Tribunal: TJMT
Processo: 0040686-95.2018.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 DA LEI No. 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. VINDICADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA – 2. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DE MENOR SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA – PROVA DA MENORIDADE FEITA POR DOCUMENTOS IDÔNEOS – 3. INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS E APREENDIDA QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS – 4. ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inexistindo nos autos elementos suficientes que comprovem o acordo prévio de vontades entre o apelante e o adolescente, com vínculo duradouro e finalidade de traficar drogas, a absolvição quanto ao delito de associação para o narcotráfico é medida que se impõe, porquanto tal tipo penal não se confunde com uma associação meramente eventual (simples coautoria), demandando a permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira societas sceleris;
2. Escorreita a incidência da majorante do artigo 40, VI, da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para a prova da menoridade não se restringe à certidão de nascimento, podendo se dar por outros meios, de igual modo idôneos, tal como ocorrera in casu, o boletim de ocorrência e o termo de declaração, nos quais se registra a data de seu nascimento, atestando-se que possuía 16 (dezesseis) anos de idade à época do fato;
3. O afastamento da condenação pelo crime de associação para o tráfico viabiliza a incidência da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006 ao agente primário, que ostenta bons antecedentes, não possui outros registros criminais em seu desfavor e não se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa aliados à apreensão de ínfima quantidade de substâncias proscritas;
4. Ante a retificação da pena nesta instância ad quem e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto, ex vi do artigo 33, § 2.o, c do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo Códex.
Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0040686-95.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALISSON SANTANA DE SOUZA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 DA LEI No. 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1.

VINDICADA A
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO
–
PROCEDÊNCIA – DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL – CONDENAÇÃO RETIFICADA –

2.
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO
DE PENA DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DE MENOR SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA – PROVA DA MENORIDADE FEITA POR DOCUMENTOS IDÔNEOS –
3.
INCIDÊNCIA DA
FIGURA PRIVILEGIADA
NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS E APREENDIDA QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS –
4.
ALTERAÇÃO DO
REGIME
PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Inexistindo nos autos elementos suficientes que comprovem o acordo prévio de vontades entre o apelante e o adolescente, com vínculo duradouro e finalidade de traficar drogas, a absolvição quanto ao delito de associação para o narcotráfico é medida que se impõe, porquanto tal tipo penal não se confunde com uma associação meramente eventual (simples coautoria), demandando a permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira
societas sceleris
;

2.

Escorreita a incidência da majorante do artigo 40, VI,
da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para a prova da menoridade
não se restringe à certidão de nascimento, podendo se dar por outros meios, de igual modo idôneos, tal como ocorrera
in casu
, o boletim de ocorrência e o termo de declaração,
nos quais se registra a data de seu nascimento, atestando-se que possuía 16 (dezesseis) anos de idade à época do fato;

3.
O afastamento da condenação pelo crime de associação para o tráfico viabiliza a incidência da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006 ao agente primário, que ostenta bons antecedentes, não possui outros registros criminais em seu desfavor e não se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa aliados à apreensão de ínfima quantidade de substâncias proscritas;

4
.
Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do mesmo
Códex
.

Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido.

APELANTE:

ALISSON SANTANA DE SOUZA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALISSON SANTANA DE SOUZA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 13a Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 40686-95.2018.811.0042 – Código 549824, que o
condenou
pela prática,
em concurso material,
das condutas tipificadas no
art. 33,
caput
e art. 35,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei n.o 11.343/2006
, impondo a pena total de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
1.330 (um mil, trezentos e trinta) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais disponíveis no ID 108608986, o apelante pretende a
absolvição

da infração de associação para o narcotráfico
, ao argumento de que as provas coligidas aos autos não são suficientes para respaldar a prolação do édito condenatório.
Subsidiariamente
, requer
(
i
)
o
decote da causa de aumento de pena do artigo 40, VI da Lei de Drogas
[porque inexiste documento hábil para provar a menoridade do indivíduo supostamente atingido pelo ilícito]
; (
ii
)
a aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, na fração
máxima (2/3)
, com o consequente (
iii
)
abrandamento do regime inicial
de cumprimento de pena.

