Tribunal: TJMT
Processo: 0033459-54.2018.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE – RECURSO DESPROVIDO.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a existência de condenação em desfavor do apelante, não há como se conceder o benefício à sua pessoa por ser portador de maus antecedentes.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0033459-54.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[OVERLANDO DE PAIVA ARAUJO - CPF: 025.533.421-44 (APELANTE), BARTOLOMEU GARCIA DUARTE FILHO - CPF: 208.509.051-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

POSTULADA
A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE –

RECURSO

DES
PROVIDO.

Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nes
s
e dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a existência de condenação em desfavor do apelante, não há como se conceder o benefício
à sua pessoa por ser
portador de maus antecedentes
.

Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
por
Overlando

d
e Paiva Araújo
, contra a sentença prolatada
pelo
J
uízo da
9
a Vara Criminal
Especializada em Delitos de Tóxicos
da Comarca de
Cuiabá
-MT
,
nos autos da
A
ção
P
enal n.
0033459-54.2018.8.11.0042
,
conden
ando
-o

pela
prática do crime de tráfico de droga
s
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
, à
pena de
5
(
cinco
) anos de
reclus
ão, em regime inicial
semiabert
o
; bem como ao pagamento de
50
0
(
quinhentos
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante
,
forte
nas razões que se encontram
no
I
D

103557465

postula

o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
I
D

103557475
, o Ministério Público
almeja
o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
I
D
108881469
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
,
constante do

I
D

103554998
,
narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 17 de julho de 2018, por volta das 23h23min, na rua São Luiz, bairro São Matheus, em Cuiabá/MT, policiais militares efetuaram a prisão em flagrante do denunciado
OVERLANDO DE PAIVA ARAÚJO
por trazer consigo e guardar
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta do boletim de ocorrência
n.°
2018.224820, acostado à fl. 04, a guarnição VTR 5295 realizava rondas e abordagens na rua São Luiz, bairro São Matheus, nesta cidade, durante a “Operação Bairro Seguro”, pela região da base Beira Rio, quando avistaram o denunciado em fundada suspeita naquela área, motivo pelo qual lhe deram ordem de parada para efetuar a abordagem.

Contudo, o denunciado correu para o interior de sua residência,

lançando algo ao solo, que posteriormente descortinou que
tratavam-se
de
05 (cinco) porções de MACONHA
. Em ato contínuo, os policiais adentraram na aludida casa, onde em buscas localizaram
19 (dezenove) porções de MACONHA e 01 (uma) porção gra
nde da mesma substância ilícita
,
sendo também encontrado
01 (uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de plástico filme e a quantia de R$ 61,60 (sessenta e um reais e sessenta centavos)
, como se vê do termo de apreensão de fl. 09.

Submetido o material apreendido em análise, o laudo de

constatação preliminar
n.°
1374/2018 (fls. 11/12) atestou que
24 (vinte e quatro) porções apreendidas
pesaram
81,91g
(oitenta e um gramas e noventa e um centigramas) e
01 (uma) porção grande pesou 210,66g
(duzentos e dez gramas e sessenta e seis centigramas), sendo que todas as porções apresentaram resultado positivo para
Cannabis Sativa L. (MACONHA)
, substância entorpecente e psicotrópica, elencada pela Portaria 344/98 AVS/MS, confirmado pelo laudo definitivo
n.°
3.14.2018.47748-01 (fls. 40/41).

Por esse motivo, o denunciado foi encaminhado
a
delegacia, onde, perante a autoridade policial,
confessou
a autoria dos fatos em apuração, isto é, o tráfico de drogas, ao afirmar ter adquirido o entorpecente de “
Cleuber
” na praça Ipiranga, nesta urbe, pelo valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), dizendo “
que iria vender o entorpecente, (...) pois está passando por dificuldades financeiras
”. Acrescentou, por fim, que não conhece “
Cleuber
”, pois ficou sabendo dele por meio da “gurizada” do bairro São Matheus (fls. 14/16).

Oportuno mencionar que
o denunciado retornou a delegacia em

nova data, ocasião em que ratificou integralmente sua
decçaração
anterior (fls. 14/16)
, bem como explicou que em relação ao indivíduo “
Cleuber
” não sabe informar seu nome completo ou onde o mesmo reside, dizendo apenas que ele é da cidade de Cáceres/MT.

Também disse que a “gurizada” lhe disse que poderia comprar a droga de “
Cleuber
”, e que o encontraria na praça da UFMT, sendo que em 15/07/2018 lhe encontrou naquele local e “CLEUBER chegou em um veículo VW/Gol, cor branco, modelo 2010, (...) e combinou de comprar 300g de MACONHA por R$ 500,00. Que
Cleuber
disse que lhe entregaria a droga na praça Ipiranga (...), que ele não passou seu número de telefone, apenas combinou o local e horário” (fls. 28/30).

