Tribunal: TJMT
Processo: 1000358-98.2020.8.11.0022
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA.
A classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000358-98.2020.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[WESLAYNE NAYARA DE SOUZA TAVARES - CPF: 029.949.911-10 (APELANTE), DENIVAN BALEEIRO BONADIO - CPF: 050.603.811-45 (ADVOGADO), MARIA APARECIDA DOS SANTOS - CPF: 631.313.071-53 (APELANTE), VALERIA GONCALVES NASCIMENTO ALVES - CPF: 967.428.281-53 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (APELADO), MUNICÍPIO DE PEDRA PRETA - CNPJ: 03.773.942/0001-09 (REPRESENTANTE), JUVENAL PEREIRA BRITO (APELADO), HEBERTY MICHEL CAMPANIN DE OLIVEIRA - CPF: 011.122.881-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA.

A classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por WESLAYNE NAYARA DE SOUZA TAVARES, MARIA APARECIDA DOS SANTOS e VALERIA GONCALVES NASCIMENTO ALVES, tendo em vista a r. sentença da lavra do MM. juízo “
a quo
” da Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT, que nos autos do “Mandado de Segurança com Pedido de Liminar”, impetrado pelas ora apelantes, em face de suposto ato coator atribuído a Prefeita Municipal de Pedra Preta, denegou a ordem de segurança formulada, e julgou improcedente o pedido inicial almejado.

Narram as apelantes que participaram do concurso público Edital n. 001/2016 para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para cargos públicos de provimento efetivo da Prefeitura de Pedra Preta/MT, inscrição realizada para o cargo de professor infantil e de ensino fundamental concorrendo a vaga a “sede”, sendo que foram ofertadas 01 vaga para a sede do município, 05 vagas para Vila Garça Branca e 02 Vagas para São José do Planalto, total 08 (oito) vagas.

Insurge contra a sentença singular sob o argumento de que
“ (...) O juízo a quo não agiu com o rotineiro acerto, pois se era necessário documentos em relação aos seletivos, basta emitir um despacho, solicitando que se apresente tal documento no devido prazo. Mas não é justo julgar improcedente com argumento de faltas de provas. (...)

Afirma que há provimento de vagas em que os candidatos foram aprovados, e que o correto é que a Administração convoque estes candidatos dentro do prazo do concurso.

Alega que o Lotacionograma atual (2021) e o Edital do Processo Seletivo de Pedra Preta-MT do ano de 2020 demonstra

a existência de vagas.

Ao fim, pugna pela reforma da r. sentença objurgada, a fim de determinar que o apelado promova a nomeação das apelantes no cargo de Professor de Educação Infantil e de Ensino Fundamental até o 5o ano.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso. (id. 101711485)

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça e pelo desprovimento recursal. (id. 109013974)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Preambularmente insta consignar que, nos termos do artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Como se sabe, em sede de mandado de segurança, incumbe às Impetrantes demonstrarem o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída, o que não vislumbro no caso concreto.

In casu, a
pretensão das Impetrantes consiste na nomeação para o exercício do cargo de professor infantil e de ensino fundamental concorrendo a vaga a “sede”, sendo que foram ofertadas 01 vaga para a sede do município, 05 vagas para Vila Garça Branca e 02 Vagas para São José do Planalto, total 08 (oito) vagas.

Conforme apontado pelas impetrantes, verifica-se que
a 1a impetrante
WESLAYNE NAYARA DE SOUZA TAVARES
obteve a 12a posição, a 2a impetrante
MARIA APARECIDA DOS SANTOS
obteve a 8a posição e a 3a impetrante
VALERIA GONCALVES NASCIMENTO ALVES
obteve a 14a posição na classificação final “SEDE”, conforme resultado da classificação i
d. 101709975.

Em análise, observo que há distinção das localidades de aprovação, sendo que no caso, as inscrições das apelantes foram efetuadas para a localidade “SEDE” e que no certame foi disponibilizado 01 (uma) vaga para esta lotação. Conforme demonstrado, as impetrantes não lograram êxito na aprovação em classificação que atendesse a sua aprovação dentro das vagas disponibilizadas em conformidade com a inscrição realizada.

Em que pese, a alegação de existência de vagas em lotações diversas, cito; Vila Garça Branca e demais, a imediata convocação das apelantes implicaria em preterição ao candidato classificado que se inscreveu para aquela lotação, fato que impõe óbice ao acolhimento da pretensão das Impetrantes.

Além disso, é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não vislumbro no caso em apreço.

Da análise dos autos, não é possível aferir, de plano, que a contratação que alega ser irregular tenha ocorrido para o cargo e localidade para os quais as apelantes prestaram concurso. Não há nos autos, documentos que comprovem o alegado.

Sobre o alegado no que diz respeito ao Lotacionograma atual (2021) e o Edital do Processo Seletivo de Pedra Preta-MT do ano de 2020 a fim de demonstrar a existência de vagas, identifico que o prazo de validade do concurso ao qual as apelantes concorreram, conforme disposto no Edital n.01/2016 sua validade é de 2 (dois) anos, contados da data da sua homologação, podendo ser prorrogável por igual período, com base no artigo 37 inciso III da Constituição Federal, ou seja, finalizado em 2020, motivo pelo qual não deve prosperar tal alegação.

Oportuno registrar, a possibilidade da Administração utilizar-se, à exemplo, da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta.

Destarte, não há se falar em direito líquido e certo a ser amparado em sede de mandado de segurança, não merecendo acolhida a pretensão das Apelantes, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público, inexistindo prova robusta acerca de eventual preterição ilegítima.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Feitas estas considerações, aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade
de outro anteriormente realizado
não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que,
a despeito da vacância dos cargos
e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame
anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Posto isso, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a denegação do mandado de segurança.

Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial,
denego a ordem mandamental
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022