Tribunal: TJMT
Processo: 1019964-47.2021.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-02
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:
RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – DECISÃO QUE APLICOU O PERCENTUAL DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – PRETENSÃO – NULIDADE DA DECISÃO ANTE AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REALIDADE PROCESSUAL – OPORTUNIDADE CONCEDIDA – NULIDADE NÃO RECONHECIDA – MÉRITO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA A FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – LACUNA NORMATIVA – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO RÉU – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO, EM PRIMEIRO, PELOS CRIMES COMUNS – NÃO HEDIONDO – CONDENAÇÃO SEQUENCIAL PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – HEDIONDEZ (AUTOS No 11690-13.2014.8.11.0015) – APLICABILIDADE DO PERCENTUAL DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP – PRECEDENTES STJ [HC588.535] E TJMT – RECURSO DESPROVIDO.
Não há qualquer irregularidade ou nulidade a ser reconhecida, uma vez que o Ministério Público manifestou nos autos, pugnando pelo indeferimento da progressão.
O inciso VII do art. 112 da LEP, incluído pela L. 13.964/19, que estabelece percentual maior para progressão de regime (60% ou 3/5), aplica-se restritamente ao apenado que é: “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
In casu, o crime cometido anteriormente ao crime hediondo ou equiparado, de natureza comum, não impede que a progressão de regime seja após o cumprimento de 40% (ou 2/5) da pena, hipótese em que se aplica, retroativamente, o atual inciso V do art. 112 da LEP, que é mais benéfico ao apenado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019964-47.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), VAGNER SEBASTIÃO DA SILVA MONTEIRO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO
– DECISÃO QUE APLICOU O PERCENTUAL DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME –
INSURGÊNCIA MINISTERIAL
– PRETENSÃO – NULIDADE DA DECISÃO ANTE AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REALIDADE PROCESSUAL – OPORTUNIDADE CONCEDIDA – NULIDADE NÃO RECONHECIDA –
MÉRITO
– ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA A FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – LACUNA NORMATIVA – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO RÉU – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO, EM PRIMEIRO, PELOS CRIMES COMUNS – NÃO HEDIONDO – CONDENAÇÃO SEQUENCIAL PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – HEDIONDEZ (AUTOS No 11690-13.2014.8.11.0015) – APLICABILIDADE DO PERCENTUAL DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO
– INTELIGÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP – PRECEDENTES STJ [HC588.535] E TJMT –
RECURSO DESPROVIDO
.

Não há qualquer irregularidade ou nulidade a ser reconhecida, uma vez que o Ministério Público manifestou nos autos, pugnando pelo indeferimento da progressão.

O inciso VII do art. 112 da LEP, incluído pela L. 13.964/19, que estabelece percentual maior para progressão de regime (60% ou 3/5), aplica-se restritamente ao apenado que é:
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

In casu
, o crime cometido anteriormente ao crime hediondo ou equiparado, de natureza comum, não impede que a progressão de regime seja após o cumprimento de 40% (ou 2/5) da pena, hipótese em que se aplica, retroativamente, o atual inciso V do art. 112 da LEP, que é mais benéfico ao apenado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Agravo em Execução manejado pelo
Ministério Público
, contra a decisão do juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT – Execuções Penais; que nos autos do Executivo de Pena no. 0000629-60.2003.8.11.0042 (Cód. 28955), determinou a aplicação, para fins de progressão de regime, da fração de 40% (quarenta por cento) em relação ao crime de homicídio, ao reeducando
Vagner Sebastião da Silva Monteiro
(Decisão – id. 108084018).

Inconformado, busca o presentante ministerial a reforma da decisão, preliminarmente, pela nulidade do
decisum
pois não foi oportunizada prévia manifestação do Ministério Público. No mérito, para reconhecer a aplicação da fração de 3/5 (60%) para fins de progressão de regime, ante a condição de reincidente do agravado, bem como no artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais exige literalmente a primariedade (id. 108084017).

