Tribunal: TJMT
Processo: 1050657-56.2019.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO HABITUALIDADE – ICMS INDEVIDO – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
1. A venda de ativo fixo, bens e insumos referentes a transação da pessoa física para a sociedade empresária não é hipótese de incidência do ICMS.
2. “A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, exige prática constante de circulação de mercadoria.” (N.U 0034526-33.2013.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/05/2019, Publicado no DJE 21/05/2019)
3. Recurso desprovido, sentença ratificada em reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1050657-56.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[ELIZEU ZULMAR MAGGI SCHEFFER - CPF: 308.181.259-34 (APELADO), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GILLIARD ANTONIO SCHEFFER - CPF: 869.480.081-00 (APELADO), GUILHERME MOGNON SCHEFFER - CPF: 883.249.581-34 (APELADO), GISLAYNE RAFAELA SCHEFFER - CPF: 883.243.381-87 (APELADO), CAROLINA MOGNON SCHEFFER - CPF: 390.766.109-59 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO HABITUALIDADE – ICMS INDEVIDO – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

1.
A venda de ativo fixo, bens e insumos referentes a transação da pessoa física para a sociedade empresária não é hipótese de incidência do ICMS.

2. “A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, exige prática constante de circulação de mercadoria.” (N.U 0034526-33.2013.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/05/2019, Publicado no DJE 21/05/2019)

3. Recurso desprovido, sentença ratificada em reexame.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança no 1050657-56.2019.811.0041, impetrado por
ELIZEU ZULMAR MAGGI SCHEFFER E OUTROS,
concedeu, em parte, a segurança vindicada, mantendo a medida liminar que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como reconheceu o direito líquido e certo dos impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do ICMS nas operações de venda de ativo fixo, bens e insumos referentes a transação da pessoa física para sociedade empresária Scheffer & Cia LTDA.

Em suas razões recursais, o ente estadual defende, preliminarmente, a inadequação da via eleita, ao argumento de que o pedido inicial é voltado a combater ato normativo em caráter genérico e abstrato.

No mérito, sustenta a legalidade da exigência do ICMS nas operações de venda de bens desincorporados do ativo fixo, materiais de uso, consumo e insumos agropecuários.

Diz que o fato gerador do imposto ocorre no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, sem fazer qualquer ressalva.

Relata que
“sobre as operações de venda de bens do ativo imobilizado, pode-se dizer que no momento da sua saída do estabelecimento, esse deixa de figurar como imobilizado para investir-se na condição de mercadoria com todas as características a ela inerentes, tais como o preço de venda e a circulação”
.

Nesse desiderato, postula pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança. [id. 72628963]

A parte Apelada ofertou Contrarrazões, combatendo pontualmente os argumentos defensivos, e ao final, pugnou pelo desprovimento do recurso. [id. 72628966]

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da D. Procuradora Maria Ligia Pires de Almeida Barreto, manifestou
“pelo desprovimento do recurso aviado, para se manter inalterada a r. decisão combatida”
. [id. 79888965]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme exposto no relatório, a questão se pauta em Remessa Necessária e Recurso de Apelação, contra sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
que concedeu, em parte, a segurança vindicada, mantendo a medida liminar que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como reconheceu o direito líquido e certo dos impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do ICMS nas operações de venda de ativo fixo, bens e insumos referentes a transação da pessoa física para sociedade empresária Scheffer & Cia LTDA.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Na origem, extrai-se que a parte Impetrante busca, via mandamental, que a parte impetrada se abstenha de cobrar o ICMS sobre as vendas de ativo fixo e vendas de insumos e implementos agrícolas relacionados neste
writ
para empresa Scheffer e Cia e que se abstenha de promover lançamentos de ofício em face das operações especificas tratadas na presente lide.

