Tribunal: TJMT
Processo: 1004886-76.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS/DIFAL – INCONSTITUCIONALIDADE DE CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS N.° 93/2015 – TEMA N.° 1.093 DO STF – REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EXERCÍCIO DE 2022 – HIPÓTESE QUE NÃO SE APLICA À SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – AÇÃO AJUIZADA APÓS A PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n.° 1.093, fixou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda constitucional n.° 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
2. No referido julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento.
3. Verificado que tanto a execução fiscal como a exceção de pré-executividade foram propostas após a publicação da ata de julgamento, não se mostra possível enquadrá-las na definição de ação judicial em curso, para excepcioná-las dos efeitos moduladores.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004886-76.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANTONIO JULIANO BRUNELLI MENDES - CPF: 186.550.898-50 (ADVOGADO), COUROQUIMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA - CNPJ: 50.719.061/0007-77 (AGRAVANTE), SEFAZ - SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA - CNPJ: 02.935.843/0001-05 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS/DIFAL – INCONSTITUCIONALIDADE DE CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS N.° 93/2015 – TEMA N.° 1.093 DO STF – REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EXERCÍCIO DE 2022 – HIPÓTESE QUE NÃO SE APLICA À SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – AÇÃO AJUIZADA APÓS A PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n.° 1.093, fixou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda constitucional n.° 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. No referido julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento.

3. Verificado que tanto a execução fiscal como a exceção de pré-executividade foram propostas após a publicação da ata de julgamento, não se mostra possível enquadrá-las na definição de ação judicial em curso, para excepcioná-las dos efeitos moduladores.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N.°: 1004886-76.2022.811.0000

AGRAVANTE: COUROQUIMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA

AGRAVADO(A): ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto
por COUROQUIMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA
contra decisão proferida pelo juízo
do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
que, nos autos
da execução fiscal
n.°
1029761-21.2021.811.0041
,
julgou improcedente a exceção de pré-executividade
, nos seguintes termos (
ID. 75197347 – autos n.° 1029761-21.2021.811.0041
):

“
Vistos etc.

Trata-se de exceção de pré-executividade proposta por COUROQUÍMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA (ID. 67176398) em face da Execução Fiscal n.o 1029761-21.2021.8.11.0041 com o objetivo de obter a suspensão da execução e a declaração da inexigibilidade do título executado.

A excipiente aduz que o Supremo Tribunal Federal (STF) “julgou inconstitucionais algumas cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (“Confaz”), norma que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“Difal”) nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS”.

Argumenta que, de acordo com a tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 e na ADI 5469, “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, a regulamentação do ICMS Difal por convênio – como no caso do imposto objeto da CDA que instrui a inicial – seria inconstitucional.

Aduz que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para que operassem apenas a partir do exercício de 2022, em relação àqueles que não tivessem ajuizado ação visando afastar a incidência do ICMS Difal – o que, no seu entendimento, seria injusto. Justifica seu posicionamento, ressaltando que “restará ao contribuinte que não ingressou com a ação e agora mitigados dessa possibilidade bancar os Estados destinos das mercadorias e serviços até que uma lei complementar seja editada e a incidência possa ser novamente válida para todos os contribuintes.”

Instada a se manifestar, a Fazenda Pública Estadual postulou pela penhora “on line” de valores em contas bancárias existentes em nome da excipiente, deixando de se manifestar a respeito desta exceção (ID. 67200993 ).

Vieram-me os autos conclusos.

É o breve relatório.

Fundamento e decido.

A excipiente defende a inexigibilidade do crédito tributário, inscrito em dívida ativa conforme CDA n.o 2021200679, ante a declaração da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS Difal.

A matéria em discussão foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral no RE n.o 970.821, firmando-se a tese da inconstitucionalidade da cobrança do referido imposto. No julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093) e da ADI 5469, a Excelsa Corte “decidiu ser indevida a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS, introduzida pela EC no 87/2015, sem lei complementar que defina as regras gerais, não podendo ser disciplinados por meio de convênio, nem tampouco através de lei estadual”.