Em contrarrazões, através da Defensoria Pública, refuta as pretensões ministeriais, manifestando-se pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão agravada (id. 108084020).

Em juízo de retratação, o Magistrado
a quo
manteve em todos os seus termos a decisão objurgada por seus próprios e jurídicos fundamentos, determinando a remessa dos autos (id. 108084019).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo conhecimento e
desprovimento do recurso ministerial
, para alterar a fração de 2/5 (dois quintos) para 3/5 (três quintos), cuja ementa foi confeccionada nos seguintes termos: (Id. 109270960)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU PROGRESSÃO DE REGIME AO APENADO COM BASE COM APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 OU 40% - ALEGAÇÃO, EM PRELIMINAR, DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E, EM SEGUIDA, NO MÉRITO PUGNA PELA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 OU 60% PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE NULIDADE – O MINISTÉRIO PÚBLICO FOI INSTADO A SE MANIFESTAR EM DUAS OPORTUNIDADES ACERCA DOS PEDIDOS DE PROGRESSÃO DE REGIME APRESENTADOS PELA DEFESA – CUMPRIMENTO DO ART. 112, § 1o DA LEP – QUANTO AO MÉRITO, É CEDIÇO QUE, HAVENDO CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO, QUANDO A NOVA LEGISLAÇÃO, POSTERIOR À CONDUTA PRATICADA, É MAIS VANTAJOSA E/OU BENÉFICA AO AGENTE, DEVE ELA RETROAGIR, CONSTITUINDO A APLICAÇÃO DA LEX MITIOR, INCLUSIVE, GARANTIA PROTEGIDA CONSTITUCIONALMENTE, POR CONFIGURAR NÍTIDO BENEFÍCIO AO AGENTE. ATENTO A ISSO, NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO RECENTEMENTE ADOTADO POR ESTA 10a PROCURADORIA DE JUSTIÇA, REPUTA-SE RAZOÁVEL A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% AO REINCIDENTE COMUM – DESPROVIMENTO AO AGRAVO”
.

É o que cumpre relatar.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de Agravo em Execução manejado pelo Ministério Público, contra a decisão do juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT – Execuções Penais; que nos autos do Executivo de Pena no. 0000629-60.2003.8.11.0042 (Cód. 28955), determinou a aplicação, para fins de progressão de regime, da fração de 40% (quarenta por cento) em relação ao crime de homicídio, ao reeducando
Vagner Sebastião da Silva Monteiro
(Decisão – id. 108084018).

Insurge-se o presentante ministerial contra a decisão que determinou a aplicação, para fins de progressão de regime, da fração de 40% (quarenta por cento) em relação ao crime de homicídio. Preliminarmente objetiva a nulidade do
decisum
pois não foi oportunizada prévia manifestação do Ministério Público. No mérito, para reconhecer a aplicação da fração de 3/5 (60%) para fins de progressão de regime, ante a condição de reincidente do agravado, sendo que não é necessária a reincidência específica para reconhecimento da fração de 60% para fins de progressão, bem como no artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais exige literalmente a primariedade (id. 108084017).

DA PRELIMINAR DE NULIDADE – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Emerge dos autos que o Agravado, em abril de 2020 (Id. 108084033, p. 54/61) requereu a antecipação da progressão de regime do apenado do regime fechado para o semiaberto, sob alegação de que o agravado preenchia os requisitos subjetivos e alcançaria o requisito objetivo em 04 de setembro de 2020.

Fundamentou a pretensão na recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, pleiteando a análise ‘com urgência’ do pedido, tendo em vista a situação pandêmica e as condições de saúde do apenado.