Em contrarrazões ao apelo do réu, o i.
Parquet
repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do inconformismo por meio da petição de ID 108608991, linha intelectiva que também foi estampada pela d. Procuradoria-Geral de Justiça no parecer juntado aos autos eletrônicos sob o ID 115370523.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Narra a exordial acusatória que, no dia
17 de outubro de 2018
, por volta das 14h00, na Rua Rio Branco, Bairro Altos da Serra, nesta Capital, o ora apelante
ALISSON SANTANA DE SOUZA

se associou
ao adolescente
Robert Gomes de Oliveira
, de forma permanente com o intuito de praticar a narcotraficância, bem como
manteve em depósito
, para fins de comercialização,
13 (treze) porções de cocaína
, como massa de
12,32g (doze gramas e trinta e dois centigramas)
e
01 (uma) porção de maconha, pesando 1,95g (um grama e noventa e cinco centigramas)
,

sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que, no dia e local do fato, os policiais militares receberam denúncia anônima informando que indivíduos, em uma quitinete, estavam embalando substâncias ilícitas para fins de comercialização. Na sequência, os agentes de segurança pública deslocaram-se para o aludido endereço e, no momento em que chegaram, depararam-se com o denunciado
ALISSON
, o indivíduo
João Fernando Rodrigues de Oliveira
e os adolescentes
Robert Gomes de Oliveira
e
Vitor Fernando de Paula
, ao quais, ao avistarem a guarnição policial, tentaram empreender fuga, porém todos foram abordados e revistados e, nessa oportunidade, nada ilícito foi encontrado com os indivíduos.

Segundo a peça inaugural, a usuária de drogas
Neiriane Arruda Ramos
também foi abordada e, ao ser questionada se estava na posse de drogas, retirou do bolso um cigarro de maconha. Ato contínuo, os militares efetuaram busca no quintal da residência do ora recorrente e lograram êxito em apreender
11 (onze) porções de cocaína, embaladas em pequenas trouxinhas; outras 15 (quinze) pedras da mesma substância, acondicionadas em uma sacola plástica e 01 (uma) porção de maconha
; além de uma balança de precisão, um prato e uma colher com resquícios de cocaína e a quantia de R$122,00 (cento e vinte e dois reais).

Esquadrinha a denúncia que
“os elementos de informação reunidos no curso da investigação apontam para a existência de um acordo de vontades estável e duradouro, que foi confessado pelo denunciado Alisson e o adolescente Robert. Segunda narraram para a autoridade policial, Alisson, que já vendia drogas havia um ano, recrutou o adolescente Robert para, além de morarem juntos, contribuírem para o narcotráfico local. Ambos confirmaram que havia cerca de 01 (um) mês que comercializavam drogas, sendo certo que o dinheiro apreendido no local era proveniente da mercancia ilícita. Esse pacto entre os indivíduos é confirmado pela delação anônima que, conforme os policiais, foi recebida denúncia pela guarnição naquela data, a qual noticiava que indivíduos preparavam drogas naquela unidade residencial. Tal informação foi confirmada pela apreensão de porções já embaladas em formato de trouxinha, bem como algumas porções que ainda seriam preparadas, tendo em vista a apreensão de materiais comumente utilizados para essa finalidade. Sendo assim, resta clara a existência de associação voltada à prática do narcotráfico, com envolvimento de adolescente”.
(sic, ID 108607484 – Pág. 3)

Diante desses fatos, o apelante foi denunciado e
condenado
como incurso apenas nas penas dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –
DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO
POR FALTA DE PROVAS QUANTO A
O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
:

Como primeiro estandarte recursal, pretende a Defesa a
absolvição
do recorrente no que concerne à associação para o tráfico de drogas (artigo 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006)
por insuficiência de provas
. Destaca que o ânimo associativo, correspondente à reunião estável com fins permanentemente ilícitos, não se encontra comprovado. Aduz que o juízo condenatório encontrado na sentença, no ponto, trata-se de punição de mera coautoria, o que é insuficiente para a caracterização do referido tipo penal
.

