Tribunal: TJMT
Processo: 0002253-81.2019.8.11.0011
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E USO DE CHAVE FALSA - MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – NÃO INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO STJ – 2. DECOTE DA QUALIFICADORA DO USO DE CHAVE FALSA – IMPRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL – APRENSÃO DA CHAVE FALSA – NECESSIDADE DE PERÍCIA – PRECEDENTES STJ – 3. SUBSTITUIÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA POR OUTRA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE EFICAZ REPRESSÃO E PREVENÇÃO DO DELITO – 4. REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DO TEMPO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE – PROCEDÊNCIA – FIXAÇÃO EXAGERADA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.
1. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). (TEMA 1.087 do STJ)
2. A chave falsa apreendida nos autos configura vestígio do crime, sendo necessária a sua submissão a exame pericial para a configuração da qualificadora no art. 155, §4o, inc. III, do CP.
3. O caráter sancionatório das penas restritivas de direito exige que elas sejam suficientes para a repressão e prevenção dos delitos, não sendo possível a substituição por outra pena restritiva, se esta não alcançar o mesmo objetivo.
4. A falta de fundamentação para o estabelecimento do valor da pena de prestação pecuniária e o tempo de duração da pena de prestação de serviço à comunidade, constatada a desnecessidade de tanto rigor, reclamam as respectivas reduções, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002253-81.2019.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[EMANOEL JUNIOR FORNAZIER ANDRADE - CPF: 881.969.502-25 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), BRUNO CLARO DA SILVA - CPF: 054.320.121-03 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VITOR VINICIUS COSTA - CPF: 057.464.911-52 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E USO DE CHAVE FALSA - MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
-
1.
MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – NÃO INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO STJ –
2.
DECOTE DA QUALIFICADORA DO USO DE CHAVE FALSA – IMPRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL – APRENSÃO DA CHAVE FALSA – NECESSIDADE DE PERÍCIA – PRECEDENTES STJ –
3.
SUBSTITUIÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA POR OUTRA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE EFICAZ REPRESSÃO E PREVENÇÃO DO DELITO –
4.

REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
E DO TEMPO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE – PROCEDÊNCIA – FIXAÇÃO

EXAGERADA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO
– PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1.
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).
(TEMA 1.087 do STJ)

2.

A chave falsa apreendida nos autos configura vestígio do crime, sendo necessária a sua submissão a exame pericial para a configuração da qualificadora no art. 155, §4o, inc. III, do CP.

3.
O caráter sancionatório das penas restritivas de direito exige que elas sejam suficientes para a repressão e prevenção dos delitos, não sendo possível a substituição por outra pena restritiva, se
esta
não alcançar o mesmo objetivo.

4.

A falta de fundamentação para o estabelecimento do valor da pena de prestação pecuniária e o tempo de duração da pena de prestação de serviço à comunidade
, constatada a desnecessidade de tanto rigor, reclamam as respectivas reduções, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de
Apelações Criminais
interpostos a tempo e modo por
Emanoel Junior Fornazier Andrade e Bruno Claro da Silva,
contra sentença anexada sob ID. 140115198, pela qual foram condenados ao cumprimento, em regime
abert
o
, da pena de 2
anos e 4 meses
de
reclusão
e pagamento de
11
dias-multa
, pela autoria dos crimes previstos no
art. 155, §1o e §4o, incisos III e IV, do Código Penal
.

Inconformados, apresentaram
razões
de recurso sob ID. 140115205 pugnando o
decote
da majorante

do
repouso noturno
e da qualificadora do
uso de chave falsa
. Visaram ainda, a
substituição da pena
restritiva de
prestação pecuniária por outra
restritiva de direito ou, alternativamente, a
redução do valor
estabelecido para pagamento. Por fim, que o
tempo de cumprimento da prestação de serviços à comunidade seja minorado
.

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
dos apelos (Ids. 1140115209 e 142123153).

Por sua vez, a

Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
desprovimento
dos apelos, sintetizando seu posicionamento nos termos do sumário que segue (Id. 145662668):

