Tribunal: TJMT
Processo: 1000656-57.2019.8.11.0012
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — RECURSO INTERPOSTO ALÉM DO PRAZO DE TRINTA DIAS — INTEMPESTIVIDADE — NÃO CONHECIMENTO.
OBRIGAÇÃO DE FAZER — REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE MONITOR DE TRANSPORTE ESCOLAR — ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO — PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES — OBSERVÂNCIA — IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.
É intempestiva a apelação interposta depois de ultrapassado o prazo de trinta (30) dias, conforme disposto nos artigos 183, §1o, e 1.003, § 5o, do Código de Processo Civil.
Não compete ao Judiciário decidir quanto à conveniência e à oportunidade de se realizar concurso público para provimento de cargo efetivo ou até mesmo processo seletivo para contratação de servidor temporário, visto que a questão se cuida de ato discricionário da Administração.
Recurso não conhecido. Sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000656-57.2019.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Acumulação de Cargos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (APELANTE), MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (REPRESENTANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNA GARCIA TOLEDO - CPF: 004.696.341-38 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NAO CONHECEU O RECURSO, SENTENÇA RETIFICADA.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA
—
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
— RECURSO
INTERPOSTO ALÉM DO PRAZO DE TRINTA DIAS — INTEMPESTIVIDADE — NÃO CONHECIMENTO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER — REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE MONITOR DE TRANSPORTE ESCOLAR — ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO —
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES — OBSERVÂNCIA — IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

É intempestiva a apelação interposta depois de ultrapassado o prazo
de trinta (30) dias, conforme disposto nos artigos 183, §1o, e 1.003, § 5o, do Código de Processo Civil.

Não compete ao Judiciário decidir quanto à conveniência e à oportunidade de se
realizar

concurso público para provimento de cargo efetivo ou até mesmo processo seletivo para contratação de servidor temporário,
visto que a questão se cuida de ato discricionário da Administração.

Recurso não conhecido
.
Sentença retificada
.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Município de Nova Xavantina
em relação à sentença (Id. 90038140) proferida em
ação civil pública
.

Assegura que, “
inexiste na Lei de Estrutura Administrativa do Município
[...]
o cargo de monitor de transporte escolar
”. Além disso, é impossível “
a alteração da lei para criação do novo cargo
”, ante o disposto no artigo 8°, II, da
Lei Complementar no 173, de 27 de maio de 2020.

Assevera que o “
Município não possui recursos financeiros próprios para realizar a contratação a priori e realização de concurso público para o cargo de monitor de transporte escolar
”. Logo, “
a condenação nesse sentido é totalmente dessarrazoada e desproporcional
”, pelo que “
afetará a prestação dos serviços públicos, pois promoverá um desequilíbrio econômico financeiro com proporções gigantescas
”. Ademais, “
a realização de concurso público é ato discricionário da Administração
”.

Afiança que, “
em razão da autonomia administrativa garantida pela Emenda Constitucional no 80, de 04 de junho de 2014, mostra-se incabível o pagamento de honorários sucumbências em favor dos membros da Defensoria Pública”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso (Id. 90038162),
com preliminar de intempestividade do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos (Id. 91800988), opina pelo não conhecimento do recurso, “
e se conhecido, pelo seu provimento
” e, em reexame, pela retificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

De início, anoto que,
quanto à tempestividade do recurso
,
está nos andamentos processuais no sítio eletrônico do Tribunal que, o Município de Nova Xavantina registrou ciência da sentença em
3 de novembro de 2020
, terça-feira, e o prazo para interposição da apelação findou-se na data de
18 de dezembro de 2020,
sexta-feira.

Dessa forma, o recurso do Município de Nova Xavantina é manifestamente intempestivo, uma vez que interposto
em
23 de dezembro de 2020
,
além do prazo de trinta (30) dias, conforme disposto nos artigos 183, §1o, e 1.003, § 5o, do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de não conhecer do recurso.

Passo, então,
à análise da remessa necessária.

