Tribunal: TJMT
Processo: 1007541-97.2019.8.11.0041
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA – SÚMULA 543 DO STJ – DEVOLUÇÃO INTEGRAL, INCLUINDO A COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DA TAXA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM - PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 206, § 3o, IV, DO CC)– INAPLICABILIDADE – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – CLÁUSULA PENAL DEVIDA DE ACORDO COM A PREVISÃO CONTRATUAL – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE – MULTA COMINATÓRIA (ASTREINTE) FIXADA EM VALOR RAZOÁVEL – MANUTENÇÃO – ÔNUS SUCUMBENCIAL – READEQUAÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Não há ofensa ao princípio da dialeticidade recursal quando o recurso se contrapõe à matéria abordada na decisão impugnada.
O atraso na entrega do imóvel é suficiente para ensejar a pretensão de rescisão do pacto, mesmo porque o adquirente não é obrigado a esperar indefinidamente pela conclusão da obra, ficando a construtora obrigada a devolver integralmente as quantias pagas, sem qualquer retenção, inclusive da comissão de corretagem ( Súmula 543/STJ).
Não se aplica o prazo prescricional trienal às demandas que objetivam a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor (AgInt no REsp 1853761/SP).
Na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, em que está determinada a restituição dos valores pagos pelo promitente comprador, os juros de mora devem incidir desde a citação.
O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, com pedido de rescisão, enseja a condenação ao pagamento de indenização a título de dano moral, em virtude do sofrimento experimentado pelo consumidor que ultrapassa o mero dissabor.
A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório.
Havendo cláusula penal prevista em favor do consumidor, esta deve ser observada, sendo descabida a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.
Verificando-se que houve sucumbência recíproca dos pedidos formulados na inicial, devida a redistribuição dos ônus sucumbenciais, observando-se ao disposto no art. 86 do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007541-97.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Promessa de Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[RICARDO MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 901.270.481-20 (APELANTE), RICARDO MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 901.270.481-20 (ADVOGADO), CONSTRUTORA LOPES S.A. - CNPJ: 09.177.659/0001-92 (APELANTE), EDUARDO ANTUNES SEGATO - CPF: 004.440.001-27 (ADVOGADO), GUILHERME AZEVEDO MIRANDA MENDONCA - CPF: 022.871.091-02 (ADVOGADO), CONSTRUTORA LOPES S.A. - CNPJ: 09.177.659/0001-92 (APELADO), EDUARDO ANTUNES SEGATO - CPF: 004.440.001-27 (ADVOGADO), GUILHERME AZEVEDO MIRANDA MENDONCA - CPF: 022.871.091-02 (ADVOGADO), RICARDO MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 901.270.481-20 (APELADO), RICARDO MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 901.270.481-20 (ADVOGADO), RICARDO MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 901.270.481-20 (ADVOGADO), RICARDO MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 901.270.481-20 (APELADO), CONSTRUTORA LOPES S.A. - CNPJ: 09.177.659/0001-92 (APELANTE), GUILHERME AZEVEDO MIRANDA MENDONCA - CPF: 022.871.091-02 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA – SÚMULA 543 DO STJ – DEVOLUÇÃO INTEGRAL, INCLUINDO A COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DA TAXA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM - PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 206, § 3o, IV, DO CC)– INAPLICABILIDADE – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO FIXADO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – CLÁUSULA PENAL DEVIDA DE ACORDO COM A PREVISÃO CONTRATUAL – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE – MULTA COMINATÓRIA (ASTREINTE) FIXADA EM VALOR RAZOÁVEL – MANUTENÇÃO – ÔNUS SUCUMBENCIAL – READEQUAÇÃO –
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

Não há ofensa ao princípio da dialeticidade recursal quando o recurso se contrapõe à matéria abordada na decisão impugnada.

O atraso na entrega do imóvel é suficiente para ensejar a pretensão de rescisão do pacto, mesmo porque o adquirente não é obrigado a esperar indefinidamente pela conclusão da obra, ficando a construtora obrigada a devolver integralmente as quantias pagas, sem qualquer retenção, inclusive da comissão de corretagem ( Súmula 543/STJ).

Não se aplica o prazo prescricional trienal às demandas que objetivam a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor (AgInt no REsp 1853761/SP).

Na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, em que está determinada a restituição dos valores pagos pelo promitente comprador, os juros de mora devem incidir desde a citação.

