Tribunal: TJMT
Processo: 0001298-23.2019.8.11.0020
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-27
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 306, CAPUT, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ANULAÇÃO DO PROCESSO E REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – INSTITUTO DE POLÍTICA CRIMINAL DE CARÁTER PRÉ-PROCESSUAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS –DENÚNCIA JÁ RECEBIDA – LEI N. 13.964/2019 POSTERIOR – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO QUE SERVIU COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO – REDUZIR A PENA AQUEM DO MÍNIMO – INAPLICABILIDADE – SUMULA 231 STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, SEM MODIFICAÇÃO DA PENA IMPOSTA.
A Lei n. 13.964 /2019 (comumente denominada como "Pacote Anticrime"), ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal , estabeleceu a previsão no ordenamento jurídico pátrio do instituto do acordo de não persecução penal (ANPP).
O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei no 13.964 /2019, desde que não recebida a denúncia. (HC-191.464 /STF).
In casu, a discussão acerca da aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) só ocorreu em sede de apelação criminal e no momento do recebimento da denúncia não estava em vigência a Lei no 13.964 /2019, o que impede a incidência do instituto.
Se a confissão espontânea do réu foi utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve incidir a respectiva atenuante, readequando-se, de conseguinte, o quantum final da reprimenda [Súmula 545 do STJ].
O reconhecimento da atenuante confissão espontânea, a fixação da pena aquém do mínimo viola preceito a ordem legal no tocante à finalidade da pena, que se circunscreve entre o mínimo e o máximo, sendo esta a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001298-23.2019.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[EVANDRO PAMPOLINI DE OLIVEIRA - CPF: 006.888.311-09 (APELANTE), EVANDRO PAMPOLINI DE OLIVEIRA - CPF: 006.888.311-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 306,
CAPUT
, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
PRETENDIDA
A ANULAÇÃO DO PROCESSO E REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
– IMPOSSIBILIDADE – INSTITUTO DE POLÍTICA CRIMINAL DE CARÁTER PRÉ-PROCESSUAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS –DENÚNCIA JÁ RECEBIDA – LEI N. 13.964/2019 POSTERIOR – IMPOSSIBILIDADE –
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– POSSIBILIDADE – CONFISSÃO QUE SERVIU COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO – REDUZIR A PENA
AQUEM
DO MÍNIMO – INAPLICABILIDADE – SUMULA 231 STJ –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, SEM MODIFICAÇÃO DA PENA IMPOSTA
.

A Lei n. 13.964 /2019 (comumente denominada como "Pacote Anticrime"), ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal , estabeleceu a previsão no ordenamento jurídico pátrio do instituto do acordo de não persecução penal (ANPP).

O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei no 13.964 /2019, desde que não recebida a denúncia.
(HC-191.464 /STF).

In casu
,
a discussão acerca da aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) só ocorreu em sede de apelação criminal e no momento do recebimento da denúncia não estava em vigência a Lei no 13.964 /2019, o que impede a incidência do instituto
.

Se a confissão espontânea do réu foi utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve incidir a respectiva atenuante, readequando-se, de conseguinte, o
quantum
final da reprimenda [Súmula 545 do STJ].

O reconhecimento da atenuante confissão espontânea, a fixação da pena aquém do mínimo viola preceito a ordem legal no tocante à finalidade da pena, que se circunscreve entre o mínimo e o máximo, sendo esta a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por
Evandro Pampolini de Oliveira

contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT, nos autos de ação penal no 1298-23.2019.8.11.0020 (Código 104356), que o condenou por embriaguez ao volante (art. 306,
caput
, da Lei no 9.503/97) à pena privativa de liberdade de 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multas, em regime
aberto
, com substituição por uma pena restritiva de direito a ser definida pelo Juízo das Execuções, além de determinar a proibição de manter ou obter habilitação para dirigir veículo automotor, por um período de 02 (dois) meses (id. 45681488).

Evandro Pampolini de Oliveira
interpôs recurso de apelação (id. 45681490). Nas razões recursais o apelante objetiva a reforma da r. sentença para
converter o presente julgamento em diligência para
oferta do acordo de não persecução penal previsto no artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a aplicação da atenuante da confissão espontânea, superando ao mínimo legal, com o redimensionamento da pena (id. 119781075).

