Tribunal: TJMT
Processo: 1000949-22.2019.8.11.0046
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-21
Data de publicação: 2022-12-09

Ementa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO – VENDA COM CLÁUSULA FOB – RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS FRETE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – INOCORRÊNCIA – INTERESSE COMUM NÃO DEMONSTRADO – PROVIMENTO.
Segundo jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, interesse comum deve ser entendido como o interesse jurídico que se extrai da atuação comum ou conjunta por parte daqueles tidos como solidariamente responsáveis.
Para a aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN, é necessário que aquele ao qual se pretenda imputar a responsabilidade esteja no mesmo polo da relação negocial que deu origem ao fato gerador do tributo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000949-22.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Lançamento, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[FRANCISCO ZANELLA - CPF: 052.127.829-53 (APELANTE), CLAUDINEYA SEGURA DE OLIVEIRA - CPF: 817.346.111-20 (ADVOGADO), FERNANDO SGARBI - CPF: 780.814.321-91 (ADVOGADO), THAIANE BLANCH BENITES - CPF: 874.075.151-15 (ADVOGADO), BRUNO DE SOUZA SCHMIDT - CPF: 037.518.979-33 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO – VENDA COM CLÁUSULA FOB – RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS FRETE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – INOCORRÊNCIA – INTERESSE COMUM NÃO DEMONSTRADO – PROVIMENTO.

Segundo jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, interesse comum deve ser entendido como o interesse jurídico que se extrai da atuação comum ou conjunta por parte daqueles tidos como solidariamente responsáveis.
Para a aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN, é necessário que aquele ao qual se pretenda imputar a responsabilidade esteja no mesmo polo da relação negocial que deu origem ao fato gerador do tributo.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Francisco Zanella, contra a sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Comodoro, que, nos autos da Ação Anulatória de Lançamento, por ele proposta, julgou improcedente o pedido inicial (id. 107333975, págs. 01/04).

O Recorrente pretende a reforma da sentença recorrida, alegando que o artigo 18-A, da Lei Estadual n. 7.098/1998 não se aplica ao caso, porque, para atribuir a responsabilidade tributária terceiros não compõem o polo passivo que ensejou o fato gerador da obrigação tributária, deve haver provas de que o autuado se encontra no mesmo polo da relação.

Argumenta que, em uma relação comercial de contratação de prestação de serviços de transportes de carga – frete –, o fato gerador que enseja a tributação de ICMS transporte gera obrigação tributária à empresa prestadora do serviço e não para a parte que apenas transacionou a mercadoria.

Aduz que não poderia sofrer responsabilidade tributária solidária, já que não há vínculo jurídico com a empresa transportadora autuada, estando em polos opostos da relação comercial transacionada, portanto, não há “interesse comum”.

Defende que houve lesão ao Princípio da Segurança Jurídica, na medida que não se encontra no mesmo polo da empresa prestadora do serviço de transporte.

O Recorrido apresentou as contrarrazões ao Recurso, pugnando por seu desprovimento (id. 107333985, págs. 01/06).

O Recorrente compareceu aos autos, noticiando fato novo, qual seja, a prolação de decisão no Processo Administrativo n. 5564773/2018, no qual foi reconhecida a inexistência de responsabilidade tributária solidária da empresa Agrícola Zanella Ltda., em situação análoga ao presente caso (id. 107333986, págs. 01/06).

Instado a se manifestar, o Estado de Mato Grosso argumenta que tais questões devem ser analisadas pelo Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Apelo (id. 107333998, págs. 01/02).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Dr. Flávio Cezar Fachone, manifesta-se no sentido de inexistir interesse público que justificasse a intervenção ministerial (id. 111313458, págs. 01/02).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Francisco Zanella, contra a sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Comodoro, que, nos autos da Ação Anulatória de Lançamento, por ele proposta, julgou improcedente o pedido inicial.