“Sumário: Acusados condenados como incursos nas sanções do art. 155, §§ 1°e 4°, incisos III e IV, do Código Penal, à pena de 02 anos e 04 meses de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 11 dias-multa – Inconformismo – Busca a reforma do decisum para que sejam afastadas a causa de aumento do repouso noturno e a qualificadora do emprego de chave falsa. Requer, ainda, que as penas restritivas de direitos sejam substituídas por outra pena – Alegações improcedentes – Majorante do repouso noturno– Compatibilidade com o furto qualificado - A inexistência de prova pericial, por si só, não acarreta a exclusão da qualificadora do emprego de chave falsa, mormente quando tal circunstância pode ser comprovada por outros meios de provas, a exemplo da confissão judicial do apelado, roborada pelas declarações da vítima - Prestação pecuniária, que poderá ser fixada entre um salário mínimo e no máximo em 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, devendo o quantum ser fixado livremente pelo magistrado, desde que o valor seja suficiente para a reprovação do delito – Pelo desprovimento do recurso.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 8 de outubro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Na madrugada de 16.7.2019, no estabelecimento denominado
Maktub,
localizado na Rua 3, Bairro Jardim São Paulo, Mirassol D ́Oeste/MT,
Emanoel Junior Fornazier Andrade e Bruno Claro da Silva
, em concurso de pessoas, durante o repouso noturno e mediante o emprego de chave falsa, subtraíram coisas alheia móveis do referido estabelecimento, pertencentes à vítima
Vitor Vinícius Costa,
consistente em um notebook, marca Positivo, cor preta, avaliado em R$ 1.000,00 e um narguilé completo, cor azul, avaliado em R$ 1.400,00.

Por esse motivo, foram denunciados como incursos nas sanções dos art. 155, §1o e §4o, inc. III e IV, do Código Penal.

Após regular trâmite da Ação Penal, o singular Juízo prolatou sentença condenatória, fixando a pena de 2
anos e 4 meses
de
reclusão
e ao pagamento de
11
dias-multa
, em regime inicial
aberto
, com espeque no art. 155, § 1o e § 4o, incisos III e IV, do Código Penal, para ambos os réus.

A Defesa volveu-se, tão somente, contra a dosimetria de pena, assim, constato, no presente caso,
não haver contestação quanto à autoria e materialidade do crime,
motivo pelo qual
ultrapasso este ponto e passo a análise do apelo recursal
.

Inicialmente a defesa

pleiteia a exclusão do aumento de pena do repouso noturno (art. 155, §1o do CP) e, da análise dos autos e da jurisprudência dos Tribunais, constato a necessidade do seu afastamento.

Isso ocorre porque recentemente, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça passou a entender que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno
não deve incidir na forma qualificada.

Tal entendimento já vem sendo adotado por este Tribunal de Justiça:

A causa de aumento pelo furto noturno (CP, art. 155, § 1o) “não incide na forma qualificada do crime (§ 4o)”, segundo recente posição firmada pelo c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087; REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ). (N.U 0002067-94.2015.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022)

4. Deve ser afastada, de ofício, a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme o qual “[...] a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. – Tema 1.087. (N.U 1022509-81.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/07/2022, Publicado no DJE 15/07/2022)

Assim,
imperioso o afastamento da causa de aumento do repouso noturno.

Volve-se ainda contra a qualificadora do Emprego de Chave Falsa (art. 155,4o, III do CP), sob o argumento de ausência de provas quanto a sua incidência, vez que seria imprescindível a realização de laudo pericial para sua comprovação.

Com razão a defesa.

Vale esclarecer que o crime em comento, é uma infração que deixa vestígios e, à exegese do artigo 158 do CPP, necessária a realização de laudo pericial.
In verbis:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

À despeito do que preceitua o referido artigo, a legislação processual penal permite que, não sendo possível a realização da perícia, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (art. 167 do CPP).

In casu,
em que pese o delito não ter deixado vestígios, conforme asseverou a vítima em seu depoimento em juízo, ocasião em que revelou que a porta não teve nenhum dano. Verifico dos autos que a chave falsa foi apreendida nos autos - duas chaves michas artesanais feitas com clip de papel -, conforme se verifica do Termo de Exibição e Apreensão de Id. 140114730 – Pág. 87/89.

Assim, necessária a realização de laudo pericial para a constatação do uso das chaves apreendidas, bem como de sua eficácia na empreitada criminosa, momento em que a prova testemunhal e a confissão não suprem tal ausência.

Nesse sentido a Corte Cidadã:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. EMPREGO DE CHAVE FALSA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. DELITO QUE DEIXOU VESTÍGIOS. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no EAREsp 886.475/SC (Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 27/2/2019, DJe 12/3/2019), firmou entendimento no sentido de que "a necessidade de realização do exame pericial à constatação da qualificadora de uso de chave falsa (art. 155, § 4o, inciso III, do Código Penal) dependerá das circunstâncias fáticas de cada caso. Se houver vestígios, a perícia é imprescindível, na forma do art. 158 do Código de Processo Penal. Naqueles em que não forem eles verificados ou se já desaparecidos, a prova oral poderá suprir a técnica, conforme disposto no art. 167 do Código de Processo Penal". 2.
A apreensão da chave falsa configura vestígio de seu uso, razão pela qual deveria ter sido realizado o exame pericial, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal
. 3.
Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada com base em prova testemunhal e na confissão do paciente, deve ser afastado o emprego de chave falsa
e reconhecida a prática de furto simples, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 628159 SC 2020/0305463-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020 RMDPPP vol. 99 p. 169)

Portanto, era possível a realização da perícia e está deixou de ser elaborada por manifesta desídia, não sendo a prova oral suficiente para suprir a ausência do laudo técnico, inviabilizando o reconhecimento da qualificado prevista no art. 155, § 4o III, do Código Penal,
motivo pelo qual realizo o decote.