O Juízo
a quo
, na data de 26/08/2020, sentenciou o feito nos seguintes termos:

“(...) Denota-se dos autos, que o impetrante requereu no mérito a declaração da inconstitucionalidade e ilegalidade dos artigos 54, II e. 54, § 5o e 8o, do Capítulo XVII, do Anexo V e pelo art. 1o, incisos I e II, do Capítulo I, Anexo V, ambos do RICMS-MT, uma vez que afrontam o artigo 155, II, da CF, bem como o artigo 4o, da LC 87/1996 e o artigo 110, do CTN.

No que se concerne a este pleito, verifico que conforme entendimento pacífico das cortes superiores, não deve ser admitida a impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos.

No caso presente, os impetrantes insurgem-se contra os artigos 54, II e. 54, § 5o e 8o, do Capítulo XVII, do Anexo V e pelo art. 1o, incisos I e II, do Capítulo I, Anexo V, ambos do RICMS-MT.

Sendo assim, evidente que entre writ tem por intuito enfrentar lei em tese, situação que não é aceita pela jurisprudência pátria, pelo que é clara inadequação da via eleita.

(...)

Outrossim, verifico que o impetrante busca a ausência de cobrança de ICMS sobre seus ativos fixos na venda para sua própria sociedade.

Inicialmente, ressalto que a cobrança do ICMS pelo fisco estadual não é proibida, ao contrário, é medida perfeitamente legal e decorre do seu poder fiscalizatório.

Nesse toar, a legislação federal, por intermédio da Lei Complementar no 87/96 (Lei de Kandir), dispõe em seu artigo 12, Inciso I:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”

E a Lei estadual no 7.098/98 acompanha esse mesmo preceito na redação do artigo 3o,inciso I, senão vejamos:

“Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”

Conforme se extrai dos artigos retro mencionados, para a ocorrência de ICMS é necessário a saída de mercadoria.

Neste seguimento, a Constituição Federal em seu artigo 155, Inciso II, dispõe que:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

A Lei de Kandir em seu artigo 4o, definiu o conceito de circulação de mercadoria, vejamos:

“Art. 4o Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

In casu, analisando o conceito de “circulação de mercadorias’”, verifico que o impetrante não possui a finalidade de obtenção de lucro, bem como não exerce a atividade de forma habitual, não ocorrendo a incidência de ICMS, ante a ausência dos requisitos no caso concreto.

Neste seguimento, a sumula no 541 do STF, dispõe que:

“Súmula 541. O imposto sobre vendas e consignações não incide sobre a venda ocasional de veículos e equipamentos usados, que não se insere na atividade profissional do vendedor, e não é realizada com o fim de lucro, sem caráter, pois, de comercialidade”.

No mesmo seguimento, segue o julgado do Egrégio Tribunal de Justiça:

(...)

Frente ao exposto, concedo em parte a segurança, mantendo a medida liminar que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como reconheço o direito líquido e certo do impetrante de não se submeter ao recolhimento do ICMS nas operações de venda de ativo fixo, bens e insumos referente a transação da pessoa física para sociedade empresária Scheffer & Cia LTDA.

Importante ressaltar que a presente decisão não serve de salvo conduto para circulação de mercadorias. Toda operação do ativo fixo, bens e insumos referente a transação, deverá ser adequadamente escriturada, na forma da legislação local, estando a autoridade fazendária autorizada a adotar as providências de sua alçada em caso de irregularidade.

Diante disso, extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.” [id. 72628960]

Com essas ponderações, passo à análise da Remessa Necessária.

Com efeito, cediço que “
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme previsão do artigo 1o,
caput
, da Lei no 12.016/09

No mesmo sentido, disciplina a Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso LXIX, que:

Art. 5o. Conceder-se à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas Corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como:

“Direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:' (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31a ed.; p. 38)”

Ainda, sobre a questão, Hely Lopes Meirelles define o Mandado de Segurança nos seguintes termos:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Em um primeiro momento, no que diz respeito a inadequação da via eleita, como bem pontuado pelo Juízo de origem, o Mandado de Segurança é admitido contra situação jurídica de fato, ao passo que a tese de declaração da inconstitucionalidade e ilegalidade dos artigos 54, II e. 54, § 5o e 8o, do Capítulo XVII, do Anexo V e pelo art. 1o, incisos I e II, do Capítulo I, Anexo V, ambos do RICMS-MT, não deve ser conhecida.

