Tribunal: TJMT
Processo: 1004744-51.2019.8.11.0041
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DO HABITE-SE (AUTO DE CONCLUSÃO) CONDICIONADO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO MUNICIPAL – MEDIDA COERCITIVA PARA QUITAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ILEGALIDADE CONFIGURADA – MEIOS PRÓPRIOS PARA A EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1 – A jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido que, a construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.
2 – Configura-se ilegal o ato da Administração Pública condicionar o fornecimento do Habite-se - auto de conclusão de edificações construídas e concluídas conforme projeto aprovado - ao pagamento de eventuais débitos tributários, em decorrência da existência de meios próprios para execução de seus créditos tributários, devendo, portanto, eximir-se de efetivar medidas restritivas ao contribuinte como meio coercitivo de expedição do Habite-se.
3 – Recurso desprovido. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004744-51.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MG CONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - CNPJ: 08.509.491/0001-02 (APELADO), FERNANDA NUNES ROCCO - CPF: 213.059.898-64 (ADVOGADO), RODRIGO ALVES SILVA - CPF: 867.986.851-53 (ADVOGADO), LILIAN PAULA ALVES MODESTO DA COSTA - CPF: 912.443.741-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E, EM REMESSA NECESSÁRIA, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
/REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DO HABITE-SE (AUTO DE CONCLUSÃO) CONDICIONADO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO MUNICIPAL – MEDIDA COERCITIVA
PARA QUITAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO
– ILEGALIDADE CONFIGURADA – MEIOS PRÓPRIOS PARA A EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – A jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido que, a construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.

2 – Configura-se ilegal o ato da Administração Pública condicionar o fornecimento do Habite-se - auto de conclusão de edificações construídas e concluídas conforme projeto aprovado - ao pagamento de eventuais débitos tributários, em decorrência da existência de meios próprios para execução de seus créditos tributários, devendo, portanto, eximir-se de efetivar medidas restritivas ao contribuinte como meio coercitivo de expedição do Habite-se.

3 – Recurso desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA
No
1004744-51.2019.8.11.0041

APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

APELADO:
MG CONSTRUÇÕES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA – EPP

RELATÓRIO

Egrégia Câmara,

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ em desfavor de MG CONSTRUÇÕES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - EPP em face da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança no
1004744-51.2019.8.11.0041
, concedeu a segurança pleiteada para declarar o direito líquido e certo do Apelado, determinando que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir a comprovação do recolhimento do ISSQN à expedição do Habite-se relativamente a construção no imóvel de matrícula 101.769, folha 01, imóvel: LOTE 17 da Quadra 32, situado na BR 364 no Coxipó da Ponte, nesta capital, registrado no 5o Serviço Notarial e Registral de imóveis, independente do pagamento do tributo, bem como se abstenha de cobrar os valores ou de inscrever o débito em dívida ativa, julgando extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, suscita, em síntese que os documentos apresentados pelo Apelado foram insuficientes para comprovar a construção, exclusivamente, por meio de recursos próprios.
Aduz que o valor de ISSQN a ser recolhido está estritamente relacionada à obrigação do tomador em exigir do prestador nota fiscal de serviço por ocasião de sua prestação, fazendo a retenção do imposto devido ao Município e realizando o lançamento tributário.
Requer o provimento do Recurso de Apelação para reformar a sentença do Juízo Singular, com fim reconhecer a legalidade da exigência tributária de ISSQN referente à construção realizada pelo Apelado (id. 90131607).

Tempestividade certificada no id. 90131608.

Em Contrarrazões, o Apelado MG CONSTRUÇÕES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA – EPP discorre pelo desprovimento do recurso interposto e manutenção da sentença (id. 90131611).

Dispensado o preparo recursal (id. 90661486).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da Procuradora Dra.
Mara Ligia Pires de Almeida Barreto
, manifesta pelo desprovimento do Recurso de Apelação (id. 97223957).

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO
- MÉRITO

Egrégia Câmara,

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ em desfavor de MG CONSTRUÇÕES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - EPP em face da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no
1004744-51.2019.8.11.0041
, concedeu a segurança pleiteada, determinando que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir a comprovação do recolhimento do ISSQN para expedição do Habite-se.

