Tribunal: TJMT
Processo: 1016586-83.2021.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA DE VOTOS, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO – JULGAMENTO NÃO UNÂNIME – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO VOTO DIVERGENTE VENCEDOR – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 941, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – OMISSÃO - RECURSO ACOLHIDO.
1. Os embargos declaratórios destinam-se a sanar obscuridade, contradição ou omissão existente na decisão atacada. Por construção pretoriana integrativa, também se presta a sanar erro material.
2. A declaração do voto vencedor deve ser considerada parte integrante do acórdão, nos termos do artigo 941, caput, do Código de Processo Civil de 2015.
3. A insurreição da Embargante procede, visto ser de fácil constatação a ausência de declaração do voto vencedor.
4. É de se reconhecer a omissão com o consequente acolhimento dos Aclaratórios para corrigir o erro material e determinar a juntada do voto vencedor e nova publicação do acórdão com todos os votos declarados, sem atribuição de efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1016586-83.2021.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[JOSE JOAO VITALIANO COELHO - CPF: 036.257.851-61 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (EMBARGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), J. F. A. D. A. - CPF: 101.142.551-30 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), FRANCIELE VERONEZ DE ALENCAR - CPF: 002.398.881-97 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA DE VOTOS, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO – JULGAMENTO NÃO UNÂNIME – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO VOTO DIVERGENTE VENCEDOR – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 941, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – OMISSÃO - RECURSO ACOLHIDO.

1. Os embargos declaratórios destinam-se a sanar obscuridade, contradição ou omissão existente na decisão atacada. Por construção pretoriana integrativa, também se presta a sanar erro material.

2. A declaração do voto vencedor deve ser considerada parte integrante do acórdão, nos termos do artigo 941, caput, do Código de Processo Civil de 2015.

3. A insurreição da Embargante procede, visto ser de fácil constatação a ausência de declaração do voto vencedor.

4. É de se reconhecer a omissão com o consequente acolhimento dos Aclaratórios para corrigir o erro material e determinar a juntada do voto vencedor e nova publicação do acórdão com todos os votos declarados, sem atribuição de efeitos infringentes.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Recurso de Embargos de Declaração oposto por J. F. A. D. A., representado por FRANCIELE VERONEZ DE ALENCAR, através de petição (ID 116296993), contra acórdão proferido no julgamento do respectivo Agravo de Instrumento no 1016586-83.2021.8.11.0000, interposto por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, que desproveu a pretensão recursal.

Em resumo, alega o embargante que o acórdão padece de obscuridade quanto ao teor da decisão (se provido ou desprovido) e de omissão quanto à juntada do voto do 1o Vogal (voto divergente e vencedor).

Diante do exposto, requer seja conhecido e acolhido os Aclaratórios, para que este E. Tribunal sane a obscuridade indicada, esclarecendo se houve o provimento ou desprovimento do Recurso de Agravo de Instrumento, bem como junte aos autos o voto divergente do 1o Vogal (Des. Sebastião de Moraes Filho).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 117202997).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Após a publicação do acórdão (ID 113938489), por meio da qual esta Câmara, por maioria de votos, desproveu a pretensão deduzida no respectivo Recurso de Agravo de Instrumento, alega-se que a decisão colegiada contém vício passível de saneamento.

Para acolhimento dos Embargos de Declaração deve a parte recorrente, de forma clara e precisa, encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida. Por construção pretoriana integrativa, também se presta a sanar erro material.

A insurreição da Embargante procede, visto ser de fácil constatação que o voto vencedor não fez parte integrante do acórdão que julgou o recurso de agravo de Instrumento interposto pelo ora embargada.

O artigo 941, caput, do Código de Processo Civil dispõe:

“Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

Da leitura do referido dispositivo é possível concluir que o voto vencedor deve ser necessariamente declarado, sendo considerado parte integrante do acórdão.

No caso dos autos, verifica-se que o v. acórdão, por maioria dos votos, negou

provimento ao recurso da Embargada, ficando vencida a relatora Desembargadora
MARILSEN ANDRADE ADDARIO
.

No entanto, o acórdão foi publicado sem a transcrição do voto vencedor e com ementa errônea.

Assim, constatada a ausência do voto vencedor quando da lavratura e publicação do acórdão, impõe-se nova publicação deste com todos os votos declarados.

