Tribunal: TJMT
Processo: 0019895-79.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:
EMBARGANTE(S):
MARIA FERNANDA CORREA DA COSTA
EMBARGADO(S):
SERGIO SILVA DA COSTA
EMENTA
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO E ALIENAÇÃO DE BENS – ARBITRAMENTO DE ALUGUEL – ALEGADA OMISSÃO – OCORRÊNCIA – IMÓVEL UTILIZADO PARA MORADIA DOS FILHOS – AUSENTE O DEVER DE INDENIZAR – HIPÓTESE QUE INTEGRA O DEVER ALIMENTAR – MANUTENÇÃO DA EMBARGANTE NO IMÓVEL EM OBSERVÂNCIA AO MELHOR INTERESSE DO FILHO MENOR DIAGNOSTICADO PORTADOR DA SÍNDROME DO ESPECTRO AUTISTA – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
Verificada a existência de omissão no julgado com relação ao fato de que o imóvel objeto da partilha é utilizado para moradia dos filhos menores, impõe-se o acolhimento dos embargos para que seja sanado o vício presente no acórdão embargado, a fim de afastar o pretendido pagamento de aluguel indenizatório pela genitora que reside no imóvel na companhia da prole.
Ainda que seja admitida a fixação de aluguel pelo uso exclusivo do bem por um dos cônjuges ou companheiros, a peculiaridade do caso impõe a manutenção da parte embargante no imóvel comum em razão de que os filhos do ex-casal nele residem, especialmente por ser o filho menor portador da síndrome do espectro autista.
Além disso, é dever dos pais garantir a moradia dos filhos menores e daqueles que não tiverem condições de arcar com o próprio sustento, motivo pelo qual descabida a fixação de aluguel indenizatório, pois implicaria na responsabilização exclusiva da genitora quando a responsabilidade é de ambos os pais.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0019895-79.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Alienação Judicial, Condomínio em Edifício]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[SERGIO SILVA DA COSTA - CPF: 622.032.901-53 (EMBARGADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), MARIA FERNANDA CORREA DA COSTA - CPF: 570.979.501-10 (EMBARGANTE), FLAVIA BEATRIZ CORREA DA COSTA - CPF: 781.606.851-49 (ADVOGADO), LEONARDO BORGES STABILE RIBEIRO - CPF: 054.525.141-98 (ADVOGADO), HELIO NISHIYAMA - CPF: 717.424.091-72 (ADVOGADO), NATALI AKEMI NISHIYAMA - CPF: 724.045.311-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA 2a. VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO), VENCIDO O RELATOR.

E M E N T A

EMBARGANTE(S):

MARIA FERNANDA CORREA DA COSTA

EMBARGADO(S):

SERGIO SILVA DA COSTA

EMENTA

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO E ALIENAÇÃO DE BENS – ARBITRAMENTO DE ALUGUEL –
ALEGADA OMISSÃO – OCORRÊNCIA – IMÓVEL UTILIZADO PARA MORADIA DOS FILHOS – AUSENTE O DEVER DE INDENIZAR – HIPÓTESE QUE INTEGRA O DEVER ALIMENTAR – MANUTENÇÃO
DA EMBARGANTE NO IMÓVEL EM OBSERVÂNCIA AO MELHOR INTERESSE DO FILHO MENOR DIAGNOSTICADO PORTADOR DA SÍNDROME DO ESPECTRO AUTISTA – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

Verificada a existência de omissão no julgado com relação ao fato de que o imóvel objeto da partilha é utilizado para moradia dos filhos menores, impõe-se o acolhimento dos embargos para que seja sanado o vício presente no acórdão embargado, a fim de afastar o pretendido pagamento de aluguel indenizatório pela genitora que reside no imóvel na companhia da prole.

Ainda que seja admitida a fixação de aluguel pelo uso exclusivo do bem por um dos cônjuges ou companheiros, a peculiaridade do caso impõe a manutenção da parte embargante no imóvel comum em razão de que os filhos do ex-casal nele residem, especialmente por ser o filho menor portador da síndrome do espectro autista.

Além disso, é dever dos pais garantir a moradia dos filhos menores e daqueles que não tiverem condições de arcar com o próprio sustento, motivo pelo qual descabida a fixação de aluguel indenizatório, pois implicaria na responsabilização exclusiva da genitora quando a responsabilidade é de ambos os pais.-

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA CÂMARA:

Recurso de Embargos de Declaração interposto MARIA FERNANDA CORREA DA COSTA, em desfavor de SERGIO SILVA DA COSTA, contra acordão que manteve a sentença, e determinou o pagamento de alugueis do imóvel em comum habitado apenas por um dos cônjuges:

“APELAÇÃO CÍVEL - Ação de extinção de condomínio e alienação de bens - IMÓVEL - PARTILHA - USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL POR UM DOS EX-COMPANHEIROS - ARBITRAMENTO DE ALUGUEL - TERMO INICIAL DATA DA CITAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - Conforme entendimento desta Corte Superior, na hipótese em que apenas um dos cônjuges detém com exclusividade a posse do imóvel comum do casal, haverá pagamento, a título de aluguel, ao outro cônjuge que não está na posse do bem. Precedentes.” (AgInt no AREsp 1545526/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 26/08/2020)”.

