Tribunal: TJMT
Processo: 1011259-60.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – NÃO INCIDÊNCIA – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE NATUREZA MERCANTIL – LIMINAR MANDAMENTAL DEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Para concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Existindo tais requisitos, impõe-se o deferimento do provimento provisório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011259-60.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[JOAO REUS BIASI - CPF: 367.912.700-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), JOAO REUS BIASI (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO

DE

INSTRUMENTO

–

MANDADO

DE SEGURANÇA –

ENERGIA ELÉTRICA –
ICMS –

MICROGERADORES DE ENERGIA –
NÃO INCIDÊNCIA – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE NATUREZA MERCANTIL – LIMINAR MANDAMENTAL DEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Existindo tais requisitos, impõe-se o deferimento do provimento provisório.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos do Mandado de Segurança n. 1017218- 83.2021.811.0041, para determinar que o Recorrente se abstenha de exigir o ICMS, sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) das unidades consumidoras ns. 6/660652-9, 6/1517520 e 6/605692-3, no sistema de compensação de energia fotovoltaica, sob pena de aplicação da multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao dia, por descumprimento.

O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que o Agravado ataca, na ação de base, a regra prevista no Convênio ICMS n. 16/2015 e no artigo 130-A, do Anexo IV, do RICMS/2014 e, portanto, não é cabível a impetração de mandado de segurança, por se tratar de lei em tese.

Aduz que a legislação tributária estadual é taxativa, quanto à incidência do ICMS, sobre a produção ou geração da energia elétrica, mesmo que não esteja caracterizado o intuito comercial. Sustenta que o RICMS/2014, reproduzindo a regra do Convênio ICMS/2015, veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados a ela.

Assevera que sobre os custos, relativos ao sistema de distribuição, uso do sistema de transmissão e outros encargos, há a incidência do ICMS.

Nesse norte, postula o provimento do Recurso, e, de consequência, a reforma da decisão agravada, a fim de indeferir a liminar mandamental
.

O efeito suspensivo foi deferido, consoante a decisão proferida nos autos
(id.
92840463)
.

O Agravado apresentou a contraminuta ao recurso

(id 93123493), oportunidade em que alegou que o artigo 37, da Lei Complementar Estadual n. 631/2019, veda a cobrança de ICMS na produção de energia, motivo pelo qual postulou o desprovimento do agravo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da lavra do Dr.
Marcelo Ferra de Carvalho,
manifestou-se pelo desprovimento do Recurso de Agravo de Instrumento (id.
4860977
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento,
interposto
pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu o pedido liminar, formulado nos autos do Mandado de Segurança n. 1017218-83.2021.811.0041, para determinar que o Recorrente se abstenha de exigir o ICMS, sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) das unidades consumidoras ns. 6/660652-9, 6/1517520 e 6/605692-3, no sistema de compensação de energia fotovoltaica, sob pena de aplicação da multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao dia, por descumprimento.

Denota-se dos autos que João Reus Biasi impetrou o mandado de segurança contra o ato do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, afirmando a ausência de previsão legal para a efetiva cobrança do ICMS, sobre a energia solar injetada na rede de distribuição de energia elétrica, e que existe a proibição da cobrança de ICMS na produção de energia solar.

Defendeu, entre outros argumentos, a ausência de fato gerador para a referida cobrança, porque não há circulação de mercadoria ou transferência de titularidade, conforme determina o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, pretendendo a concessão da segurança para que seja declarada a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD das Unidades Consumidoras 6/660652-9, 6/1517520 e 6/605692-3.

O Juiz singular, ao apreciar o pedido de liminar mandamental, deferiu-o.

Contra essa decisão, o Agravante interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento,
pretendendo reformar a decisão agravada, ao argumento de
que o RICMS/2014, ao reproduzir a regra do Convênio ICMS 16/2015 CONFAZ, veda a concessão da isenção ao custo de disponibilidade, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição e outros valores cobrados pela distribuição.

