Tribunal: TJMT
Processo: 0047674-14.2013.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR DESIGNADO PARA EXERCER FUNÇÃO PÚBLICA – CONTRATO TEMPORÁRIO - VÍNCULO PRECÁRIO E TRANSITÓRIO – EXONERAÇÃO AD NUTUM – DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO VERSUS A TESE DEFINIDA NO TEMA 138 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TÉCNICA DO DISTINGUISHING - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DISTINTAS – MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO.
O caso tratado nos autos possui circunstâncias fáticas distintas do paradigma oriundo do Supremo Tribunal Federal – Tema 138 –, vez que o Apelante foi designado para a função pública a título precário e transitório mediante contrato temporário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0047674-14.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[SIZERLANDO GASPAR LOPES - CPF: 267.450.111-15 (APELANTE), KLEBER JOSE MENEZES ALVES - CPF: 629.438.391-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), KLEBER JOSE MENEZES ALVES - CPF: 629.438.391-91 (ADVOGADO), SIZERLANDO GASPAR LOPES - CPF: 267.450.111-15 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR DESIGNADO PARA EXERCER FUNÇÃO PÚBLICA – CONTRATO TEMPORÁRIO - VÍNCULO PRECÁRIO E TRANSITÓRIO – EXONERAÇÃO
AD NUTUM
– DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
VERSUS
A TESE DEFINIDA NO TEMA 138 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –

TÉCNICA DO
DISTINGUISHING -
CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DISTINTAS – MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO.

O caso tratado nos autos possui circunstâncias fáticas distintas do paradigma oriundo do Supremo Tribunal Federal – Tema 138 –, vez que o Apelante foi designado para a função pública a título precário e transitório mediante contrato temporário.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Egrégia Câmara:

Trata-se de Juízo de Retratação encaminhado pela Vice-Presidência deste Sodalício, à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 138, em razão do Recurso Extraordinário interposto por
SIZERLANDO GASPAR LOPES contra o acórdão de julgamento do recurso de Apelação n. 0047674-14.2013.8.11.0041, realizado pela Primeira Câmara de Direito Público, que assim restou ementado (Id. 84175484):

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – SERVIDOR CONTRATADA – ATO DE EXONERAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – DESNECESSIDADE – PRECEDENTES STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é necessária a instauração de processo administrativo, a fim de assegurar o contraditório e a ampla defesa, para a demissão de servidor em exercício precário de função pública, sendo legítima a dispensa ad nutum do mesmo (STJ - AgInt no REsp: 1388644 MT 2013/0177647-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/11/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2018). 2. A contratação temporária possui caráter precário e permite que a Administração rescinda o vínculo a qualquer tempo, mediante mero juízo de oportunidade. 3. Sentença mantida. Recurso desprovido”.

Antes de promover o juízo de admissibilidade recursal, a Vice-Presidência, ao fundamento de o acórdão estar em aparente dissonância com o entendimento do STF, manifestado no paradigma RE 594.296 (Tema 138), encaminhou o feito, nos termos do no artigo 1.030, II, do CPC, para um possível juízo de retratação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, os autos retornaram por determinação da Vice-Presidência desta Corte, para eventual juízo de retratação, em razão da aparente desconformidade entre o julgamento do recurso de Apelação n. 0047674-14.2013.8.11.0041 e o entendimento externado pelo Supremo Tribunal no RE 594.296/MG, sob o regime da repercussão geral, no sentido de que: "
Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo
” (
Tema 138
).

Como forma de recordar o contexto dos autos, tem-se que SIZERLANDO GASPAR LOPES foi contratado em caráter temporário pelo Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, em 15/12/1999, para exercer o cargo de motorista; em 01/11/2007 foi enquadrado como Auxiliar Judiciário e, em 25/01/2011 teve seu contrato rescindido.

O cerne da questão reside em saber se o ato de exoneração do servidor, contratado por mais de dez, pode ser anulado diante da ausência de instauração de procedimento administrativo que possibilite o contraditório e a ampla defesa.

Pois bem.

Verifica-se dos autos que o acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, em referência a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício, decidiu no sentido de que “
a contratação temporária possui caráter precário e permite que a Administração rescinda o vínculo a qualquer tempo, mediante mero juízo de oportunidade
”, sendo desnecessária a instauração de prévio procedimento administrativo.

Por outro lado, no julgamento do RE 594.296, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados, desde que seja instaurado prévio processo administrativo, em que sejam observadas as regras da ampla defesa e do contraditório (Tema 138).

