Tribunal: TJMT
Processo: 1002264-20.2021.8.11.0045
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO – PENAS BASILARES MANTIDAS COM MOTIVAÇÃO DIVERSA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1. ALEGADA CONTRADIÇÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS EMBARGOS – CONHECIMENTO PARA VERIFICAÇÃO DE ARGUMENTOS PÓS ACÓRDÃO – POSSIBILIDADE DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA – 2. AUSENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – EXTENSÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO – ASPECTOS QUE JÁ CONSTAVAM NOS AUTOS – 3. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – MOTIVAÇÃO CONCRETA E COM TRANSBORDO DA MERA TIPICIDADE DO DELITO – 4. PREJUÍZO AFERIDO A PARTIR DA PENA IMPOSTA – PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES – 5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Embora não estejam presentes das hipóteses autorizadoras do cabimento dos embargos, como se vê pela descrição feita na sua exordial, recomenda-se o seu conhecimento e análise dos argumentos que surgiram após a prolação do acórdão embargado, de modo a suprir uma potencial lesão ao art. 10 do Código de Processo Civil.
2. Considerando a matéria trazida pela extensão do efeito devolutivo do recurso de apelação, fixada pelo apelante, a ampla profundidade permite a reanálise de todos os fundamentos, ainda mais porque os fatos e circunstâncias já constam dos autos e foram considerados na sentença condenatória, não havendo necessidade de prévia manifestação das partes por ocasião do julgamento colegiado, se sobre eles, tiveram a oportunidade de se manifestar durante todo a tramitação do processo, sem qualquer violação ao princípio da não surpresa.
3. Na medida em que as circunstâncias negativas advêm de fato diverso daquele empregado para aferir a conduta social, não há bis in idem, nem fundamento genérico; e, desbordando o mero limiar do fato típico, possibilita o aumento da pena inicial, diante da maior censurabilidade dos atos praticados.
4. “O amplo efeito devolutivo da apelação permite que o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, possa reanalisá-la, para alterar, inclusive, circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso” (Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 695.374/MA, relatado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.11.2021, DJe 12.11.2021).
5. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002264-20.2021.8.11.0045
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CLEONILTON BARBOSA PEREIRA - CPF: 068.998.431-61 (EMBARGANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), GUSTAVO JOSE PAZUCH - CPF: 011.350.880-80 (ASSISTENTE), CLEBSON BARBOSA PEREIRA - CPF: 616.381.343-08 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO LUIS DE OLIVEIRA - CPF: 273.792.108-23 (TERCEIRO INTERESSADO), ADRIANO FALCO PALHARINI - CPF: 017.048.419-09 (ASSISTENTE), JAIRO SANTANA DO NASCIMENTO - CPF: 001.728.171-70 (ASSISTENTE), JOSIMAR GABRIEL DE OLIVEIRA DOS ANJOS - CPF: 052.779.441-41 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDIR BRAGA MARTINS - CPF: 461.067.071-20 (ASSISTENTE), JOAO CLEBERSON RODRIGUES SOARES - CPF: 828.791.841-34 (ASSISTENTE), PEDRO CANISIO KESSLER - CPF: 028.457.009-54 (ASSISTENTE), JOAO ADELAR GODOIS SANTANA - CPF: 757.592.099-49 (ASSISTENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE GUSTAVO XISTO ROCHA (TERCEIRO INTERESSADO), ALEXANDRE HENRIQUE DE ASSIS SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), CLEONILTON BARBOSA PEREIRA (TERCEIRO INTERESSADO), GIOVANE PAIXÃO DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), WILLIAM MORAES BARATA (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS ALBERTO CAVALCANTI DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO –
PENA
S BASILARES
MANTIDA
S

COM
MOTIVAÇÃO DIVERSA DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA
– 1. ALEGADA CONTRADIÇÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO
DOS EMBARGOS
– CONHECIMENTO PARA VERIFICAÇÃO DE ARGUMENTOS PÓS ACÓRDÃO – POSSIBILIDADE DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA – 2. AUSENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – EXTENSÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO
DE APELAÇÃO
– ASPECTOS
QUE JÁ CONSTAVAM
NOS AUTOS – 3. INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– MOTIVAÇÃO CONCRETA E COM TRANSBORDO DA MERA TIPICIDADE DO DELITO – 4. PREJUÍZO AFERIDO A PARTIR DA PENA IMPOSTA –
PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES – 5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO
S
E DESPROVIDO
S
.