II - Por fim, tendo em vista que os honorários foram fixados na origem em seu grau máximo, deixa-se de majora-los na fase recursal.”

Inconformada, a parte autora apresentou EMBARGOS DE DECLARAÇÃO aduzindo que; (i) que o caso possui peculiaridades, há que o imóvel é habitado pelos dois filhos do ex-casal, um deles inclusive diagnosticado com transtorno do espetro autista; (ii) que é dever dos pais assegurar a moradia aos filhos menores, razão pela qual descabe a pretensão ao recebimento de alugueis; (iii) com tais considerações, requer a reforma do acordão.

Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção do acordão.

Após, inobservando que o julgamento foi realizado de forma colegiada, o relator rejeitou monocraticamente os embargos de declaração.

Ainda inconformada, a parte autora apresentou Recurso Regimental.

Percebendo o vício processual, a fim de estancar qualquer nulidade, o relator deixou de receber o agravo regimental, determinando a anulou da sua decisão monocrática referente ao julgamento dos embargos de declaração, e o retorno dos autos para o gabinete a fim de regularizar a marcha processual com o julgamento colegiado, da seguinte forma:

'Examinando detidamente os autos que a decisão que rejeitou os embargos de declaração apresentado no ID 123102958, e que deu origem ao agravo interno ora combatido, se deu de forma equivocada. É que a análise de referido embargos de declaração foi realizada de forma monocrática (ID 127431691), quando na verdade deveria ter sido julgado pela Segunda Câmara Cível, já que interposto em face do acórdão de ID 120889477 proferido pelo colegiado.

Dessa forma, sem maiores delongas, merece correção o erro material cometido quando do julgamento dos embargos de declaração apresentado, haja vista que, diferente do que restou decidido, referido embargos de declaração deveria ter sido julgado pelo colegiado da Segunda Câmara Cível.

Assim, é de se reconhecer o erro material com a consequente nulidade da decisão monocrática e atos posteriores.

Por fim, o art. 282 do CPC dispõe que “Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados”.

Com estas considerações determino:

I. A anulação do julgamento realizado no ID . 127431691, folhas digitais no 495 e todos os atos decisórios subsequentes.

II. Diante da correção realizada, julgo prejudicado o recurso de agravo interno (ID 129509682).

Intime-se as partes, por intermédio do respectivo patrono.

Após, retornem os autos conclusos para apreciação.'

Dessa forma, paute-se o processo para o julgamento colegiado dos embargos de declaração.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

Como já relatado, tratar-se de Recurso de Embargos de Declaração interposto MARIA FERNANDA CORREA DA COSTA, em desfavor de SERGIO SILVA DA COSTA, contra acordão que manteve a sentença, e determinou o pagamento de alugueis do imóvel em comum habitado apenas por um dos cônjuges:

Pois bem.

O artigo 1.022 do CPC elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos aclamatórios:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.”

Inicialmente, a fim de evitar tautologia, peço vênia para transcrever a fundamentação da decisão combatida:

“Com relação à fixação de aluguel quanto ao imóvel que a apelante usa exclusivamente, é impertinente a sua irresignação, explico:

Friso que a obrigação de pagamento de aluguel relativo ao bem comum, que, após o divórcio, encontra-se na posse de um dos cônjuges, os Tribunais pátrios orientam que se aplica o artigo 1319 do Código Civil, que estabelece que cada condômino (ex-cônjuge) responde ao outro pelos frutos desse imóvel comum: “Art. 1319. Cada condômino responde aos outros pelos frutos que recebeu da coisa e pelo dano que lhe causou”.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. PARTILHA. CONDOMÍNIO. USUFRUTO. ARBITRAMENTO DE ALUGUEL PELO USO EXCLUSIVO DO BEM COMUM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. Conforme entendimento desta Corte Superior, na hipótese em que apenas um dos cônjuges detém com exclusividade a posse do imóvel comum do casal, haverá pagamento, a título de aluguel, ao outro cônjuge que não está na posse do bem. Precedentes.” (AgInt no AREsp 1545526/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 26/08/2020)”.

Insta esclarecer que com relação ao menor, filho autista do ex casal, o Juiz de piso também agiu com acerto ao afirmar que: “Não sendo Mateus proprietário do bem que não foi gravado com usufruto, não há como impedir a pretensão do autor, haja vista que o mesmo possui o direito de exigir a divisão da coisa comum”.

