Tribunal: TJMT
Processo: 0035780-28.2019.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-20

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0035780-28.2019.8.11.0042
APELANTE: YRVERSON GONCALVES RIBEIRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DAS PROVAS – BUSCA PESSOAL E INGRESSO ILEGAL NO DOMICÍLIO DO RÉU – AUSÊNCIA DE INDICATIVOS CONCRETOS QUE O COLOCASSE SOB SUSPEITA DE PRÁTICA DE DELITOS – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA [1 TROUXINHA DE MACONHA, EM VIA PÚBLICA] QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL, TAMPOUCO O INGRESSO NO DOMICÍLIO, AINDA QUE COM AUTORIZAÇÃO DO MORADOR – PROVAS ILÍCITAS – APREENSÃO, NO TOTAL, DE 206,15G DE COCAÍNA E 293,24G MACONHA – PREMISSAS DO STJ – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5o, XI), que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse). Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1o, do CPP. Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas (...).” (STJ, HC 699.906/GO)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0035780-28.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[YRVERSON GONCALVES RIBEIRO - CPF: 054.073.261-32 (APELANTE), PATRICIA GABRYELLE ALVES - CPF: 667.850.901-30 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO OULICES DE OLIVEIRA - CPF: 002.843.461-79 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WINSTON GONCALVES RIBEIRO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O VOGAL.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0035780-28.2019.8.11.0042

APELANTE: YRVERSON GONCALVES RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DAS PROVAS – BUSCA PESSOAL E INGRESSO ILEGAL NO DOMICÍLIO DO RÉU –

AUSÊNCIA DE INDICATIVOS CONCRETOS QUE O COLOCASSE SOB SUSPEITA DE PRÁTICA DE DELITOS – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – SUPERVENIENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA [1 TROUXINHA DE MACONHA, EM VIA PÚBLICA] QUE NÃO LEGITIMA A ATUAÇÃO POLICIAL, TAMPOUCO O INGRESSO NO DOMICÍLIO, AINDA QUE COM AUTORIZAÇÃO DO MORADOR – PROVAS ILÍCITAS – APREENSÃO, NO TOTAL, DE 206,15G DE COCAÍNA E 293,24G MACONHA – PREMISSAS DO STJ – ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA –
RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5o, XI), que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse). Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1o, do CPP. Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas (...).”
(STJ, HC 699.906/GO)

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0035780-28.2019.8.11.0042

APELANTE: YRVERSON GONCALVES RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por YRVERSON GONCALVES RIBEIRO, contra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto – art. 33 da Lei no 11.343/2006.

A Defesa suscita, preliminarmente, a
“nulidade absoluta do processo”
, decorrente da ilegalidade tanto da busca pessoal quanto do ingresso no domicílio do réu. Subsidiariamente, pede a absolvição do agente, alegando que as drogas apreendidas não lhe pertenciam, e sim ao seu irmão. Alternativamente, almeja o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, na fração de 2/3 (dois terços), e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0035780-28.2019.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Apesar de suscitada como preliminar, a nulidade decorrente da busca pessoal e do ingresso no domicílio do apelante é questão a ser enfrentada no mérito do recurso, após a análise do conjunto probatório.

A denúncia expõe que:

“
Segundo consta, uma equipe da Força Tática estava em patrulhamento no endereço supramencionado, quando visualizou um indivíduo, o ora denunciado Yrverson, que ao perceber a presença da guarnição esboçou sinais de nervosismo, o que levantou suspeitas nos agentes da polícia
.
Diante de fundada suspeita, a guarnição realizou a abordagem e a busca pessoal em Yrverson, sendo encontrado na posso do denunciado 01 (uma) porção de substância análoga à maconha
.
Em seguida, os policiais checaram via Ciosp os antecedentes do denunciado e constatou-se que ele possuía passagem criminal em seu desfavor pelo crime de tráfico de drogas
.

Diante das informações, os policiais entrevistaram o denunciado e este em resposta aos agentes afirmou que em seu domicílio havia mais substância entorpecentes.

Ato contínuo, com a devida autorização da genitora do denunciado, a sra. Glair Ximenes, os policiais adentraram no imóvel e ao realizar buscas na residência do denunciado, encontraram em seu quarto, dentro de uma nécessaire, 02 (dois) pedaços grandes de substância análoga à maconha, 01 (uma) porção grande de substância análoga à cocaína, 01 (uma) porção pequena de substância análoga à cocaína, o valor de R$ 1.881,00 (um mil e oitocentos e oitenta e um reis), e próximo a nécessaire, 01 (um) rolo de papel insufilme
.
(
...)

Interrogado na sede policial (fls. 13/14), o denunciado Yrverson negou a prática do tráfico de drogas e atribuiu a propriedade dos entorpecentes localizados no imóvel ao seu irmão, o reeducando Winston Goncalves Ribeiro.

