Tribunal: TJMT
Processo: 1012333-31.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-19
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE – MENORES SOB GUARDA DO AVÓ FALECIDO NO ANO DE 2013 - DISPOSITIVO LEGAL REVOGADO - IMPOSSIBILIDADE - TEMA 723/STJ – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA - ART. 33, §3o, DO ECA – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO - RECURSO DESPROVIDO.
1. A criança sob guarda do avó, falecido quando já estava em vigor a Lei Complementar no 197, de 14 de dezembro de 2004, não tem direito ao benefício da pensão temporária.
2. De acordo com o precedente qualificado 723/STJ, o menor que esteja sob a guarda judicial de servidor público no momento de seu falecimento, somente tem direito à pensão temporária, desde que reste demonstrada a dependência econômica.
3. [...] Não se aplica ao caso concreto o regramento do art. 33, §3o, do ECA, tanto por se referir à guarda obtida judicialmente, como porque sendo a Lei Complementar n. 04/90 especial em relação a tal diploma legal, tem prevalência por força do princípio da especialidade. (N.U 0000248-70.2012.8.11.0031, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018)”.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012333-31.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Pensão por Morte (Art. 74/9), Concessão]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ENZO PEREIRA RICCI - CPF: 036.878.701-03 (APELANTE), SARA DE LOURDES SOARES ORIONE E BORGES - CPF: 395.349.601-87 (ADVOGADO), FERNANDA PEREIRA RICCI - CPF: 036.878.671-45 (APELANTE), MATO GROSSO PREVIDENCIA - MTPREV - CNPJ: 22.594.192/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE – MENORES SOB GUARDA DO AVÓ FALECIDO NO ANO DE 2013 - DISPOSITIVO LEGAL REVOGADO - IMPOSSIBILIDADE - TEMA 723/STJ – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA - ART. 33, §3o, DO ECA – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A criança sob guarda do avó, falecido quando já estava em vigor a Lei Complementar no 197, de 14 de dezembro de 2004, não tem direito ao benefício da pensão temporária.

2. De acordo com o Precedente qualificado 723/STJ, o menor que esteja sob a guarda judicial de servidor público no momento de seu falecimento, somente tem direito à pensão temporária, desde que reste demonstrada a dependência econômica.

3. [...] Não se aplica ao caso concreto o regramento do art. 33, §3o, do ECA, tanto por se referir à guarda obtida judicialmente, como porque sendo a Lei Complementar n. 04/90 especial em relação a tal diploma legal, tem prevalência por força do princípio da especialidade. (N.U 0000248-70.2012.8.11.0031, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018)”.

4. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ENZO PEREIRA RICCI e FERNANDA PEREIRA RICCI, contra sentença proferida pelo 4a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação para Concessão de Pensão por Morte com Pedido de Tutela de Urgência no 1012333-31.2018.8.11.0041, que julgou improcedente os pedidos e, de consequência julgou extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Houve ainda, condenação da parte requerente ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, caput e § 2o, do CPC, no entanto, suspendo sua exigibilidade, tendo em vista ser beneficiária da justiça gratuita (art. 98, §3 do CPC).

Alegam os Apelantes que eram netos do falecido Enzo Ricci e este detinha a guarda, logo fazem jus a percepção da pensão por morte, todavia, foi indeferido administrativamente, sob a alegação de ausência de previsão legal.

Sustentam, que ao contrário do entendimento do Poder Público, o Tema 723 e o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecia na época do falecimento, que a guarda confere à criança condição de dependente, para fins previdenciários.

Ao final, requerem o provimento do apelo e, de corolário da sentença, “para reconhecer o direito dos Apelantes ao benefício de pensão em decorrência do óbito de seu avô, já que este detinha a guarda dos mesmos”.

