Tribunal: TJMT
Processo: 0004575-83.2019.8.11.0008
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL PJe NA AÇÃO PENAL 0004575-83.2019.8.11.0008 – CLASSE CNJ - 417 – COMARCA DE BARRA DO BUGRES
APELANTES:
GENIVALDO DA CRUZ SILVA
ESTEVES APARECIDO RAIMUNDO DA SILVA
NEIDE VIEIRA DA SILVA
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1. ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE DROGAS VISANDO AO CONSUMO PESSOAL – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PROVIMENTO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO À ESPOSA DO CONDUTOR DO VEÍCULO – CONIVÊNCIA – IRRELEVÂNCIA PENAL – IN DUBIO PRO REO – DEMAIS APELANTES – MANTENÇA DA CONDENAÇÃO – RELATÓRIOS DE EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHOS CELULARES, DEPOIMENTOS DE POLICIAIS E DELAÇÃO INQUISITORIAL RETRATADA DE UM DOS COAPELANTES – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – ENUNCIADOS 3 E 8, DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTA E. CORTE ESTADUAL – 2. PENA-BASE – REGISTROS DE AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO – MODULAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 444/STJ – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 335G DE MACONHA – MODULAÇÃO DESFAVORÁVEL – VIABILIDADE, EMBORA MITIGADAMENTE – 3. CONFISSÃO INQUISITORIAL RETRATADA EM JUÍZO – ATENUANTE – RECONHECIMENTO – INFLUÊNCIA NA CONVICÇÃO DO JUÍZO – SÚMULA 545/STJ – 4. CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – POBREZA – IRRELEVÂNCIA – QUESTÃO A SER DIRIMIDA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO – 5. APELO DE NEIDE PROVIDO, APELO DE GENIVALDO PARCIALMENTE PROVIDO, E DE ESTEVES, DESPROVIDO, COM REDUÇÃO DE PENA EX OFFICIO.
1. Pedidos de absolvição e/ou desclassificação.
1.1. Apelo de Neide. Não há que se falar em co-participação negativa (ou por atos negativos) de esposa de traficante, quando esta não estando de combinação com o delinqüente e não tendo a obrigação de vigilância, venha a assistir indiferente à ação criminosa ou não a denuncia, sabendo todavia que será cometida.
1.2. Apelo de Genivaldo. Ainda que se tente justificar as conversas amealhadas a partir de procedimento de extração de dados de aparelhos celulares, o teor das mensagens e áudios enviados, bem como a delação inquisitorial de um dos apelantes, acerca da propriedade compartilhada da droga, o interesse na obtenção de recursos para aquisição de drogas com claro intuito mercantil, e os depoimentos policiais em Juízo, sustentam a condenação, tornando infactível a absolvição por anemia probatória. Inteligência do Enunciado n. 8/TCCrReun/TJMT.
1.3. Apelo de Esteves. De acordo com o Enunciado 3/TCCrReun/TJMT, a alegação de se tratar de mero usuário de drogas não impede a condenação pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006.
2. Pena-base. Abrandamento.
2.1. A publicação do enunciado da Súmula 444/STJ, acabou por proibir o aumento da pena-base por ações penais e inquéritos em andamento a qualquer título, e não apenas para a modulação dos maus antecedentes.
2.2. Embora não se possa falar no acréscimo de 01 ano de reclusão para a modular descrita no art. 42 da Lei Antidrogas, a apreensão de 335g de droga de alto poder viciante como é a maconha, pode determinar a majoração da pena-base, ainda que de forma mitigada.
3. A confissão inquisitorial, ainda quando retratada em Juízo, deve permitir a redução da pena por força da atenuante do art. 65, III, “d”, do CP, quando utilizada para nortear a convicção do julgador. Súmula 545/STJ.
4. Embora inquestionável concluir que o apelante seja pobre na forma da lei, não se olvida do disposto no art. 804 do CPP estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado. Na sequência, o art. 12 da Lei n.o 1060/50 estabelece que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.
5. Apelo de Neide provido para absolvê-la da imputação do tráfico de drogas. Apelo de Genivaldo provido em parte para abrandar-lhe a pena-base e, de ofício, reconhecer a atenuante da confissão espontânea. Apelo de Esteves desprovido, com redução de pena ex officio.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004575-83.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), GENIVALDO DA CRUZ SILVA - CPF: 070.475.771-06 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTEVES APARECIDO RAIMUNDO DA SILVA - CPF: 030.729.111-18 (APELANTE), LAURO EVERSON CASASUS FIGUEIREDO - CPF: 621.117.441-15 (ADVOGADO), NEIDE VIEIRA DA SILVA - CPF: 880.095.641-68 (APELANTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1. ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE DROGAS VISANDO AO CONSUMO PESSOAL – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
– PROVIMENTO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO À ESPOSA DO CONDUTOR DO VEÍCULO – CONIVÊNCIA – IRRELEVÂNCIA PENAL –
IN DUBIO PRO REO
– DEMAIS APELANTES – MANTENÇA DA CONDENAÇÃO – RELATÓRIOS DE EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHOS CELULARES,

DEPOIMENTOS DE POLICIAIS E DELAÇÃO INQUISITORIAL RETRATADA DE UM DOS COAPELANTES – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – ENUNCIADOS 3 E 8, DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTA E. CORTE ESTADUAL –
2. PENA-BASE
– REGISTROS DE AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO – MODULAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 444/STJ – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 335G DE MACONHA – MODULAÇÃO DESFAVORÁVEL – VIABILIDADE, EMBORA MITIGADAMENTE –
3. CONFISSÃO INQUISITORIAL RETRATADA EM JUÍZO
– ATENUANTE – RECONHECIMENTO – INFLUÊNCIA NA CONVICÇÃO DO JUÍZO – SÚMULA 545/STJ –
4.

CUSTAS PROCESSUAIS
– ISENÇÃO – POBREZA – IRRELEVÂNCIA – QUESTÃO A SER DIRIMIDA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO –
5. APELO DE NEIDE PROVIDO, APELO DE GENIVALDO PARCIALMENTE PROVIDO, E DE ESTEVES, DESPROVIDO, COM REDUÇÃO DE PENA
EX OFFICIO
.

1. Pedidos de absolvição e/ou desclassificação.

1.1. Apelo de
Neide
. Não há que se falar em co-participação negativa (ou por atos negativos) de esposa de traficante, quando esta não estando de combinação com o delinquente e não tendo a obrigação de vigilância, venha a assistir indiferente à ação criminosa ou não a denuncia, sabendo todavia que será cometida.

1.2. Apelo de
Genivaldo
. Ainda que se tente justificar as conversas amealhadas a partir de procedimento de extração de dados de aparelhos celulares, o teor das mensagens e áudios enviados, bem como a delação inquisitorial de um dos apelantes, acerca da propriedade compartilhada da droga, o interesse na obtenção de recursos para aquisição de drogas com claro intuito mercantil, e os depoimentos policiais em Juízo, sustentam a condenação, tornando infactível a absolvição por anemia probatória. Inteligência do Enunciado n. 8/TCCrReun/TJMT.

1.3. Apelo de
Esteves
. De acordo com o Enunciado 3/TCCrReun/TJMT, a alegação de se tratar de mero usuário de drogas não impede a condenação pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006.

2. Pena-base. Abrandamento.

2.1. A publicação do enunciado da Súmula 444/STJ, acabou por proibir o aumento da pena-base por ações penais e inquéritos em andamento a qualquer título, e não apenas para a modulação dos maus antecedentes.

2.2. Embora não se possa falar no acréscimo de 01 ano de reclusão para a modular descrita no art. 42 da Lei Antidrogas, a apreensão de 335g de droga de alto poder viciante como é a maconha, pode determinar a majoração da pena-base, ainda que de forma mitigada.

3. A confissão inquisitorial, ainda quando retratada em Juízo, deve permitir a redução da pena por força da atenuante do art. 65, III, “d”, do CP, quando utilizada para nortear a convicção do julgador. Súmula 545/STJ.

