Tribunal: TJMT
Processo: 1001995-07.2021.8.11.0004
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1001995-07.2021.8.11.0004
APELANTE: LUCAS FERREIRA LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – PRELIMINAR 1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL POR DENÚNCIA ANÔNIMA – INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA – LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA - CRIME PERMANENTE - 2. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO VERIFICADA - MÉRITO – 3. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – 3.1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO CONFIGURADO – 4. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – SUSTENTADA IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME - RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2o e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado após denúncia anônima, culminando na sua prisão em flagrante. Crime de natureza permanente.
2. A cadeia de custódia é conceito proveniente do direito estrangeiro que cuida do registro da procedência e identificação das provas utilizadas no processo penal. No entanto, não está previsto legalmente no ordenamento jurídico pátrio, e sendo assim, vez que não há regulamentação específica sobre a cadeia de custódia da prova, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.
3. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.
3.1. A inequívoca demonstração da traficância, inviabiliza sua desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei no. 11343/2006.
4. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante, indicativas de cumprimento de ordem de facção criminosa em caso de flagrante delito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001995-07.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[LUCAS FERREIRA LIMA - CPF: 068.279.891-60 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), AGUINELO SILVESTRE DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 085.928.206-69 (TERCEIRO INTERESSADO), FABRICIO GUEDES NOBRE - CPF: 022.469.041-88 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
PRELIMINAR
1. ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL POR DENÚNCIA ANÔNIMA – INOCORRÊNCIA - FUNDADA SUSPEITA – LEGALIDADE - PODER DE POLÍCIA - CRIME PERMANENTE - 2. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO VERIFICADA -
MÉRITO
– 3. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – 3.1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO CONFIGURADO

– 4. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – SUSTENTADA IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME - RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2o e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, que foi abordado após denúncia anônima, culminando na sua prisão em flagrante. Crime de natureza permanente.

2. A cadeia de custódia é conceito proveniente do direito estrangeiro que cuida do registro da procedência e identificação das provas utilizadas no processo penal. No entanto, não está previsto legalmente no ordenamento jurídico pátrio, e sendo assim, vez que não há regulamentação específica sobre a cadeia de custódia da prova, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.

3. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.

3.1. A inequívoca demonstração da traficância, inviabiliza sua desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei no. 11343/2006.

4. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante, indicativas de cumprimento de ordem de facção criminosa em caso de flagrante delito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
LUCAS FERREIRA LIMA
, irresignado com a sentença que o condenou à censura corporal de 05 (cinco) anos e de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no artigo 33, caput, da Lei no. 11343/2006.

Ao apresentar suas razões recursais, o turno defensivo protesta preliminarmente pelo reconhecimento da ilicitude da prova, ante a ilegalidade da busca pessoal e quebra da cadeia de custódia.

No mérito requer a absolvição por falta de provas ou desclassificação para porte de drogas para uso próprio. Subsidiariamente busca o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ao apresentar as contrarrazões, o parquet rechaça as alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, manifesta pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta da denúncia que:

“Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 14 de fevereiro de 2021, por volta das 15:35hs, na Rua Goiás, próximo ao Porto do Baé, Bairro Cidade Velha, neste Município de Barra do Garças/MT, o denunciado foi preso em flagrante pelos componentes da Polícia Militar, por trazer consigo 03 (três) porções de Cannabis Sativa L (“maconha”), na forma de tabletes, pesando 312,485g (trezentos e doze gramas e quatrocentos e oitenta e cinco miligramas) de massa bruta, mais 07 (sete) porções menores da referida substância, separadas individualmente em embalagens plásticas do tipo “ziplock” e prontas para venda, totalizando 11,420g (onze gramas e quatrocentos e vinte miligramas) de massa bruta, e 01 (uma) porção de cocaína, com pesagem de 1,653g (um grama e seiscentos e cinquenta e três miligramas de massa bruta), também embalada com material “ziplock”, conforme o Laudo Pericial Preliminar de fls. 59/62-IP, as quais seriam destinadas à distribuição lucrativa, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Segundo apurado, a equipe da Polícia Militar já havia recebendo diversas informações no sentido de que o denunciado estava comercializando drogas na região do Porto do Baé, nesta cidade.

