Tribunal: TJMT
Processo: 1001672-57.2021.8.11.0018
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-19

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1001672-57.2021.8.11.0018
APELANTE: DANIEL MARCOS DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - DESCABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS - CONFISSÃO - 2) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - VALORAÇÃO IDÔNEA - QUANTUM DE AUMENTO EXACERBADO PENAS-BASE REDIMENSIONADA - 3) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - AUSÊNCIA DE INTERESSE - JÁ APLICADO PELO SENTENCIANTE - 4) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - DEDICAÇÃO ATIVIDADES CRIMINOSAS - 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INADEQUAÇÃO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) É insustentável a almejada absolvição do crime de tráfico de drogas, pois materialidade e a autoria delitiva deste restaram comprovadas nos autos pela circunstância da prisão, da apreensão dos entorpecentes e depoimentos dos agentes policiais que diligenciaram no ocorrido, além da confissão do apelante no sentido de ser o responsável pelo depósito e guarda da elevada quantidade da droga apreendida, caracterizando assim o crime malsão.
2) Em se tratando de crimes de tráfico de entorpecentes, é idônea a majoração da pena-base ao levar em consideração a quantidade de drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Porém o quantum fixado na primeira fase, por tal consideração revela-se exacerbado, devendo ser redimensionado a luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
3) A atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do CP) foi reconhecida e aplicada na dosimetria da pena, não havendo interesse recursal neste ponto.
4) Escorreito o afastamento do benefício legal previsto no art. 33, §4o da Lei de Drogas quando formada a convicção de que o agente se dedica à atividade criminosa.
5) Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal.
6) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001672-57.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DANIEL MARCOS DA SILVA - CPF: 041.361.431-09 (APELANTE), JULIANA DE MAIO GALVAO - CPF: 435.475.988-85 (ADVOGADO), DICKSON DIEGO CAMPOS DEBESA - CPF: 001.916.301-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1)
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
-

DESCABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS - CONFISSÃO -

2)
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
- IMPOSSIBILIDADE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - VALORAÇÃO IDÔNEA -
QUANTUM
DE AUMENTO EXACERBADO PENAS-BASE REDIMENSIONADA - 3)
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
- AUSÊNCIA DE INTERESSE - JÁ APLICADO PELO SENTENCIANTE - 4)
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO
DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06

- INVIABILIDADE -
AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO - DEDICAÇÃO ATIVIDADES CRIMINOSAS - 5)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
– INADEQUAÇÃO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) É insustentável a almejada absolvição do crime de tráfico de drogas, pois materialidade e a autoria delitiva deste restaram comprovadas nos autos pela circunstância da prisão, da apreensão dos entorpecentes e depoimentos dos agentes policiais que diligenciaram no ocorrido, além da confissão do apelante no sentido de ser o responsável pelo depósito e guarda da elevada quantidade da droga apreendida, caracterizando assim o crime malsão.

2) Em se tratando de crimes de tráfico de entorpecentes, é idônea a majoração da pena-base ao levar em consideração a quantidade de drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Porém o
quantum
fixado na primeira fase, por tal consideração revela-se exacerbado, devendo ser redimensionado a luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

3)

A atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do CP) foi reconhecida e aplicada na dosimetria da pena, não havendo interesse recursal neste ponto.

4) Escorreito o afastamento do benefício legal previsto no art. 33, §4o da Lei de Drogas quando formada a convicção de que o agente se dedica à atividade criminosa.

5) Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal.

6) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de

Apelação Criminal
interposto por
Daniel Marcos da Silva
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 1001672-57.2021.8.11.0018, pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, que o condenou pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06,
à pena de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses e 15 (quinze) de reclusão
, a ser cumprida inicialmente no regime
fechado
, além do pagamento de
750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo
(id. 108537083).