Pois bem. Como é cediço,
o
crime de associação para o narcotráfico
configura-se mediante a
associação de duas ou mais pessoas, voltada para o fim
(
liame subjetivo
) de
praticar, reiteradamente ou não, algum ou vários dos crimes previstos no artigo
33,
caput
e §1o, e artigo 34, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, sendo, contudo, prescindível a efetiva ocorrência material, naturalística e fenomênica de qualquer das infrações penais visadas pelos associados.

Demais disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que
se exige
ainda a

estabilidade
, a
permanência

ou a
habitualidade

da associação
, estreitamente
vinculadas à finalidade delituosa específica
, de forma que a caracterização deste crime não se contenta com
o simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, para a prática de um ou mais crimes
, sendo indispensável o
dolo específico de
associar-se de forma
estável
.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas
não prescinde
da presença da
intenção de

permanência na
societas criminis
, que
não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria
.

Nessa linha de raciocínio, leciona
Guilherme Nucci
que
“exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362) – Destaquei.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto,
entendo que
as provas que instruem a ação penal não são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta
, havendo assim
dúvida intransponível

quanto à existência do ânimo associativo duradouro e estável por parte do réu
.

Ao que se extrai dos autos e dos depoimentos judiciais do policial militar
Cleber de Souza Ferreira
, a Polícia Militar, inicialmente, recebeu uma denúncia anônima informando que indivíduos estariam embalando substâncias entorpecentes para fins de comercialização, motivo pelo qual sua equipe iniciou patrulhamento nas imediações do endereço declinado e avistou o ora apelante e outros indivíduos, os quais tentaram empreender fuga quando visualizaram a guarnição policial.

Discorreu que durante as revistas pessoais nos increpados, nada ilícito foi encontrado com eles e uma mulher que estava também presente no local, ao ser questionada se estava na posse de entorpecente, confirmou que tinha um cigarro de maconha no bolso. Asseverou que foi realizada busca no quintal, que culminaram na apreensão de entorpecentes, um prato e uma faca com resquícios de pasta base e uma balança de precisão. Nesse momento, o apelante
ALISSON
assumiu a propriedade da residência e das substâncias proscritas, afirmando que estava comercializando drogas no local. Sobre o adolescente, pontuou que ele assumiu residir naquele imóvel, todavia, não se recorda se o menor estava envolvido com o comércio espúrio. Por fim, discorreu que os indivíduos abordados aparentavam estar sob efeito de drogas, sendo todos encaminhados à delegacia para as providências de praxe. (Relatório de mídias, ID 108608996).

Por sua vez, o ora recorrente
ALISSON SANTANA DE SOUZA
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, disse que as porções de drogas apreendidas pela Polícia eram de sua propriedade e do menor de idade
Robert
, ressaltando que a maior parte do entorpecente pertencia ao adolescente. Disse que esse material ilícito era destinado à comercialização e juntamente com
Robert
vendiam na quitinete as porções pelos valores de dez e vinte reais. Afirmou ainda que tinha um mês que residiam juntos e comercializavam drogas. Por derradeiro alegou que repassou cinquenta reais ao menor de idade para adquirir os entorpecentes e posteriormente dividiram em porções menores para venda.

(Relatório de mídias, ID 108608996).