1.
Embora não
estejam presentes das
hipóteses
autorizadoras do
cabimento dos embargos
, como se vê

pela descrição feita na sua exordial
, recomenda-se
o
seu conhecimento e análise
dos
argumentos
que
surgi
ram
após a prolação do acórdão
embargado,
de modo a suprir
uma potencial
lesão ao art. 10 do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
.

2.
Considerando a matéria trazida pela extensão do efeito devolutivo
do recurso de apelação
, fixada pelo apelante, a ampla profundidade permite a reanálise de todos os fundamentos, ainda mais porque os fatos e circunstâncias
já
constam dos autos e
foram considerados na
sentença
condenatória
, não havendo necessidade de prévia manifestação
das partes
por ocasião do
julgamento colegiado
, se
sobre e
les
,
tiveram a oportunidade de
se manifestar durante todo
a tramitação do
processo, sem qualquer violação ao princípio da não surpresa.

3.
Na medida em que
as circunstâncias negativas advêm
de fato diverso daquele empregado para
aferir
a conduta social, não há
bis in idem
, nem fundamento genérico
;
e, desbordando o mero limiar do fato típico, possibilita o aumento
da
pena
inicial
, diante da maior censurabilidade dos atos
praticados
.

4.
“O amplo
efeito devolutivo da apelação permite que o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, possa
reanalisá-la
, para alterar, inclusive, circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório, sem que ocorra reformatio in pejus
, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso”
(
Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus n.
695.374/MA,
relatado pelo
Min
istro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09
.
11
.
2021,
DJe
12
.
11
.
2021).

5.
Embargos
de declaração conhecido
s
e desprovido
s
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Cleonilton
Barbosa Pereira

contra o acórdão prolatado
pela
Segunda Câmara Criminal
,
nos autos da
Apelação
Criminal n.
1002264-20.2021.8.11.0045
,
a
fim
“de
prequestionar
a matéria nele ventilada e aclarar o tema discutido
.”

O embargante, nas razões
encontradiças
no ID
115472966
,
se insurge contra a

fixação

das
pena
s basilares
com base
em aferição de
circunstâncias judiciais diversas das
que foram utilizadas
pelo juízo de primeiro grau
, argumentando,
que a exasperação fundada em novo aspecto judicial resultou em modificação prejudicial sobre a qual não
teve a
oportuni
dade

de se
manifesta
r
anterior
mente
, em afronta ao art. 10 do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil; asseverando,
também
,

que existe

bis in idem
na valoração pejorativa da
s
circunstância
s
do crime,
porque
foram
emprega
dos

caracteres
semelhantes
ao
da conduta social,
que além de serem
inerentes ao tipo penal,
são

“pouco desenvolvidos e genéricos”
.

Afirma
que
“embora o entendimento do Superior Tribunal de Justiça admita a possibilidade
do
Tribunal de Justiça acrescentar fundamentos em segundo grau, em decorrência do efeito devolutivo da apelação”
,
na espécie,
sobrevieram vícios que acabaram por violar o princípio
ne reformatio in pejus
, a importar no afastamento
da aferição negativa
das circunstâncias do crime, reduzindo-se
, por consequência,
as
sanção
basilar
es
. Por fim,
prequestiona
o
art. 59 do Código Penal, art. 10 do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
e art. 5o, LV, da C
onstituição
F
ederal
.