Não obstante o denunciado Yrverson tenha negado a prática do crime em tela, verificou-se em consulta ao site do TJMT (anexa aos autos) que o denunciado Yrverson é contumaz na prática delituosa do tráfico de drogas, pois nos autos n° 31119-40.2018.811.0042 – Código: 539615, em trâmite na 13a Vara Criminal, foi aditada à denúncia em seu desfavor (...), porque descortinou-se que durante a tramitação dos referidos autos o denunciado Yrverson utilizou o nome de seu irmão Winston Goncalves Ribeiro para se livrar da responsabilidade penal, na ocasião do flagrante do crime de tráfico de drogas, ocorrido na data de 11 de julho de 2018, em sua residência, cujo endereço encontra-se citado nestes autos. Como se não bastasse o supracitado antecedente criminal, constatou-se que o denunciado Yrverson responde a outra ação penal também pela prática delituosa do tráfico de drogas, de acordo com os autos n° 33114-54.2019.811.0042 – Código: 591853, perante 9a Vara Criminal Especializada Delito de Tóxicos, em razão de ter sido pego em flagrante vendendo drogas a uma usuária e mantendo em depósito entorpecentes na sua casa situada no mesmo endereço supracitado nestes autos.

Interrogado pela autoridade policial (fls. 45-46-IP), o denunciado Winston Goncalves Ribeiro confessou a propriedade das drogas apreendidas e afirmou que pagou o valor total de R$ 1.000,00 (mil reais), sendo R$ 700,00 (setecentos reais) pela cocaína e R$ 300,00 (trezentos reais) pela maconha.

Vale ressaltar que independente do denunciado Winston ter assumido a total propriedade dos entorpecentes apreendidos no presente inquérito policial, na opinião deste órgão ministerial ambos os denunciados realizam o tráfico de drogas, não só pelos fatos narrados, mas também por seus antecedentes criminais. (...).”

De acordo com Laudo Pericial Definitivo n° 3.14.2019.59088-01, foram apreendidas
2 (duas) porções de cocaína, pesando 206,15g (duzentos e seis gramas e quinze centigramas), e 3 (três) porções de maconha, pesando 293,24g (duzentos e noventa e três gramas e vinte e quatro centigramas)
.

Na fase extrajudicial, os policiais militares, Leonan Tanar Gonçalo da Silva e Salomão Sacal de Queiroz, narram que, em rondas pelo bairro Renascer, visualizaram o réu, o qual, ao observar a guarnição,
“esboçou nervosismo, levando a polícia militar realizar a busca pessoal, sendo encontrado em seu poder 01 (uma) porção de substância análoga à maconha”
. Relataram que, em pesquisas ao CIOSP,
“foi constatado que ele possuía antecedentes criminais por tráfico de drogas”
, quando então, ao ser entrevistado,
“informou que possuía mais substâncias entorpecentes em sua residência, que fica em frente ao local onde foi abordado”
. Disseram que deslocaram
“na residência do suspeito, sendo feito contato com sua mãe, a senhora Glair Ximenes Ribeiro”
, a qual, após ser
“informada sobre a situação do seu filho”
, autorizou a entrada deles na residência. Declararam que no local foram encontradas mais drogas [2 pedaços grandes de maconha e 2 porções de cocaína] e a quantia de R$ 1.881,00 (mil oitocentos e oitenta e um reais), além de um rolo plástico.

Em Juízo, o agente policial Leonan Tanar Gonçalo da Silva ratificou integralmente sua declaração dada na delegacia – inclusive como se deu a abordagem e revista pessoal do réu –, acrescentando que havia uma denúncia anônima de que
naquela rua
havia intensa comercialização de drogas, mas ela não indicava a residência ou a pessoa que fazia a venda,
in verbis
:

