Tribunal: TJMT
Processo: 0005281-36.2019.8.11.0018
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO POR TER A PROVA SIDO OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO – MÉRITO: 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO APELANTE – INAACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – 4. REQUERIDA A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: 5. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DOS APELADOS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – 6. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares e civis que efetuaram a sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.
3. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
4. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira.
5. A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância em relação aos apelados revela imperiosa a manutenção da sentença vergastada na parte em que os absolveu da prática do delito descrito no art. 35, caput, da Lei Antidrogas.
6. Preliminar de nulidade rejeitada. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005281-36.2019.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), DANIEL CREPALDI - CPF: 105.422.641-53 (APELADO), ANDIELY RENATA TERUEL DEON TENORIO - CPF: 038.455.581-05 (ADVOGADO), MARCELO DOS SANTOS CREPALDI - CPF: 060.756.631-00 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A Incolumidade Publica (VÍTIMA), MARCELO DOS SANTOS CREPALDI - CPF: 060.756.631-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PRELIMINAR REJEITADA E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO D
E APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS
E ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
–

RECURSO DEFENSIVO

– 1.
PRELIMINAR
:
NULIDADE
DESTE PROCESSO POR TER A
PROVA
SIDO
OBTIDA POR MEIO DE BU
SCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO
APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE –
REJEI
ÇÃO
–
MÉRITO
:

2.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO DO
APELANTE OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
–
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA
S
DROGA
S
APREENDIDA
S
– DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EF
ETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO
APELANTE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME
DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO
AO
APELANTE –
INA
ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO
DO PACIENTE
À ATIVIDADE CRIMINOSA –
4
.
REQUERIDA A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE
CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CO
NDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
:

5
.

PRETEND
IDA A
CONDENAÇÃO DOS APELADOS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA –
6
. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. RECURSO
S
DESPROVIDO
S
.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (
mesmo
durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. É
inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares e civis que efetuaram a sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

3. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

4
.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao
apelante
o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a
sua
real situação financeira.

5
. A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
associativo permanente e estável para o exercício da traficância em relação aos apelados revela imperiosa a manutenção da sentença vergastada na parte em que os absolveu da prática do delito descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas.

6
. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso
s
desprovido
s
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s

por
Marcelo dos Santos
Crepaldi
e
pelo
Ministério Público
,
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da
3a Vara
da Comarca
de Juara
-MT
, nos autos da
Ação Penal
n.
0005281-36.2019.8.11.0018
,
absol
ve
ndo

Marcelo dos Santos
Crepaldi

e
Daniel
Crepaldi

da acusação da prática do crime de associaç
ão
para o tráfico
, prevista

no art.
35

da Lei n. 11.343/06
,
condenando-os, todavia,
pela
prática do crime de tráfico de drogas
,
capitulado

no

art. 33,
caput
,
da
mesma
Lei
, impondo
a ambos
a
pena

5
(
cinco
) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Marcelo
dos Santos
Crepaldi
, nas razões encontradiças no
I
D

99518509
,
formulou os seguintes pedidos
:

[...] I. Seja declarada nula a busca domiciliar praticada mediante violação de domicílio, nos termos do art. 564, IV, do CPP, e todos os demais atos que dela derivaram;

II. Seja o Apelante absolvido em relação ao crime de tráfico, nos termos do art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal, porquanto ausente prova incontestável acerca da prática do referido delito;

III. Subsidiariamente, seja desclassificada a conduta para a descrita no art. 28 da Lei de Drogas;

IV. Seja reconhecida a figura do Tráfico Privilegiado, nos termos do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas;

IV. Seja acolhido o prequestionamento da matéria ora debatida, pronunciando-se expressamente sobre as mesmas;

V. Por fim, seja concedida isenção de custas processuais ao Recorrente, por ser beneficiário da justiça gratuita. [...]

O Ministério Público, forte nas razões recu
rsais que se encontram no
ID
99518505
, p. 92/100
, pretende a
reforma do referido
decisum
para que os
apelados
também sejam condenados pela prática do crime de associação
para o tráfico
,
argumentando que “
não se trata de mera coautoria entre os envolvidos, pois os elementos de prova colhidos, apontam com segurança que de há muito, pelo menos há aproximadamente seis meses, eles estavam associados para o tráfico, não sendo uma mera união ocasiona
l
.
”