Nesse sentido, desponta do relatório da ordem de serviço
n.°
218/2018 (fl. 36) que foi efetuada diligências para identificar “
Cleuber
”, porém restou infrutífera.

Ademais, ao consultar o sítio eletrônico do TJMT, este órgão descortinou que o
denunciado é reincidente
, tendo ele sido condenado
pela 1a Vara Criminal e Cível da Comarca de Comodoro/MT, pelo crime de lesão corporal no âmbito da Violência Doméstica, como se vê da guia de execução penal
n.°
5258- 40.2018.811.00042 – código 127667, perante a 2a Vara Criminal e Civil da Comarca de Comodoro/MT.

Logo, os elementos probatórios colhidos nesta investigação, notadamente a apreensão de substâncias entorpecentes, a sua forma de acondicionamento, a confissão do denunciado perante a autoridade policial, bem como as informações prestadas pelos agentes que atenderam a ocorrência, apontam a traficância disseminada pelo denunciado, justificando-se pois o oferecimento da presente denúncia.”

[...]
Destaques
no original

No caso em apreciação, verifica-se que tanto a materialidade quanto a autoria do crime descrito na peça acusatória encontram-se comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual o
apelante
limitou-se a requerer o
reconhecimento
e a aplicação em se favor da
minorante prevista no
§ 4o
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

N
o
entanto,
não
lhe assiste razão
.

Isso porque, o
afastamento da
aludida causa
redutora de
pena
,

foi justificado

pela prolatora

da sentença condenatória
no fato de
o apelante

ser portador de maus antecedentes,
eis que

tem
outro
registro
criminal
.

Com efeito, e
m consulta ao Sistema Informatizado deste Tribunal
e ao SEEU – Sistema Eletrônico de Execução Unificado, a assessoria deste magistrado constatou que o
recorrente
foi condenado pelo delito de lesão corporal no âmbito doméstico, cujo fato ocorreu em 05 de junho de 2011 e o registro do trânsito em julgado
da sentença
para a acusação se deu em 4 de novembro de 2016 e para a defesa em 10 de janeiro de 2018, portanto, posterior à data
da prática do
crime de tráfico apurado
nesta
ação penal e anterior
ao dia
da
prolação do édito condenatório invectivado,
circunstância
s
, essa
s
, que demonstra
m
que ele
ostenta
maus antecedentes
, inviabilizando, destarte, o reconhecimento e a aplicação
, em seu favor, do
benefício
em alusão
.

Como é cediço, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o apenado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Contudo, na espécie, verifica-se que o apelante não atende todos esses requisitos, especialmente, no que concerne
a existência de maus
antecedentes
,
porque existe
seu desfavor um outro registro criminal
, com trânsito em julgado
, não se podendo, pois,
ser beneficiado com a aludida
causa de diminuição de pena
.

Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES – NULIDADES – 1) AUTOINCRIMINAÇÃO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – AUTORIDADE JUDICIÁRIA QUE NÃO INDICOU O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO AO ACUSADO – IMPERTINÊNCIA – PRESUNÇÃO DE CONHECIMENTO DE TODOS – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINAR AFASTADA – 2) VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA – IMPARCIALIDADE DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – MAGISTRADO SINGULAR QUE PODE FORMULAR PERGUNTAS AO ACUSADO – PREVISÃO LEGAL – ART. 188, DO CPP – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PRETENSÃO – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – MOTIVOS ENSEJADORES PERMANECEM – PRISÃO MANTIDA DURANTE TODO O CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006 – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÃO DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – APREENSÃO DE 79 “PORÇÕES”, PESANDO 89,69G (OITENTA E NOVE GRAMAS E SESSENTA E NOVE CENTIGRAMAS), DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E O VALOR DE R$ 202, 00 (DUZENTOS E DOIS REAIS) EM ESPÉCIE – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – ALTERNATIVAMENTE – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA – TERCEIRA FASE –
APLICAÇÃO DO
TRÁFICO