As contrarrazões foram apresentadas sede em que a parte adversa pugna pelo desprovimento do apelo, ante a revogação da alínea “B” do inciso II do artigo 245 da LC 04/90.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O recurso visa à reforma da sentença proferida em 12/11/2020, que julgou improcedente a ação de concessão de pensão por morte, sob os seguintes fundamentos:

[...] Assim, tendo o óbito do servidor-segurado ocorrido após a modificação legislativa, é de se reconhecer que os menores que viviam sob a sua guarda não fazem jus à pensão por morte.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE – MENORES SOB GUARDA DA AVÓ, FALECIDA NO ANO DE 2011 – QUANDO NÃO MAIS HAVIA A PREVISÃO LEGAL CONTEMPLANDO O MENOR SOB GUARDA OU TUTELA ATÉ 21 (VINTE A UM) ANOS DE IDADE AO DIREITO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA – ANTE A REVOGAÇÃO DO ART. 245, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR No 4/1990 POR MEIO DA LC 197/2004 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO ESTADO PROVIDO, APELO DOS AUTORES DESPROVIDO. O artigo 245, II, b, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 4, de 15 de outubro de 1990, assegurava ao dependente sob guarda ou tutela do segurado, o direito à pensão temporária até os vinte e um (21) anos de idade. Todavia, o dispositivo foi revogado pela Lei Complementar no 197, de 14 de dezembro de 2004. Dessa forma, a criança sob guarda da avó, falecida quando já estava em vigor a Lei Complementar no 197, de 14 de dezembro de 2004, não tem direito ao benefício da pensão temporária. Desse modo, aos menores não lhes socorre o disposto no art. 33, § 3o, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, ante a natureza específica do Estatuto do Servidor.
(N.U 0047493-47.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/10/2019, Publicado no DJE 05/11/2019). (N.U 0000891-40.2016.8.11.0014, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Vice-Presidência, Julgado em 06/09/2019, Publicado no DJE 11/09/2019)
Por derradeiro, o artigo 33, §3o, do Estatuto da Criança e do Adolescente não se aplica ao presente caso, já que a Lei Complementar n. 04/90 têm caráter especial em relação a tal diploma legal, logo, tem prevalência por força do princípio da especialidade. Desta feita, em não havendo previsão legal de concessão de benefícios para dependente que se encontrava sob a guarda do segurado, correta a decisão da Administração Pública em indeferir o pleito em sede de processo administrativo.
Isso posto, julgo IMPROCEDENTE os pedidos da inicial e extingo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Irresignados aduzem que a sentença não merece prosperar, ante a previsão da concessão de guarda para efeitos previdenciários no Estatuto da Criança e Adolescente e no Tema 723/STJ.

Consta dos autos, ENZO PEREIRA RICCI e FERNANDA PEREIRA RICCI, assistida por ENZO RICCI FILHO ingressaram com pedido administrativo objetivando a concessão de pensão por morte, por serem netos de ENZO RICCI, servidor público estadual, falecido em 16/09/2013.

A Secretaria de Estado de Administração de Mato Grosso, ao analisar o pedido através do Parecer no 1347/SUPREV/SAD/2014 entendeu ser devida a pensão por morte apenas para a viúva, sob o argumento de que a redação da Lei Complementar no 04/90, vigente à época do óbito, não contemplava e, atualmente, continua a não contemplar o menor sob guarda no rol de possíveis beneficiários do pensionamento em razão do falecimento do servidor.

A decisão administrativa foi acertadamente confirmada judicialmente.

Isso porque, a alínea “b” do inciso II do art. 245 da Lei Complementar no 04/90, que incluía o menor sob guarda, dentre os beneficiários da pensão deixada em razão da morte do servidor público estadual, foi revogada pela Lei Complementar no 197, de 14/12/2004, a saber:

Art. 245 São beneficiários das pensões:

I - vitalícia:

a) cônjuge;

b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão;

c) o companheiro ou companheira designado(a) que comprove união estável como entidade familiar, por meio de ação judicial própria ao reconhecimento;

d) a mãe e o pai que comprovem a dependência econômica do servidor, por meio de ação judicial própria ao reconhecimento;

e) revogado.

II - temporária:

a) os filhos até que atinjam a maioridade civil ou se inválidos, enquanto durar a invalidez; (NR – LC no 197, D.O 14.12.04) b) revogado

c) o irmão órfão de pai e sem padrasto, até 18 (dezoito) anos e o irmão inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor, por meio de ação judicial própria ao reconhecimento.

d) revogado.

