Tribunal: TJMT
Processo: 1001869-32.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-03
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – PONTUAÇÃO – JUSTIFICATIVAS DIVERGENTES - TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES - AFRONTA VERIFICADA – EXIGÊNCIA DE REQUISITOS NÃO PREVISTOS NO EDITAL – PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE – ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL – INOBSERVÂNCIA – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1. À luz da teoria dos motivos determinantes, temos que a motivação do ato administrativo deve ser clara, explícita e congruente, de forma a vincular o agir do administrador, a fim de conferir a validade do ato.
2. Os atos administrativos (pontuação) têm a mesma motivação, as notas devem seguir a mesma linha, se estas são discrepantes, tenho que a própria motivação está viciada tornando estes atos inválidos.
3. Do Edital de regência não há qualquer observação sobre determinados pontos – como cidades polos e Programa Mais MT, não podendo o avaliador exigir do licitante a sua utilização, no que se refere à pontuação.
4. “[...] 2. Na salvaguarda do procedimento licitatório, exsurge o princípio da vinculação, previsto no art. 41, da Lei 8.666/90, que tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sob essa ótica, o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame. [...].” (STJ, Segunda Turma, REsp 1384138/RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJe 26/8/2013).
5. Ordem concedida em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001869-32.2022.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Abuso de Poder, Edital]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RAQUEL ARRUDA SOUFEN - CPF: 379.769.638-80 (ADVOGADO), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), SOUL PROPAGANDA LTDA - ME - CNPJ: 07.112.825/0001-47 (IMPETRANTE), CATIANE JANJOB SOUZA PINTO - CPF: 881.413.302-68 (ADVOGADO), SECRETÁRIO DO GABINETE DE COMUNICAÇÃO (IMPETRADO), SECRETÁRIA DE ESTADO DE COMUNICAÇÃO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), DMD ASSOCIADOS ASSESSORIA E PROPAGANDA LTDA - EPP - CNPJ: 03.175.635/0001-18 (LITISCONSORTES), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), PEDRO MARCELO DE SIMONE - CPF: 092.822.958-00 (ADVOGADO), LUIZ G RODRIGUES JUNIOR - CNPJ: 26.787.440/0001-24 (LITISCONSORTES), JOSE ANTONIO ROSA - CPF: 178.248.421-34 (ADVOGADO), ROBELIA DA SILVA MENEZES - CPF: 616.143.511-04 (ADVOGADO), CASA D'IDEIAS MARKETING E PROPAGANDA LIMITADA - CNPJ: 86.739.547/0001-29 (LITISCONSORTES), JOAO PAULO MORESCHI - CPF: 002.992.721-84 (ADVOGADO), RICARDO TURBINO NEVES - CPF: 000.084.161-76 (ADVOGADO), ZIAD A. FARES PUBLICIDADE - EPP - CNPJ: 04.870.907/0001-62 (LITISCONSORTES), JOAQUIM FELIPE SPADONI - CPF: 797.300.601-00 (ADVOGADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), FCS COMUNICACAO LTDA - CNPJ: 03.076.463/0001-25 (LITISCONSORTES), FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS - CPF: 888.456.561-87 (ADVOGADO), ALINNE SANTOS MALHADO - CPF: 016.539.601-67 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – PONTUAÇÃO – JUSTIFICATIVAS DIVERGENTES - TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES -

AFRONTA VERIFICADA – EXIGÊNCIA DE REQUISITOS NÃO PREVISTOS NO EDITAL – PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE – ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL – INOBSERVÂNCIA – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

1. À luz da teoria dos motivos determinantes, temos que a motivação do ato administrativo deve ser clara, explícita e congruente, de forma a vincular o agir do administrador, a fim de conferir a validade do ato.

2. Os atos administrativos (pontuação) têm a mesma motivação, as notas devem seguir a mesma linha, se estas são discrepantes, tenho que a própria motivação está viciada tornando estes atos inválidos.

