Tribunal: TJMT
Processo: 0006121-07.2018.8.11.0010
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – ADESÃO AO FUPIS – ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA COBRANÇA (SÚMULA 432 DO STJ) – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (REsp 1135489/AL).
2. O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no Fundo Partilhado de Investimento Social (FUPIS) não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.
3. Recurso desprovido, sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006121-07.2018.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Exclusão - ICMS, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[RASA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - ME - CNPJ: 33.361.106/0001-70 (APELADO), REMI CRUZ BORGES - CPF: 904.330.411-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – ADESÃO AO FUPIS – ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA COBRANÇA (SÚMULA 432 DO STJ) – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (REsp 1135489/AL).

2. O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no Fundo Partilhado de Investimento Social (FUPIS) não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.

3. Recurso desprovido, sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Cível da comarca de Jaciara/MT, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 0006121-07.2018.811.0010, opostos por
RASA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA – ME
, que julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade da infração relativa à falta de recolhimento do FUPIS, excluindo-a da CDA no 201511841, julgando extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, o ente estadual defende, em síntese, a legalidade da cobrança do FUPIS; inexistência de cobrança de diferencial de alíquota e; adesão facultativa realizada à requerimento do Apelado.

Nesse desiderato, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, julgando improcedentes os Embargos à Execução Fiscal.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 111098498]

Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em observância à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,

que julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade da infração relativa à falta de recolhimento do FUPIS, excluindo-a da CDA no 201511841, julgando extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas ponderações, passo a análise do recurso de Apelação.

Ressai dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a Ação de Execução Fiscal no 0001686-58.2016.811.0010, em face de
RASA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA-ME
e
seus sócios
,
visando o recebimento de crédito tributário, cujo valor extraído da
Certidão de Dívida Ativa n. 201511841
alcançava a importância de
R$142.614,57
(dezesseis mil, setecentos e cinquenta e nove reais e setenta e oito centavos) quando do ajuizamento da demanda.

Nos presentes embargos à execução, a parte embargante se insurge contra a “
Falta de Recolhimento FUPIS
”, pedido este que foi acolhido pelo magistrado
a quo
, conforme se verifica do ato sentencial,
in verbis
:

“(...) Como é cedido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que não incide ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais pelas empresas de construção civil, a teor da Súmula 432, vejamos:

Súmula 432, STJ – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Consigne-se, ainda, que as empresas de construção não se sujeitam, sequer, ao recolhimento da diferença da alíquota interestadual, quando se trata de mercadoria aplicada em sua atividade.

No presente caso, verifica-se que a empresa embargante é uma empresa de construção civil e, nesta condição, ao adquirir materiais de construção em outros estados da federação, não está sujeita ao pagamento de diferença de alíquota interestadual do ICMS ao estado destinatário, pois não pratica fato gerador relacionado à circulação de mercadorias ou à obrigação de dar, mas sim, realiza a prestação de serviços, referente à obrigação de fazer.

Nesse sentido é o posicionamento uníssono do Eg. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp no 1135489/AL de Relatoria do Ministro Luiz Fux (Primeira Seção – DJE: 01/02/2010), sob a égide do procedimento previsto para os Recursos Repetitivos.

(...)

Frise-se que, a despeito dos argumentos que deram ensejo à autuação realizada pelo Fisco Estadual, em análise aos fatos expostos e a documentação acostada aos autos, verifica-se que não há que se falar em recolhimento da diferença de alíquota, uma vez que a embargante adquiriu as mercadorias para a composição do seu ativo fixo, ou seja, a embargante é a consumidora final do produto adquirido, inexistindo ato de mercancia dos produtos ou de incidência do ICMS sobre ela.

Ressalte-se que os documentos apresentados pela embargante demonstram que ele exerce atividade de construção civil, tendo como atividade principal a construção de edifícios e como atividades secundárias: obras de terraplanagens, incorporação de empreendimentos imobiliários, construção de rodovias, ferrovias e outras, atividades estas que se enquadram como prestação de serviços, razão pela qual se revela incabível, a cobrança do ICMS sobre as operações interestaduais de aquisição de insumos e bens a serem utilizados na prestação de serviços, uma vez que esta, como já dito, não é contribuinte do ICMS.