Como visto, a alínea “b” do inciso II do art. 245 da Lei Complementar n. 04/90, que incluía o menor sob guarda, dentre os beneficiários da pensão, foi revogada pela Lei Complementar 197, de 14.12.2004.

É, apascentada a jurisprudência deste Sodalício, no sentido de que, tendo o óbito do servidor ocorrido após a modificação legislativa, é de se reconhecer que os menores que estava sob a sua guarda, não fazem jus à pensão por morte.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE – MENORES SOB GUARDA DA AVÓ, FALECIDA NO ANO DE 2011 – QUANDO NÃO MAIS HAVIA A PREVISÃO LEGAL CONTEMPLANDO O MENOR SOB GUARDA OU TUTELA ATÉ 21 (VINTE A UM) ANOS DE IDADE AO DIREITO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA – ANTE A REVOGAÇÃO DO ART. 245, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR No 4/1990 POR MEIO DA LC 197/2004 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO ESTADO PROVIDO, APELO DOS AUTORES DESPROVIDO.
O artigo 245, II, b, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 4, de 15 de outubro de 1990, assegurava ao dependente sob guarda ou tutela do segurado, o direito à pensão temporária até os vinte e um (21) anos de idade. Todavia, o dispositivo foi revogado pela Lei Complementar no 197, de 14 de dezembro de 2004. Dessa forma, a criança sob guarda da avó, falecida quando já estava em vigor a Lei Complementar no 197, de 14 de dezembro de 2004, não tem direito ao benefício da pensão temporária.
Desse modo, aos menores não lhes socorre o disposto no art. 33, § 3o, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, ante a natureza específica do Estatuto do Servidor. (N.U 0047493-47.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/10/2019, Publicado no DJE 05/11/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DE PENSÃO POR MORTE COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA — CRIANÇA SOB GUARDA DA SEGURADA — AVÓ MATERNA — ARTIGO 245, II, b, DA LEI COMPLEMENTAR DO ESTADO DE MATO GROSSO No 4, DE 15 DE OUTUBRO DE 1990 — REVOGAÇÃO — VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR No 197, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2004 — PENSIONAMENTO — INADMISSIBILIDADE.
O artigo 245, II, b, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 4, de 15 de outubro de 1990, assegurava ao dependente sob guarda ou tutela do segurado, o direito à pensão temporária até os vinte e um (21) anos de idade. Todavia, o dispositivo foi revogado pela Lei Complementar no 197, de 14 de dezembro de 2004. Dessa forma, a criança sob guarda da avó materna, falecida quando já estava em vigor a Lei Complementar no 197, de 14 de dezembro de 2004, não tem direito ao benefício da pensão temporária.
Segundo tem entendido o Superior Tribunal de Justiça, ante [...] o conflito aparente de normas, o critério que melhor soluciona a controvérsia em exame é o da especialidade, ou seja, o diploma de regência do sistema de benefícios previdenciários, de caráter especial, deve prevalecer sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, este de caráter geral no confronto com aquele sobre o tema controvertido [...].Recurso provido. (RAI N. 0098422-08.2015.8.11.0000, Rel. Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, J. 13/10/2015, DJE 26/10/2015).

Vale ressaltar, que ao contrário do sustentado pelos Apelantes o artigo 33, §3o, do Estatuto da Criança e do Adolescente não se aplica ao presente caso, já que a Lei Complementar n. 04/90 têm caráter especial em relação a tal diploma legal, logo, tem prevalência por força do princípio da especialidade, conforme jurisprudência desta Câmara de Direito Público e Coletivo,
in verbis:.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA – PENSÃO POR MORTE – PERCEPÇÃO DE PENSÃO POR MORTE POR MENOR SOB GUARDA DE FATO – CONCESSÃO COM BASE EM DISPOSITIVO LEGAL REVOGADO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 33, §3o, DO ECA – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.I – Nos casos de pensão por morte, a lei aplicável é aquela vigente na data do óbito, conforme Súmula no 340 do Superior Tribunal de Justiça. II –
A alínea “b” do inciso II do art. 245 da Lei Complementar no 04/90, que incluía o menor sob guarda dentre os beneficiários da pensão deixada em razão da morte do servidor público estadual, foi revogada pela Lei Complementar no 197, de 14.12.2004
. Assim, tendo o óbito da servidora-segurada ocorrido após a modificação legislativa, é de se reconhecer que a menor que vivia sob a sua guarda não faz jus à pensão por morte, sobretudo quando a condição de guardiã não foi obtida judicialmente, mas em situação de fato. III
– Não se aplica ao caso concreto o regramento do art. 33, §3o, do ECA, tanto por se referir à guarda obtida judicialmente, como porque sendo a Lei Complementar n. 04/90 especial em relação a tal diploma legal, tem prevalência por força do princípio da especialidade
. (N.U 0000248-70.2012.8.11.0031, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018)”.