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento, mantendo-se integralmente a sentença condenatória prolatada (id. 119781078).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Promotor de Justiça em substituição
Alexandre de Matos Guedes
, opina pelo desprovimento do apelo, haja vista que não há que se falar em acordo de não persecução penal após o oferecimento da denúncia por parte do Ministério
Público, pois a denúncia foi oferecida em 13 de maio de 2019, recebida em 22 de maio de 2019 e a Lei n. 13.964/19 foi instituída e publicada somente em 24 de dezembro de 2019, bem como inviável o redimensionamento da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (id. 124440652 e 124440653)
, sintetizando com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU CONDENADO À PENA DE 06 (SEIS) MESES DE DETENÇÃO E AO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS MULTA PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 306 DO CTB - RECURSO DA DEFESA -
1)
PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL SE APLICA AOS FATOS OCORRIDOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI FEDERAL No 13.964/2019, DESDE QUE, PORÉM, A PEÇA DENUNCIATIVA NÃO TENHA SIDO AINDA RECEBIDA, POIS O ANPP SE ESGOTA NA ETAPA PRÉ-PROCESSUAL.
2)
ALMEJADO RECONHECIMENTO DO ANACRONISMO E ILEGALIDADE DO ENUNCIADO N. 231, DO STJ, A FIM DE QUE A PENA DO RÉU SEJA REDUZIDA PARA PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. DISCUSSÃO SACRAMENTADA, NÃO HAVENDO RAZÕES PARA NÃO APLICAR O ENTENDIMENTO ESPOSADO NA SÚMULA EM COMENTO. –
IMPROVIMENTO AO RECURSO
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como vistos, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Evandro Pampolini de Oliveira

contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT, nos autos de ação penal no 1298-23.2019.8.11.0020 (Código 104356), que o condenou por embriaguez ao volante (art. 306,
caput
, da Lei no 9.503/97) à pena privativa de liberdade de 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multas, em regime
aberto
, com substituição por uma pena restritiva de direito a ser definida pelo Juízo das Execuções, além de determinar a proibição de manter ou obter habilitação para dirigir veículo automotor, por um período de 02 (dois) meses (id. 45681488).

Evandro Pampolini de Oliveira
interpôs recurso de apelação (id. 45681490). Nas razões recursais o apelante objetiva a reforma da r. sentença para
converter o presente julgamento em diligência para
oferta do acordo de não persecução penal previsto no artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a aplicação da atenuante da confissão espontânea, superando ao mínimo legal, com o redimensionamento da pena (id. 119781075).

Narra a exordial acusatória (id. 94103032):

“[...]
Consta do caderno informativo que, no dia 20 de margo de 2019, na Rua 24 de Fevereiro, nesta comarca de Alto Araguaia/MT, 0 denunciado conduziu Veiculo automotor, em Via pública, sob influência de álcool.

Consta dos autos que, na data dos fatos, a Polícia Militar realizava rondas, momento em que Visualizaram o denunciado na direção de uma motocicleta Honda/BIZ, placas ONL—7885, com um passageiro sem a devida proteção de capacete de segurança, razão pela qual realizaram a abordagem.

Na ocasião, foi constatado que o denunciado, condutor da motocicleta, estava em Visível estado de embriaguez, aparentando agressividade, olhos Vermelhos, odor etílico, exaltação, sonolência bem como declarou ter ingerido bebida alcoólica, sendo lavrado o auto de constatação de embriaguez (fls. 24/25). [...]”

In casu
, o apelante requer a anulação da sentença e sua remessa ao Ministério Público, para que lhe seja ofertado acordo de não persecução penal, previsto artigo 28-A do Código de Processo Penal, cujo dispositivo foi inserido no ordenamento penal com a edição da Lei n. 13.964/2019.

Entretanto, é forçoso reconhecer que a pretensão recursal não merece acolhimento, porque o acordo de não persecução penal - ANPP é um instituto da justiça consensuada que visa à solução de problemas criminais por meio de um instrumento jurídico extraprocessual a ser firmado com Ministério Público tendo por escopo a resolução da prática de um delito de médio potencial ofensivo, sem a necessidade de um processo penal, trazendo, dessa forma, celeridade e economia de recursos, vez que não se precisa movimentar a máquina judiciária.