O embargado,
nas
contrarrazões
que se
veem

no ID
118643984
, requereu o desprovimento
do vertente
recurso, destacando que a peça
recursal
demonstra apenas o inconformismo do embargante que
tem por escopo apenas a
rediscussão da matéria amplamente analisada
por este
colegiado.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

Ausência das hipóteses do art. 619 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal

Tendo em vista que
foram

tempestivamente oposto
s
, passa-se a análise
destes
embargos de declaração, com a interrupção dos demais
prazos processuais,
nos termos preconizados no
art. 127
, §
5o, do R
egimento
I
nterno deste
T
ribunal.

Como se sabe, as
hipóteses de cabimento
de embargos declaratórios
estão delineadas no art.
619 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
de forma taxativa nos seguintes termos
:

“
Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão
”
.

Tendo isso como norte,
deve ser destacado
que
o embargante
, e
mbora mencione uma
suposta contradição do acórdão

embargado
, não logr
ou
definir nenhuma correlação de contradição na fundamentação ou dispositivo, isto é,
não indicou

qual
seria a
contraditio
in
terminis

que deve ser extirpada
por meio dos presentes
aclaratórios
.

Logo,
ausentes os
requisitos exigidos pelo
art. 619 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, o que resta
destes
embargos é o nítido intento de revisit
ação

d
o mérito da demanda, especialmente a dosimetria
das penas iniciais
, a par da arguição de afronta ao princípio da não surpresa, q
ue adviria da novidade apresentada a partir da
análise
pejorativa das circunstâncias do crime

levada a cabo nesta instância revisora
.

Ausência de violação do princípio da não surpresa. Efeito devolutivo da apelação.
Possibilidade de a
ferição das alegações
na via recursal

Sob o aspecto fático-processual, tem-se que o
embargante
foi condenado pela prática dos crimes de associação para o tráfico e porte ilegal de arma.
As penas iniciais

fo
ram
majorada
s
por
conta do exame
negativ
o

da
conduta social e personalidade
daquele
. No acórdão
embargado
, entendeu-se
por

inconsistente

a
valoração negativa da personalidade, no
entanto
foram consideradas
desfavoráveis as circunstâncias que envolviam ambos os delitos,
mantendo-se
as sanções
basilar
es
tal como estipulada
s
pelo juízo de primeiro grau.

Sendo assim
, a
despeito da clara ausência dos motivos
autorizadores do
cabimento
destes

aclaratórios
, a insurgência acerca da aplicação do art. 10 do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil

no
âmbito penal recomenda a análise dos fundamentos
sustentados pelo embargante
, até
como
forma
de
suplantar a própria alegação de surpresa advinda da nova valoração
das circunstâncias judiciais realizada
nesta instância revisora.

P
ara contribuir com a solução
do caso
,
é preciso
delinear
as diferenças entre a extensão e a profundidade do efeito devolutivo
do recurso
de apelação
.

C
omo é sabido
a
extensão delimita as temáticas – direito controvertido e o objeto recursal – a serem analisadas
na
Corte
de Justiça
,
A
profundidade, por
sua vez
, refere
-se
aos fundamentos acerca da temática já delimitada, e como consequência lógica
,

é sempre integral
.

Aliás, segundo o
Superior Tribunal de Justiça:
“O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso”
(
H
abeas
C
orpus n.
311.439/DF,
relatado pelo
Min
istro

Rogério Schietti Cruz
,
Sexta Turma
,
DJe
2
.
2
.
2016), reafirmado integral e recentemente no Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus n.
595.178/RJ,
relatado pelo
Min
istro
Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma,
DJe
04
.
10
.
2021).

A extensão do recurso
– no presente caso –

tem
relação com a fixação das

penas iniciais
,
e sua pretendida
redução e, sobre isso, a profundidade retrata a aferição
dos elementos
utilizados na estipulação daquelas
, já expostos
nestes autos
.
Por conseguinte
,
não há afronta ao contraditório se as partes já se manifestaram sobre
a

“dosimetria da pena-base”
tanto
pré
-sentença, nas alegações finais, quanto pós-sentença, no recurso de apelação e contrarrazões. Todos
estes
elementos
–
constantes no acórdão
embargado
–
estavam à disposição
das partes
e
sobre
os quais
tiveram a oportunidade se
manifesta
r

durante todo o curso
do processo
.