4. Embora inquestionável concluir que o apelante seja pobre na forma da lei, não se olvida do disposto no art. 804 do CPP estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado. Na sequência,

o art. 12 da Lei n.o 1060/50 estabelece que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

5. Apelo de Neide provido para absolvê-la da imputação do tráfico de drogas. Apelo de Genivaldo provido em parte para abrandar-lhe a pena-base e, de ofício, reconhecer a atenuante da confissão espontânea. Apelo de Esteves desprovido, com redução de pena
ex officio
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recursos de apelação criminal
interpostos em tempo e modo por
Neide Vieira da Silva
,
Esteves Aparecido Raimundo da Silva
, estes representados pelo Dr. Lauro Everson Casasus Figueiredo, OAB/MT 6539, e também, por
Genivaldo da Cruz Silva
, representado pela Defensoria Pública Estadual, na pessoa da Dra. Amanda Pereira Leite Dias, colimando a reforma da sentença lavrada em 19/3/2021, na
Ação Penal n. 0004575-83.2019.8.11.0008, cód. 153573
, do Juízo da 3a Vara da comarca de Barra do Bugres, e que os condenou [
fato ocorrido em 28/6/2019, nas imediações do viaduto da serra, consistente no transporte ilegal de 02 porções de maconha, pesando, respectivamente, 295g e 40g
], às seguintes penas privativas de liberdade:

a)
Esteves Aparecido Raimundo da Silva
,
09 anos e 04 meses de reclusão
, em
regime inicial fechado
, e pagamento de
933 dias-multa
, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006;

b)
Genivaldo da Cruz Silva
,
08 anos e 02 meses de reclusão
, em
regime inicial fechado
, e pagamento de
816 dias-multa
, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006;

c)
Neide Vieira da Silva
,
06 anos de reclusão
, em
regime inicial fechado
, e pagamento de
600 dias-multa
, nos termos do art. 33,
caput
, c/c § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

O escopo defensivo das defesas é
a absolvição
por fragilidade probatória, e, exclusivamente em relação a
Genivaldo
, a redução da reprimenda.

Nas razões no id. 99563480, a defesa comum a
Neide
e
Esteves
assere, com base no acervo probatório, que aquela não participou de qualquer fato delituoso, sendo certo que Esteves era apenas usuário de drogas, “
tendo apenas realizado um frete para Genivaldo, que na realidade é o verdadeiro culpado, conforme impõe estes dois acusados, sendo a droga encontrada no banco deste
” [razões, p. 14], eis porque postula a
absolvição
de
Neide
, por fragilidade probatória, ao passo que
Esteves
deve ser considerado
apenas usuário
.

A defesa de
Genivaldo
, por sua vez [id. 99563489], nega a autoria delitiva dizendo que não sabia que no porta-malas do veículo havia drogas, imputando a propriedade a
Neide
e
Esteves
, o que segundo afirma a defesa, encontra ressonância no conjunto probatório.

No mais, pede,
subsidiariamente
, a redução da pena-base, sustentando que a mera presença de extratos criminais não pode justificar a exasperação da pena-base por conta da conduta social e da personalidade do agente, sob pena de vulneração à Súmula 444/STJ. Além disso, cuidam-se de circunstâncias judiciais distintas, não podendo ter como causa um mesmo fato, sob pena de bis in idem.

Na sequência, sustenta que a aplicação da pena-base ao dobro do mínimo legal por conta de pífia quantidade de maconha merece correção, diante da desproporcionalidade e irrazoabilidade do acréscimo penal.

Pede, por último, a
isenção ao pagamento das custas processuais
, em razão da declarada pobreza.

Em contrarrazões, a douta acusação [id. 99563493] repele as aduções defensivas, postulando o
desprovimento
dos recursos.

Assenta que o conjunto probatório é coeso e firme quanto às inculpações dos apelantes, e a dosimetria da pena atendeu a todos os requisitos legais, devendo ser mantida.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio a este Magistrado.

O termo de pesquisa de prevenção não apontou feitos capazes de ensejar prevenção de julgador [id. 99895462].

A certidão no id. 99895468 esclarece que o processo e julgamento do recurso de apelação criminal dispensa o prévio recolhimento de preparo.

Instada à manifestação, a douta Procuradoria de Justiça, na pessoa do Dr. Jorge da Costa Lana, emitiu cota [id. 104585454] constatando a ausência de juntada das mídias contendo os depoimentos e interrogatórios obtidos a partir da Instrução Criminal, razão pela qual requereu a conversão do julgamento em diligência para que os depoimentos e interrogatórios sejam anexados aos autos.

O pedido foi deferido em 05/10/2021 [id. 10462546], tendo sido as mídias juntadas em 26/10/2021, nos termos do relatório de mídias no id. 107061992.

Volvidos os autos à douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Jorge da Costa Lana, opinou pelo
provimento parcial dos apelos
,
verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADA NOS AUTOS EM RELAÇÃO AOS RÉUS
GENIVALDO
E
ESTEVES
– SENDO NECESSÁRIA A MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO EM RELAÇÃO A ESTES DOIS RÉUS. PEDIDO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO A RÉ NEIDE – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS PARA CONDENAÇÃO DESTA RÉ – COMPANHEIRA DE AGENTE RECONHECIDAMENTE ENVOLVIDO NA MERCANCIA DE DROGAS – MERA PRESUNÇÃO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO.
REVISÃO DAS PENAS DOS RÉUS
– POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE REAVALIAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE CAUSA REDUTORA EM FAVOR DA RÉ NEIDE CASO MANTIDA SUA CONDENAÇÃO.
PELO PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS
” [id. 112452976, p. 1].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A sentença lavrada em 19/3/2021 condenou os apelantes
Neide Vieira da Silva
,
Esteves Aparecido Raimundo da Silva
, e
Genivaldo da Cruz Silva
pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, imputando somente a
Neide
a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, porque, de acordo com a denúncia no id. 99563479, pp. 2-4, no dia 28 de junho de 2019, em via pública, nas imediações do viaduto da serra, cidade e comarca de Barra do Bugres/MT, foram surpreendidos por policiais transportando, sem autorização e em desacordo com a legislação vigente, duas porções de maconha, uma com peso de 295g, e outra, com 40g, no interior do veículo automotor VW Gol, cor branca, placas NCR-2820, que na ocasião era conduzido por
Esteves Aparecido Raimundo da Silva
.

A autoridade judiciária sentenciante reconheceu a procedência integral da denúncia, sustentando, em suma, que a versão absolutória contida nos interrogatórios judiciais não se harmoniza com as provas produzidas nos autos, salientando que o policial militar Fábio Gleycio detinha prévias informações relacionando os ocupantes do VW Gol com o tráfico de drogas, que foi efetivamente confirmado depois de encontrarem debaixo do banco traseiro a droga, que, nessa situação consideradas ainda as condições, local da prisão em flagrante delito, sem embargo, ainda, do modo como a droga foi encontrada, embalada em duas porções, envoltas em material plástico, impunha a condenação de todos os acusados nos termos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Confira-se, no trecho da sentença, a esse respeito:

“
16. A autoria da conduta criminosa prevista no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 com relação aos acusados ficou plenamente comprovada, conforme os fundamentos que doravante passa-se a expor.

17. O acusado Esteves Aparecido Raimundo da Silva, na fase policial e judicial declarou que não sabia que tinha drogas no carro, e que a droga encontrada seria do acusado Genivaldo. Transcrevo o interrogatório:

- Depoimento policial do acusado Esteves Aparecido Raimundo da Silva: ‘Que declina trabalhar na Lazaro Veículos como mecânico; Que convive maritalmente com a pessoa de Neide há quinze anos e possui filhos com ela; Que declina que na data de 27/06/19 trabalhou o dia todo e por volta das 16h00 a pessoa de Genivaldo lhe telefonou e pediu para ele fazer uma corrida, pois o Genilvado iria voltar a morar em Tangara da Serra e precisaria que o depoente levasse os seus objetos, porém o depoente disse que só poderia ir a noite, pois estava trabalhando; Que Genilvado iria responder que iria ver e depois retornaria a ligação; Que declina que já fez corrida para o Genivaldo outras vezes, pois levou a mãe dele a esposa de Genivaldo para o hospital de Santa Casa e nessa época o Genilvado morava próximo a sua casa; Que o Genilvado ligou de novo para o depoente por volta das 18h00min, porém o depoente não atendeu pois estava indo para casa: Que Genilvado ligou novamente para o depoente por volta das 19h00min e disse que estava na mãe (Tangará da Serra) dele, e queria que o depoente fosse com ele para buscar as coisas em Denise; Que o depoente disse que e que iria cobrar R$ 2,70 o quilometro; Que o depoente perguntou para o Genivaldo se não teria problema dele (depoente) levar a esposa e o filho e ele respondeu que não; Que perguntou para Genivaldo o que ele iria buscar e este disse que iria buscar roupas, documentos e botijão de gás; Que então todos eles foram para Denise e chegaram na casa e o Genivaldo pegou as bolsas deles e colocou no porta-malas; Que não sabe como a polícia encontrou a droga; Que a polícia revistou o lado do motorista e depois revistou o lado do passageiro e achou a droga; Que questionado o porque o Genivaldo estava falando que o depoente iria ajudar ele a pagar advogado, este disse que não iria ajudar ele a pagar advogado para Genivaldo; Que o número de Genivaldo está salvo como ‘tio patinhas’ em seu celular; Que não mantinha conversas em datas anteriores com ele; Que Genivaldo não efetuou o pagamento da corrida, pois ainda iria contabilizar o total de quilômetros percorridos para dar o preço; Que nunca foi preso com Genivaldo e não possui amizades com ele (...).’ (fls.33/34)