PRIVILEGIADO
– DESCABIMENTO – ACUSADO QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS – POSSUIDOR DE
MAUS

ANTECEDENTES
– REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – PENA DE MULTA – PROPORCIONALIDADE – DIAS-MULTA E VALOR UNITÁRIO CORRETAMENTE FIXADOS, EM CONSONÂNCIA COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO SENTENCIADO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REPRIMENDA FIXADA EM CONFORMIDADE 33, §§2o ALÍNEA “B”, E 3o, DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – DETRAÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CASO CONCRETO – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A não advertência no direito constitucional de permanecer em silencia, por si só, não é capaz de gerar a nulidade arguida, vez que tal direito é considerado presumível. O Código de Processo Penal permite que o juízo formule perguntas ao acusado, não havendo que se falar em violação da imparcialidade (art. 188, CPP). A sistemática das nulidades prevista pelo ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio proclamado pelo brocado
pas
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual não se declara a nulidade sem a efetiva demonstração de prejuízo à parte. O preceito vem insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal, que preceitua que “nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa”. É orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça de que não há lógica em deferir ao réu o direito de recorrer em liberdade quando permane
ceu segregado durante toda a persecução criminal, tampouco de revogar a prisão preventiva quando resta demonstrado os requisitos previstos no art. 312, do CPP. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de
tráfico
de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. Ademais, quanto a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do
tráfico
ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado. Não há que se falar em readequação da
pena-base quando constatado a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons
antecedentes
; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, fora verificado que o acusado não preenche os requisitos, pois possui
maus

antecedentes
. Não há possibilidade de redução da pena de multa quando esta guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. Em que pese a reprimenda seja inferior a 08 (oito) anos, constata-se a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, desta forma, o regime inicial aplicado está em consonância com o disposto no art. 33, §§2o, alínea “b”, e 3o, do Código Penal. Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido. Quanto a detração, no caso dos autos, ainda que se efetue o decréscimo dos dias em que o apelante esteve sob custódia cautelar, não haverá qualquer implicação no regime inicial de cumprimento da reprimenda.
(TJMT N.U 0017524-03.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/02/2022,
Publicado
no DJE 14/02/2022).
Destacamos

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ÉDITO CONDENATÓRIO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÕES EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVAS – 1) PRELIMINARES – 1.1) NULIDADE DAS PROVAS PELA QUEBRA DO SIGILO DE DADOS – REJEIÇÃO – RÉ QUE AUTORIZOU O AGENTE POLICIAL A VISTORIAR SEU APARELHO CELULAR – DADOS QUE NÃO FORAM UTILIZADOS PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – 1.2) NULIDADE DAS PROVAS PELA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO PREVISTO NO ARTIGO 5.o, XI, DA CARTA MAIOR – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA QUE NÃO FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL – PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – BUSCA DOMICILIAR OCORRIDA APÓS A APREENSÃO DE DROGA EM PODER DE USUÁRIO QUE SAÍA DA RESIDÊNCIA DA APELANTE – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÕES ABSOLUTÓRIAS SUBSIDIADAS POR PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE NARCOTRÁFICO PARA O DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE
TRÁFICO
DE DROGAS DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA DOS POLICIAIS – VERSÕES DEFENSIVAS QUE NÃO CONVERGEM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES ACOMPANHADOS DE ÁCIDO BÓRICO – 2.2)
REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES – APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA EM RELAÇÃO AO OUTRO – IMPOSSIBILIDADE – RECORRENTE QUE OSTENTA
MAUS

ANTECEDENTES

– CONCLUSÃO PELA SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DE FRAÇÃO DE METADE À CORRÉ – 2.3) REGIME INICIAL DE UM DOS APELANTES QUE DEVERÁ PERMANECER O FECHADO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, §3.o DO CÓDIGO PENAL – 2.4) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DE UM DOS APELANTES QUE SEGUE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – APELOS DESPROVIDOS. 1.1) Se os agentes policiais que visualizaram parte do conteúdo das mensagens de texto constantes do celular da apelante, atestaram em juízo que a própria ré autorizou a visualização, não há como presumir que houve quebra do sigilo de dados, mormente quando os depoimentos dos agentes públicos são dotados de presunção de veracidade e de fé pública. Ademais, mesmo que eventualmente tivesse ocorrido a propalada violação, constata-se que a r. sentença não invocou os referidos dados telefônicos como fundamento do édito condenatório, de forma que também não há cogitar em prejuízo à recorrente; 1.2) Não sendo a notícia apócrifa o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, não há que se falar em nulidade. Ademais, quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão [abordado usuário portando drogas e que havia acabado de sair do imóvel em que residia a apelante]; 2.1) Se as condições em que se desenvolveram as ações criminosas e as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [acompanhados de dinheiro e ácido bórico], aliadas aos depoimentos policiais em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de
tráfico
de drogas, a manutenção do decreto condenatório neste ponto é medida que se impõe, sendo, pois, imperativo o afastamento das teses absolutórias subsidiadas pela de desclassificação; 2.2)
O afastamento da causa de diminuição de pena do crime de
tráfico
de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas mostra-se válido em relação a um dos réus, por ser portador de
maus

antecedentes
.
Outrossim, a figura
privilegiada
reconhecida em prol da corré deverá ser mantida na fração de metade, em virtude da variedade e nocividade das drogas, porquanto referida fração mostra-se razoável e proporcional à gravidade concreta do delito em comento; 2.3) Apesar do quantitativo final de pena privativa de liberdade imposto a um dos apelantes não ter superado oito anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento da sua pena deverá permanecer o fechado, justamente por ser portador de
maus

