Tribunal: TJMT
Processo: 1006916-89.2021.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA – PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS QUE DEMONSTRAM O ENVOLVIMENTO DO RÉU NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – PRECEDENTES DO STF – RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do STJ e STF, considera válida a busca e apreensão domiciliar, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito.
Inviável a pretensão pela absolvição ou desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o acusado concorreu para a infração penal (art. 33, da Lei 11.343/2006), sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por ele exercida.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (STF HC n. 204.946)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006916-89.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCOS ADRIANO AMORIN LESSA - CPF: 051.068.471-84 (APELANTE), UILE FELIPE MARQUES ROSA - CPF: 049.868.685-00 (ADVOGADO), VICENTE BUENO DE BARROS - CPF: 875.523.611-15 (TERCEIRO INTERESSADO), UBIRATAN PINTO DE ALENCAR FILHO - CPF: 024.802.661-50 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA DIVERGIU.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA – PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS QUE DEMONSTRAM O ENVOLVIMENTO DO RÉU NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – PRECEDENTES DO STF – RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do STJ e STF, considera válida a busca e apreensão domiciliar, mesmo sem mandado judicial, desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito.

Inviável a pretensão pela absolvição ou desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o acusado concorreu para a infração penal (art. 33, da Lei 11.343/2006), sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por ele exercida.

Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006”
(STF
HC
n. 204.946)

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Adriano Amorin Lessa
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal registrada sob n. 1006916-89.2021.811.0042, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, calculados à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime inicial semiaberto (Id. 131053198).

Em suas razões recursais, a defesa do acusado arguiu, preliminar de nulidade na busca domiciliar, por ausência de fundada suspeita ou mandado judicial. No mérito, requer a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas, em razão da inexistência de provas conclusivas quanto a sua participação no ilícito ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 e de forma subsidiária pugnou pela aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas (Id. 135225669).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso (Id. 138474181).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso, e no mérito, pelo
não provimento do recurso,
conforme depreende do seguinte sumário abaixo reproduzido.

“
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Preliminar: Alegada ilicitude da prova oriunda de denúncia anônima e violação da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5.o, XI). Insubsistência. Diligência policial que ocorreu em razão de denúncia acerca do tráfico de drogas pelo acusado em residência previamente indicada. Abordagem realizada na frente do imóvel, ocasião em que o apelante emprega fuga para dentro da casa, desvencilhando-se de uma porção de entorpecente. Situação de flagrante que excetua a inviolabilidade do domicílio, mormente porque, no caso, foram encontradas outras porções de drogas no interior da residência. Crime permanente. Prova lícita. Prefacial que deverá ser rechaçada. Mérito: 1) Pretendida absolvição por insuficiência de prova ou desclassificação para posse de drogas para uso próprio. Improcedência. Prova segura da autoria e materialidade do narcotráfico. Depoimentos dos policiais em harmonia com o contexto probatório. Réu preso em flagrante trazendo consigo, guardando e mantendo em depósito drogas que seriam destinadas ao comércio ilegal. 2) Pleito de reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4o, da lei antitóxicos. Inviabilidade. Não preenchimento dos requisitos legais. Utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas. Precedentes do STF e TJMT. Parecer pelo desprovimento do apelo defensivo, para que seja mantida intacta a sentença recorrida”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE

Preambularmente, a defesa do acusado arguiu a preliminar de ilegalidade da busca domiciliar realizada pelos policiais, sem verificação preliminar, mandado judicial ou suspeita relevante de flagrante, por se tratar de método investigativo invasivo que a submeteu à constrangimento ilegal.

A princípio, impera ressaltar que a busca domiciliar é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 1o, do Código de Processo Penal, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 245), condicionando-se, todavia, à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.

Exatamente por se tratar de procedimento invasivo e vexatório, a lei processual penal reforça a necessidade de relevantes indicativos quanto à existência de produto ilícito em poder do suspeito, não condicionando, entretanto, a existência de prévia investigação nesse sentido.

