Tribunal: TJMT
Processo: 1019529-23.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DO PREÇO MÍNIMO (PAUTA FISCAL) – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM RETIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar no 87/96 e artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.
Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.
Apesar do artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade da Fazenda Pública arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo.
Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.
Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019529-23.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[GLOBO INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME - CNPJ: 18.279.787/0001-38 (APELANTE), MICHAEL GOMES CRUZ - CPF: 028.898.011-52 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DO PREÇO MÍNIMO (PAUTA FISCAL) – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ
–
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO –
SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM RETIFICADA

– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

De acordo com os
artigos 12 e 13 da
Lei Complementar no 87/96 e
artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.

Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da s
úmula 431
,
é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.

A
pesar do artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade da Fazenda Pública

arbitrar o valor da base de cálculo do tributo,

essa modalidade somente pode ser utilizada quando os
atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo.

Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.

Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
GLOBO INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos do Mandado de Segurança no
1019529-23.2016.8.11.0041
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, denegando a segurança vindicada.

Aduz que o
art. 12 da Lei Estadual 7.098/98 autorizou a utilização de Preço Mínimo (Pauta Fiscal) como base cálculo do ICMS, o qual seria estabelecido pelo Poder Executivo.

Sustenta que a citada legislação ordinária é ilegal/inconstitucional, pois o
artigo 146, III, “a” e artigo 155, §2o, XII, “i”, da CF/1988 estabelece que a base de cálculo do ICMS somente pode ser definida por meio de Lei Complementar.

Argumenta que é ilegal a modificação/majoração da base de cálculo declarada pelo contribuinte, por meio de preço mínimo, sem o
prévio procedimento extrajudicial para a fixação de valores.

Assevera que o
STJ, por meio da sumula Súmula 431, entende que “
é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

Assegura que o
artigo 12 da Lei Estadual no 7.098/98, ao deslocar para o contribuinte o ônus de comprovação de que o valor da operação descrito na Nota Fiscal reflete a realidade, contrariou o Código Tributário Nacional.

Pontua que
“aplicação de “pauta fiscal”, é medida extraordinária,
admitida somente quando há substituição tributária, quando a aferição do real valor da operação se revela especialmente difícil ou quando exista justo receio de que as informações prestadas pelo contribuinte não gozem de verossimilhança”
, o que não seria o caso dos autos.

Afirma que colacionou TAD ́s nos autos que demonstram que a aplicação concreta da legislação em relação à ora recorrente.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de conceder a segurança vindicada, para
“
afastar a aplicabilidade do art. 12, da Lei Estadual no 7.098/98 e, por arrastamento, os atos infra legais editados pelo Poder Executivo mediante determinação às Apeladas (Autoridades coatoras) que se abstenham de lavrar autos de infração em cumprimento aos dispositivos questionados (regime de “pauta fiscal”), lançando tributo por arbitramento e penalidades pecuniárias por informar valor de operação diferente do estabelecido prévia e aleatoriamente por órgão do Poder Executivo”.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que a parte
GLOBO INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME
impetrou o
Mandado de Segurança no
1019529-23.2016.8.11.0041
,
contra ato do SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DA SECRETERIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GR, SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO, FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS - FTE, AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAL
, sob o fundamento de que, as autoridades coatoras estariam cobrando ICMS sobre o comércio atacadista de cereais e leguminosas, farinhas, amidos e féculas, utilizando como base de cálculo do tributo o preço mínimo fixado em pauta fiscal.

Nos pedidos, requereu que a autoridade se abstenha de utilizar a pauta fiscal, ao argumento de que contrariaria o Código Tributário Nacional e o entendimento jurisprudencial.

O Juízo
a quo
, denegou a segurança, sob o fundamento de que não ficou demonstrado nos autos
“substratos fáticos que autorize a conclusão de que houve ameaça ao direito líquido e certo do impetrante, caracterizada por atos concretos ou preparatórios, mas apenas a atuação de agentes fazendários em casos e contextos anteriores, que não são objeto desse feito”
, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

DA UTILIZAÇÃO DO PREÇO MÍNIMO (PAUTA FISCAL) COMO BASE DE CÁLCULO DO ICMS

Argui a arte recorrente que é ilegal a utilização do Preço Mínimo
pelo Estado de Mato Grosso como Base de Cálculo do ICMS.