Portanto,
no caso sob apreciação,
n
ão existiu fato novo, nem temática inovadora subjacente ao decurso do tempo – como exemplo a prescrição – ou a aparição de alguma causa de modificação da situação processual do
embargante
, que ensejasse a oportunidade de
ele se
manifestar. O que houve foi
a
descrição de um dado já constante do
processo
para reanálise da dosimetria
das penas
, em matéria que foi colocada à apreciação
dest
a
Corte
de Just
i
ça
, e cuja profundidade
ex
lege
automaticamente é total.

Assim, houve total adstrição ao pedido recursal, não se podendo confundir extensão com a profundidade do efeito devolutivo
do recurso
de apelação
. É justamente
esta
última que repercute no fato de que
“
o juiz não fica obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão”
(Ag
ravo
Int
erno
no
AREsp
1196627/SP,
relatado pelo
Min
istro
Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,
DJe
29
.
11
.
2019), afinal, mesmo com fundamento diverso do apontado pelas partes, é possível decidir o caso.

Salient
e
-se,
mais uma vez,
que a
s partes tiveram oportunidade, sempre, de
se manifestar
sobre a dosimetria da
s
pena
s
, que é o aspecto relevante. A
propósito
, quando dissertam nas alegações finais, não se sabe exatamente quais aspectos o juiz considerará como negativos na dosimetria da
pena
, e nem por isso há ou alguém cogita de afronta
ao princípio da
não surpresa. O magistrado não necessita avisar primeiro
qual será a sua
decisão, para a parte manifestar, e depois decidir efetivamente. A mesma lógica aqui se impõe. Diversamente seria se fosse invocada situação de fato inovadora ou matéria não suscitada no recurso, o que não
é a hipótese
.

Nesse sentido, é incabível a invocação ao art. 933 do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
, pois
,
como se demonstrou, não houve fato superveniente, nem questão diversa. Fosse assim, o magistrado teria que, antes
de prolatar
sentença, dizer que vai considerar negativo esse ou aquele aspecto judicial e solicitar petições das partes sobre isso, o que
, por óbvio,
não ocorre
no dia a dia forense
.

Em suma, a manutenção
das
pena
s basilares
no acórdão
embargado
não se ampara
“em um novo fundamento jurídico”
do qual teria
“desconhecimento da defesa”
, mas em fundamento fático já constante
n
estes
autos –
o qual
não é novo – e fundamento jurídico
cognoscível e aplicável como decorrência da profundidade do efeito devolutivo
do recurso
de apelação
.

Logo, não há violação ao princípio da não surpresa
. A
lém disso,
nestes

embargos
–

que em condições normais não seria passível de conhecimento pela ausência de caracterização, mesmo
in
statu

assertionis
, das hipóteses de cabimento
, consoante foi asserido
anteriormente
–,
não há nenhum indicativo da suposta contradição nas
razões
recursais
,

mas mesmo assim foi
conhecido e
, conta disso,

serão
analisados
os
argumentos destinados ao afastamento das circunstâncias negativas da infração, de tal modo a suprir uma potencial lesão ao art. 10 do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
, analogicamente empregado na esfera
penal
.

Inexistência de
bis in idem
na fundamentação das circunstâncias do crime. Aspecto concret
o
e devidamente motivado

Como
ressaltado
linhas
volvidas
, não obstante
o argumento
do embargante
segundo o qual houve
bis in idem
na fundamentação das circunstâncias do crime

não se enquadrar nas estritas hipóteses do art. 619 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, como forma de permitir à
d
efesa
a
manifesta
ção
efetiva sobre todos os
temas
,
é de bom alvitre que se
proceda o
exame
da matéria de fundo posta nos presentes
aclaratórios
.