Assim, acordo com o disposto no artigo 1.320, do Código Civil, faz-se plenamente cabível a pretensão autoral de extinção do condomínio com a consequente alienação judicial do bem, diante da impossibilidade de uso e gozo em comum do bem indivisível por seus proprietários:

“Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.”

Dessa forma, correta a sentença de piso que determinou o pagamento de alugueis, não havendo nenhuma alteração a ser feita na sentença nesse ponto.

Com relação ao valor do alugueis, insta esclarecer que o valor estipulado pelo oficial de justiça foi questionado na origem, razão pelo qual foi determinada a realização de pericia técnica no imóvel a fim de determinar o seu valor.

Entretanto, a parte ora apelante deixou de depositar o valor dos honorários do perito, e posteriormente desistiu da produção da prova.

Friso que o Juiz de piso assim consignou:

“Nota-se, portanto, que a avaliação feita pelo oficial de justiça aproximadamente um ano depois não diverge muito daquela genérica apresentada pelo autor. Ademais, frisa-se que a avaliação do oficial de justiça foi específica do imóvel de propriedade das partes, que possui três vagas de garagem e um depósito, devendo ser esta considerada”.

Dessa forma, impossível questionar a avaliação do oficial de justiça, razão pela qual entendo que a sentença de piso não merece reforma nesse ponto.

Por fim, quanto à suposta supressão dos honorários advocatícios devidos no julgamento da reconvenção, o art. 85 do CPC, determina que:

'A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1o - São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.'

Analisando os autos, verifico que tanto a ação ordinária como a reconvenção, foram julgadas parcialmente procedentes.

Friso que a parte ora apelante se sagrou vitoriosa em parte mínima dos pedidos tanto na ação ordinária, como na reconvenção.

Dessa forma, o fato do Juiz de piso não ter realizado a discriminação da verba honoraria entre a ação ordinária e a reconvenção, não implica dizer que não houve observação dos honorários de sucumbência tanto na ação ordinária, como na reconvenção.

Assim, entendo que a sentença de piso não mercê reforma nesse ponto.

Por fim, quanto à alegação de impossibilidade de pagamento de alugueis retroativos ao transito em julgado da sentença, insta esclarecer que na origem a parte autora/apelada requereu o pagamento de alugueis desde o transito em julgado da ação de divorcio. Já a requerida/apelante, requereu que o marco inicial fosse à citação da Ação de extinção de condomínio e alienação de bens. (id. 108421475 - Pág. 43):

III — Julgar improcedente o pedido de cobrança de aluguéis pretéritos a contar do trânsito em julgado da sentença de divórcio, uma vez que não há qualquer respaldo legal, vez que se deu o comodato tácito. E como a jurisprudência pátria, nas hipóteses em que reconhece a necessidade de indenização pelo uso exclusivo do bem em condomínio, que não é o caso dos autos, fixar o termo inicial para o pagamento do aluguel a coincidente com a efetiva oposição judicial, a propositura de ação.

A Autora/apelante sagrou-se vencedora nesse ponto de Ação de extinção de condomínio e alienação de bens.

Entretanto, já grau recursal, faz uma verdadeira inovação, com pedido não analisado pelo Juiz de Piso.

Nesse sentido:

O Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, tratando-se de inovação recursal, sob pena de supressão de instância. (Ap 35579/2018, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 13/06/2018, Publicado no DJE 19/06/2018).

Assim, deixo de analisar o presente pedido.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo a sentença nos seus exatos termos.

Por fim, tendo em vista que os honorários foram fixados na origem em seu grau máximo, deixo de majora-los.

É como voto."

Dessa forma, ao contrário dos argumentos vertidos pela Embargante, não se constata no acórdão ora embargado quaisquer dos vícios alegados, já que tais temas foram devidamente discutidos na sentença.

Nesse sentido, as alegações estão calcadas, na verdade, na insatisfação do Embargante com o resultado de seu recurso, de modo que os argumentos por ele lançados revelam, de um só modo, a ausência dos requisitos traçados no art. 1.022, do CPC, e o manifesto objetivo de renovar pela via inadequada dos declaratórios o exame das questões apreciadas a contento.

Por fim, adentrar mais na questão apenas acabaria por satisfazer a intenção do Embargante em rever o entendimento manifestado, o que é vedado pelo atual ordenamento jurídico, além de ser crível que, dados os fatos, ao julgador cabe a aplicação do direito.

Isso posto, REJEITO OS EMBARGOS, nos termos da fundamentação acima, mantendo todos os termos da decisão monocrática.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 0019895-79.2016.8.11.0041

EMBARGANTE(S):

MARIA FERNANDA CORREA DA COSTA

EMBARGADO(S):

SERGIO SILVA DA COSTA

V O T O

VISTA:

EXMA. SRa DESa MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15 (correspondente ao artigo 535 do CPC/73), quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.”

