Tribunal: TJMT
Processo: 1007502-29.2021.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA – 1. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 OU ART. 33, § 3o, DA LEI N.o 11.343/06 [USO PESSOAL OU COMPARTILHADO] – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA – 2. RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – DESCABIMENTO – RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES – SANÇÃO EXASPERADA EM QUANTUM PROPORCIONAL – 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, INCISOS I, II E III, DO CP – 4. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL - IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS [06 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO] – RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES – TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA [MENOS DE 7 MESES] QUE NÃO ALTERA O REGIME PRISIONAL INICIAL NA HIPÓTESE – DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – 5. PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA PARA VER-SE DISPENSADO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS – PROVIDÊNCIA A SER REQUERIDA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – 6. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE – DESCABIMENTO – PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. É inviável cogitar a absolvição ou a desclassificação da conduta para as infrações penais do art. 28 ou art. 33, § 3.o, da Lei n.o 11.343/2006, na hipótese em que os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT).
2. É legítimo o recrudescimento da pena-base em razão dos maus antecedentes do réu, aquilatado com base em duas condenações definitivas anteriores. Ademais, o aumento ligeiramente superior ao equivalente a 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas no preceito secundário do tipo penal, em 1 ano e 6 meses acima do mínimo, revela-se proporcional e adequado no caso concreto, sobretudo diante da duplicidade de condenações caracterizadoras dos maus antecedentes, devendo ser mantida a sanção básica tal como fixada na instância primeira.
3. Não é devida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao agente condenado a pena superior a quatro anos, reincidente em crime doloso e portador de maus antecedentes, a teor do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal.
4. É adequada a imposição do regime inicial fechado ao réu reincidente, condenado à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ex vi do disposto no art. 33, § 2.o, alínea ‘b’, do Código Penal, a contrario sensu, sobretudo porque, na hipótese, ainda que fosse computado o tempo de prisão provisória suportado até a data da sentença, nos termos do art. 387, § 2.o, do CPP, a reprimenda ainda permaneceria em patamar superior a 4 (quatro) anos.
5. Eventual hipossuficiência econômica do agente não é capaz de isentá-lo da condenação à pena de multa, pois é impositiva a aplicação dessa sanção nos crimes que a preveem, devendo a capacidade econômica do agente ser considerada somente quando da fixação do valor de cada dia multa. [Enunciado Orientativo n.o 33 da TCCR/TJMT]. Por outro lado, embora seja possível a suspensão da exigibilidade das custas processuais àqueles que não dispõem de condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, a referida providência deve ser requerida ao Juízo da Execução Penal, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado.
6. Confirmada a condenação pelo crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a prisão cautelar do apelante, máxime porque a necessidade do ergástulo preventivo restou fundamentada na garantia da ordem pública, diante do risco de reiteração delitiva aquilatado a partir da reincidência e ações penais em curso em desfavor do condenado.
7. Apelo defensivo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007502-29.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DUILIO DA SILVA DOS SANTOS (APELANTE), WILSON PINHEIRO MEDRADO - CPF: 692.883.641-53 (ADVOGADO), HEGNALDO ANTONIO DOS SANTOS - CPF: 199.193.408-47 (ADVOGADO), MOISES SANTOS CONCEICAO - CPF: 689.096.671-68 (TERCEIRO INTERESSADO), JANE ESTELA QUEIROZ DANTAS - CPF: 632.266.851-04 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE LUCAS CAMPOS DE MAGALHAES - CPF: 044.469.931-78 (TERCEIRO INTERESSADO), JUCIANE BARBOZA DOS SANTOS - CPF: 989.889.991-34 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DUILIO DA SILVA DOS SANTOS - CPF: 035.386.651-25 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA –
1.

