Tribunal: TJMT
Processo: 1003954-33.2020.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO: INCIDÊNCIA DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO EM LEILÃO – AUSENTE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A via eleita se mostra adequada se a solução da lide não depender de dilação probatória, e a ação mandamental está instruída com provas documentais suficientes para o deslinde da causa.
2. Nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, combinado com o art. 110 do Código Tributário Nacional, somente mercadorias destinadas à revenda habitual mediante lucro se sujeitam ao ICMS.
3. No caso, a compra de veículo em leilão por pessoa natural para uso próprio, não sujeito a ato de mercancia, não integra a hipótese de incidência do ICMS.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003954-33.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VANDERSON RAFAEL NASCIMENTO - CPF: 049.775.171-21 (APELANTE), VANDERSON RAFAEL NASCIMENTO - CPF: 049.775.171-21 (ADVOGADO), RODRIGO CARVALHO CURVO - CPF: 022.408.691-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO: INCIDÊNCIA DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO EM LEILÃO – AUSENTE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A via eleita se mostra adequada se a solução da lide não depender de dilação probatória, e a ação mandamental está instruída com provas documentais suficientes para o deslinde da causa.

2. Nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, combinado com o art. 110 do Código Tributário Nacional, somente mercadorias destinadas à revenda habitual mediante lucro se sujeitam ao ICMS.

3. No caso, a compra de veículo em leilão por pessoa natural para uso próprio, não sujeito a ato de mercancia, não integra a hipótese de incidência do ICMS.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Vanderson Rafael Nascimento contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Agente de Tributos da SEFAZ/MT, denegou a segurança, cujo objeto era determinar a não incidência do ICMS em uma motocicleta adquirida em leilão extrajudicial.

Em resumo, o apelante discute apenas a interpretação da Lei Estadual no 7.098/98, que regula o imposto de circulação de mercadorias (ICMS) em Mato Grosso, a fim de demonstrar que não é cabível a cobrança do imposto nas hipóteses de aquisição de bens móveis em leilões extrajudiciais por faltar hipótese de incidência tributária, fator gerador e caso de bitributação.

Assinala que a Lei Estadual no 7.098/98, ao regular a matéria do tributo, apresentando rol taxativo das hipóteses de incidência tributária e os seus respectivos fatos geradores, não estipulou as situações jurídicas que poderiam ensejar a cobrança de ICMS em caso de leilão/licitação pública.

Esclarece que a hipótese prevista na Lei Estadual de incidência de licitação pública se refere à cobrança apenas de mercadoria ou bens importados do exterior, quando estes forem apreendidos ou abandonados, o que não é o caso dos autos.

Ademais, ressalta que se o imposto já foi pago em cadeia anterior e já chegou ao consumidor final, não pode o ente estatal cobrar novamente de quem adquire o produto por meio de lei, o que caracteriza bitributação.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença combatida e, por conseguinte, conceder a segurança vindicada.

Em suas contrarrazões, o apelado requer seja negado provimento ao recurso (id. 99764454).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Procuradora Eunice Helena Rodrigues de Barros, manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

O Estado apelado argui, em preliminar, que o mandado de segurança é via inadequada para perseguir o direito pleiteado, fundada a pretensão da alegação na necessidade de dilação probatória da certeza e liquidez dos fatos.

O argumento não prospera.

Se os atos praticados pela autoridade inquinada de coatora afetam juridicamente direito pelo qual entende como devido o impetrante, no tocante à incidência de ICMS em bem adquirido em leilão, pressupondo o apelante que há ofensa a direito líquido e certo, o mandado de segurança constitui o instrumento jurídico cabível a sanar a suposta ilegalidade ou abusividade.

Pode ser que, após concreta análise do caso e, obviamente, dos fundamentos jurídicos correspondentes à situação, reste evidenciado que o direito sustentado, vindicado na exordial, não exista, ou que não tenha se configurado o ato tachado de ilegal ou arbitrário, o que ensejará, por conseguinte, denegação da segurança. Não será, como pretende o apelado, hipótese de extinção por inadequação da via.

De outro canto, o caso não se enquadra em conjuntura própria de dilação probatória ampla, como sucede nas ações ordinárias em que se exige a necessária produção de provas aptas a confrontar as alegações e elementos colacionados por ambas as partes, o que robustece a não configuração da preliminar de inadequação da via eleita.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ILEGITIMIDADE, PERDA DO OBJETO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NÃO CONFIGURAÇÃO (...) A via eleita se mostra adequada se a solução da lide não depender de dilação probatória, e a ação mandamental está instruída com provas documentais suficientes para o deslinde da causa. (...)” (TJ/MT. N.U 0059362-36.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, DJE 20/08/2018)

Nesse contexto, observa-se que a via pela qual ingressou a parte se mostra adequada e o pedido, juridicamente possível, do ponto de vista processual, de modo que rejeito a preliminar suscitada.