antecedentes
(ostenta condenação transitada em julgado por fato anterior ao crime, mas com trânsito em julgado posterior), com fundamento no artigo 33, §3.o do Código Penal; 2.4) Em especial atenção à concreta situação de reiteração criminosa é que deve ser mantida a segregação cautelar de um dos apelantes para a garantia da ordem pública, daí porque segue motivadamente negado o direito de recorrer em liberdade.
(TJMT N.U 0009176-36.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022,
Publicado
no DJE 18/02/2022).
Destacamos

A
cerca do tema,
não se pode olvidar que a
intenção do legislador, ao elaborar a minorante do referido dispositivo legal, foi diferenciar o criminoso contumaz daquele que comete
u
o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe
a benesse
proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito. Aliás, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiça
, no que diz respeito ao assunto,
firmou o seguinte entendimento
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
MAUS ANTECEDENTES. REDUTOR DA PENA. INAPLICABILIDADE.
REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "
Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nos maus antecedentes criminais do paciente, inclusive em crime de tráfico, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. As condenações alcançadas pelo período depurador, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes"
(
AgRg
no HC 682.435/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA,
DJe
17/11/2021). 2. "[...] a fixação do regime fechado está concretamente fundamentada, haja vista a existência de circunstâncias judiciais valoradas de forma negativa, o que efetivamente autoriza a escolha do regime mais gravoso" (
AgRg
no
AREsp
1.664.921/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
DJe
20/8/2021). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ
AgRg
no HC 708.262/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021,
DJe
16/12/2021).
Destacamos

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA MÍNIMO LEGAL. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, NATUREZA E QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES.

POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ANOTAÇÃO CRIMINAL ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES.

PRECEDENTES.
MINORANTE DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM ANOTAÇÕES CRIMINAIS CONFIGURADORES DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS
.
REGIME FECHADO.

ADEQUADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (ART. 33, §§ 2o E 3o, DO
CP E ART. 42, DA LAD).

SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. PREJUDICADO. REPRIMENDA MANTIDA ACIMA DE 4 (QUATRO) ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não
evidenciada flagrante
ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel.

Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).

III - Quando à culpabilidade, aqui compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta (art. 59 do Código Penal), verifica-se que as instâncias ordinárias analisaram concretamente as circunstâncias que cercaram a prática do delito e entenderam, de forma fundamentada, pela maior censura da ação delituosa do réu JOSÉ CLEITON, pois "era zelador de uma escola pública, logo deveria ter se comportado de modo diverso, uma vez que ele tem consciência dos danos oriundos do tráfico de drogas.

IV - O Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em repercussão geral já reconhecida (
DJe
3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes -, certo é que, por ora,
este Superior Tribunal possui o entendimento consolidado de que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes." (HC n. 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro
Nefi
Cordeiro,
DJe
de 28/6/2016)
.
Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Quinta Turma, Rel.

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 16/10/2017. Vale dizer, decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. Portanto, diante da existência de precedentes em ambos os sentidos e tendo em vista a ausência de definição da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, não vejo como qualificar de abusiva ou de ilegal a decisão que opta por uma das duas correntes, notadamente porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes.

V - O art. 42 da Lei 11.343/2006 prescreve que; "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art.

59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

VI - "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (
AgRg
no
REsp
n.
143.071/AM, Sexta Turma,
Rela
.

Mina. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe
de 6/5/2015). VII -
Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Segundo entendimento desta Corte, o mencionado dispositivo legal tem como objetivo beneficiar, apenas, os pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida
(
AgRg
no
AREsp
n. 648.408/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio
Schietti
Cruz,
DJe
de 5/10/2015;
AgRg
no
REsp
n. 1.423.806/SP;

Quinta Turma, Rel. Ministro Gurgel de Faria,
DJe
de 20/8/2015). VIII - Considerando-se apenas o quantum de pena aplicado (7 anos e 2 meses de reclusão), o regime poderia, em princípio, ser o semiaberto. Todavia, não se pode olvidar a existência de circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade, maus antecedentes e natureza e quantidade da droga apreendida) que foram consideradas na dosimetria da pena, na primeira fase, para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Assim, inviável a fixação do regime intermediário unicamente em razão do montante de pena imposto ao paciente, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n.

11.343/06.

IX - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido.

(
STJ
HC 485.951/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019,
DJe
19/02/2019).
Destacamos

Posto isso, em
cons
onância
com
o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego

provimento
ao recurso de
Overlando

d
e Paiva Araújo
, mantendo inaltera
da a
sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022