O

embargante
alega
que havia
na sentença
condenatória
vício na dupla consideração da atemorização dos moradores do bairro como conduta social e personalidade, tanto que
isso
foi reconhecido no acórdão
embargado
,
que
afastou a valoração negativa da

personalidade
, mantendo, t
odavia,
a
pena
inicial
tal qual foi

estipulada por conta da
valora
ção
desfavor
á
vel
d
as circunstâncias
do crime
,
incidindo,
segundo ele
,
em mesmo vício, além
de a
motivação empregar elementos inerentes ao tipo penal, de caráter genérico e consideração dupla do já contido na conduta social,
configurando
bis in idem

que lhe é
prejudicial.

Com efeito,
extrai
-se
do acórdão
embargado que
“deve ser mantida a valoração negativa atribuída à conduta social do apelante, seja pela atemorização dos indivíduos das redondezas onde ele atua, seja pela opressão aos usuários de narcóticos, ou, ainda, pela geração de um poder paralelo ao estatal nas imediações, com ameaças e demais expedientes para consecução da atividade ilícita”
.

Depreende-se,
ademais,
no acórdão embargado que
“as circunstâncias do crime também devem ser aferidas de maneira desfavorável, na medida em que ele mantinha coordenado um esquema para mercancia de entorpecentes, tanto que foram encontrados em sua residência cerca de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) em dinheiro fruto do crime, além de vários apetrechos para o desiderato criminoso”
.

Fica claro
, portanto,
que não há valoração dupla do mesmo fato para ambos os aspectos negativos. A conduta social
do embargante foi valorizada negativamente por conta

do modo como
ele
agia na região onde praticava o comércio malsão
,
eis
que atua
va
com ameaças e opressão para assegurar que a traficância ocorr
esse
.
Ao passo que as
circunstâncias descrevem um crime mais orquestrado, diante da atuação mais coordenada e com maior disseminação da droga, tanto que foi apreendido em
seu
poder uma relevante quantia em dinheiro.

Naturalmente que são critérios distintos e, mais que isso, nenhum é inerente à figura típica.
É certo que a
associação com outra pessoa para traficar entorpecentes já tipifica o crime do art. 35 da Lei 11.343/06. Mas se essa associação desborda de simples atuação, para um expediente mais
organizado
, naturalmente, o
repasse
das
drogas
será
mais elevado,
fazendo com que a
censura
seja
majorada e, com esta, a pena subjacente.

A
preender apetrecho, valor em dinheiro ou entorpecente é realmente inerente ao tipo penal. Porém,
a apreensão de
grande quantia em dinheiro, aliado a quantidade de apetrechos e demais elementos que configuram uma associação com maior potencial lesivo à sociedade, denota um desbordo do limiar da mera tipicidade, para configurar maior reprovabilidade que a ínsita à figura típica.

Ao mesmo tempo,
impende-se registrar
que a
motivação
foi embasa
da
em
dados concretos e não genéricos, como
afirmou o
embargante. Basta notar que advém de aspectos fáticos constantes
destes
autos.
É cediço que

comercializar, em associação a outrem, pequena quantidade de droga, é imanente ao tipo penal. Mas
se
o agente o
fizer de forma coordenada, em maior medida, com maior disseminação de narcóticos, então as circunstâncias
do
crime são ainda mais graves, repercutindo na elevação da pena-base.

Logo, não há
bis in idem
ou dupla valoração, não há fundamentação genérica, tampouco inerente ao tipo penal, de modo que é legítima a manutenção
das
pena
s
basilar
es
constante no acórdão embargado.

Ausência de prejuízo ao
embargante
. Respeito ao princípio
ne reformatio in pejus.
Entendimento das Cortes Superiores

Sob o mesmo contexto de conhecimento dos argumentos anteriores, avalia-se
, doravante, o
fundamento
utilizado pelo embargante visando demonstrar que

huve

reformatio in pejus
, que certamente inexiste, afinal, não houve
agravamento da
sua
situação
processual
.