Todavia, para fazer jus ao citado benefício, o investigado deve atender os requisitos preconizados no artigo 28-A,
caput
, do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

A defesa pede a conversão do feito em diligencia para que seja ofertado o acordo de não persecução penal, previsto artigo 28-A do Código de Processo Penal, dispositivo legal decorrente das modificações operadas pela Lei no 13.964/2019 e que, portanto, constitui lei posterior mais benéfica à interessada.

É preciso ter em mente que a finalidade do novel instituto é, como o próprio nome diz, obstaculizar a persecução penal, não havendo sentido algum na oferta do benefício quando já iniciado o processo, quiçá após a prolação de sentença penal condenatória, como ocorre no presente caso, ou seja, trata-se de negócio jurídico de caráter pré-processual.

Com efeito, nesse sentido é posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. LIMITE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O acordo de não persecução penal, inovação inserida em nosso ordenamento jurídico pelo art. 28-A, do Código de Processo Penal ? CPP, tem sua retroatividade limitada aos processos em que ainda não houve o recebimento da exordial acusatória.

2 . Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 619.465/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).
Destacamos.

Nos mesmos termos, esta Corte de Justiça deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – RATIONE LOCI – INOCORRÊNCIA – NULIDADE RELATIVA – VÍCIO APONTADO PELO APELANTE APENAS NA FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO: ALMEJADA A ANULAÇÃO DO PROCESSO E REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – INSTITUTO DE POLÍTICA CRIMINAL DE CARÁTER PRÉ-PROCESSUAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – 3. RECURSO DESPROVIDO.

1. A competência territorial tem caráter meramente relativo, e, como tal, deve ser suscitada na primeira oportunidade em que as partes se manifestarem nos autos, sob pena de preclusão, prorrogando-se a competência. Assim, tendo o apelante suscitado a nulidade do processo apenas em sede de alegações finais, é forçoso reconhecer que a matéria está preclusa.

2.
O acordo de não persecução penal – ANPP, previsto no art. 28-A do Código de Processo penal, é um instituto da justiça consensuada, cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, que visa à solução de problemas criminais por meio de um instrumento a ser firmado com o Ministério Público e tem a possibilidade de resolver a prática de um delito de médio potencial ofensivo, sem a necessidade de um processo penal, trazendo, dessa forma, celeridade e economia de recursos, vez que não se precisa movimentar a máquina judiciária.

3. Recurso desprovido.

(N.U 1000302-41.2020.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/12/2021, Publicado no DJE 17/12/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – FACULDADE DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO – AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O CABIMENTO DA PROPOSTA DO BENEFÍCIO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA EM PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL – SUCESSIVO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA – IMPOSSIBILIDADE – DOLO EVIDENCIADO – PERDÃO JUDICIAL – INAPLICABILIDADE – MODALIDADE CULPOSA AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Cumpre mencionar que o presente acordo deve ser celebrado em sede extrajudicial, uma vez que após o recebimento da denúncia, não será mais cabível o ANPP. Ademais, a apelante não confessou o delito
.

No que extrai dos autos, as provas restam suficientes a demonstrar que a apelante tinha conhecimento da origem ilícita do bem. Dolo evidenciado.

Caracterizado o dolo da conduta, inviável a concessão do perdão judicial, possível apenas na receptação culposa, nos termos do artigo 180, § 5o, do Código Penal.
(TJMT, N.U 0011294-44.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/09/2021, Publicado no DJE 15/09/2021). Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL - DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) PRETENDIDA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA FINS DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 28-A DO CÓDIGO PENAL (ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL) - NÃO CABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DISPOSITIVO - DENÚNCIA RECEBIDA E SENTENÇA PROLATADA - DESNATURADA A FINALIDADE DO INSTITUTO - 2) ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA - IMPERTINÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS - RECURSO DESPROVIDO.

1)
O acordo de não persecução penal previsto no novel artigo 28-A do Código de Processo Penal não tem eficácia após o oferecimento da denúncia, porque desnaturada a própria finalidade do instituto, qual seja, a de não se iniciar o processo criminal, que inclusive atingiu seu ápice com a prolação de sentença penal condenatória.

2) Nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder a apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vista à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequando para aferir a sua real situação financeira, porquanto existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

3) Recurso desprovido em consonância com o parecer ministerial.
(TJMT, N.U 0000782-20.2012.8.11.0029, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/09/2021, Publicado no DJE 06/09/2021). Destacamos.

Sobre retroatividade penal benéfica do citado artigo à fatos anteriores a Lei no 13.964/2019, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela possibilidade desde que não recebida a denúncia. Veja-se:

“Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia.

