Tribunal: TJMT
Processo: 1025519-58.2017.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO INTERNO – EXERCIDO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO DE PLANO – CONSTRUÇÃO CIVIL – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL REALIZADA PELA PRÓPRIA DONA DO TERRENO, POR SUA CONTA E RISCO, NÃO GERA INCIDÊNCIA DE ISSQN – ILEGALIDADE DA EXAÇÃO –AGRAVO INTERNO PROVIDO.
A construção civil de imóvel unifamiliar executada em nome e com recursos próprios, mediante contratação de mão de obra, não se amolda ao fato gerador do ISSQN, já que o alvo desse imposto municipal é a atividade humana prestada em favor de terceiros (tomadores do serviço) como fim ou objeto.
Restando devidamente comprovada que a prestação de serviço ocorreu em proveito próprio, resta configurada a ilegalidade da exação, perpetrada pelo Fisco Municipal, o que afasta a sua exigibilidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025519-58.2017.8.11.0041

Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)

Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]

Relator:
DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA]

Pa
rte(s):
[ELISABETE DE QUEIROZ - CPF: 181.210.801-00 (AGRAVANTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), JOSE DIOGO DUTRA FILHO - CPF: 002.329.231-83 (ADVOGADO), ALDO KELLER NETO - CPF: 005.553.781-28 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À
UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO INTERNO – EXERCIDO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO DE PLANO
–
CONSTRUÇÃO CIVIL – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL REALIZADA PELA PRÓPRIA DONA DO TERRENO, POR SUA CONTA E RISCO, NÃO GERA INCIDÊNCIA DE ISSQN
–
ILEGALIDADE DA EXAÇÃO –
AGRAVO INTERNO PROVIDO
.

1.

A construção civil de imóvel unifamiliar executada em nome e com recursos próprios, mediante contratação de mão de obra, não se amolda ao fato gerador do ISSQN, já que o alvo desse imposto municipal é a atividade humana prestada em favor de terceiros (tomadores do serviço) como fim ou objeto.

2.

Restando devidamente comprovada que a prestação de serviço ocorreu em proveito próprio, resta configurada a ilegalidade da exação, perpetrada pelo Fisco Municipal, o que afasta a sua exigibilidade.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto por
ELISABETE DE QUEIROZ
contra decisão monocrática proferida por este Relator, que, no âmbito do Agravo Interno interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, exerceu o juízo de retratação e desproveu o recurso de Apelação aventado pela Agravante.

Tem-se, na origem,
que ELISABETE DE QUEIROZ impetrou Mandado de Segurança, contra o ato tido por ilegal, praticado pelo Coordenador da Coordenadoria do ISSQN, vinculado ao MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT, consistente na exigência do pagamento de ISSQN, sobre a Construção Unifamiliar, em terreno de sua propriedade e com recursos próprios, bem como vinculou a emissão do Habite-se, referente ao imóvel, ao pagamento do referido imposto.

Contudo, ao conceder parcialmente a segurança pleiteada, apenas para liberação do Habite-se, independente da quitação do ISSQN, o magistrado de primeiro grau entendeu que,
“não obstante, a princípio, não incidir o imposto objurgado quando a construção for realizada pelo próprio dono do terreno e por funcionários contratados para essa finalidade com relação de emprego – Art. 2o, LC 116/2003, não há nos autos elementos bastantes que demonstrem que a obra toda foi feita pela própria impetrante, ensejando, dilação probatória”,
motivo pelo qual sobreveio recurso de Apelação interposto pela Impetrante.

Inicialmente, de forma monocrática, dei provimento ao apelo para conceder totalmente a segurança,
para que fosse liberado o “Habite-se”, independente da quitação do ISSQN, entendendo que o imposto não deveria incidir na hipótese. Porém, com a superveniência de Agravo Interno interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, exerci o juízo de retratação, para considerar devido o recolhimento de ISSQN no caso, mantendo-se a expedição do Habite-se independentemente da quitação do referido imposto.