Contudo, o STF modulou os efeitos dessa decisão para que estes operassem apenas a partir do exercício de 2022 para as cláusulas 1a a 3a e 6a do Convênio ICMS no 93/15, ficando à márgem dessa modulação as ações judiciais em curso. Senão, vejamos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. [...] 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. [...] [...]. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Importante pontuar que são consideradas “ações em curso” aquelas ajuizadas com o objetivo de questionar a exigibilidade do imposto em questão, em momento anterior ao julgamento da matéria pelo STF. Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO. IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO PELO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CABIMENTO. Tendo o Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão geral da matéria – Tema 1.023, definido, no julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI 5.469/DF, que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e considerando-se que o mandamus foi impetrado em momento anterior ao julgamento do STF, enquadra-se ele no conceito de "ação em curso", única hipótese ressalvada da proposta de modulação, impondo-se, assim, em juízo de retratação, afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS, incidente nas operações mercantis de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto, localizados nesta unidade federada, enquanto inexistente lei complementar disciplinadora. APELAÇÃO PROVIDA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (Apelação Cível, No 70079550364, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 14-09-2021).

Assim, tendo o STF julgado o RE 1.287.019 em 24/02/21, a excepta ajuizado a presente execução fiscal em 25/08/21 e a excipiente apresentado esta exceção de pré-executividade em 05/10/2021, a modulação não atinge a excipiente, visto que as cláusulas 1a a 3a e 6a continuaram valendo até dezembro de 2021, salvo para as “ações em curso”.

No mesmo sentido, é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) – RELEVÂNCIA JURÍDICA – NÃO CONFIGURADA – DECISÕES DO STF PROFERIDAS NA ADI N. 5469 MC/DF E RE N. 1287019/DF (TEMA 1093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022 – NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, a decisão do Supremo Tribunal Federal para o caso em análise somente produzirá efeitos a partir do exercício do 2022. (TJ-MT 10097534920218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 28/09/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/09/2021)

Assim, nos termos da fundamentação supra, JULGO IMPROCEDENTE a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução.

Sem condenação em honorários advocatícios, conforme julgado do STJ:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. DESCABIMENTO. 1. A corte especial, no julgamento do ERESP 1.185.024/mg, em 19/6/2013, relatora Ministra Eliana Calmon, sedimentou entendimento no sentido de ser incabível a fixação de honorários advocatícios na exceção de pré-executividade julgada improcedente. 2. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1.183.420; Proc. 2010/0037178-4; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 29/10/2014)

Publique-se.

Intimem-se e, em seguida, façam-me os autos conclusos imediatamente.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli

Juíza de Direito
”

Aduz a parte Agravante que
o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucionais algumas cláusulas do Convênio ICMS n.° 93/2015, do CONFAZ, que regulamentou a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços ao consumidor final não contribuinte do ICMS, assentando que tal diferencial foi instituído pela Emenda Constitucional n.° 87/2015, deve ser disciplinada por Lei Complementar.

Apregoa que a matéria foi julgada pelo Tema n.° 1.093, por meio de dois processos, RE n.° 127019 e ADI n.° 5469, em regime de repercussão geral, sendo modulados os efeitos da das decisões, para que os efeitos da inconstitucionalidade passassem a surtir efeitos a partir de 2022.

Verbera que a modulação dos efeitos, no presente caso, acaba por provocar injustiças, pois ao julgar a tese do ICMS-Difal a favor dos contribuintes, mas protegendo o impacto na arrecadação dos Estados-membros, criou-se uma situação inusitada de extrema injustiça.

Argumenta que a Magna Carta prevê o princípio da nulidade, do qual extrai-se que a lei inconstitucional não pode produzir qualquer efeito, inexistindo qualquer disposição que permita a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Verbera, ainda, que a modulação dos efeitos ofende o princípio da supremacia da Constituição, bem como onera alguns contribuintes em detrimento de outros, o que implica em insegurança jurídica.