- Depoimento Judicial do acusado Esteves Aparecido Raimundo da Silva: ‘(...) Que a droga é do Genivaldo; Que ele trabalhava o dia inteiro e quando chegou, Genivaldo ligou para ele e perguntou se ele faria uma corrida para Denise; Que ele disse que iria buscar roupas e documentos; Que não sabia que iria buscar drogas; Que parou na frente da casa, o acusado entrou e se deslocaram para Denise-MT(...); Que no caminho para tangará da serra tinha uma viatura; Que os policiais mandaram ele parar; Que Genivaldo disse para não parar, mas como o carro dele estava certo, ele parou; Que perguntado se teria algo ilícito dentro do carro, disse que não (...); Que acharam porção de drogas perto de onde o Genivaldo estava sentado, embaixo do banco do passageiro de trás; Que no dia, Genivaldo assumiu ser o dono da droga; Que não disse que iria arrumar advogado para o Genivaldo; Que não sabe e nem conhece Priscila; Que acha que valor da corrida seria cerca de R$ 100 (cem reais); Que não recebeu o valor da corrida. (...)’ (Mídia Digital)

18. A acusada Neide Vieira da Silva, na fase policial e judicial declarou que também não sabia da existência das drogas no carro. Registrou ainda, que a droga encontrada estava embaixo do banco do acusado Genivaldo, e que seu esposo Esteves, tinha recebido uma ligação para que levasse o acusado Genivaldo para o município de Denise-MT em uma corrida de carro para buscar roupas e documentos do mesmo. Transcrevo o interrogatório:

- Depoimento policial da acusada Neide Vieira da Silva: ‘(...) Que convive com Esteves e que na data de ontem afirma que chegou em casa de noite e depois o seu convivente Esteves chegou e por volta das 19h:00min ele recebeu uma ligação para fazer uma corrida; Que a pessoa que ligou perguntou quanto Esteves cobraria para ir de Tangará da Serra até Denise e depois retornar para Tangará: Que esteves cobrou o valor de R$ 150 (cento e cinquenta reais); Que esteves perguntou se ela ir com ele e ela disse que sim; Que foram buscar Genivaldo em um posto de gasolina; Que acredita ser o posto da entrada da cidade; Que quando chegaram, o Genivaldo efetuou o pagamento e eles abasteceram o carro e o que sobrou eles comeram alguma coisa no posto, que abasteceram a quantia de mais ou menos R$ 89.00 (oitenta e nove reais); Que não conhecia Genivaldo e que não sabe se seu esposo conhecia Genivaldo; Que foi encontrado a droga de baixo do banco do carro do lado do passageiro; Que Esteves já foi usuário de drogas.’ (fls.29/30).

- Depoimento judicial da acusada Neide Vieira da Silva: ‘Que seu esposo recebeu uma ligação para fazer um serviço de Uber e que ele a chamou; Que foram em Denise e quando foi voltar para Tangará, foram abordados pela polícia; Que foi encontrado a droga embaixo do banco de trás do carro; Que não sabiam que iriam buscar drogas; Que quem estava no carro era a depoente, Esteves e Genivaldo; Que não sabe a quantidade de drogas que foi encontrado; Que não conhecia Genivaldo; Que não conhece quem é Priscila; Que acompanhou a revista no carro; Que foram duas revistas.(...); Que Genivaldo colocou todos seus pertencem no porta-malas, e não ficou nada com Genivaldo quando entrou no carro.’ (Mídia Digital)

19. O acusado Genivaldo Da Cruz Silva, apresentou duas versões dos fatos, em seu depoimento policial, relatou ter visto o acusado Esteves comprado e ter pagado pela droga, tenso Esteves ainda insinuado para que o depoente assumisse a posse a droga, caso acontecesse algo, pois o acusado este iria ajuda-lo a pagar um advogado, e caso nada acontecesse, o mesmo receberia uma parte da droga, de um total de 400g. Por outro lado, no depoimento judicial, o acusado relatou que não tinha o conhecimento da existência de drogas no carro, e que somente teria pedido uma carona com o acusado Esteves. Vejamos:

- Depoimento policial da acusada Genivaldo Da Cruz Silva: ‘Que o interrogando conversou com a sua genitora; Que perguntado para o interrogando se ele ligou para o Esteves fazer uma corrida para ele em Denise, o interrogando respondeu que não, que ele (interrogando) estava na casa da Priscila (prima - Tangará da Serra -Rua 05 a, Tangara 2 N° 1633, perto de algumas quitinetes amarela e vermelha, sob esquina 99683-3156) e o Esteves chegou na casa dele por volta das 19h30min na data de 27/06/19, de carro, junto com a esposa dele e filho; Que quando o Esteves chegou na casa da Priscila, ele e a esposa dele, junto com a criança, desceram do carro e entrou na casa da Priscila; Que o Esteves disse que tinha um ‘chá’ para pegar em Denise, e que o entorpecente estava com o ‘Caio’ (moreno, alto, tatuagem no pulso esquerdo, aproximadamente 18 anos), dizendo que se acontecesse alguma coisa era para o interrogando assumir pois depois o Esteves iria ajudar ele, usando a motocicleta (do depoente) para pagar advogado, e se nada acontecesse o interrogando iria ganhar 50 (cinquenta) gramas de chá e que o total de droga que o Esteves iria pegar era aproximadamente 400 (quatrocentas gramas); Que acredita que o Esteves pagou mais ou menos R$ 900,00 (novecentos reais) e que viu o Esteves tirando o dinheiro da carteira e pagando o Caio pela droga; Que a Priscila e Neide estavam presentes quando o Esteves e o interrogando estavam conversando; Que depois que o Esteves e eles conversaram, eles foram para Denise, encontraram com o Caio perto da Monaco Honda, que entregou a droga na mão do Esteves, e este efetuou o pagamento para o Caio; Que o Esteves guardou a droga embaixo do banco do passageiro; Que depois que pegaram a droga foram até a casa do Gilmar (rua nossa Senhora Aparecida quitinete do Anderson) para pegar as roupas do interrogando; Que foi o interrogando que guardou as três bolsas dentro do porta-malas; Que o Esteves é do Comando Vermelho e que o interrogando também era do Comando, porém está excluído; Que o Esteves disse que se fosse abordado iria dizer para a polícia que era Uber e que estava fazendo corrida para o interrogando; Que conhece Esteves a mais ou menos quatro meses e se conheceram através do Comando Vermelho; Que eles não eram amigos porém sempre se cumprimentaram; Que o Esteves pediu para o interrogando assumir que a droga era dele e que ele iria vender a motocicleta (Titan 150 prata) para pagar advogado para o interrogando; Que falado para o interrogando que o Esteves disse que tinha buscado o interrogando na casa da mãe dele e que tinha cobrado R$ 2,70 o quilometro, o interrogando disse que é mentira, que ele estava na casa da Priscila e que ainda deu R$ 100,00 (cem reais) para o combustível com a intenção de pegar as suas roupas e ganhar 50 gramas de chá; Que declina que pegou o valor de R$ 100,00 (cem reais) emprestado com a avó Auzira Rosa (reside perto da sua genitora, travessa 38 jardim Acapulco, Tangará da Serra); Que interrogando disse que o Esteves nunca fez corrida para a mãe dele ou esposa; Que afirma que ele e o Esteves já foram abordados juntos; Que a boca do Esteves fica na casa dele; Que afirma que não conhece a Neide; Que o interrogando assumiu que a droga era sua quando foi abordado, pois o ESTEVES havia prometido que iria ajudá-lo e assumiu também porque o Esteves estava com filho; Que afirma que o seu apelido também é ‘Tio Patinhas’. (fls.38/41)

- Depoimento judicial do acusado Genivaldo Da Cruz Silva: ‘Que ele não tinha conhecimento das drogas no carro; Que pediu carona para o acusado Esteves; Que falou que iria dar R$ 100 (cem reais) para abastecer o carro; Que a droga é do acusado Esteves e da Neide, pois os dois passaram em uma casa e pegaram uma quantia de entorpecentes; Que pediu carona para ser levado de Tangará para Denise; Que ele Esteves foi busca-lo na casa de sua prima Priscila; Que ele não sabia que tinha droga no carro e quando foi encontrado drogas no carro, disseram que a droga era do depoente; Que quando entrou no carro não tinha nada em sua mão e que todas suas coisas estavam no porta-malas; Que ele não pegou carona no posto, mas sim na casa da sua prima; Que a única parada foi no posto para abastecer o carro; Que não tinha vínculo com o Esteves; Que sua prima que tinha contato com Esteves; Que na delegacia, Esteves pediu para que ele (Genivaldo) assumisse a droga; Que nunca feito corrida com Esteves no carro; Que via ele de passagem e não tinha conversa; Que quem conversava com Esteves era sua prima; Que não tinha conversas com Esteves pelo Whatssap; Que conhecia o Esteves somente de vista (...)’ (Mídia Digital).

