Tribunal: TJMT
Processo: 1003887-26.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – NÃO EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME POR TRÁFICO DE DROGAS – HEDIONDEZ DECORRENTE DE TEXTO CONSTITUCIONAL – NORMA DE EFICÁCIA PLENA – DESNECESSIDADE DE LEI INTEGRATIVA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – HEDIEONDEZ – AFASTAMENTO SOMENTE PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO – ENTENDIMENTO DO STF, STJ E TJMT – RECURSO DESPROVIDO.
A hediondez do tráfico de drogas [além do terrorismo e tortura] decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5o, XLIII). Essa norma possui norma de eficácia plena, por não depender de lei “integrativa infraconstitucional” (PEDRO, Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15a Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pág. 199). Em outras palavras, não se afigura necessária edição de nova lei para inclusão deste crime no rol de hediondos, a elidir a alegação Defensiva de que “não há, seja na Constituição de 88, seja na legislação penal pátria, qualquer designação expressa no sentido de que o tráfico de drogas seja crime equiparado à hediondo”.
O c. STF firmou entendimento de que apenas o tráfico privilegiado, o qual apresenta “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”, merece um tratamento penal “menos rigoroso”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC no 118.533/MS). No mesmo sentido: STJ, Pet no 11796/DF; TJMT, AgExPe NU 1000612-69.2022.8.11.0000; AgExPe NU 1001801-82.2022.8.11.0000)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

1003887-26.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MAURICIO DE JESUS SANTOS - CPF: 014.679.691-84 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – NÃO EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME POR TRÁFICO DE DROGAS – HEDIONDEZ DECORRENTE DE TEXTO CONSTITUCIONAL – NORMA DE EFICÁCIA PLENA – DESNECESSIDADE DE LEI INTEGRATIVA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – HEDIEONDEZ – AFASTAMENTO SOMENTE PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO – ENTENDIMENTO DO STF, STJ E TJMT – RECURSO DESPROVIDO.

A hediondez do tráfico de drogas [além do terrorismo e tortura] decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5o, XLIII). Essa norma possui norma de eficácia plena, por não depender de lei “
integrativa infraconstitucional
” (PEDRO, Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15a Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pág. 199). Em outras palavras, não se afigura necessária edição de nova lei para inclusão deste crime no rol de hediondos, a elidir a alegação Defensiva de que
“não há, seja na Constituição de 88, seja na legislação penal pátria, qualquer designação expressa no sentido de que o tráfico de drogas seja crime equiparado à hediondo”.

O c. STF firmou entendimento de que apenas o tráfico privilegiado, o qual apresenta
“contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”, merece um tratamento penal “menos rigoroso”
, devendo ter a sua hediondez afastada (HC no 118.533/MS). No mesmo sentido: STJ, Pet no 11796/DF; TJMT, AgExPe NU 1000612-69.2022.8.11.0000; AgExPe NU 1001801-82.2022.8.11.0000)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1003887-26.2022.8.11.0000 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE(S):

MAURICIO DE JESUS SANTOS

AGRAVADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por MAURICIO DE JESUS SANTOS contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (SEEU NU 0002060-50.2011.8.11.0010), que indeferiu o pedido de aplicação do patamar de 1/6 (um sexto) para progressão de regime em relação ao tráfico de drogas, em condenações por furtos tentados [qualificado e simples], porte de droga para uso [duas vezes], tráfico de droga [duas vezes] e associação para o tráfico, a pena unifica de 20 (vinte) anos, 4 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias reclusão, em regime inicial fechado - art. 155, § 4o, art. 155,
caput,

ambos c/c art.14, II do CP, art. 28,
caput,

art. 33,
caput,
e art. 35,
caput
, todos da Lei no 11.343/2006 - (https://seeu.pje.jus.br).

O agravante sustenta que o tráfico de drogas não seria crime equiparado a hediondo.

Pede provimento para que seja aplicada a “
fração de 1/6 ao delito de tráfico de drogas”
(ID 120348979 - fls. 2/14).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (ID 120348981 - fls. 2/6).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 120348983 - fls. 2).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO QUE SE INSURGE CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO DE PROGRESSÃO DE REGIME EM CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA 16 (DESESSEIS PORCENTO), ALEGANDO QUE, COM O ADVENTO DA LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME), O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEIXOU DE SER CONSIDERADO EQUIPARADO A HEDIONDO IMPOSSIBILIDADE PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO 112, §5o, DA LEP (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI No 13.964/2019), NO SENTIDO DE QUE APENAS O CRIME DE TRÁFICO DITO “PRIVILEGIADO” NÃO É CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO PARAFINS DE PROGRESSÃO TRATANDO-SE DE SENTENCIADA PRIMÁRIA, CONDENADA POR INCURSÃO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06, CORRETA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40%, NOS TERMOS DO ARTIGO 112, INCISO V, DA LEP. PELO IMPROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
”

(Jorge da Costa Lana, procurador de Justiça – ID 121580996)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante registra
as seguintes condenações:

- 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão por tentativa de furto qualificado [mediante fraude] – art. 155, §4o, II, c/c art. 14, II, ambos do CP –, cometido em 27.5.2009, em Jaciara/MT, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 29.11.2010 (SEEU NU 0002060-50.2011.8.11.0010; Ação Penal NU 1800-41.2009.8.11.0010);