ABSOLVIÇÃO OU

DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA
PARA O ART. 28 OU ART. 33, § 3o, DA LEI N.o
11.343/06
[USO PESSOAL OU COMPARTILHADO]
– IMPOSSIBILIDADE –
TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO
– VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA
–
2. RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE –
DESCABIMENTO – RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES – SANÇÃO EXASPERADA EM
QUANTUM
PROPORCIONAL –
3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, INCISOS I, II E III, DO CP –
4. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL -
IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS [06 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO] – RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES – TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA [MENOS DE 7 MESES] QUE NÃO ALTERA O REGIME PRISIONAL INICIAL NA HIPÓTESE – DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
5.

PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

PARA VER-SE DISPENSADO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS
– IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS – PROVIDÊNCIA A SER REQUERIDA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
6. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE
–
DESCABIMENTO – PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA
–
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.

É
inviável cogitar a absolvição ou a desclassificação da conduta para
as infrações penais do art. 28 ou art. 33, § 3.o, da Lei n.o 11.343/2006, na hipótese em que os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT).

2. É
legítimo o recrudescimento da pena-base em razão dos maus antecedentes do réu, aquilatado com base em duas condenações definitivas anteriores
. Ademais, o
aumento ligeiramente superior ao equivalente a
1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas no preceito secundário do tipo penal, em 1
ano e 6 meses acima do mínimo,
revela-se proporcional e adequado no caso concreto, sobretudo diante da duplicidade de condenações caracterizadoras dos maus antecedentes, devendo ser mantida a sanção básica
tal como fixada na instância primeira.

3. Não é devida a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao agente condenado a pena superior a quatro anos, reincidente em crime doloso e portador de maus antecedentes, a teor do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal.

4. É
adequada a imposição do regime inicial fechado ao réu reincidente, condenado à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
ex vi
do disposto no art. 33, § 2.o, alínea ‘b’, do Código Penal,
a contrario sensu,
sobretudo porque, na hipótese, ainda que fosse computado o tempo de prisão provisória suportado até a data da sentença, nos termos do art. 387, § 2.o, do CPP, a reprimenda ainda permaneceria em patamar superior a 4 (quatro) anos.

5. Eventual hipossuficiência econômica do agente não é capaz de isentá-lo da condenação à pena de multa, pois é impositiva a aplicação dessa sanção nos crimes que a preveem, devendo a
capacidade econômica do agente ser considerada somente quando da fixação do valor de cada dia multa. [
Enunciado Orientativo n.o 33 da TCCR/TJMT]. Por outro lado, embora seja possível a suspensão da exigibilidade das custas processuais àqueles que não dispõem de condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família,
a referida providência
deve ser requerida ao
Juízo da Execução Penal,
que é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado.

6.
Confirmada a condenação pelo crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a prisão cautelar do apelante, máxime porque a necessidade do ergástulo preventivo restou fundamentada na garantia da ordem pública, diante do risco de reiteração delitiva aquilatado a partir da reincidência e ações penais em curso em desfavor do condenado.

7. Apelo defensivo conhecido e desprovido.

APELANTE

DUILIO DA SILVA DOS SANTOS

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DUILIO DA SILVA DOS SANTOS
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 13.a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 1007502-29.2021.8.11.0042, na qual foi
condenado
pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais de ID 128812661, o apelante postula, preliminarmente, a concessão do direito de
recorrer em liberdade
, com fulcro no princípio da presunção de inocência. No mérito, almeja ser
absolvido
com arrimo na tese de ausência de provas da destinação mercantil do narcótico apreendido. Subsidiariamente, requer a
desclassificação
da conduta para o tipo penal do
art. 28 da Lei n.o 11.343/2006
[consumo pessoal]

ou, ao menos, para o
art. 33, § 3.o,

do mesmo diploma legal
[uso compartilhado]
,

por se tratar de mero usuário de tóxicos. Em caso de manutenção da condenação pelo narcotráfico, requer:
a)
seja fixada a
pena-base no mínimo
legal;
b)
seja realizada a ‘
detração’
do tempo de prisão provisória;
c)
seja
substituída
a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos;
d)
seja alterado o
regime prisional
inicial para o semiaberto;
e)
e, por fim, seja concedida a
gratuidade de Justiça
, uma vez que não dispõe de condições de arcar com o pagamento da
pena de multa
e
custas processuais
sem prejuízo do próprio sustento.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 129244197, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 133951175 pelo conhecimento e
desprovimento

do re
curso.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, registro que o pleito de recorrer em liberdade será apreciado ao final do voto, como matéria de mérito, porquanto caracteriza consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva.