20. Da análise do interrogatório dos acusados, verifica-se que a versão apresentada não se harmoniza com as provas trazidas aos autos. De fato, em atenção aos princípios da ampla defesa e devido processo legal, é permitido aos acusados, até mesmo, mentir em Juízo, vez que ninguém é obrigado a confessar a autoria de um ilícito penal, nos termos do brocardo ‘Nemo tenetur se detegere’. Assim, a negativa isolada dos denunciados deve ser valorada pelo Juízo sopesando-se as referidas garantias constitucionais, dentre as quais, o direito de ficar em silêncio e omitir ou alterar a veracidade dos fatos, quando estes lhe são desfavoráveis.

21. Buscando corroborar com a elucidação dos fatos, a testemunha Fábio Gleycio Fonseca, Policial Militar, declarou durante a fase policial e judicial que receberam informações que pessoas em um veículo Gol estariam transportando entorpecentes, e que após diligências, lograram êxito na abordagem e apreensão das drogas. Transcrevo trechos do depoimento:

Depoimento policial que da testemunha Fábio Gleycio Fonseca: ‘Que receberam informações da Guarnição de Denise, de que um veículo (gol branco) teria saído de Denise para Tangará da Serra com uma quantidade de drogas; Que devido as informações a guarnição deslocou-se nas mediações do viaduto da serra e realizou a abordagem do veículo informado; Que durante a busca no veículo, foi encontrado no banco traseiro (lado direito) duas porções de maconha (cerca de 366 gramas)(...); Que quem estava conduzindo o veículo era a pessoa de Esteves e no banco do carona a sua esposa Neide, no banco de trás estava Genivaldo e o filho da senhora Neide; Que Genivaldo disse que a substância de maconha era sua.(...)’ (Fls. 23/24)

Depoimento judicial que da testemunha Fábio Gleycio Fonseca: ‘Que foram informados pela guarnição de Denise-MT que tinha um pessoal em um veículo gol e dentro desse veículo gol estaria um pessoal transportando entorpecente, no caso seria a maconha (...); Que teria tido essa informação que teria um gol branco transportando essa droga, que apreendeu essa droga no interior do veículo e deteve os três acusados; Que no momento da prisão não confessaram, somente quando foi encontrado o entorpecente.’ (Mídia Digital).

22. No mesmo sentido, a testemunha Fábio dos Santos Negrão declarou durante a fase policial e judicial que após receberem informações que pessoas em um veículo Gol branco estaria transportando quantidade de drogas de Denise para Tangará da Serra, deslocaram-se para as mediações do viaduto da serra e realizaram a abordagem do veículo, momento em que lograram êxito em encontrar, e realizaram apreensão dos entorpecentes. Transcrevo trechos do depoimento:

Depoimento policial que da testemunha Fábio dos Santos Negrão: ‘Que receberam informação de que um veículo (gol branco) teria saído daquela cidade (Denise) para Tangará da Serra com drogas; Que devido as informações a guarnição deslocou-se nas mediações do viaduto da serra e realizou a abordagem do veículo informado, localizando no banco traseiro (lado direito) duas porções análoga a maconha (pensando aproximadamente 366 gramas); Que quem localizou a droga foi o PM Manhoni, o depoente e o Fonseca fizeram a segurança do local, recebendo ainda o apoio da guarnição de Denise; Que Esteves disse para o depoente que ele trabalhava como uber porém não é cadastrado e que recebeu a ligação de Genivaldo para ir até Denise busca-lo; Que Genivaldo disse que a maconha era sua; Que os suspeitos foram encaminhados para a delegacia sem lesão corporal, sendo inclusive acionado o conselho tutelar devido o fato de criança; (fls.26/27)

Depoimento judicial que da testemunha Fábio dos Santos Negrão: ‘Que tiveram informação que estaria vindo drogas de Denise; Que fizeram a barreira, e ao abordarem o veículo foi localizado os entorpecentes; Que estava um casal na frente, uma criança e um rapaz no banco de trás; Que era um casal que estava na frente e a droga estava de baixo do banco traseiro, Que no momento da elaboração do B.O, ninguém se posicionou quanto a propriedade da droga; (...).’ (Mídia Digital)

23. É forçoso destacar, ainda, que a versão dada pelos policiais merece respaldo, não podendo ser menosprezada simplesmente pela função estatal que exercem, uma vez que, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1a parte).

24. Colhe-se da Jurisprudência dos Tribunais Superiores:

No mesmo norte a jurisprudência: ‘O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal’ (STF – HC n. 73.518 – rel. Min. Celso de Mello).

Nos crimes de traficância de tóxicos, os depoimentos de policiais, quando uníssonos e coerentes com o restante da prova coligida, são bastante para embasar um decreto condenatório, mesmo que não coincidentes com alguns detalhes de somenos importância do ato da prisão. Por isso, não há falar em dúvida ou insuficiência probatória, a justificar a absolvição, quando os elementos contidos nos autos (materialidade inequívoca e depoimentos colhidos) permitem a formação de convicção para um juízo seguro da autoria (Apelação Criminal n. 2007.003681-7, da Capital, rel. Des. Solon d'Eça Neves, Primeira Câmara Criminal, j. em 29.5.2007).

25. Com o fato transpassado pelos interrogatórios e depoimentos testemunhais acima transcritos, importante verificar a subsunção ao tipo penal de tráfico de drogas, descrito pelo artigo 33 da Lei no 11.343/02006.

26. A Lei no 11.343/06, em seu artigo 33, caput, prevê que:

‘Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.’

27. A descrição minuciosa das condutas elencadas no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 revela claramente a intenção do legislador em abranger e punir todas aquelas condutas imaginadas possíveis, visando coibir a narcotraficância, que é um dos grandes malefícios de nossa era e tem conduzido à assolação de muitas pessoas e suas famílias, bem como outros resultados danosos ao ambiente social.

28. Entre as consequências desastrosas decorrentes do tráfico ilícito de entorpecentes, destaca-se a própria toxicomania, segundo lição que pode ser extraída da introdução da obra de Vicente Greco Filho, intitulada de ‘Tóxicos: prevenção-repressão’:

‘Além da deterioração pessoal que provoca, projeta-se como problema eminentemente social, quer como fator criminógeno, quer como enfraquecedora das forças laborativas do país, quer como deturpadora da consciência nacional.’ (Saraiva, 1995, p. 01).

29. A par dessa constatação, dentre incontáveis outros fatores, é que o legislador enumerou diversas condutas passíveis de punição, a fim de evitar que esse malefício se espalhasse da forma como hoje se encontra enraizado, infelizmente, em nossa sociedade.

30. Analisando a redação do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 e a prova constante nos autos, faz-se crível afirmar a existência de subsunção da conduta cometida pelos acusados, o referido tipo penal, uma vez que incidiu, nos verbos, ‘trazer consigo’, e ‘guardar’, conforme auto de apreensão (fls. 53/54) e laudo de constatação definitivo (fls. 61).

31. Assim, analisando os fatores identificados na aludida Lei, verifico que as condições, o local da prisão em flagrante e o modo com que a droga estava acondicionada (duas porções envolvidas por material plástico), corroborado com o depoimento dos policiais, bem como demais circunstâncias que envolvem o fato, apontam a traficância dos acusados.

32. Diante disso, pela quantidade de droga apreendida, fica provada a materialidade do delito bem como a conduta dos acusados agindo com dolo para que praticasse o delito de tráfico.

33. Em face disso, forçosa a condenação dos réus, não prosperando o pleito de absolvição formulado pela Defesa, em especial porque as provas apresentadas mostram-se robustas para ensejar um decreto condenatório.

34. Não há mais questionamentos a serem feitos, vez que não há qualquer elemento nos autos que coloque em dúvida a materialidade e autoria delitiva no delito de tráfico de drogas. Pelo contrário, todas as provas produzidas são fortes e fornecem a certeza necessária para ensejar o decreto condenatório em desfavor dos acusados.

35. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na denúncia para o fim de CONDENAR os acusados GENIVALDO DA CRUZ SILVA, ESTEVES APARECIDO RAIMUNDO DA SILVA e NEIDE VIEIRA DA SILVA, atribuindo-lhes a prática do crime capitulado no artigo 33, caput, da Lei Federal no 11.343/2006
” [
sic
sentença, id. 99563479, pp. 361-367, fls. 366/372-pdf].

Considerados os lindes das pretensões da defesa, analisarei os recursos defensivos de forma individualizada.

I. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA AVIADA PELA DEFESA DE ESTEVES APARECIDO RAIMUNDO DA SILVA

Quanto ao apelo de
Esteves Aparecido Raimundo da Silva
,

de acordo com o anseio defensivo, estribado na palavra do referido apelante em Juízo,
Esteves
se deslocou para Denise/MT apenas para realizar um frete buscar roupas e documentos, sendo mentirosa a delação de
Genivaldo
, de que tenha se dirigido para a casa de “Priscila”, o que demonstrou por meio de uma declaração subscrita por uma moradora do endereço mencionado por
Genivaldo
, de que no endereço sito na rua 54, n. 633, bairro Tangará 2, jamais residiu qualquer pessoa chamada “Priscila” [vide declaração de próprio punho no id. 99563480, p. 17, fl. 416-pdf].

Além disso, ampara-se na versão de
Neide
, esposa de
Esteves
, que declarou em Juízo que
Genivaldo
, ao perceber a abordagem policial, jogou a droga no carro, colocando “
todo mundo no fogo
” [cf. razões, id. 99563480, p. 14, fl. 416-pdf].

Contesta o teor das mensagens extraídas do aparelho celular, alegando que a mensagem da página 06 é de Pinguim, e não de Esteves, e que na página 07 Esteves confirma que é usuário, alegando que está sem dinheiro para comprar droga para si mesmo, e que na página 08, afirma que o “
Uber
” já tinha ido.

Assevera a defesa, ainda:

“
Na folha 09 Esteves diz que participa do diálogo, que disse que a hroa de sair é 06 horas e que o dinheiro para resgatar é do Genivaldo para Esteves para pagar a corida, abastecer o carro e não comprar drogas.

Já em fl. 10 também não participa do diálogo.

No diálogo da figura 5, celular de Genivaldo, anexo B, Esteves não participa, o qual o impugna totalmente o Anexo B, pois não tem conversa nenhuma com Genivaldo.

Já a Neide não participou do crime e nem tem telefonemas contra si.

O testemunho do Fabio Gleyci é contraditório, visto que relata que o Genivaldo assumiu a droga e no outro depoimento diz que assumiram ambos.

Também o depoimento do Fábio Santos Negrão é contraditório, visto que na polícia disse que Genivaldo acusa a droga ser sua e em judicial disse que na feitura do BO ninguém acusou ser proprietário da droga.

Outro fato a destacar é que tem depoimentos apenas de policiais que deve ter valor relativo e contraditório e sendo assim no mínimo dee prevalecer o princípio in dubio pro rei.

O acusado é boa pessoa, tanto que está laborando em Tangará da Serra-MT, voltou com sua esposa Neide e está tendo uma vida útil.

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência o improvimento da ação com o recebimento deste recurso em seu efeito suspensivo e devolutivo, visto que o Denunciado Esteves é apenas usuário e a Neide é isenta de tudo, conforme considerações acima
” [
sic
razões, id. 99563480, p. 15, fl. 414-pdf].

Analisando todo o acervo processual posto à minha disposição, entendo imprescindível registrar, inicialmente, que a carta manuscrita anexada à apelação não poderá ser utilizada como prova pela defesa, eis que não submetida previamente ao contraditório.

Ademais, a simples menção de uma suposta moradora do endereço declinado no interrogatório constante do id. 99563479, pp. 21-24, fls. 21/24-pdf] de que naquele local não residiria a prima de
Genivaldo
, por si só não elidiria de modo cabal e indene de dúvida a delação deste último, até mesmo porque referida pessoa pode ter outro nome e ele criara um nome fictício apenas como meio de preservar seu anonimato, dadas às características ilícitas da conduta.

Nesse sentido, o relatório de análise de dados extraídos dos aparelhos celulares de
Esteves
e
Genivaldo
confirma [id. 99563479, p. 123, fl. 128-pdf] que uma
pessoa do sexo masculino
que dialoga com ambos
utiliza o mesmo numeral que está cadastrado no aparelho de
Genivaldo
como “
Pricila
”
, possível namorada de “Lucas”, que pode ter envolvimento com o narcotráfico, assentando assim, de modo cabal, que referida declaração extrajudicial é de todo irrelevante para a apuração da coautoria do tráfico de drogas aqui analisado.

Enfim, nada obstante os policiais militares Fábio Gleycio Fonseca e Fábio dos Santos Negrão, ouvidos na fase inquisitorial, tenham assinalado que tinham conhecimento de que as pessoas ocupantes do veículo automotor VW Gol, cor branca, placas NCR-2820, levaria drogas da cidade de Denise/MT para Tangará da Serra/MT,
nem o apelante
Esteves
, tampouco a esposa
Neide
, foram presos em flagrante delito
, somente
Genivaldo
, e por isso os dois primeiros foram ouvidos apenas na qualidade de testemunhas, ocasião em que negaram qualquer envolvimento no tráfico de drogas.

Conforme se extrai da transcrição da sentença,
Esteves
declarou na fase policial que é mecânico da empresa
Lázaro Veículos
, porém, realiza “bicos” como motorista de aplicativo, e que por volta do dia 16h do dia 27/6/2019 foi acionado por
Genivaldo
para fazer uma corrida para a cidade de Tangará da Serra/MT e precisaria levar os pertences pessoais, tais como roupas, documentos e um botijão de gás.

Combinou, assim, que buscaria
Genivaldo
na cidade de Tangará da Serra/MT, para voltar para a cidade de Denise/MT e levar os objetos de volta para Tangará da Serra/MT, ao preço certo de R$2,70 para cada quilometro percorrido, e que por isso não sabia que ele levaria drogas de uma cidade para outra.

Nessa mesma senda,
Neide
, esposa de
Esteves
, ratificou a versão do marido e salientou à autoridade policial que o casal não sabia que
Genivaldo
levaria drogas de uma cidade para outra.

De sua parte,
Genivaldo
contrariou a versão de
Esteves
, dizendo que foi contratado por este último, sob a promessa de pagamento de 50g de maconha, para servir de “boi de piranha” acaso a droga, adquirida da pessoa de “Caio” na cidade de Denise/MT, pelo preço de R$900,00, fosse encontrada.

A delação de
Genivaldo
, por sua vez, encontra respaldo no relatório de investigação n. 419/2019, anexado aos autos em id. 99563479, pp. 121-125, fls. 130-pdf, e respectivos Anexos “A” e “B”, pp. 126-171, fls. 131/176-pdf, que, mediante autorização judicial, logrou êxito em extrair do aparelho celular do apelante,
importantíssimos dados de conversações mantidas com
Esteves
, assentando de modo claro a relação de mercancia de drogas existente entre eles e outras pessoas
.

Consoante se depreende do referido relatório de extração de dados,
Esteves
é pilhado em áudios enviados para
Genivaldo
no dia do crime, poucas horas antes de serem presos, informando que está “picando maconha”, ocasião em que também pergunta a este último se “
a biqueira está paga
” [referindo-se à mensalidade que donos de “bocas-de-fumo” pagam à facção criminosa a qual pertencem].

Em outra conversa mantida com “
Pinguim
”,
Esteves
menciona que o guri não iria querer mais, mencionando que estaria em casa picando a droga e que pelo referido negócio embolsaria “cenhão”.

Em diálogo mantido com “Sejinho 1”,
Esteves
menciona que estaria sem dinheiro para pegar o “chazinho”, referindo-se a maconha.

Confira-se, a esse respeito:

“
Há um áudio (Página 4 figura 4), enviado de Esteves para Genivaldo no dia 27/06/2019 às 11:51 hs da manhã, ou seja, poucas horas antes deles serem presos, conforme BO PM 2019.191753 de 28/06/2019, com data e hora do fato 27/06/2019 às 22:20 e neste áudio fica claro a parceria na comercialização de drogas entre os dois suspeitos, sendo que Esteves no referido áudio informa que está ‘picando maconha’ e pergunta a Genivaldo culto Tio Patinhas se a biqueira está paga (pagamento supostamente realizado à organização criminosa Comando Vermelho para poder comercializar drogas, tese reforçada nas conversas seguintes).

Em conversa na mesma data, 27/06/2019 às 11:29 hs o suspeito Esteves anvia áudio para ‘Pinguim’ (Página 6 Figura 8), onde pergunta ao interlocutor Piguim se o guri não vai querer mais, dizendo que foi em sua casa cortar o negócio e que pelo referido negócio receberia R$100,00 ‘cenhão’. Bom recordar que no áudio (página 4 figura 4) Esteves às 11:51 hs do mesmo dia 27/06/2019 informa a Genivaldo que está picando maconha, ou seja, não resta dúvidas de que o negócio de ‘cenhão’ refere-se à venda de maconha.

Em diálogo com ‘Sejinho 1’ (Página 7 figura 10) o suspeito Esteves fala que está sem dinheiro para pegar o chazinho (chá é um dos nomes pelos quais é chamada a maconha, também chamada de madeira, brau, feijão...). Na mesma figura, em áudio transcrito, Esteves fala pra ‘Sejinho 1’ que o guri que ele devia colocou ele no prazo (expressão normalmente utilizada pela facção criminosa Comando Vermelho quando alguém deve e não paga no prazo estipulado, nesta situação colocam o devedor no prazo e caso não pague este receberá punição de seus membros).

