Tribunal: TJMT
Processo: 0002209-25.2011.8.11.0017
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ART. 1.030, II, DO CPC – ICMS – DECADÊNCIA – DECLARAÇÃO E PAGAMENTO A MENOR – APLICABILIDADE DO ARTIGO 150, §4o, DO CTN – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO À ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA PELO STJ NO RECURSO ESPECIAL PARADIGMA No 973.733/SC – TEMA 163 – RECURSO PROVIDO.
1 - Quando do julgamento do REsp no 973.733/SC, que tramitou pela sistemática dos recursos repetitivos e foi cadastrado como Tema 163, restou consignado pelo Superior Tribunal de Justiça que o entendimento ali adotado, de contagem do prazo decadencial, somente é aplicado nos casos em que o contribuinte não declara nem efetua o pagamento antecipado do tributo sujeito à homologação.
2 – Com essa premissa, o provimento do recurso de apelação, em sede de juízo de retratação, é medida impositiva, à luz do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 973.733/SC (Tema 163).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002209-25.2011.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), EDIVALDO NUNES DE SIQUEIRA - ME - CNPJ: 02.556.926/0001-93 (APELADO), NOELY PACIENTE LUZ - CPF: 327.031.801-44 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ART. 1.030, II, DO CPC – ICMS – DECADÊNCIA – DECLARAÇÃO E PAGAMENTO A MENOR – APLICABILIDADE DO ARTIGO 150, §4o, DO CTN – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO À ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA PELO STJ NO RECURSO ESPECIAL PARADIGMA No 973.733/SC – TEMA 163 – RECURSO PROVIDO.

1 - Quando do julgamento do REsp no 973.733/SC, que tramitou

pela sistemática dos recursos repetitivos e foi cadastrado como Tema 163, restou consignado pelo Superior Tribunal de Justiça que o entendimento ali adotado, de contagem do prazo decadencial, somente é aplicado nos casos em que o contribuinte não declara nem efetua o pagamento antecipado do tributo sujeito à homologação.

2 – Com essa premissa, o provimento do recurso de apelação, em sede de juízo de retratação, é medida impositiva, à luz do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 973.733/SC (Tema 163).

R E L A T Ó R I O

Interposto recurso especial pelo Estado de Mato Grosso
em face do acórdão desta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo que negou provimento à apelação cível então manejada e manteve a sentença que reconheceu a decadência do crédito tributário discutido na execução fiscal,
a Desembargadora Vice-Presidente, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, determinou a devolução dos autos a esta Câmara Julgadora para verificação de possível juízo de retratação, em razão de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça
no paradigma REsp 973.733/SC (
Tema 163
)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, em decisão monocrática a Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça determinou a devolução dos autos do Recurso de Apelação no 0002209-25.2011.8.11.0017 esta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo para possível juízo de retratação, em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça manifestado no
Tema 163
.

Inicialmente faço uma rememoração dos fatos.

Consta dos autos que o Estado de Mato Gross interpôs o recurso de apelação visando à reforma da sentença que, nos autos de execução fiscal, acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 924, III, do CPC.

Em breve síntese, o ente estatal sustentou a ausência de decadência, visto que, no caso em análise, de ato administrativo lançado de ofício, deve ser observado que o crédito tributário foi constituído em 25/03/2011.

Ao analisar a insurgência recursal, contudo, esta relatora a desproveu, considerando a aplicação do art. 174 do CTN, por entender pela prescrição do crédito tributário.

Na ocasião do julgamento, restou consignado no voto condutor que:

“(...) Ocorre que, examinando-se os autos, verifica-se que a Fazenda Pública, em
27/10/2011
, ajuizou ação executiva por débito proveniente de infração pela falta de recolhimento de ICMS
referente ao período de 01/2006, vencido em 10/02/2006
, inscrito em dívida ativa e oriundo da CDA no 20112694, no montante de R$14.595,20 (quatorze mil, quinhentos e noventa e cinco reais e vinte centavos) (pág.01– id. 23519960, págs.01/03 - id.23519962).

O despacho citatório foi proferido em
30/11/2011
e citado o apelado em
06/02/2012
, por oficial se justiça. Não obstante, o mesmo não realizou o pagamento do débito e nem ofereceu bens à penhora (pág.01-id. 23519963, págs.01/02-id. 23519965).

Após,
entre os anos de 2015 a 2017
o apelante tentou localizar bens do devedor para satisfazer o débito, todavia, não obteve êxito (págs.01/02 – id. 23520456, págs.01/02-id. 23520964).