Ocorre que o paradigma oriundo do Corte de Vértice versa sobre a anulação dos quinquênios concedidos a servidor concursado e, portanto, estável, hipótese diversa do que trata os autos, em que o Apelante foi designado para a função pública a título precário.

Logo, há que estabelecer a técnica do
distinguishing
, porquanto o entendimento exarado pelo órgão fracionário deste Sodalício possui contornos diferenciais do tema 138 decidido pelo STF, vez que trata da legitimidade da exoneração de servidor com vínculo precário e transitório sem a necessidade de instauração de processo administrativo.

Mesma conclusão foi expressada pelo Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do RMS n. 61069-MT, em caso idêntico ao presente, envolvendo rescisão do contrato temporário de um servidor deste Tribunal de Justiça, reconheceu a desnecessidade de assegurar o contraditório e ampla defesa para fins da extinção da relação de trabalho, sem que qualquer afronta ao decidido no Tema 138, com juízo de retratação negativo, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DESIGNADO PARA EXERCER FUNÇÃO PÚBLICA. VÍNCULO TEMPORÁRIO E PRECÁRIO. EXONERAÇÃO AD NUTUM. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES DESTA CORTE. TESE DEFINIDA NO RE 594.296/MG (TEMA 138). INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DISTINTAS. MANUTENÇÃO DO ACÓDÃO DA PRIMEIRA TURMA. 1. O paradigma oriundo do STF refere-se à anulação dos quinquênios concedidos a servidor concursado e estável, razão pela qual se entendeu pela necessidade de prévio processo administrativo para o desfazimento do ato, em nome da segurança jurídica. Todavia, na hipótese dos autos, cuida-se de pessoa designada para a função pública à título precário, circunstância diametralmente oposta àquela apreciada sob o rito da repercussão geral. 2. Assim, tratando-se de situações distintas, não se pode dizer que o entendimento reproduzido pelo acórdão da Primeira Turma, embasado em jurisprudência já consolidada no âmbito do STJ, conflita com o decidido pelo STF, sendo certo que, cuidando-se de servidor com vínculo precário e transitório com a Administração, revela-se legítima a sua exoneração a qualquer tempo, de forma ad nutum, sem a necessidade de instauração de processo administrativo individualizado, não havendo o que se falar em afronta a segurança jurídica, contraditório e ampla defesa. Precedentes: AgRg no RMS 47.872/SC, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 22/11/2018; RMS 26.486/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14/11/2014; AgInt no REsp 1.388.644/MT, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 07/12/2018. 3. Juízo de retratação negativo, mantendo o aresto proferido, que negou provimento ao recurso em mandado de segurança.” (Mandado de Segurança no 61069-MT – Primeira Turma, Relator Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES, data do julgamento 13/04/2021 - Juízo de retratação negativo em mandado de segurança).

Em outra situação que versava sobre o afastamento de servidores contratados temporariamente, após a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo, em decisão unipessoal da Relatora Ministra Rosa Weber, RE 841732/RJ, entendeu pela inaplicabilidade do tema 138. Em destaque alguns excertos:

“Aplicada a sistemática da repercussão geral e devolvido o recurso à origem para os fins do art. 543-B do CPC/1973 (sistemática atualmente positivada nos arts. 1.036 a 1.040 do CPC/2015), considerado o RE 594.296 RG/MG, retornam os autos a esta Suprema Corte, com a informação de que a questão em exame é distinta da veiculada no citado paradigma.

É o relatório.

Assiste razão.

De fato, a matéria versada no apelo extremo diz com a regularidade da exoneração de servidores contratados sem concurso público após a Constituição Federal de 1988, questão distinta da veiculada no paradigma citado, cujo tema é a anulação de ato administrativo pela Administração, com reflexo em interesses individuais, sem a instauração de procedimento administrativo, considerado o servidor regularmente admitido por concurso público. Nesse contexto, reconsidero a decisão agravada e passo ao exame do recurso extraordinário.

[...]

Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. A Corte de origem decidiu a controvérsia em acórdão cuja ementa transcrevo:

‘APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. Alegação de nulidade do ato administrativo exoneratório de professoras municipais pertencentes ao quadro da antiga FEBAM. Pedido de reintegração aos quadros da municipalidade, pagamento de vencimentos não efetuados e indenização por danos morais. Sentença improcedente. Apelo ofertado pelas autoras. A controvérsia cinge-se à forma de investidura das autoras após o advento da Carta Constitucional. Impossibilidade de manutenção de temporários na administração pública por tempo indeterminado. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.’