Observa-se que o feito foi encaminhado ao Ministério Público o qual apontou que o lapso temporal para atendimento ao requisito objetivo para a progressão de regime seria, efetivamente, alcançado em 04 de setembro de 2020. Contudo, manifestou-se contrariamente ao pleito, em razão da natureza dos crimes praticados e solicitou a submissão do agravado aos exames legais e a juntada de atestado de comportamento carcerário (id. 108084033, p. 88/89).

Novamente, em 02 de agosto de 2020 o agravado reiterou o pedido de progressão antecipada do regime fechado para o semiaberto, independentemente de submissão do apenado ao exame psicossocial (id. 108084033, p. 92/98), anexando ao feito atestado de boa conduta carcerária (id. 108084033, p. 99), dando conta que o reeducando cumpria as normas que lhe foram atribuídas, relatório multiprofissional (id. 108084033, p. 101/104) e estudo psicossocial e atestado de conduta (id. 108084033, p. 105).

Novamente o Ministério Público (id. 108084033, p. 106), emitiu parecer desfavorável, apontando suposto equívoco quanto a fração de pena adotada, opinando de forma contrária à progressão de regime, sob o argumento de que o cálculo de pena aponta de forma equivocada a fração de 2/5 em relação à pena do crime hediondo, quando, em verdade, deveria ser 3/5, indicando que o critério objetivo só restaria satisfeito em 05 de setembro de 2023.

O magistrado, após transcrever diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte de Justiça, acolheu a pretensão do agravado , para manter inalterado o cálculo de pena gerado pelo Sistema SEEU, ou seja, adotando o percentual de 40% (quarenta por cento) da pena, na condenação do crime de homicídio, deferindo a progressão de regime do fechado para o semiaberto (id. 108084033, p. 108/121).

Em razão desta a concessão, o
Parquet
entendeu como violados os artigos 112 e 67 da Lei de Execuções penais e o art. 5o, inciso LV da Constituição Federal, no que concerne ao princípio do contraditório.

Pois bem.

Observa-se que o Ministério Público foi intimado em um primeiro momento, manifestando-se acerca do pedido de progressão antecipada efetuado pela d. defesa, e, em um segundo momento, quando instado a se manifestar sobre os exames do reeducando carreados aos autos o
Parquet
manifestou-se novamente, tratando, inclusive, sobre a fração que entendia necessária para a progressão de regime (id: 108084033, pag. 106).

Assim, diferente do que alega o Ministério Público foi ouvido antes da decisão que deferiu a progressão de regime ao reeducando.

Diante desse cenário, observo que não há qualquer irregularidade ou nulidade a ser reconhecida, uma vez que o Ministério Público manifestou nos autos, pugnando pelo indeferimento da progressão.

Dessa forma, observo que houve oportunidade para o agravante manifestar-se quanto à progressão regimental.

Assim sendo, inexiste qualquer nulidade a ser declarada, haja vista que foram respeitados os princípios do contraditório e do processo legal, estando a decisão guerreada em perfeita harmonia com os ditames legais vigentes.

Em casos semelhantes, a jurisprudência é no neste mesmo sentido:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO CRIMINAL – PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – NULIDADE DA DECISÃO ANTE AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REALIDADE PROCESSUAL – OPORTUNIDADE CONCEDIDA – NULIDADE NÃO RECONHECIDA – AGRAVO DESPROVIDO – COM O PARECER MINISTERIAL.

Não há qualquer irregularidade ou nulidade a ser reconhecida, uma vez que o Ministério Público manifestou-se nos autos, pugnando pelo indeferimento da progressão.”
(N.U 1017241-89.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

“(...) Demonstrado nos autos que ao Parquet se oportunizou manifestação prévia sobre o pedido de progressão de regime, e assim, sobrevindo a decisão recorrida, o que ocorrera no caso concreto, sem lugar o pretexto de nulidade. (...).
(N.U 0001448-22.2011.8.11.0040, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/08/2011, Publicado no DJE 08/09/2011)”

Nesse contexto, evidente que não ocorreu afronta ao devido processo legal, bem como ao regular andamento processual, sendo certo que a acusação não restou prejudicada, já que manifestou quanto ao mesmo pedido.