Com efeito, no dia do ocorrido, o denunciado encontrava-se no endereço acima indicado, bem como trazia consigo as mencionadas porções de entorpecentes e, também, 136 (cento e trinta e seis) embalagens do tipo “ziplock” (comumente utilizadas para o armazenamento das substâncias a serem vendidas), que estavam acondicionadas em uma sacola plástica, quando foi surpreendido pela aproximação dos policiais militares, os quais realizavam patrulhamento ostensivo no local.

De imediato, o denunciado fugiu correndo na posse das drogas, oportunidade que deixou cair 04 (quatro) porções menores de “maconha”, embaladas individualmente com o mesmo material que estava em seu poder.

Ato contínuo, ele dispensou a sacola plástica e o restante das substâncias entorpecentes na vegetação (sendo mais 03 porções de “maconha”, na forma de tabletes, 03 porções menores da sobredita droga e 01 porção de cocaína, embaladas individualmente com plástico “ziplock”), as quais foram posteriormente recuperadas" (sic)

PRELIMINAR – DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA PROVA OBTIDA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ANTE A VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INTIMIDADE, PRIVACIDADE, HONRA, LIBERDADE DO ACUSADO.

Sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2o, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

Conforme observo dos autos, o encontro da droga ocorreu após os policiais militares receberem denúncias e realizarem rondas rotineiras. Quando os policiais se aproximavam do local, o réu empreendeu fuga, durante a qual deixou algumas porções de drogas e dispensou outras porções maiores no trajeto.

Ademais, as notícias de traficância anterior, a fuga do réu, a localização de drogas no local em que o réu se encontrava, a dispensa de outras porções de drogas, durante o trajeto, são elementos que justificam a abordagem do réu.

Considere-se ainda o relato dos fatos feitos pelo policial militar Aguinelo Silvestre de Oliveira Júnior, afirmando que:

“(00’35’) Dias atrás antes dessa ocorrência, tivemos uma ocorrência de tráfico de drogas, e posse irregular de arma de fogo, da irmã dele, e essas munições a irmã e o cunhado dele, falaram que essas munições era dele, ele era conhecido como Lukete, e foi localizado essas munições e eles falaram que eram dele, e depois disso deslocamos para o local que ele estaria morando, na casa de uma namorada dele, e foi localizado mais algumas munições e pequenas porções de drogas, fizemos a detenção da namorada no serviço dela, e ela indicou que ele estaria no porto do baé, e neste dia não conseguimos fazer a detenção dele porque ele foragiu, e não conseguimos prender ele, posteriormente, víamos recebendo denúncia constante que o vulgo Lukete e uma tal de Gleicinha estaria fazendo mercancia de drogas no porto do baé, inclusive batendo nos usuários de drogas e ameaçando eles; (02’10’) E a gente estava recebendo essas informações, e constantemente fazendo conduções de usuários, alguns falavam que estava sendo ameaçado, e posteriormente essa Gleicinha foi presa, (...) e estávamos com várias informações, e estávamos intensificando muito, ali o patrulhamento no porto do baé, devido a quantidade de usuários que estava frequentando o local, (...) e no dia dos fato a gente patrulhando ali (...) nós avistamos o suspeito Lucas, vulgo ‘lukete’, próximo a uma mata, na beira do rio, sentado em um colchão, e quando ele avistou a viatura ele saiu correndo, e ele dispensou algumas maconhas já embaladas no chão, e correu para beira do rio, e antes dele pular no rio, ele jogou em uma moita de capim uma sacola, e nesta sacola a gente encontrou mais algumas porções embaladas, diversos sacos, e três porções grandes de maconha, uma quantidade considerável, quase meio quilo, e uma porção de pasta base, e fizemos uma busca e foi encontrado alguns metros (...) escondidos debaixo de uma árvore onde foi feito a situação flagrancial; (05’30’) Pergunta: Os pacotes que vocês encontraram para embalar a droga, era o mesmo estilo da droga embalada? Resposta: Idêntico, inclusive foi vinculado no boletim (...)” (sic)

Tais fatos foram confirmados pelo o policial militar Fabiano Aparecido da Silva, que também estava na ocorrência, ressaltando-se que verifica-se que a busca pessoal foi realizada após o encontro da droga no local em que o réu/apelante se encontrava.