“(...) a gente tinha recebido uma denúncia anônima de que ali tinha intenso tráfico de drogas, que é próximo ao bairro Pedregal,
aí começamos a fazer rondas por ali; a denúncia não especificou como era a pessoa, (...) só falou da rua
(...),
o meu companheiro falou que ali [na rua] era um ponto de tráfico de drogas, aí a gente estava fazendo rondas normais e vamos fazer a abordagem, pra ver se é verídica ou não, aí fazendo rondas em uma das ruas, abordamos o Yrverson, próximo ali, que fizemos a abordagem, aí acho que encontrou entorpecentes em seu bolso e uma cédula de R$ 20,00 reais, na busca pessoal
(...); aí o sargento perguntou pra ele onde ele tinha arrumado, aí ele falou que morava ali, aí ele falou que a mãe dele tava lá e namorada dele (...),
aí o sargento bateu palmas, aí veio a mãe dele, aí ele falou que abordamos o filho dela com entorpecente, aí ele perguntou: ‘a senhora autoriza a polícia militar fazer revista na casa?’, aí ela falou que podia (...), aí nas revistas entre os cômodos, achou uma nécessaire com drogas e uma quantia em dinheiro (...), eu não lembro se estava junto ou próximo; a esposa dele disse que o dinheiro era dela
, mas como achou o dinheiro naquele cômodo (...), a droga tava na nécessaire, o dinheiro não lembro (...); quando a gente achou no bolso dele a droga, aí meu companheiro fez a checagem e constou uma passagem por tráfico de drogas, eu não lembro se ele falou que a droga era dele ou não, mas a gente achou dentro da casa dele (...); eu não me recordo se ele falou que a droga era do irmão dele (...). [Ele falou que tinha mais droga dentro da casa?] Não posso afirmar com exatidão se ele falou (...). [Pelo que o senhor disse, você não tinha informação de nenhum dos dois, a informação era só do local?] Era só do local, do bairro, mas foi a primeira vez que eu vi ele lá naquela rua (...); eu não entrei na casa, fiquei do lado de fora (..), participei só da abordagem (...).
[Vocês receberam uma denúncia anônima, mas não era relativa àquela residência e ao réu, foi uma denúncia que ali naquela região existia o tráfico, aí vocês estavam passando lá e abordaram ele ou vocês foram lá por conta dessas denúncias?] Quem sabia dessa denúncia era o sargento e meu outro companheiro, falando que tinha uma denúncia de uma pessoa que estava fazendo o tráfico naquela região, mas não era o nome dele, nem naquela rua, aí nós falamos: ‘vamos fazer rondas pelo bairro’, aí, em rondas normais, fizemos a abordagem dele, onde foi achado uma substância ilícita e uma quantia em dinheiro [R$ 20,00 reais], vimos a passagem dele por tráfico
(...).
[Então você informa que vocês passaram ali, viram ele, pararam a viatura e fizeram a abordagem?] Sim, abordagem cotidiana normal, aí foi nessa situação que foi acho algo ilícito no bolso dele (...).”

Em Juízo, o agente policial Salomão Sacal de Queiroz, contrariando o seu depoimento dado na delegacia e as declarações do policial Leonan, disse que a denúncia anônima, na verdade, apontava o tráfico de droga na residência do réu, de modo que, ao ser avistado na frente do imóvel, foi abordado e submetido à revista pessoal, especialmente porque “esboçou uma reação” quando viu a guarnição. Ressaltou que, após a localização de uma porção de droga em poder do réu [em frente à casa], a genitora deste autorizou a entrada e revista no imóvel, tendo lá sido encontrados, por outros policiais, mais entorpecentes e elevada quantia em dinheiro,
in verbis
:

(...)
nós recebemos uma denúncia que naquela rua tinha um indivíduo que praticava o crime de tráfico. [Chegava a dizer quem era as pessoas ou dava características?] Não, não; na verdade, chegou a mencionar que foi na residência (
...); aí no dia, a gente tava em patrulhamento, aí localizamos esse indivíduo na porta da residência, aí na abordagem, na busca pessoal, foi encontrada uma pequena quantidade de substância, (...) aí ele falou que morava ali, aí agente pediu pra mãe dele se a gente podia entrar na residência pra procurar se haveria mais entorpecentes no local; porém, o desenrolar de quando encontraram mais entorpecentes dentro da residência dele eu não cheguei de participar, porque eu era o motorista da viatura, eu fiquei do lado de fora, aí os outros que entraram e encontraram os entorpecentes
(...), eu participei da abordagem dele até pedir pra genitora dele pra entrar na residência (...), depois eu fiquei sabendo que foi encontrada uma nécessaire com drogas, no quarto, e uma quantia alta em dinheiro (...); a denúncia foi uns dias antes, acho que uma semana antes, que tinha tráfico naquela residência (...); ele não falou nada (...);
a gente recebeu a denúncia, assim nós realizamos patrulhamento pra ver o movimento, nessa denúncia, a gente já tinha recebido nuns dois serviços anteriores, porém, uma das vezes a gente passou lá, não tinha ninguém na frente; só que essa rua tem um movimento muito grande, então a gente sempre tenta passar de uma forma pra surpreender (...), só que nesse dia, quando a gente virou, ele viu a viatura e esboçou uma reação, porém, eu não cheguei de observar se ele saiu de algum carro ou motocicleta, (...) só ele foi abordado
(...).”

Consta ainda dos autos que, em cumprimento à ordem de serviço do delegado –
“deverá a equipe de investigadores desta unidade, diligenciar no sentido de apurar o envolvimento do suspeito YRVERSON com o tráfico de drogas”
–, os investigadores de polícia, Fabiana Moreira da Silva e Paulo Rogério de Moraes, apontaram no Relatório Policial no 361/2019 que diligenciaram à residência da genitora do réu, a qual revelou que o seu filho [o apelante]
“estava chegando do trabalho quando foi abordado pelos policiais militares”
, como também acreditava que a droga, que foi localizada em
“uma peça que estava em construção”
, pertencia ao
“seu outro filho, Winston”,
porquanto
“tinha conhecimento que o mesmo fazia uso e também comercializava drogas pelos bairros próximos”
. Relataram, ainda, que também conversaram
“com o senhor Adonis Pana de Souza Silva, via telefone”
, identificado como empregador do réu [Empresa Construo Cerca], tendo ele relatado que, ao deixar seu funcionário no local,
“foram abordados por policiais militares”
, mas não presenciou a localização de drogas. Por fim, ressaltaram que conversaram
“com alguns moradores próximos ao endereço do investigado que afirmaram que o mesmo seria um rapaz trabalhador e nunca viram ou ouviram comentários sobre o envolvimento dele com drogas, ao contrário do irmão (WINSTON) que não quiseram relatar nada temendo represálias”
(fls. 205).

