Tribunal: TJMT
Processo: 1009800-14.2021.8.11.0003
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA [15.532G DE MACONHA] – REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RESIDÊNCIA COM INTENSA MOVIMENTAÇÃO DE USUÁRIOS – HABITUALIDADE NA PRÁTICA DELITIVA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – IMPOSSIBILIDADE DE REFORMATIO IN PEJUS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – RECURSOS DESPROVIDO.
Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando existir circunstâncias judiciais desfavoráveis as apelantes, em prestigio ao necessário para as formalidades da pena.
Na residência da primeira apelante existia intensa movimentação de usuários de drogas, sendo um conhecido ponto de venda de substância entorpecentes, bem como reconheceu que praticava a atividade ilícita habitualmente, além do que a segunda apelante era responsável pelo depósito da substância entorpecente.
Desta forma, demonstra-se a ausência inclusiva da possibilidade de aplicação do § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.3443/2006, mas sendo recurso exclusivamente da defesa, não pode ocorrer a reformatio in pejus.
Assim, mantenho a fração aplicada pelo magistrado, ou seja 1/6 (um sexto).
Restando a pena acima de 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §2o, “b” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena, no semiaberto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009800-14.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FERNANDA RODRIGUES LOPES DE JESUS - CPF: 036.920.931-10 (APELANTE), THELMA APARECIDA GARCIA GUIMARAES - CPF: 134.625.801-59 (ADVOGADO), ANTONIO SILVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 022.639.401-89 (ADVOGADO), MIRIA DA SILVA SANTOS - CPF: 063.730.841-75 (APELANTE), GETULIO BALDOINO DA SILVA TERRA JUNIOR - CPF: 018.800.771-75 (ADVOGADO), ALDELI CLAUDIA DE OLIVEIRA - CPF: 502.331.731-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR, PEDRO SAKAMOTO. O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR, LUIZ FERREIRA DA SILVA, DIVERGIU.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
§ 4o
DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA [15.532G DE MACONHA] – REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE –
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– INVIABILIDADE – RESIDÊNCIA COM INTENSA MOVIMENTAÇÃO DE USUÁRIOS – HABITUALIDADE NA PRÁTICA DELITIVA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – IMPOSSIBILIDADE DE
REFORMATIO IN PEJUS
– APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 –
RECURSOS DESPROVIDO
.

Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando existir circunstâncias judiciais desfavoráveis as apelantes, em prestigio ao necessário para as formalidades da pena.

Na residência da primeira apelante existia intensa movimentação de usuários de drogas, sendo um conhecido ponto de venda de substância entorpecentes, bem como reconheceu que praticava a atividade ilícita habitualmente, além do que a segunda apelante era responsável pelo depósito da substância entorpecente.

Desta forma, demonstra-se a ausência inclusiva da possibilidade de aplicação do § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.3443/2006, mas sendo recurso exclusivamente da defesa, não pode ocorrer a
reformatio in pejus
.

Assim, mantenho a fração aplicada pelo magistrado, ou seja 1/6 (um sexto).

Restando a pena acima de 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §2o, “b” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena, no semiaberto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fernanda Rodrigues Lopes de Jesus
e
Miria da Silva Santos
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal no 1009800-14.2021.8.11.0003, que as condenou pela prática do delito disposto no
artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicial semiaberto e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
(sentença – Id. 118410092).

Inconformada com os termos da sentença
Fernanda Rodrigues Lopes de Jesus
interpôs recurso de apelação (Id. 118410108). Em suas razões recursais, objetiva a readequação da pena-base para o mínimo legal, diante da atenuante da confissão espontânea e a aplicação da fração da causa especial de diminuição de pena no máximo, eis que as circunstâncias judiciais são em sua maioria favoráveis a apelante. Ainda, que o juízo sentenciante incorreu em
bis in idem
ao utilizar a quantidade da droga tanto para majorar a pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei Antidrogas como para aplicar a fração mínima em razão do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006 (id. 118410108 e 118410109).