Sobre o assunto, sabe-se que, de acordo com o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante deferimento da liminar nas ações mandamentais.

Veja-se o disposto no Código Tributário Nacional:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
(Incluído pela LCP n. 104, de 2001);

VI – o parcelamento.

Com efeito, a suspensão do crédito tributário, com fulcro no inciso IV, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, somente é possível se ficar demonstrada a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam:
fumus boni iuris
(probabilidade do direito vindicado)

e o
periculum in mora (
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo).

Nesse sentido, é a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag
[1]
:

A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7o da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam:

- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e

- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...].

No caso dos autos, a parte Agravada arguiu, em síntese, que a cobrança de ICMS, sobre a TUST e a TUSD, nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.

Sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para quando precisar utilizar a energia, anteriormente, fornecida para a concessionária. Veja-se:

Art. 1
o
.

Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2
o
. Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

Art. 6
o
. Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).

Extrai-se da citada legislação, portanto, que, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito. Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pela sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida ao consumidor em foco, por meio de um sistema de compensação.

Assim, em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n. 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada pelo micro ou minigerador de energia e emprestada pelo consumidor. Veja-se:

Art. 7
o
. No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor
do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as
componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24/11/2015.) [...].

Dessa feita, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia, por meio do sol, que for utilizada pelo usuário por intermédio do sistema de compensação, com a companhia de energia elétrica,
não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD), geradas por meio de microgeração e minigeração.

No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, por ora, tal cobrança deve ser afastada, porque sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre a Circulação de Mercadoria, em relação à energia gerada por placa solar, injetada pelo consumidor e devolvida, posteriormente, pela concessionária, uma vez que, nessa operação, não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do tributo estadual.

Por oportuno, trago a lume decisões de casos análogos, proferidas pelo TJMS, em que o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária, utilizada pelo consumidor e que exceder o crédito de energia a ser compensado,
in verbis:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS –

MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”.
(
TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator
–
Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, data de julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, publicação: 18/10/2019).

Demais disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei

Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482/2012-ANEEL, nesta unidade federada, como cito:

Art. 1
o
. Fica alterado o
caput
do art. 37 da Lei Complementar n. 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."

Art. 2
o
. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021.

Outrossim, com relação ao possível sobrestamento do feito, as evidências se firmam, no sentido de que, embora esteja sendo discutido o ICMS sobre a TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, que foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), porque, no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre a TUSD, referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e, provavelmente, não ocorreu o fato gerador do tributo estadual.

Assim, conforme bem delineado na decisão agravada, ainda que a energia fotovaltica, produzida e consumida pela própria unidade consumidora, tenha sido injetada no Sistema Interligado Nacional, ela não pode ser considerada mercadoria, porquanto é objeto de empréstimo gratuito e não de efetiva circulação jurídica de mercadoria.

Dessa forma, em cognição sumária, vislumbra-se possível ilegalidade na cobrança de ICMS sobre a TUSD, relativa ao sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio de placa solar, estando presente o requisito da plausibilidade do direito, requerido no
writ
na instância singela.

Desse modo, a princípio, falece, ao Agravante, fundamento relevante para o provimento do Agravo de Instrumento e de consequência, o indeferimento da liminar mandamental, mormente porque pode causar lesão grave ou de difícil reparação ao contribuinte, que será obrigado a realizar o recolhimento, imediatamente, do tributo impugnado nas faturas, sob pena de suspensão do fornecimento de energia, além da inclusão do crédito na dívida ativa, cartório de protesto e nas empresas de restrição de crédito (Serasa e SPC).

Diante das considerações expostas, a decisão agravada deve ser mantida, pois verifico

a presença da relevância dos motivos, em que se assenta o pedido na inicial,
bem como a ineficácia da medida, caso seja deferida ao final.

Ante o exposto,
DESPROVEJO,
o Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

[1]

SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1075

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2022