Manejado recurso extraordinário, a Corte de origem, em juízo de retratação, manteve o acórdão recorrido, verbis:

‘RECURSO REPETITIVO. ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO DE SERVIDORES. LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 594.2961MG implementou uma releitura do verbete n° 473 da súmula da sua jurisprudência à luz do pós-positivismo jurídico. Assim, a Administração Pública deve anular os seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade, após a observância do devido processo legal assegurado em processo administrativo. Entrementes, a hipótese dos autos não se amolda ao caso concreto, objeto de apreciação no recurso repetitivo. Os autores ingressaram no serviço público mediante contrato temporário e, sob o pálio da Lei 2379/91, seus empregos foram transformados em cargos públicos. Referida norma, objeto de representação de inconstitucionalidade, foi declarada inválida perante a Carta Magna, por violar o princípio concursal. Efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade. Assim, foram extintos os contratos por tempo determinado que visavam, nos termos do

artigo 37, IX, da Constituição Federal, atender a uma necessidade temporária de excepcional interesse público. MANUTENÇÃO DO JULGADO.’

[...]

O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o afastamento do cargo de servidores contratados temporariamente, sem prévia aprovação em concurso público, após a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo que mantém a contratação, prescinde da instauração de prévio procedimento administrativo
, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido:

‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. INGRESSO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. AFASTAMENTO QUE PRESCINDE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. 1. A discussão acerca da legitimidade ou não do Presidente de Tribunal de Justiça para afastar serventuário cartorário se insere no âmbito infraconstitucional. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que é imprescindível prévia aprovação em concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro após a promulgação da Constituição Federal de 1988. 3. Dispositivos da Constituição do Estado de Santa Catarina que mantinham serventuários no cargo sem aprovação em concurso público foram declarados inconstitucionais por esta Corte (ADIs 363 e 1.573), de modo que o afastamento do cargo prescinde da instauração de prévio procedimento administrativo. 4. Recurso extraordinário a que se nega provimento’ (RE 355856, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 06.5.2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe124 DIVULG 25.6-.014 PUBLIC 27.6.2014).

‘AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFENSORES PÚBLICOS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ADMISSÃO APÓS 1988 SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR 55/1994. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 1.119. EFEITOS EX TUNC. REITERADAS IMPUGNAÇÕES PERANTE A SUPREMA CORTE PELO ESTADO AGRAVANTE. PRECEDENTES. 1. No julgamento da ADI 1.119 (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 16/6/2006), cuja decisão operou efeitos ex tunc, formou-se precedente definitivo em relação à inconstitucionalidade da Lei Complementar 55/1994 do Estado do Espírito Santo. 2. Esta SUPREMA CORTE tem determinado o afastamento imediato dos advogados contratados após a Constituição de 1988 sem concurso público do quadro da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo. Nesse sentido: RE 240.335 (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 12/8/2009); RE 247.736-AgR (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 22/3/2011); RCL 15.796 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 28/3/2014); e RCL 8.347 (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 5/6/2014). 3. É pública e notória a posição do Estado do Espírito Santo no sentido de que esse quadro irregular causa-lhe mais prejuízos do que vantagens, pois compromete a composição do órgão com defensores concursados. Além de reduzir o número de vagas disponíveis, o Estado fica sujeito a impugnações judiciais dos classificados no concurso, que se veem preteridos por conta da ocupação ilegal das vagas. 4. Agravo regimental a que se dá provimento’(RE 856550 AgR, de minha relatoria, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Alexandre De Moraes, Primeira Turma, julgado em 12.9.2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 27.10.2017 PUBLIC 30.10.2017).

Inaplicável, assim, o paradigma da repercussão geral firmado no julgamento do RE 594.296 RG/MG.

[...]

Nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 21, § 1o, do RISTF). (grifei) (RE 841732, julgado em 15/05/2020, publicação em 20/05/2020)

Manejado agravo interno, a decisão foi mantida pelo colegiado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EFETIVAÇÃO. BURLA AO CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO DE EFETIVAÇÃO DECLARADA PELA CORTE A QUO. AFASTAMENTO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido.

(RE 841732 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020

PUBLIC 02-10-2020)

Em face do exposto, em juízo de retratação negativo, é de se manter o aresto proferido, que negou provimento ao apelo interposto por
SIZERLANDO GASPAR LOPES
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022