Tribunal: TJMT
Processo: 1000344-24.2017.8.11.0086
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:
RECURSO INOMINADO – PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA AFASTADA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS – DEMORA NA CONCLUSÃO DA CONSTRUÇÃO DO JAZIGO FAMILIAR – DEFEITOS NOS TÚMULOS NÃO CONSERTADOS PELA RECLAMADA – NECESSIDADE DE COLOCAR OS RESTOS MORTAIS DA FILHA DA PARTE AUTORA EM OUTRO LOCAL – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1000344-24.2017.8.11.0086
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ANE CAROLINE DOS SANTOS - CNPJ: 15.581.300/0001-89 (RECORRENTE), THAMIRES HOHENBERGER MAFISSONI - CPF: 036.648.441-90 (ADVOGADO), ASSIS SOUZA OLIVEIRA - CPF: 689.094.701-00 (ADVOGADO), JANETE RECH DOLEYS - CPF: 766.979.241-87 (RECORRIDO), WALLISON KENEDI DE LIMA - CPF: 027.652.051-32 (ADVOGADO), VANDA MADALENA MAIER - CPF: 057.073.031-70 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO

E M E N T A

RECURSO INOMINADO
–
PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA AFASTADA
–

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS
– DEMORA NA CONCLUSÃO DA CONSTRUÇÃO DO JAZIGO FAMILIAR – DEFEITOS NOS TÚMULOS NÃO CONSERTADOS PELA RECLAMADA – NECESSIDADE DE COLOCAR OS RESTOS MORTAIS DA FILHA DA PARTE AUTORA EM OUTRO LOCAL
–
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa a recorrente reformar a decisão monocrática prolatada no id. 144329867, que homologou o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga e julgou
procedente
a pretensão inicial para
condenar a reclamada a refazer o túmulo nos moldes contratados, trocando a pedra rachada, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de
R$ 1.000,00 (mil reais)
,
limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
, fixada com fundamento no artigo 84, § 4.o, da Lei 8.078/90.

Ainda, condenou

a reclamada a pagar às reclamantes a quantia de

R$ 8.000,00 (oito mil reais
)
a título de indenização por
danos morais
, corrigida monetariamente pelo índice INPC a partir desta data (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros de mora de 1% ao mês desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ).

Em argumento recursal, a recorrente alega:

1)

A inexistência de danos morais;

2)

A redução do
quantum
indenizatório.

Ao final, requer a reforma da sentença recorrida.

Em contrarrazões, a recorrida, em preliminar, impugna o pedido de justiça gratuita. No mérito, rechaça os fundamentos constantes da peça recursal, pugnando pela manutenção da sentença singular.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2a Turma Recursal Temporária:

Inicialmente,

constata-se que o pedido de justiça gratuita formulado pela recorrente não foi apreciado pelo Juízo singular. Assim,
defiro
tal pleito, ressalvadas as hipóteses legais de revogação posterior do benefício
.

Em consequência,
rejeito
a preliminar de impugnação à gratuidade de justiça, visto não haver elementos que evidenciem a ausência dos requisitos para a sua concessão.

Segundo consta na petição inicial,
no dia 24/01/2017, as reclamantes pactuaram com a reclamada a prestação de serviços para construção de um jazigo familiar, da seguinte forma: construção de 01 (um) túmulo de adulto, pracinha (jardim), capela com vidros dos dois lados, queimador de velas e 01 (um) túmulo de criança, com prazo de execução de 30 (trinta) dias.

Afirma que ficou acordado entre as partes que o montante a ser adimplido seria na quantia de
R$ 8.000,00 (oito mil reais)
, a ser pago em duas parcelas, sendo a primeira no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), no ato da contratação, e a segunda parcela na quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), no prazo de 30 (trinta) dias, isto é, na finalização dos serviços contratados.

Além disso, em decorrência da necessidade de se realizar um jazigo familiar maior, foi pago em favor da Requerida uma diferença de
R$ 2.000,00 (dois mil reais), totalizando o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
o qual foi tempestivamente adimplido.

As reclamantes asseveram que já se encontrava sepultado no cemitério da comarca de Nova Mutum/MT, o Sr. João Rodolfo Maier, cônjuge falecido da reclamante Janete e genitor da reclamante Vanda, de modo que o jazigo familiar seria para o mesmo, para um adulto da família (que vier a falecer) e, para os restos mortais de
Clara Aparecida Maier
(prole da reclamante Janete), que se encontrava sepultada em Cuiabá/MT, e seria feito o translado dos seus restos mortais para este jazigo.