De início, registra-se que o mandado de segurança é remédio constitucional de caráter residual, cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do artigo 5o, inciso LXIX da Constituição Federal e artigo 1o da Lei Federal n. 12.016/2009, pois sua finalidade consiste em proteger direito líquido e certo, não servindo para discutir matéria controversa, de modo que, a pretensão da parte Impetrante deve estar amparada em provas que se apresentem pré-constituídas, ou seja, produzidas desde a impetração do mandamus, não cabendo a dilação probatória.

Conforme se evola da sentença, restou determinado pelo Juízo Singular a expedição do
Habite-se em favor do Apelado, independentemente de pagamento
do ISSQN
, conforme sentença abaixo reproduzida
:

Atento às especificidades da presente situação fática, tenho que restaram configurados, os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida.

A Lei Complementar no 116/03, a qual “dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal”, preconiza em seu art. 1o e item 7.02 de sua lista anexa:

“Art. 1o - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e
irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem
e a
instalação
e
montagem
de
produtos,
peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao

ICMS).”

Exsurge da análise dos autos, que é flagrantemente ilegal a vinculação da expedição do “habite-se” ao pagamento do ISSQN, tendo em vista que, por meio dela, a Administração Pública promove umaa autoexecutoriedade
incondicionada
e
inadmissível
em um
Estado Democrático
de
Direito,
lhe
sendo vedada
a
instituição
de
meios
coercitivos de cobrança a par dos ordinariamente existentes, principalmente se estes disporem sobre a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla

defesa.

Ademais, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, LIV, é cristalina ao impossibilitar cobranças coercitivas realizadas pela Administração, uma vez que suas disposições são suficientemente claras ao vedar a privação dos bens de qualquer pessoa ante a ausência da observância do princípio do devido processo legal.

Ora, a vinculação procedida é conflitante com a norma hipotética fundamental, posto que ao Fisco é conferida uma prerrogativa que rompe com o equilíbrio da relação jurídica em relação ao contribuinte, privando-o de exercer qualquer meio de defesa num devido processo legal. Seguindo o mesmo entendimento, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso dispõe:

“APELAÇÃO
CÍVEL
COM
REEXAME NECESSÁRIO
DE
SENTENÇA
–
MANDADO
DE
SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN –
IMPOSSIBILIDADE

–

SANÇÃO

POLÍTICA

–

RECURSO

DESPROVIDO

–

SENTENÇA

SOB

REEXAME RATIFICADA.
A
Administração Pública
não pode
submeter
a
emissão
de
auto
de
conclusão de imóvel (“habite-se”) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja
imposição
é
vedada
nos
termos
das
Súmulas
nos 70, 323 e
547,
do
Supremo Tribunal
Federal.”
(Apelação
/
Reexame Necessário 125755/2013,
DES. JOSÉ
ZUQUIM NOGUEIRA,
QUARTA
CÂMARA CÍVEL, Julgado
em
26/08/2014,
Publicado
no
DJE
04/09/2014).
“REEXAME
NECESSÁRIO
DE
SENTENÇA
C/
RECURSO
DE
APELAÇÃO
CÍVEL
-
MANDADO
DE
SEGURANÇA - CONSTRUÇÃO CIVIL - CONDICIONAMENTO DA LIBERAÇÃO DO HABITE-SE AO RECOLHIMENTO

DO

ISS

-

ILEGALIDADE

-

SEGURANÇA

CONCEDIDA

-

RECURSO

IMPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Constitui ilegalidade condicionar a liberação de “habite-se”, ao recolhimento de imposto, devendo a administração pública, valer-se da via adequada para o recolhimento do tributo que considera devido.(Apelação / Reexame Necessário 79379/2009, DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/03/2010, Publicado no DJE 24/03/2010)”.