No Relatório Final de Inquérito, o delegado de polícia, Wilson Cibulskis Júnior, apontou que
“não se verificou o envolvimento de YRVERSON com o tráfico de drogas e ainda foi apurado que este estaria trabalhando, o que leva a crer que a droga realmente pertencia a WINSTON”
, indiciando apenas este último (fls. 208).

Por sua vez, nas duas fases, o apelante negou a propriedade das drogas apreendidas, ressaltando, inclusive, que nenhuma substância ilícita foi encontrada em seu poder no momento da revista pessoal, quando estava na companhia do seu empregador, em frente à residência da sua genitora. Disse que o dinheiro apreendido pertencia à sua esposa, que era proveniente de um auxílio maternidade [juntou documento nos autos],
in verbis
:

“(...) eu tinha vício de pó e maconha (...); nesse dia, eu pedi para meu patrão Adonis me deixar na casa da minha mãe, lá ainda tem algumas coisas minhas ainda, caso se algum dia eu quisesse voltar a morar com ela; nesse dia a minha esposa estava na casa da minha mãe com o meu filho; aí quando eu saí do serviço, meu patrão me deixou lá, não me levou na minha casa;
aí quando eu desci do carro, na frente da casa da minha mãe, eu recebi a abordagem da polícia militar; eu não tinha conhecimento desse entorpecente
(...); no momento eu não sabia de quem era a droga, depois meu irmão disse que essa droga era dele; (...).
[Segundo a denúncia, a polícia abordou o senhor porque o senhor apresentou atitude suspeita, nervosismo. O senhor sabe o motivo deles abordarem o senhor?] Olha, eu nem vi a presença da polícia, quando eu desci do carro, eu só escutei ‘mão na cabeça’
(...), meu patrão também foi abordado;
aí houve a revista (...); aí eles pediram pra entrar na residência, aí a minha mãe autorizou e lá eles voltaram com uma bolsa com várias drogas, não foi encontrado no quarto que eu tinha lá (...); acho que essa droga foi encontrada em outra parte da casa, numa parte de construção
(...); esse dinheiro era da minha esposa, quando ela ganhou uma indenização de auxílio maternidade de quando ela trabalhava, ela recebeu uns R$ 3.000,00 reais, ela tirou uma parte, e nós gastamos na nossa casa, lá no passaredo, e ela me deu o restante para depositar pra fazer a festa de aniversário do meu filho de 1 ano (...),
o dinheiro foi encontrada na minha posse (...); eu não falei que tinha entorpecentes na casa (...). [Quando o senhor foi abordado, o senhor tinha uma porção de droga com o senhor?] Não, eu estava voltando do trabalho, comigo não foi encontrado nada, nada, nada
(...); meu irmão usava meu nome (...); esse valor era da minha esposa, o comprovante ela levou na delegacia pra fazer a comprovação (...); meu irmão tá preso porque pegaram ele traficando droga (...).”

No mesmo sentido foi o depoimento extrajudicial da esposa do réu, Nathalia Soares Mendonça, a qual, ainda, comprovou o recebimento de R$ 6.339,49 (seis mil, trezentos e trinta e nove reais e quarenta e nova centavos) proveniente de auxílio maternidade (fls. 200).

Nas duas fases, o corréu Winston [que foi absolvido], irmão do apelante, assumiu toda a propriedade da droga no interior da residência da genitora deles, dizendo que:

“(...) quando eu fui preso da primeira vez, eu estava com droga, lá no Pedregal, eles não passaram na minha casa (...), o restante da droga estava em casa numa nécessaire, numa parte de um cômodo, numa parte em construção (...), era cocaína e maconha que não foi apreendido (...); aí meu irmão, numa abordagem, a polícia entrou nesse cômodo e achou a droga, aí ele acabou indo preso com essa droga, mas essa droga era minha; se eles tivessem ido lá em casa da primeira vez que eu fui preso, eles achariam essa droga, só que não achou; aí nessa abordagem do meu irmão, eles acharam essa droga (...); ele nem tava morando lá (...); eu tinha deixado lá um tempo atrás, eu fui preso e não fui solto (...); quando eu fui preso, eu tava com a quantia de droga, mas eles não foram na minha residência; aí passou alguns meses e eles abordaram meu irmão, eu já tava preso já tinha uns cinco meses (...).”

Do contexto fático delineado nos autos, verifica-se que a abordagem e a revista pessoal do acusado decorreram, exclusivamente, do fato de ele – estando em frente à residência e em região conhecida pelo tráfico de drogas – ter apresentado nervosismo ao avistar a viatura policial, sem qualquer indicativo concreto que o colocasse sob suspeita de prática de delitos.