Inconformada, nas razões recursais de id. 108537104, a Defesa postula a
absolvição
do apelante, ao argumento da insuficiência probatória a amparar o decreto condenatório e em observância do princípio do
in dúbio pro reo
. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da
atenuante de confissão espontânea
;
fixação da pena-base no mínimo legal
, bem como, a
substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito,
de acordo com o artigo 44 do Código Penal, face o preenchimento todos os requisitos; por fim, requer a incidência da causa de diminuição de pena do
tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 110162483), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Márcio Schimiti Chueire (id. 108537107).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme articulado na denúncia (id. 108537053), no dia 11/06/2021, por volta das 15h, na residência localizada na rua Moacir Semensato, Bairro Aeroporto – aos fundos da casa de no 480, na comarca de Juara/MT,
Daniel Marcos da Silva
, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta,
manteve em depósito
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, drogas ilícitas para fins de comercialização, consistentes em
2,18kg (dois quilos e dezoito gramas) de substância análoga à maconha
, 480g (quatrocentos e oitenta gramas) de substância análoga à pasta base de cocaína e 415g (quatrocentos e quinze gramas) de substância análoga à cocaína
.

Sobre a dinâmica dos fatos, consta da prefacial após receberem informações inoficiosas de que o denunciado estaria em posse de uma grande q
uantidade de drogas, a equipe da Polícia Civil iniciou investigação e ao realizarem a abordagem do suspeito ele confessou que mantinha em sua residência grande quantidade de drogas ilícitas, de modo que além do entorpecente supracitado, foi localizado no local também
uma balança de precisão eletrônica
, apetrecho utilizado na pesagem e divisão das porções de entorpecentes destinados a traficância.

Por esses fatos, o suspeito foi

condenado nos termos da denúncia
(art. art. 33,
caput
, da Lei de Drogas),

após regularmente processada a ação penal e, em relação a essa percepção do juízo de primeira instância,

exsurge inconformado perante esta instância revisora. nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise dos pedidos recursais.

1)

Da pretensão absolutória

No mérito, o apelante pretende a formalização de decreto absolutório, na intelecção da ausência de prova concreta para sustentar a condenação, sobretudo porque este não tinha a intenção de vender o entorpecente apreendido e sim apenas estaria sendo pago para cuidar da residência (local em que a droga foi encontrada).

Todavia, o conteúdo fático-probatório produzido nos autos
não permite dar amparo às súplicas
absolutórias.

A
materialidade
do delito restou comprovado, sobretudo pelo de prisão em flagrante (id. 108538085), boletim de ocorrência (id. 108538085), auto de constatação provisória (id. 108538085), termo de apreensão (id. 108538085), laudo toxicológico definitivo (id. 108537080), confirmando tratar-se de 2,18kg (dois quilos e dezoito gramas) de substância análoga à maconha, uma porção de 480g (quatrocentos e oitenta gramas) e outra de 415g (quatrocentos e quinze gramas) de substância análoga à cocaína, além das provas testemunhais colhidas no decorrer da instrução processual.

No que concerne à
autoria
atribuída ao recorrente, denota-se a presença satisfatória de provas suficientes e aptas a atestar o seu envolvimento na empreitada ilícita e a respaldar sua condenação.

Ainda na fase extrajudicial,
Daniel Marcos da Silva
, ora apelante,
confessou que realmente era o responsável pelo depósito e guarda da droga apreendida
, embora tenha esclarecido que a substância entorpecente não fosse de sua propriedade. Nesse sentido, aduz que uma pessoa, que não conhece e nem saber onde possa ser encontrada, lhe teria pago a
quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para apenas manter a guarda de drogas ilícitas e, que o entorpecente foi guardado na sua casa
; que a pessoa iria buscar a droga no dia seguinte e, a balança eletrônica que também foi apreendida, disse que também foi deixada em sua casa pelo homem que lhe entregou a droga, que mantivesse a guarda (id. 108538085 - Pág. 17/19).

Malgrado em juízo o apelante tenha modificado suas declarações, confirmou ter mantido em depósito e guardado drogas,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nesta oportunidade, narrou que que nem a droga apreendida, nem a residência em que ela se encontrava eram de sua propriedade, e sim de um rapaz que havia lhe pedido para cuidar da casa, em troca de dinheiro, em que pese confirmar ter ciência que no local havia grande quantidade de droga.