3. Do Edital de regência não há qualquer observação sobre determinados pontos – como cidades polos e Programa Mais MT, não podendo o avaliador exigir do licitante a sua utilização, no que se refere à pontuação.

4. “[...] 2. Na salvaguarda do procedimento licitatório, exsurge o princípio da vinculação, previsto no art. 41, da Lei 8.666/90, que tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sob essa ótica, o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame. [...].” (STJ, Segunda Turma, REsp 1384138/RJ,
relator
Ministro Humberto Martins, DJe 26/8/2013).

5. Ordem concedida em parte.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por SOUL PROPAGANDA LTDA-ME, indicando como autoridade coatora o SECRETÁRIA DE ESTADO DE COMUNICAÇÃO DE MATO GROSSO, contra ato supostamente ilegal, consubstanciado na confirmação da decisão lavrada pela Comissão Especial de Licitação quanto ao recurso administrativo interposto, que combatia as notas atribuídas pelos avaliadores.

Registra que a Secretaria de Comunicação abriu processo licitatório no 333204/2021, modalidade Concorrência Pública no 001/2021/SECOM, tipo melhor técnica e preço, tendo por objetivo a contratação de 05 (cinco) agências de propaganda para prestação de serviços de publicidade para o Governo do Estado de Mato Grosso, via Secretaria de Estado de Comunicação, com verba anual anunciada de R$90.000.000,00 (noventa milhões).

Afirma que a avaliação dos quesitos apresentados foi feita sem a devida justificativa conforme Edital p. 14. E que, após, as motivações foram colacionadas na Ata de Julgamento e Relatório (doc), contudo, de forma genérica, além de discrepar das notas apresentadas anteriormente.

Sustenta a falta de vinculação ao instrumento convocatório, além da inobservância da Lei no 12.232/2010.

Alega a ponderação de quesitos que não constaram do Edital de regência, como a previsão de cidades polos como referência, além do Programa Mais MT.

Enfatiza o caráter vinculante do Edital de convocação, sendo certo que o avaliador não pode exigir do licitante a utilização de determinada cidade polo na peça publicitária quando o edital não previu tal exigência.

Ressalta que “
a exigência de cumprimento de requisitos sem previsão expressa no Edital está eivada de vício, tendo em vista que afronta tanto o Princípio de Vinculação do Instrumento Convocatório, que será mais bem debatido em tópico próprio, quanto o Princípio da Legalidade.
”

Alega que o
briefing
apresentado no Edital cita diversos programas voltados para o turismo, porém não cita o programa “Mais MT”.

Assinala que as campanhas apresentadas pelas licitantes, em alguns casos, tiveram o mesmo julgamento, mas notas distintas, sem qualquer justificativa para tanto, destacando que se o julgamento é igual, as notas deveriam ser as mesmas.

Pontuou a ausência de resposta às impugnações apresentadas pela Impetrante.

Requereu, liminarmente, a suspensão do Edital de Concorrência Pública no 001/2021/SECOM, a fim de que seja reavaliado os critérios de apuração das notas. No mérito, pela concessão da ordem para anular a Concorrência Pública 001/2021/SECOM, por violação do instrumento convocatório, ou alternativamente a anulação da fase Avaliação da Proposta Técnica.

Liminar deferida em parte. (Id 118595468)

A autoridade indicada como coatora prestou as informações. (Id 120707969)

O Estado de Mato Grosso apresentou defesa pela denegação da ordem, ante a ausência de ilegalidade do ato combatido.

A Impetrante apresentou “impugnação”. (Id 125140157)

DMD Associados Assessoria e Propaganda Ltda., Geniu Publicidade, Casa D”Ideias Marketing e Propaganda Ltda., Zaid A. Fares Publicidade e FCS Comunicação S/A, apresentaram contestação pela denegação da ordem.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Dr. Ezequiel Borges de Campos, opinou pela concessão parcial da ordem. (Id 141396657)

É o relato necessário.

