Tribunal: TJMT
Processo: 0015244-82.2008.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO ACOLHIMENTO – PRECLUSÃO DO DIREITO DE PRODUZIR PROVAS – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO À ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS QUE PRETENDIA PRODUZIR – PRETENSÃO DE DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À PREFEITURA MUNICIPAL – DILIGÊNCIAS QUE INCUMBEM À PARTE INTERESSADA – AFIRMAÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO – AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO – REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO MUNICÍPIO POR ADVOGADO – POSSIBILIDADE – PROCURAÇÃO JUNTADA AO FEITO – ARGUIÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE DE LEGISLAÇÃO LOCAL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL – TESE AFASTADA – MAGNA CARTA QUE PREVÊ A COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA FIXAR ALÍQUOTAS – FATO GERADOR – OCORRÊNCIA – CONTRATO COM 58% DOS SERVIÇOS PRESTADOS NO MUNICÍPIO DE SANTO ANTONIO DE LEVERGER – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO AFASTADA – POSSIBILIDADE DE UTILIZACAO DA BASE DE CÁLCULO POR ESTIMATIVA – CONTRIBUINTE QUE NÃO COMPROVA O PERCENTUAL DO CONTRATO QUE SE REFERE AOS MATERIAIS UTILIZADOS – RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO –RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAQUELES COM INTERESSE COMUM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Ocorre a preclusão do direito de produzir provas, na hipótese em que devidamente intimada a especificar as provas que pretende produzir, a parte permanece silente.
Não há falar em cerceamento de defesa, em se tratando de diligências que deveriam ser realizadas pela parte; inexistindo prova robusta sobre a alegada interposição de recurso na seara administrativa, face a ausência de protocolo administrativo.
Admite-se a representação judicial do Município por advogado, colacionando-se a procuração aos autos.
A Constituição Federal estabelece que cabe à Lei Complementar fixar as alíquotas do imposto sobre serviços de qualquer natureza. O Código Tributário do Município preconiza que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, compreendido como a receita bruta correspondente, com alíquota de 2%, inexistindo incompatibilidade da legislação local com a Magna Carta.
Nos termos da lei municipal, não sendo possível comprovar o valor dos materiais utilizados, ônus do contribuinte, será considerada como base de cálculo, o equivalente a 50% da nota fiscal ou da obra, incidindo a alíquota sobre o restante.
O contribuinte do imposto sobre serviço de qualquer natureza é o prestador de serviço, sendo solidariamente obrigados, aqueles que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0015244-82.2008.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[TRES IRMAOS ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 15.046.287/0001-68 (APELANTE), GELISON NUNES DE SOUZA - CPF: 158.834.128-31 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SANTO ANTONIO DE LEVERGER (APELADO), LUCIANE ROSA DE SOUZA - CPF: 032.877.621-17 (ADVOGADO), GUSTAVO CANTARELLI - CPF: 867.652.211-15 (ADVOGADO), SADI GENTIL - CPF: 284.271.499-72 (ADVOGADO), ROXANIA VILELA AVALLONE PIRES - CPF: 941.712.621-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO ACOLHIMENTO – PRECLUSÃO DO DIREITO DE PRODUZIR PROVAS – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO À ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS QUE PRETENDIA PRODUZIR – PRETENSÃO DE DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À PREFEITURA MUNICIPAL – DILIGÊNCIAS QUE INCUMBEM À PARTE INTERESSADA – AFIRMAÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO – AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO – REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO MUNICÍPIO POR ADVOGADO – POSSIBILIDADE – PROCURAÇÃO JUNTADA AO FEITO – ARGUIÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE DE LEGISLAÇÃO LOCAL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL – TESE AFASTADA – MAGNA CARTA QUE PREVÊ A COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA FIXAR ALÍQUOTAS – FATO GERADOR – OCORRÊNCIA – CONTRATO COM 58% DOS SERVIÇOS PRESTADOS NO MUNICÍPIO DE SANTO ANTONIO DE LEVERGER – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO AFASTADA – POSSIBILIDADE DE UTILIZACAO DA BASE DE CÁLCULO POR ESTIMATIVA – CONTRIBUINTE QUE NÃO COMPROVA O PERCENTUAL DO CONTRATO QUE SE REFERE AOS MATERIAIS UTILIZADOS – RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO

–RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAQUELES COM INTERESSE COMUM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Ocorre a preclusão do direito de produzir provas, na hipótese em que devidamente intimada a especificar as provas que pretende produzir, a parte permanece silente.

Não há falar em cerceamento de defesa, em se tratando de diligências que deveriam ser realizadas pela parte; inexistindo prova robusta sobre a alegada interposição de recurso na seara administrativa, face a ausência de protocolo administrativo.

Admite-se a representação judicial do Município por advogado, colacionando-se a procuração aos autos.

A Constituição Federal estabelece que cabe à Lei Complementar fixar as alíquotas do imposto sobre serviços de qualquer natureza. O Código Tributário do Município preconiza que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, compreendido como a receita bruta correspondente, com alíquota de 2%, inexistindo incompatibilidade da legislação local com a Magna Carta.