As declarações extrajudiciais de ambos os policiais militares – Leonan Tanar Gonçalo da Silva e Salomão Sacal de Queiroz –, somadas ao depoimento judicial do primeiro, não deixam dúvidas de que o motivo determinante da abordagem foi, unicamente, a reação do réu em “esboçar nervosismo” ao avistar a viatura, restando nítida a ilegalidade da atuação policial, por ausência de justa causa para a efetivação dessa medida invasiva.

Nos limites desta ação penal, inexistia registro de atos de difusão de droga, monitoramento/campanas, informações/declarações de usuários, tampouco investigação anterior que atribuísse a venda de droga ao apelante.

Noutras palavras, nada havia que permitisse a abordagem e a revista pessoal do réu, menos ainda a tratá-lo como suspeito pelo simples fato de estar “em região conhecida pelo tráfico” e “esboçar nervosismo” ao avistar a guarnição.

Ainda que o agente público Salomão Sacal de Queiroz tenha dito – em Juízo – que existia uma denúncia anônima apontando que naquela residência, onde o réu estava em frente, havia a prática da traficância, essa circunstância, isolada, também não autorizava a busca pessoal dele, notadamente porque sequer apontava o nome ou as características de quem seria o suposto responsável pela comercialização de drogas no local.

De mais a mais, o depoimento judicial do agente Salomão, além de ser diferente da sua própria narrativa extrajudicial, não converge com as declarações uniformes do outro policial [Leonan Tanar Gonçalo da Silva] que também participou da diligência.

Sabe-se que, em se tratando de busca pessoal, constitui requisito de validade dela a preexistência de fundadas razões (CPP, arts. 240, §2o, e 244), que objetivamente autorize supor que o agente esteja na posse de algum ilícito.

A fundada suspeita não pode basear-se em elementos subjetivos e/ou discricionários dos agentes policiais, mas em parâmetros concretos que indiquem a imprescindibilidade da abordagem/revista, sob pena de violação de direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

A “fundada razão” também não pode ser aferida diante do resultado da diligência, mas das evidências concretas antecedentes a ela, as quais, racionalmente, justificavam as suspeitas de um evento caracterizador de flagrante delito.

Constitui erro grosseiro pensar que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da atuação policial. A revista pessoal não pode ter justificativa no flagrante que se venha realizar, mas nas circunstâncias fáticas que autorizavam pensar a existência de um crime que não poderia ser impedido ou reprimido senão com a busca pessoal.

Não por outra razão que a jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que a denúncia anônima e/ou eventual reação do agente ao avistar a viatura policial, desacompanhadas de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima a sua revista pessoal,
in verbis
:

“Considera-se ilícita a revista pessoal realizada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2o do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal.
Se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida
.”
(HC 625.819/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

“(...) Também há a compreensão neste Superior Tribunal de que
se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida
.
No caso concreto, o contexto fático que antecedeu a providência tomada pelos policiais não indicam a existência de fundada suspeita de que o réu estivesse praticando qualquer delito no momento de sua abordagem (...)
.
Não ficou consignado em sentença nem no acórdão impugnado que os policiais haviam presenciado o paciente vendendo entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito que justificasse a abordagem pessoal
.
Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal
.”
(HC 659.689/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021)

Com efeito, não se pode admitir que a posterior situação de flagrância convalide a revista pessoal efetivada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita/conjectura.

Prossigo com a análise do desdobramento da atuação dos policiais, que, depois de realizada a invasiva busca pessoal, foram à residência do apelante e, com a permissão da genitora dele [fato incontroverso], adentraram no imóvel e encontraram mais entorpecentes e dinheiro.

Não ignoro que não há violação ao domicílio quando o morador autoriza o ingresso dos policiais (STJ, AgRg no HC 652.127/SP; TJMT, AP 0002404-58.2016.8.11-0009).

Ocorre que o ingresso no domicílio do réu – ainda que com permissão da sua genitora –, por derivação, está contaminado por nulidade.

Segundo entendimento do STJ, o reconhecimento da nulidade da revista pessoal [procedida sem fundadas razões] invalida a situação que, em tese, legitimava a ação
superveniente
dos agentes policiais – qual seja: adentrar na residência do acusado –, porquanto inexistente o flagrante delito que autorizava tal medida.

Em caso semelhante, assim decidiu recentemente o STJ:

“
Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva
, nos termos do art. 240 do CPP,
bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida
.
O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5o, XI)
,
que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse).
Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a legalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas
, nos termos do art. 157, caput e § 1o, do CPP.
Reconhecida a ilegalidade da busca pessoal e da busca domiciliar, o paciente dever ser absolvido em relação aos delitos de tráfico de drogas
e de posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido. Concessão do habeas corpus. Absolvição do paciente em relação aos delitos previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no art. no art. 12, da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido). Concessão incontinenti da liberdade, se por outro motivo não estiver preso.”
(STJ, HC 699.906/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022)

Ademais, se a quantidade de droga apreendida na ocasião da busca pessoal era inexpressiva [1 trouxinha de maconha], indicativa de posse para consumo próprio, o tráfico somente se caracterizaria com o ingresso na residência dele, após a apreensão.