A propósito:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — AUSÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUANDO DA LAVRATURA E PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO — ERRO MATERIAL — CONFIGURAÇÃO — JUNTADA DO VOTO VENCIDO E NOVA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO COM TODOS OS VOTOS DECLARADOS — NECESSIDADE. Constatado erro material consistente na ausência do voto vencido quando da lavratura e publicação do acórdão, impõe-se a correção com nova publicação deste, a incluir todos os votos declarados. Embargos acolhidos para corrigir erro material, sem atribuição de efeitos infringentes.” (TJ-MT - EMBDECCV: 10162029120198110000 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 08/09/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/09/2020)

Anota-se que a inobservância da regra do art. 941 do CPC/15 gera a nulidade do acórdão, por não conter a totalidade dos votos declarados, mas não do julgamento, pois o resultado proclamado reflete, com exatidão, a conjunção dos votos proferidos pelos membros do colegiado.

Assim, os embargos de declaração devem ser acolhidos, para que seja republicado o acórdão com o respectivo voto divergente vencedor e sua ementa, a seguir transcritos:

“Voto.

Colenda Câmara.

A eminente Desembargadora Relatora, fazendo suas razões de decidir, encampou o posicionamento adotado pela 3a. Câmara do colendo Superior Tribunal de Justiça e, neste contexto, aplicando o ROL TAXATIVO aos contratos desta espécie, conheceu e desproveu do recurso, situação que, até bem pouco encaminhava. Entretanto, numa reflexão a respeito do tema, busquei julgamentos a respeito do tema junto ao STJ na visão jurídica da 3a. Turma e cheguei a outro entendimento de que o ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

Assim, com a devida vênia ao entendimento da eminente relatora e dos que a acompanham neste sodalício pantaneiro, que até então seguia à risca, numa análise em relação ao contrato formalizado em relação à saúde, sou forçado a formar doravante uma situação jurídica diversa do que até então entendia, levando em consideração aspectos relevantes e pertinentes na formalização do contrato de saúde entre a HIPOSSUFICIENTE aderente, pouco importando seja individual ou coletivo, e a HIPERSUFICIENTE empresa prestadora dos serviços e cuja finalidade única é, sob todos os aspectos, auferir LUCROS.

Esta situação é tormentosa nesta colenda Câmara e, de igual forma junto a outras Câmaras de Direito Privado deste sodalício mato-grossense, não ensejando a respeito do tema. Alias, neste aspecto residem divergências instaladas até perante o colendo Superior Tribunal de Justiça em face de decisões conflitantes entre as 3a. e 4a. Turmas daquele sodalício superior e, neste contexto, não oferecem aos Tribunais a necessária segurança jurídica de seguir este ou aquele entendimento e, de igual sorte, não reside qualquer decisão de cunho repetitivo a ser obedecido conforme precedentes, na ótica do artigo 926 do Código de Processo Civil.

Vista esta situação, baixando os fatos à realidade e a situação recíproca entre os integrantes do contrato (UNIMED/ASSOCIADOS), numa reflexão jurídica a respeito deste tema, passo, doravante, a ver e entender que o que de melhor na espécie, é a aplicação do ROL meramente exemplificativo.

Em primeiro aspecto porque diviso que este contrato, por sua essência e natureza, é albergado pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social (artigo 1o da Lei 8.078/90).

De bom alvitre, dar ciência no que tange a cláusula contratual, conforme bem trazido pela eminente Desembargadora Relatora em seu substancioso voto. ‘Constata-se que, apesar de a parte agravante ser portadora de TRANSTORNO DO EXPECTO AUTISTA – TEA, necessitando do tratamento com PSICOTERAPIA INFANTIL MÉTODO ABA: FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL, EQUOTERAPIA e MUDICOTERAPIA, conforme indicação médicas) observa-se que não consta do contrato firmado pelas partes na Cláusula VIII – COBERTURAS E PROCEDIMENTOS GARANBTIDOS: 8-3 – Procedimentos, a cobertura pelo plano de saúde dos tratamentos de EQUOTERAPIA e MUSICOTERAPIA, havendo previsão de cobertura de FONOAUDIOLOGO, TERAPIA OCUPACIONAL, PSICÓLOCO, FISIOTERAPEUTA E PSCICOTEPARAPIA, sem especificar a especialidade de tais procedimentos, conforme ID 554833323.

Em relação à Lei 9656/98, que trata da matéria, já está consolidada a Súmula 608 – ‘Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por autogestão.

E, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, não se pode ignorar alguns dispositivos que estão a amparar o aderente ao plano de saúde, donde deve ser visto os seguintes.

O primeiro, inciso III, do artigo 6o - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (redação que foi dada pela Lei 12.741/2012).