Na hipótese em análise, de acordo com os relatos prestados pelas testemunhas Ubiratan Pinto de Alencar Filho, Vicente Bueno de Barros e Marcelo Henrique de Souza, que em razão de denúncia anônima que informava que na residência do acusado estava sendo praticado o comércio ilícito de drogas, se dirigiram ao local indicado e visualizaram o acusado em frente a casa, os quais, ao notar a aproximação da viatura policial, desvencilhou-se de um objeto e correu para o interior do imóvel, tendo sido realizado seu acompanhamento e detenção, bem como constato que o objeto dispensado por ele, em frente a sua residência, tratava-se de uma porção média de substância análoga à maconha. Na sequência, foram realizadas buscas na casa, local onde foram encontradas mais porções de maconha, uma balança de precisão e a quantia de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais).

Com efeito, é imperativo reconhecer que a abordagem policial, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que a “atitude suspeita” do acusado, que empreendeu fuga ao avistar a viatura policial, aliado ao fato de que a residência em que adentrou era supostamente disseminado tráfico de drogas, configuram-se indícios concretos e aptos a embasar a ação policial, sendo, no presente caso, prescindível prévia investigação.

Nesta toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua garantia expressamente prevista na Constituição Federal, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia não é absoluta.

Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio, dentre as quais a ocorrência de flagrante delito.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA PELOS ARTIGOS 334 E 273, § 1o-B DO DIPLOMA PENAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. RETORNO A ORIGEM PARA POSSIBILITAR O OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. A busca pessoal independerá de mandado exige fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal. 2. Cabível a viabilização do oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo, uma vez que ocorreu, no caso, tendo em conta a quantidade de medicamentos, a desclassificação do crime do artigo 273 do Código Penal com preceito secundário do art. 33 da Lei de Drogas, para o do artigo 334 do CP. 3. Parcialmente provido o recurso defensivo para determinar a baixa dos autos à origem, a fim de propiciar a eventual proposta de suspensão condicional do processo”
(TRF-4 – ACR n. 5003679-51.2013.404.7005/PR, 7a Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, Data de Publicação: D.E. 28.3.2016)

Diante do exposto, e sem mais delongas
rejeito
a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Presente os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“
No dia 13 de abril de 2021, por volta das 16h00min, na Rua São Lucas, no. 159, bairro São Mateus, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado MARCOS ADRIANO AMORIM LESSA, foi preso em flagrante delito, por trazer consigo e ter em depósito drogas, destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, na data dos fatos, equipes do 10o BPM (GAP 01 e GAP 02 – VTR 8387) receberam uma denúncia anônima informando que o denunciado MARCOS estaria praticando o crime de tráfico de drogas em sua residência, situada à Rua São Lucas, no. 159, bairro São Mateus, em Cuiabá-MT.

Diante da informação recebida, as guarnições se deslocaram para o local denunciado, oportunidade na qual avistaram o denunciado em frente de sua residência. Ocorre que no momento em que MARCOS visualizou a aproximação das viaturas, ele dispensou algo ao solo.

Na sequência foi dada ordem de parada para MARCOS, contudo ele ignorou e empreendeu fuga para dentro de sua residência. Sendo assim, os policiais fizeram o seu acompanhamento e o detiveram no interior do imóvel.

Nesse ínterim, foi verificado que o objeto dispensado por MARCOS, em frente a sua residência, se tratava de uma porção média de substância análoga a maconha.

Em continuidade a diligência, foram realizadas buscas na casa de MARCOS, local onde os policiais encontraram mais duas porções médias e uma porção grande, todas de substância análoga a maconha, além de uma balança de precisão e a quantia de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais).