Portanto, não há que se falar em nulidade das provas obtidas, pois havia suspeita de que era disseminado o tráfico de drogas pelo apelante, o que foi confirmado pelo encontro do entorpecente.

Assim, tanto foi legítima a suspeita dos agentes que culminou na prisão em flagrante do acusado, em razão da apreensão de entorpecentes consigo, crime de natureza permanente, o qual excepciona, inclusive, a necessidade de mandado de busca e apreensão para sua efetivação.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Em casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça e este e. Tribunal assim julgaram:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA VERIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento perfilhado pela Corte estadual está em harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. 2. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos. 3. Cumpre salientar que esta Corte tem entendimento reiterado segundo o qual "a discussão acerca de nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" 4. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 5. A custódia cautelar na presença de risco concreto à ordem pública, pois, segundo as instâncias ordinárias, o paciente possui reiteração delitiva, tendo cometido o crime em liberdade provisória pela prática anterior de tráfico de drogas. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. 6. No caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do recorrente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ/AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

“A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2o, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo [...] objetos que constituam corpo de delito.” (Ap no 57203/2017 – Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 2.10.2017)

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

PRELIMINAR – DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

Preliminarmente, a defesa do réu busca a nulidade do processo, alegando haver quebra da cadeia de custódia, visto que o local onde a droga supostamente foi encontrada, não foi periciado.

A defesa sustenta existir divergência entre a droga apreendida e a droga enviada a POLITEC, fato que não geraria grau elevado de confiabilidade e, portanto, quebra da cadeia de custódia do material recolhido, o que enseja a nulidade.

Sabe-se que a
“cadeia de custódia”
é conceito proveniente do direito estrangeiro que cuida do registro da procedência e identificação das provas utilizadas no processo penal. No entanto, não está previsto legalmente no ordenamento jurídico pátrio.

Nas palavras de Guilherme Madeira Dezem:

“Não há no Brasil normatização geral sobre a cadeia de custódia. Da mesma forma, a cadeia de custódia refere-se à identificação de que as fontes de prova que foram objeto da perícia foram mantidas íntegras e não viciadas, sujeitas, portanto, ao escrutínio das partes.” (in Curso de Processo Penal, 2a edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p.553).

Dessa forma, vez que não há regulamentação específica sobre a cadeia de custódia da prova, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.

Na simples apreensão de droga, não se torna imprescindível a perícia no local do crime, bem como se suspeitando do percurso percorrido pelo entorpecente apreendido, desde sua apreensão pelos policiais, até sua perícia, sendo necessário apenas a perícia na droga, da forma realizada no presente feito.

A propósito, destaco o seguinte julgado:

“Inexistência de contaminação da prova colhida em razão de suposta quebra da cadeia de custódia, já que inexistiu irregularidade no percurso dado aos entorpecentes apreendidos”. (Apelação Crime, N. 70074559238, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Joni Victoria Simões, Julgado em: 24.10.2018).

Com estas razões, vê-se que as alegações defensivas são desprovidas de fundamentos. Em verdade, a defesa se utiliza de argumentos para tentar invalidar a ação penal, simplesmente por sua irresignação quanto à condenação do apelante.

Dessa forma, rejeito a preliminar apresentada.

DA ABSOLVIÇÃO DE TRÁFICO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI No. 11343/06).

A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo boletim de ocorrência (id. 105042501), laudo de constatação (id. 50488150) e laudo definitivo (id. 53905650), com a apreensão de 03 (três) porções de Cannabis Sativa L (“maconha”), na forma de tabletes, pesando 312,485g (trezentos e doze gramas e quatrocentos e oitenta e cinco miligramas) de massa bruta, mais 07 (sete) porções menores da referida substância, separadas individualmente em embalagens plásticas do tipo “ziplock” e prontas para venda, totalizando 11,420g (onze gramas e quatrocentos e vinte miligramas) de massa bruta, e 01 (uma) porção de cocaína, com pesagem de 1,653g (um grama e seiscentos e cinquenta e três miligramas de massa bruta), também embalada com material “ziplock”.