Nesse sentido, confira-se suas declarações:

“(...) que estava morando e residindo na boate, a chácara na estrada paulista é na zona rural, eu estava trabalhando de caseiro lá, a polícia me buscou lá na boate, ai eles falaram que tinham ciência do armazenamento de drogas e pediu para eu acompanhar eles até o local e eu acompanhei eles até o local, mas a casa onde estava a droga não era minha.
Eu trabalho na boate, eu trabalho com muita gente, então chegou um rapaz e pediu para eu cuidar da casa para ele
, de tudo, até então a casa tava mobiliada, com todos os móveis, que ele falou que trabalhava na fazenda, ele me pagou uma quantia em dinheiro para eu cuidar da casa, uma vez ou outra ir lá cuidar do quintal para ele, como ele viu o serviço de caseiro ele pediu ele faliu para mim, olha lá para mim e eu pago, tal dia eu volto, até então, o dia que era para ele chegar era ao sábado, eu fui preso na sexta feira, era para ele ter chegado ao sábado e ele não chegou. Que a polícia foi lá na boate, no meu serviço e perguntou né, se realmente de fato eu tinha ciência da droga, eu falei olha, tem as coisas lá, se vocês quiserem eu levo lá, ai de fato eu levei eles lá, dei permissão de fato para eles entrarem na casa e ai eu fui encaminhado para cá.
Que a droga apreendida não era minha, eu tava cuidando da casa para o rapaz, a droga era dele. Que sabia que tinha essa droga lá dentro, até então, quando os policiais chegaram e perguntaram para mim e eu acabei falando que a droga de fato estava lá.
Que os policiais chegaram e falaram que sabiam onde estava depositada a droga, que tinham informações de outras pessoas que falaram que sabiam que eu estava armazenando a droga, não que era minha, ai ele perguntou se eu confirmava isso, ai eu disse eu realmente de fato que tinha droga lá e que levaria a polícia lá.
Que não conhecia o rapaz e sabia que tinha uma grande quantidade de droga na casa, mas aceitou cuidar da casa mesmo sabendo, porque precisava de dinheiro
e as não estão fáceis de fato. Que em hipótese alguma eu mexi ou vendi a droga, mas realmente de fato a droga estava lá, isso de fato eu não posso negar. Que estava cuidando da residência como um todo e não só da droga (...)”
(interrogatório extraído das contrarrazões ministeriais de id. 108537107).

Ademais, verifica-se que versão extrajudicial do recorrente, se encontra em inteiramente em consonância com o teor das declarações dos agentes policiais atuantes no feito.

Sem destoar das narrativas realizadas na fase inquisitiva, os policiais civis
Andreia Menegon de Arruda
e
Francisco P. M. dos Santos
, narraram em fase judicial que estavam investigando uma denúncia de que o imputado estaria na posse de considerável quantidade de droga e então o abordaram em uma boate da cidade; que em seguida foram até a
residência dele
, local em que
lograram êxito em localizar quantia significativa de maconha, pasta base de cocaína e cocaína, além de uma balança de precisão
.

Confirmam ainda que o acusado confessou ter guardado droga apreendida para uma segunda pessoa que disse não saber quem é, relatando que a pessoa pediu para que ele guardasse a droga para ele e que depois ele pegaria de volta, em troca de R$ 2.000,00 (dois mil reais) só para que ele guardasse
(id. 108537094 e 108537095).

Neste ponto, importante consignar que o fato das testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos agentes policias que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade das suas declarações judiciais, as quais foram prestadas mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhe interessaria implicar gratuitamente os acusados no evento ilícito, assim como se dá
in casu
.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n. 08
, cuja redação dispõe que
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017).

No mesmo sentido, eis a posição do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. VALIDADE DE DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM JUÍZO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...] a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). (...)”.
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021).

Assim, em pese a Defesa tenha arguido que o apelante não tinha a intenção de vender o entorpecente apreendido e sim apenas estaria sendo pago para cuidar da residência em que a droga estaria, não foi apresentado elemento probatório nesse sentido, ao passo que a versão extrajudicial do apelante encontra-se corroborada pelos testemunhos policiais, no sentido de que o imputado confessou ter guardado as substâncias entorpecentes na sua residência, em troca de remuneração em pecúnia.

Nesse desiderato, as circunstâncias e elementos colhidos em ambas as fases da instrução processual são aptos a demonstrar que a pratica do crime em malsão, vez que para a caracterização do ilícito previsto no art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas
é prescindível à prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude
, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal ("vender", "expor à venda", "oferecer", "
ter em depósito
", "
guardar
", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no
Enunciado Orientativo n. 07
, também deste Sodalício.

Portanto, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar que o réu se encontra incurso nas penas do artigo supracitado, na modalidade
depósito de entorpecentes,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é descabido cogitar a absolvição, sendo de rigor a
manutenção

in totum
do desfecho condenatório.