Analisando detidamente os autos, verifica-se que realmente incorreu em omissão o acórdão ora embargado, pois deixou de se manifestar sobre o fato de que os filhos do ex-casal utilizam o imóvel objeto da partilha para sua moradia, sendo um deles menor de idade e portador da síndrome do espectro autista.

O acórdão também apresenta omissão por não ter se manifestado sobre o alegado fato de ser o genitor devedor de alimentos, contra quem tramita
Ação de Cumprimento de Alimentos
perante a 5a Vara Especializada de Família e Sucessões da Comarca de Cuiabá.

Desta feita, os presentes embargos devem ser acolhidos para o fim de sanar o vício presente no acórdão embargado.

Assim,

passo à análise da controvérsia
acerca da utilização do imóvel pelos filhos, aliada ao fato de que um deles é menor de idade e
portador da síndrome do espectro autista
, além da alegada condição de devedor de alimentos do genitor, situações que, no entender da embargante, levariam à inexistência do dever de pagar aluguel pelo uso do imóvel objeto da partilha.

Embora seja admitida a fixação de aluguel pelo uso exclusivo do bem por um dos cônjuges ou companheiros independentemente da realização da partilha, conforme entendimento pacificado pelo STJ quando do julgamento do REsp 1470906/SP, fato é que o caso em tela envolve interesse de menor diagnosticado como portador da síndrome do espectro autista, o que enseja a apreciação das circunstâncias sensíveis que envolvem a questão.

Ora, é sabido que o direito à moradia compreende direito fundamental dos filhos menores e daqueles que, apesar de terem alcançado a maioridade civil, não possuírem condições de arcar com o próprio sustento, o qual deve ser assegurado por ambos os genitores.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a embargante não usufrui sozinha do imóvel como alega o embargado, o qual também se beneficia do bem comum tendo em vista que os filhos comuns residem no imóvel, são eles
M. C. DA C. E C.
nascido em 05/07/2005 e
J. P. C. DA C. E C.
nascido em 26/02/2003, conforme documentos de identidade de ID 108421475 fls. 57/60.

Há que se destacar que um dos filhos comuns é menor de idade (nascido em 05/07/2005) e foi diagnosticado como portador da síndrome do espectro autista, conforme laudo emitido pela Psiquiatra da Infância e Adolescência Dra. Aline Quintal, cuja imagem segue abaixo colacionada (ID 108421475 – fls. 61/62).

Assim, evidente que a embargante encontra-se residindo no imóvel objeto da partilha na companhia dos filhos, sendo a moradia parte integrante dos alimentos na forma
in natura
, alimentos estes devidos pelo genitor, já que a residência da prole foi fixada com a genitora.

Importante esclarecer que a moradia concedida aos filhos integra o dever do genitor em prestar alimentos no sentido de proporcionar condições adequadas à vida de seus filhos, o que afasta a pretensão ao recebimento de aluguel.

Assim, em sendo dever dos pais assegurar moradia ao filho menor e aquele que ainda que maior de idade não tenha condições de arcar com o próprio sustento, como na hipótese dos autos, descabe o reconhecimento do pedido acerca da fixação de aluguel indenizatório em favor do embargado, ao fundamento de uso exclusivo do imóvel pela embargante, pois seu deferimento implicaria na responsabilização exclusiva da genitora, quando a responsabilidade pelo custeio do direito à moradia é de ambos os pais.

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –– AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO E ALIENAÇÃO DE BENS –– EX-CONJUGES –– DIVISÃO DE ÚNICO BEM –– TÉRMINO DA
MANCOMUNHÃO
–– INEXISTÊNCIA DE CONDOMÍNIO –– DIREITO INDIVIDUAL DE PROPRIEDADE –– CO-PROPRIETÁRIO –– IMÓVEL UTILIZADO PELA RÉ E DOIS FILHOS MENORES DO CASAL –– AUSÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR PELO USO –– MORADIA DOS FILHOS MENORES QUE INTEGRA O DEVER ALIMENTAR –– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Ainda que seja admitida a fixação de aluguéis pelo uso exclusivo do bem, por um dos ex-cônjuges, o caso em tela possui a peculiaridade de que os filhos menores do casal nele residem com a requerida. Em sendo dever dos pais assegurar moradia aos filhos menores, descabe a pretensão ao recebimento de aluguel, pois, em tal hipótese, a mãe estaria sendo responsabilizada exclusivamente por dever que pertence a ambos os genitores.”

(N.U 0090792-61.2016.8.11.0000, SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/04/2017, Publicado no DJE 05/05/2017).