O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, com pedido de rescisão, enseja a condenação ao pagamento de indenização a título de dano moral, em virtude do sofrimento experimentado pelo consumidor que ultrapassa o mero dissabor.

A fixação do
quantum
indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório.

Havendo cláusula penal prevista em favor do consumidor, esta deve ser observada, sendo descabida a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.

Verificando-se que houve sucumbência recíproca dos pedidos formulados na inicial, devida a redistribuição dos ônus sucumbenciais, observando-se ao disposto no art. 86 do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações cíveis interpostas pela

CONSTRUTORA LOPES S. A. e RICARDO MORAES DE OLIVEIRA, visando reformar a sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca da Capital que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual Devolução de Valores Pagos e Indenização por Danos Morais e Materiais no 1007541-97.2019.8.11.0041,

julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para: “
condenar a rés à
devolução da integralidade dos valores pagos
(sem qualquer retenção), no importe R$69.547,86 (sessenta e nove mil quinhentos e quarenta e sete reais e oitenta e seis centavos), sem prejuízo de juros legais e correção monetária pelo INCC/FGV, a contar do dia 28.07.2015,
a título de dano material
; bem como condenar a ré ao pagamento de 10%, sobre o valor atualizado do imóvel, a título de
multa contratual
; bem como condenar a ré ao pagamento de R$8.000,00 (oito mil reais), atualizados monetariamente com incidência do INPC/IBGE, desde a data do arbitramento (Súmula 362, do STJ), mais juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, a título de
dano moral
;

bem como condenar a ré ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais), a título de
multa por descumprimento de ordem judicial
; além de condenar ambas as partes ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, conforme § 2o, do art. 85, do CPC.”
(Id. 120844207).

Em suas razões recursais, de Id. 120844209, a primeira apelante, CONSTRUTORA LOPES S. A., requer a reforma da sentença para que seja reconhecida sua ilegitimidade passiva. Aduz que o negócio jurídico questionado nos autos se realizou entre a parte autora e a empresa SPE THE FIRST EMPREENDIMENTOS, razão pela qual deve o feito ser extinto, sem resolução do mérito.

Quanto ao mérito, imputa ao autor a responsabilidade pela rescisão contratual ao interromper o pagamento das parcelas a partir de 30.09.2017 antes da finalização do prazo contratual de entrega do imóvele e, requer, diante da inadimplência do promissário comprador, que os juros, a correção e multa contratual sejam revertidas a seu favor.

Condiciona eventual devolução dos valores pagos à incidência da taxa de retenção de ao menos 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor das parcelas pagas, a fim de serem reparados os prejuízos da empresa apelante.

Alega que não praticou qualquer ato ilícito e que não houve mácula ao íntimo da parte autora sujeita à condenação por dano moral.

Assegura a incompatibilidade da cumulação da multa penal compensatória, multa por descumprimento da liminar com a condenação indenizatória por danos sofridos, por terem a mesma finalidade, de indenizar o promissário comprador pelos prejuízos decorrentes do suposto atraso na entrega do imóvel.

Ressalta que as multas, moratória e por descumprimento da liminar, fixadas em 10% do valor atualizado do imóvel, não se encontram previstas em qualquer cláusula contratual, e a única prevista contratualmente na Cláusula 6.8 do instrumento particular prevê o importe de 0,01% do valor pago por dia de atraso na conclusão da obra, a qual deverá ser abatida do saldo devedor pago pelo apelante e não sob o valor integral do imóvel.

Defende a legalidade da Cláusula 6.4, bem como que a devolução dos valores pagos seja realizada nos termos do contrato entabulado entre as partes, mediante pagamento em 36 (trinta e seis) parcelas iguais e sucessivas.

Requer seja reformada a sentença para afastar as condenações impostas, reconhecendo a legalidade no percentual de retenção e desconto das despesas suportadas, em razão da culpa exclusiva do comprador na rescisão contratual, além da impossibilidade de cumulação da aplicação das multas compensatórias e indenização, condenando o autor ao pagamento do ônus sucumbencial.

Sucessivamente, requer sejam aplicadas a jurisprudência que segue o patamar nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor efetivamente pago e que os juros moratórios sejam aplicados a partir do trânsito em julgado da demanda, conforme entendimento do STJ aplicado em sede de recurso repetitivo e seja determinada a multa nos termos do respectivo contrato.