1. A Lei no 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.

2.
O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.

3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei no 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei no 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.

5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei no 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”
(STF - HC: 191464 SC 0103089-52.2020.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 11/11/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 26/11/2020) - destaquei.

Não é outro o entendimento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP . ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA 5a TURMA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)

2. A Lei n. 13.964 /2019 (comumente denominada como "Pacote Anticrime"), ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal , estabeleceu a previsão no ordenamento jurídico pátrio do instituto do acordo de não persecução penal (ANPP).

3. O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei no 13.964 /2019, desde que não recebida a denúncia.
( HC-191.464 /STF, 1a TURMA, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe de 12/11/2020). No mesmo sentido: ( EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP , Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/8/2020 e Petição no AREsp 1.668.089/SP , da Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe de 29/6/2020).

4. No caso dos autos,
a discussão acerca da aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP ) só ocorreu em sede de apelação criminal e no momento do recebimento da denúncia não estava em vigência a Lei no 13.964 /2019, o que impede a incidência do instituto
.

5. Habeas corpus não conhecido”
(STJ - HC: 607003 SC 2020/0210339-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 24/11/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2020).

(...) “2.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada em sede de apelação criminal
”
(STJ - HC: 625609 SP 2020/0299046-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 01/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2020).

Outrossim, ao contrário do que dispõem alguns institutos despenalizadores como a transação penal e a suspensão condicional do processo, o acordo de não persecução penal não constitui direito público subjetivo do acusado, mas, sim, prerrogativa do órgão acusador, que, no exercício do
dominus littis
, avalia a necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do delito, fazendo um juízo de discricionariedade vinculada que afasta essa interpretação.

Nesta senda, trago a lume o seguinte julgado:

“(...) O acordo de persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo MPF conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal", não podendo prevalecer neste caso a interpretação dada a outras benesses legais que, satisfeitas as exigências legais, constitui direito subjetivo do réu, tanto que a redação do art. 28-A do CPP preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, ex vi do art. 129, inc. I, da Carta Magna. Agravo regimental desprovido”
(STJ - AgRg no RHC: 130587 SP 2020/0174088-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 17/11/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2020)

Portanto, não há que se falar em acordo de não persecução penal após o oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público, pois como já demonstrado a denúncia foi oferecida em 13 de maio de 2019, recebida em 22 de maio de 2019 e a Lei n. 13.964/19 foi instituída e publicada somente em 24 de dezembro de 2019.

Ainda sobre o tema, é imperioso registrar que o ANPP não se trata de um direito subjetivo do suposto autor do fato, mas um benefício legal, sendo certo que o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal, detém o poder discricionário de não fazê-lo, desde que motive seu posicionamento na análise da necessidade e suficiência do acordo para reprovação e prevenção do crime.

No que diz respeito ao assunto, veja-se este recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SÚMULA N. 691 DO STF. TERATOLOGIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. DECISUM MANTIDO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS PRESENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não cabe habeas corpus contra o indeferimento de pedido liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade. Incidência da Súmula n. 691 do STF.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a presença dos requisitos previstos nos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. A gravidade concreta da conduta e o risco de reiteração delitiva constituem fundamentos idôneos para a decretação/manutenção da segregação cautelar.

4. Eventuais condições pessoais favoráveis do réu, por si sós, não ensejam a revogação automática de prisão preventiva decretada em observância aos requisitos legais.

5. É vedada a substituição da figura do Ministério Público pela do juiz na celebração do acordo de não persecução penal, instrumento jurídico extrajudicial concretizador da política criminal exercida pelo titular da ação penal pública cuja homologação judicial tem natureza meramente declaratória.

6. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 685.200/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021).

Resta, pois, evidente a impossibilidade de acolhimento dessa pretensão recursal, eis que, indubitavelmente, o art. 28-A do Código de Processo Penal não se aplica ao caso dos autos, mormente diante do seu caráter pré-processual, cumprindo ressaltar, outrossim, que a denúncia foi recebida em 22 de maio de 2019 e a Lei n. 13.964/2019 foi instituída e publicada em 24 de dezembro de 2019, bem como a alegação do apelante de nulidade do processo por ausência de proposta do ANPP somente foi deduzida quando da apresentação das suas razões recursais.

READEQUAÇÃO DA PENA.