Além disso, extrai-se dos autos que de fato há em trâmite na 5a Vara Especializada em Família e Sucessões na Comarca de Cuiabá/MT um
Cumprimento de Sentença
identificado pelo no 0037087-98.2011.8.11.0041 no qual o embargado reconhece que deve aos filhos o valor de R$ 175.165,46 (cento e setenta e cinco mil cento e sessenta e cinco reais e quarenta seis centavos), montante atualizado até o dia 30/09/2021, conforme imagem da petição de impugnação aos cálculos do cumprimento de sentença datada de 26/10/2021 (ID 68791616 dos autos do cumprimento de sentença).

Assim, demonstrado também que a genitora vem arcando sozinha com a integralidade dos gastos despendidos com o sustento dos filhos.

Desta forma, há que ser afastado o dever da embargante em proceder ao pagamento de aluguel indenizatório em favor do embargado, pois não usufruiu do imóvel de forma exclusiva como alega o embargado, o qual também se beneficia do bem comum tendo em vista que a moradia concedida aos filhos.

No mesmo sentido são os recentes julgados do STJ, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE
ALUGUEL. EX-CÔNJUGE
QUE RESIDE NO
IMÓVEL
COMUM COM A FILHA
DO
EX-CASAL, PROVENDO O SEU SUSTENTO.
USO EXCLUSIVO
E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

1. O
uso exclusivo do imóvel
comum por um
dos ex-cônjuges
- após a separação ou o divórcio e ainda que não tenha sido formalizada a partilha - autoriza que aquele privado da fruição
do
bem reivindique, a título de indenização, a parcela proporcional a sua quota-parte sobre a renda de um
aluguel
presumido, nos termos
do
disposto nos artigos 1.319 e 1.326
do
Código Civil. 2. Tal obrigação reparatória - que tem por objetivo afastar o enriquecimento sem causa
do
coproprietário - apresenta como fato gerador o
uso exclusivo do imóvel
comum por um
dos
ex-consortes, a partir da inequívoca oposição daquele que se encontra destituído da fruição
do
bem, notadamente quando ausentes os requisitos ensejadores da chamada "usucapião familiar" prevista no artigo 1.240-A
do
citado Codex. Precedentes.
Na hipótese
dos
autos, desde o divórcio das partes, o ex-marido reside no
imóvel
comum em companhia da filha (cujo sustento provê quase que integralmente), sem efetuar nenhum pagamento a ex-esposa (coproprietária) a título de
aluguel
. 4. Como é de sabença, enquanto o filho for menor, a obrigação alimentícia de ambos os genitores (de custear-lhe as despesas com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene e transporte) tem por lastro o dever de sustento derivado
do
poder familiar, havendo presunção de necessidade
do
alimentando; ao passo que, após a maioridade civil (dezoito anos), exsurge o dever
dos
pais de prestar alimentos ao filho - em decorrência da relação de parentesco - quando demonstrada situação de incapacidade ou de indigência não proposital, bem como por estar o descendente em período de formação escolar profissionalizante ou em faculdade, observado o trinômio "necessidade de quem recebe, capacidade contributiva de quem paga e proporcionalidade". Inteligência da Súmula 358/STJ.

5. A prestação alimentícia, por sua vez, pode ter caráter pecuniário - pagamento de certa soma em dinheiro - e/ou corresponder a uma obrigação in natura, hipótese em que o devedor fornece os próprios bens necessários à sobrevivência
do
alimentando, como moradia, saúde e educação
.
6. A despeito da alternatividade característica da obrigação de prestar alimentos, o artigo 1.707
do
Código Civil enuncia o princípio da incompensabilidade, que, nos termos da jurisprudência desta Corte, admite mitigação para impedir o enriquecimento indevido de uma das partes, mediante o abatimento de despesas pagas in natura (para satisfação de necessidades essenciais
do
alimentando)
do
débito oriundo de pensão alimentícia.
7. Nesse contexto normativo, há dois fundamentos que afastam a pretensão indenizatória da autora da ação de arbitramento de
aluguel.
Um principal e prejudicial, pois a utilização
do
bem pela descendente
dos
coproprietários - titulares
do
dever de sustento em razão
do
poder familiar (filho menor) ou da relação de parentesco (filho maior) - beneficia a ambos, motivo pelo qual não se encontra configurado o fato gerador da obrigação reparatória, ou seja, o
uso do imóvel
comum em benefício
exclusivo
de
ex-cônjuge
. 8. Como fundamento secundário, o fato de o
imóvel
comum também servir de moradia para a filha
do
ex-casal tem a possibilidade de converter a "indenização proporcional devida pelo
uso exclusivo do
bem" em "parcela in natura da prestação de alimentos" (sob a forma de habitação), que deverá ser somada aos alimentos in pecunia a serem pagos pelo
ex-cônjuge
que não usufrui
do
bem - o que poderá ser apurado em ação própria -, sendo certo que tal exegese tem o condão de afastar o enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes
.
9. Ademais, o exame
do
pedido de arbitramento de verba compensatória pelo
uso exclusivo
de
imóvel
comum por
ex-cônjuge
não pode olvidar a situação de maior vulnerabilidade que acomete o genitor encarregado
do
cuidado
dos filhos
financeiramente dependentes, cujas despesas lhe são, em maior parte, atribuídas. 10. Hipótese em que o provimento jurisdicional - pela improcedência da pretensão autoral - submete-se à regra rebus sic stantibus, notadamente por se tratar de controvérsia que guarda relação com institutos de direito de família. 11. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.699.013/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 4/6/2021).
(g.n.).