Feito esse apontamento, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por
DUILIO DA SILVA DOS SANTOS.

1. Da absolvição ou desclassificação da conduta:

Verte dos autos que o ora apelante restou condenado como incurso no art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006 porque, de acordo com a denúncia julgada procedente, no dia
25 de abril de 2021
, por volta das 17h50min, na Avenida Coronel Escolástico, Centro Sul, nesta capital,
trazia consigo
, para finalidade diversa do consumo pessoal,
19 (dezenove) porções de cocaína
, com massa total de
9,99 g

(nove gramas e noventa e nove centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo consta na incoativa ministerial, uma equipe da cavalaria da Polícia Militar, em patrulhamento pela região central de Cuiabá, no local conhecido como “Ilha da Banana”, avistou uma movimentação de usuários de drogas entrando e saindo de uma residência abandonada, motivo pelo qual decidiram averiguar a situação e ingressaram no imóvel, onde se depararam com dois homens e uma mulher, os quais empreenderam fuga após a chegada dos policiais.

Não obstante, um dos suspeitos, o ora apelante
DUILIO DA SILVA DOS SANTOS,
foi alcançado e detido pela força policial em posse de 19 (dezenove) porções de cocaína e da quantia de R$ 355,00 (trezentos e cinquenta e cinco reais) em notas trocadas, sendo que, ao ser interrogado pela autoridade policial, admitiu que estava comercializando drogas na região.

Circunstanciados os fatos que deram ensejo à ação penal, passa-se à análise das teses suscitadas pelo apelante.

Nos termos relatados, o recorrente almeja primordialmente a absolvição pelo delito de tóxico ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006 ou art. 33, § 3.o, do mesmo diploma legal, forte na alegação de que se trata de mero usuário de entorpecentes.

Contudo, analisando o conjunto probatório, verifico que as teses defensivas
não merecem prosperar.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais.

Nessas hipóteses, a análise da destinação do entorpecente encontrado em poder do agente delitivo deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveram a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Ou seja, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

No caso em tela, o apelante
DUILIO DA SILVA DOS SANTOS,
ao ser interrogado em juízo, afirmou que estava fazendo uso compartilhado de entorpecente no momento em que foi surpreendido pela abordagem policial. Nessa toada,
admitiu a propriedade
das
19 (dezenove) porções de cocaína
e da
quantia de R$ 355,00
(trezentos e cinquenta e cinco reais) em espécie, porém, afiançou em sua defesa que a droga se destinava exclusivamente para consumo pessoal e que o dinheiro apreendido era somente o “troco” do valor que havia utilizado para adquirir o entorpecente. Acrescentou, nesse diapasão, que o montante era oriundo do labor lícito exercido em uma Fazenda, de onde havia regressado dias antes, e negou que tivesse admitido a prática da narcotraficância na Delegacia de Polícia.

Não obstante tais declarações, verifica-se que, em sentido diverso, os policiais militares
Moisés Santos Conceição

e

José Lucas Campos de Magalhães
foram uníssonos em confirmar a procedência dos fatos tais como descritos na denúncia. As testemunhas compromissadas declararam que estavam em patrulhamento na região do Morro da Luz, em Cuiabá-MT, quando avistaram uma movimentação de usuários de drogas entrando e saindo de uma casa abandonada. Diante disso, realizaram um cerco no local e conseguiram deter o apelante, enquanto outras duas pessoas empreenderam fuga. Na oportunidade, encontraram a droga em um colchão próximo ao acusado e a quantia em dinheiro no bolso daquele, destacando que, durante a entrevista informal, o ora apelante admitiu que estava comercializando a droga no local.