Pois bem. Sabe-se que de acordo com o
artigo 155, inciso II, § 2o, da Constituição Federal de 1988, cumulado com o artigo 12 e 13 da
Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir),
a base de cálculo do ICMS é o valor real da operação de venda da mercadoria/produto e/ou prestação do serviço em cada operação, como cito:

“
Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte
:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

“Art. 12 da LC no 87/96. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

[...]

Art. 13 da LC no 87/96.
A base de cálculo do imposto é
:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
;

[...]”

No mesmo sentido o Legislador estadual instituiu o artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, como transcrevo:

“Art. 3o
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza
;

[...]

Art. 6o
A
base de cálculo do imposto
é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3o,
o valor da operação
;

[...]”.

Em relação a possibilidade de utilização de um
valor presumido (preço mínimo) como base de cálculo do ICMS, ressalta-se

que
o
Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em alguns casos no sentido de ser legal a essa forma de cálculo pela Fazenda Pública do
Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de não corresponder à pauta fiscal quando

o recolhimento do imposto se dá por substituição tributara e o valor é estabelecido através de estudo, onde se apura o preço usualmente praticado no mercado, como cito:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8o, inc. II, §4o, LC n. 87/96). II -
O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal
,
tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso
, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III -
Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade
. [...]”.
(STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA)

No entanto, conforme se verifica da citada jurisprudência, o Preço Estabelecido pela Autoridade Fazendária

somente pode ser utilizado c
omo
base de cálculo de ICMS no caso de pessoa jurídica que atua no ramo de comércio e recolhe o tributo na modalidade de substituição tributária
, uma vez que
essa forma de apuração do imposto foi instituída com a finalidade de

se obter o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

Ocorre que, na vertente hipótese, não estamos diante de empresa que recolhe o ICMS na modalidade de substituição tributária.

Destarte, uma vez que o Apelado não recolhe o ICMS como substituto tributário, se mostra indevida a utilização do Preço Mínimo (Pauta Fiscal) como base de cálculo do ICMS.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo
Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 431 do STJ.
é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

No mesmo sentido é o entendimento desta e Corte de Justiça, vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.

Consoante o disposto na Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.

(TJMT - N.U 1007140-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Outrossim, apesar do artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade de se arbitrar o valor da base de cálculo do tributo,

essa modalidade somente pode ser utilizada quando os
atos jurídicos registrados pelo contribuinte não merecerem fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo, como cito:

“
Art. 148 do CTN. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora,
mediante processo regular
,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado
, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Nessa vertente já se manifestou este Sodalício:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO NA PORTARIA No 67/2011

–
INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO – NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO
– OBSERVÂNCIA AO ART. 148, CTN – RECURSO DESPROVIDO. 1. (
...)

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que "o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento
mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa
" (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005). 2.

Não produzindo prova mínima capaz de autorizar presunção de fraude na base de cálculo indicada pela parte Apelada/Autora não há como

para justificar a utilização da pauta fiscal. 3. Apelo desprovido”. (N.U 0036063-98.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/07/2017, Publicado no DJE 28/08/2017)

Na vertente hipótese, uma vez que não estamos diante do ICMS apurado na modalidade de Substituição Tributária, entendo, por ora, que somente poderia ser possível a cobrança do tributo estadual, utilizando base de cálculo pré-estabelecida pela Fazenda Pública, depois de instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento da mercadoria/produto comercializado.

Ocorre que, conforme se observado dos TAD ́s colacionados com a inicial, a aplicação do preço mínimo está sendo realizada sem que seja instaurado o procedimento administrativo, o que violaria direito líquido e certo da impetrante/recorrente.

Além disso, os documentos apresentados aos autos se mostram suficientes para analisar os fundamentos apostos na inicial, não tendo que se falar em necessidade de dilação probatória.

Da mesma forma, não vislumbro que o mandado de segurança em questão tenha sido impetrado com a finalidade modificar lei em tese e nem de se obter um salvo conduto
para prática de eventos futuros e incertos, uma vez que o impetrante, apelado, requereu apenas que as legislações federais e a
Súmula 431
do STJ sejam integralmente cumpridas pela autoridade impetrada.

Assim, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação
merecem acolhimento
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação para reformar a sentença objurgada, no sentido de conceder a segurança vindicada, para determinar à autoridade coatora que deixe de utilizar os valores constantes na lista de preços ou valores mínimos (pauta fiscal), como base de cálculo do ICMS nas operações comerciais realizadas pela parte Impetrante/recorrente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022