Os Apelantes invocam ainda, para corroborar a sua tese o Tema 723/STJ, que fixou a tese de que o menor sob guarda judicial de servidor público do qual
dependa economicamente
no momento do falecimento do responsável tem direito à pensão temporária.

No entanto, essa condição, qual seja de dependência econômica não restou demonstrada no presente caso, notadamente, porque em contestação o Estado de Mato Grosso, consignou que: “o pai dos autores, Sr. Enzo Ricci Filho, é quem realiza, em favor da segunda autora, os pagamentos das mensalidades do colégio particular MAXI, um dos melhores e mais caros desta Capital – ID 13088276, documento nominado de “Recibos Colégio MAXI – Fernanda P. Ricci”, bem como, o próprio primeiro autor, Enzo Pereira Ricci, paga a sua faculdade – ID 13088290, documento nominado de “Faculdade UNIC – Enzo Pereira 02”,
fato que restou incontroverso,
pois não foi devidamente repelido pelos Apelantes, limitando-se a arguirem que o
de cujus
era também, responsável, pela alimentação, desde antes da concessão da guarda. (id.
83052548
).

Ademais, observa-se que “guarda previdenciária”, teve como fim precípuo a obtenção da pensão por morte, já que a guarda dos netos foi concedida em
15.01.2003
, quando o servidor já contava com
81 anos
e acometido de diversas enfermidades.

Os apelantes foram ouvidos em audiência e afirmaram que os pais eram separados e não moravam com o avó. Inclusive, a Apelante Fernanda, não demonstrou qualquer intimidade na relação entre avó e neta, tampouco, dependência econômica, já que morava com a mãe.

Assim, de acordo com o Precedente qualificado, o menor que esteja sob a guarda judicial de servidor público no momento de seu falecimento, somente tem direito à pensão temporária,
desde que reste demonstrada a dependência econômica
, o que
in casu
, inocorreu:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEGISLAÇÃO O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/1990), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP 1.411.258/RS. REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. AGRAVO INTERNO DO IAPEP A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial 1.411.258/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe representativo da controvérsia, consolidou a orientação de que o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3o. do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/1996, reeditada e convertida na Lei 9.528/1997
. 2. Agravo Interno do IAPEP a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.386.954/PI, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 10/5/2018.)

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL DE FALECIDA. SERVIDORA PÚBLICA. ART. 214, II, "b", DA LEI 8.112/1990. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO INTEGRAL A CRIANÇAS E ADOLESCENTES (CF, ART. 227). PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça recentemente concluiu que "o menor sob guarda judicial de servidor público do
qual dependa economicamente no momento do falecimento do responsável t
em direito à pensão temporária de que trata o art. 217, II, b, da Lei 8.112/90. O art. 5o da Lei 9.717/1998 deve ser interpretado em conformidade com o princípio constitucional da proteção integral à criança e ao adolescente (CF, art. 227), como consectário do princípio fundamental da dignidade humana e base do Estado Democrático de Direito, bem assim com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90, art. 33, § 3o)" (MS 20.589/DF, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, DJe 2/2/2016). 2. A presente questão não se confunde com a tratada no REsp 1.411.258/RS, que cuida do seguinte tema: "alegação de que o menor sob guarda não faz juz à pensão por morte quando o óbito do segurado ocorrer na vigência da lei 9.528/97, que deixou de contemplá-lo como dependente previdenciário". Isso porque, no presente caso, trata-se de pensão deixada por servidora pública federal, sendo certo que a previsão do referido benefício foi mantida no regime estatutário, ao contrário do ocorrido no RGPS. 3. Recursos Especiais não providos. (REsp n. 1.523.308/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 25/10/2016)

Assim, não basta que o falecido tenha a guarda judicial do menor, mister se faz a demonstração da dependência econômica.