De acordo com o
Laudo Pericial
de ID

127624667 - Pág. 35 e ss, as substâncias apreendidas consistiam em
19 (dezenove) porções
de “
material de tonalidade amarelada na forma de pedra, grânulos e pó, sendo 18 (dezoito) envoltos em pedaços de plástico transparentes tipo
filme
e 01 (um) envolto em pedaço de plástico de cor preta e fechado por fita adesiva transparente”
, que totalizavam
9,99 g
(nove gramas e noventa e nove centigramas) e apresentaram resultado positivo para
COCAÍNA.

Neste contexto, embora a quantidade de entorpecente apreendida não seja exorbitante, e em que pese a ação policial tenha ocorrido casuisticamente, sem que houvessem informações ou denúncias prévias a respeito da prática do narcotráfico pelo apelante, certo é que as
circunstâncias
em que o apelante foi flagrado
evidenciam concretamente a destinação mercantil
das substâncias proscritas apreendidas e
impedem
tanto a absolvição
pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
quanto a desclassificação
da conduta para os tipos dos artigos 28 ou 33, § 3.o, do mesmo diploma legal.

Isso porque o apelante foi detido em local conhecido pela intensa movimentação de usuários de drogas, no interior de uma residência abandonada e com a presença de outras duas pessoas, em posse de
19 (dezenove) porções fracionadas e embaladas
de pasta-base de cocaína, prontas para a comercialização, e do montante de
R$ 355,00
(trezentos e cinquenta e cinco reais) em
cédulas de pequeno valor
, cuja
origem lícita não conseguiu comprovar.

Ademais, apesar de ter se retratado em juízo, negando veementemente a prática do comércio malsão, o acusado não apresentou qualquer elemento capaz de colocar em dúvida a palavra dos agentes públicos responsáveis pelo flagrante, limitando-se a fazer alegações vazias e desprovidas de embasamento nas provas dos autos.

Sendo assim, a isolada negativa de autoria não merece prevalecer sobre a palavra firme e coerente dos policiais militares, mesmo porque tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício já assentou por meio do
Enunciado Orientativo no 8

que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Ademais, é pertinente ressaltar que nos termos do
Enunciado Orientativo n.o 3
da TCCR do TJMT,
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito
pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
,

até porque, comumente deparamo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

No cenário posto, a análise concatenada das provas produzidas em juízo autoriza concluir, com segurança, que o apelante
trazia consigo
as substâncias proscritas apreendidas
para fins de

difusão ilícita
.

Portanto, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes, não havendo falar em absolvição e tampouco em desclassificação da conduta para uso pessoal ou compartilhado.

2. Da pena-base:

Extrai-se dos autos que o d. juízo singular estabeleceu a pena-base do apelante em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, ou seja, acresceu 01 (um) ano e 6 (seis) meses à pena privativa de liberdade, em razão da avaliação dos
maus antecedentes
do agente, realizada com lastro nos seguintes argumentos:

“No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta 03 (três) condenações definitivas, conforme segue:

a) Autos n. 004.10.001588-7 (Amambai/MS), pelo crime tipificado no art. 33, “caput” c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06, a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa, cuja extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena foi reconhecido pela r. sentença proferida em 07/06/2013, nos autos executivo n. 20172-34.2012.8.11.0042 - cód. 338820;

b) Autos no 15840-19.2015.811.0042, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2o, incisos I e II, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, com trânsito em julgado em 26.01.2016;

c) Autos no 6859-25.2020.811.0042, infração ao artigo 155, §4o, incisos I e IV, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, 20 com trânsito em julgado em 01.10.2020.

