Tribunal: TJMT
Processo: 1006266-84.2017.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – INEXIGIBILIDADE – SÚMULA 432/STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. “O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).” (TJ-MT 00461634420148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 09/12/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/01/2021)
2. Recurso desprovido, sentença ratificada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006266-84.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), TABOCAS PARTICIPACOES EMPREENDIMENTOS SA - CNPJ: 03.130.160/0001-43 (APELADO), FERNANDO OLIVEIRA ASSIS - CPF: 045.085.456-61 (ADVOGADO), RAFAEL MARTINS ROCHA - CPF: 060.102.486-98 (ADVOGADO), BRUNO DE ASSIS MARTINS - CPF: 013.760.576-54 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – INEXIGIBILIDADE – SÚMULA 432/STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. “O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).” (TJ-MT 00461634420148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 09/12/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/01/2021)

2. Recurso desprovido, sentença ratificada em remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do Mandado de Segurança no 1006266-84.2017.8.11.0041, impetrado
por
TABOCAS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS S.A
, concedeu em parte a
segurança, “
para determinar que a autoridade coatora deixe de exigir da empresa impetrante Tabocas Participações Empreendimentos S.A o recolhimento do ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na prestação de serviços de construção civil (diferencial de alíquota do ICMS, contribuição do FUPIS, ICMS substituição tributária transcrito, ICMS geral, ICMS ação fiscal, ICMS garantido integral, ICMS estimativa por operação, ICMS multa obrigação acessória penalidade, ICMS estimativa simplificada e ICMS normal), tanto em relação aos débitos fiscais já lançados na conta corrente fiscal da impetrante, como aqueles já encaminhados à Procuradoria-Geral do Estado, nos moldes do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, desde que não envolvam débitos fiscais tratados na ação declaratória no 336 49.2010.811.0041”.

Em suas razões recursais, o ente estadual alega, preliminarmente, ofensa à coisa julgada
.

Diz que,
“em 12/10/2010, a parte ora Impetrante/Apelado ajuizou ação declaratória de inexistência de débito fiscal com pedido de tutela antecipada, autuada na 3a Vara Especializada da Fazenda Pública, tombada sob o no 336-49.2010.811.0041, Código 408290”.

Relata que naquela ação houve pedido de desistência, o qual foi homologado em sentença que transitou em julgado.

Ainda, em sede de preliminar, aponta que, em relação aos débitos discutidos na ação declaratória 336-49.2010.811.0041, houve decadência para fins de impetração do presente mandado de segurança.

De outro lado, expõe que a confirmação do direito postulado demanda dilação probatória, o que não é admissível na via mandamental.

No mérito, defende, em síntese, a ausência de direito líquido e certo da parte Impetrante.

Nesse desiderato, postula pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença e denegar a segurança.

A parte Apelada ofertou contrarrazões, combatendo pontualmente os argumentos defensivos, e ao final, pugnou pelo desprovimento do recurso, mantendo a sentença incólume. [id. 73953032]

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do douto Procurador Luiz Eduardo Martins Jacob, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de Apelação e pela ratificação da sentença em reexame. [id. 75411489]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se
de remessa necessária e recurso de Apelação interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo
a quo
, que concedeu em parte a
segurança, “
para determinar que a autoridade coatora deixe de exigir da empresa impetrante Tabocas Participações Empreendimentos S.A o recolhimento do ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na prestação de serviços de construção civil (diferencial de alíquota do ICMS, contribuição do FUPIS, ICMS substituição tributária transcrito, ICMS geral, ICMS ação fiscal, ICMS garantido integral, ICMS estimativa por operação, ICMS multa obrigação acessória penalidade, ICMS estimativa simplificada e ICMS normal), tanto em relação aos débitos fiscais já lançados na conta corrente fiscal da impetrante, como aqueles já encaminhados à Procuradoria-Geral do Estado, nos moldes do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, desde que não envolvam débitos fiscais tratados na ação declaratória no 336 49.2010.811.0041”.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
TABOCA PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS S.A
,
impetrou, em 06/03/2017, o presente mandado de segurança contra ato indigitado coator da lavra do
GERENTE DA AGÊNCIA FAZENDÁRIA DE CUIABÁ - SEFAZ-MT
,
objetivando a exclusão dos valores cobrados a título ICMS sobre as operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na prestação de serviços de construção civil, alegando em tese que sua cobrança está em desacordo ao disposto na Súmula 432 do STJ, bem como na Lei Complementar 116/2003.