Nesse contexto, se o crime imputado ao réu decorre de desdobramento de prévia atuação ilegal dos policiais que resultou na coleta das únicas provas de materialidade do tráfico descrito na peça acusatória, devem tais provas ser consideradas nulas, assim como as delas derivadas, justificando, assim, a absolvição do agente.

Com essas considerações, em dissonância com o parecer ministerial,
PROVEJO
o recurso para reconhecer a nulidade das provas obtidas pela busca pessoal e pelo ingresso no domiciliar, bem como de todas as que delas decorreram e, por consequência, absolvo o apelante
YRVERSON GONCALVES RIBEIRO do crime tráfico de drogas [art. 33 da Lei no 11.343/2006],
nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Determino, ainda, a restituição do valor apreendido em favor do apelante.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Egrégia Câmara:

Pedi vista para melhor análise sobre a preliminar de nulidade da busca pessoal e domiciliar, acolhida pelo d. Relator para absolver o apelante
.

No caso, o Juízo singular identificou a existência de fundadas razões para a busca pessoal, porque o apelante estava
“
na frente da residência que foi objeto de denúncia recebida pelos militares de que era ponto de venda de entorpecentes, bem como esboçou reação quando viu a viatura da Polícia Militar, agregado ao fato de que a região, de fato, é bastante conhecida pela intensa comercialização de substância proscrita”
(ID 108139953).

Porém, o d. Relator, Des. Orlando Perri, entendeu que
“
nada havia que permitisse a abordagem e a revista pessoal do réu, menos ainda a tratá-lo como suspeito pelo simples fato de estar ‘em região conhecida pelo tráfico’ e ‘esboçar nervosismo’ ao avistar a guarnição [...]. A fundada suspeita não pode basear-se em elementos subjetivos e/ou discricionários dos agentes policiais [...] que, depois de realizada a invasiva busca pessoal, foram à residência do apelante e, com a permissão da genitora dele [fato incontroverso], adentraram no imóvel e encontraram mais entorpecentes e dinheiro [...]. Nesse contexto, se o crime imputado ao réu decorre de desdobramento de prévia atuação ilegal dos policiais que resultou na coleta das únicas provas de materialidade do tráfico descrito na peça acusatória, devem tais provas ser consideradas nulas, assim como as delas derivadas, justificando, assim, a absolvição do agente.”

Diverge-se, com a devida vênia, pelas seguintes justificativas
.

Extrai-se da denúncia que, em 27.8.2019, por volta das 18hs, uma guarnição da Polícia Militar [composta pelos policiais miliares Leonan Tanar Gonçalo da Silva e Salomão Sacal de Queiroz] se deslocou até o endereço
situado à casa no 322,
à r
ua Lindomar Jairo dos Santos, bairro Renascer, Cuiabá/MT diante das informações [recebidas pela] de que no local funcionava um ponto de comercialização de drogas. Ao chegarem ao local, os agentes policiais visualizaram o apelante em via pública, o qual apresentou acentuado nervosismo com a aproximação da viatura, oportunidade na qual fora abordado. Realizada a revista pessoal, os policiais militares encontraram uma porção de maconha na posse do apelante e, em ato contínuo, checaram seus antecedentes [via CIOPS], oportunidade na qual constataram registro de envolvimento anterior na traficância. Em seguida, os agentes policiais pediram autorização à mãe do apelante [Glair Ximenes] para procederem busca domiciliar, a qual permitiu o ingresso. Realizada a busca domiciliar, os policiais militares aprenderam 2 (duas) porções de cocaína, com massa de 206,15g (duzentos e seis gramas e quinze centigramas), 3 (três) porções de maconha, pesando 293,24g (duzentos e noventa e três gramas e vinte e quatro centigramas), bem como o valor de R$ 1.881,00 (um mil e oitocentos e oitenta e um reis) e um rolo de papel insufilme.

S
egundo a narrativa, em Juízo, dos policiais militares [Leonan Tanar Gonçalo da Silva e Salomão Sacal de Queiroz], lotados no batalhão da Força Tática de Cuiabá, a guarnição se deslocou, em rondas, até a residência do apelante porque havia notícia [entre 20 a 27.8.2019] de que a casa no 322 era ponto de venda de drogas, porém sem registro de ocorrência formal de quem seria o responsável pela comercialização de drogas (relatório de mídias – ID 108139048).

Note-se que a abordagem do apelante não ocorreu de forma aleatória, mas durante diligência que buscava
averiguar informações sobre o tráfico de drogas existente
à r
ua Lindomar Jairo dos Santos, bairro Renascer, Cuiabá/MT.

A localização geográfica do apelante [em local apontado como ponto de venda permanente de drogas] e o objetivo da diligência policial [apurar informações sobre a traficância] constituem elementos inerentes ao dever e exercício regular da função constitucional de patrulhamento ostensivo conferida à Polícia Militar, no Estado brasileiro (CF/88, art. 144, § 5o).