Ressalte-se que as condenações identificadas nos itens “b” e “c” não foram integralmente cumpridas, consoante informação extraída do PEP no 0001167-84.2016.811.0042 (SEEU). Por outro lado, muito embora a condenação identificada no item “a” tenha sido extinta pelo cumprimento integral em 2013 e na época deste fato tivesse decorrido tempo superior a 05 (cinco) anos, perfeitamente possível sua valoração como maus antecedentes, senão vejamos:

“Apesar de desaparecer a condição de reincidente, o agente não readquire a condição de primário, que é como um estado de virgem, que, violado, não se refaz. A reincidência é como o pecado original: desaparece, mas deixa sua mancha, servindo, por exemplo, como antecedente criminal (art. 59, caput)” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 238).”
(Sentença, ID 127624668 - Pág. 11).

Nesses moldes, verifica-se que a exasperação da pena-base do recorrente encontra-se fundamentada em
móvel idôneo
, porquanto devidamente demonstrados os
maus antecedentes
do réu, com base em
duas
condenações definitivas anteriores.

Em relação ao
quantum
de aumento
, equivalente a
01 (um) ano e 6 (seis) meses de pena privativa de liberdade e 150 (cento e cinquenta) dias-multa,
vejo que
descabe qualquer retificação
,
porquanto se trata de aumento ligeiramente superior ao equivalente a
1/8 (um oitavo)
do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas no preceito secundário do tipo penal, o que, no caso concreto, revela-se
proporcional e adequado
para alcançar uma justa punição, sobretudo diante da
duplicidade
de condenações caracterizadoras dos maus antecedentes.

Sabe-se que,
a despeito de o legislador não ter estabelecido limites mínimo e máximo a serem aplicados na primeira fase do sistema trifásico,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reputa válido o acréscimo de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de pena prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador, assim como a aplicação do aumento de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima ou, ainda,
a
fixação da reprimenda sem a adoção de qualquer critério matemático
, desde que haja fundamentação para tanto (STJ, AgRg no HC 603.620/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 09/10/2020).

Na mesma linha, o
Enunciado Orientativo n.o 39
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT preceitua que “
inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base
, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta
, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Isso porque
a
fixação da pena-base constitui atividade que se insere no âmbito da
discricionariedade motivada do julgador
, cabendo às
instâncias revisoras apenas a aferição quanto à legalidade dos critérios adotados na decisão impugnada
, de modo que a modificação do incremento aplicado na sentença depende necessariamente da existência de ilegalidade flagrante, de ofensa aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade ou da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais.

Nessa toada, a jurisprudência do eg. STJ orienta que
“a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador
, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente,
somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade”

(HC: 474065 MG 2018/0270502-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2019) – Grifei.

Destarte,
o aumento da pena em
quantum
ligeiramente superior ao equivalente a 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, por força da avaliação de
duas
condenações anteriores a título de maus antecedentes,
não extrapola os limites da razoabilidade e tampouco ofende o princípio da proporcionalidade
, pelo contrário, é consentâneo com a subida reprovabilidade da conduta
e
mostra-se condizente diante do intervalo entre os limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário da norma incriminadora do art. 33 da Lei n.o 11.343/06.

Sendo assim,
conserva-se
a pena-base estabelecida na sentença.

3. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos:

Sem maiores digressões, constata-se de plano que o apelante
não faz jus
à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que a sanção aplicada é
superior a quatro anos
[
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
] e, ainda, trata-se de agente
reincidente em crime doloso
e portador de
maus antecedentes
, de modo que não restam preenchidos os requisitos estampados no art. 44, incisos I, II e III do Código Penal.

4. Do tempo de prisão provisória e do regime prisional inicial:

Sob outro enfoque, o apelante almeja a ‘detração’ da pena, em alusão ao cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime prisional inicial, nos termos do art. 387, § 2.o, do CPP, para que seja fixado o regime inicial semiaberto.