Colhe-se dos autos que Francisco Zanela propôs a Ação Anulatória de Lançamento, contra o Estado de Mato Grosso, alegando que foi realizado um procedimento de fiscalização das suas obrigações tributárias pela SEFAZ/MT, por meio da Ação Fiscal n. 2.238.718-5, que após tomar ciência, apresentou manifestação no eprocesso n. 5514520/2018, que foi gerado a Intimação Fiscal n. 4603/659/39/2016, na qual foi informada a sua inclusão como responsável solidário na Notificação/Auto de Infração – NAI – n. 225831000552019121, já que a empresa responsável pelo tributo efetivou o recolhimento a menor do ICMS, em função de divergências entre o imposto destacado no CTe e os valores registrados nos livros próprios.

Salientou, na inicial, que no período de março a julho de 2017, efetuou venda de insumos agrícolas, com a cláusula FOB e que o produto foi retirado de sua propriedade pela empresa contratada pela adquirente – Minerva Transportes Rodoviários Ltda. – e esta não realizou o recolhimento devido.

Sustentou que não pode ser considerado responsável solidário, porque é mero remetente da mercadoria e, no caso, inexiste interesse comum, pois não há conexão com a empresa Minerva Transportes Rodoviários Ltda., devedora do ICMS.

O Magistrado singular, ao apreciar o pedido, julgou-o improcedente, ficando a parte dispositiva assim grafada:

Posto isso,
JULGO IMPROCEDENTE
, nos termos do art. 487, I, CPC o pedido autoral.

Contra essa decisão, Francisco Zanella interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

É sabido que, com
a ocorrência de um fato gerador, nasce a obrigação de arcar com o pagamento do tributo, em regra, por parte daquele que praticou o fato.

Entrementes, há hipóteses em que o Estado pode exigir o pagamento de um crédito tributário, em face de terceira pessoa, à qual a doutrina nomeou de responsável tributário.

Uma das situações em que se vislumbra a ocorrência da responsabilidade tributária por parte de terceiros é o caso descrito no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional, apontado pela Fazenda Pública Estadual para a inclusão do Recorrente como responsável tributário solidário.

Solidariedade é a hipótese em que duas ou mais pessoas sejam simultaneamente obrigadas pela mesma obrigação. Ocorrido o fato gerador, tem-se desde logo mais de uma pessoa ocupando a posição de sujeito passivo.

A solidariedade tributária consiste na possibilidade de a Fazenda poder exigir o tributo de mais de uma pessoa vinculada ao fato gerador.

A discussão acerca da aplicabilidade do referido artigo se encontra na expressão “interesse comum” e seu alcance. Veja-se:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

Segundo jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça, interesse comum deve ser entendido como o interesse jurídico que se extrai da atuação comum ou conjunta daqueles tidos como solidariamente responsáveis.

Não se trata do interesse econômico ou social no resultado ou proveito da situação que envolve as duas partes. Se assim fosse, em toda relação jurídica entabulada envolvendo duas ou mais pessoas, a ausência de pagamento do tributo por uma delas automaticamente estenderia a responsabilidade à outra.

Tal raciocínio enseja que, para a configuração da solidariedade, com base no artigo 124, inciso I, do CTN, é necessário que aquele ao qual se pretenda imputar a responsabilidade esteja no mesmo polo da relação negocial que deu origem ao fato gerador do tributo.

Sobre o assunto, o então Ministro do STJ, Luiz Fux, no julgamento do REsp. n. 884.845/SC, cita a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, para concluir sobre a necessidade de coincidência de polo para que esteja configurado o interesse comum. Veja-se:

(...) o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art. 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador. (in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8a ed., 1996, p. 220).

No caso vertente, verifico que o Apelante e a devedora principal do crédito tributário exigido – Minerva Transportes Rodoviários Ltda. – figuram em polos opostos da relação jurídica, representada pelo contrato que deu azo à ocorrência do fato gerador de ICMS.

Nessa quadra, não se pode estender a responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação do pagamento de ICMS, concernente ao frete, ao Recorrente, porque não existe interesse comum no presente caso.

Nota-se que o Apelante realizou a venda do produto, com a cláusula FOB, e a empresa Minerva Transportes Rodoviários Ltda. foi contratada para a realização do transporte, sendo, portanto, a responsável pelo pagamento do tributo, posto que o serviço de transporte do produto não foi prestado em conjunto, ou seja, as partes não atuam juntas para chegar a uma finalidade comum, de forma que a hipótese de existência de interesse comum está afastada.