De outro lado, cediço que não havendo circulação econômica para fins de transferência de propriedade, não se pode falar em incidência do ICMS, pois para ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica de mercadorias, o que, efetivamente, não ocorre com a mera transferência física do bem entre pessoa física e jurídica dos mesmos titulares.

Nesse diapasão, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.125.133/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 10/09/2010), sob a sistemática dos recursos repetitivos, reassentou a ótica, já sedimentada na Súmula 166/STJ, de que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Na oportunidade, estabeleceu-se que a não incidência abrange não somente a transferência de mercadorias integrantes do ativo circulante, mas também a transferência de bens classificados no ativo imobilizado.

O entendimento acima foi recentemente reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, no Agravo em Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 14/09/2020), sob o regime de repercussão geral (Tema 1.099).

Na ocasião, a Suprema Corte assentou tese no sentido de que
“não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
.

Ainda, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADC 49/RN (Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/05/2021), declarando a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3o, II, 12, I, Lei Complementar 87, de 13/09/96, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
, e 13, § 4o, da citada Lei Complementar.

Nesse mesmo seguimento, a súmula no 541 do STF, dispõe que
“o imposto sobre vendas e consignações não incide sobre a venda ocasional de veículos e equipamentos usados, que não se insere na atividade profissional do vendedor, e não é realizada com o fim de lucro, sem caráter, pois, de comercialidade”.

Sobre a questão, em situações análogas, eis os julgados deste E. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO - SÚMULA 166 DO STJ - RESP 1125133/SP - SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA. “A Jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há incidência de ICMS na venda de bens do ativo fixo da empresa pela não habitualidade da operação e por não se enquadrar na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da CF.” (...) (N.U 0001169-28.2009.8.11.0033, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

(TJ-MT 00019111020188110010 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 15/03/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/03/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPUGNAÇÃO DE LANÇAMENTO POR MEIO DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO – TERMO INICIAL PARA IMPETRAÇÃO – BENS DO ATIVO FIXO – ALIENAÇÃO EVENTUAL E ISOLADA – ATO DE COMÉRCIO – DESCARACTERIZAÇÃO – ICMS INDEVIDO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA.

1 – Nos termos do art. 18 da Lei 1.533/51, "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado". Contudo, apresentado recurso administrativo com efeito suspensivo, mostra-se inadequada a utilização do writ, enquanto não efetuado seu julgamento (art. 5o, I, da Lei 1.533/51).

2 – Como bem observa Mauro Luís Rocha Lopes, o termo inicial do prazo para requerer mandado de segurança será a data da ciência do ato atacado, pelo interessado. No seio tributário, podem ser vislumbrados vários marcos iniciais, como a ciência do auto de infração, da decisão proferida em processo administrativo, da inscrição em dívida ativa etc.

3 – Na hipótese, em virtude da apresentação de recurso administrativo com efeito suspensivo, a contagem do prazo para a impetração do mandamus teve início com a ciência da respectiva decisão, e não com a lavratura do auto de lançamento, como equivocadamente entendeu o Tribunal de origem.

4 – A eventual venda de ativo fixo imobilizado (tratores usados de proprietário rural) não se sujeita ao pagamento de ICMS, salvo se viesse a exercer tal atividade com habitualidade.

5 – A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, exige prática constante de circulação de mercadoria.

(N.U 0034526-33.2013.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/05/2019, Publicado no DJE 21/05/2019)

Logo, não incide o ICMS, como quer fazer crer o Fisco Estadual, porquanto se trata de venda de ativo fixo, bens e insumos referentes a transação da pessoa física para a sociedade empresária Scheffer & Cia LTDA.

Por derradeiro, insta consignar que os fundamentos do recurso de Apelação são os mesmos proferidos na análise do reexame necessário.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
e, em remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022