Contudo,
sem razão.

Observa-se que a pena privativa de liberdade restou fixada no patamar definitivo de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
. Todavia, conforme mencionado nas linhas volvidas, o magistrado singular reconheceu a
reincidência
e os
maus antecedentes
do réu, de forma que
fixou o regime inicial
fechado
com lastro na seguinte fundamentação:

“Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (CPP, art. 387, §2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o, alínea “b”, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e o Enunciado n.o 47 do TJMT e ainda, aos maus antecedentes e à reincidência, FIXO o regime prisional de início no FECHADO.”

Com efeito, agiu com acerto o d. juízo singular, uma vez que se trata de agente
reincidente
e portador de
maus antecedentes
, de modo que,
ainda que fosse computado o tempo de prisão provisória
suportado pelo réu até a data da sentença [menos de 7 meses],
a reprimenda ainda permaneceria em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão,
tendo em vista que o apelante foi preso em flagrante delito no dia
25 de abril de 2021
e permaneceu segregado durante toda a instrução processual, sendo prolatada a sentença condenatória em
07/12/2021
.

Assim sendo, a aplicação do disposto no art. 387, § 2.o, do CPP não enseja a alteração do regime
inicial de cumprimento de pena na situação em apreço, pois, a teor do disposto no art. 33, § 2o, alínea ‘b’, do Código Penal,
a contrario sensu
, a
imposição do regime inicial fechado aos reincidentes condenados a pena superior a quatro anos
é medida escorreita.

Nesse sentido é a jurisprudência desta e. Câmara julgadora:

“
Aos reincidentes em crime doloso, condenados à pena privativa de liberdade superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão, o regime inicial fechado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP
.”

(TJMT, N.U 0003705-67.2018.8.11.0042, Rel. Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2022, Publicado no DJE 11/07/2022).

Diante disso, considerando que a operação almejada é inócua para fins de modificação do regime inicial de cumprimento da pena,
competirá ao Juízo da Execução Penal efetuar eventual detração do tempo de prisão cautelar para fins de progressão de regime
e outros benefícios previstos na Lei n.o 7.210/84 (Nesse sentido: TJMT – Ap 80486/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/09/2017, publicado no DJE 21/09/2017).

5. Da Gratuidade de Justiça:

N’outro giro, o apelante postula a concessão do benefício da Justiça Gratuita, a fim de ver-se dispensado do pagamento da
pena de multa
e das
custas processuais
, sob a alegação de que não dispõe de condições de arcar com os respectivos valores sem prejuízo do próprio sustento.

Entretanto, especificamente no que diz respeito à
pena de multa
, é imperativo memorar que a pretendida isenção
não encontra amparo no ordenamento jurídico, pois os a
rtigos
49 e seguintes do Código Penal, que dispõem acerca da pena de multa, não comportam qualquer exceção à imposição desta reprimenda, nem mesmo em relação àqueles considerados hipossuficientes,
tornando
impositiva a aplicação da sanção
nos crimes que a preveem, sob pena de violação ao princípio da legalidade penal.

Nos termos do
Enunciado Orientativo n.o 33 da TCCR do TJMT, na individualização da pena de multa,

a
capacidade econômica
do agente deve ser considerada somente quando da fixação do
valor
de cada dia-multa, nos termos dos art. 49,
caput
e §1o, e art. 60,
caput
, ambos do Código Penal,
o que foi devidamente observado pelo juízo
a quo
, porquanto estabelecido o
valor do dia-multa
no piso legal de
1/30 (um trinta avos)
do salário-mínimo vigente à época do fato.

Lado outro, com relação às
custas processuais,
embora seja possível, nos termos da lei, a
suspensão da exigibilidade
destas àqueles que não dispõem de condições de arcar com os custos do processo, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, e
ntendo que a referida providência
deve ser requerida ao
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação.