O 2o apelante, RICARDO MORAES DE OLIVEIRA, por sua vez, no Id. 120844215, requer a reforma da sentença para que seja reconhecido o ressarcimento dos valores pagos a título de comissão de corretagem, além da possibilidade de cumulação da multa contratual e dos lucros cessantes, a majoração dos danos morais e do valor da multa aplicada pelo descumprimento do comando judicial e a readequação do ônus sucumbencial a ser suportando de forma exclusiva pelas demandadas.

Sustenta que o valor da locação deve ser tomado como o limitador mensal do cúmulo entre cláusula penal moratória e os lucros cessantes, evitando-se que a cláusula penal moratória prevista no contrato de adesão reduza a indenização a que o recorrente tem direito, na forma do art. 944 do Código Civil e art. 6o, inciso VI, do CDC.

As contrarrazões foram ofertadas nos Ids. 120844222 e 120844224, por meio das quais a parte apelada suscita preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade e, no mérito, cada litigante refuta as razões recursais da parte adversa e objetivando o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR
(Violação aos princípios da dialeticidade).

Egrégia Câmara

Nas contrarrazões recursais, a apelada assevera a ofensa ao princípio da dialeticidade, pelo fato das razões recursais reiterarem as alegações vertidas na peça defensiva, sem embasamento novo a contrapor aos fundamentos da sentença.

Todavia, sem razão.

Ainda que na peça recursal seja utilizado os argumentos da contestação, não há que se falar em inobservância ao princípio da correlação, se para contrapor aos fundamentos da sentença a apelante baseou-se nos argumentos apresentados na origem, exprimindo os motivos pelos quais entende ter ocorrido contrariedade ao direito reclamado.

Cabe ressaltar que o artigo 1.010, inciso II, do Estatuto Processual Civil exige que o recurso de apelação contenha a exposição do fato e do direito, lembrando que fundamentar nada mais é do que demonstrar os motivos do inconformismo, estes claramente apresentados nas razões recursais.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE COBRANÇA DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO EVIDENCIADA – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há ofensa ao princípio da dialeticidade recursal quando o recurso se contrapõe à matéria abordada na decisão, como no caso dos autos.

Em que pese o art. 98 e seguintes do CPC estabelecer que, para a concessão do benefício da assistência judiciária, basta a simples declaração lançada na inicial, no sentido de que o requerente não possui condições de arcar com as despesas processuais, o inciso LXXIV, do art. 5o da Constituição Federal, em contrapartida, exige mais do que isso, haja vista que disciplina em seu texto legal que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (N.U 1016860-18.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020)

Portanto, não há que se falar em violação à dialeticidade.

É como voto.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GAB. DES. DIRCEU DOS SANTOS

VOTO

Egrégia Câmara.

Cuida-se de ação de rescisão de contrato c/c restituição de valores e indenização por danos morais movida por RICARDO MORAES DE OLIVEIRA em face de CONSTRUTORA LOPES S. A., alegando, em síntese, que firmou Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Imóvel na Planta em 16/09/2014, adquirindo da ré a unidade 1001 do empreendimento denominado THE FIRST APARTMENTS, com endereço na Avenida Kaytto G. do Nascimento Pinto, Quadra 02, Bairro Jardim Paiaguás, Cuiabá/MT, cuja data para entrega seria no mês de abril de 2018, já considerado o prazo de tolerância, no entanto, houve atraso além do prazo estipulado na avença.

O Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a
rescisão contratual;
condenar a demanda a
restituição dos valores
pagos (sem qualquer retenção), no importe R$69.547,86 (sessenta e nove mil quinhentos e quarenta e sete reais e oitenta e seis centavos), acrescidos de juros legais e correção monetária pelo INCC/FGV, a contar do dia 28.07.2015, além do pagamento de 10%, sobre o valor atualizado do imóvel, a título de
multa contratual
e de R$8.000,00 (oito mil reais), a título de
dano moral
e de R$5.000,00 (cinco mil reais), a título de multa por descumprimento de ordem judicial; além do pagamento
pro rata
das despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, conforme § 2o, do art. 85, do CPC. (Id. 120844207).

Inconformadas, ambas as partes recorrem, cujas razões elencadas no sumário relatório para a apreciar.

Da legitimidade passiva.

A demandada, ora primeira apelante, requer seja reconhecida sua ilegitimidade passiva.

Aduz que o negócio jurídico questionado nos autos foi firmado entre a parte autora e a empresa SPE THE FIRST EMPREENDIMENTOS, e, além disso, a identidade de sócios entre as empresas não implica necessariamente cadeia de consumo, e muito menos configura grupo econômico, razão pela qual o feito deve ser extinto, sem resolução do mérito.