A ordem mandamental foi concedida parcialmente, para determinar à autoridade coatora que deixe de exigir o recolhimento do ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na prestação de serviços de construção civil.

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária.

Com efeito, cediço que “
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme previsão do artigo 1o,
caput
, da Lei no 12.016/09

No mesmo sentido, disciplina a Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso LXIX, que:

Art. 5o. Conceder-se à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas Corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como:

“Direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:' (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31a ed.; p. 38)”

Ainda, sobre a questão, Hely Lopes Meirelles define o Mandado de Segurança nos seguintes termos:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Portanto, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à incidência, ou não, de ICMS nas operações da parte Impetrante
.

Em sede de
preliminar
, o ente estadual suscita a
ofensa à coisa julgada
, sob o argumento de que a questão constante no presente
mandamus
já foi decidida na Ação Declaratória no 0000336-49.2010.811.0041.

Com efeito, da análise da Ação Declaratória no 0000336-49.2010.811.0041, constata-se que na data de 21/07/2015 homologou-se pedido de desistência formulado pela parte Autora, ora Impetrante, a qual noticiou acordo extra judicial com o Estado de Mato Grosso.

Referida sentença transitou em julgado na data de 03/11/2015, conforme certificado naqueles autos.

Logo, inviável a discussão, no presente
mandamus,
dos débitos fiscais discutidos na referida ação declaratória, os quais, inclusive, já foram quitados pela empresa impetrante.

Desse modo,
acolho parcialmente a preliminar
suscitada, para reconhecer a inviabilidade da via eleita pela impetrante em relação aos débitos fiscais discutidos na referida ação declaratória.

No que tange a
preliminar de inviabilidade da via eleita
, razão não assiste à parte Impetrada.

Isso porque, o presente
mandamus
se encontra amparado por provas pré-constiuidas, ao passo que não há se falar em necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PRELIMINAR AFASTADA – DIREITO DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO DE CRÉDITO SALARIAL – SUSPENSÃO DO ALUDIDO DIREITO PELO DECRETO No 766/2011, REVOGADO PELO DECRETO No 808/2021 – IMPOSSIBILDIADE – DIREITO DE CERTIDÃO – GARANTIA CONSTITUCIONAL – VIOLAÇÃO À LEI ESTADUAL N. 8.672/2007. 1.
Não há falar em inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída quando o writ foi devidamente instruído com documentos suficientes à verificação do direito líquido e certo alegado.

(omissis)

(TJ-MT 10104250220198110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 18/05/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2021) [destaquei]

Partindo dessas premissas,
rejeito a preliminar
.

Superadas as questões preliminares, passo à análise do mérito.

Direto ao ponto, a incidência do ICMS para empresas da área da construção civil já foi objeto de análise pelo E. STJ, que, em sede de recursos repetitivos, sedimentou o entendimento quanto à impossibilidade de cobrança do tributo, mesmo que a título de diferencial de alíquotas (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

Nesse sentido, aliás, é a Súmula 432, editada pelo Superior Tribunal de Justiça:

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Nota-se, portanto, que a empresa Apelada não é contribuinte do ICMS, mas somente do ISSQN nos termos da Lei complementar no 116/2003.

De igual modo, é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – INEXIGIBILIDADE – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ – SENTENÇA RATIFICADA. As empresas do ramo da construção civil, quando adquirem, de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.

(TJ-MT 10003082020178110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 07/02/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/02/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE — ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DOS TERMOS DE APREENSÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA . O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ). Há óbice intransponível para proceder à análise de pedido de desconstituição de termo de apreensão pela via mandamental, porque tal mister exige dilação probatória

(TJ-MT 00461634420148110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 09/12/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/01/2021)

Logo, não há dúvidas de que a empresa que realiza a construção civil não pratica o consumo, mas o insumo dos bens que adquire para emprego em suas obras. Em síntese, na atividade de construção civil não incide o ICMS, mas apenas o ISSQN, não havendo lugar, portanto, para a cobrança do diferencial de alíquota.

Por derradeiro, importante consignar que os fundamentos do recurso de Apelação são os mesmos proferidos na análise do reexame necessário.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
e, em remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022