Assim, não houve violação aos preceitos legais, eis que o Ministério Público foi regularmente intimado e manifestou-se, em duas oportunidades, sobre os pedidos de progressão de regime, não havendo que se falar, portanto, em nulidade.

DO MÉRITO.

Para adequada análise dos fatos, transcrevo a decisão agravada,
in verbis
: (id. 108084033, p. 108/121).

“...

O recuperando foi condenado, em primeiro, pelos crimes de roubo, receptação, falsa identidade, porte irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, os quais não são hediondos. Já, na sequência, recebeu duas condenação pelo crime de homicídio, sendo, este, sim, considerado crime hediondo.

Ora, quando da ocorrência da prática do crime de homicídio, o penitente não possuía sentença penal condenatória transitada em julgado por crime hediondo.

Nesta toada, a Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Desta feita, vê-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

O “Pacote Anticrime” deu nova redação ao art. 112 da LEP, estabelecendo novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%.

Destarte, os requisitos objetivos para concessão da progressão de regime passaram a ser escalonados, considerando a gravidade do delito e a primariedade ou reincidência do apenado, assim estabelecendo:

16% (dezesseis por cento) da pena se for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, ou seja, 1/6 (um sexto);

20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário (o que equivale a 2/5);

50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; ou condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (o que equivale a 3/5);

70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Como se vê com facilidade, que a progressão passou a ser muito mais complexa e variável conforme o caso concreto, não se limitando mais às frações de 1/6 (um sexto) para crimes comuns e 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos) para crimes hediondos, dependendo da reincidência.

De um modo geral, a ideia do “Pacote Anticrime” foi o endurecimento no combate ao crime e, com a nova Lei, o tempo necessário para a progressão aumentou, o que certamente terá impacto na população prisional, majorando-a, sem se ater à superlotação penitenciária em todo o Brasil, lamentavelmente.

Ao manifestar em matéria semelhante à presente, o Procurador de Justiça paulista, doutor Raul de Godoy Filho, nos autos do Agravo em Execução no 0001823-37.2020.8.26.0154/TJSP, expressou que “na ânsia de recrudescer, dentre outros, o tratamento dispensado a autores de crimes hediondos, o 'Pacote Anticrime' simplesmente 'deixou passar' a questão retratada nestes autos, acabando, lamentavelmente, por beneficiar os agentes que se encontram nessa situação” .

Sim, porque, de modo paradoxal, na aplicação da lei no tempo, por ter natureza de norma penal, ao se comunicar à forma de cumprimento da sanção penal, a Lei no 13.964/2019 gerou alguns benefícios aos recuperandos.

Essa também foi a conclusão que chegou a desembargadora Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Catarinense, que, na condição de relatora do Agravo de Execução Penal n. 0000163-37.2020.8.24.0033, origem Itajaí, em 30.04.2020, ao abordar as inovações da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), “que deixou de fora a hipótese do réu condenado a crime hediondo ou equiparado que não seja reincidente específico”, expressou que a “lei que visou recrudescer a situação dos apenados condenados por crimes mais graves que acabou por criar hipótese de novatio legis in mellius” .

A questão posta a análise, traz ao estudo uma norma que regula o cumprimento da sanção penal – no caso o art. 112 da LEP, a qual é, em sua acepção, lei penal em sentido estrito, por ter como objetivo concreto a cominação e aplicação da pena em si. Diante dessa natureza, os novos lapsos temporais para concessão da progressão de regime, na parte que prejudicar a situação fática, apenas serão aplicados aos apenados cujos delitos tenham ocorrido a partir da vigência da lei que a alterou sua redação, isto é, a Lei no 13.964/2019, que passou a vigorar em 23/01/2020, com o fim da vacatio legis . Assim o é, porque tal diploma legal – o “Pacote Anticrime” – constitui um verdadeiro “novatio legis in mellius” e tem incidência, inclusive, nos processos em tramitação, de acordo com o artigo 5o, inciso XL, da Constituição da República, e artigo 2o do Código Penal. Desse modo, tratando-se de norma posterior mais benéfica, a teor do artigo 66, inciso I, da Lei no 7.210/84 (LEP), compete ao Juízo da Execução aplicá-la.