Na inicial é alegada a ocorrência de desvio de função dos motoristas do Município de Nova Xavantina que conduzem os transportes escolares, visto que além de dirigirem, são obrigados a monitorarem as crianças, “
o que tornam incompatíveis as funções entre si
”.

De resultado, o objeto da demanda consiste na imposição de obrigação de fazer ao Município de Nova Xavantina “
para que promova a regularização imediata das funções dos servidores aprovados no cargo de ‘apoio administrativo educacional’, afastando o dever de monitoramento, bem assim ordenar a realização de concurso para o cargo de ‘monitor de ônibus escolar’, contratando temporariamente profissionais habilitados para exercerem a função enquanto tramitar o certame, inclusive nos terceirizados, fixando-se, para tanto, prazo para cumprimento, sob pena de multa pessoal a ser fixada pelo Juízo
” (inicial, Id.
90037054
– fls. 10).

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Ante o exposto, forte em tais fundamentos de fato e de direito, em confirmação à tutela de urgência outrora deferida, julgo procedente o pedido a fim de condenar o Município de Nova Xavantina a contratar monitores escolares para os veículos escolares em zona rural, no prazo de 6 (seis) meses, sob pena de cominação de multa a ser fixada, além de outras medidas que se revelem necessárias, o que faço com arrimo no art. 487, I do Código de Processo Civil.

Condeno a parte requerida em custas e honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, estes que fixo no importe de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Em tempo, considerando que a sentença é ilíquida, decorrido o prazo recursal, encaminhem-se os autos ao E. TJMT para fim de remessa necessária.

Por derradeiro, oficie-se a 2a Câmara de Direito Público e Coletivo nos autos do Agravo de Instrumento n.o 1010940-29.2020.8.11.0000, comunicando a prolação de sentença. [...]. (Id. 90038140 – fls.
4/5).

Pois bem.

A Constituição da República Federativa do Brasil garante aos alunos das escolas públicas o direito ao transporte escolar, com a finalidade de facilitar o acesso à educação:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009).

Como forma de regulamentar a questão, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996) estabelece:

Art. 10. Os Estados incumbir-se-ão de:

[...]

VII - assumir o transporte escolar dos alunos da rede estadual. (Incluído pela Lei no 10.709, de 31.7.2003).

Parágrafo único. Ao Distrito Federal aplicar-se-ão as competências referentes aos Estados e aos Municípios.

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

[...]

VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal. (Incluído pela Lei no 10.709, de 31.7.2003).

[...]

Quanto a competência dos Municípios de cumprir
a legislação e as normas de trânsito
,
no âmbito de sua circunscrição
, o Código de Trânsito Brasileiro (Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997), dispõe:

Art. 21. Compete aos órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição:

I - cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito de suas atribuições;

II - planejar, projetar, regulamentar e operar o trânsito de veículos, de pedestres e de animais, e promover o desenvolvimento da circulação e da segurança de ciclistas;

[...]

Art. 24. Compete aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição: (Redação dada pela Lei no 13.154, de 2015)

I - cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito de suas atribuições;

II - planejar, projetar, regulamentar e operar o trânsito de veículos, de pedestres e de animais e promover o desenvolvimento, temporário ou definitivo, da circulação, da segurança e das áreas de proteção de ciclistas; (Redação dada pela Lei no 14.071, de 2020).

E, acerca da condução de escolares, estabelece:

Art. 138. O condutor de veículo destinado à condução de escolares deve satisfazer os seguintes requisitos:

I - ter idade superior a vinte e um anos;

II - ser habilitado na categoria D;

III -

(Vetado)

IV - não ter cometido mais de uma infração gravíssima nos 12 (doze) últimos meses;

(Redação dada pela Lei no 14.071, de 2020)

(Vigência)

V - ser aprovado em curso especializado, nos termos da regulamentação do CONTRAN.

Art. 139. O disposto neste Capítulo não exclui a competência municipal de aplicar as exigências previstas em seus regulamentos, para o transporte de escolares.