Nas contrarrazões
vistas
nos
IDs

99518508
[defesa] e
99518513

[Ministério Público]
,

os
apelados contrariaram as razões recursais da parte adversa, pugnando pelo desprovimento dos respectivos recursos.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio das razões lançadas no parecer
que se vê
no ID
113478493
, manifestou-
se pelo desprovimento do recurso defensivo e pelo provimento do
recurso
interposto pelo Ministério Público.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRELIMINAR

Nulidade do presente processo, em razão de a prova t
er sido obtida
mediante violação do domicílio do
s sentenciados, suscitada
por

Marcelo dos Santos
Crepaldi
.

Como dito no relatório,
Marcelo
sustenta a nulidade
do vertente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca realizada
em
seu domicílio é nula, porque os policiais militares a teriam realizado sem o devido mandado judicial.

Acerca da matéria, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrante se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. Daí por que a interpretação da garantia constitucional prevista no art.5o,XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial –, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

A jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental aqui debatido. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

A propósito, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Logo, a mera constatação de situação de flagrância, constatada após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquela Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de

fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

No caso destes autos,
a
tese sustentada nesta preliminar não merece prosperar, haja vista que não há dúvida
de
que apreensão da droga e a busca na residência
de Marcelo
foram realizadas em clara situação de flagrância; cumprindo asseverar, outrossim, que, na hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crim
e no interior da residência dele
.

Com efeito,
a busca domiciliar foi realizada somente após detenção do usuário de entorpecentes Paulo da Silva, o qual, durante abordagem policial, admitiu que
a porção de pasta-
base de cocaína encontrada consigo

foi adquirida
na residência conhecida como
“
Boca do
Zoinho
”
, de propriedade de Marcelo, tendo pago o valor de R$ 20,00 (vinte reais) pelo estupefaciente, além de ter consignado já ter adquirido drogas em outras ocasiões naquele mesmo local, tanto de Marcelo como do
seu
pai, Daniel
Crepaldi
.

A
pós a delação realiza
da pelo usuário Paulo da Silva,

os policiais militares José Maria Ribeiro de Souza
, Alécio
Ruel
Ferreira da Silva
e Edgar Xerxes Soares Tunes Leite acionaram que a Polícia Judiciária Civil

com o desiderato de averiguar a veracidade da informação
. Em seguida, os investigadores de polícia Francisco Pereira
Milhomem
dos Santos, Andreia
Menegon
de Arruda e Milton Lacerda da Silva Campos
se
dirigiram a
té o local indicado, ensejo em que Daniel
Crepaldi
autorizou a realização de busca domiciliar no imóvel, conjuntura em que se logrou êxito na localização e apreensão de
um
invólucro
plástico contendo cocaína e R$ 240,00
em espécie na cartei
ra pessoal de Daniel, bem como cinco
pedras de pasta-
base de cocaína, idê
nticas à pedra localizada pela Polícia M
ilitar com o usuário Paulo da Silva, as quais estavam escondidas atrás de uma toalha, no interior de um brinquedo em forma de mini capacete, de cor amarela, em nítida situação de flagrante delito.

Além disso, foram
apreendidos
no interior do quarto pertencente
a
Marcelo um frasco contendo pó Royal, um

vidro vazio de água boricada e
quarenta e nove
frascos contendo a substância anestésica
Mepiadre
100, substância
s
, essas, utilizadas no preparo e aumento da
pasta-base de
cocaína
.

Portanto, evidencia-se que os agentes
públicos
, após delação por parte do usuário de drogas Paulo da Silva, procederam à busca domiciliar na residência
de
Marcelo dos Santos
Crepaldi
, após anuência
de
seu
pa
i
,
Daniel.

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5o, XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, tampouco se podendo falar em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
de Marcelo
, haja vista que, além da autorização de um dos moradores da casa, havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na sua residência.

Diante do exposto, a preliminar
deve ser rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória,
que se encontra
no ID
99518503
, p. 1/3,
narra os fatos desta forma:

[...]

FATO 1

Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, entre os meses de setembro e outubro de 2019, na Avenida Brasil, no 573-N, jardim América, cidade de Juara-MT, os imputados
DANIEL CREPALDI
e
MARCELO DOS SANTOS CREPALDI
, conscientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas,
associaram-se
para o fim de praticar, permanente e reiteradamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, o tráfico ilícito de drogas na cidade de Juara-MT.