O adolescente
Robert Gomes de Oliveira
, ouvido apenas na seara policial, assim narrou acerca dos fatos ora apurados:

“Que mora sozinho com o Alisson Santana de Souza; (...) Que, foi nesta residência que os PMs apreenderam/pegaram “as drogas”; (...) Que a droga apreendida era dele e do Alisson Santana de Souza; Que, todas as drogas apreendidas, maconha e trouxinhas de pasta base de cocaína estavam na sua casa; Que também foi pego na sua casa dinheiro da venda das drogas, foi apreendido R$140,00 (cento e quarenta reais); Que é usuário de maconha e o Alisson também, que usam maconha e os outros tipos de drogas vendem (...) Que a polícia chegou na sua casa disfarçados e já foi prendendo todos que estavam lá e os trouxeram para esta Delegacia; Que, ele e o Alisson começaram a vender drogas nesta Residência tem pouco tempo, tem mais ou menos um mês que vendem droga lá; Que, os usuários vão até a sua casa e compram; Que, compra esta droga no Pará para vender aqui, não sabe dizer o nome de que lhe vende; Que, o cara manda por pessoas as drogas, que são pessoas que não conhece”
(sic, ID 108607485 – Págs. 15-16).

Embora a confissão extrajudicial do adolescente e a confissão judicial do ora recorrente em parcial consonância com os relatos do policial militar em juízo revelem que o tempo de duração pelo qual o réu e o comparsa inimputável vinham atuando juntos era de
cerca de um mês
, não é possível extrair das provas testemunhais,
de forma indene de dúvidas
, se o vínculo subjetivo existente entre os agentes adquiriu as conotações de
estabilidade
e
permanência
que caracterizam o crime de
associação para o narcotráfico
ou se consistiu tão somente em
coautoria mediante divisão de tarefas
,
não bastando a mera reiteração delitiva para se atestar com precisão que se trata da primeira hipótese
.

Da mesma forma, o conjunto probatório limitou-se a comprovar que
a droga apreendida pertencia a ambos os increpados e a atestar a existência do concurso de agentes com divisão de tarefas entre eles
, não
se podendo extrair do seu conteúdo qualquer elemento que denote, a toda evidência, um planejamento prévio de associação
duradoura
e
estável
.

Dito de outra forma, é plenamente possível que a agremiação entre o réu e o adolescente tenha se dado com o dolo específico e o intento prévio que condicionam o aperfeiçoamento do crime do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006.

Contudo, à míngua de provas mais seguras das quais se possa extrair com a certeza necessária tal conclusão [a exemplo de conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os agremiados que eventualmente denotassem a sua intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pela dupla a fim de regimentar a associação presente ou contínua de ambos; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do conjunto; etc.],
impõe-se concluir pelo mero concurso de pessoas e pela hipótese de coautoria com divisão de tarefas
, a qual encontra-se, esta sim, cabalmente comprovada nos autos.

Esclareço
não ignorar a
angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo do agente e a árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal, porquanto trata de aspectos internos da conduta
e do que se passa na mente do autor, devendo, destarte, ser inferido através das
peculiaridades do caso concreto e das circunstâncias que tangenciam a empreitada
.

Dessa forma, quando, como no presente caso, não existirem robustos elementos de prova a embasar o pronunciamento condenatório, por não ter o Ministério Público se desvencilhado do ônus que lhe cabe (artigo 156 do Código de Processo Penal), necessária se faz a reforma da condenação efetivada em primeira instância, pois o fato se encontra envolto em dúvidas, circunstância incompatível com percepção tão severa.

Arremate-se que não se está a dizer que o recorrente não praticou a infração penal. Inclusive, essa possibilidade existe! O que se está a dizer, contudo, é que as provas constantes não conduzem a um necessário juízo de certeza quanto a isso. E, sendo assim, deve-se privilegiar o
princípio
in dubio pro reo
,
com vistas à reforma da sentença prolatada pelo juízo de primeira instância, para absolver o acusado
ALISSON SANTANA DE SOUZA
da imputação do artigo 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
.

Não é outra a orientação do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que
a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006
”.

(HC 592.788/RJ, Rel. Mini. NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020) – Destaquei.