Nesse sentido:

“
Embora o beneficiário da Justiça Gratuita não faça jus à isenção do pagamento das custas processuais, que é corolário lógico da sentença condenatória, tem o direito de suspensão, por cinco anos, da exigibilidade desta obrigação, nos termos do art. 98, § 3o, da Lei n. 13.105/2015. O pedido de suspensão da exigência legal, no entanto, deverá ser apreciado, em momento oportuno, pelo Juízo de Execuções Penais
; (...).” (TJMT, Ap 0000211-48.2019.8.11.0047, Rel. Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 09/05/2022).

Com tais considerações,
indefiro
o pedido de Justiça Gratuita.

6. Do direito de recorrer em liberdade:

Por fim, o apelante
almeja
o reconhecimento do
direito de recorrer em liberdade,
cuja análise foi postergada como matéria meritória, invocando, nesse diapasão, a aplicação do princípio da presunção de inocência, a existência de ocupação lícita, residência fixa e a suposta ausência de provas aptas a embasar o decreto condenatório.

A respeito do alegado, urge consignar que a higidez do acervo probatório para subsidiar a condenação ressaiu devidamente analisada e confirmada neste voto, porquanto se trata de corolário logico da análise dos pedidos de absolvição e desclassificação, oportunamente rechaçados.

No mais, a
validade da manutenção da segregação cautelar do apelante foi submetida ao crivo deste colendo Colegiado no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 1023398-44.2021.8.11.0000,
oportunidade em que esta Câmara concluiu pela
legitimidade
da sentença no tocante à
negativa do direito de aguardar em liberdade
o trânsito em julgado da condenação, porquanto demonstrada necessidade da custódia para
garantia da ordem pública
, notadamente diante do risco concreto de reiteração delitiva evidenciado pela reincidência do agente e pela existência de outras ações penais em curso em seu desfavor.

O referido aresto restou ementado nos seguintes termos:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA -
NEGATIVA DO DIREITO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO EM LIBERDADE FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
– FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS DA MEDIDA EXTREMADA – RISCO EMINENTE DE REITERAÇÃO DELITIVA – PACIENTE QUE PERMANECEU SEGREGADO DURANTE TODA A FASE INSTRUTÓRIA - INSUFICIÊNCIA DAS RESTRIÇÕES MENOS SEVERAS DO ART. 319, DO CPP –
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE DAS CAUTELARES
– PACIENTE REINCIDENTE QUE RESTOU CONDENADO À PENA DE 6 ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO – PRECEDENTES DO STJ – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA
.

Com a manutenção do paciente preso provisoriamente durante todo o trâmite processual e a persistência do periculum libertatis, apresenta-se legítima a negativa de aguardar solto o trânsito em julgado da condenação, mormente se evidenciado que a sua liberdade representa um risco à coletividade, diante do risco concreto de reiteração delituosa, tornando justificada, pois, a sua manutenção em cárcere provisório.

Tem-se por descabida a alegação de que é imperiosa a fixação de regime inicial menos gravoso se o paciente é reincidente e restou condenado à pena de 06 anos e 06 meses de reclusão, em regime prisional fechado. Precedentes do STJ.

Constrangimento ilegal não evidenciado. Prisão preventiva mantida. Ordem denegada.”
(HC n.o 1023398-44.2021.8.11.0000, Terceira Câmara Criminal, julgado em 16/02/2022).

Destarte,
evidenciada a continuidade do
periculum libertatis
e somando-se a isso a confirmação da condenação ao cumprimento de pena em regime inicial fechado, não se mostra adequada a
revogação da custódia preventiva e tampouco sua substituição por cautelares diversas.

Por essas razões,
mantém-se a prisão preventiva
do apelante.

CONCLUSÃO:

À vista do exposto, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
DUILIO DA SILVA DOS SANTOS,
mantendo intacta a r. sentença prolatada pelo Juízo da 13.a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 1007502-29.2021.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2022