E, por outro lado, o artigo 47 do CDC dispõe: ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

E, caindo como uma pá de cal para afastar a possibilidade de aplicação da ‘pacta sunt servanda’, temos que a cláusula contratual, da forma feita, é complemente difícil de interpretação para o leigo e, neste aspecto, não se pode fazer vistas grossas ao que dispõe o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 46 – Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão do seu conteúdo ou alcance.

Desta forma, na conjugação dos dispositivos citados acima e instituídos pelo CDC, na defesa dos consumidores, chega-se a uma inarredável conclusão – SE NÃO EXISTE CLÁUSULA ESPECÍFICA SOBRE EXCLUSÃO DE DETERMINADO PROCEDIMENTO MÉDICO, NÃO SE FALA EM EXCLUSÃO e, neste viés, é que, mudando de opinião, chegar à conclusão que o rol da ANS deve ser meramente exemplificativo.

Até porque, rol da ANS não é lei e, neste aspecto, no Estado Democrático de Direito vige o direito de que ‘Ninguém é obrigado a fazer ou de deixar de fazer algo senão em virtude de lei. (inciso II, art. 5o, CF).

Assim, somando-se a responsabilidade objetiva do plano de saúde, por conta e risco, ao não elaborar um contrato onde espanca todas as duvidas do consumidor, na situação, deve ser aplicada em favor do HIPERSUFICIANTE.

Isto porque, não se pode olvidar o estabelecido no artigo 6o da Lei de Introdução ao Código Civil – ‘Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum’.

E, na espécie, fazendo coro ao voto da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI a respeito do tema ‘Quando o legislador transfere ao ANS, a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (artigo 10, § 4a da lei 89656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando-lhe, assim, a própria finalidade do contrato’ (sic)

Por sua vez, temos que a Lei 9.961/2000 que instituiu a ANS, apenas como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, apenas com referência básica em relação ao que está estabelecido pela Lei 9656/98 e, como referência básica, entende-se, numa interpretação hermenêutica, como aspecto basilar e, portanto, segundo penso, na melhor orientação é que, em face deste aspecto peculiar, não pode fixar se este ou aquele procedimento não deve ser coberto pelo contrato, já que doença não manda recado e ninguém escolhe qual a doença que, no futuro, poderá ter, tudo depende de aspectos futuros e incertos, novas doenças surgem, novos medicamentos são criados e, portanto, aquele rol não pode ser taxativo. Neste patamar, riscos pelo negócio assumido, égide da responsabilidade objetiva, o que não está escrito expressamente no contrato a respeito de sua exclusão, entende-se, incluído.

Aliás, em termos de hermenêutica, não se pode ignorar que as leis não podem abranger todas as situações jurídicas em constante eterno evolver e de modo que, perfeitamente viável e juridicamente possível que devem abranger hipóteses imprevistas.

Assim, levando em consideração o ROL EXEMPLIFICATIVO, somado a responsabilidade objetiva, se não esta excluído no contrato, não pode a ANS, malgrado o disposto no artigo 4o da Lei 9.656/98, fazê-lo.

Como bem observou AURISVALDO MELO SAMPAIO: ‘mesmo os poderes normativo e regulamentar da ANS devem ser exercidos com observância das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, inclusive os seus princípios, revelando-se ilegais, ofensivos à ordem jurídica, sempre que esses limites discreparem, sujeitando-se ao controle judicial em tais hipóteses (O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo, São Paulo, RT, 2010, pag. 267).

Desta forma, o CDC não revogou lei alguma, trata-se de um comando legal novo, instituído por determinação constitucional e foi introduzida para proteção do Consumidor em todo o seu contexto e, por tais aspectos, tratando-se de uma lei especial de princípio de ordem publica e interesse social (art. 1o) está atrelado no reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor (artigo 4o, inciso I, do CDC), o que deve a aplicação em seu favor dos direitos básicos (artigo 6o do CDC), a interpretação das clausulas contratuais em seu favor (art. 47 do CDC) e ao expurgo imediato, por serem nulas de pleno direito, clausulas que ofendem os preceitos contidos no estatuto do consumidor. (art. 51, caput, do CDC), fins sociais da norma (art. 5o LICC).

E, para aplacar qualquer dúvida, o CDC, lei especial, foi criada da semente jurídica constitucional (artigo 170, inciso V) e, neste viés, está hierarquicamente superior aos próprios comandos das Leis infraconstitucionais que disciplinam esta situação e citadas linhas anteriores.