Nos termos da lei municipal, não sendo possível comprovar o valor dos materiais utilizados, ônus do contribuinte, será considerada como base de cálculo, o equivalente a 50% da nota fiscal ou da obra, incidindo a alíquota sobre o restante.

O contribuinte do imposto sobre serviço de qualquer natureza é o prestador de serviço, sendo solidariamente obrigados, aqueles que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.

Sentença mantida. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
TRES IRMAOS ENGENHARIA LTDA,
face a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca da Capital, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no no
0015244-82.2008.8.11.0041
,

movida em desfavor do
MUNICIPIO DE SANTO ANTONIO DE LEVERGER
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, determinando o regular prosseguimento do feito executivo.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta a Apelante que, advogado não pode representar o Município em Juízo, uma vez que, o ente federativo dispõe de Procuradoria especializada.

Assevera que, não existe lei disciplinando a cobrança do Imposto Sobre Serviço no Município de Santo Antônio de Leverger.

Argumenta que houve cerceamento ao seu direito de defesa, face ao não acolhimento do pedido de exibição de documentos e requerimento de oitiva do agente fiscal responsável pela lavratura do auto de infração, bem como do Secretário Municipal de Finanças.

Afirma que a Lei Municipal não poderia modificar a base de cálculo do tributo, sob pena de violação ao disposto na Constituição Federal.

Alega que não há falar na hipótese de incidência do fato gerador, uma vez que a preparação de material asfáltico teria ocorrido no Município de Cuiabá.

Aduz que, há evidente excesso de exação ao se tributar 50% do valor referente ao contrato, presumindo-se que metade se refere à prestação de serviço e a outra metade aos materiais empregados.

Defende que, a responsabilidade tributária deve ser atribuída ao contratante, no caso, o Departamento Nacional e Infraestrutura e Transportes.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, nos termos acima alinhavados.

As contrarrazões foram no id. 73137027.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, Três Irmãos Engenharia Ltda opôs Embargos à Execução Fiscal em desfavor do Município de Santo Antônio de Leverger.

Devidamente intimado, o Apelado não apresentou resposta.

Sobreveio a sentença vergastada, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, determinando o regular prosseguimento do feito executivo.

Pois bem.

Inicialmente, suscita preliminarmente o Apelante que houve cerceamento ao seu direito de defesa. Sem razão.

Conforme consta dos autos, o Juízo de 1o Grau determinou a intimação das partes, para especificarem as provas que pretendiam produzir.

E conforme certificado no id. 73137005, o prazo decorreu
in albis
.

Somente após os atos anteriormente mencionados, o Apelante compareceu aos autos, se limitando a postular pela produção das provas especificadas na petição inicial.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que, devidamente intimada a especificar as provas que pretende produzir e ausente a manifestação da parte, ocorre a preclusão, ainda que tenha sido formulado pedido na inicial.

A propósito:

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTO DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRODUÇÃO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.(...) . ‘
Opera-se a preclusão do direito à produção de determinada prova na hipótese em que a parte, intimada a especificar aquelas que pretende produzir, silencia, mesmo no caso de o pedido ter sido formulado em momento anterior.
Precedentes.’ (...)” (AgInt no AREsp n. 1.970.869/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 11/5/2022.)

De mesmo modo, pretendia a Recorrente que o Juízo determinasse ao Poder Executivo Municipal, a comprovação de publicação de legislação local.

Conforme ressaltado pelo Juízo
a quo
, não cabe ao Judiciário promover diligências em substituição aos atos que devem ser promovidos pelas partes, especialmente se evidenciado que a Casa de Leis atendeu ao requerimento administrativo formulado pela Apelante, no sentido de que disponibilizasse o interior teor da legislação local.

Consoante consignado pela Câmara Municipal, a sanção e publicação das Leis trata-se de ato do Poder Executivo, inexistindo evidencia de que a parte tenha diligenciado ou formulado requerimento para obtenção de tais informações junto à Prefeitura Municipal.

Por fim, argui o Apelante que interpôs recurso administrativo, via correios, todavia, tal documento não fora colacionado ao processo.

A corroborar tal tese, o Recorrente colaciona o aviso de recebimento.

Todavia, a juntada de aviso de recebimento, sem que sequer conste o apontamento do seu conteúdo, não permite concluir que a parte tenha protocolado o recurso administrativo.

Assim, não constando nenhum elemento robusto de prova ou protocolo administrativo de interposição de recurso, não se evidencia nódoa na decisão que reconheceu o trânsito em julgado na seara administrativa, após a prolação de decisão singular.

Destarte,
não vislumbro cerceamento ao direito de defesa do Apelante,
motivo pelo qual rejeito a preliminar.

No mérito, cumpre nos aferir se existe mácula quanto à inscrição do débito em dívida ativa, uma vez que este possui presunção de legitimidade e veracidade.