FATO 2

Consta ainda que, na data de 17 de outubro de 2019, por volta das 6 horas, na residência localizada à Avenida Brasil, no 573-N, jardim América, cidade de Juara-MT, os imputados
DANIEL CREPALDI
e
MARCELO DOS SANTOS CREPALDI
, conscientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas,
mantiveram em depósito
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, drogas ilícitas para fins de comercialização, consistentes em 5 g (cinco gramas) de cocaína.

NARRATIVA FÁTICA

Restou apurado que, na data de 18 de dezembro de 2019, por volta das 9 horas, em operação realizada pela Polícia Civil, os policiais lograram em encontrar no interior da residência dos denunciados drogas ilícitas, consistentes em 5 g (cinco gramas) de cocaína.

Apurou-se que, além da droga, os Policiais localizaram apetrechos que eram destinados a traficância da droga, tais como 1 (um) frasco de pó
royal
, 49 (quarenta e nove) frascos de anestésico
mepiadre
100, e 1 (um) vidro de água boricada, todos itens usados para misturar e elevar o peso e massa das porções de drogas. Além disso, localizou-se a quantia em espécie que totalizava R$ 420,00 (quatrocentos e vinte reais), obtidos por meio da comercialização da droga.

Por fim, salienta-se que, durante a operação, flagrou-se saindo da residência dos denunciados o usuário de drogas Paulo da Silva, o qual afirmou ter adquirido entorpecentes de ambos em várias ocasiões, caracterizando, portanto, a permanência e reiteração

na mercancia da droga.

[...]
Destaques no original

Do recurso de Marcelo dos Santos
Crepaldi

A
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
99518503, p. 5
);
exames preliminares de constatação de drogas ilícitas (ID 99518503, p. 28/29);
termo de apreensão (ID 99518503, p. 33);
e
boletim
de ocorrência (ID
99518503, p. 37/40
); bem como pelos demais documentos e pela prova oral colhidos ao longo das duas fases da persecução penal.

No
que concerne à autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, conquanto
Marcelo e Daniel
tenham negado a prática do comércio malsão, a atuação
de ambos

ficou comprovada pelas declarações dos
policiais militares

José Maria Ribeiro de Souza, Alécio
Ruel
Ferreira da Silva e Edgar Xerxes Soares Tunes Leite, que abordaram o usuário de drogas Paulo da Silva logo após adquirir droga
dos
sentenciados
, bem como

do
investigador de polícia
Milton Lacerda
da Silva Campos, que realizou
a busca e apreensão na residência
de Marcelo e Daniel
, conforme se infere dos depoimentos das citadas testemunhas prestados na fase judicial, que foram reproduzidos nos memoriais finais escritos do Ministério Público da seguinte forma:

[...]
Durante sua oitiva em Juízo, a testemunha Policial Civil MILTON LACERDA DA SILVA CAMPOS informou que na noite anterior
ao fatos
a Policial Militar havia efetuado a prisão de um suspeito e o levado até a Delegacia de Polícia Civil. Contou que já na Delegacia, esse suspeito, identificado como “Paulo” narrou aos policiais que teria comprado drogas, por três ou quatro vezes, na “boca de fumo do
zoinho
”, mantida pelo acusado DANIEL CREPALDI e seus filhos, o acusado MARCELO CREPALDI e “Vitor”, próximo ao postinho localizado na Avenida Brasil. Relatou que diante dos fatos, por volta das 06h00 do dia posterior, foram promovidas diligenciais até o local indicado, oportunidade em que após a devida autorização do acusado, os policiais adentraram o interior da residência e localizaram porções de droga no quarto do increpado DANIEL, dentro de sua carteira, bem como uma outra porção de droga dentro de um “mini capacete de brinquedo”. Segundo relatou a testemunha, também foram encontrados na residência quantia em dinheiro e apetrechos utilizados pelos acusados na preparação e mistura das drogas, tais como água boricada, anestésicos e outros, não se recordando do local em que foram encontrados, tendo em vista que foram localizados por outro policial civil. Ao ser questionado, confirmou que as drogas localizadas na residência dos denunciados eram da mesma natureza e apresentavam semelhanças com as drogas apreendidas em posse de “Paulo”, quais sejam os papéis, formato da pedra, etc. Relatou que os acusados DANIEL e MARCELO são conhecidos do meio policial por sobreviverem do tráfico de drogas no Município e costumam receber objetos furtados dos usuários como forma de pagamento pelas drogas vendidas. Ao tempo em que questionado, a testemunha MILTON afirmou já terem sido efetuados outras diligenciais pela Polícia Militar na casa dos acusados, oportunidade em que encontrados entorpecentes e na sequência das diligenciais também foram localizados produtos furtados que haviam sido trocados por drogas, sendo esse local, diverso do qual os increpados residiam ao tempo dos fatos apurados.

