Tribunal: TJMT
Processo: 0006031-96.2018.8.11.0010
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AUGUSTO ROGER MIGUEL DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INEXISTÊNCIA – PERÍCIA REALIZADA SOB DECISÃO JUDICIAL – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – COMERCIALIZAÇÃO COMPROVADA – DOSIMETRIA DA PENA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – CARGA NEGATIVA AFASTADA – PENA REDIMENSIONADA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Ausente nulidade quando o acesso ao aparelho de celular apreendido foi deferido por autoridade judicial.
A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, julgado em 06/10/2020).
Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006031-96.2018.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[AUGUSTO ROGER MIGUEL DA SILVA - CPF: 048.587.451-20 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WENDELL PEREIRA DE MELO - CPF: 015.617.851-64 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: AUGUSTO ROGER MIGUEL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INEXISTÊNCIA – PERÍCIA REALIZADA SOB DECISÃO JUDICIAL – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – COMERCIALIZAÇÃO COMPROVADA – DOSIMETRIA DA PENA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – CARGA NEGATIVA AFASTADA – PENA REDIMENSIONADA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Ausente nulidade quando o acesso ao aparelho de celular apreendido foi deferido por autoridade judicial.

A prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, julgado em 06/10/2020).

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0006031-96.2018.8.11.0010

APELANTE: AUGUSTO ROGER MIGUEL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Augusto Roger Miguel da Silva
contra sentença prolatada pelo juízo da 3a Vara da Comarca de Jaciara que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, e 874 (oitocentos e setenta e quatro) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/06, art. 33,
caput
).

Em suas razões, a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas extraídas do aparelho de celular do apelante, alegando que não havia autorização judicial para a quebra do sigilo telefônico. No mérito, requer a desclassificação do crime de tráfico para posse de drogas para consumo próprio. Alternativamente, requer a redução da pena-base, para o mínimo legal e a aplicação do privilégio, previsto no § 4 o, art. 33, da Lei 11.343/06 (id. 101204453).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça requer o não provimento do recurso defensivo (id. 116255966).

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo

parcial provimento do recurso defensivo, apenas para reduzir a pena-base do apelante (id. 121115491).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: AUGUSTO ROGER MIGUEL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Da nulidade das provas
:

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade das provas decorrentes dos dados extraídos do aparelho de celular do apelante, porquanto supostamente acessados sem ordem judicial.

Não merece guarida a pretensão.

Notadamente porque o acesso ocorreu de maneira regular, uma vez que a autoridade policial representou pela quebra do sigilo de dados, tendo o juízo
a quo
deferido o pleito, conforme consta no id. 94904962 – Pág. 02/04.

Ademais, ainda que se pudesse decotar as provas relativas às conversas de
WhatsApp
, porque seriam ilegítimas – e não são –, remanesceriam outros indícios que comprovam a participação do apelante no delito em análise.

Por tais motivos,
rejeito
a preliminar suscitada.

Do pleito de desclassificação
:

A defesa sustenta a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 (porte para uso próprio).

A inicial acusatória relata que, no dia 27 de setembro de 2018, a Polícia Civil deslocou-se à residência do apelante, a fim de cumprir mandado de busca e apreensão expedido pela 3o Vara da Comarca de Jaciara.

Durante a busca domiciliar, foram apreendidos 01 (uma) porção de maconha, com massa total de 80 g (oitenta gramas), em cima do armário da cozinha, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e 02 (dois) pratos com vestígios de maconha e cocaína (
sic
do

id. 94904951).

Com efeito, é cediço que, tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir.

A materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência (id. 94904953 – Pág. 03) termo de apreensão (id. 94904958 – Pág. 02), relatório policial (id 94904960 – Pág. 04) e laudo pericial (id. 94904958 – Pág. 03).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante o auto de prisão em flagrante (id. 94904953 – Pág. 02) e as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

Em juízo, o Investigador de Polícia
Jackson Roberto Abrahão
relatou que
“houve as denúncias a respeito daquela residência de que havia grande movimentação de pessoas, usuários de drogas; que haveria mercancia de entorpecentes; que verificaram a entrada e saída de pessoas; que em mandado de busca e apreensão foi localizado no armário da cozinha um pedaço de maconha; que teve mais alguma coisa encontrada; que foi encontrado balança; que foi encontrado um prato com vestígios de ácido bórico misturado com droga; que a droga estava no armário da cozinha; que a droga estava em um pedaço razoável prensado; que era como se fosse retirado de uma barra um pedaço; que a droga não estava muito escondida; que foi encontrado balança de precisão, um rolo de plástico filme e um prato com vestígio aparentemente de mistura de pasta base moída com ácido bórico; que usam um prato para fazer as divisões e embalar”
(
sic
id. 94905473).