O teor do voto do desembargador Xisto Rangel, do Tribunal de Justiça bandeirante, foi muito esclarecedor, ao salientar o seguinte:

...

E, Cleber Masson arremata sua lição, explicando que “Se a condenação já tiver sido alcançada pelo trânsito em julgado. A competência será do juízo da Vara das Execuções Criminais. É o que se extrai do art. 66, I, da Lei de Execução Penal, e da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal” (obra cit., p. 110).

Por sua vez, Juarez Cirino dos Santos aborda o critério específico da lei penal mais benigna, na aplicação da Lei de Execução Penal, ensinando o seguinte:

...

Esse pensamento também é compartilhado por Pedro Tenório Soares Vieira Tavarez e Estácio Luiz Gama Netto Lima, que, ao comentarem as modificações trazidas pelo "Pacote Anticrime" , assim prelecionam:

...

Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis , quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.

Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei deExecução Penal, promovida pela Lei no 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos!

Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida no percentual de 40% e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

É o que pensa César Dario Mariano da Silva, ao abordar o tema, verbis :

...

Ora, salta aos olhos, o fato de que, durante todo o período em que anunciavam as alterações legislativas que estavam sendo propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública, para a edição da nova Lei, que, pela sua severidade, ficou conhecida como “Pacote Anticrime”, pretendiam dar maior robustez e firmeza nas regras para progressão de regime prisional, principalmente, para crimes hediondos e equiparados. Mas, ao contrário, a atual redação, quanto à reincidência, é mais benéfica ao recuperando, sendo, pois, no caso in concreto, necessária a retificação do cálculo, em virtude de a interpretação ser, necessariamente, na dúvida, pro reo.

Rogério Sanches Cunha, comentando a alteração ao artigo 112 da LEP, preleciona que “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado ou presente, tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. A fração deve ser a mesma do primário, levando-se em conta o crime pela qual foi considerado reincidente” (Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP, Editora JusPodium, 2020, p. 371).

Renato Brasileiro de Lima, ao comentar a regra do inciso V do art. 112 da LEP, ensina o seguinte:

...

Embora a matéria seja recentíssima, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de enfrentar o tema, verbis :

...

Ainda no STJ, o Ministro Sebastião Reis Junior, ao apreciar situação semelhante à presente, assim decidiu:

...

Em todo o Brasil, nossos Sodalícios estão sendo instados a abordar a matéria, como se vê nas decisões abaixo:

...

E o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em inúmeras decisões, vem adotando esse entendimento.

Para demonstrar essa assertiva, o desembargador Orlando de Almeida Perri, na condição de relator do Agravo de Execução Penal no 1015242-04.2020.8.11.0000, expressou que “Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação” .

Merece registro excerto desse julgado, onde o desembargador Orlando Perri descortinou sua visão sobre a matéria, verbis :

...

Esse também foi o entendimento adotado pelo desembargador Pedro Sakamoto, do nosso Sodalício, nos autos do Habeas Corpus n. 1014748-42.2020.8.11.0000, em decisão prolatada em 14/07/2020, que deferiu liminar para determinar a utilização do índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, cujo excerto merece ser transcrito, verbis :

...

A jurisprudência mato-grossense ainda registra o seguinte aresto, da lavra do desembargador Marcos Machado :

...

No mesmo sentido, decisão liminar lançada nos autos do Habeas Corpus no 1016357-60.2020.8.11.0000, da Segunda Câmara Criminal do TJMT, de relatoria da juíza convocada Glenda Moreira Borges .