“1. De acordo com a jurisprudência desta Casa,
para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa
.2. Na espécie,
não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente do acusado para a prática do comércio de estupefacientes
”.
(AgRg no HC 595.797/RJ, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021) – Destaquei.

“1.
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que
a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006
. Doutrina
”.
(AgRg no AREsp 1676091/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA
, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020) – Destaquei

Na mesma toada firmou-se a jurisprudência do e.
TJMT
, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.o 05
da Jurisprudência Uniformizada da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe que
“para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
.
(I. U. J. no 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Assim sendo, diante da não demonstração inequívoca acerca da intenção e do liame subjetivo do agente em se vincular em uma
societas sceleris
,
dá-se parcial provimento ao presente apelo
,
no específico ponto em que se visa a
absolvição do crime de associação para o narcotráfico
(artigo 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006)
,
com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

II –
DO PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DECOTE
DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE DROGAS:

Quanto a este item, a i. Defensoria Pública pleiteia o
decote da causa de aumento de pena do artigo 40, VI da Lei de Drogas
, dada a ausência de provas que confirmem a idade do coautor
Robert Gomes de Oliveira
.

Ocorre que nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da menoridade para fins de incidência da especial aumentativa em questão não se restringe à certidão de nascimento, podendo se dar por outros meios, de igual modo idôneos,
in verbis
:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA.
PROVA DA MENORIDADE DO SUPOSTO ENVOLVIDO. AUTO DE APREENSÃO EM FLAGRANTE DE ATO INFRACIONAL E BOLETIM DE OCORRÊNCIA. DOCUMENTOS HÁBEIS. PROVAS IDÔNEAS.
PRECEDENTES. SÚMULA N. 74/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que a comprovação de menoridade de suposto envolvido no crime do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fins de aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, do referido diploma legal, exige documento hábil. Súmula n. 74 do STJ.

2. É assente na jurisprudência desta Corte que a comprovação da menoridade do suposto envolvido pode ser dar por outros meios idôneos, como documentos oficiais dotados de fé pública, não se restringindo à certidão de nascimento e/ou à carteira de identidade.

3. Nessa linha, "o auto de apreensão em flagrante de ato infracional e o boletim de ocorrência são documentos dotados de fé pública e aptos a comprovar a menoridade do adolescente envolvido no crime praticado pelo ora agravante" (AgRg no REsp 1740510/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/9/2018, DJe 3/10/2018).

4. Na espécie, a comprovação da menoridade do envolvido se deu por meio do auto de apreensão em flagrante de auto infracional (AAFAI) e de boletim de ocorrência, dos quais se extrai a qualificação de F. R. C., inclusive com a informação da sua data de nascimento, gozando tais documentos de presunção de veracidade, uma vez emanados de autoridade pública.

5. Agravo regimental não provido.”
(STJ - AgRg no REsp 1820611/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 30/08/2019) – Grifei.

Assim, e
m relação aos argumentos defensivos de que a certidão de nascimento do inimputável não foi juntada aos autos e que, portanto, não haveria provas quanto à efetiva menoridade do adolescente, verbalizo desde já que
a tese não procede
, uma vez que ele foi qualificado pela autoridade policial ao ser ouvido na Delegacia, sendo que o termo de qualificação
menciona a data
de nascimento do qualificado
, qual seja,
07/03/2002
, bastando, pois, para atestar que
Robert Gomes de Oliveira
contava com
16 (dezesseis) anos de idade à época dos fatos
, ocorridos em
17/10/2018

(ID 108607485 - Págs. 15-16) aliado ainda ao Boletim de Ocorrência no 2018.325111 (ID 108607485 – Págs. 3-7) que também consta essa informação.

Ademais, o Termo de Declaração é
dotado de fé pública e de presunção de veracidade
, além de ter sido
firmado pelo adolescente
, por sua
curadora
, pelo
Delegado de Polícia
e pelo
escrivão de seu cargo
,
o que certamente corrobora a idoneidade do elemento probatório em questão,
de modo que tais documentos são aptos para demonstrar a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/2006, a qual, por tais fundamentos, segue integralmente preservada na espécie.