VOTO

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Turma:

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por SOUL PROPAGANDA LTDA-ME, indicando como autoridade coatora o SECRETARIO DE ESTADO DE COMUNICAÇÃO DE MATO GROSSO, contra ato supostamente ilegal, consubstanciado na confirmação da decisão lavrada pela Comissão Especial de Licitação quanto ao recurso administrativo interposto, que combatia as notas atribuídas pelos avaliadores.

Sustenta o Impetrante, em síntese, a inobservância do Edital, uma vez que na atribuição da sua pontuação foram consideradas exigências não contidas no Edital, e que as justificativas apresentadas para pontuação são iguais, embora as notas sejam diferentes.

Pugna, ao final, pela concessão da ordem, nos seguintes termos:

“e) (...) requer a segurança de forma definitiva com a anulação da Concorrência Pública 001/2021/SECOM, por violação do instrumento convocatório, art. VI da Lei 12.232/2010, 41 da Lei 8.666/93, art. 25, IV, V da Lei 7.692/2002;

f) Alternativamente, requer a anulação da fase Avaliação da Proposta Técnica, em razão da falta de isonomia entre as concorrentes, violando o art. 3, §1, I e II da Lei 8.666/93, para a reanálise com os critérios objetivos previstos em Lei e no Edital, com notas em consonância com as justificativas.”

O mandado de segurança é expressamente previsto na Constituição Federal, em seu art. 5o, inciso LXIX, segundo o qual conceder-se-á mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo, não amparado por
habeas-corpus
ou
habeas-data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Destaca-se que o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
, em se tratando de mandado de segurança, devem ser demonstrados por meio de prova documental pré-constituída, não se admitindo dilação probatória.

Com efeito, é possível ao Judiciário, em consonância com a doutrina e jurisprudência, analisar os atos administrativos em desconformidade com a lei, ou que ofendam aos princípios constitucionais de moralidade, razoabilidade, proporcionalidade e isonomia; competindo-lhe, assim, excepcionalmente, invadir a seara do ato administrativo quando este se apresenta destoante do ordenamento vigente.

Dispõe o art. 3o da Lei 8.666/93, que: “
A licitação destina se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
”

De fato, a finalidade da licitação pública é fazer com que
o processo de contratação de serviços, obras e compras seja feito de forma clara, democrática e justa,
sem perder de vista os princípios supracitados.

Verifica-se dos autos uma incongruência entre as justificativas apresentadas e as notas atribuídas a cada campanha, onde se apura que há campanhas com justificativas idênticas, mas notas diferentes, sem qualquer motivação que fundamente a divergência.

A Comissão avaliadora justificou as divergências alegando que “
para estabelecimento da pontuação de cada quesito e subquesito, cada membro da Subcomissão Técnica realizou um
exame comparativo entre as propostas apresentadas pelas licitantes
, e a gradação das pontuações atribuídas refletiu o
maior ou menor grau de adequação de cada proposta e aos critérios de julgamento técnico
estabelecidos no Edital.
” (Grifei)

No entanto, tenho que na avaliação dos quesitos e subquesitos os critérios de avaliação devem ser claros e objetivos, sob pena de violação à Lei no 12.232/2010, além da obrigatoriedade de apresentação de “
justificativa escrita das razões
” que fundamentaram a pontuação de cada uma das campanhas apresentadas.

À luz da teoria dos motivos determinantes, temos que a motivação do ato administrativo deve ser clara, explícita e congruente, de forma a vincular o agir do administrador, a fim de conferir a validade do ato.

O doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, nos ensina que pela teoria dos motivos determinantes, “
os motivos
que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão,
integram a validade do ato
. Sendo assim, a invocação de 'motivos de fato' falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificaram”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira , Direito Administrativo, p. 374)

Com efeito, se os atos administrativos (pontuação) têm a mesma motivação, as notas devem seguir a mesma linha, se estas são discrepantes, tenho que a própria motivação está viciada tornando estes atos inválidos.