Com efeito, no campo da prevenção à criminalidade difusa, a busca pessoal
“representa um dos principais instrumentos de trabalho da atividade policial e pode resultar, não obstante, em encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática de ação delituosa”
(SILVA, Valdeonne Dias da. Abordagem policial e abuso de autoridade: limite de atuação do agente público - Disponível em: www.jus.com.br – Acesso em 17.5.2022).

Sobre o tema, colhe-se a seguinte lição doutrinária:

“Distinguem-se as duas espécies de busca pessoal: a processual e a preventiva, de acordo com o momento em que é realizada, bem como de acordo com a sua finalidade. Antes da efetiva constatação da prática delituosa, ela é procedida por iniciativa de autoridade policial e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com finalidade preventiva”
(NASSARO, Adilson Luís Franco, Abordagem policial: busca pessoal e direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2760, 21 jan. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/18314).

E também anota-se aresto do c. STJ:

“In casu, ao contrário do que sustentado na presente insurgência, verifica-se que configuraram-se as fundadas razões exigidas pela lei processual, uma vez que o ora agravante,
que trafegava por via pública já conhecida pelos agentes como ponto utilizado para a realização do comércio espúrio
com uma sacola em suas mãos,
ao notar a presença de equipe policial que realizava patrulhamento de rotina, apresentou acentuado nervosismo,
o que causou estranheza nos milicianos, que decidiram, somente então, realizar a abordagem. Por conseguinte,
havendo, de fato, fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada.
”
(AgRg no HC 684062/SP – Relator: Min. Jesuito Rissato [Desembargador Convocado do TJDFT – 3.11.2021 – grifado)

Por sua vez,
a busca domiciliar foi realizada com autorização expressa de Glair Ximenes Ribeiro, genitora do apelante e proprietária da moradia, a qual confirmou a permissão sob o crivo do contraditório (
relatório de mídias – ID 108139048).

O c. STF consolidou premissa de que a entrada dos agentes policiais, após autorização do proprietário, descaracteriza, por si só, “
a inviolabilidade de domicílio
” (HC no 198091/MG). Na mesma linha, o c. STJ e este e. Tribunal decidiram que não há violação ao domicílio quando o acusado autoriza o ingresso dos policiais (STJ, AgRg no HC 652.127/SP – Relator: Min. Felix Fischer – 31.5.2021; TJMT, AP 0002404-58.2016.8.11-0009 – Relator: Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – 14.5.2021).

De toda sorte, a localização de substância entorpecente na posse do apelante [em frente à sua residência/local apontado como ponto de venda de drogas] e a aferição sobre a sua contumácia delitiva [confirmada por meio de consulta aos antecedentes via CIOPS] legitimam a suspeita sobre a existência de droga no interior do imóvel e a continuidade da ação policial, traduzindo-se em

justa causa para a adoção da medida de domiciliar, sem mandado judicial (STJ, AgRg no HC 632.423/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 26.2.2021).

Atente-se que o apelante possui reiteração criminosa específica [em tráfico], não sendo usuário ou traficante ocasional, sendo que, nos meses de junho a agosto de 2019, havia sido alvo de monitoramento
por associação para o tráfico de drogas,
pela Delegacia de Repressão a Entorpecentes na operação
“Deliveryman”
-
Relatório Técnico n° 39/2019 NI-DRE (ID 108139044-fls.50/72; ID 1081397045-fls.1/3) - ação penal no 0034130-43.2019.8.11.0041 (ID 108139044-fls.14/26)
, que culminou em sua prisão em flagrante [em 03.8.2019] por tráfico de drogas [com apreensão de entorpecentes em sua residência - R
ua Lindomar Jairo dos Santos, n° 322, bairro Renascer, Cuiabá/MT -] apurado na
ação penal no 0033114-54.2019.8.11.0042 (ID 108139042-fls.24; ID 108139043-fls.16).

A busca visou identificar objetos que constituem corpo do delito, em conformidade com a lei processual penal (CPP, arts. 240, § 1o, “a”, “b”, e 244), não pressupondo qualquer juízo de “
certeza” sobre ocorrência de delito
. Ora, se o policial responsável tivesse certeza sobre o fato criminoso o processo penal seria dispensável.

Nessa linha intelectiva, frise-se que o c. STF firmou diretriz jurisprudencial que os agentes estatais devem permear suas ações com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante, cabendo ao Poder Judiciário aferir a presença de justa causa dessa diligência. Em outras palavras,
“não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito, como na hipótese”
(STF, RHC 1.349.297 –
Relator: Min.
Alexandre de Moraes – 13.10.2021; TJMT, AP NU 0003389-28.2019.8.11.0007 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal - 16.4.2021).

Lado outro, reconhece-se que o c. STJ, a partir do julgamento HC 598.051, assentou a necessidade de comprovar a autorização do morador para posterior ingresso policial na residência do infrator, impactando diretamente a atuação dos Tribunais e da polícia administrativa. Nesse julgamento, consolidou-se a premissa de que as circunstâncias que antecedem a entrada policial em domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto,
“não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente”
(Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 15.3.2021).