Deve-se anotar que a bilateralidade no fato gerador da operação de transporte ficou devidamente demonstrada, na medida que ambos ocupam polos distintos na relação jurídica.

Registro que, embora seja certo que as convenções particulares (Cláusula FOB) não vinculam o Fisco, quanto à identificação da responsabilidade tributaria (art. 123 do CTN), contudo, no caso dos autos, ela aponta exatamente a pessoa responsável pelo pagamento do ICMS, qual seja, a empresa transportadora do produto vendido pelo Recorrente – Minerva Transportes Rodoviários Ltda.

Não há desconsiderar que a SEFAZ/MT, no âmbito administrativo, ao prolatar decisão no Processo Administrativo n. 5564773/2018, concernente à pessoa jurídica Agrícola Zanella Ltda., em caso análogo, reconheceu o equívoco da autuação e decidiu que inexistia responsabilidade tributária solidária, ante a ausência de “interesse comum”,
in verbis
:

(...) Pois bem, faz-se então necessária a análise da autoria do fato gerador da obrigação principal e a composição do polo passivo da relação jurídica.

A autoridade fiscal descreve que a ocorrência do fato gerador da obrigação se deu no início da prestação de serviços de transporte, conforme artigo 3o, inciso V d alei 7.098/98, prestada pelo contribuinte Minerva Transportes Rodoviários Ltda.

Assim, não pairam dúvidas de que não houve participação do contribuinte AGRÍCOLA ZANELLA LTDA na ocorrência do fato gerador, na medida em que o mesmo é o
destinatário e tomador dos serviços mas não prestou o serviço, conjuntamente, com o contribuinte Minerva Transporte Rodoviários Ltda
.

Por essa razão, restou estampada a bilateralidade no fato gerador da operação de transporte, pois ambos ocupam polos distintos na relação jurídica.

(...).

No caso concreto, o contribuinte Minerva Transportes Rodoviários Ltda,
prestou serviço de transporte
e o contribuinte AGRÍCOLA ZANELA LTDA é
o tomador dos serviços
.

Está estabelecida que a relação entre ambos, Minerva Transportes Rodoviários Ltda e AGRÍCOLA ZANELLA LTDA possui interesse contrário, na medida em que um se sustenta em
prestar os serviços
e o outro em
utilizar os serviços
.

De forma elementar, repisa-se que os mesmos não integram o mesmo polo passivo da relação jurídica, bem como, o polo passivo onde está inserido o contribuinte Minerva Transportes Rodoviários Ltda é polo escolhido pela para receber a exação.

Restou demonstrado que ao contribuinte AGRÍCOLA ZANELLA LTDA não está inserido no polo passivo da relação jurídica de serviços de transporte realizado pelo contribuinte Minerva Transportes Rodoviários Ltda e dessa forma não recai sobre o mesmo a solidariedade e a responsabilidade pelo crédito tributário apontado.

(...).

Assim, por
não compor o polo passivo, não fazer parte do fato gerador da obrigação, o interesse comum se fundar no interesse jurídico, bem como o contribuinte Minerva Transportes Rodoviários Ltda, ser o responsável tributário na qualidade de contribuinte pelo ICMS incidente na prestação de serviços de transporte, não vislumbro a aplicação do artigo 124, inciso I do CTN, do artigo 18-A da Lei 7.098/98 e do artigo 38 do Decreto 2.213/2014, motivos esses, determinantes para afastar a solidariedade imputada ao contribuinte AGRÍCOLA ZANELLA LTDA na Notificação/Auto de Infração – NAI.
(id. 107333991, págs. 01/20). (Sic)

Por tais considerações, tenho que o Apelo deve ser provido, para reforma a sentença recorrida e, consequentemente, julgar procedente o pedido inicial, com a inversão da condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Forte nessas razões,
PROVEJO
o Apelo, interposto por Francisco Zanella, para reformar o ato sentencial recorrido e, de consequência, julgar procedente o pedido inicial, com a inversão da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios.

Sem custas, ante a isenção da Fazenda Pública Estadual.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2022