- 10 (dez) meses de reclusão por tentativa de furto simples – art. 155, caput, c/c art. 14, II, ambos do CP –, praticado em 16.11.2009, em Primavera do Leste/MT, com sentença condenatória transitada em julgado em 22.11.2012 (SEEU NU 0002060-50.2011.8.11.0010; Ação Penal NU 6733-73.2009.8.11.0037);

- 3 (três) meses e 5 (cinco) horas de prestação de serviço por porte de drogas para uso – art. 28, da Lei no 11.343/2006 –, ocorrido em 12.09.2015, em Jaciara/MT, transitada em julgado em 19.9.2016 (SEEU NU 0002060-50.2011.8.11.0010; Ação Penal NU 12397-59.2015.8.11.0010);

- 3 (três) meses e 5 (cinco) horas de prestação de serviço por porte de drogas para uso – art. 28, da Lei no 11.343/2006 –, cometido em 2.5.2017, na Comarca de Jaciara/MT, com trânsito em julgado em 17.4.2017 (SEEU NU 0002060-50.2011.8.11.0010; Ação Penal NU 3072-26.2016.8.11.0010);

- 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses por tráfico de drogas – art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 –, praticado em 5.8.2016, em Jaciara/MT, transitada em julgado em 20.7.2017 (SEEU NU 0002060-50.2011.8.11.0010; Ação Penal NU 3485-39.2016.8.11.0010);

- 11 (onze) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão por tráfico de drogas e associação para o tráfico – art. 33,
caput,
art. 35,
caput,
da Lei no 11.343/2006 –, ocorrido
“no final do ano de 2015 e decorrer de 2016
” (excerto da denúncia), em Jaciara/MT, transitada em julgado em 11.3.2020 (SEEU NU 0002060-50.2011.8.11.0010 e Sistema
Primus
/ Código 86131/Comarca de Jaciara - Ação Penal NU

0005218-40.2016.8.11.0010).

Em 9.2.2022, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...]. No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis que o art. 5o, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de EFICÁCIA PLENA porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1o da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1o, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade”.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO. [...]

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF[5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5o do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4o. [...]

Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado. [...]

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE os pedidos da Defesa Técnica. [...].”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito – ID 120348978 – fls. 2/6)

Pois bem.

De fato, o tráfico ilícito de entorpecentes não consta no rol do art. 1o da Lei no 8.072/90 [homicídio simples, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; homicídio qualificado; lesão corporal dolosa de natureza gravíssima e lesão corporal seguida de morte, quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da CF, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; roubo: a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima; b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito; c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte; extorsão qualificada pela morte; extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte; extorsão mediante sequestro e na forma qualificada; estupro; estupro de vulnerável; epidemia com resultado morte; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável; furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum; genocídio; posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido; comércio ilegal de armas de fogo; tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição; organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado].

Todavia, a hediondez do tráfico de drogas [além do terrorismo e tortura] decorre de texto constitucional, por derivação, na categoria de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5o, XLIII). Essa norma possui eficácia plena, por não depender de lei
“integrativa infraconstitucional
” (PEDRO, Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15a Ed. revista atualizada e ampliada, Editora Saraiva, 2011, pág. 199). Em outras palavras, não se afigura necessária a edição de nova lei para inclusão deste crime no rol de hediondos, a elidir a alegação Defensiva de que
“não há, seja na Constituição de 88, seja na legislação penal pátria, qualquer designação expressa no sentido de que o tráfico de drogas seja crime equiparado à hediondo”.

Ademais, a própria Lei no 8.072/90 prevê, em seu art. 2o, que os delitos hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça e indulto e fiança, havendo, portanto, equiparação dos crimes de tráfico de drogas, terrorismo e tortura aos crimes hediondos, porquanto estão suscetíveis às mesmas penalidades.

Não bastasse, o § 5o do art. 112 da LEP, incluído pela Lei no 13.964/2019, consigna expressamente que somente não é hediondo ou equiparado a hediondo o crime de tráfico de drogas privilegiado (§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006), de modo que, a “
contrário sensu
”, deduz-se que o crime de tráfico de drogas, tipificado no
caput
do art. 33 da mesma lei, continua a ser “
equiparado a hediondo
”, por interpretação sistemática.

Nessa linha, o c. STF firmou entendimento de que apenas o tráfico privilegiado, o qual apresenta "
contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa
", merece um tratamento penal “
menos rigoroso
”, devendo ter a sua hediondez afastada (HC no 118.533/MS - Relatora: Min.a Cármen Lúcia - 19.9.2016).

No mesmo sentido, o c. STJ, em tema repetitivo [600], reconheceu que “
o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo”
(Pet no 11796/DF - Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 23.11.2016).

Esse posicionamento tem sido acompanhado pelas e. Segunda e Terceira Câmaras Criminais deste e. Tribunal:

“Constituição Federal claramente determina em seu art. 5o, inciso XLIII, que delitos de tráfico de drogas deverão receber tratamento diferenciado, tendo em vista a alta reprovabilidade da conduta do agente. Portanto, o afastamento da hediondez deverá ser limitado a figura do tráfico previlegiado, assim como já é previsto pelo art. 112, § 5o da Lei 13.964, de 2019, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça
.” (AgExPe NU 1000612-69.2022.8.11.0000 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - 4.4.2022)

“
Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.”
(AgExPe NU 1001801-82.2022.8.11.0000 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 12.3.2022)

Logo, mantém-se a hediondez do tráfico de drogas e, consequentemente, a fração de progressão de regime do crime equiparado (40%), como bem aplicada pelo Juízo singular.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022