Também, irresignada,
Miria da Silva Santos
interpôs recurso de apelação criminal. Pugnando nas razões recursais a readequação da pena-base para o mínimo legal, diante da atenuante da confissão espontânea e a aplicação da fração da causa especial de diminuição de pena no máximo, eis que as circunstâncias judiciais são em sua maioria favoráveis a apelante (id. 118410129).

Em contrarrazões, o Ministério Público de Mato Grosso refuta as teses defensivas, requerendo o improvimento dos recursos de apelações interpostos, mantendo-se na íntegra a condenação e a pena imposta pelo juízo de primeiro grau (Id. 118410136).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso (Id. 120726499), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Apelação criminal – Rés condenadas pelo cometimento do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006 – Inconformismo Defensivo de ambas apelantes – Requestada a absolvição, ao argumento de insuficiência probatória – Pretendida a aplicação da pena-base no mínimo legal, bem como aplicação da causa de diminuição do §4o, art. 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, qual seja, 2/3 – Pleito parcialmente procedente – ‘As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem (TJMT, Enunciado Criminal 48) Ap 69570/2017-TJ/MT’.
Pelo provimento parcial do recurso
.”

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fernanda Rodrigues Lopes de Jesus
e
Miria da Silva Santos
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal no 1009800-14.2021.8.11.0003, que as condenou pela prática do delito disposto no
artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicial semiaberto e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
(sentença – Id. 118410092).

As apelantes
Fernanda Rodrigues Lopes de Jesus
e
Míria da Silva Santos
, em síntese, objetivam a readequação da pena-base para o mínimo legal, diante da atenuante da confissão espontânea e a aplicação da fração da causa especial de diminuição de pena no máximo, eis que as circunstâncias judiciais são em sua maioria favoráveis a apelante. Ainda, que o juízo sentenciante incorreu em
bis in idem
ao utilizar a quantidade da droga tanto para majorar a pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei Antidrogas como para aplicar a fração mínima em razão do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006.

Pois bem.

As defesas pugnam pela reforma da dosimetria no sentido de que o
quantum
da pena base seja fixada no mínimo legal prevista em abstrato.

Para permitir a análise da decisão, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória.

“Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5o, inciso XLVI da CRFB/88, passa-se fazê-lo, observando-se o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (CP, 68).

QUANTO A ACUSADA FERNANDA RODRIGUES LOPES DE JESUS.

À
culpabilidade
é inerente ao caso. A acusada não registra antecedentes. A
conduta social
não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da
personalidade
da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O
motivo do crime
é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As
circunstâncias
merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, diga-se,
15.532g de MACONHA
. Já e as
consequências do crime
foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do
comportamento da vítima
, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração.

Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis dada a quantidade de droga, de modo que nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em
07 (sete) anos e 06(seis) meses de reclusão
e
750 (setecentos e cinquenta) dias multa
.

Ausentes agravantes. Reconhece a atenuante da confissão (CP, 65, III, d), razão por que a pena provisória vai fixada em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa
.

Não se vislumbra causas de aumento. O Juízo aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4o da LD em sua fração modulada e mínima de
1/6 (um sexto)
a vista da
quantidade de drogas
, razão qual a pena definitiva vai fixada
05 (cinco) anos de reclusão
a serem cumpridos em regime inicialmente
SEMIABERTO
porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ do Código Penal e
500 (quinhentos) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43)
.

QUANTO A ACUSADA MIRIA DA SILVA SANTOS.

À
culpabilidade
é inerente ao caso. A acusada não registra antecedentes. A
conduta social
não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da
personalidade
da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O
motivo do crime
é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As
circunstâncias
merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, diga-se,
15.532g de MACONHA
. Já e as
consequências do crime
foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do
comportamento da vítima
, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração.

Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis dada a quantidade de droga, de modo que nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em
07 (sete) anos e 06(seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa
.

Ausentes agravantes. Reconhece a atenuante da confissão (CP, 65, III, d), razão por que a pena provisória vai fixada em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa
.