Destarte, ante a ausência de previsão legal e a não demonstração da dependência econômica, consoante exigência do Tema 732/STJ, a sentença, não merece qualquer reparo.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao apelo, com fulcro no TEMA 732/STJ.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Relatora, Desa. Maria Erotides Kneip:

[...]

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ENZO PEREIRA RICCI e FERNANDA PEREIRA RICCI, contra sentença proferida pelo 4a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação para Concessão de Pensão por Morte com Pedido de Tutela de Urgência no 1012333-31.2018.8.11.0041, que julgou improcedente os pedidos e, de consequência julgou extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Houve ainda, condenação da parte requerente ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, caput e § 2o, do CPC, no entanto, suspendo sua exigibilidade, tendo em vista ser beneficiária da justiça gratuita (art. 98, §3 do CPC).

Alegam os Apelantes que eram netos do falecido Enzo Ricci e este detinha a guarda, logo fazem jus a percepção da pensão por morte, todavia, foi indeferido administrativamente, sob a alegação de ausência de previsão legal.

Sustentam, que ao contrário do entendimento do Poder Público, o Tema 723 e o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecia na época do falecimento, que a guarda confere à criança condição de dependente, para fins previdenciários.

Ao final, requerem o provimento do apelo e, de corolário da sentença, “para reconhecer o direito dos Apelantes ao benefício de pensão em decorrência do óbito de seu avô, já que este detinha a guarda dos mesmos”.

As contrarrazões foram apresentadas sede em que a parte adversa pugna pelo desprovimento do apelo, ante a revogação da alínea “B” do inciso II do artigo 245 da LC 04/90.

[...]

A douta Relatora, Desembargadora
Maria Erotides Kneip
, votou no sentido de
negar provimento
ao recurso.

Destacou na decisão que,
“
guarda previdenciária”, teve como fim precípuo a obtenção da pensão por morte, já que a guarda dos netos foi concedida em
15.01.2003
, quando o servidor já contava com
81 anos
e acometido de diversas enfermidades.

Pedi vista dos autos para melhor análise.

Extrai-se dos autos que, os requerentes, ora Apelantes, ajuizaram Ação para Concessão de Pensão por Morte com Pedido de Tutela de Urgência, em face do Mato Grosso Previdência – MT PREV, objetivando a concessão de pensão por morte, na qualidade de netos do Sr. Enzo Ricci, servidor público, falecido em 16-9-2013.

A tutela de urgência foi indeferida, conforme se verifica do ID n. 83052544.

Foi realizada audiência de instrução e julgamento em 9-3-2020, ocasião em que foi colhido o depoimento pessoal dos autores e ouvida de um informante e de uma testemunha.

Em seguida, o Magistrado
a quo
sentenciou os autos, julgando improcedente os pedidos formulados na inicial, sob o fundamento de que
em não havendo previsão legal de concessão de benefícios para dependente que se encontrava sob a guarda do segurado, correta a decisão da Administração Pública em indeferir o pleito em sede de processo administrativo
.

Contra essa sentença insurgem os Recorrentes sustentando que
o Tema 732 e o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleciam à época do falecimento, que a guarda confere à criança condição de dependente, para fins previdenciários.

Pois bem.

O deslinde da controvérsia recursal se cinge a verificar se há
a presença dos requisitos legais para a concessão de pensão por morte para os requerentes, ora Apelantes, na condição à época de menores sob guarda do falecido.

Impende destacar que, em se tratando de pensão por morte tem-se que deve ser obedecido o princípio
tempus regit actum
, ou seja, a lei aplicável é aquela vigente à data do óbito, nos termos da Súmula 340 do STJ. Confira-se:

Súmula 340/STJ, A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

A Lei Complementar Estadual no 04/1990, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta das Autarquias e das Fundações Estaduais criadas e mantidas pelo Poder Público, dispõe em seus artigos acerca do assunto:

Art. 245 São beneficiários das pensões:

I - vitalícia:

a) cônjuge;

b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão;

c) o companheiro ou companheira designado(a) que comprove união estável como entidade familiar, por meio de ação judicial própria ao reconhecimento;

d) a mãe e o pai que comprovem a dependência econômica do servidor, por meio de ação judicial própria ao reconhecimento;

e) revogado.