Neste espeque, insta salientar que é cediço que a Administração Pública dispõe de meios próprios e adequados para receber seus créditos, razão pela qual se deve desobrigar de aplicar medidas restritivas à atividade do contribuinte, notadamente aquelas que podem prejudicar suas atividades comerciais, nos termos das Súmulas 70, 323 e 547 do STF.

Com efeito, condicionar a expedição do “habite-se” à quitação prévia do ISSQN é ato manifestamente ilegal, haja vista que representa uma forma coercitiva de obter a satisfação do crédito tributário, considerando-se que o Município dispõe de procedimento executivo próprio, ainda que se tratasse da incidência do referido tributo.

Por fim, entendo que o ato ilegal praticado pelo Fisco Municipal afrontou os princípios constitucionais do devido processo legal, do livre exercício da atividade comercial e o da inafastabilidade do acesso ao Judiciário, bem como viola a Súmula 547 do STF, que assim estabelece:

Súmula 547 do STF: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Quanto ao pedido da impetrante
“aplicação da decisão procedente a impetrante aos casos pendentes de liberação do habite-se e aos demais que porventura sejam requeridos junto a impetrada”.

O pedido realizado pela Impetrante é genérico e incerto não sendo cabível em sede de mandado de segurança, é o que se verifica, senão vejamos:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO –
ORDEM GENÉRICA – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE -
CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO -INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA RETIFICADA – APELO PREJUDICADO. 1- Para a impetração de mandado de segurança preventivo é necessário que o Impetrante demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do art. 1o da Lei n. 12.016/2009. 2- Não existindo objetividade na ameaça alegada, a pretensão do Recorrido se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, medida que se mostra inviável nesta seara.

(TJ-MT - APL: 00465407820158110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 04/11/2019, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/11/2019).”

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE PRODUTOS E EQUIPAMENTOS EMPREGADOS EM SUA ATIVIDADE-FIM – NÃO INCIDÊNCIA -
EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE
– OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS DAS QUAIS NÃO ESTÁ DESOBRIGADO, AINDA QUE NÃO SEJA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA - SENTENÇA RATIFICADA. “(...) as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. (...)” (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) Embora essas empresas não sejam contribuintes do ICMS, a Lei Estadual no 7.098/98 estabelece o cumprimento de obrigações acessórias, devendo o sujeito apresentar a documentação necessária e exigida pelo fisco.

(TJ-MT - Remessa Necessária: 00098518320148110004 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 31/10/2017, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 21/11/2017)”.

Neste sentido, não é possível conceder a segurança para eventos futuros e incertos, haja vista que a impetrante não pode obter salvo conduto para fiscalização e autuação fiscal, assim a concessão em parte da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos constam, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, para determinar ao impetrado que se abstenha de exigir a comprovação do recolhimento do ISSQN à expedição do “HABITE-SE” do imóvel de matrícula 101.769, folha 01, imóvel: LOTE 17 da Quadra 32, situado na BR 364 no Coxipo da Ponte, nesta cidade de Cuiabá/MT, registrado no 5o Serviço Notarial e Registral de imóveis da Comarca de Cuiabá, independente do pagamento do ISSQN e se abstenha de cobrar valores à título de ISSQN ou de inscrever a Impetrante em Dívida Ativa, referente a este imposto sobre o referido imóvel. Por consequência, julgo extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Confirmo a liminar (Id no:
24857936

).

ISENTO
as partes do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, com base nas Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ, assim como no artigo 25 da Lei n. 12.016/2009.

P.R.I.C. CIÊNCIA
ao MPE.

EXTRAIA-SE
cópia integral desta decisão, ENCAMINHANDO-A à autoridade impetrada e à pessoa jurídica interessada, conforme determina o art. 13 da Lei n. 12.016/2009.

Nos termos do § 1o art. 14 da Lei n. 12.016/2009 (LMS), a decisão deve ser submetida ao duplo grau de jurisdição obrigatório, pelo que DETERMINO, após o transcurso do prazo para apelação, sejam os autos remetidos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, com nossas homenagens.

(id. 90131603)

Diante do contexto dos autos, observa-se que a controvérsia se revela quanto a legalidade ou não do ato praticado pelo Apelante de vincular a expedição do Habite-se ao recolhimento do Imposto Municipal Sobre a Prestação de Serviço – ISSQN, relativamente à construção realizada pelo Apelado.