Como bem advertiu MARCELO SODRÉ: ‘as leis de defesa do consumidor, na exata medida em que fixarem princípios a serem perseguidos – e neste caso se tornarem leis principiológicas – terão superioridade em relação a demais leis especiais’. (Planos de Saúde; a ótica na proteção do consumidor, 4a. Edição, THOMSON REUTERS BRASIL, 2019, pag. 160 e 165, fonte Google)’.

Por tais aspectos, repita-se, o poder atribuído a ANS de normatizar, conferido pela Lei de Regência, devem estar de acordo com os princípios estabelecidos no estatuto do consumidor e, portanto, divergindo do meu posicionamento anterior e pedindo vênia a quem entender em sentido contrario, o ROL SE APRESENTA MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

Portanto, pelos aspectos acima, CONSIDERA-SE INCLUIDO NO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS TUDO QUE NÃO FOI EXCLUIDO EXPRESSAMENTE.

Isto é o que deve ser consignado, numa interpretação do Código de Defesa do Consumidor na espécie vertente, nos termos de uma interpretação sistemática desta lei em todos os seus múltiplos e variados aspectos como, de resto, tratado linhas acima.

Faço este pronunciamento a respeito do assunto e, neste contexto, privo de levar em consideração jurisprudências do colendo STJ já que, como dito acima, nem o TRIBUNAL DA CIDADANIA está uniforme e somente, mais tarde, com eventual julgamento ao nível de expediente repetitivo, é que, a rigor do artigo 926 do CPC, estaremos submissos à orientação daquela corte superior de justiça.

E, entre o justo e legal, aplica-se o justo, entre o direito legal e o direito moral, aplica-se a moral o que faz com que, os aspectos acima, a meu ver, além de estar dentro da legalidade conjuga-se esta com a moralidade nos termos de interpretação dos contratos desta natureza. E, por outro lado, diante das expectativas que as Constituições contemporâneas despertam na sociedade e dos valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo as regras da moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas

Como afiançou Georges Ripert, professor da Faculdade de Direito e da Escola de Ciências Políticas de Paris, citado por Jessé Torres Pereira Júnior, assim assentava; “Não existe, na realidade, entre a regra moral e a regra jurídica, nenhuma diferença de domínio, de natureza e de fim; não pode mesmo haver, porque o direito deve realizar a justiça, e a idéia do justo é uma idéia moral. Mas há uma diferença de caráter. A regra moral torna-se regra jurídica graças a uma injunção mais enérgica e a uma sanção exterior necessária para o fim a atingir” (Apud, “A regra moral no controle judicial”, Revista Justiça & Cidadania, no 138, fev/2012, p. 49/50). (fonte Google).

Assim, segundo vejo e estripado em pensamentos dos mestres da hermenêutica, diante das expectativas que as Constituições contemporâneas despertam na sociedade e dos valores por estas reconhecidos, os juízes e tribunais devem estar qualificados para aplicar o direito segundo as regras da moralidade, seja nas convenções entre particulares ou nas relações públicas.

Com estes argumentos, com a devida vênia, conheço do recurso, mas lhe nego provimento.

É como voto.”

“EMENTA – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – ROL DA ANS – CARATER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – APLICAÇÃO DO CDD - TRATAMENTO SEGURADO COM AUTISMO – Recurso conhecido e desprovido por maioria, vencida a relatora. Relatora Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO. Redator Designado Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

(1)- Os contratos de plano de saúde são regulados pelo Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica a interesse social e suplanta quaisquer outros dispositivos legais que visam a tolher direitos do consumidor e muito mais meras resoluções administrativas. A saúde é um direito fundamental inerente ao ser humano, que decorre do princípio da dignidade, postulado fundamental erigido à cláusula pétrea encartada na Constituição Federal, sendo, por consequência, de observância cogente, sob risco de dano irreparável e irreversível na vida dos que necessitam de serviços médicos da natureza constante dos autos.

(2)- Neste viés e não desconhecendo divergências jurisprudenciais a respeito do tema, inclusive no STJ, em face dos aspectos acima, opto a formar meu convencimento de que, em face de lei social (CDC), hierarquicamente superior a leis ordinárias e regulamentos internos da ANS, nos contratos de plano de saúde, o rol dos procedimentos é meramente exemplificativo, não se generalizando e deve ser visto em cada caso concreto, seguindo posicionamento jurisprudencial adotado pelo STJ que assim abraça este tema, o que se verifica no caso em comento.”

Com estas considerações,
ACOLHO
os Embargos de Declaração para corrigir o erro material e determinar a juntada do voto vencedor e nova publicação do acórdão com todos os votos declarados, sem atribuição de efeitos infringentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022