Pontua, ademais, que a exceção fiscal foi ajuizada anteriormente à tese fixada pelo STF, razão pela qual pressupõe-se que a questão submete-se à hipótese de não aplicação dos efeitos moduladores.

Por essas razões, requer (ID.
121616454
):

“a) seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, com base no inciso I do artigo 1019 do Código de Processo Civil e comunicado ao MM. Juízo a quo, para que seja reformada a r. decisão recorrida, determinando-se a suspensão da execução fiscal, com a consequente suspensão de qualquer ato expropriatório até deslinde dos fatos abarcados;

b) seja citada a parte Agravada para que responda aos termos do agravo de instrumento;

c) requer a reforma da r. decisão que rejeitou a exceção de pré executividade apresentada, consoante a fundamentação supra;

d) e após o trâmite regular, seja ao final totalmente provido o presente recurso, reformando-se definitivamente a r. decisão agravada conforme requerido”.

Não foi concedida a antecipação da tutela recursal
(ID.
125177187
).

Nas contrarrazões a parte agravada postula
pelo desprovimento do recurso
(ID.
130214296
).

A Procuradoria-Geral de Justiça
devolveu os autos sem manifestação
(ID.
131393155
).

É o relatório.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Relatora

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto
por COUROQUIMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA
contra decisão proferida pelo juízo
do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
que, nos autos
da execução fiscal
n.°
1029761-21.2021.811.0041
,
julgou improcedente a exceção de pré-executividade
.

Da análise dos autos
de origem
, colhe-se que a
Fazenda Pública Estadual ajuizou execução fiscal, visando o adimplemento do crédito tributário inscrito na CDA n.° 2021200679 (ID. 63898509 – autos n.° 1029761-21.2021.811.0041).

Após a citação, a parte agravante apresentou exceção de pré-executividade, requerendo a suspensão da execução e declaração da inexegibilidade do título executado, com base na tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 e na ADI n.° 5469 (ID. 67176398 – autos n.° 1029761-21.2021.811.0041).

O juízo
a quo
julgou improcedente a exceção de pré-executividade, concluindo que a modulação dos efeitos determinada pelo STF não atinge a parte agravante (ID. 75197347).

Inconformad
a, COUROQUIMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA
interpôs o presente Recurso de Agravo de Instrumento.

Inicialmente, mister destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Conforme já mencionado, cinge-se a controvérsia a respeito da sujeição ou não da hipótese dos autos à modulação dos efeitos no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093, sob o rito de repercussão geral.

A esse respeito, tem-se que o
Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n.°
1.287/019/DF
, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", e declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”. Eis as ementas dos julgamentos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federa
l, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021). (Grifo nosso).

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais",
vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

(STF - RE 1287019/DF -

Repercussão Geral - Tema 1093 – Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021). (Grifo nosso).

Da leitura das decisões acima transcritas, observa-se que embora tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a Suprema Corte modulou a decisão para produzir efeitos, no caso descrito na cláusula nona, a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF. Para os demais casos, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Posteriormente, ao julgar o Agravo Regimental interposto nos autos da ADI n.° 5439, esclarece que os efeitos da decisão proferida pela Suprema Corte, pela qual declara a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento, como cito:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1.
O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes
. [...]”.

(STF - ADI 5439 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078

DIVULG 26-04-2021

PUBLIC 27-04-2021). (Grifo nosso).

Nesse contexto, cabe ressaltar que, conforme informações obtidas das ementas extraídas no site do STF, as atas da sessão de julgamento da ADI n.° 5469 MC/DF e do RE n.° 1287019/DF foram publicadas em 25.05.2021.

