Tribunal: TJMT
Processo: 1012986-04.2016.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — REMESSA NECESSÁRIA – NÃO CONHECIMENTO – VALOR INFERIOR AO LIMITE PREVISTO NO ARTIGO 496, I, § 3o, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA USO EM ATIVIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALAR — NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – HIPÓTESE DE SUJEIÇÃO DO ISSQN -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MÍNIMO - RECURSO DESPROVIDO.
1. Hipótese dos autos que não ultrapassa o teto previsto para submeter ao duplo grau de jurisdição (art. 496, I, § 3o, II, CPC).
2. Verificada que a operação tributada se trata de aquisição de mercadorias e insumos por empresa prestadora de serviços médico-hospitalares, com exclusiva finalidade de uso para sua atividade, não há falar em incidência de ICMS, e sim sujeição ao ISSQN, consoante o artigo 156, III, da Constituição Federal e artigo 47, II, da Lista anexa à Lei Complementar no116/2003.
3. O valor arbitrado a título de honorários advocatícios está em consonância com os ditames do artigo 85, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil. Fixação no percentual mínimo.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012986-04.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[CARDIORITMO - SERVICO DE ELETROFISIOLOGIA CARDIACA INVASIVA DE MATO GROSSO LTDA - CNPJ: 09.110.004/0001-05 (APELADO), ADEMAR COELHO DA SILVA - CPF: 545.627.161-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E NÃO CONHECEU DA REMESSA NECESSÁRIA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO — REMESSA NECESSÁRIA – NÃO CONHECIMENTO – VALOR INFERIOR AO LIMITE PREVISTO NO ARTIGO 496, I, § 3o, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL -

AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA USO EM ATIVIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALAR — NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – HIPÓTESE DE SUJEIÇÃO DO ISSQN -

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MÍNIMO -

RECURSO DESPROVIDO.

1.

Hipótese dos autos que não ultrapassa o teto previsto para submeter ao duplo grau de jurisdição (art. 496, I, § 3o, II, CPC).

2.

Verificada que a operação tributada se trata de aquisição de mercadorias e insumos por empresa prestadora de serviços médico-hospitalares, com exclusiva finalidade de uso para sua atividade, não há falar em incidência de ICMS, e sim sujeição ao ISSQN, consoante o artigo 156, III, da Constituição Federal e artigo 47, II, da Lista anexa à Lei Complementar no116/2003.

3.

O valor arbitrado a título de honorários advocatícios está em consonância com os ditames do artigo 85, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil. Fixação no percentual mínimo.

4.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, com remessa necessária, em face de sentença que, proferida em
ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela antecipada
ajuizada

por
CARDIORITMO – SERVIÇO DE ELETROFISIOLOGIA CARDÍACA INVASIVA DE MATO GROSSO LTDA.
, julgou procedentes os pedidos iniciais para anular os créditos tributários representados pelo Termo de Apreensão e Depósito no 1109073-0, ante a ilegalidade da cobrança, e condenou ao pagamento dos honorários advocatícios sobre 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Em suas razões, aduz que o apelado não trouxe qualquer elemento de prova capaz de demonstrar a veracidade de suas alegações, e “
não se pode presumir, com base em meras alegações extremamente genéricas, que houve o correto pagamento do ICMS lançado pela autoridade fiscal, o qual realizou a cobrança após devido procedimento fiscalizatório da empresa
”.

Argumenta que “
não há qualquer irregularidade no lançamento ou no processo administrativo que cobra do apelado os valores devidos pela falta de pagamento do imposto devido, tendo sido respeitados os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, entre outros
”.

Sustenta que, “
embora o requerido afirme que somente é contribuinte do ISS, a incidência do ICMS também está amparada no artigo 16 da Lei no 7.098/98, corroborando com o já mencionado art. 4o da Lei Complementar no 87/96, que estatui que ‘o contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
”.

Ainda, atribui desproporcionalidade ao percentual fixado a título de honorários advocatícios.

Ao final, requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada e julgados improcedentes os pedidos da ação originária, com a inversão do ônus sucumbencial, ou, alternativamente, reduzido o valor arbitrado em honorários advocatícios, conforme artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 70226962).

Contrarrazões da apelada/interessada pelo desprovimento do recurso (Id. 70226965).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça, em razão de o caso não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Eis, no ponto de interesse, a sentença:

“In casu, com fundamento nas razões acima expostas, vislumbra-se que o adquirente das mercadorias/empresa demandante contidas na Nota Fiscal n. 000.347.118 não se enquadra na condição de contribuinte de ICMS, uma vez que

sua atividade empresarial é destinada a serviços de saúde, assistência médica e congêneres, de maneira a se enquadrar na lista de serviços anexa a Lei Complementar 116/03 que regulamenta a incidência de ISSQN.

Do mesmo modo, a requerente/adquirente das mercadorias, configurada como prestadora de serviços, segundo o item 4.03 do referido anexo, não há que se falar em incidência de ICMS em suas operações, e sim de ISS, nos termos do art. 1o da LC 116/03.

(...)

Com efeito, não restam dúvidas de que o ICMS não incide na operação lavrada no Termo de Apreensão n. 1109073-0.

Ex Positis, por tudo o mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE o pedido contido na inicial, na forma do art. 487, I, do CPC para anular os débitos tributários instrumentalizados pelo TAD n. 1109073-0, visto que eivado de ilegalidade.

Condeno o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Com ou sem recurso voluntário, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso para reexame necessário (art. 14, § 1o, Lei 12016/2009).

P. I. C.

Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os presentes autos, com as cautelas de estilo.

Às providências. (...)”. (Id. 52543168).