Quanto à representação processual do Município, não vislumbro qualquer vício, uma vez que, o ente federativo juntou procuração outorgada pelo Prefeito Municipal, nomeando seus procuradores.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DA CADEIA COMPLETA DE PROCURAÇÕES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 115/STJ. REGULARIZAÇÃO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUADRO PRÓPRIO DE PROCURADORES. PROCURAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. NECESSIDADE DE OUTORGA INDIVIDUAL A ADVOGADO.

(...)
É necessária a apresentação de procuração do casuístico, uma vez que o referido instrumento somente é dispensável nas hipóteses em que a representação se dá por quadro próprio de procuradores municipais, o que não é o caso dos autos.
(...)” (AgRg no AREsp n. 793.263/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe de 22/2/2016.)

Ainda que contida previsão no Código Tributário Municipal de que a representação do Município se dará por meio de sua Procuradoria, o Apelante não logrou êxito em demonstrar a efetiva instalação da Procuradoria por meio de lei regulamentadora, em âmbito local.

Destarte, ao que parece, busca o Recorrente socorrer-se de todo esforço argumentativo para afastar a legitimidade do título executivo, não logrando êxito em seu intento até o presente momento.

Defende ainda a Apelante, que a legislação local viola o disposto na Constituição Federal.

A Magna Carta estabelece a competência do Município para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, e ainda, que compete à lei complementar fixar suas alíquotas máximas e mínimas. Assim, a Constituição Federal nada dispôs sobre a base de cálculo, incumbindo aos Municípios a edição de lei complementar regulamentadora.

A legislação local estabelece que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, aplicando-se ao caso dos autos, a alíquota de 2%.

Assim, não se vislumbra incompatibilidade entre a Lei Municipal e o disposto na Magna Carta.

Destarte, não há falar no acolhimento da pretensão de que, devem ser deduzidos da base de cálculo, os materiais utilizados na prestação de serviço.

Nos termos da lei, entende-se por preço do serviço, a receita bruta, sem nenhuma dedução, ou seja, tudo que for cobrado em virtude da prestação do serviço, em dinheiro, bens, serviços ou direitos.

A título de esclarecimento, o Município informa que, o valor dos materiais fornecidos pelos prestadores de serviços não fora incluso na base de cálculo, presumindo-se que, metade do valor do contrato se referia à material e a outra metade à prestação do serviço, conforme previsto na lei municipal.

O Apelante não logrou êxito em elidir a presunção realizada pelo Município, não desconstituindo o cálculo realizado pelo ente federativo, não comprovando, assim, que o dispêndio com material fora inferior à 50%.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. DECLARAÇÃO INEGIBILIDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO STJ. ALEGAÇÃO DE OFENSA À LEI LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 280 DO STF.

(...)
Em suma, diante da ausência de comprovação de que os materiais, cujo valor se pretende deduzir da base de cálculo do ISS, foram produzidos pela própria prestadora
, fora do local da prestação dos serviços e submetidas ao recolhimento do ICMS
, incide a regra geral, segundo a qual o valor do ISS deve ser calculado com base no valor total da operação, mantendo-se hígido, nesse aspecto, o auto de infração lavrado pelo Fisco Municipal, o qual conta com a presunção de veracidade e legitimidade de que goza o ato administrativo."
(AgInt no AREsp n. 2.012.371/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 28/4/2022.)

Assim, nos termos da lei, afigura-se legítimo à Administração, inexistindo a comprovação do dispêndio com os materiais, fixá-lo por meio de estimativa, em 50% do valor do serviço.

Analisemos então a ocorrência do fato gerador.

O imposto sobre serviço de qualquer natureza tem como fato gerador a prestação de serviço, dentre um rol elencado na lei, no caso, a execução de obras de pavimentação e reparo de estradas.

Defende a Apelante que a produção de material asfáltico ocorrera na Capital. Todavia, não há dúvidas de que o serviço fora prestado fora da Capital.

O Município, em sede de auto de infração, consignou que 58% da obra (restauração da BR-364 trecho São Vicente Cuiabá) fora realizada nos limites de Santo Antônio de Leverger, de modo que a Apelante não logrou êxito em desconstituir tal argumento.

Por fim, verbera que a responsabilidade tributária deve ser atribuída à Contratante, no caso, o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes.

O Código Tributário Municipal estabelece que o contribuinte do ISSQN é o prestador do serviço, sendo solidariamente obrigados quanto ao imposto, aqueles que tenham interesse comum.

Feitas estas considerações, evidencia-se que o Apelante não logrou êxito em demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Município, não se desincumbindo do
munus
que lhe incumbia, de afastar a presunção de legitimidade e veracidade da certidão de dívida ativa; que deve permanecer hígida.

Posto isso, ausentes fundamentos aptos à modificação da decisão agravada, esta deve permanecer incólume.

Com fulcro no art. 85, §11 do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios para 12% do valor atribuído à causa, observado o disposto no §6o-A, do mencionado dispositivo.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022