A
situação se
consubstancia
a partir do dispositivo do
acórdão
embargado
, isto é,
das
pena
s

basilares fixadas
, independe
nte
mente

dos fundamentos
que lhe deram suporte
.
Logo, a
reformatio in pejus
não alcança a motivação
, mas a conclusão do
julgado
, estando
r
elacionada à extensão do efeito devolutivo
do recurso
de apelação
, que delimita as temáticas a serem examinadas pela Corte
de Justiça
.

O acréscimo, para
configurar
prejuízo,
deve ter índole
quantitativ
a
, relacionado à pena,
ainda que em alguma de suas fases,
o que não ocorreu
no caso destes autos
.
Os a
créscimos na fundamentação são inerentes
à profundidade d
o efeito devolutivo
do recurso
de apelação
, e não à extensão deste.

Se não fosse assim, haveria de se admitir recursos para modificação unicamente da fundamentação, pois o vício na fundamentação atingiria necessariamente a conclusão, se outra não pudesse ser formulada, ainda que cabível. Mas é certo que, existente tal vício, o Ministério Público não poderia
recorrer
para
alterar
somente
a motivação da dosimetria
, por ausência de interesse recursal
,
justamente porque tal interesse se averigua na vertente da
pena
propriamente dita –
o

dispositivo
da decisão.

Mas se reconhecer o entrelaçamento
realizado
na sentença
condenatória
entre fundamento e acréscimo de pena como indissociável, no qual só aquele pode corresponder ao aumento, significaria enten
der
que
apenas
a
d
efesa pode
ria
tentar
modificar, na via do recurso,
a motivação,

que
basta
ria
para red
u
zir a pena, de tal sorte que, para uma parte
vale o dispositivo
, enquanto para outra, também
a motivação, o que é incongruente.

A primazia defensiva, as garantias processuais e o
aforismo

in dubio pro reo

não
concretizam desequilíbrios processuais de tal ordem, mas apenas consubstanciam proteções
contra majoritárias
e benefícios de dúvida fática ou probatória
que,
no
curso
do
processo
, militam em prol do
agente
. Mas não t
ê
m o condão de estabelecer desequilíbrios de modo a subverter a técnica processual.

Trazido para o caso
sob exame
e
visando
sua
elucidação, tem-se que o vício de fundamento
na

aferição da
personalidade
do embargante
não poderia ser corrigido por recurso do M
inistério
P
úblico
. Mas essa correção, para a
d
efesa, significaria automaticamente reduzir a pena
-base
. Nessa perspectiva, a motivação do acórdão seria significativa apenas para uma parte, e não para a outra, o que não
é
processualmente viável.

Desta
que
-se,
por importante,
que t
al desequilíbrio seria mitigado no caso de possibilidade de recurso adesivo, porque
em
hipótese
que tais
, com recurso da
d
efesa, poderia também a acusação recorrer para retificar o fundamento.
No entanto,
não há recurso adesivo no processo penal (
R
ecurso
Esp
ecial n.
1595636/RN,
relatado pelo
Min
istro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
30
.
05
.
2017
) e, então, o
Ministério Público
nunca poderia recorrer para ajustar uma motivação equivocada.

Alias
, acerca tema, este é o
entendimento Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MANTEVE O QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. DECOTE DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL (CULPABILIDADE). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NOVA PONDERAÇÃO DOS FATOS E DAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE COMETIDO O DELITO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. VEDAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RÉU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REFORMA DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME DE PENA. INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVAMENTO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte local manteve o quantum de aumento da pena-base, mediante o decote de uma circunstância judicial (culpabilidade) e
sem agravar a situação do réu
.
De acordo com o entendimento desta Corte, o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, no exame da questão da dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que cometido o delito. Inocorrência de reformatio in pejus
. Precedentes.