No mesmo sentido, foram os relatos extrajudiciais dos Investigadores de Polícia
Fernanda Sirilo De Rezende, Vinícius Câmara, Fábio Mossale
e
João Batista Inocêncio
, também responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão (id. 94904955 e 94904956).

Por sua vez, na fase inquisitiva, o apelante afirmou que a droga apreendida era para consumo próprio. Disse ter adquirido o entorpecente pela quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) de um desconhecido na BR-364. Sobre a balança de precisão, relatou que a utilizava para pesagem das drogas adquiridas. Por fim, negou a comercialização de entorpecentes (id. 94904957).

Em juízo, o apelante negou a prática delitiva, afirmando que comprava drogas em maior quantidade e que outros usuários falaram para ele comprar uma balança para não ser roubado na quantidade. Disse que comprava constantemente, dado ao seu vício em maconha, iniciado aos 19 anos de idade. Respondeu, de forma confusa, que as conversas de WhatsApp sobre a Polícia Federal eram em razão de uma briga e que sua mulher estava trazendo drogas para ele.

No entanto, nota-se que a versão do réu além de desconexa, encontra-se totalmente dissociada de todo arcabouço probatório, não merecendo maior idoneidade.

Notadamente porque o Relatório Policial n. 414/2018, decorrente da análise do aparelho de celular apreendido, atestou o envolvimento do apelante com intenso comércio de substância entorpecente, inclusive com fotos de
“tabletes”
de drogas vendidas por ele.

No que interessa, a análise policial concluiu o seguinte:

Informo ao Sr. Delegado de Polícia, que, dando cumprimento à Ordem de Serviço (O.S. S/N°/2018), que pede a Constatação de autoria do fato, perante uma verificação Autorizada pela Justiça no aparelho de Telefone celular do suspeito Augusto Roger Miguel da Silva, Vulgo “VG”, onde apuramos que, em tese ocorreu o crime de Tráfico de Drogas, que no aparelho celular em questão, foram encontradas fotografias de Drogas, inclusive na janela da Residência do suspeito, fotografias da balança com droga apreendidas em cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão na residência do Suspeito, foi constatado que havia um grande comércio de drogas protagonizada pelo suspeito pela rede social “Wattsapp", e também por mensagens de texto “SMS”, que conforme mensagens de texto e de Wattsapp, sua esposa Francineide Soares de Lima, CPF - 039128852-06, viajou para buscar drogas para venda em sua residência, encontramos suspeitos de serem fornecedores do suspeito Augusto, e também muitas pessoas comprando ou tentando comprar drogas do mesmo, que os usuários e suspeitos de tráfico usam a linguagem “feijão ou chá” quando se referem a “maconha", em conforme seguem lista dos nomes e números visualizados no aparelho e 57 fotografias em anexo
(
sic
id. 94904962 – p. 06).

As conversas retiradas do aparelho de celular do apelante comprovam seu efetivo envolvimento com o comércio de entorpecentes, eis que abrangem desde a venda de entorpecentes a depósitos de valores para compra de novas substâncias.

A perícia constatou, também, diversos ocasiões nas quais o apelante informa a quantidade e preço dos entorpecentes a usuários de entorpecentes, além de diálogo entre o apelante e sua esposa, no qual essa relata ter passado pelo Posto da Polícia Rodoviária Federal sem ser parada para fiscalização, bem assim confirma que portava uma porção de droga consigo, ao que o apelante respondeu
“amém”
.

Nesse contexto, impõe-se destacar que havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020).

Importante destacar que mesmo que o apelante seja usuário de entorpecentes, nada impede que, simultaneamente, pratique a mercancia de drogas, situações que não são incompatíveis entre si e, muitas das vezes, comum, pois possibilita a manutenção do próprio vício.

A propósito:

[...] É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias da prisão do acusado e da apreensão do entorpecente, e aos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam à saciedade a prática da mercancia espúria de narcóticos, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006; [...]
(TJMT, Ap. 0002692-92.2019.8.11.0011, Relator Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/08/2021).

Portanto, estando comprovado que o apelante manteve em depósito os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega a consumo de terceiros, não se mostra possível cogitar a desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.

Da pena-base
:

Quanto a pena-base aplicada pelo magistrado, a defesa argumenta que
“
o juízo não atentou apenas para o fato correlacionado nos autos, uma vez que fez suposições por fotos juntados nos autos, o qual atribuiu uma suposta foto com 7 (sete) tabletes, ao recorrente
” (
sic
do id. 101204453 – p. 09).