Contra esse juízo de retratação é que se insurge a Agravante
ELISABETE DE QUEIROZ, aduzindo, em síntese, que a municipalidade exige da Agravante a apresentação de notas fiscais de serviço e, diante da não apresentação dessas notas, imputa responsabilidade tributária à Agravante de suposto ISSQN devido por prestadores de serviço inexistentes.

Sustenta que restou devidamente comprovado nos autos a não incidência do ISSQN, pois a Agravante construiu em terreno próprio (id. 9498965), sob sua exclusiva responsabilidade (Alvará de Obras – id. 9498959), com recursos próprios e, especialmente, sob relação de emprego (GFIP – SETIP – Id. 9498991 ao id. 9499051).

Ressalta que não há nos autos qualquer indício de que existiu prestação de serviço/contratação de terceiros e, determinar a dilação probatória nesse sentido significaria imputar à Agravante ônus da prova de fato negativo, que implicaria na diabolização da prova.

Assim, requer a reforma da decisão agravada para anular o crédito tributário espelhado no Lançamento/DAM n.o 1405123888.

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DR.. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de
Agravo Interno interposto por
ELISABETE DE QUEIROZ
contra decisão monocrática proferida por este Relator, que, no âmbito do Agravo Interno interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, exerceu o juízo de retratação e desproveu o recurso de Apelação aventado pela Agravante.

Na origem, tem-se
que ELISABETE DE QUEIROZ impetrou Mandado de Segurança, contra o ato tido por ilegal, praticado pelo Coordenador da Coordenadoria do ISSQN, vinculado ao MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT, consistente na exigência do pagamento de ISSQN, sobre a Construção Unifamiliar, em terreno de sua propriedade e com recursos próprios, bem como vinculou a emissão do Habite-se, referente ao imóvel, ao pagamento do referido imposto.

O juízo
a quo
concedeu parcialmente a segurança pleiteada, apenas para liberação do Habite-se, independente da quitação do ISSQN, mas entendeu que não existiam nos autos elementos bastantes que demonstrassem que a obra toda foi feita pela própria impetrante, ensejando dilação probatória,

motivo pelo qual sobreveio recurso de Apelação interposto pela Impetrante.

Ao recurso de apelação foi dado provimento, de forma monocrática, contudo, após a interposição de Agravo Interno pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, foi exercido o juízo de retratação, para considerar devido o recolhimento de ISSQN no caso, mantendo-se a expedição do Habite-se independentemente da quitação do referido imposto.

Contra esse juízo de retratação é que se insurge a Agravante
ELISABETE DE QUEIROZ.

A insurgência posta em análise se resume no mesmo argumento apresentado por ocasião do julgamento da apelação, afirmando a Impetrante, agora na posição de Agravante, que restou devidamente comprovado nos autos a não incidência do ISSQN, pois a Agravante construiu em terreno próprio, sob sua exclusiva responsabilidade, com recursos próprios e, especialmente, sob relação de emprego.

Após uma melhor análise dos autos e dos argumentos levantados pelas partes, conclui-se que, de fato, determinar a dilação probatória no caso em comento significaria imputar à Agravante ônus da prova de fato negativo, o que implicaria na diabolização da prova, isto é, aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida (produção de prova de fato negativo), motivo pelo qual o Agravo comporta provimento.

A Agravante sustenta que não há celebração de contrato de empreitada, subempreitada ou administração com terceiros, não constituindo, dessa forma, fato gerador de ISSQN e, por outro lado, a municipalidade defende a legalidade da cobrança.

Sobre o tema, sabe-se que o ISSQN é de competência dos Municípios ou do Distrito Federal, e está previsto no artigo 156, da Constituição da República Federativa do Brasil, que assim dispõe:

Art. 156 - Compete aos Municípios instituir imposto sobre: (...);

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar.