VOTO – MÉRITO

A controvérsia reside na incidência, ou não, do ICMS no ato de aquisição de bem móvel motocicleta DAFRA/ZIG PLUS 2011/2012, placa OBA-6449, Renavam n. 483556777, ofertada no lote 425 do Edital de Leilão n. 003/SEMOB/CUIABÁ, promovido pela SEMOB/Cuiabá.

De acordo com o disposto no art. 155, II (que define a competência dos Estados e do Distrito Federal para a instituição e cobrança de imposto sobre a circulação de mercadorias), da Constituição Federal, combinado com o art. 110 do Código Tributário Nacional (segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal para definir ou limitar competências tributárias).

A vista desses dispositivos somente mercadorias (bens destinados à revenda habitual mediante lucro) se sujeitam a ICMS, ou seja, à obrigação tributária principal prevista no § 1o do art. 113 do referido Código Tributário e, via de consequência, a obrigações tributárias acessórias a que se refere o § 2o do mesmo artigo, entre as quais a exigência de documento fiscal.

Sobre o tema, vale destacar as palavras do mestre Geraldo Ataliba acerca do aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, para quem é: “a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o Direito Privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia). Tentando síntese, pode-se enunciar esta hipótese de incidência como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa a transmissão de titularidade de direitos de disposição sobre a mercadoria’ (Cléber Giardino)” .

Vê-se, pois, que somente quem exerce atividade mercantil e realiza operação mercantil está sujeito ao ICMS.

Segundo dispõe o art. 328 do CTB, “o veículo apreendido ou removido a qualquer título e não reclamado por seu proprietário dentro do prazo de sessenta dias, contado da data de recolhimento, será avaliado e levado a leilão, a ser realizado preferencialmente por meio eletrônico”.

Verifica-se, pois, que o bem não se destina ao comércio, e por isso não pode ser conceituado como mercadoria, até porque "o que caracteriza uma coisa como mercadoria é a destinação, uma vez que é coisa móvel com aptidão ao comércio. Não são mercadorias as coisas que o empresário adquire para uso ou consumo próprio, mas somente aquelas adquiridas para revenda ou venda.” (SABBAG, Manual de Direito Tributário, 8a ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 127).

A previsão estabelecida no inciso XI, do art. 2o e art. 10, §1o, III, do RICMS/MT, dispõe que “considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior apreendidos ou abandonados”.

Para Roque Carrazza, “podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria. Só o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadoria.” (CARRAZA, Antonio Roque. ICMS. 14a ed., ver. ampl., até a EC 57/2008. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2009, p. 43).

Com efeito, o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade.

Desse modo, a arrematação de um único bem móvel em leilão extrajudicial por pessoa física, não demonstra por si só que foi adquirido para o fim de revenda a outro comerciante ou a consumidor final com objetivo de lucro.

Nesse sentido, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSPORTADOR. ILEGITIMIDADE. COMPRA DE VEÍCULO POR PARTICULAR. NÃO INCIDÊNCIA. No caso de transporte de bens, havendo irregularidade nos documentos fiscais relativos à operação, o lançamento deve ser procedido contra a emitente, e não contra o transportador, haja vista que a LC 87/96 exige, para ensejar a responsabilidade do transportador das mercadorias, a concorrência, o vínculo, o liame, o nexo com o fato em termos participativos para o não-recolhimento do ICMS, situação que, no caso concreto, não foi comprovada, sequer alegada, pelo Fisco. Precedentes. Compra de veículo por pessoa natural em leilão não está sujeito ao comércio e, em face disso, não integra a hipótese de incidência do ICMS, mormente à ausência de motivação no auto de lançamento em sentido contrário. Ausência de motivação no ato administrativo. Nulidade do lançamento que se impõe. Inteligência do art. 142, do CTN. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME, CONHECIDO DE OFÍCIO.” (Apelação Cível No 70029882537, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 15/02/2012)

“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSPORTADOR. ILEGITIMIDADE. COMPRA DE VEÍCULO POR PARTICULAR. NÃO INCIDÊNCIA. (...) Compra de veículo por pessoa natural para uso próprio não está sujeito ao comércio e, em face disso, não integra a hipótese de incidência do ICMS, mormente à ausência de prova em sentido contrário por parte da fiscalização. Inviabilidade de lançamento tributário baseado na presunção e no plano das cogitações meramente aleatórias. Voto divergente do revisor quanto à fundamentação. Verba honorária que se adequa às moduladoras previstas nos parágrafos 3o e 4o do art. 20 do CPC. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. VOTO DIVERGENTE QUANTO AO FUNDAMENTO.” (Apelação Cível No 70017867938, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 20/12/2006)

Mostra-se inteiramente descabida, portanto, a exigência do referido imposto de bem (veículo) arrematado em leilão, por pessoa física, sem a prova de que se destinem à revenda ou comércio, motivo pelo qual a sentença merece ser reformada.

Nesse contexto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço e dou provimento ao recurso, para reformar a sentença apelada, a fim de conceder a segurança vindicada pelo apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2022