Ao fixar a pena basilar, o magistrado singular fundamentou o seguinte:

Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, em consonância com o artigo 42 da Lei Federal n° 11.343/06, denoto que o réu agiu com
culpabilidade
elevada, uma vez que traficava grande volume de drogas de diversas qualidades, conforme apontaram os laudos periciais encartados nos autos, que indicaram positivamente para a presença de maconha e cocaína, bem como o relatório Policial no 418/2018, extraído de perícia realizada no celular apreendido do réu, que demonstra a comercialização da variados tipos de drogas, devendo ser sopesado em seu desfavor, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores; é possuidor de
maus antecedentes
, uma vez que registra condenação por fato anterior ao que se apura nestes autos; não há dados concretos nos autos para aferir a sua
conduta social
, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua
personalidade
, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; o
motivo
é próprio do tipo, nada tendo a valorar; as
circunstâncias
são próprias do tipo, nada tendo a valorar; as
consequências
são graves, uma vez que restou evidenciado no relatório policial no 418/2018, através de fotos retiradas pelo próprio réu, que este exercia um volumoso comércio de drogas, onde vendida diversos tabletes grandes “tijolos” de drogas, já embalados para venda. Nota-se que em uma destas fotos foram registrados 7 (sete) tabletes enormes de drogas embaladas em papel filme para venda, o que demonstra uma considerável lucratividade e, consequentemente, uma expressiva lesão às vítimas, compradores da droga, o que reverbera na esfera extrapenal das mesmas, constituindo em um plus ao tipo penal, devendo, sopesar em seu desfavor; as vítimas não contribuíram para o crime.

Considerando que são 8 (oito) circunstâncias judiciais e que cada uma delas é valorada na fração de 1/8 (um oitavo), logo, considerando que o réu teve 3 (três) delas valoradas negativamente (3/8), que deverá incidir sobre o intervalo de pena (teoria das margens), razão pela qual doso a pena-base PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e multa
.

Embora seja perfeitamente admissível a exasperação da pena-base em razão da quantidade de entorpecentes (Lei 11.343/06, art. 42), nota-se a quantidade apreendida não é expressiva e não justifica a carga negativa atribuída ao vetor (80 g de maconha).

Além disso, o juízo
a quo
incorreu em
bis in idem
, uma vez que se utilizou dos mesmos fundamentos – volumoso comércio de drogas – para subsidiar parte da carga negativa atribuída ao vetor das consequências do delito.

Da mesma forma, deve ser afastada a negativação com base nos efeitos maléficos à sociedade, porquanto não extrapolam o normal para o tipo penal (STJ, AgRg no REsp 1859301/PA).

Por fim, a valoração negativa dos antecedentes, de igual modo, deve ser afastada, visto que o apelante não ostentava nenhuma condenação transitada em julgado ao tempo dos fatos ou da condenação. Assim, aliado ao que disposto na Súmula 444 do STJ, inexistem motivos para exasperar a pena-base acima do mínimo legal.

Dessa maneira, excluído os desvalores atribuídos às circunstâncias judiciais expostas acima, reduzo a pena-base para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Do tráfico privilegiado
:

A defesa postula a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, ao argumento de que o apelante é primário e não participa de organização criminosa.

Ao negar a benesse, o juízo
a quo
considerou o seguinte:

No presente caso é inaplicável a regra contida no artigo 33, §4°, da Lei Federal n° 11.343/2006, tendo em vista a considerável quantidade de droga apreendida, devidamente preparada para a comercialização, bem como fora apreendida balança de precisão e rolo de papel filme (apetrechos utilizado para comercialização de droga), além do envolvimento direto do réu com a facção criminosa Comando Vermelho, conforme demonstrado em um dos “prints” extraído do telefone celular do réu, contido no relatório policial oriundo de perícia autorizada judicialmente, nos termos do Verbete do Enunciado Orientativo n° 30, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.
(
sic
94905474 – pág. 02).

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Na espécie, as provas obtidas pelo Relatório Policial n. 414/2018 comprovaram o envolvimento do apelante com o comércio de drogas estruturado e contínuo. Dentre as mensagens retiradas percebe-se o tabelamento de preços para venda e a existência de hierarquia, elementos suficientes para caracterizar a dedicação a atividades criminosas.

Portanto, inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

Assim, a pena deverá ser de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ante a ausência de agravante, atenuantes e circunstâncias de aumentos ou diminuição de pena.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o semiaberto, em observância ao disposto no art. 33, § 2o,
“b”
, do Código Penal.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, voto por
dar parcial provimento
ao recurso defensivo, para reduzir a pena do apelante
Augusto Roger Miguel da Silva
para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022