2.
"Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido
ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu"

(HC 351.239/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
DJe
19/12/2017).

3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 está vedada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual grande quantidade da droga transportada em veículo
preparado ,
restando evidenciado que o paciente integrava organização criminosa. A reforma desse entendimento constitui matéria que
refoge
ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

4. A quantidade da droga apreendida, aliada aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

5. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC 644.423/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021,
DJe
17/09/2021).

Destacamos.

Noutro julgamento
daquela
Corte
Superior
, a Quinta Turma, reafirmando seu entendimento, assentou que:
“O amplo
efeito devolutivo da apelação
permite que o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum
critério da dosimetria
,
possa
reanalisá-la
, para alterar, inclusive, circunstâncias judiciais e
rever todos os termos da individualização
da pena definidos no decreto condenatório,
sem que ocorra reformatio in pejus
, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso”
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus n.
695.374/MA,
relatado pelo
Min
istro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09
.
11
.
2021,
DJe
12
.
11
.
2021).
Destacamos

No mesmo sentido caminha o entendimento da
Sexta Turma do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
,
tal como
pode
ser visto desta parte de um dos seus julgados:

“Assim, não houve flagrante ilegalidade na dosimetria, no ponto, devendo-se destacar que, na apreciação de
recurso de apelação exclusivo da defesa
, a Corte estadual
não
está impedida de manter a sentença recorrida
com base em fundamentação distinta
da utilizada em primeira instância, desde que respeitados a imputação apresentada pelo titular da ação penal, a extensão cognitiva da sentença combatida e os limites de pena impostos na origem, como no caso”
(
Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus n.
562.074/MS,
relatado pelo
Min
istro

Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
DJe
13
.
12
.
2021).
Destacamos

Assim,
não
parece existir claudicância na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
no sentido
que não há
reformatio in pejus
quando
o Tribunal
mantém a mesma
pena, sem nenhum prejuízo
ao agente
, ainda que por motivação diversa, mas a partir de fatos já constantes dos autos
, como sói ser na espécie
.

No âmbito do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, a questão
foi
mais vacilante
,
todavia, seus integrantes têm
se posicionado mais recentemente
na mesma linha adotada pelo
Superior Tribunal de Justiça
.

A propósito, no
julgamento do H
abeas
C
orpus n.
103.310/SP, o
r
elator originário Min
istro

Teori
Zavascki denegava a ordem, entendendo justamente que o efeito devolutivo
da apel
a
ção
permitia a avaliação de outros motivos já constantes
nos autos,
desde que mantida a pena. Citou precedentes do Min
istro
Carlos Velloso, da Min
istra

Cármen
Lúcia, do Min
istro
Luiz Fux e da Min
istra
Ellen Gracie. Foi
na
ocasião acompanhado pela Min
istra

Cármen
Lúcia.
No entanto, o
Min
istro
Gilmar Mendes
inaugurou a divergência no que
foi
acompanhado pelo Min
is
t
ro
Celso de Mello.

Desse modo,
t
endo apenas
quatro
Ministros participado do julgamento, o empate em 2x2 redundou em concessão da ordem para a defesa,
ficando o
aresto assim ementado:

Habeas corpus. 2.
Emendatio

libelli
(art. 383, CPP) em segunda instância mediante recurso exclusivo da defesa. Possibilidade, contanto que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias para verificação de existência de reformatio in pejus. 3.
O
redimensionamento da pena-base pelo Tribunal de Apelação em patamar para além daquele fixado no Juízo originário, embora reduza a reprimenda total em apelação exclusiva da defesa, reconhecendo vetoriais desfavoráveis não veiculadas na sentença (art. 59, CP), gera reformatio in pejus
. 4. Ordem concedida.