Do mesmo modo, a testemunha SGT PM JOSÉ MARIA RIBEIRO DE SOUZA relatou que durante patrulhamento policial de rotina realizado nas proximidades da Avenida Brasil, Bairro Jardim América, precisamente com a aproximação da viatura policial a uma residência de cor verde, os policiais militares observaram a existência de diversas motocicletas deixando a casa e tomando rumos diferentes, oportunidade em que realizado o acompanhamento de um dos suspeitos que deixava o local. Realizado o acompanhamento e a abordagem policial nas proximidades da feira municipal, durante revista pessoal foi encontrada uma pedra de substância entorpecente, e ao ser questionado o suspeito “Paulo” alegou ter comprado a droga na residência de onde ele havia saído. Negou que durante o acompanhamento “Paulo” tenha feito qualquer parada em outro lugar durante o trajeto. Ao ser questionada, a testemunha JOSÉ MARIA afirmou que ter conhecimento sobre a existência de “boca de fumo” específica no endereço em que visualizada a saída do suspeito abordado em posse de drogas. Além de menção sobre o recebimento de diversas denúncias sobre o funcionamento da mencionada “boca de fumo”, contou que a pessoa de codinome “
zoinho
” já foi abordada pela Polícia Militar por diversas vezes, bem assim que as corriqueiras diligenciais realizadas nas proximidades de sua residência sempre foram motivadas pela movimentação
constatante
de pessoas no local. Especialmente sobre a pessoa do réu DANIEL, a testemunha informou não ter conhecimento sobre seu envolvimento com atos de traficância ou criminalidade, tendo em vista nunca ter abordado ele.

Corroborando as alegações da testemunha supracitada, a testemunha PM EDGAR XERXES SOARES TUNES LEITE contou durante seu depoimento em sede judicial ter participado da abordagem de um suspeito identificado como “Paulo”. Relatou que a abordagem foi ensejada após a constatação de movimentação intensa de motocicletas saindo em atitude suspeita da residência dos denunciados, sendo que após realizado acompanhamento, abordagem e revista pessoal, foi localizada em posse do suspeito uma pedra de substância entorpecente análoga à pasta base de cocaína. Afirmou que durante entrevista realizada o suspeito “Paulo” relatou ter comprado a droga na residência em que havia saído, mencionado se tratar da “boca do
zoinho
... dos
Crepaldi
”. A testemunha exarou ainda, ter conhecimento sobre a realização de venda de drogas no endereço dos acusados por intermédio de denúncias realizadas por vizinhos do local. Afirmou que além do increpado MARCELO, o acusado DANIEL tem outro filho, mas não soube precisar se este também reside na casa onde foram localizadas as drogas, bem como que nunca foi visualizado em frente
a
residência, ao contrário dos denunciados que sempre eram vistos no local quando da realização de rondas policiais ostensivas em decorrência das denúncias de venda de drogas recebidas. Inclusive, relatou que era possível observar o uso de tornozeleira eletrônica pelo acusado MARCELO, relatando que ele já era conhecido do meio policial em decorrência de outras ocorrências de trânsito, não tendo ele conhecimento de outras situações.