O entendimento adotado [no voto condutor] destoa da realidade social brasileira no que se refere aos crimes relacionados ao tráfico de drogas, tanto verdade que o próprio Min. Rogerio Schietti Cruz, em entrevista a Revista Consultor Jurídico, na data de 8.5.2022 [Disponível em:
www.conjur.com.br
], sobre as premissas firmadas no HC 598.051, reconheceu:
“
no que trata de invasão de domicílio, tem tudo a ver com tráfico. A Polícia Militar praticamente só trabalha com flagrante nesse crime: ou pega o cara na boca de fumo ou entra na residência, ou as duas coisas”
. Vale dizer, a atuação ostensiva de agentes policiais constitui o instrumento mais apto a reprimir a narcotraficancia, de modo que obstar a busca domiciliar, ou reconhecer sua ilegalidade de forma indiscriminada, inclusive alçando
situações anteriores a diretriz jurisprudencial, traduz-se em sinônimo de impunidade, mesmo porque a operacionalização policial ainda está em curso no País para atender as exigências firmadas no respectivo precedente.

Não bastasse, o i. ministro [Rogerio Schietti Cruz], ao responder indagação acerca da utilização de geoferenciamento como meio de investigação [dados extraídos do GOOGLE], admitiu ser
“legítima a ação do Estado”
em impor sacrifício às liberdades individuais, na hipótese de cometimento de crimes

(Disponível em:
www.conjur.com.br
). Isso porque a investigação envolve direito público e deve prevalecer sobre o direito individual, obviamente sem abuso de autoridade e constrangimento ilegal, acrescenta-se.

Consigne-se, ainda, que o c. STF, no julgamento do RE 1342077 [interposto em face do julgamento do HC 598.051], afastou a
“necessidade de documentação e registro audiovisual das diligências policiais, determinando a implementação de medidas aos órgãos de segurança pública de todas as unidades da federação”
, conferindo ao Poder Público o tempo necessário para instrumentalizar as Policiais Militares/Civis com sistema de
body-worn cameras
(BWCs), assim definidas como pequenos
“dispositivos móveis que capturam áudio e vídeo, permitindo o registro de tudo o que um policial vê e escuta”
(LORENZI, Leonardo Queiroz. Câmera policiais individuais e o controle da atividade policial. 2021. Monografia (Graduação em Direito) – Centro Universitário Curitiba, Curitiba, 2021).

A justa causa da busca domiciliar, inclusive da busca pessoal, deve ser analisada por meio de um processo de racionalização judicial, observando o período [se anterior ou posterior as mudança de entendimento jurisprudencial] e às circunstâncias da diligência, sem perder de vista o resultado do processo, notadamente quando há apreensão de quantidade considerável de drogas, conforme balizas do c. STF, que tem anulado julgamentos nos quais foram reconhecidas a ilicitude de provas para restabelecer sentenças condenatórias (RE 1.358.185/GO – Relator: Min. Nunes Marques – 1o.2.2022; RE 1.349.297/GO – Relator: Min. Alexandre de Moraes – 5.10.2021; RE 1.305.690 – Relator: Min. Roberto Barroso – 25.3.2021).

Nesse ponto, cabem às instâncias ordinárias adotarem juízos críticos e valorativos nos casos concretos para não transformar a residência em local de salvo-conduto e impunidade, na hipótese de crimes permanentes – tráfico de drogas e porte/posse de armas
- (STF, HC no 192.110 – Relator: Min. Alexandre de Moraes - 25.11.2020).

A guarda e depósito, em residência, de duas porções de cocaína [massa total de 206g] e três porções de maconha [massa total de 293,24g] para fracionar e vender conforme a procura, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 – Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida – 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 – Relatora: Desa. Fátima Gomes – 17.5.2021).

Nesse tipo de comercialização ilícita, a movimentação financeira pode ser significativa após a fragmentação em porções individuais, pois a maconha
“pode render até 500% de lucro em comparação ao preço pelo qual os traficantes adquirem a droga”
(FERNANDES, Liva. A problemática da droga no telejornalismo brasileiro – uma análise da série de reportagens “O avanço da maconha” do Jornal da Band. Disponível em:
portalintercom.org.brf
), enquanto a cocaína pode gerar um lucro de mais de 1.000% (disponível em:
https://brasilescola.uol.com.brsociologia/).

Enfim, de acordo com Boletim do SENAD [Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e Gestão de Ativos do Ministério da Justiça e Segurança Pública], UNODC [Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime] e PNUD [Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento] sobre a precificação das drogas no mercado, verifica-se que 200g (duzentos gramas) de cocaína apreendida tem valor médio estimado em R$14.560,00 (quatorze mil e quinhentos e sessenta reais), ao passo que aproximadamente 300g (trezentos gramas) de maconha estava avaliada em R$1.320,00 (mil, trezentos e vinte reais), em avaliação atual.

Sob essa ótica, não se reconhece a alegada ilicitude de provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar de ilicitude da busca pessoal e domiciliar.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022