Contudo, sem razão.

O parágrafo único do art. 7o, e o art. 18, ambos do CDC, estabelecem a responsabilidade solidária entre todos os integrantes da cadeia de fornecedores de bens e/ou serviços.

No caso dos autos, a apelante Construtora Lopes S. A. foi a responsável pela publicidade do empreendimento, tratativas com possíveis interessados e construção da obra, além de ter intermediado a celebração do negócio com o autor (Id. 120844117 - pg. 02), tendo, inclusive, lhe enviado o extrato do saldo devedor, com informação sobre o valor que seria devolvido em caso de rescisão (Id. 120844122), bem como a sua logomarca estampa o tapume da construção, conforme incontroversa fotos de Id. 120844121 - pg. 01/04.

Assim, há razões de sobra para caracterização da legitimidade passiva da demandada para responder a ação.

Da culpa pelo rompimento contratual.

Quanto ao mérito, a discussão gira em torno da culpa das partes pelo rompimento contratual.

A ação se submete ao Código de Defesa do Consumidor, como já assinalado na primeira instância.

O autor, segundo apelante, diz que suspendeu o pagamento das prestações e intentou a rescisão judicial do contrato em razão da paralisação e atraso na entrega da obra, ao passo que a demandada, primeira apelante diz que, como o autor já estava inadimplente desde setembro de 2017, ele é o culpado pela ruptura contratual.

No caso, restou incontroverso que o prazo contratual para a entrega do empreendimento imobiliário se encerrou em outubro de 2017, e o prazo de tolerância de 180 dias terminou em abril de 2018.

Do mesmo modo, ficou comprovado que houve paralisação das obras daquele empreendimento em julho de 2017 e não houve conclusão até a data de manejo da ação, conforme carta endereçada ao autor em abril de 2019, na qual a construtora informa que a obra seria retomada e até aquele momento havia concluído apenas 20% do cronograma da construção.

Portanto, no caso a falta de finalização e paralisação das obras, com extrapolação injustificável do cronograma de construção e do prazo de entrega, constitui justo motivo para se atribuir à Construtora, ora demandada, culpa exclusiva pela ruptura do contrato, não sendo pertinente exigir do autor a continuidade dos pagamentos das parcelas avençadas, as quais somente deixaram de ser adimplidas em setembro de 2017, por razão da obra encontrar-se paralisada.

Ademais, caso o inadimplemento fosse de fato do autor, caberia à requerida a adoção das medidas insculpidas na Cláusula 6.2.1 das normas gerais de contratação, tal como a interpelação judicial ou por intermédio do Cartório de Registro de Títulos e Documentos, todavia, assim não procedeu.

Por tais razões, é certo que a rescisão do contrato somente foi levada a efeito por culpa exclusiva da construtora, uma vez que a obra que era para ter sido entregue nos idos de abril/2018 (já acrescido do prazo de 180 dias), e encontrava-se paralisada antes mesmo do prazo para entrega das chaves, desde julho/2017.

Assim, diversamente das afirmações feitas pela primeira apelante, o caso não é de rescisão unilateral, mas de rescisão por descumprimento contratual por parte de um dos contratantes, no caso, a vendedora.

Da devolução dos valores pagos e da comissão de corretagem.

Nesse desiderato, os efeitos jurídicos são distintos. Esse entendimento encontra-se, inclusive, consubstanciado na Súmula 543 do STJ,
in verbis
:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”

Sendo a culpa pela rescisão da promitente vendedora, a restituição das parcelas pagas deverá se dar de modo integral, sem qualquer retenção do valor pago a título de despesas administrativas, de forma imediata, e não parcelada, inclusive, acrescida do valor da comissão de corretagem.

Neste sentido:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE-VENDEDORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. SÚMULA 543/STJ. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 5 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Fica inviabilizado o conhecimento de temas trazidos no recurso especial, mas não debatidos e decididos nas instâncias ordinárias, porquanto ausente o indispensável prequestionamento. Incidência da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. 2.
De acordo com a jurisprudência desta Corte, "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento" (Súmula 543/STJ). 3. Estando a decisão de acordo com a jurisprudência do STJ, o recurso encontra óbice na Súmula 83/STJ. 4. Ademais, a pretensão de modificar o entendimento firmado acerca da responsabilidade das agravantes, no tocante ao atraso da obra e à culpa exclusiva da rescisão contratual, gerando dever de indenizar, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório e análise de cláusulas contratuais, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos das Súmulas 7 e 5 do STJ. 5. Agravo interno desprovido.”
( AgInt no REsp 1900822/AC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 29/04/2021)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
Esta Corte entende que, resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador,
o que inclui a comissão de corretagem.

Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no AREsp: 1858016 RJ 2021/0075176-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 23/08/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2021).

Portanto, a
sentença merece reforma no ponto para incluir na devolução dos valores
, aquele pago pelo autor a título de
comissão de corretagem
.

Importa registrar, ademais, que o
prazo prescricional
trienal (art. 206, § 3o, IV do CC) é inaplicável às demandas que objetivam a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor ( AgInt no REsp 1853761/SP).

Quanto ao termo inicial dos juros de mora a incidir sobre tais valores, não há qualquer reparo a ser feito, pois acertadamente o Juízo
a quo
fixou a partir da citação e não do trânsito em julgado, como pretende a primeira apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – COMPRA E VENDA DE UNIDADE COMERCIAL – ATRASO NA ENTREGA – CULPA DO VENDEDOR – RESCISÃO CONTRATUAL – RESTITUIÇÃO INTEGRAL – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – CITAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. O descumprimento do contrato particular de compromisso de compra e venda de unidade imobiliária, em razão do injustificado atraso na entrega das obras de infraestrutura pelo vendedor, enseja o direito de o contratante rescindir a avença, com o ressarcimento integral das quantias pagas.
Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação
. Precedente STJ. Recurso desprovido.
(TJ-MT 10274300820178110041 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 14/07/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/07/2021).

Do dano moral.

Acerca do dano moral, este Sodalício possui forte entendimento no sentido de que o significativo atraso na entrega do imóvel, que na espécie deu causa à rescisão contratual, frustra as expectativas e metas dos adquires quanto à aquisição de imóvel próprio, não se podendo admitir que tal abalo fique apenas no plano do mero aborrecimento quando, ao contrário, ocasiona efetivo sofrimento moral indenizável.

A propósito:

APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – REJEITADA - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL –– DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM QUE DEVE ATENDER A RAZOABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Excedido o prazo para entrega da obra e não comprovado caso fortuito ou força maior, é dever recompor os prejuízos suportados pelo consumidor. O descumprimento dos termos contratuais, no caso de atraso injustificado da obra, ultrapassam o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atingem a esfera íntima, sobretudo, por tratar de angústia à expectativa de residir em causa própria. (Ap 18100/2018, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/06/2018, Publicado no DJE 21/06/2018) (destaquei)

O
quantum
indenizatório, por não haver no ordenamento jurídico pátrio normas positivadas para a aferição objetiva do valor devido, deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como ao duplo objetivo das ações desta natureza, qual seja, proporcionar satisfação ao correspondente prejuízo moral sofrido pelo ofendido e punir o ofensor, sem imputar valores abusivos que incentivem a indústria do dano moral ou represente enriquecimento sem causa.

Nesse sentido, a fim de que o montante não seja meramente simbólico, passível de retirar o caráter reparatório e pedagógico da sanção, mas, também, de modo que não seja extremamente gravoso ao ofensor ou caracterize enriquecimento sem causa do ofendido, mantenho a quantia fixada em
R$8.000,00 (oito mil reais)
, por se mostrar adequada ao caso concreto e aos parâmetros utilizados por esta c. Câmara Cível em casos análogos.

Da multa compensatória e dos lucros cessantes.

Quanto à multa estipulada no contrato, o Juízo
a quo
determinou sua fixação com base no item 6.1 do Instrumento (Id. 120844119 - pg. 31), entendendo que pela aplicação da multa em 10% sobre o valor atualizado do imóvel, e que percentual possui equivalência com os locativos em 1,5% sobre o preço da venda (Id. 120844119 - pg. 35), devendo ser afastada a cumulação.

Quanto ao percentual fixado, embora o contrato preveja a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, não deve a mesma multa incidir em reprimenda do fornecedor, pois também há previsão quanto o descumprimento por parte deste, na Cláusula 6.8, que dispõe:

“6.8 - Caso a
VENDEDORA atrase a entrega das obras
relativas a fase/etapa do EMPREENDIMENTO na qual se insere a unidade indicada na Alínea B do Quadro de Resumo por prazo superior ao estabelecido na Alínea C do Quadro de Resumo, além do período de tolerância indicada no item 5.2.2, e o prazo relativo às eventuais ocorrências de caso fortuito ou de força maior,
deverá a VENDEDORA arcar a favor do(s) COMPRADOR(ES), pelo período que perdurar a mora na entrega da unidade, com multa penas de caráter compensatório diária equivalente a 0,01% (um centésimo por cento) por dia de atraso sobre o valores até então pagos pelo(s) COMPRADOR(ES)
, valor esse a ser compensado em relação às parcelas vincendas do preço da unidade autônoma.”