Além do que, na justificativa da sua pontuação, foi considerada a ausência de cidades polos e do programa Mais MT, o que contraria o Edital de Regência, uma vez que este não faz nenhuma exigência relacionada as cidades polo, bem como ao Programa Mais MT.

Prevê o art. 41 da Lei 8.666/93:

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

E a Lei no 12.232/2010, que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade, estabelece:

“Art. 6o. A elaboração do instrumento convocatório das licitações previstas nesta Lei obedecerá às exigências do art. 40 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, (...)

(...)

VI - o julgamento das propostas técnicas e de preços e o julgamento final do certame serão realizados exclusivamente com base nos critérios especificados no instrumento convocatório.”

Assim, se do Edital de regência não fez qualquer menção sobre esses pontos – cidade polo e Programa Mais MT, não pode o avaliador exigir do licitante a sua utilização.

Neste aspecto, bem pontuou a Procuradoria Geral de Justiça:

“É que diferentemente da situação anterior, o briefing abordou expressamente as políticas e os programas de incentivo ao turismo realizados pelos governos federal e mato-grossense, traçando o seguinte objetivo da comunicação:

‘A campanha proposta deve apresentar solução criativa para todos os polos t urísticos já elencados anteriormente, explorando a capacidade de cada um por meio das ações de governo já apresentadas’ (Id. 117361985, p. 64).

A Lei no 12.232/2010 que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação de serviços de publicidade também preconiza a observância das informações expressas naquele documento, ‘in verbis’:

Art. 6o A elaboração do instrumento convocatório das licitações previstas nesta Lei obedecerá às exigências do art. 40 da Lei no 8.666 , de 21 de junho de 1993, com exceção das previstas nos incisos I e II do seu §2o, e às seguintes:

III – a proposta técnica será composta de um plano de comunicação publicitária, pertinente às informações expressas no briefing, e de um conjunto de informações referentes ao proponente;

Assim, é inexorável concluir que o membro da Subcomissão Técnica valorou a proposta da licitante em desconformidade com o regulamento do certame, pois, para fins de averiguar o atendimento ao Subquesito Raciocínio Básico do plano de comunicação publicitária, levou em conta a falta de menção a um programa governamental não especificado no briefing.” (
sic
id 141396657)

Sobre o tema o E. Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que:
“[...] 2. Na salvaguarda do procedimento licitatório, exsurge o princípio da vinculação, previsto no art. 41, da Lei 8.666/90, que tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sob essa ótica, o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame. [...].
” (STJ, Segunda Turma, REsp 1384138/RJ,
relator
Ministro Humberto Martins, DJe 26/8/2013).

Destarte, tais inconsistências ferem os princípios da isonomia, da legalidade e da vinculação ao edital de licitação, sendo certo que a igualdade de condições entre os licitantes tem previsão constitucional, a fim de garantir a justa concorrência e a escolha da melhor proposta para o Poder Público.

Neste aspecto já decidiu esta Corte:

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA DOS CONCORRENTES E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. INOBSERVÂNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA RATIFICADA. Na salvaguarda do procedimento licitatório, exsurge o princípio da vinculação, previsto no art. 41 da Lei 8.666/93, que tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no Edital. Sob essa ótica, o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame. (TJ MT 000034- 60.2018.8.11.0026, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Des. Rel. Maria Aparecida Ribeiro, Publicação: 29.05.2018)

Registro, por derradeiro, que os vícios apontados pela Impetrantes podem ser sanados, não sendo assim o caso de anulação da Concorrência, mas, apenas, da “Avaliação da Proposta Técnica”, que deverá ser refeita observando-se o Edital de regência.

Feitas essas considerações, CONCEDO, em parte, a ordem vindicada, tão somente, para anular a fase “Avaliação da Proposta Técnica”, pelos fundamentos supracitados, “
para a reanálise com os critérios objetivos previstos em Lei e no Edital, com notas em consonância com as justificativas”.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/11/2022