Da remessa necessária.
Primeiramente, consta a determinação pelo juízo
a quo
do envio do feito para reexame necessário, contudo, o fundamento dado é nos casos de mandado de segurança, por força expressa da Lei n. 12.016/2009.

Além disso, o valor da causa é de R$ 12.987,87 (doze mil e novecentos e oitenta e sete reais e oitenta e sete centavos), de molde que não supera o teto previsto no artigo 496, I, § 3o, II, do Código de Processo Civil: “
Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados
”.

Deste modo, não conheço do reexame.

Recurso voluntário.
Extrai-se dos autos que a empresa apelada ajuizou ação anulatória de débito fiscal com o fim de anular a cobrança tributária representada pelo Termo de Apreensão e Depósito no 1109073-0, por cobrança de ICMS, no valor de R$ 9.223,06 (nove mil, duzentos e vinte e três reais e seis centavos), por “
Compra não presencial Protocolo 21/2011, relatório no anexo
..” (TAD no 11109073-0, Id. 70226136, fls. 5), relativo à Nota Fiscal no 000.374.118 (Id. 70226135).

A referida empresa, Cardioritmo – Serviço de Eletrofisiologia Cardíaca Invasiva de Mato Grosso Ltda., tem por objeto social a prestação de serviços profissionais de saúde, “
Atividade médica e Eletrofisiologia Cardíaca Invasiva, com finalidade de esclarecimento de diagnóstico terapêutico farmacológico das arritmias, realizando procedimentos invasivos, estudo eletrofisiológico diagnóstico, mapeamento de focos de arritmia e ablação por cateter com radiofrequência das arritmias a serem realizados nos serviços de hemodinâmica nos centros cirúrgicos dos hospitais e atendimento médico ambulatorial em consultório
”, consoante a cláusula 3o de seu Contato Social (4o Alteração Consolidada – Id. ).

Da Nota Fiscal no 000.374.118 (Id. 70226135), objeto da autuação fiscal, lê-se que a operação materializada é de aquisição de equipamentos médicos, os quais notadamente serviram de instrumentos médicos utilizados pela empresa em sua atividade fim, cuja Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) tem por código a numeração 86.30-5-01, qual seja, atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos (Id. 1651883-fl. 3).

Com efeito, ocorre a incidência tão só do ISSQN sobre o preço do serviço, compreendido o que for necessário em virtude de sua prestação, consoante artigo 156, III, da Constituição Federal e artigo 7o, § 1o, subitem 4.02 da Lista anexa da Lei Complementar no 116/2003:

“Art. 156. Compete aos municípios instituir impostos sobre:

(...)

III- serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

“Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativa à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação- ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. (...)”.

“Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

4-Serviços de saúde assistência médica e congêneres.

4.03- Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres
.”

Deste modo, uma vez que a empresa apelada comprovou por meio dos documentos constantes nos autos de que adquiriu mercadorias de outra federação como consumidor final, para fins de consecução de sua prestação de serviços ambulatoriais e assistência médica, não se enquadra como contribuinte de ICMS, motivo por que não há falar em recolhimento de diferencial de alíquota do referido tributo, mas sim de ISSQN.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte de Justiça:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS MÉDICOS – INCIDÊNCIA DE ISSQN – LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS – ICMS – NÃO TRIBUTADO – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADA – ÓBICE AO FISCO NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE SALVO-CONDUTO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Os serviços médicos prestados pelas clínicas diagnósticas por imagem são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez incluídos no rol da lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03, como, também, pelo fato de adquirirem mercadorias (medicamentos, insumos ou equipamentos), a serem destinados à fiel execução dos serviços, não se confundindo com o ato de mercancia, razão pela qual não é cabível a exigência do ICMS, nos termos do art. 87-J-6 do RICMS/MT. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

(N.U 0029389-02.2015.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/12/2019, Publicado no DJE 11/12/2019)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA- PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - MÉRITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALAR – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL – ISSQN – ITEM 4. SUBITEM 4.03 DA LISTA ANEXA A LC No 116/2003 - LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS – VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. O mandado de segurança é a via adequada para se discutir legalidade de lançamentos de créditos tributários, por ser matéria cuja comprovação prescinde dilação probatória. Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade-meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridos para o implemento da atividade econômica e não para comercialização. Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.

(N.U 0003156-70.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018)

REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES E MEDICAMENTOS EM HOSPITAIS – ICMS – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTE DO STJ – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que estão sujeitos à incidência de ISS os serviços de assistência médica prestados pelos hospitais a seus pacientes, entre os quais se incluem o fornecimento de remédios, alimentos e os honorários médicos, restando afastada a exigência do ICMS sobre tais operações.

(N.U 0035243-16.2011.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/04/2018, Publicado no DJE 11/05/2018)

Deste modo, sem reparos a conclusão do juízo sentenciante para anulação do Termo de Apreensão e Depósito no 1109073-0 (Id. 70226136, fls. 5), por não ser o caso de incidência do ICMS na operação representada na Nota Fiscal no 000.347.118 (Id. 1651887 –fls. 3).

Quanto aos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, da mesma forma, não merece retoque.

Isso porque o valor da causa é líquido e certo no montante de R$ 12.987,87 (doze mil, novecentos e oitenta e sete reais e oitenta e sete centavos), valor da exigência atualizada do imposto pelo Fisco, de modo que o montante arbitrado obedeceu o disposto no artigo 85, §§ 2o e 3o, I, do Código de Processo Civil.

Em face do exposto,
NÃO CONHEÇO
da remessa (i);
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Estado de Mato Grosso e mantenho incólume a sentença prolatada (ii).

Em consequência, majoro os honorários de sucumbência em 1% (um por cento) em razão do revés recursal, na parte que lhe compete, nos termos do art. 85, §11, CPC.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022