2)

Diminuição da pena-base

Na hipótese em testilha, a pena-base do apelante foi fixada em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
,
ou seja, 04 (quatro) anos e 400 (quatrocentos) dias multa acima do patamar mínimo legal
previsto no art. 33 da Lei de Tóxicos, face a avaliação negativa da natureza e quantidade das substâncias apreendidas, aproximadamente “
2 Kg de maconha, 1/2 Kg de cocaína e 1/2 Kg de pasta base de cocaína”
(id. 108537083).

Nesse sentido, malgrado não assista razão o pedido defensivo de fixação da censura basilar em patamar mínimo, mostra-se
cabível a retificação do seu
quantum
de aumento.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Embora disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

E, em se tratando de crime previsto na Lei de Tóxicos no 11.343/2006 o sentenciante também deverá levar em consideração as circunstâncias judiciais específicas do artigo 42 da Lei no 11.343/2006, o qual estabelece:
“O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, como inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, eventual retificação do montante de aumento por parte desta instância revisora só é possível quando houver ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que se verifica na hipótese,
vez que apesar idônea a elevação da pena-base em virtude da natureza e quantidade das substâncias apreendidas, a exasperação atribuída pelo d. sentenciante em 04 (quatro) anos e 400 (quatrocentos) dias multa acima do patamar mínimo legal, encontra-se exacerbada à luz de um critério amparado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, entendo que o
montante adequado é suficiente na proporção de 02 (dois) anos e 200 (duzentos) dias multa acima do mínimo legal
, como forma suficiente para repressão do delito, e critério de reprovabilidade da conduta para o apelante; por isso, na
primeira fase dosimétrica
, fica a pena estabelecida
em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

3)

Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea

Por sua vez, a pretensão de reconhecimento da confissão espontânea (id. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal)
carece de interesse recursal
, eis que tal atenuante já foi devidamente reconhecida e aplicada pelo d. sentenciante:

“(...) Na segunda fase concorre a circunstância atenuante da confissão espontânea, razão pela qual atenuo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 750 dias-multa. (...)
” (id. 108537083).

Nesse cenário, em virtude da readequação na fase dosimétrica anterior, na segunda fase, a
sanção intermediaria
se fixa em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, face a atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto) prevista em sentença.

4)

Da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06

Por outro lado, o apelante busca o reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, afirmando preencher os requisitos para tal condição.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa (§4o, do art. 33, da Lei de Drogas).
Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar esta minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No caso em apreço, o fundamento utilizado para sacramentar o entendimento de que o apelante não faz jus ao benefício
não merece reparos
, porquanto foi apontado o fato dele possuir uma condenação em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 180 do Código Penal (Autos no 1000592-92.2020.8.11.0018) para indicar sua dedicação às atividades criminosas e sobrevivência às custas do mundo do crime.

O entendimento mais atualizado sobre a temática autoriza o afastamento do privilégio nesses casos, conforme se verifica dos recentes pronunciamentos do Pretório Excelso,

in litteris:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.”
(STF - HC 201617 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 - DIVULG 16-12-2021 PUBLIC 17-12-2021).

“
Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de ‘inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4.o, da Lei 11.343/2006’
(HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
” (STF - HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 - DIVULG 07-12-2021 - PUBLIC 09-12-2021).

Com efeito, considerando a importância de se observar os precedentes é que se reconhece a idoneidade fundamento apontado na decisão objurgada, para justificar a impossibilidade de incidência do redutor do artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006 em favor do apelante.

De igual modo, considerando-se a natureza e significativa quantidade entorpecente,
impõe-se a manutenção de regime prisional mais grave, (fechado),
a teor do disposto no Enunciado Orientativo no. 47, da TCCR/TJMT,
in verbis
: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”.

5)

Substituição da pena corpórea

Em arremate,
não há como prosperar
a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal, eis que apesar de redimensionada a sanção penal, esta permanece superior ao patamar de 04 (quatro) anos.

CONCLUSÃO

Por todo exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Daniel Marcos da Silva
para
reduzir a censura basilar
do crime de tráfico de drogas, readequando a pena aplicada na sentença ao montante de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
mantido o regime fechado e os demais termos do r.
decisum
impugnado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022