Não se vislumbra causas de aumento. O Juízo aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4o da LD em sua fração modulada e mínima de
1/6 (um sexto)
a vista da quantidade de drogas5, razão qual a pena definitiva vai fixada
05 (cinco) anos de reclusão
a serem cumpridos em regime inicialmente
SEMIABERTO
porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ do Código Penal e
500 (quinhentos) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43)
...”
(id. 118410092).

Oportuno frisar que, na fixação da pena-base deve-se levar em consideração todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, além das previstas no artigo 42 da Lei no 11.343/06, peculiaridade aos crimes de tráfico de substância entorpecente, sendo que essas últimas preponderam sobre aquelas primeiras,
in verbis
:

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Entende-se que
" nos crimes de tráfico, na fixação da pena base, o juiz dará prevalência à natureza e quantidade da substancia ou produto (circunstancias objetivas); em seguida à personalidade e conduta social do agente (circunstancias subjetivas). Elas se sobrepõem às demais circunstancias preconizadas no artigo 59 do CP. É que aquelas são mais nocivas e concentram maior danosidade à saúde pública e periculosidade do agente".
Renato Marcão, in Tóxico, Lei de Drogas Anotada e interpretada, 11a ed. Ed Saraiva, São Paulo, 2017, p. 247)

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que
“A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
por considerar desfavorável as apelantes a circunstância do crime em razão da quantidade do entorpecente apreendido [
15.532g (quinze mil, quinhentos e trinta e dois gramas) de substância análoga a maconha
], conforme disposto no artigo 42, da Lei no 11.343/2006.

Na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, no qual reduziu a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, resultando na pena provisória de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Na terceira fase inexistem causas de aumento, todavia, aplicou a diminuição prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, na fração de 1/6 (um sexto), por levar em consideração a quantidade do entorpecente apreendido, tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Pois bem.

É de sabença que para valorar negativamente as circunstâncias do crime, que deve ser levado em consideração o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena, devendo ser sopesada apenas quando para além do fato típico, sob pena de incorrer-se em dupla valoração.

Na hipótese, verifica-se que seu exame foi adequado, visto que ao valorar negativamente, o juiz sentenciante levou em consideração a quantidade do entorpecente apreendido.

Assim, em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se que, a grande quantidade de droga apreendida impede que a pena seja aplicada no patamar mínimo, em total afronta e desrespeito ao princípio da individualização da pena.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] "
(STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016). ”

In casu
, necessário consignar que foram apreendidos
15.532g (quinze mil, quinhentos e trinta e dois gramas) de substância análoga a maconha
, em posse das apelantes, quantidade esta significativamente expressiva, razão pela qual não há se falar em fixação da pena-base no patamar mínimo legal.

Diante dessas considerações, verifica-se que a majoração da pena se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

In casu
, verifica-se que o magistrado ponderou sobre a quantidade de entorpecente e seu alto poder nocivo para exasperação da pena-base em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses
, o que não se mostra desproporcional ou desarrazoado, porquanto, a análise está inserida nos critérios de discricionariedade vinculada ao julgador.

Oportuno, trago jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ANÁLISE DA PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUANDO UTILIZADAS COMO FUNDAMENTOS PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea. II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. III - Agravo regimental a que se nega provimento.
(RHC 146305 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194

DIVULG 14-09-2018

PUBLIC 17-09-2018)”

Assim, considerando o aumento da pena-base em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses em razão da circunstância judicial desfavorável, não se revela desproporcional ou excessivo, visto que a quantidade excessiva de droga apreendida [
15.532g (quinze mil, quinhentos e trinta e dois gramas) de substância análoga a maconha
], por si só, já é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses. Razão pela qual, a mantenho.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA [5.670,7G] – REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBLIDADE COM A EXCLUSÃO EM FACE DO BIS IN IDEM – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REMANESCENTE QUANTO AO PATAMAR APLICADO – PENA REDIMENSIONADA – ADOTADA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVADE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART.44, DO CP – PRAGMÁTICA DE INSUFICIÊNCIA –

APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – INAPLICABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO NECESSÁRIO PREVISTO NO ART.77, INC. II, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando existir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em prestigio ao necessário para as formalidades da pena.