A testemunha PM ALÉCIO RUEL FERREIRA DA SILVA, corroborou todos os relatos prestados pelas testemunhas SGT PM JOSÉ MARIA e PM EDGAR, afirmando que um suspeito foi avistado saindo da residência dos denunciados e que ao proceder sua abordagem e revista foi localizada uma porção de substância entorpecente em sua posse, bem assim que segundo relatos do suspeito, a droga havia sido comprada naquela data do pessoal na residência de onde ele saiu, na Avenida Brasil, pelo valor de R$20,00 (vinte reais). Segundo ainda afirmando, o suspeito relatou que não era sua primeira compra, e que já havia comprado drogas no local em outras ocasiões, sem mencionar nomes. Relatou ser de conhecimento do meio policial que a referida residência era possível local de comércio de drogas, popularmente conhecido como “boca dos
Crepaldi
” ou “boca do
zoinho
”, mas não soube afirmar com clareza quem era a pessoa de “
zoinho
”. Entretanto, ao ser questionado sobre seu depoimento prestado em fase extrajudicial, a testemunha confirmou que à época dos fatos era de seu conhecimento que a residência em que realizada a mercancia de drogas era de propriedade dos acusados MARCELO e DANIEL, tal como por ele narrado. Por fim, informou que MARCELO e DANIEL são conhecidos do meio policial pelo comércio de entorpecentes.
[...]

Marcelo e Daniel
–

que

permaneceram em silencio na Delegacia de Polícia
–
afirmaram na fase judicial que o
s
entorpecente
s
por eles mantido
s
em depósito era
m
destinado
s

apenas para o consumo pessoal de ambos, bem como que os dois desconheciam a utilidade dos petrechos localizados e a pessoa do usuário de drogas Paulo da Silva.

Ocorre que

as declarações
de Marcelo e Daniel
foram vacilantes e destoantes dos demais elementos de convicção produzidos na instrução processual, por isso, não têm credibilidade suficiente para infirmar as provas que pesam contra
a pessoa de ambos.

Isso porque, consoante depoimentos das testemunhas em juízo e os interrogatórios
de Marcelo e Daniel
, as drogas, petrechos e
a
quantia relevante em dinheiro foram localizadas em sua integralidade no interior da residência de
ambos
. Não bastasse
isso
, os relatos dos policiais civis e militares acima transcritos dão cabo de que a droga encontrada em posse do usuário de drogas Paulo da Silva reunia as mesmas características (espécie de papel, formato de pedra, etc.) e era da mesma natureza dos entorpecentes localizados na residência dos sentenciados, tendo
o usuário
indicado aos policiais durante sua entrevista pessoal que o entorpecente havia sido adquirido por ele na
“
na boca de fumo do
Zoinho
/dos
Crepaldi
”.

Além do mais, as citadas testemunhas foram uníssonas em relatar o recebimento de diversas denúncias de vizinhos e outros populares sobre o fato de a residência de Marcelo e Daniel se tratar de ponto de venda de drogas no Município de Juara, bem como sobre a entrada e saída exacerbada de pessoas na casa dos
sentenciados
.

Além do mais
,
existe
ainda a
delação extrajudicial do usuário de entorpecentes Paulo da Silva, acompanhada de reconhecimento fotográfico, por meio do qual reconheceu que Dani
el e Marcelo
como as pessoas que lhe
venderam pasta-
base de cocaína
.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais civis e
militares em incriminarem injustificadamente
Marcelo
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não se pode olvidar, outrossim, que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, conforme pode ser visto no Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Ainda
nessa linha intelectiva, impende-se registrar que as particularidades do flagrante
de Marcelo
apontam para a prática do comércio ilícito, sobretudo
porque, além das drogas ilícitas, também foram apreendidos
:

um

frasco de pó R
oyal,
quarenta e nove frascos de anestésico
M
epiadre
100 e
um
vidro de água boricada, substâncias comumente usadas para mistura e multiplicação das porções de drogas, além de ter sido arrecadado R$ 420,00 (quatrocentos e vinte reais) em
dinheiro
, sem comprovação da origem lícita da quantia, tudo a revelar o exercício de comércio malsão
.

Por consequência, estando demonstrado, à saciedade, que
as
droga
s
apreendida
s
na casa
de Marcelo
era
m
de sua propriedade, bem como que
se
destinava
m
ao comércio malsão, deve ser mantida sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, posto que é inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em relação à desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que
Marce
lo
é usuári
o
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado n. 3, nos seguintes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
”

Por outro lado, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de prov
ar a traficância exercida
por Marcelo
, ao contrário del
e
, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuári
o
de drogas, mas, todavia, não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art.
156 do Código de Processo Penal,
até porque nenhum objeto ou petrecho próprio para o uso de psicotrópicos foi encontrado ou
apreendido com os acusados, a exemplo de cachimbos, papel, isqueiro, dentre outros.