Em
18/09/2017
o apelado apresentou exceção de pré-executividade visando à extinção do crédito tributário objeto da demanda, com base no art.173, I, do CTN (págs.01/05-id. 23520966, págs.01/03-id. 23520967)

Posteriormente, o apelante apresentou defesa à exceção de pré-executividade, a qual foi acolhida pelo Juízo de origem que, por consequência, julgou extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 924, III, do CPC (págs.01/04- id. 23520970, págs.01/09- id. 23520973).

Pois bem.

É cediço que o prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário é de cinco anos, contados da sua constituição definitiva, a teor do art. 174 do CTN, e pode ser interrompido com o despacho inicial que ordena a citação, conforme alteração advinda da Lei Complementar no 118/2005. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO DO EXECUTADO.
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUE RETROAGE À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. LC 118/05. APLICAÇÃO AOS CASOS EM QUE O DESPACHO É EXARADO APÓS SUA ENTRADA EM VIGOR.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COM JULGADOS DA MESMA TURMA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Nos termos do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, a redação original dispunha que a prescrição seria interrompida com a citação do devedor. Com a edição da LC 118/05, que modificou o inciso referido, o lapso prescricional passou a ser interrompido pelo "despacho que ordena a citação"
. (....)”. (AgRg nos EREsp 1277881/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 15/04/2013)g.n.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento no sentido de que, “
em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior
.” (REsp 1645899/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 13/09/2017”) g.n.

Na hipótese dos autos, extrai-se da certidão de dívida ativa (CDA no 20112694) que o débito venceu em
10/02/2006,
estando, portanto, prescrito o crédito tributário, uma vez que
entre a data do vencimento do crédito
e a
data da distribuição da ação, 27/10/2011
, já havia transcorrido o lapso quinquenal (pág.01-id. 23510991, pág.01-id. 23519961).

Nesse contexto, esclareça-se que apesar de a certidão de dívida ativa consignar que o
lançamento deu-se em

25/03/2011
e que a
inscrição em dívida ativa

ocorreu em

18/10/2011
, afigura-se inafastável a prescrição do crédito tributário que é objeto da ação, considerando-se como termo inicial a constituição definitiva do crédito tributário, ocorrida em
10/02/2006
, de sorte que implementado o prazo quinquenal (pág.01-id. 23519961, págs.01/03-id. 23519962).

Nesse sentido é o entendimento desta Câmara, in verbis:

“APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — TAXA DE FISCALIZAÇÃO E VISTORIA —
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — OCORRÊNCIA — PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS — ESCOAMENTO — VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO — TERMO INICIAL
.
Deve ser reconhecida a prescrição da pretensão executiva quando evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, sem que se tenha verificado qualquer marco interruptivo.
Recurso não provido.(Ap 105110/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 22/02/2017) g.n”

Ocorre que, quando do julgamento do REsp no 973.733/SC, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, cadastrado sob o
Tema 163
, restou consignado que o entendimento adotado no acórdão recorrido somente é aplicado nos casos em que o contribuinte não declara nem efetua o pagamento antecipado do tributo sujeito à homologação. Confira-se a ementa:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVODE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).

5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009).

No presente caso, melhor analisando os autos, tenho que deve ser aplicado ao acórdão o entendimento fixado no repetitivo sob o Tema 163, haja vista que o termo inicial para o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, e não a partir do vencimento.

Assim, verifica-se que no presente caso o
fato gerador é datado de 02/2006
, quando o executado deixou de proceder com o recolhimento do ICMS Garantido no período, tendo, por isso, sido alvo do Aviso de Cobrança no 159684, cuja notificação é datada de 25/03/2011,
ensejando, então, a constituição definitiva do crédito tributário.

Desta forma, resta evidente que o acórdão não aplicou a regra da prescrição contida no art. 174 CTN e a regra do
dies a quo
decadencial do art. 173, I, CTN, optando pela hipótese firmada pelo STJ no julgamento do REsp 1645899-RS, sem que houvesse a demonstração de cabimento deste julgado ao caso concreto.

Considerando, então, que o fato gerador
é datado de 02/2006
e a notificação do contribuinte apenas se deu em 25/03/2011, notória é a constituição definitiva do crédito tributário.

Ante o exposto, em
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
, dou provimento ao recurso

de apelação

para o fim de adequar o acórdão ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 973.733/SC, sob o Tema 163.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022