In casu
, verifica-se que, a despeito dos argumentos apresentados pela parte agravante, o ajuizamento da execução fiscal ocorreu em 25.08.2021 (ID. 63898507 – autos n.° 1029761-21.2021.811.0041) e a exceção de pré-executividade foi protocolada no dia 05.10.2021 (ID. 67176393 – autos n.° 1029761-21.2021.811.0041), ou seja, ambos são posteriores ao julgamento do Tema n.° 1.093, representativo da controvérsia.

Ademais, ainda que a execução fiscal estivesse em andamento à época do julgamento, considerando que a matéria em discussão foi aviada somente na exceção de pré-executividade, posterior ao julgamento do tema representativo da controvérsia, não se mostraria possível enquadrá-lo na definição de “ação judicial em curso” para excepcioná-lo da modulação estabelecida pela Suprema Corte.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS/DIFAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - INDEFERIMENTO - RE No 1.278.019/DF - EXCEÇÃO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO NÃO APLICÁVEL AO CASO - DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU CONFIRMADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." (Súmula no 393)

2.
A exceção de pré-executividade oposta em autos de execução fiscal deve ser rejeitada quando verificado que a ressalva à modulação dos efeitos prevista no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.278.019/DF não alcança a parte executada.

3. Recurso não provido”.

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.21.253008-3/001, Relator(a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/04/2022, publicação da súmula em 11/04/2022). (Grifo nosso).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. ICMS. DIFERENÇA DE ALIQUOTA (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N. 93/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA No 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXERCÍCIO DE 2022. EXCEÇÃO: AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. DEMANDA AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO E ANTES DA PUBLICAÇÃO DA ATA. FEITO QUE NÃO ESTAVA EM CURSO QUANDO DA DECISÃO DO EXCELSO PRETÓRIO. RECURSO NÃO PROVIDO

- O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

- Modulados para o futuro os efeitos da inconstitucionalidade declarada, salvo em relação às ações em judiciais em curso, apenas as demandas em tramitação na data do julgamento não são abrangidas pela postergação dos efeitos do "decisum" do Excelso Pretório.

- Constatado que, na data em que proferido o julgado, divulgados os votos e decidida a modulação dos efeitos, o "mandamus" ainda não havia sido impetrado, não pode ser a demanda classificada como ação judicial em curso.

.
Sem embargo do entendimento de que os precedentes vinculativos devem ser aplicados a partir da publicação da ata do julgamento, independentemente da posterior divulgação do inteiro teor do acórdão, a modulação de efeitos que ressalva as ações judiciais em curso e tem o escopo de impedir a dedução de demandas após a prolação do "decisum" deve abranger apenas as causas já ajuizadas quando prolatado o julgado.

- Recurso não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.069747-0/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/06/2021, publicação da súmula em 05/07/2021). (Grifo nosso).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ICMS/ DIFAL - MODULAÇÃO PELO EXC. STF - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

A exceção de pré-executividade é modalidade excepcional de oposição do executado que visa fulminar, de plano, uma execução em razão de vício fundamental ocorrido no processo, passível de demonstração sem necessidade de dilação probatória, ou seja, para que seja conhecida, a exceção de pré-executividade deve ter flagrante a causa de nulidade da execução.

A matéria em apreciação foi julgada perante o Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral no RE no 970.821, onde foi firmada a tese da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS, DIFAL e por antecipação, das optantes pelo simples nacional.

Ocorre que
o exc. STF modulou os efeitos da decisão para que operassem apenas a partir do exercício de 2022 para as cláusulas 1a a 3a e 6a, tendo o STF estabelecido que "ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
".

(TJMG -

Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.21.206907-4/001, Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda , 7a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/04/2022, publicação da súmula em 18/04/2022). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento, para
manter
a decisão
combatida.

É como voto.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Relatora

V O T O S V O G A I S

Ressalvo, expressamente, o meu ponto de vista acerca da interpretação do artigo 3o da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, a qual regulamenta as normas gerais aplicáveis aos Estados e ao Distrito Federal, em especial o prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação, visto que já transcorreu o citado prazo, para acompanhar a eminente Desembargadora Relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022