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, das condenações pelo crime de homicídio.

Com essas considerações, tendo em vista que o recuperando não se trata de reincidente específico em crime hediondo, ACOLHO a impugnação defensiva, a fim de MANTER inalterado o cálculo de pena gerado pelo Sistema SEEU, ou seja, adotar a proporção de 40%, ou seja, em 2/5 para o crime de homicídio.

Por consequência, verifica-se o implemento do requisito objetivo, relativo à progressão de regime.

A progressão de regime dar-se-á de forma e progressiva e, ainda, a depender do preenchimento de requisitos predeterminados (objetivo – cumprimento de determinada fração do lapso temporal que compreende a pena imposta; subjetivo – bom comportamento carcerário e aptidão para retornar ao convívio social), consoante o art. 112 da LEP, (com redação dada pela Lei no 10.792, de 2003, antes da atual, conferida pela Lei no 13.964/2019, que passará a valer para as novas hipóteses ocorridas a partir de 23/01/2020) verbis:

...

Sob essa perspectiva, da análise do cálculo de pena gerado pelo Sistema SEEU, denota-se que o recuperando atingiu o prazo pretendido no dia
04/09/2020
, preenchendo com isso o critério objetivo.

Lado outro, o estudo psicossocial e o atestado de comportamento carcerário possuem caráter favorável, restando, desse modo, preenchido, também, o critério subjetivo, concernente à progressão regimental.

Desse modo, por restarem preenchidos os requisitos legais, DEFIRO a progressão de regime do fechado para o semiaberto a(o) recuperando(a) VAGNER SEBASTIÃO DA SILVA MONTEIRO para cumprimento do remanescente da pena privativa de liberdade.

Fixo as seguintes regras:

...”

Cumpre observar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no artigo 112, da Lei de Execuções Penais, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
(g.n)

Observa-se que o agravado Vagner Sebastião da Silva Monteiro cumpre pena unificada de 30 (trinta) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

O recuperando quando praticou o delito de homicídio qualificado que ensejou a mencionada condenação, já possuía contra si sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, pela prática de crimes comuns (roubo, receptação, porte irregular de arma de fogo de uso permitido, posse irregular de arma de fogo de uso restrito), os quais não são hediondo. Na sequência, recebeu condenação pelo crime de homicídio qualificado, sendo, este, sim, considerado crime hediondo.

Destarte, como bem salientado pelo Juízo na decisão, quando da ocorrência da prática do crime de homicídio qualificado, este não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo.

Realmente, a Lei no 13.964/19 trouxe alterações substanciais na legislação penal e processual penal, dentre elas a modificação dos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o, do artigo 2o, da Lei no 8.072/90.

Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a normatização da progressão passou a ser regida pela Lei no 7.219/84 – LEP, em seu artigo 112.

Registro que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112, da LEP, tem natureza eminentemente penal. Assim sendo, os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Outrossim, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme preleciona a doutrina de Juarez Cirino dos Santos
in
Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53:

“A lei de execução penal (Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais favorável – ou da proibição da retroatividade em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a ressocialização do condenado prevalece sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva (execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de execução penal são leis penais em sentido estrito, porque a execução da pena, como objeto concreto da cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores ‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’ (art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”

Destarte, quando a reincidência decorre de crime anterior comum

– tal qual alude os autos
(roubo, receptação, porte irregular de arma de fogo de uso permitido, posse irregular de arma de fogo de uso restrito)
– a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa. E, havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o réu.