(HC 103310, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-
085 DIVULG
07-05-
2015 PUBLIC
08-05-2015)

Como se percebe, o empate
naquele
julgamento demonstra
va
a controvérsia do tema na
Suprema
Corte.
Entretanto,
em posteriores decisões, o S
upremo
T
ribunal
F
ederal
vem consolidando
o seu entendimento
no sentido exposto
neste voto
, conforme
se infere deste

precedente da
sua
Segunda Turma:

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei no 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (385 pedras de crack e 2 tabletes de maconha). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06. Precedentes.
Alegação de que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais teria incidido em reformatio in pejus ao analisar recurso da defesa. Não ocorrência. Efeito devolutivo da apelação. Precedentes. Recurso não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 3.
A jurisprudência contemporânea da Corte é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, “autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida
” (HC no 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra
Cármen
Lúcia,
DJe
de 1o/2/12). 4. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.

(RHC 135524, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/08/2016, DJe-207 DIVULG 27-09-2016 PUBLIC 28-09-2016).

Destacamos.

Novamente como forma de aclarar o entendimento da Corte
Suprema
, abrangendo-se
suas duas
Turmas, tal como se fez no caso do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, também mostra ser idêntico o posicionamento da Primeira Turma,
ao
assent
ar
que:
“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a
alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença
,
desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena
fixado
. Precedentes”

(R
ecurso em
H
abeas
C
orpus n.
188598
AgR
,
relatado pela Ministra
Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 22
.
03
.
2021, DJe-09
.
04
.
2021).
Destacamos

Destarte, a
análise dos precedentes
acima citados
denota não existir violação ao princípio da
reformatio in pejus
pela mera modificação da motivação, sem repercussão na pena. Caso diverso é, pois, aquele apreciado pelo S
upremo
T
ribunal
F
ederal

no
H
abeas
C
orpus n.
178.870-AgR,
relatado pelo
Min
istro
Edson Fachin, citado
nestes
embargos, pois
lá foi vedada a
redução da pena-
base,
que
foi majorada
noutra fase da dosimetria, por aspecto não levantado no recurso, o que
, de fato,
ocasiona
va
prejuízo indevido ao
agente
.

Naquela oportunidade, o
Min
istro Edson Fachin,
aludindo à decisão monocrática que anteriormente proferiu,
asseverou que
:
“no caso em apreço, anoto que o recurso de apelação interposto pela Defesa impugnou somente o aumento da pena-base na primeira etapa da dosimetria operada pelo Juízo de 1o Grau. O Tribunal, por sua vez, embora tenha dado razão à Defesa e afastado referida majoração, prosseguiu, de ofício, no exame de ponto não contido no apelo defensivo e, na segunda fase do cálculo da pena,
majorou o montante imposto pelo Juízo de Primeiro Grau relativo à reincidência, em prejuízo à Defesa”
.

Veja-se que

a
extensão do efeito devolutivo
da apelação
abrangia apenas a pena-base, e não a reincidência da segunda fase da dosimetria, de forma que, mesmo mantida a sanção
tal como foi fixada
, na verdade existiu violação ao efeito devolutivo, ou como bem disse o Min
istro
Edson Fachin
,
“a Corte incorreu em clara violação ao princípio do tantum
devolutum
, quantum
appellatum
”
.

Isso porque,
não
pode o Tribunal, em recurso de a
pelação, reconhecer agravante ou causa de aumento não fixada
na sentença
condenatória
, ou mesmo proceder ao aumento da fração respectiva, com interferência gravosa noutra fase da dosimetria
. Todavia,
com análise circunscrita à pena-base, é possível a ampla reanálise,
eis que, em casos que tais,
fixada a extensão do efeito devolutivo – justamente na pena-base – a profundidade automaticamente é total nessa matéria,
sem
abrange
r
, claro,
as
outras fases dosimétricas, em
sintonia
com a jurisprudência das Cortes Superiores
acima mencionada
.

Posto isso,
c
onheço dos embargos de declaração

opostos por
Cleonilton
Barbosa Pereira
,
contudo
,

nego-lhe
s
provimento
, mantendo
incólume o
acórdão
embargado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022