O laudo defnitivo apontou que:
“A alíquota do Material “A” apresentou resultado POSITIVO para a presença de Cocaína. As alíquotas dos Materiais “B”, “C”, “D” e “E” apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol)” (sic)

Ao ser ouvido, o réu/apelante negou a mercancia ilícita, mas assumiu a propriedade da droga, sustentando que a droga seria para seu consumo.

A testemunha, Aguinelo Silvestre de Oliveira Júnior, policial militar, afirmou que:

"Dias atrás antes dessa ocorrência, tivemos uma ocorrência de tráfico de drogas, e posse irregular de arma de fogo, da irmã dele, e essas munições a irmã e o cunhado dele, falaram que essas munições era dele, ele era conhecido como Lukete, e foi localizado essas munições e eles falaram que eram dele, e depois disso deslocamos para o local que ele estaria morando, na casa de uma namorada dele, e foi localizado mais algumas munições e pequenas porções de drogas, fizemos a detenção da namorada no serviço dela, e ela indicou que ele estaria no porto do baé, e neste dia não conseguimos fazer a detenção dele porque ele foragiu, e não conseguimos prender ele, posteriormente, víamos recebendo denúncia constante que o vulgo Lukete e uma tal de Gleicinha estaria fazendo mercancia de drogas no porto do baé, inclusive batendo nos usuários de drogas e ameaçando eles; (02’10’) E agente estava recebendo essas informações, e constantemente fazendo conduções de usuários, alguns falavam que estava sendo ameaçado, e posteriormente essa Gleicinha foi presa, (...) e estávamos com várias informações, e estávamos intensificando muito, ali o patrulhamento no porto do baé, devido a quantidade de usuários que estava frequentando o local, (...) e no dia dos fato a gente patrulhando ali (...) nós avistamos o suspeito Lucas, vulgo ‘lukete’, próximo a uma mata, na beira do rio, sentado em um colchão, e quando ele avistou a viatura ele saiu correndo, e ele dispensou algumas maconhas já embaladas no chão, e correu para beira do rio, e antes dele pular no rio, ele jogou em uma moita de capim uma sacola, e nesta sacola a gente encontrou mais algumas porções embaladas, diversos sacos, e três porções grandes de maconha, uma quantidade considerável, quase meio quilo, e uma porção de pasta base, e fizemos uma busca e foi encontrado alguns metros (...) escondidos debaixo de uma árvore onde foi feito a situação flagrancial; (05’30’) Pergunta: Os pacotes que vocês encontraram para embalar a droga, era o mesmo estilo da droga embalada? Resposta: Idêntico, inclusive foi vinculado no boletim" (sic)

A testemunha Fabiano Aparecido da Silva, policial militar, relatou que:

"A gente estava em patrulhamento na região do porto do Baé, a gente estava ciente que estava vendo mercancia de droga no local, e agente intensificou o patrulhamento na região ali, e agente entrou ali no local que ele estava, e na hora que a viatura virou ele estava deitado no colchão, ele viu a viatura e saiu correndo, em direção a beira do rio, e agente foi atrás, e encontrou algumas drogas no meio do caminho, e agente continuou um tempo atrás dele, e ele jogou uma sacola na beira do mato com algumas porções, plástico para embalar, e mais algumas quantidade de entorpecente, e agente continuou lá até que achou ele dentro de uma árvore e fizemos a detenção dele (...) e ele falou que era dele mesmo o entorpecente; (05’45’) A gente entrou no local, porque estava recebendo essa denúncia por vários dias, e vários dias estávamos indo no local, e outros dias atrás fizemos detenção de outro suspeito no local, e agente foi lá novamente pra ver se tinha alguém fazendo a mercancia ou usuário no local, e a hora que agente apontou ele viu, e nesta hora acho que ele estava embalando as drogas; Pergunta: No colchão que ele estava deitado, ficou droga lá? Resposta: Ficou essas quatro que a gente encontrou e vários papelotes de embalar e ele correu, (...) e ele desceu reto para o rio, onde deixou uma sacola e entrou no rio." (sic)

Dos relatos supramencionados, observo que o policial militar Aguinelo Silvestre de Oliveira Júnior descreveu que, após várias notícias anônimas de tráfico, intensificaram o patrulhamento no local em que o réu foi localizado, e quando se aproximavam do local, o acusado empreendeu fuga, sendo que, no local em que o réu se encontrava, encontrou quatro porções de drogas, e que ainda presenciou o réu dispensar outras porções maiores de drogas na mata, e o policial militar Fabiano Aparecido da Silva participou do monitoramento participou da perseguição até a prisão do réu. Relatando também que, quando o réu empreendeu fuga, deixou várias porções de drogas no local e ainda dispensou outras porções de maconha na mata, justificando, portanto, a busca pessoal.

Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar ao réu a responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecentes não logra êxito, sendo que sua versão, não encontra eco nos elementos existentes nos autos, sendo argumento solitário e divorciado da realidade expressada nos autos.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal".

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

Vejamos,
in

verbis:

"
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1a Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2a Turma, DJe de 9/9/2011).
4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2
. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS." (ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015). (destaquei)

Assim, não há como dar espaço á pretensão defensiva de absolvição por ausência de provas da traficância e propriedade da droga.

Por consequência,
não há como dar azo a pretensão defensiva de desclassificação do crime de tráfico de drogas, para a figura de uso (artigo 28 da Lei de Droga).

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

O turno defensivo pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas privilegiado, prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, e sua aplicação no patamar máximo.

Além disso, aduz não ser possível, consoante o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, a utilização de ações penais e inquéritos policiais em curso para o afastamento da benesse legal.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Em outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei no. 11343/2006 tem seu centro orbital no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Na hipótese, analisando a sentença condenatória, infere-se que o juízo a quo afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da dedicação do acusado a atividades criminosas, aferida precipuamente em razão da existência de procedimentos penais em curso e condenações já ocorridas, inclusive pelo crime de tráfico de drogas, conforme:

“Não incide a causa de diminuição do art. 33, §4o, Lei 11.343/06, uma vez que o denunciado possui várias ações penais nesta comarca: 1) 11544-68.2015.811.0004, furto; 2) 10308-47.2016.811.0004, artigo: 155, § 4°, IV do CP; 3) 16581- 42.2016.811.0004, receptação; 4) 5433-63.2018.811.0004, roubo majorado; 5) 9015-71.2018.811.0004, desacato; 6) 3958-38.2019.811.0004, roubo majorado; 7) 367- 07.2020.811.0004, com condenação publicada em 09.09.2020, nas sanções do art. 33, caput e §1o, c/c art.40, VI, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto; 8) 4579- 35.2019.811.0004, tráfico, com condenação publicada em 20.04.2021, pelo crime previsto no artigo 33, caput, Lei 11343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto; todos em andamento, o que indica a vivência delitiva do réu" (sic - id. 105042555)

Ocorre que, de fato, conforme bem pontuado na peça recursal, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4o do artigo 33 da Lei no. 11343/2006.

Nesse sentido, além do HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em 18.02.2020) – divulgado no Informativo n.o 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma: 1) HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em 31.08.2020; 2) HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em 27.11.2018; e 3) HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.05.2018.

Em síntese, a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário no. 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade. Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 26.02.2015).

A seu turno, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo no. 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.” (STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14.12.2016).

A despeito de o Supremo Tribunal Federal apresentar posicionamento em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça segue aplicando o entendimento fixado em 2016. Observe-se:

“Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1o/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 20.10.2020. DJe 26.10.2020).

“Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em 06.10.2020. DJe 15.10.2020).

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso ora tratado, a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.

Os policiais militares ouvidos em juízo foram uníssonos em apontar que, após várias notícias anônimas de tráfico, intensificaram o patrulhamento no local em que o réu foi localizado, e quando se aproximavam do local, o acusado empreendeu fuga, sendo que, no local em que o réu se encontrava, encontrou quatro porções de drogas, e que ainda presenciou o réu dispensar outras porções maiores de drogas na mata

Acresçam-se, outrossim, a circunstância de o apelante ter tentado dispensar entorpecente enquanto fugia do cerco policial, bem como os entorpecentes que foram encontrados em diferentes pontos da localidade, situação típica de quem tem experiência no mundo da narcotraficância.

As circunstâncias ajustadas acima denotam a impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética.

Ao contrário, revela que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Pelo exposto, em consonância com o parecer, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022