Relatam que, após incessantes cobranças, a prestação dos serviços iniciou apenas em
20/02/2017
, onde incialmente foi realizado apenas a construção da estrutura do jazigo, e
apenas em março/2017
, foi dado prosseguimento a construção do jazigo, quando a reclamada somente colocou as pedras de mármores, bem como a gaveta para os restos mortais de
Clara Aparecida Maier
,
deixando de finalizar a capela com vidros e a pracinha (jardim).

Ainda, dois dias após a execução parcial dos serviços foi constatado as seguintes falhas: rachadura no tampo da pedra de mármore e, o tamanho da gaveta para guardar os restos mortais de Clara foi construído em tamanho pequeno, sendo incompatível com o tamanho exigido.

Narra que,
no dia 06/06/2017
, foi realizado o translado de cadáver de Clara, no entanto, a reclamada não tinha finalizado os serviços, onde foi necessário guardar os restos mortais no local do túmulo feito para um adulto, no jazigo familiar, além de que no
dia 18/07/2017
, foi constatado que o tampo da pedra de mármore, novamente se encontrava com rachaduras, situação que se encontra até a presente data, conforme fotografias anexadas na peça inicial.

O magistrado singular
homologou o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga e julgou
procedente
o pedido inaugural,
fundamentando sua decisão nos seguintes termos
:

(...)
Pois bem, a Reclamada não se desincumbiu do encargo probatório que lhe tocava (CPC, art. 373, II), vez que não apresentou prova capaz de demonstrar que o produto entregue estava em perfeita condições ao uso, e que o vicio constatado era devido a sua exposição ao sol.

Analisando as provas apresentada pela própria Reclamada em sua defesa (id n. 14073375 - Pág. 10.) é possível verificar que a pedra de mármore possui uma rachadura, próximo ao vaso de flor, que é extensa e pode ser verificada na foto apresentada também pelas Reclamantes (id n. 14202820). Denota-se que não se trata de trincos, e sim rachadura.

Outrossim, temos que ao sentenciar o Juiz não pode desprezar as regras de experiência comum, deve valorizar e apreciar as provas dos autos, mas ao fazê-lo pode e deve servir-se da sua experiência e do que comumente acontece, sem se esquecer das regras de experiência técnica, conforme prescreve o artigo 335, do Código de Processo Civil, ou seja, deve empregar os conhecimentos da vida cotidiana qual e reforçada pelo princípio do livre convencimento, disposto no artigo 5o c/c 6o da Lei n. 9.099/95.

Assim, necessário trazer o depoimento da testemunha Antônio Guimaraes (id n. 68599070) “(...) o túmulo “tava” quebrado e não trincado. Quando ele é de cor, ele geralmente trinca, 99,9% todos trincam. (...) Porque a pedra foi quebrada ao colocar. Agora uma rachadura que dá, em todo túmulo de cor preta, verde, qualquer cor, ela vai trincar automaticamente, isso em um prazo de 90 dias”

Por tanto, através das provas encartadas e das oitivas de testemunhas, resta incontroverso que o serviço prestado é defeituoso, bem como não se trata de trincos e sim rachaduras, devendo assim a Reclamada refazer o serviço de forma a sanar o vicio, conforme dicção do art. 18 do CDC.

Quanto ao pleito de dano moral, é consabido que o mero descumprimento contratual não é capaz de gerar direito à reparação fundada no abalo moral, sendo imprescindível a demonstração da ocorrência de dano de natureza extrapatrimonial, a teor do disposto nos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Na controvérsia sob enfoque, o prejuízo de ordem moral está baseado na frustração de conclusão da obra e, principalmente, porque a Reclamada como conhecedora do projeto, tratou os restos mortais da filha da Reclamante com desídia e desrespeito, qual precisou ser colocada em outro local, posto que o jazigo construído para esta, não cabia nem mesmo uma urna funerária de criança, fato este que pela experiência da Reclamada naquele tipo de prestação de serviço, teria que ter conhecimento e expertise.
Não podendo se eximir de sua responsabilidade, e de reparar todo o sofrimento passado pelas Reclamante.
(...).”
(grifei).

Pois bem, analisando o contexto fático-probatório existente nos autos, vejo que a sentença recorrida
não
merece reparo.

Isso porque
,
in casu
, a relação travada entre as partes é de natureza consumerista, devendo ser aplicado ao caso os ditames contidos no Código de Defesa do Consumidor.

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, dispõe que:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre fruição e riscos
.

Tal responsabilidade é afastada apenas quando comprovada que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (§ 3o, inc. I e II, do art. 14, do CDC).
No entanto,

não tendo a prestadora do serviço se desincumbido do ônus da prova que lhe cabia, deve responder objetivamente pelos danos causados as autoras em razão da falha na prestação de seu serviço.