Subsidiariamente, requer a aplicação da atenuante da confissão espontânea, superando ao mínimo legal, com o redimensionamento da pena.

Nota-se que o juiz sentenciante, utilizou a confissão do réu como fundamento para condenação, contudo deixou de aplica-la como atenuante na segunda fase da dosimetria, observe:

“... O denunciado EVANDRO PAMPOLINI DE OLIVEIRA confessou a pratica dos fatos. Afirmou que no dia dos fatos havia ingerido bebida alcoólica, todavia, não estava em condição total de embriaguez.

...

Na segunda fase de aplicação da pena, não ha vendo nenhuma agravante e/ou atenuante, mantenho a pena intermediaria em 06 (seis) meses de detenção, ao pagamento de 10 dias-multa e a suspensão de se obter permissão ou habilitação, para dirigir veículo automotor pelo prazo de 02 (dois) meses...”

Nesse sentido, importa consignar que a jurisprudência da Corte Superior de Justiça, é pacífica no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena, como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, mesmo quando retratada ou eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Entendimento já sumulado, inclusive. Observe-se:

“Súmula n. 545/STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

Assim, deve ser reconhecida a confissão espontânea na segunda fase.

Contudo, a pena-base foi fixada no mínimo legal, qual seja 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, razão pela qual a atenuante da confissão espontânea mostra-se inviável a diminuição da pena abaixo do mínimo legal, à luz da Súmula 231 do c. STJ,
in verbis:

“A incidência de atenuante não pode conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal”.

A questão não é nova e está Corte de Justiça de modo reiterado vem refutando tais argumentos (v.g.: RAC 0000897-57.2013.8.11.0077, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019; RAC 0001978-68.2016.8.11.0034, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019; RAC 0000646-60.2015.8.11.0015, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019).

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que malgrado o apelante tenha aduzido que referido postulado sumular seria pretensamente inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do RE n. 597.270, relatado pelo ministro Cezar Peluzo, reconheceu a repercussão geral do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF – RE 597270 QO-RG – Relator: Ministro Cezar Peluzo – Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).

Ainda,
sob o rito dos recursos repetitivos
, o Plenário do Supremo Tribunal Federal e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, reafirmando julgados anteriores, firmaram as seguintes teses:

“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
(STF, Tema 158 da repercussão geral)

“O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.”
(Tema 190 STJ)

De resto, os argumentos da defesa no sentido de que tal entendimento ignora os princípios da legalidade e da individualização das penas, com a devida vênia, não procedem.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, guardião e intérprete máximo do Texto Maior, já se pronunciou exaustivamente sobre a matéria:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão ora agravada. Nesses casos é inadmissível o agravo, conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente.

2. O Plenário Virtual, após reconhecer a repercussão geral da matéria, reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstância atenuante genérica (RE 597.270 QO-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso).

3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de que a controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Precedentes.

4. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindível seria uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável em recurso extraordinário.

5. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.

6. Agravo regimental a que se nega provimento”
(STF, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinário n. 868.197/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; data do julgamento: 4.8.2015; data da publicação: 25.9.2015).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE EM FACE DE ATENUANTES GENÉRICAS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas neste momento processual.

2. A violação às garantias constitucionais do processo, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.270-QO-RG, sob a relatoria do ministro Cezar Peluso, reconheceu a repercussão geral do tema relativo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal. Na oportunidade, esta nossa Casa de Justiça reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da inadmissibilidade da tese quando presentes apenas atenuantes genéricas, e inexistentes causas especiais de diminuição de pena.

3. Incidem as Súmula 282 e 356/STF.

4. Agravo regimental desprovido”
(STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 819.339/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma; data do julgamento: 14.12.2010; data da publicação: 15.4.2011).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

I - A segurança jurídica penal não se revela apenas na exata descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.

II - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal.

III - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal.

IV - Ordem denegada”
(STF, Habeas Corpus n. 94.646/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma; data do julgamento: 31.3.2009; data da publicação: 24.4.2009).

Portanto, deve-se ser aplicada a atenuante genérica da confissão espontânea, mas sem alteração da pena intermediária imposta, eis que inviável a fixação desta abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Por todo exposto, dou
provimento parcial
ao recurso de apelação interposto por
Evandro Pampolini de Oliveira
, tão somente para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, entretanto, mantenho a pena imposta ante a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/07/2022