II - temporária:

a) os filhos até que atinjam a maioridade civil ou se inválidos, enquanto durar a invalidez; (NR – LC no 197, D.O 14.12.04);

b) revogado;

c) o irmão órfão de pai e sem padrasto, até 18 (dezoito) anos e o irmão inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor, por meio de ação judicial própria ao reconhecimento.

d) revogado.

A alínea
b
do inciso II, do art. 245 da Lei Complementar n. 04/90, que incluía o menor sob guarda dentre os beneficiários da pensão deixada em razão da morte do servidor público estadual, foi revogada pela Lei Complementar 197, de 14.12.2004.

Por
outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei no 8.069/90) estabelece, em seu art. 33, § 3o, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Eis a redação do citado artigo:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1o A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2o Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3o A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

§ 4
o
Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.

A Constituição Federal de 1988, por seu turno, consagrou o princípio de proteção especial à criança e ao adolescente, como se vê no art. 227,
caput
e § 3o, inc. II, os quais transcrevo:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

§ 3o O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

[...]

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

Ora, a guarda e a tutela estão intimamente relacionadas:

a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28,
caput
, do ECA;

b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2o e 3o);

c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único);

d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Devido à estreita relação entre a guarda e a tutela e à importância de ambas para a educação, a convivência familiar, a dignidade, o respeito e a assistência material e moral da criança e do adolescente, não se pode dar tratamento previdenciário diverso aos menores que se encontrem sob uma ou outra modalidade de colocação em família substituta.

Desse modo, entende-se que o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3o, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, § 2o, da Lei de Benefícios,
desde que comprovada a dependência econômica
, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.

Além do mais,
para a aquisição da condição de dependente previdenciário do guardião, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art.
16
da Lei no
8.213
/91, no julgamento do
Recurso Especial no 1.411.258/RS
(
Tema
Repetitivo no
732
), publicado em 21/2/2018, fixou a tese de que o menor sob
guarda
tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor,
comprovada a sua
dependência

econômica
, nos termos do art.
33
,
§ 3o
, do
ECA
.

No entanto,

conforme restou consignado no voto da eminente relatora, não restou demonstrado a dependência econômica dos autores, em relação ao de
cujus
. Confira-se:

[...]

não restou demonstrada no presente caso, notadamente, porque em contestação o Estado de Mato Grosso, consignou que: “o pai dos autores, Sr. Enzo Ricci Filho, é quem realiza, em favor da segunda autora, os pagamentos das mensalidades do colégio particular MAXI, um dos melhores e mais caros desta Capital – ID 13088276, documento nominado de “Recibos Colégio MAXI – Fernanda P. Ricci”, bem como, o próprio primeiro autor, Enzo Pereira Ricci, paga a sua faculdade – ID 13088290, documento nominado de “Faculdade UNIC – Enzo Pereira 02”,

fato que restou incontroverso,
pois não foi devidamente repelido pelos Apelantes, limitando-se a arguirem que o de cujus era também, responsável, pela alimentação, desde antes da concessão da guarda. (id.
83052548
).

[...]

Os apelantes foram ouvidos em audiência e afirmaram que os pais eram separados e não moravam com o avó. Inclusive, a Apelante Fernanda, não demonstrou qualquer intimidade na relação entre avó e neta, tampouco, dependência econômica, já que morava com a mãe.

[...]

Assim, considerando que os autores, ora Apelantes, não se desincumbiram do ônus de provar fato constitutivo de seu direito (art.
373
,
I
,
CPC
), qual seja, a
dependência

econômica
em relação ao segurado, impõe-se a manutenção da sentença.

Ante o exposto,
ACOMPANHO
a eminente relatora,
Desa. Maria Erotides Kneip
, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto por
ENZO PEREIRA RICCI e FERNANDA PEREIRA RICCI
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2022