Acerca do tema, o artigo 1o, caput, da Lei Federal no 116/2003, que trata da matéria de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, estabelece:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003:

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

No âmbito municipal, o artigo 259 da Lei Complementar no 43, de 23 de dezembro de 1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá), dispõe:

Art. 259. Todo aquele que utilizar serviços prestados por pessoas jurídicas ou físicas, exigirá pela incidência de fato gerador de ISSQN, Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (NFS-e) ou Nota Fiscal de Serviço Avulsa Eletrônica (NFSA-e), esta se o serviço for de natureza eventual.

§ 1o O prestador de serviço somente estará desobrigado da emissão da NFS-e ou NFSA-e quando expressamente autorizado pela legislação tributária.

§ 2o A não exigência de NFSA-e implicará na responsabilidade do tomador do serviço pelo pagamento do imposto devido, sem prejuízo de multas e demais penalidades tributárias.

No caso concreto, observa-se que o Apelado apresentou notas fiscais de materiais adquiridos para a construção civil e, dentre outros documentos, a matrícula da propriedade do imóvel (id. 90129372); projeto de construção da residência aprovado (id. 90129381); alvará de construção do residencial (id. 90129383); Anotação de Responsabilidade Técnica – ART de execução de obra civil (id. 90129386); Anotação de Responsabilidade Técnica – ART de prestação de serviço (id. 90129386); Parecer da Secretaria Municipal de Fazenda para recolhimento do Imposto Municipal Sobre a Prestação de Serviço – ISSQN (id. 90129384).

Neste contexto, observa-se que o Apelado realizou a construção de obra residencial em terreno e com recursos próprios, de modo que a vinculação para expedição do Habite-se, mediante meios coercitivos de cobrança, mesmo havendo à disposição do Ente Público meios ordinários, configura ato ilegal a ser afastado mediante Mandado de Segurança.

Outrossim, a Constituição Federal proíbe expressamente a privação dos bens de qualquer pessoa de forma arbitrária, pois ‘ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’ (artigo 5°, inciso LIV).

Aliado a isso, o Supremo Tribunal Federal editou as Súmulas 70 e 323, visando impedir que o Ente Público a pretexto de forçar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele desenvolvida, conforme as súmulas abaixo reproduzidas:

Súmula 70:
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323:
É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA INCORPORADORA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO, PARA FUTURA ALIENAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA TERCEIRO. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISS. Precedentes:

AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/06/2010; REsp 766.278/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/9/2007, DJ 26/9/2007.

2. Incide, na espécie, o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 602.251/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/3/2015, DJe de 17/3/2015.)

Sobre a matéria em debate, este Egrégio Sodalício consolidou pela ilegalidade da expedição do Habite-se, condicionado ao pagamento de eventuais débitos tributários, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL CONFIGURADO – APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

É pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.

Apelo desprovido e sentença ratificada. (N.U 1018133-69.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECUSA DE FORNECIMENTO DO HABITE-SE (AUTO DE CONCLUSÃO) – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL - SENTENÇA RATIFICADA.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona o fornecimento do habite-se - auto de conclusão - ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a cobrança, possibilitando ao contribuinte o questionamento desta.

Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura. (N.U 0004959-83.2015.8.11.0041, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020)

Em síntese, encontra-se consolidado na jurisprudência o reconhecimento da ilegalidade de retenção do auto de conclusão da edificação, tão somente para coagir o contribuinte a quitação de eventual débito tributário, portanto, o ato questionado nos autos constitui evidente arbitrariedade da administração pública municipal, o que enseja a manutenção da sentença recorrida.

Com essas considerações, consigno que os fundamentos do Recurso de Apelação são os mesmos da Remessa Necessária e, por conseguinte, em consonância com as jurisprudências dos tribunais superiores e deste Sodalício, não há reparos na sentença que concedeu a segurança.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO

ao Recurso de Apelação e, em Remessa Necessária,

RATIFICO
o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022