Assim, diante de todo o contexto fático probatório, os presentes embargos devem ser acolhidos para sanar as omissões existentes.

Com essas considerações, peço vênia ao eminente relator e
acolho os embargos declaratórios com efeitos infringentes,
para afastar o dever de pagar aluguel indenizatório imposto à embargante em favor do embargado.

É como voto.-

V O T O S V O G A I S

VOTO

Egrégia Câmara,

Trata-se de Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, oposto por MARIA FERNANDA CORREA DA COSTA contra SERGIO SILVA DA COSTA, contra acordão que manteve a sentença proferida na Ação de Extinção de Condomínio e Alienação de Bens, e determinou o pagamento de alugueis do imóvel em comum habitado apenas por um dos cônjuges
.

Diante da divergência entre o voto proferido pelo Des. Relator, que rejeitou os aclaratórios, e o voto proferida pela 2a Vogal, que deu provimento ao recurso, pedi vista dos autos para análise da controvérsia.

E, após compulsar os autos, entendo por bem acompanhar a
eminente Vogal.

Embora tenha sido indicado no voto proferido Relator que, como o filho menor e autista do casal não figura como proprietário do bem, não haveria como impedir a pretensão do Autor/Embargado quanto ao recebimento dos alugueis, verifica-se a existência de omissão no aresto quanto ao fato do genitor ser devedor de alimentos, tanto na forma
in natura
quanto em espécie, contra quem tramita, inclusive, Ação de Cumprimento de Alimentos

perante a 5a Vara Especializada de Família e Sucessões da Comarca da Capital, sendo cediço que é possível a atribuição de efeitos infringentes aos aclaratórios quanto o saneamento da omissão implicar na alteração do julgado.

Com efeito, é dever dos pais, como parte
integrante dos alimentos prestados na forma
in natura
, assegurar moradia ao filho menor (e aquele que ainda que maior de idade não tenha condições de arcar com o próprio sustento), sendo que a Embargante reside no imóvel objeto da partilha na companhia dos filhos.

Outrossim, nos termos do
Cumprimento de Sentença
n. 0037087-98.2011.8.11.0041, em trâmite perante a 5a Vara Especializada de Família e Sucessões da Comarca da Capital, verifica-se que o Embargado reconhece ser devedor aos filhos de valor superior a R$ 175.000,00 (montante atualizado até o dia 30/09/2021), indicando que a genitora vem arcando sozinha com a integralidade dos gastos despendidos com o sustento dos filhos.

Nesse cenário, embora
seja admitida a fixação de aluguel pelo uso exclusivo do bem por um dos cônjuges, seu deferimento, no caso em tela, implicaria na responsabilização exclusiva da genitora quanto à moradia dos filhos, o que não se mostra razoável, mormente quando o Embargado também se beneficia do bem comum para o cumprimento de tal dever.

Ante o exposto, pela vênia ao eminente Relator e acompanho o voto proferida pela eminente Vogal, acolhendo os aclaratórios, com efeitos infringentes, para afastar o dever de pagamento de aluguel indenizatório imposto na sentença.

É como voto.

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 0019895-79.2016.8.11.0041

EMBARGANTE(S):

MARIA FERNANDA CORREA DA COSTA

EMBARGADO(S):

SERGIO SILVA DA COSTA

V O T O

VISTA:

EXMA. SRa DESa MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15 (correspondente ao artigo 535 do CPC/73), quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.”

Analisando detidamente os autos, verifica-se que realmente incorreu em omissão o acórdão ora embargado, pois deixou de se manifestar sobre o fato de que os filhos do ex-casal utilizam o imóvel objeto da partilha para sua moradia, sendo um deles menor de idade e portador da síndrome do espectro autista.

O acórdão também apresenta omissão por não ter se manifestado sobre o alegado fato de ser o genitor devedor de alimentos, contra quem tramita
Ação de Cumprimento de Alimentos
perante a 5a Vara Especializada de Família e Sucessões da Comarca de Cuiabá.

Desta feita, os presentes embargos devem ser acolhidos para o fim de sanar o vício presente no acórdão embargado.