No caso,
inexiste norma que obrigue os
Municípios a contratar monitor de transporte escolar.

Em consequência,
não se constata na Lei do Município de Nova Xavantina no 1.801, de 11 de junho de 2014, que “
Autoriza a reestruturação e as atribuições dos cargos dos servidores públicos municipais, e dá outras providências
”, a existência do cargo de monitor de transporte escolar ou semelhante, pelo que não se mostra juridicamente possível determinar à realização de concurso público para provimento em cargo, em tese, inexistente.

É de registrar que

as atividades de orientar os alunos quanto ao embarque e desembarque, bem como de zelar pela segurança destes durante o trajeto, são inerentes às funções de motorista de transporte escolar, de
modo que não cabe falar em desvio de função
, “
que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente
”
(FILHO, José dos Santos Carvalho.
Manual de Direito Administrativo
. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2020, p. 636)
, nem mesmo acúmulo de função, sobretudo quando o cargo em referência sequer existe no Município de Nova Xavantina.

Por outro lado, não
se está aqui
a afirmar que
a presença de monitor no transporte escolar não seja essencial
para

auxiliar o condutor na segurança dos passageiros, mormente para organizar o

embarque e o desembarque, além

de acompanhar e exigir o uso do cinto de segurança e um comportamento adequado dos alunos durante o trajeto.

No entanto, tenho afirmado em votos e decisões que a formulação de políticas públicas não compete ao Poder Judiciário, mas aos outros dois Poderes, Legislativo e Executivo, segundo a teoria da separação dos poderes, muito incipientemente tratada por John Locke.

Em 1748 Montesquieu com o
Do Espírito das Leis
, delineou a teoria da separação dos poderes:

[...] Há em cada Estado três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o poder executivo das que dependem do direito civil.

Pelo primeiro poder, o príncipe ou magistrado cria as leis para um tempo determinado ou para sempre, e corrige ou ab-roga aquelas que já estão feitas. Pelo segundo, determina a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as questões dos indivíduos. Chamaremos este último “o poder de julgar”, e o outro chamaremos, simplesmente, “o poder executivo do Estado”.

A liberdade política, em um cidadão, é essa tranquilidade de espírito que decorre da opinião que cada um tem de sua segurança; e, para que se tenha essa liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo, que um cidadão não possa temer outro cidadão.

Quando em uma só pessoa, ou em um mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo Senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

Também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se o poder executivo estiver unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. E se estiver ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo então estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou o dos nobres, ou o do povo, exercesse estes três poderes: o de criar as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes e as querelas dos particulares. [...]. (MONTESQUIEU.
Do espírito das leis
. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 166).

De fato, a
ideia de proferir decisão judicial referente à
formulação de políticas públicas
pode até ser fascinante, todavia, os limites constitucionais de atuação do Poder Judiciário devem ser observados. Logo, o controle judicial dos atos administrativos limita-se a analisar os aspectos da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Nessa sequência, tenho também afirmado, que não é vedado ao Judiciário intervir em políticas públicas, desde que indispensáveis à garantia de direitos fundamentais.

Ocorre que, na hipótese
, cabe à Administração analisar a real necessidade de criação do cargo de monitor de transporte escolar, mesmo porque,

há necessidade de prévia dotação orçamentária e de obediência ao programa de prioridades estabelecido pelo gestor, em conformidade com as diretrizes da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Desse modo,
ao Poder Judiciário não é permitido usurpar a competência do Poder Executivo, no caso, a discricionariedade acerca da realização de concurso público para provimento de cargo efetivo ou processo seletivo para contratação de servidor temporário.

Em conclusão, cuida-se de ato discricionário do Município de Nova Xavantina, pelo que não compete ao Judiciário decidir quanto à conveniência e à oportunidade de se
criar o cargo de monitor de transporte escolar
e, em consequência, determinar a realização de concurso público para provimento deste.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) não conhecer do recurso do Município de Nova Xavantina; e

ii
) em reexame, retificar a sentença para julgar improcedentes os pedidos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2022