Em diálogos com o interlocutor que utiliza o nr. 65 96833156, conforme figuras 11 e 12 da página 8, figuras 13 e 14 e figura 15 página 10 o suspeito discute a busca de algo na região dos municípios de Denise e Arenápolis, ficando evidente que o suspeito Esteves premeditou a busca das drogas apreendidas pela Polícia Militar, divergindo de suas declrações na delegacia em que alega que só foi azer um frete tipo ‘Uber’ para Genivaldo vulgo ‘Tio Patinha’
[...]” [id. 99563479, p. 122, fl. 127-pdf].

Ainda que a defesa tente justificar as conversas gravadas no aparelho celular do próprio apelante, o teor das mensagens e áudios enviados, bem como a delação de
Genivaldo
acerca da propriedade compartilhada da droga, o interesse na obtenção de recursos para aquisição de drogas com claro intuito mercantil, e os depoimentos policiais em Juízo, sustentam a condenação, tornando infactível colocar
Esteves
na condição de mero usuário de drogas.

Aliás, estabelece o
enunciado n. 3
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006
”.

Conquanto seja possível que o apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância
não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico
, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de
conteúdo múltiplo
, de modo que se pune a conduta de “
vender
”, “
expor à venda
”, “
oferecer
”, “
ter em depósito
”, “
guardar
", “
entregar a consumo
”, “
trazer consigo
”, dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o trafico que fomenta o consumo de drogas.

É incensurável a lição trazida por Rogério Etzel, no sentido de que,

“
Além do senso comum, a jurisprudência vem pacificando a ideia de que a condição de usuário não exclui a de traficante, mormente porque a segunda serve de sustento à primeira
” (TJPR, 5a CCr, ApCr 1262890-5, Região Metropolitana de Maringá, Foro Regional de Sarandi, j. 29/01/2015).

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, “
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76)
” [
in

Leis Penais e Processuais Penais Comentadas
, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319].

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi
evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário
.

Demais disso, é sabido e consolidado que o simples fato de ser o traficante também usuário, não impede a sua condenação como traficante, e de acordo com a doutrina de José Geraldo da Silva, em sua obra
Leis Penais Especiais Anotadas
, p. 210, na hipótese de um traficante alegar que também é dependente, não será condenado pelo tráfico e pelo uso, mas apenas pelo primeiro tipo delitivo, ou seja, pela capitulação do art. 33 da Lei Antidrogas.

É que, sendo mais grave,
por mais que o traficante detenha consigo a droga também visando ao consumo próprio, a figura do art. 33 absorve a do art. 28
, mormente em se considerando que o critério diferenciador de um e de outro delito, consistente no “
animus
” do agente.

No caso,
ficou bem evidenciado na conduta de “
trazer consigo
”, caracterizadora do delito do art. 33 da Lei no 11.343/06 e, não, do “
trazer consigo, para consumo pessoal
”, que permitiria manter a desclassificação para o crime do art. 28 da mesma Lei.

Logo, impõe-se a
mantença da condenação do apelante
na figura do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, nos termos da fundamentação retro.

II. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA AVIADA EM FAVOR DE NEIDE VIEIRA DA SILVA

A defesa desta apelante sufraga a tese de insuficiência de provas de que haja concorrido para aquele transporte ilícito de drogas, na medida em que, segundo assere desde a fase inquisitorial, não sabia que
Genivaldo
estaria a carregar drogas consigo.

A denúncia menciona simplesmente que
Neide
estava com o filho menor de idade no mesmo carro conduzido pelo marido
Esteves
no percurso de ida até Tangará da Serra/MT, onde buscaram
Genivaldo
, trazendo-o para a cidade de Denise/MT e depois retornavam para a primeira cidade quando foram interceptados na cidade de Nova Olimpia com a droga, encontrada debaixo do banco traseiro, onde o filho do casal e
Genivaldo
se encontravam, sem discriminar de modo claro os motivos pelos quais se deveria atribuir o tráfico de drogas também à sua pessoa, que, no momento da abordagem, encontrava-se no banco do carona, ao lado de
Esteves
.

Embora seja curioso que
Neide
se prontificasse a realizar um deslocamento intermunicipal considerável entre Tangará da Serra para Denise, e depois retornar para a primeira cidade, no período noturno, em companhia de uma criança de tenra idade, por certo tais ilações não esclarecem e nem comprovam de modo cabal e indene de dúvida que estivesse também participando do tráfico de drogas.

Bem verdade que
Genivaldo
salientou desde a fase inquisitorial que
Esteves
havia combinado o transporte de maconha adquirida em Denise/MT, da pessoa de “Caio”, e que acaso nada acontecesse lhe daria 50g da droga, salientando ainda que chegou a visualizar o momento em que
Esteves
pagou cerca de R$900,00 pela droga, e que nesse momento a prima de
Genivaldo
, de prenome “Priscila”, conversava com
Neide
, o que resulta, ou na premissa de que ela realmente participaria consciente daquele transporte de drogas, ou, de outro lado, de que ela teria sido meramente conivente com a conduta dolosa perpetrada pelo marido.

De qualquer modo, seja por uma opinião, seja por outra,
Genivaldo
não ratificou essa premissa na fase judicial e nada se produziu em sentido a confirmar a possível participação comissiva de
Neide
naquele transporte ilícito de maconha, nem os policiais confirmaram qualquer dado de contundência a revelar que ela estivesse participando do tráfico de drogas.

Registra-se que a mera conivência não constitui conduta passível de punição frente à lei penal, salvo quando a lei obriga a pessoa a coibir a prática de um crime, o que não é o caso, especialmente no caso de relacionamentos de longa duração como é o caso, em que
Esteves
declarou que é casado com
Neide
há mais de quinze anos.

Na verdade, não se observa qualquer participação
comissiva
de
Neide
na prática do narcotráfico junto com seu esposo, não se podendo,
a contrario sensu
do art. 13, § 2o, do Código Penal pátrio, ser considerada relevante a sua conivência, somente por ser mulher de traficante de drogas e de ter casualmente sido surpreendida no mesmo automóvel onde o esposo carregava drogas.

Valiosa é a lição de João Gaspar Rodrigues, sobre o tema,
mutatis mutandis
:

“
É comum ocorrer a prisão de criminosos que praticam sua atividade dentro do lar com a anuência passiva da companheira ou da esposa. Daí naturalmente surge a questão de saber os limites entre a criminalização e a licitude da conduta da esposa/companheira em tais casos. De plano, ressai que o simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam, no máximo, conivência, que não é punível, a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou então, constituir, por si mesma, uma infração típica. Tampouco será responsabilizado como partícipe quem, tendo ciência da realização de um delito, não o denuncia às autoridades, salvo se tiver o dever jurídico de fazê-lo
”.

E adiante, arremata:

“
Assim não há que se falar em co-participação negativa (ou por atos negativos) de esposa de traficante, quando esta não estando de combinação com o delinqüente e não tendo a obrigação de vigilância, assiste indiferente à ação criminosa ou não a denuncia, sabendo todavia que será cometida. Isso porque a defesa social não basta para impor obrigações jurídicas aos particulares, pelo que a solidariedade entre os cidadãos e os cidadãos com a autoridade pública não constitui um dever jurídico, existindo oficiais prepostos precisamente para o cumprimento de tais deveres
” [
in
Tóxicos: abordagem crítica da lei no 6.368/76
. Campinas: Bookseller, 2001, pp. 219-220].

No mesmo sentido, a saber:

“[...]
3. Diante da incerteza de que a droga encontrada em sua residência era também de propriedade da apelante e que estivesse esta também envolvida na mercancia, a absolvição é medida que se impõe, não se podendo presumir o seu vínculo com a atividade ilícita apenas por ser casada com um dos condenados
[...]” [TJMT, ApCr N.U 0138123-83.2009.8.11.0000, , GRACIEMA R. DE CARAVELLAS, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/8/2011, Publicado no DJE 19/8/2011].

Postas essas considerações,

provejo o recurso
de apelação interposto em prol de Neide Vieira da Silva
, para o fim de absolvê-la da acusação de participar de crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

III. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA AVIADA PELA DEFESA DE GENIVALDO DA CRUZ SILVA

A defesa de
Genivaldo
, nas razões anexadas ao id. 99563489, nega a autoria delitiva dizendo que não sabia que no porta-malas do veículo havia drogas, imputando a propriedade a
Neide
e
Esteves
, o que segundo afirma a defesa, encontra ressonância no conjunto probatório.

Em suma, assere que, malgrado o referido apelante tenha assinalado na fase inquisitorial que concordou buscar a droga para
Esteves
e em troca receberia a quantia de 50ga de maconha, negou tal fato em Juízo, assentando que não sabia que dentro do automóvel havia maconha.