Assim,

passo à análise da controvérsia
acerca da utilização do imóvel pelos filhos, aliada ao fato de que um deles é menor de idade e
portador da síndrome do espectro autista
, além da alegada condição de devedor de alimentos do genitor, situações que, no entender da embargante, levariam à inexistência do dever de pagar aluguel pelo uso do imóvel objeto da partilha.

Embora seja admitida a fixação de aluguel pelo uso exclusivo do bem por um dos cônjuges ou companheiros independentemente da realização da partilha, conforme entendimento pacificado pelo STJ quando do julgamento do REsp 1470906/SP, fato é que o caso em tela envolve interesse de menor diagnosticado como portador da síndrome do espectro autista, o que enseja a apreciação das circunstâncias sensíveis que envolvem a questão.

Ora, é sabido que o direito à moradia compreende direito fundamental dos filhos menores e daqueles que, apesar de terem alcançado a maioridade civil, não possuírem condições de arcar com o próprio sustento, o qual deve ser assegurado por ambos os genitores.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a embargante não usufrui sozinha do imóvel como alega o embargado, o qual também se beneficia do bem comum tendo em vista que os filhos comuns residem no imóvel, são eles
M. C. DA C. E C.
nascido em 05/07/2005 e
J. P. C. DA C. E C.
nascido em 26/02/2003, conforme documentos de identidade de ID 108421475 fls. 57/60.

Há que se destacar que um dos filhos comuns é menor de idade (nascido em 05/07/2005) e foi diagnosticado como portador da síndrome do espectro autista, conforme laudo emitido pela Psiquiatra da Infância e Adolescência Dra. Aline Quintal, cuja imagem segue abaixo colacionada (ID 108421475 – fls. 61/62).

Assim, evidente que a embargante encontra-se residindo no imóvel objeto da partilha na companhia dos filhos, sendo a moradia parte integrante dos alimentos na forma
in natura
, alimentos estes devidos pelo genitor, já que a residência da prole foi fixada com a genitora.

Importante esclarecer que a moradia concedida aos filhos integra o dever do genitor em prestar alimentos no sentido de proporcionar condições adequadas à vida de seus filhos, o que afasta a pretensão ao recebimento de aluguel.

Assim, em sendo dever dos pais assegurar moradia ao filho menor e aquele que ainda que maior de idade não tenha condições de arcar com o próprio sustento, como na hipótese dos autos, descabe o reconhecimento do pedido acerca da fixação de aluguel indenizatório em favor do embargado, ao fundamento de uso exclusivo do imóvel pela embargante, pois seu deferimento implicaria na responsabilização exclusiva da genitora, quando a responsabilidade pelo custeio do direito à moradia é de ambos os pais.

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –– AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO E ALIENAÇÃO DE BENS –– EX-CONJUGES –– DIVISÃO DE ÚNICO BEM –– TÉRMINO DA
MANCOMUNHÃO
–– INEXISTÊNCIA DE CONDOMÍNIO –– DIREITO INDIVIDUAL DE PROPRIEDADE –– CO-PROPRIETÁRIO –– IMÓVEL UTILIZADO PELA RÉ E DOIS FILHOS MENORES DO CASAL –– AUSÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR PELO USO –– MORADIA DOS FILHOS MENORES QUE INTEGRA O DEVER ALIMENTAR –– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Ainda que seja admitida a fixação de aluguéis pelo uso exclusivo do bem, por um dos ex-cônjuges, o caso em tela possui a peculiaridade de que os filhos menores do casal nele residem com a requerida. Em sendo dever dos pais assegurar moradia aos filhos menores, descabe a pretensão ao recebimento de aluguel, pois, em tal hipótese, a mãe estaria sendo responsabilizada exclusivamente por dever que pertence a ambos os genitores.”

(N.U 0090792-61.2016.8.11.0000, SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/04/2017, Publicado no DJE 05/05/2017).

Além disso, extrai-se dos autos que de fato há em trâmite na 5a Vara Especializada em Família e Sucessões na Comarca de Cuiabá/MT um
Cumprimento de Sentença
identificado pelo no 0037087-98.2011.8.11.0041 no qual o embargado reconhece que deve aos filhos o valor de R$ 175.165,46 (cento e setenta e cinco mil cento e sessenta e cinco reais e quarenta seis centavos), montante atualizado até o dia 30/09/2021, conforme imagem da petição de impugnação aos cálculos do cumprimento de sentença datada de 26/10/2021 (ID 68791616 dos autos do cumprimento de sentença).

Assim, demonstrado também que a genitora vem arcando sozinha com a integralidade dos gastos despendidos com o sustento dos filhos.

Desta forma, há que ser afastado o dever da embargante em proceder ao pagamento de aluguel indenizatório em favor do embargado, pois não usufruiu do imóvel de forma exclusiva como alega o embargado, o qual também se beneficia do bem comum tendo em vista que a moradia concedida aos filhos.