Portanto, conforme o artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal e artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, sendo o inciso V, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação

do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudências nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI No 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o
artigo 112, inciso VIII, da LEP
, com redação dada pela Lei no 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70%
da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção
da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50%
da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos
da mesma espécie, nos termos do
artigo 112, inciso VI, a, da LEP
. 2. Negado provimento ao recurso. (TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LEI No 13.964/2019. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME ATINENTE A CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO COM RESULTADO MORTE. 50% (CINQUENTA POR CENTO). REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA NOVA LEI. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PREVISTA NO § 2o DO
ARTIGO 2o
DA
LEI No 8.072/90
. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei no 13.964/19 revogou o § 2o do
artigo 2o

da
Lei no 8.072/90
, passando a disciplinar no
artigo 112 da LEP
os percentuais para progressão de regime, constando do
inciso
VI, alínea a, a aplicação de 50% (cinquenta por cento) aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, que sejam primários, e, no
inciso VIII, a aplicação de 70% (setenta por cento) para os casos de reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, criando-se uma lacuna em relação aos reincidentes não específicos (caso do agravado). 2. A única solução é a aplicação
da norma referente aos condenados por crimes hediondos com o patamar de cumprimento exigido de 50% (cinquenta por cento), nos termos do
artigo 112, inciso VI, alínea a, da LEP
, pois, embora o referido
inciso trate, originariamente, de hipótese de apenado primário, o reincidente não específico terá de ser nele enquadrado na impossibilidade de se impor o tratamento mais gravoso previsto no
inciso VIII (70%. Setenta por cento), o qual exige a reincidência específica, sendo também inviável a incidência
da Lei anterior, no 8.072/90,
artigo 2o, § 2o (3/5. Três quintos; equivalente a 60%. Sessenta por cento), ocorrendo, no caso, a novatio legis in mellius. 3. Recurso desprovido. (TJDF; Rec 07237.49-38.2020.8.07.0000; Ac. 128.0714; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 03/09/2020; Publ. PJe 14/09/2020)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO – CABIMENTO – LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 – NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO– LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO SENTENCIADO– PRECEDENTES – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Portanto, incensurável a decisão de primeiro grau que aplicou retroativamente o artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execuções Penais, com a redação da Lei no 13.964/2019, para que seja observada a proporção de 50% (cinquenta por cento) do cumprimento da pena para a progressão de regime, haja vista a ausência de reincidência específica do agravado em crime hediondo ou equiparado com resultado morte. (TJSP; Agravo de Execução Penal 0001480-89.2020.8.26.0041; Relator (a):Ivana David; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 -Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020; Data de Registro: 29/04/2020).

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do Superior Tribunal de Justiça [STJ], em decisão recentemente proferida no
habeas corpus
no. 588.535/PR:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.
Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica. Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de homicídio qualificado, com resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso VI, a, do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime
.[...]”

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

Não destoa do entendimento, os arestos deste Eg. TJMT:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO DEPROVIDO.

Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (furto qualificado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.”
(N.U 1007220-20.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 03/06/2021).

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO, ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS], TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – DECISÃO MANTIDA– RECURSO DESPROVIDO.

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112).

“Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).” (STJ, AgRg no HC no 625.602/SP; AgRg no HC no 616.267/SP; AgRg no HC no 635.410/SP; HC no 646.924/SP; AgRg no HC no 650.825/SP)

Se o agravante foi condenado por tráfico de drogas e ostenta condenação anterior por delito comum “deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP” (TJMT, N.U 1023214-25.2020.8.11.0000; N.U 1022208-80.2020.8.11.0000).”
(N.U 1005513-17.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2021, Publicado no DJE 24/05/2021).

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – RETIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – POSSIBILIDADE – REINCIDENTE GENÉRICO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO AGRAVANTE – REINCIDÊNCIA GENÉRICA (COMUM) – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).”
(N.U 1026331-24.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

À luz do exposto, como o agravado detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inciso V, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, como estabelecido da decisão agravada, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de tráfico de drogas.

Pelo exposto, em consonância com o Parecer ministerial, conheço do presente recurso e, no mérito
desprovejo
ao agravo em execução interposto pelo
Ministério Público
.

Destarte, em relação ao prequestionamento, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/03/2022