Denota-se que não houve qualquer fundamentação que embasasse a aplicação da fração de 1/3 (um terço) pela redutora contida no § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, assim imperioso sua modificação para aplicar o patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §2o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

In casu, não restam atendidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em face de circunstâncias de delito e prognóse de insuficiência da restritiva de direito.

A fixação da pena definitiva em patamar superior a 02 (dois) anos impede a aplicação da benesse do artigo 77 do Código Penal.
(N.U 0004198-91.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

“EMENTA Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento a recurso especial. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Extinção do writ, por inadequação da via eleita. Inexistência, outrossim, de ilegalidade flagrante ou teratologia que justifique a concessão, de ofício, da ordem. Tráfico internacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei no 11.343/2006. Pena-base. Majoração, em metade, do mínimo legal cominado à espécie, em face, exclusivamente, da grande quantidade de cocaína apreendida (17,560 kg). Admissibilidade. Circunstância que, por si só, constitui fundamento idôneo para essa exasperação. Pretendida tarifação do aumento em, no máximo, 1/6 (um sexto). Descabimento. Critério não previsto em lei. Artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Pretendida incidência da causa de diminuição de pena em seu grau máximo. Alegado bis in idem na utilização da quantidade de droga para a redução mínima. Não ocorrência. Redutor de 1/6 (um sexto) que não se amparou, isoladamente, na quantidade de droga apreendida, mas, sim, na gravidade concreta da infração, evidenciada pela colaboração da paciente com traficância organizada em larga escala, transportando droga, como mula, da Bolívia para o Brasil. Regime inicial fechado. Fixação com base, exclusivamente, na grande quantidade de cocaína apreendida. Admissibilidade. 1. A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal não admite a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 2. A elevada quantidade de cocaína apreendida (17,560 kg) justifica, por si só, na fixação da pena-base, a majoração de metade ao mínimo legal cominado à espécie, com base no art. 42 da Lei no 11.343/06. Não está o magistrado, na dosimetria da pena, adstrito à pretendida tarifação de, no máximo, 1/6 (um sexto) por circunstância judicial desfavorável, critério, aliás, não previsto em lei. Precedente. 3. As instâncias ordinárias, na aplicação, no grau mínimo (1/6) da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, não se ampararam, isoladamente, na quantidade de droga apreendida, mas sim, na gravidade concreta da infração, evidenciada pela colaboração da paciente com traficância organizada em larga escala, transportando droga, como mula, da Bolívia para o Brasil. Ausência de bis in idem. Precedente. 4. No tráfico de drogas, é admissível a imposição de regime inicial fechado com base, exclusivamente, na quantidade ou na natureza da droga apreendida (17,560 kg de cocaína). Precedentes. 5. Habeas corpus extinto, por inadequação da via eleita.
(HC 121389, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195

DIVULG 06-10-2014

PUBLIC 07-10-2014)”

Assim, entendo que não merece adequação da pena neste ponto, pois o douto magistrado recrudesceu a reprimenda com fração superior a 1\6 (um sexto), haja vista a quantidade excessiva de droga apreendida, motivo este que por si só, já é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses, razão pela qual, mantenho a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Noutro ponto, a defesa pretende ver alterada a pena imposta ao apelante, mediante a utilização da fração máxima prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas.

Argumenta que o juízo sentenciante incorreu em
bis in idem
, pois, utilizou a quantidade da droga apreendida para majorar a reprimenda na fase inicial, conforme artigo 42 da Lei no 11.343/2006, bem ainda, aplicar a fração mínima concernente à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006.

Tenho que razão não assiste à defesa.

Da leitura da sentença recorrida, verifica-se que o juízo sentenciante considerou a
quantidade da droga
tanto na primeira fase quanto na fase derradeira do cálculo da pena.

A causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas preleciona que, nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

[...] A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). [...]
(STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTATURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019)

Calha destacar que na residência da apelante Miria da Silva Santos existia intensa movimentação de usuários de drogas,
sendo um conhecido ponto de venda de substância entorpecentes, bem como reconheceu que praticava a atividade ilícita habitualmente
, além do que a apelante Fernanda Rodrigues Lopes de Jesus era
responsável pelo depósito da substância entorpecente
.

Desta forma, demonstra-se a ausência inclusiva da possibilidade de aplicação do § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.3443/2006, mas sendo recurso exclusivamente da defesa, não pode ocorrer a
reformatio in pejus
.

Assim, mantenho a fração aplicada pelo magistrado, ou seja 1/6 (um sexto).

Acerca do regime
semiaberto
fixado na sentença,
mantenho-o
, conforme argumentações expendidas na sentença, ou seja, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea
“b”
e § 3o, ambos do Código Penal.

Ademais, o Enunciado Orientativo no 47 deste Tribunal de Justiça assim prevê:

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Por fim, ressalto que, no cálculo da pena inicial, foi observado o que dispõe o artigo 59 do Código Penal, bem como o artigo 42 da Lei no 11.343/2006, no que pertine à discricionariedade do juízo sentenciante.

Assim, quanto ao prequestionamento, muito embora
“[...] O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016)
, constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foram devidamente observadas e integradas à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em consonância do parecer ministerial,
desprovejo
aos recursos de apelações criminais interpostos por
Fernanda Rodrigues Lopes de Jesus
e
Miria da Silva Santos
, mantendo inalterados os termos da sentença.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO REVISOR (DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA)

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Inicialmente, registro a minha concordância com o voto do relator no que concerne à impossibilidade de fixação da pena-base das apelantes no patamar mínimo legal, posto que o sentenciante aferiu negativamente uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, qual seja: a quantidade da droga apreendida, consubstanciada em 15,532Kg (quinze quilos, quinhentos e trinta e dois gramas) de maconha, o que autoriza a elevação da pena-base acima do mínimo legal, fixando-a em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 dias multas.

Contudo, peço vênia à Sua Excelência para discordar da manutenção da fração mínima de 1/6 (um sexto) em razão da aplicação do privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, posto que a sentença condenatória não apresentou fundamentação idônea para tal desiderato.

Eis, no ponto que interessa, a fundamentação lançada pelo sentenciante:

[...] Não se vislumbra causas de aumento.

O Juízo aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4o da LD em sua fração modulada e mínima de 1/6 (um sexto) a vista da quantidade de drogas3, razão qual a pena definitiva vai fixada 05 (cinco) anos de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente SEMIABERTO porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ do Código Penal e 500 (quinhentos) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato [...]
(ID 118410092)

No que diz respeito ao pedido das apelantes de aplicação da benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em quantitativo máximo, é imperioso reconhecer que elas têm razão, sob pena de violação do princípio do
non bis in idem
.

Isso, porque ao justificar a aplicação da minorante na fração mínima de 1/6 (um sexto), o sentenciante se reportou às circunstâncias fáticas do crime, consubstanciado na apreensão de expressiva quantidade de droga – mais de 15Kg de maconha – circunstâncias essa que não pode ser utilizadas para rechaçar a aplicação do referido benefício no quantitativo máximo pois esse fato, por si só, não comprova que as apelantes se dediquem a atividades criminosas, sobretudo porque não há provas nestes autos da habitualidade do comércio malsão, sendo necessário que haja outros elementos fático-probatórios.

De mais a mais, o vetor da
natureza e quantidade do entorpecente
elencado no art. 42, da Lei Antidrogas foi utilizado na primeira fase do cálculo dosimétrico como circunstância judicial desfavorável, não podendo incidir novamente na terceira etapa, sob pena de
bis in idem
.