Sustenta-se ainda que as conversas relacionadas no extrato de dados de seu aparelho celular não comprovam o narcotráfico, já que não houve qualquer combinação para juntos buscarem a droga em Denise/MT, e que foi condenado simplesmente por estar no mesmo veículo conduzido por
Esteves
, segundo ele, o verdadeiro dono da droga.

Entretanto, a confissão delatória inquisitorial deste apelante encontra respaldo no relatório de extração de dados, inclusive na conversa mantida com
Esteves
via aplicativo
whatsapp
.

No aparelho de
Genivaldo
, inclusive, existem inferências que esclarecem a relação de mercancia de drogas, a exemplo da conversa mantida com “Pricila” [ramal aparentemente utilizado pela pessoa de “Lucas”], onde o apelante menciona que uma pessoa não identificada estaria querendo [R$50,00 em drogas], e depois pede que “Pricila” apague a conversa, o que efetivamente foi feito.

Em outro momento,
Genivaldo
também demonstra indignação com “Pricila” sobre o tamanho de uma “pedrona” [referindo-se a pasta-base de cocaína] que estaria sendo vendida pelo preço de R$800,00, e no dia anterior à prisão, é pilhado perguntando quantos quilômetros dista Nova Olimpa/MT de Denise/MT, esclarecendo assim que já estaria a combinar o transporte da droga feito com
Esteves
.

Confira-se, a respeito:

“
2) Análise do aparelho do suspeito GENIVALDO DA CRUZ SILVA, Anexo B.

Neste aparelho o mesmo contato que dialogou com Esteves (65 96833156) conforme páginas 8 a 10 está cadastrado como Pricila e conforme figura 04 página 16 o interlocutor ‘homem’ (interlocutor homem devido a que na mesma conversa participaram um homem e uma mulher a ‘Pricila’) das conversas é Lucas (Imagem de Lucas, Pricila e Genivaldo conforme figuras 64 r 65 página 45). Aparentamente Genivaldo é amigo de Lucas também identificado como ‘Lukinhas’ e Prscila

os dois últimos (Lucas e Pricila) aparentam ter relacionamento afetivo entre eles.

Na figura 05 página 17 Genivaldo comenta com Pricila que alguém acabou de ligar querendo cinquentão, dando a entender que Pricila, bem como Lucas que combinava em conversa anterior com Esteves a ida para o Município de Denise sabem ou ainda participam do tráfico de drogas juntamente com Genivaldo. Na mesma figura 05 Genivaldo pede que sejam apagadas as conversas, o que como se pode observar foi feito por Pricila.

Na figura 07 página 19 Genivaldo comenta com Pricila/Lucas ‘você viu o vídeo que falei pra você, você acha que vale oitocentos real naquela ‘pedrona’, é doido é, vira não nego’, reforçando a tese de tráfico.

Na figura 08 página 18, em diálogo do dia 26/06/2019, um dia antes de irem buscar a droga Genivaldo pergunta a Lucas quantos quilometro dá entre Nova Olímpia e Denise e Lucas responde com uma figura mostrando a distância. Demonsrando que já planejavam buscar a droga, logo depois Genivaldo comenta com Lucas que tem um corre de ’50 grama de feijão’, ou seja, alguém supostamente quer comprar 50 gramas de maconha.

Na próxima página, de número 18 entre outras conversas o que chama atenção é preocupação da troca do número de celular por Genivaldo, o que de fato acaba ocorrendo, como pode ser comprovado na figura 1, 2, 3, e 4 do Anexo A, conversa entre Genivaldo e Esteves, onde o aplicatico Whatsapp informa o número novo do contato ‘Tio Patinha’.

Na figura 11 página 20 Lucas demonstra preocupação devido ter recebido mensagem de alguém ameaçado ele de morte ‘pular ele’ e na sequência Genivaldo afirma que os caras tudo tá ciente de que Lucas está colando com ele demonstrando a ligação entre eles e supostamente o medo de Lucas seria que o Comando Vermelho mandasse fazer algo contra ele. Continuando o assunto Lucas demonstra grave preocupação com o assunto e na figura 13 página 21 Genivaldo fala a Lucas que pode ser o ‘PCC’ (Primeiro Comando da Capital), organização criminosa que disputa com o Comando Vermelho o domínio pelo tráfico de drogas.

Na mesma figura 13 Lucas cita ‘Mas falou que era do Comando pô’ fazendo referência direta a organização criminosa Comando Vermelho.

Na figura 14 página 21 Lucas demonstra inquietação em ‘buscar a situação pra poder tá soltando’, demontrando novamente que estão unidos para possível tráfico de drogas, ainda ele pargunta se não está ‘cantando os corre’, ou seja,

aparecendo negócio para eles e Genivaldo responde que ‘Altos corre véio, altos corre tá cantando...’ Ainda na mesma figura Lucas tá vendo com a Pricila sobre a possiilidade de buscar o que eles querem e com qual transporte, detalhe que usariam um transporte da faculdade (provavelmente o ônibus da faculdade), demonstrando ainda o envolvimento de Pricila com o possível tráfico de drogas, citando por fim a possibilidade de buscar o produto deles em uma biz, mas Lucas acha a biz 100 muito lebta pro objetivo deles.

Na figura 15 página 23 Lucas comenta ‘Problema aqui que tá no osso, não tem nenhum brau pra fumá mano’, deixando evidente de que o que eles querem buscar é maconha. Ainda na mesma figura Lucas pede para Genivaldo perguntar a ‘família’ forma como também é chamado o Comando Vermelho ‘quem é o Lucas jurado de morte’, pois teme pela sua própria vida.

Na figura 16 página 24 Lucas quer repassar quinhentos reais para Genivaldo e pergunta se é pra levar pessoalmente ou depositar, continuando complementa dizendo que o Gordinho não respondeu, dizendo que não sabe se vai dar pra mandar a mão pelo ônibus. Genivaldo então responde que está vendo com seu padrinho (provavelmente padrinho na organização criminosa Comando Vermelho, pois é assim que chamam quem os batiza para entrar no CV) sobre a ameaça de morte a Lucas, falando ainda na sequência que a mensagem de ameaça pode ser a polícia. Sobre o dinheiro Genivaldo manda Lucas levar o dinheiro pessoalmente e que de lá ele ‘leva para outra caminhada’.

Na figura 21 página 27 Lucas comenta com Genivaldo pra ele conversar com um outro Lucas a respeito do brau devido a ele aparentar ‘farofa’, ou seja, estar esfarelado, para não ter problemas. Na sequência pergunta sobre divisão aparentando ser a divisão de maconha.

Logo em seguida na figura 22 da página 27 Genivaldo fala pra Lucas sobre a mercadoria do CV, comentando ainda sobre o custo do kg que é 2400 (provável preço da maconha fornecida pelo CV). Logo em seguida posta foto de um tablete de produto aparentando ser maconha.

Na figura 25 página 28 Lucas posta uma imagem que se supõe ser a própria foto, concluindo dessa forma os diálogos entre Genivaldo e Lucas pelo aplicativo Whatsapp, sendo este último diálogo na data de 26/06/2019.

Na página 29 são apresentadas informações sobre o Grupo de Whatsapp ‘Bate Bola 2’, no qual Genivaldo está inserido, grupo este aparentemente do CV, comandado pelo ‘Mano Petróleo’.

Nas conversas páginas 30 a 39 fica claro a orgzanização de seus membros para controlar as ‘biqueiras’ que são bocas de fumo, cobrar devedores e a hierarquia existente no grupo.

Na pácina 40, conversa entre Genivaldo e Gordo 2, aparentemente acontece mais um negócio envolvendo drogas, acontecido nas proximidades da rodoviária onde conforme figura 52 Genivaldo receberia um malote.

Na página 41 figura 56 e 57 Brayan Pacheco através do aplicativo Messenger pede a ‘placa’, ou seja, número do celular de Genivaldo a respeito de um pedido de 20.

Na página 42 Figura 58 o Mando Petróleo passa a imagem de um cartão de conta bancária para Genivaldo, possivelmente conta onde é movimentado o dinheiro da organização criminosa.

‘Mano Petróleo’ é um dos líderes da facção criminosa Comando Vermelho no Estado de MT, seu nome é Paulo Cesar dos Santos
” [relatório de extração de dados, id. 99563479, pp. 125-123, fls. 128/130-pdf].

Em que pese a tentativa deste apelante em se ver livre da imputação de tráfico de drogas, é inquestionável o seu envolvimento com esse tipo de crime, porque há no relatório de extração de dados verbal e expressa menção a drogas e envolvimento com facção criminosa, inclusive, a combinação da aquisição de droga na cidade de Denise/MT, conforme conversa mantida com “Lucas”, antes transcrita, corroborando assim a confissão inquisitorial retratada em Juízo.