No mesmo sentido são os recentes julgados do STJ, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE
ALUGUEL. EX-CÔNJUGE
QUE RESIDE NO
IMÓVEL
COMUM COM A FILHA
DO
EX-CASAL, PROVENDO O SEU SUSTENTO.
USO EXCLUSIVO
E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

1. O
uso exclusivo do imóvel
comum por um
dos ex-cônjuges
- após a separação ou o divórcio e ainda que não tenha sido formalizada a partilha - autoriza que aquele privado da fruição
do
bem reivindique, a título de indenização, a parcela proporcional a sua quota-parte sobre a renda de um
aluguel
presumido, nos termos
do
disposto nos artigos 1.319 e 1.326
do
Código Civil. 2. Tal obrigação reparatória - que tem por objetivo afastar o enriquecimento sem causa
do
coproprietário - apresenta como fato gerador o
uso exclusivo do imóvel
comum por um
dos
ex-consortes, a partir da inequívoca oposição daquele que se encontra destituído da fruição
do
bem, notadamente quando ausentes os requisitos ensejadores da chamada "usucapião familiar" prevista no artigo 1.240-A
do
citado Codex. Precedentes.
Na hipótese
dos
autos, desde o divórcio das partes, o ex-marido reside no
imóvel
comum em companhia da filha (cujo sustento provê quase que integralmente), sem efetuar nenhum pagamento a ex-esposa (coproprietária) a título de
aluguel
. 4. Como é de sabença, enquanto o filho for menor, a obrigação alimentícia de ambos os genitores (de custear-lhe as despesas com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene e transporte) tem por lastro o dever de sustento derivado
do
poder familiar, havendo presunção de necessidade
do
alimentando; ao passo que, após a maioridade civil (dezoito anos), exsurge o dever
dos
pais de prestar alimentos ao filho - em decorrência da relação de parentesco - quando demonstrada situação de incapacidade ou de indigência não proposital, bem como por estar o descendente em período de formação escolar profissionalizante ou em faculdade, observado o trinômio "necessidade de quem recebe, capacidade contributiva de quem paga e proporcionalidade". Inteligência da Súmula 358/STJ.

5. A prestação alimentícia, por sua vez, pode ter caráter pecuniário - pagamento de certa soma em dinheiro - e/ou corresponder a uma obrigação in natura, hipótese em que o devedor fornece os próprios bens necessários à sobrevivência
do
alimentando, como moradia, saúde e educação
.
6. A despeito da alternatividade característica da obrigação de prestar alimentos, o artigo 1.707
do
Código Civil enuncia o princípio da incompensabilidade, que, nos termos da jurisprudência desta Corte, admite mitigação para impedir o enriquecimento indevido de uma das partes, mediante o abatimento de despesas pagas in natura (para satisfação de necessidades essenciais
do
alimentando)
do
débito oriundo de pensão alimentícia.
7. Nesse contexto normativo, há dois fundamentos que afastam a pretensão indenizatória da autora da ação de arbitramento de
aluguel.
Um principal e prejudicial, pois a utilização
do
bem pela descendente
dos
coproprietários - titulares
do
dever de sustento em razão
do
poder familiar (filho menor) ou da relação de parentesco (filho maior) - beneficia a ambos, motivo pelo qual não se encontra configurado o fato gerador da obrigação reparatória, ou seja, o
uso do imóvel
comum em benefício
exclusivo
de
ex-cônjuge
. 8. Como fundamento secundário, o fato de o
imóvel
comum também servir de moradia para a filha
do
ex-casal tem a possibilidade de converter a "indenização proporcional devida pelo
uso exclusivo do
bem" em "parcela in natura da prestação de alimentos" (sob a forma de habitação), que deverá ser somada aos alimentos in pecunia a serem pagos pelo
ex-cônjuge
que não usufrui
do
bem - o que poderá ser apurado em ação própria -, sendo certo que tal exegese tem o condão de afastar o enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes
.
9. Ademais, o exame
do
pedido de arbitramento de verba compensatória pelo
uso exclusivo
de
imóvel
comum por
ex-cônjuge
não pode olvidar a situação de maior vulnerabilidade que acomete o genitor encarregado
do
cuidado
dos filhos
financeiramente dependentes, cujas despesas lhe são, em maior parte, atribuídas. 10. Hipótese em que o provimento jurisdicional - pela improcedência da pretensão autoral - submete-se à regra rebus sic stantibus, notadamente por se tratar de controvérsia que guarda relação com institutos de direito de família. 11. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.699.013/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 4/6/2021).
(g.n.).

Assim, diante de todo o contexto fático probatório, os presentes embargos devem ser acolhidos para sanar as omissões existentes.

Com essas considerações, peço vênia ao eminente relator e
acolho os embargos declaratórios com efeitos infringentes,
para afastar o dever de pagar aluguel indenizatório imposto à embargante em favor do embargado.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2022