Assim, considerando que houve atraso superior ao prazo de tolerância,
devida a multa compensatória,

não nos moldes fixados na sentença
(10%, sobre o valor atualizado do imóvel),
mas nos termos previstos na Cláusula 6.8 da avença.

Sobre o período de incidência, este deve se dar a partir do dia subsequente ao término do prazo de tolerância de 180 dias para a conclusão da obra até a data da formalização da intenção de não mais prosseguir na relação contratual que, no caso, ocorreu em 17.10.2018, com o recebimento pela demandada do email encaminhado pelo autor, com intenção de desfazer a avença (Id. 120844122 - pg. 03).

Quanto aos lucros cessantes, o STJ já decidiu que não é possível a sua cumulação com a cláusula penal moratória ou compensatória porque possuem a mesma natureza jurídica.

A propósito:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP No 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp no 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese:" A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes ". 3.
Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes
. 4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. 6. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1710524 SP 2017/0299705-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2020)

A
multa cominatória
comumente denominada no meio jurídico de

astreintes
,
não se caracteriza como meio de indenização a recompor o patrimônio do credor, mas sim sanção processual cuja finalidade é coagir o obrigado ao cumprimento específico do mandamento judicial.

Dispõe o art. 537, § 1o, I, do CPC:

“Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;”.

Portanto, as
astreintes
consistem no artifício técnico-jurídico destinado a compelir o devedor a fazer ou deixar de fazer algo que somente ele pode fazer ou não. Trata-se, pois, de instrumento jurídico-processual que visa ao cumprimento de uma ordem judicial naqueles casos em que é impossível a sub-rogação, por não existir forma de o Poder Judiciário substituir a vontade do devedor da obrigação de fazer ou não fazer.

Nesse sentido, o juiz deve balizar o valor da multa de molde a não se tornar excessivo ou insuficiente, servindo, efetivamente, para que se realize a determinação judicial.

No caso dos autos, é evidente o descumprimento da obrigação liminar, a existência de provimento judicial avalizando esse descumprimento e, ainda, que o
valor da multa diária fixado em R$5.000,00 (cinco mil reais)
, não foi feito de forma excessiva, não havendo que se falar em redução.

No mesmo sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ASTREINTES - POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. A imposição de multa diária - astreintes - é inerente às obrigações de fazer e não fazer. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica.” (TJMT. RAI no 9284/2010. 5a Câmara Cível, Rel. Des. Marcos Machado, J. em: 28.09.2011)

Desse modo, correto o desfecho promovido pelo julgador de primeiro grau, que deve ser mantido na íntegra.

Em relação ao
ônus da sucumbência,
verifico que o percentual fixado em primeiro grau (50% para cada litigante) deve ser readequado, observando-se o disposto no art. 86 do CPC.

Veja que a parte autora teve deferidos os pedidos de rescisão contratual demonstrando a culpa da vendedora, a devolução dos valores pagos, incluindo o da comissão de corretagem, pagamento da multa contratual e do dano moral, sucumbindo a parte ré apenas quanto à condenação nos lucros cessantes, o que justifica a modificação da sucumbência distribuída na primeira instância, ficando 25% a cargo da parte autora e 75% de responsabilidade da parte ré.

Dispositivo.

Com tais considerações, conheço dos recursos e
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO
(CONSTRUTORA LOPES S. A.) para fixar a multa compensatória aos termos previstos na Cláusula 6.8 da avença,

devendo o período de incidência se dar a partir do dia subsequente ao término do prazo de tolerância de 180 dias para a conclusão da obra até a data da formalização da intenção de não mais prosseguir na relação contratual que, no caso, ocorreu em 17.10.2018, com o recebimento pela demandada do email encaminhado pelo autor, com intenção de desfazer a avença (Id. 120844122 - pg. 03) e
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO APELO
(RICARDO MORAES DE OLIVEIRA) para incluir na devolução dos valores, aquele pago a título de comissão de corretagem, e modificar a distribuição da sucumbência ficando 25% a cargo da parte autora e 75% de responsabilidade da parte ré.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022