Nesse ponto deve ser esclarecido também que a análise das circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 deve ocorrer em momento único da dosimetria, não sendo admitida a cisão, como fê-lo o magistrado quando utilizou a natureza da droga apreendida para recrudescer a pena-base na primeira fase do cálculo dosimétrico e, posteriormente, considerou que, diante da quantidade da droga, as apelantes se dedicam à atividade criminosa, como forma de aplicar o benefício do tráfico privilegiado em quantitativo mínimo.

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere deste trecho de decisão monocrática prolatada pelo Ministro Felix Fischer em caso semelhante:

[...] Noutro giro, como é sabido, no crime de tráfico de drogas, juntamente com as circunstâncias judiciais do art.59 do Código Penal, deve-se avaliar como elemento autônomo e preponderante para o aumento da pena-base a natureza e a quantidade da droga apreendida, conforme o art. 42 da Lei no 11.343/2006:

Registre-se que os vetores do art. 42 da LAD devem ser analisados em conjunto, não fracionados, e em um só momento, seja para balizar circunstância judicial (primeira fase dosimétrica) ou modular a fração de diminuição do privilégio (terceira fase dosimétrica), reservada a discricionariedade do sentenciante para a fase de sua utilização.

Ao considerar a preponderante referida circunstância, a MM. Juíza se baseou na natureza, quantidade e diversidade da droga apreendida. Cabe esclarecer que, embora a Magistrada tenha se referido as três circunstâncias, tais elementos são reunidos em uma vetorial, isto é, não serão consideradas como três circunstâncias judiciais distintas. [...].
(STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1804950 - DF 2020/0334621-5 – Ministro Felix Fischer – Decisão Monocrática – Data da Publicação 05/03/2021).
Negritamos

Neste sentido também é o Enunciado Orientativo n. 48 deste Tribunal de Justiça, segundo o qual: “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”.

Como se sabe, a Lei Antidrogas estipulou quatro condições para a incidência da causa de diminuição de pena: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. E, no caso destes autos, extrai-se que as apelantes são primárias e ostenta bons antecedentes, não havendo, tampouco, provas de que elas se dediquem a atividades criminosas ou que integrem organização dessa natureza, devendo, pois, ser-lhes aplicada a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em quantitativo máximo.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a sanção de Fernanda Rodrigues Lopes de Jesus e Míria da Silva Santos pela prática do crime de tráfico de drogas, da seguinte forma:

Fernanda Rodrigues Lopes de Jesus

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei n. 11.343/2006, como forma do
ius puniendi
estatal, mantida a aferição negativa do vetor da quantidade do entorpecente, fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes, contudo foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do Código Penal) motivo pelo qual a pena em formação é fixada em 6 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação do benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, sanção essa que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, embora a pena tenha sido redimensionada para quantitativo permissivo do regime mais brando, mantenho o regime inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, § 2o,
b
e
c
, c/c § 3o, do Código Penal, especialmente por conta da quantidade significativa de entorpecente apreendido, consoante orientação do Enunciado 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas segundo o qual:
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, pelo apelante, os requisitos do art. 44, do aludido
Codex
.

Míria da Silva Santos

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos arts. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei n. 11.343/2006, como forma do
ius puniendi
estatal, mantida a aferição negativa do vetor da quantidade do entorpecente, fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes, contudo foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do Código Penal) motivo pelo qual a pena em formação é fixada em 6 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação do benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, sanção essa que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, embora a pena tenha sido redimensionada para quantitativo permissivo do regime mais brando, mantenho o regime inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, § 2o,
b
e
c
, c/c § 3o, do Código Penal, especialmente por conta da quantidade significativa de entorpecente apreendido, consoante orientação do Enunciado 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas segundo o qual:
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, pelo apelante, os requisitos do art. 44, do aludido
Codex
.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
aos recursos de apelação aviados por
Fernanda Rodrigues Lopes de Jesus
e
Miria da Silva Santos
, para aplicar a fração de 2/3 (dois terços) referente à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena de ambas em 02 (dois) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 200 (duzentos) dias-multa, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022