Solicita, ainda os apelantes a substituição da pena restritiva de direitos referente a prestação pecuniária a outra restritiva de direitos, ou se for o caso, a sua diminuição, dada a hipossuficiência financeira. Requesta ainda a redução do tempo de prestação de serviço à comunidade.

Pois bem, da leitura da sentença condenatória, extrai-se que a magistrada de piso substituiu a pena privativa de liberdade fixada em desfavor dos apelantes, por duas restritivas de direitos consistentes na prestação pecuniária no montante de 2 (dois) salários mínimos, bem como na prestação de serviços à comunidade pelo período de 851 horas.

No que tange ao pedido de substituição da restritiva de direitos de prestação pecuniária por outra prevista no rol,
concluo que não assiste razão à defesa.

Isso porque do art. 43 do Código Penal, dentre restritivas possíveis para substituição, resta apenas a perda de bens e valores e a limitação de fim de semana.

Não há nos autos bens e valores a serem perdidos, restando, portanto, a limitação de fim de semana, a qual, dada a gravidade concreta do delito praticado pelos apelantes, é insuficiente para a prevenção e repressão de crimes,
sendo mais adequado a manutenção da prestação pecuniária.

Por outro lado, com
razão
os apelantes quando almejam a
redução do valor da pena substitutiva
de prestação pecuniária e do tempo de prestação de serviço à comunidade, haja vista que,
in casu
, a magistrada sentenciante não apresentou nenhuma justificativa para fundamentar o
quantum
aplicado (2 salários mínimos) e o tempo aplicado (851 horas), exacerbando-o aleatoriamente, em franca violação ao art. 93, IX, da CF.

Quanto ao tema, confira-se o posicionamento do STJ:

“(...). 2. É indispensável a fundamentação no dimensionamento do quantum referente ao valor da prestação pecuniária, devendo se levar em consideração as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, bem como a situação econômica do paciente. Na espécie, o magistrado fixou a pena pecuniária em R$ 2.000,00 (dois mil reais), sem tecer qualquer fundamentação para justificar o
quantum
. (...)”. (HC 352.666/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 01/09/2016).

Dessarte, estipulo o valor da prestação pecuniária substitutiva imposta aos apelantes no mínimo previsto no art. 45, § 1o, do Código Penal, qual seja:
1

salário mínimo
. E nos termos do art. 46, §§ 3o e 4o do Código Penal, estipulo o tempo de
1 ano
para a prestação de serviços à comunidade.

Feitas essas considerações, passo à dosimetria de pena.

Emanoel Junior Fornazier Andrade

A pena base foi fixada pela Juíza Sentenciante em
2 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes, existindo a atenuante da confissão, a qual não será aplicada em respeito à súmula 231 do STJ. Não há causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual torno definitiva a pena de
2 anos de reclusão
, e o pagamento de
10 dias-multas
.

Bruno Claro da Silva

A pena base foi fixada pela Juíza Sentenciante em
2 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes, existindo a atenuante da confissão, a qual não será aplicada em respeito à súmula 231 do STJ. Não há causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual torno definitiva a pena de
2 anos de reclusão
, e o pagamento de
10 dias-multas
.

Mantenho o regime inicial aberto para ambos os apelantes, com fulcro no que dispõe o art. 33, § 2o,
c,
do Código Penal.

Assim, forte nessas razões, em
parcial consonância
com o parecer,

dou

parcial provimento
ao recurso interposto por
Emanoel Junior Fornazier Andrade e Bruno Claro da Silva
, para
afastar a causa de aumento
do período noturno (art. 155, §1o, do CP),
decotar a qualificadora do uso de chave falsa
(art. 155, § 5o, inc. III do CP), redimensionado a pena final para
2 anos
de
reclusão
, e o
pagamento de 10 dias-multa,
para ambos os apelantes
; bem como diminuo o
quantum
referente à prestação pecuniária para
1 salário mínimo
e o tempo da prestação de serviços à comunidade para
1 ano
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/11/2022