O imposto foi regulamentado pela Lei Complementar n. 116/2003, que dispõe que será devido em contrapeso de desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo, portanto, contemplado pelo trabalho realizado para
“si próprio”,
despojado de fundo econômico.

Sobressai-se daí que a prestação de serviço para efeito de tributação pelo ISSQN – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, é aquele desencadeado pelo esforço humano a terceiros, equivale a dizer, para outrem (tomador de serviço), com conteúdo econômico mensurável, em caráter negocial, na mesma linha de definição do Código Civil (art. 1.212 do CC), tendente à obtenção de um bem material ou imaterial.

Assim, por faltar conteúdo econômico, o trabalho realizado para
“si próprio”
, ou seja, em proveito próprio, não apresenta fato gerador do imposto. A prestação de serviço tributável, repito, só se averígua quando o esforço seja produzido para outrem, não havendo o que se falar em prestação de serviço sem destinatário.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção própria, pois não há prestação de serviços à terceiros.

“TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.
Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013)

Nesse sentido, também já decidiu este Tribunal:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL EM TERRENO PRÓPRIO – CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELO PROPRIETÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – DÉBITO TRIBUTÁRIO NULO – EMISSÃO DO HABITE-SE – DIREITO ASSEGURADO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.
A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada. Comprovado, por meio de documentos, que o imóvel residencial foi edificado por meio da contratação de mão de obra, pelo próprio proprietário, deve ser declarada a nulidade do débito tributário, com a expedição do Habite-se.
Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impende o desprovimento do Apelo e, de consequência, a manutenção da sentença objurgada, em Reexame.”
(N.U 0024763-76.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2020, Publicado no DJE 07/03/2021)

No caso concreto, de posse do caderno processual, após a análise das argumentações expendidas pelas partes, bem como as circunstâncias em que ocorreram os fatos e, à luz das documentações que foram apresentadas, conclui-se que a Impetrante/Agravante se desincumbiu do ônus de demonstrar documentalmente e, de plano, ser a legítima proprietária do terreno sobre o qual edificou o imóvel residencial e objeto da cobrança do ISSQN pela municipalidade apelada, como se pode perceber do Alvará de Obras (Id. 9498959) e da Matrícula do Imóvel (108.359 – Id. 80513452) registrada no 6o Serviço Notarial e Registral de Imóveis da Terceira Circunscrição Imobiliária desta Capital.

Ainda, fez prova via documentos emitidos pelo Ministério da Fazenda e Guias de FGTS, de que a edificação sobre a qual está sendo infligido o recolhimento do tributo foi realizada com a contratação de empregados pela própria impetrante e com capital próprio, não sendo sob qualquer ótica um prestador de serviços.

Diante disso, tal como consignado pelo ilustre causídico na defesa do impetrante, na hipótese dos autos, edificação de imóvel realizada pelo próprio dono do terreno, por sua conta e risco, mediante contratação de funcionários especificamente para esse escopo, não há que se falar em incidência de ISSQN, porque ressurge clarividente a descaracterização do fato gerador, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto.

Como dito, esse entendimento está alinhado ao que vem sendo externado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

Além disso,
não há nos autos indícios de que existiu prestação de serviço/contratação de terceiros e, determinar a dilação probatória nesse sentido significaria imputar à Agravante ônus da prova de fato negativo, visto que exigiria a apresentação de notas fiscais de serviço e imputaria a responsabilidade tributária à Agravante de suposto ISSQN devido por prestadores de serviço inexistentes.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao agravo interno, para anular o juízo de retratação anteriormente exercido e dar provimento à Apelação, retificando o ato sentencial, para conceder totalmente a segurança requerida no
mandamus
, nos termos acima alinhados.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 07 DE JUNHO DE 2022:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO E SER ACOMPANHADO PELO 1o VOGAL, PEDIU VISTA O 2o VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO DE 27 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022