Consigne-se, também, que a embargante juntou aos autos provas que dos serviços prestados nesta Comarca e as cópias das notas fiscais de entrada dos maquinários e insumos utilizados na construção, bem como os demonstrativos de movimentações fiscais referentes aos meses 07, 08 e 11 do ano de 2011, confirmando, assim, que foram decorrentes da entrada dos maquinários e das peças de reposição utilizadas no serviço prestado.

Saliente-se, ainda, que o fato de a embargante, empresa de construção civil, estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, como requer o embargado.

Nesse sentido é o vasto entendimento jurisprudencial do Eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso, vejamos:

(omissis)

Assim, as mercadorias adquiridas pela apelada para serem aplicadas nas suas obras de construção civil não a sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo pela diferença da alíquota interna e interestadual.

Ou seja, a aplicação de bens em sua atividade exclui a incidência do ICMS, estando ou não filiado ao FUPIS.

Logo, se não há a incidência do referido imposto na atividade exercida pela empresa, conclui-se pela ilegalidade da cobrança ora questionada, devendo a pretensão do embargante ser acolhida nesse ponto.

Por fim, no que tange ao pedido de suspensão da exigibilidade, verifica-se que não é o caso de acolhimento, porquanto o reconhecimento da ilegalidade da referidas cobrança implica em exclusão dos valores correspondes.

Assim, tem-se que a execução fiscal prosseguirá somente em relação à cobrança da Taxa de Incêndio (TACIN), a qual, como se observa, é líquida e exigível, pois, não obstante o STF tenha declarado a sua inconstitucionalidade, percebe-se que, pela modulação de efeitos, sua eficácia passou a produzir efeitos no exercício do ano de 2020.

Portanto, a procedência dos presentes embargos é a medida escorreita.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os presentes embargos, para RECONHECER e DECLARAR a nulidade da infração relativa à falta de recolhimento do FUPIS, excluindo da CDA de n. 201511841 o montante atribuído sob esse fundamento, devendo a execução fiscal, por conseguinte, prosseguir somente com relação à cobrança da Taxa de incêndio (TACIN), nos termos da fundamentação.”

Pois bem. Cediço que o FUPIS é um benefício de redução da alíquota de ICMS nas operações de aquisição de bens, mercadorias e serviços interestaduais. Como empresa de construção civil aderente ao FUPIS, portanto, a embargante realizou sob essa rubrica, nos últimos anos, os lançamentos de diferencial de alíquota do ICMS.

É incontroverso, no caso em apreço, que se trata de sociedade empresárial atuante no ramo da construção civil, ou seja, não sujeita ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos para suas atividades, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1135489/AL, pela sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (TEMA 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ, a qual dispõe:

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Nesse teor, a mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar a empresa apelante como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, porquanto esse fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida por ela e nem a regra matriz de incidência tributária do ISS e do ICMS.

Conforme a jurisprudência pacífica deste Tribunal:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INEXIGIBILIDADE –RESSARCIMENTO DEVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE CONTRIBUINTE PROVIDO.

Consoante jurisprudência do STJ: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432/STJ).

O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no denominado FUPIS não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS
,

sendo devida a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a esse título.

(N.U 0046701-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022) [destaquei]

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO ESTADUAL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS – ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA COBRANÇA (SÚMULA 432 DO STJ) – ADESÃO AO PROGRAMA DO GOVERNO DENOMINADO “FIPIS” – INSCRIÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA QUALIFICAR A PESSOA JURÍDICA COMO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO – VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTOS ARTIGO 85, § 3o, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos da Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

“O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS”
(TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Desa. Maria Aparecida Ribeiro).

(...)

(N.U 1002717-55.2018.8.11.0001, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022) [destaquei]

Se não bastasse, em que pese o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, possibilitar a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, o responsável pelo pagamento, nesse caso, é o remetente da mercadoria, e não o adquirente (art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, b, da CF).

Nessa conjuntura, considerando que a parte Embargante é empresa de construção civil, o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de bens a serem utilizados em obras de construção civil nesta unidade federativa, declarando nulos os respectivos lançamentos tributários é medida que se impõe.

Desse modo, não há se falar em legalidade na cobrança do FUPIS, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto
, CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

Por derradeiro, considerando o disposto no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2022