Além disso, no aparelho celular de
Esteves
também houve a menção de maconha, e a droga apreendida nos presentes autos foi jogada por
Genivaldo
debaixo do banco do carona, mesmo local onde ele estava quando houve a abordagem da polícia, que, registre-se, já sabia desse transporte ilícito.

Os depoimentos dos policiais também confirmam a acusação, na medida em que imputam a este apelante o compartilhamento da droga que seria destinada a uma pessoa não identificada, mas que procurou por
Genivaldo
anteriormente em busca de R$50,00 de maconha.

Nessa esteira, os depoimentos de policiais, os diálogos gravados nos aparelhos celulares de
Genivaldo
e
Esteves
, e a apreensão da droga no mesmo local onde ele foi abordado pela polícia, sustentam de forma cabal e indubitável o quadro acusatório inaugural, possibilitando a mantença da condenação.

A respeito, estabelece o
enunciado n. 8
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do acusado.

A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: TACrSP, 11a Câmara, rel. Renato Nalini, in RBCCrim, edição 16, p. 343.

Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes
” [STJ, 5a Turma, HC 115.516, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 9/3/2009].

“
Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos
” [STJ, HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 17/3/2016].

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos policiais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.

Em resumo, não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

IV. DOSIMETRIA DA PENA – INIDONEIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE E DESPROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO RESPECTIVA

A defesa de
Genivaldo
ainda postula a redução da pena-base em razão da inidoneidade das modulares judiciais aplicadas desfavoravelmente a este apelante.

Inicialmente, salienta que a simples menção a “
extratos criminais
” não pode ensejar a modulação da pena-base a título de
conduta social
e
personalidade desregrada
.

E, realmente, consta da sentença que a pena-base foi elevada para 07 anos de reclusão, e 700 dias-multa
, com base na na natureza e quantidade de droga apreendida [335g da maconha] e na simples menção ao extrato de processos criminais que responde na comarca de Tangará da Serra
[Feitos de NU 0021269-20.2018.8.11.0055, cód. 295295, e 0016722-97.2019.8.11.0055, cód. 317352], tendo sido
considerado um registro para modular desfavoravelmente a conduta social, e o outro para a personalidade
, utilizando-se, ainda, a
fração de 1/5 para cada modular desfavorável
.

Tal procedimento é de todo inadmissível, frente às disposições do enunciado da Súmula 444/STJ, que acabou por proibir o aumento da pena-base por ações penais e inquéritos em andamento
a qualquer título
, e não apenas para a modulação dos maus antecedentes.

“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
” [SÚMULA 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

Anteriormente, o c. Pretório Excelso, quando da submissão do
Tema 129
à sistemática da Repercussão Geral, já havia reconhecido idêntico raciocínio [Dje 14/11/2008], endereçado, entretanto, especificamente aos maus antecedentes:

“
Ementa: CRIMINAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL - PROCESSOS EM CURSO - PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE - ALCANCE. Possui repercussão geral controvérsia sobre a possibilidade de processos em curso serem considerados maus antecedentes para efeito de dosimetria da pena, ante o princípio da presunção de não-culpabilidade
”.

E, hodiernamente, na jurisprudência, prevalece o entendimento de que os simples registros criminais despidos de comprovação de condenação definitiva por fato criminoso doloso anterior não se prestam a modular desfavoravelmente a pena-base.

Logo, impõe-se abrandar a pena-base do apelante
Genivaldo
, com efeito extensivo
ex officio
a
Esteves
.

Quanto à quantidade e natureza da droga apreendida, tem-se a apreensão de 335g de maconha, quantidade essa que, embora não seja absurdamente vultosa, seria suficiente para confeccionar cerca de 1000 cigarros “finos”, de acordo com a lógica proposta por
Gianpaolo Poggio Smanio e Alexandre de Morais, a saber:

“[...]
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância
” [
in
Legislação Penal Especial
, 10.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114].

Assim, embora não se possa falar no acréscimo individual de 01 ano de reclusão para a modular descrita no art. 42 da Lei Antidrogas, aqueles 335g de droga de alto poder viciante como é a maconha, deverão determinar a majoração da pena-base em apenas 06 meses de reclusão, e 50 dias-multa, valor unitário mínimo, sobre o mínimo legal de 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, sendo a pena que entendo suficiente e necessária para a prevenção e repressão ao crime.

Com efeito, com base nessas considerações,
redimensiono
as penas-base de ambos os condenados para
05 anos e 06 meses de reclusão, e o pagamento de 550 dias-multa, valor unitário mínimo
.

Mantenho a fração de 1/6 pela reincidência de ambos os apelantes, devidamente comprovada pela expressa menção aos PEP SEEU 0017877-14.2014.8.11.0055 [
Esteves
] e 0004710-32.2018.8.11.0008 [
Genivaldo
].

A propósito, consta que
Genivaldo da Cruz Silva
possui
duas condenações unificadas
por crimes de roubo, conforme pesquisa ao executivo de pena acima mencionado, processadas e julgadas nos autos de ações penais 0014611-48.2016.8.11.0055, transitada em julgado em 01/4/2017, e 0016181-69.2016.8.11.0055, transitada em julgado em 07/3/2018, ambas do Juízo da Vara Criminal de Tangará da Serra/MT, sendo anteriores ao fato aqui tratado.

Por sua vez, analisando o executivo de pena em trâmite contra
Esteves Aparecido Raimundo da Silva
consta que ele possui múltiplas condenações por roubo, embriaguez ao volante, ameaça, e furto, todas do Juízo da Vara Criminal de Tangará da Serra/MT, transitadas em julgado desde 11/6/2014 até 26/8/2016, além de outras condenações posteriores, as quais, entretanto, não poderiam ser utilizadas como reincidência, por expressa vedação do art. 61, I, c/c art. 63, ambos do CP.

Contudo, utilizei a confissão delatória de
Genivaldo
como norte da condenação, o atrai de forma inevitável a incidência da Súmula 545/STJ:

“
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
” [STJ, SÚMULA 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015].

Compenso a confissão inquisitorial de
Genivaldo
com a reincidência, mantendo a reprimenda basilar inalterada.

Com relação a
Esteves
, deverá incidir a agravante da reincidência, na fração eleita pela autoridade judiciária sentenciante.

Assim, redimensiono a pena de
Esteves
, em definitivo, para
06 anos e 05 meses de reclusão, e pagamento de 641 dias-multa, valor unitário mínimo, mantido o regime inicial fechado
, dada à reincidência e o fato de a pena privativa de liberdade aplicada ser superior a quatro anos [Súmula 269/STJ].

Também redimensiono a pena final de
Genivaldo
, imputando-lhe o cumprimento de
05 anos e 06 meses de reclusão, e o pagamento de 550 dias-multa, valor unitário mínimo, regime inicial fechado.

V. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO

A defesa de
Genivaldo da Cruz Silva
postula, por último, a isenção ao pagamento das custas e despesas processuais por se declarar pobre na acepção jurídica do termo.

Quanto ao pagamento das custas processuais, embora não haja como refutar a alegação de que estamos diante de um simples ajudante de rendas que exercia, à época do fato, atividades na
Contabilística Anderson
, sob a percepção de R$1700,00 mensais, o que o torna pobre na forma da lei, é certo que o simples fato de ter sido representado pela Defensoria Pública Estadual não possibilita o alijamento da condenação ao pagamento das custas do processo.

Aliás, sobre o tema, a melhor disciplina sobre a matéria impõe que tal circunstância seja analisada na fase de execução pelo juiz competente, que possui reais condições de aferir a condição financeira no momento da execução penal. Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.o 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

VI. DISPOSITIVO

Pelo exposto, e em
dissenso parcial ao parecer
:

a)
conheço e provejo integralmente
o recurso de apelação aviado em prol de
Neide Vieira da Silva
, qualificada, para o fim de absolvê-la da acusação da prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, VII, do CPP;

b)
conheço e provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto em favor de
Genivaldo da Cruz Silva
, qualificado, para reconhecer a inidoneidade da modulação desfavorável da conduta social e personalidade, bem como, para redimensionar a fração de aumento de pena pela quantidade e natureza da droga e reconhecer a confissão espontânea, reformulando a sua pena privativa de liberdade para
05 anos e 06 meses de reclusão, e pagamento de 550 dias-multa, valor unitário mínimo, mantido o regime inicial fechado
, ante a prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, nos termos da fundamentação retro;

c)
conheço e desprovejo
o recurso de apelação interposto em prol de
Esteves Aparecido Raimundo da Silva
, porém, de ofício, na forma do art. 580 do CPP, estendo a este apelante os benefícios de redução de pena aplicados em prol do coapelante, e assim, redimensionar a pena privativa de liberdade para
06 anos e 05 meses de reclusão, e pagamento de 641 dias-multa, valor unitário mínimo, mantido o regime inicial fechado
, ante a prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, nos termos da fundamentação retro.

Comunique-se imediatamente à VEP, para a adoção das providências cabíveis
in casu
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022