Nesse sentido, importante consignar que

em audiência,
a própria reclamada confirmou que o serviço complementar solicitado pelas reclamantes não foi realizado dentro do prazo
, afirmando que se deu por razões climáticas, bem como que o pactuado entre as partes era que os restos mortais de
Clara Aparecida Maier

ficariam na parte de cima do jazigo, mas não couberam, tendo que ser colocado em outra parte do jazigo, que não era a estabelecida, conforme se extrai da sua declaração nos
ids. 144329854/144329855
.

Ainda na audiência
, a autora
Janete Rech Doleys Maier
foi ouvida (id. 144329857)
, e afirmou que a reclamada não lhe informou nada acerca do atraso na conclusão do serviço por causa das condições climáticas, bem como que
a parte do canteiro de rosas nunca foi realizado e a pedra do tampão do túmulo estava quebrada, cerca de meia hora a uma hora após supostamente o serviço ser concluído.

Na audiência também foi ouvida a testemunha

Antônio Guimarães Lisboa
(id. 144329861)
,
que disse

in verbis:
“(...) então, eu vi lá os defeitos que tinha. (...). O local que foi feito a gaveta para próxima pessoa, não bate, porque não tem como colocar um caixão naquela posição, o túmulo estava danificado, primeiro, o túmulo estava quebrado, não era trincado. (...).”

“
Quanto tempo o senhor tem de experiência nessa área?
só 41 (quarenta e um) anos.
E por que o senhor fala que é um trinco e não uma rachadura, qual a diferença?
Porque a pedra foi quebrada ao colocar. Agora uma rachadura que dá, em todo túmulo de cor preta, verde, qualquer cor, ela vai trincar automaticamente, isso em um prazo de 90 dias”
.

Portanto, no caso, entendo que
os danos
morais restaram caracterizados,
eis que as reclamantes foram submetidas a transtornos e dissabores em razão do serviço deficiente prestado pela reclamada
,
evidenciado na demora na conclusão da obra do jazigo familiar, nos constantes defeitos nos túmulos consistentes em rachaduras e quebras, bem como pelo tratamento
com desídia e desrespeito quanto dos restos mortais da filha da reclamante, inclusive tendo que a colocar em local diferente do contratado.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SEPULTAMENTO – CONTRADITA DE TESTEMUNHA NAS RAZÕES DO APELO – PRECLUSÃO – CAPÍTULO NÃO CONHECIDO – INEXISTÊNCIA DE PROVA DAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MORAL PRESUMIDO – VALOR DA INDENIZAÇÃO – MANTIDO –RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA DESPROVIDO.

1- Nos termos do § 1.o, do artigo 457, do CPC, a contradita deve ser ofertada em audiência. Entretanto, neste caso, a Apelante não apresentou qualquer resistência ao depoimento da pessoa no momento processual oportuno. Somente na apelação alega que a testemunha deveria ser ouvida como informante. Direito precluso. Capítulo não conhecido.

2- Presentes os requisitos da responsabilidade civil, impõe-se a obrigação de indenizar. No caso concreto, o genitor das Apeladas foi equivocadamente sepultado em túmulo diverso do contratado e, verificado o equívoco, o corpo foi dali removido, com a abertura do jazigo correto e a retirada dos restos mortais de outro ente para que procedesse ao enterro, fatos que ocorreram na presença das Apeladas e de todos que ali estavam e que são suficientes para causar sentimento de humilhação, angústia e incomodo, ferindo a honra subjetiva das Recorridas.

2- A fixação do valor da indenização a título de danos morais deve ter por base os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em consideração, conforme as circunstâncias de cada caso, as finalidades de compensar o ofendido pelo constrangimento indevido que lhe foi imposto, desestimular o responsável pela ofensa a praticar atos semelhantes no futuro e, por fim, não gerar enriquecimento ilícito da parte lesada. In casu, o valor de R$ 10.000,00 para cada Recorrida se mostra escorreito.

(N.U 1007873-98.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 05/10/2020) (grifei).

Relativamente ao
quantum
indenizatório, o e. STJ já se posicionou no sentido de seguir o método bifásico para a definição do montante a ser pago a título de indenização por danos morais. “
Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo à determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz
” (REsp. 1.152.541, Terceira Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Dje 21/09/2011).

Desse modo
, tenho que a quantia de
R$ 8.000,00 (oito mil reais)
a título de
danos morais
,
arbitrada na sentença,
deve ser mantida
, pois se mostra adequada ao caso concreto, estando em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, servindo para compensar as recorridas pelos transtornos sofridos, sem lhes causar o enriquecimento indevido. Também, como medida de caráter pedagógico.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter na íntegra a sentença recorrida, nos termos do artigo 46 da Lei no 9.099/95.

Condeno a recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 55,
caput
, da Lei no 9.099/95,
estando suspensa a sua exigibilidade, conforme art. 98, §3o, do Código de Processo Civil

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2022