, tendo em vista a existência de declaração e princípio de pagamento.

Frisa-se que nesses casos o Superior Tribunal de justiça entende que o prazo prescricional tem início a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, quando a partir desse momento, o crédito torna-se definitivamente constituído para fins de cômputo do lustro prescricional.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS. À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RESP N. 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO FUNDAMENTAL PARA ANÁLISE DA DEMANDA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM A FIM DE QUE SUPRA A OMISSÃO APONTADA. [...] III -
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo a quo determinado pela data que for posterior”
. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. [...] 3.
Consolidou-se na jurisprudência deste tribunal que o termo a quo do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último
[...]”.
(STJ - AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 19/03/2019)

Por outro lado, quando não houve declaração e/ou princípio de pagamento,
aplica-se a regra do artigo 173 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado 555, como cito:

“Súmula 555-STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Em contra partida, ressalta-se que, embora a s
úmula 436 do STJ estabeleça que "
a entrega da declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco
",
ao se interpretar esse enunciado, o Tribunal da Cidadania entendeu que

ainda que exista a declaração, se não houver princípio de pagamento, não há o que se homologar, devendo ser aplicado o
artigo 173 do CTN.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRPJ. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTS. 150, § 4o, e 173 do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção, conforme entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 973.733/SC, Rel. Min; Luiz Fux, considera, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação, a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. 2. Havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4o desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador).
Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN
. 3. In casu, o Tribunal de origem consignou que inexistiu pagamento de tributos pela empresa, mas apenas apresentação de DCTF contendo informações sobre supostos créditos tributários a serem compensados. Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp n. 1.277.854/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 18/6/2012.)

In casu,
não há provas nos autos de que a parte agravante declarou e recolheu pelo menos parcialmente o crédito tributário descrito na
CDA 20145172, cujo
fato gerador teria ocorrido entre 06/2009 e 07/2009 (Id.
89779484 - Pág. 10
)
.

Destarte, o prazo
para realizar a constituição definitiva
do crédito tributário passou a fluir em 01/2010 e se
findaria em 01/2015
.

Pela análise dos autos, verifica-se que a constituição definitiva se deu com a entrega do aviso de cobrança II n.o 565888, em 17/09/2013
(id
89779484 - Pág. 11
), ou seja, antes de transcorrido o prazo do
artigo 173 do CTN.

Outrossim, salienta-se que, de acordo com o

art. 174 do Código Tributário Nacional, o prazo

prescricional de 5 (cinco) anos, nesse caso, passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação, vejamos:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

Já o Código de Processo Civil estabelece que a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, retroage à data da propositura da ação, como cito:

“ CPC 1973

[...]

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1
o
A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação
.

[...]

Art. 617.
A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219
.

“CPC 2015

Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos
arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)
.

§ 1o
A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação
.

[...]

Art. 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no
§ 2o do art. 240
, interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente.

Parágrafo único
. A interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação
”.

No caso dos autos extrai-se que a CDA executada teve o crédito tributário constituído definitivamente em 17/09/2013, a execução fiscal foi proposta em 24/06/2015 e o despacho do Juíz recebendo a inicial e determinando

a citação ocorreu em 01/07/2015 (id 39276990 - Pág. 11).

Constata-se, portanto, que o crédito objeto da demanda não restou alcançado pela prescrição tributária simples, uma vez que entre a constituição definitiva e o despacho citatório e/ou ajuizamento da ação, não transcorreu mais de 05 (cinco) anos.

Neste sentido é o entendimento deste Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL –– ISS – TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO -AUSÊNCIA DE ENTREGA DE DECLARAÇÃO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO - NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

1- O prazo prescricional para cobrança do crédito tributário, consoante disposição do art. 174 do CTN é de cinco anos, contados da sua constituição definitiva, sendo interrompido com o despacho que determina a citação, visto que a ação foi ajuizada após a LC no 118/2005. [...]”. (TJMT - N.U 0056988-81.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020)

Assim, resta clara a inocorrência da prescrição tributária prevista no art. 174 do Código Tributário Nacional, motivo pelo qual, os fundamentos suscitados nesse ponto o agravo de instrumento não merece acolhimento.

Ante o exposto,
CONHEÇO E nego PROVIMENTO
ao vertente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022