Sobre o tema, não é outra a orientação deste e. Tribunal de Justiça:

“A comprovação da menoridade, para fins de condenação do crime de corrupção de menor, não exige a apresentação de documentos oficiais, podendo ser aferida por outros elementos hábeis, inclusive produzidos no inquérito policial. (...)”
(N.U 0001274-10.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2021, Publicado no DJE 19/02/2021)
– Destaquei.

“2 – É entendimento dos Tribunais Superiores que documentos dotados de fé pública, como boletim de ocorrência ou termo de declaração, que contenha a data de nascimento do adolescente, é documento hábil a comprovar a menoridade e, consequentemente, a fundamentar a condenação pelo crime previsto no art. 244-B do ECA (...)”.
(N.U 0002800-79.2019.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 18/11/2021)
– Destaquei.

Assim,
faz-se inviável afastar a
majorante do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/2006
em prol do apelante
ALISSON SANTANA DE SOUZA
.

III –
DA ALMEJADA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI DE ANTIDROGAS
:

Nesse ponto, insiste o acusado na reforma da r. sentença para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena descrita no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06.

Com efeito, para a incidência do redutor previsto no
§4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.

Como dito, o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.

No caso em apreço, p
roclamada a absolvição do réu
ALISSON SANTANA DE SOUZA
pelo crime previsto no art. 35,
caput
, da Lei no. 11.343/06 e tratando-se de réu
primário, que ostenta bons antecedentes, não possui outros registros criminais em seu desfavor e não há nos autos elementos concretos a evidenciar que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, viável o reconhecimento em seu favor da aludida causa especial de diminuição de pena.

Dessa forma,
reconheço a causa minorante
prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 ao sentenciado
ALISSON
, na fração máxima de 2/3 (dois terços), pois preenchidos os requisitos necessários dessa benesse.

IV –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Destaco, por oportuno, que subsiste em desfavor do apelante tão somente a condenação pelo delito do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 e à luz das modificações introduzidas na dosimetria penal do apelante
ALISSON SANTANA DE SOUZA
, pertinentes à incidência da especial redutora do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, passo a materializar a nova reprimenda.

Na
primeira etapa
do cálculo da pena do ora apelante, mantenho no mínimo legal a sanção basilar, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, preservo a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, contudo, deixo de reduzir a sanção em observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, perfazendo a sanção intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica,
mantenho a incidência da causa de aumento disposta no art. 40, VI, da Lei no. 11.343/06, na fração mínima de
1/6 (um sexto)
, encontrando o montante de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na sequência, acolhida a pretensão defensiva, reconheço em benefício de
ALISSON
a minorante prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento de todos os requisitos dessa benesse aliada a
quantidade não relevante de droga apreendida –
12,32g de cocaína e 1,95g de maconha
.

Dessa forma, aplicada a fração redutora e à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, e pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP. Outrossim, viável também a
substituição da pena privativa
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal
.

CONCLUSÃO

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
ALISSON SANTANA DE SOUZA
, sendo apenas para
absolvê-lo

da imputação quanto à prática do crime do art. 35,
caput
, da Lei no. 11.343/2006
, na forma do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, e
aplicar-lhe a fração máxima de diminuição pela figura privilegiada em relação ao crime de tráfico de drogas, com subsequente alteração no regime de cumprimento da pena privativa de liberdade e substituição desta por restritivas de direitos, restando sua pena final e definitiva estabelecida em
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
[substituída por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo MM. Juízo da Execução]
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato,
nos autos da
ação penal n.o 40686-95.2018.811.0042 – Código 549824 – 13a Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá-MT.

Frente à substancial mudança do quantitativo de pena imposta ao recorrente
,
c
omunique-se

com urgência
o resultado deste julgamento ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Capital, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022