Logo, não é demais repetir
,
ficando
evidenciado que
as
droga
s
apreendida
s
tinha
m
como destino à mercancia, é imperativa a manutenção da condenação
de Marcelo
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 postulada
por Marcelo
,
sabe-se que
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Ademais, impõe-se ressaltar que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu
deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da minorante
em favor
Marcelo
e

Danieal
, asseverou que “
o acusado Daniel possui as ações penais em andamento de cód. 135829 e 136877, bem como o acusado Marcelo cód. 138262 e 135829
”

Na l
inha intelectiva sustentada pelo
sentenciante, este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.

Por conseguinte, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando a ter a seguinte redação: “
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal – que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos
tempos
–, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência.

Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão
a Marcelo
, porquanto
o magistrado
agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão
, visto que
ele
responde a
outras
ações penais,
sendo uma delas, pela prática de crime de idêntica natureza, na qual já foi condenado
em primeira instância e está em grau recursal
(
Ação Penal n.
990-
56.2020.811.0018, cód
igo
138262
;
Ação Penal n.
5902-33.2019.811.0018, cód. 135829).

Assim
, ficou comprovado, nestes autos,
que
Marcelo
estava fazendo da comercialização de entorpecentes seu meio de vida, denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

No que se refere à concessão dos be
nefícios da justiça gratuita a
Marcelo
visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, deve ser anotado que esse pleito, do mesmo modo, não merece acolhimento, porque acerca do tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor
que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
.” Diante disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.

Destacamos

Inexiste, portanto, previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porque, o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3o.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]
Destacamos

Destarte, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise
da insuficiência financeira
de Marcelo
seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, porque a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira
do sentenciado
, quando da apreciação do pedido, momento no qual,
ele
poder
á
ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

A propósito, no que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.o 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido
por Marcelo
, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixa-se anotado que todos os argumentos deduzidos nas suas razões recursais foram apreciados neste voto.

Do recurso do Ministério Público

Não obstante os argumentos do
presentante
do Ministério Público
, verifica-se que a pretensão recursal objetivando a condenação de
Marcelo e Daniel
pelo delito de associação para o tráfico não merece acolhimento, por não restar configurada, ao longo da instrução processual, a prática do mencionado crime.

Como se sabe, a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, eis que é necessária, para sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

E, na hipótese, é forçoso reconhecer que não há provas capazes de demonstrar que
Marcelo e Daniel
comercializavam entorpecentes de maneira conjunta e com estabilidade, pois ambos negaram a prática do citado delito e nenhum policial apresentou prova que comprovasse insofismavelmente essa conduta, tendo em vista que apenas narraram a apreensão dos entorpecentes.

Além disso,
conquanto
os policiais tenham afirmado que
Marcelo e Daniel
eram conhecidos como traficantes naquela região, não se pode admitir uma condenação com suporte meramente em denúncias anônimas ou de pessoas não identificadas
, sem contar que a afirmação isolada de que os dois já tiveram envolvimento com tráfico ou que estavam sendo investigados há tempos, sem maior respaldo em outros elementos de convicção, não conduz à conclusão de que agiam de forma associada.

Ademais,
não obstante o usuário de drogas Paulo da Silva tenha afirmado na Delegacia de Polícia que adquiriu entorpecentes
de Marcelo e Daniel
em outras oportunidades, tal depoimento não foi confirmado em juízo,
motivo pelo qual

não pode ser utilizado como única prova da estabilidade e permanência da suposta associação entre os sentenciados, conforme preconiza o art. 155 do Código de Processo Penal.

Logo, não obstante haja indícios de que
Marcelo e Daniel
possam ter praticado traficância em associação, deve ser reconhecido que os elementos probantes colhidos durante a
instrução criminal não têm a consistência necessária para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput,
da Lei de Antidrogas, notadamente por
que, como
é cediço
, diante da inexistência
de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser o caso destes autos, deve o magistrado decidir em favor dos acusados, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Posto isso, em
parte
com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar de nulidade deste processo em decorrência de violação de domicílio. E, no mérito,

nego
provimento
ao
s
recurso
s
de apelação interposto
s por
Marcelo dos Santos
Crepaldi
e pelo
Ministério Público
, mantendo incólume a sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022