O Laudo Pericial no. 3.14.2021.74683-01, acostado aos autos, concluiu que as 03 (três) porções médias apreendidas, compostas por material vegetal, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, envoltas individualmente em fragmentos plásticos transparentes do tipo “filme”, pesando a massa bruta de 71,73 g (setenta e um gramas e setenta e três centigramas), e 01 (uma) porção grande apreendida, composta por material vegetal, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, envolta em plástico transparente e fita adesiva de cor parda, formando embalagem do tipo “tablete-fragmentado”, pesando a massa bruta de 453,06 g (quatrocentos e cinquenta e três gramas e seis centigramas), apresentaram resultado positivo para CANNABIS SATIVA L. (MACONHA), substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, que é considerada capaz de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria n.o 344/ANVISA/MS.

O aludido laudo ainda concluiu que os resquícios de material de tonalidade amarelada, impregnados na balança digital apreendida, a qual encontrava-se operante no momento dos exames, apresentaram resultado positivo para COCAÍNA.

Quando interrogado pela autoridade policial, o denunciado MARCOS afirmou que a droga apreendida consigo seria destinada ao seu consumo pessoal. Todavia negou a propriedade das porções de maconha e da balança de precisão que os policiais dizem que encontraram em sua casa. No mais afirmou que não é traficante de drogas, e que o dinheiro apreendido é de sua propriedade, pois seria oriundo de seu auxílio emergencial”
(Id. 131050781).

Diante desses fatos, o apelante foi denunciado e, posteriormente, condenado, como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Inconformado, o apelante insurgiu-se perante este juízo
ad quem
, sustentando, inicialmente, que não há provas suficientes nos autos para a condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas, de modo que pugnaram por absolvição ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.

No caso, a materialidade delitiva ficou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 131050752), despacho (Id. 131050752, p. 3), boletim de ocorrência (Id. 131050752, p. 5), auto de resistência(Id. 131050752, p. 8)

termo de exibição e apreensão (Id. 131050752, p. 14), laudo preliminar (Id. 131050752, p. 17) e laudo pericial definitivo (Id. 131050768).

No que tange à autoria delitiva o acusado negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, afirmando ser usuário de maconha, contudo, negou ser proprietário da droga encontrada em sua residência. Narrou que estava na posse de apenas um cigarro de maconha, e que os policiais entraram em sua residência sem autorização.

Ao contrário do afirmado pelo acusado, temos os depoimentos dos policiais:
Ubiratan Pinto de Alencar Filho, Vicente Bueno de Barros e Marcelo Henrique de Souza
(relatório de mídia encartada no andamento eletrônico), que atuaram na prisão em flagrante do apelante.

Por pertinência transcrevo trecho dos depoimentos dos policiais.

“
Que me recordo; Que a gente estava de serviço e a equipe recebeu denúncia anônima informando as características do Marcos e o endereço dele; Que estava informando que o Marcos estava realizando o tráfico de entorpecentes no Bairro São Matheus; Que informava que ele estava traficando nas imediações da residência dele (...); Que o informante citou o nome dele, as vestes que ele estava no dia; Que a denúncia era que ele estava traficando na residência dele também; Que com base nas informações deslocamos em rondas e avistamos o Marcos; Que quando ele percebeu a presença da viatura ele empreendeu fuga; Que conseguimos fazer o acompanhamento; Que durante a fuga ele dispensou um objeto ao solo; Que posteriormente podemos perceber que se tratava de uma porção de substância análoga à maconha; Que conseguimos abordar ele dentro da residência; Que ao perceber que ele havia dispensado entorpecente, diante do flagrante delito, realizamos buscas na residência; Que encontramos mais entorpecentes; Que achamos balança e mais uma porção maior de substância análoga à maconha; Que encontrei mais de uma porção, mas não recordo a quantidade exata; Que a que eu estou informando era uma porção maior (...); Que na fuga era uma porção menor, provavelmente estava preparada para venda (...); Que no dia do fato ele disse que vende entorpecente porque estava com dificuldade de encontrar emprego; Que ele admitiu que faz a venda de entorpecente (...); Que encontramos só substância análoga à maconha (...); Que conseguimos chegar até ele através de informação de uma pessoa que não quis se identificar (...); Que percebemos a movimentação estranha do próprio Marcos, que empreendeu fuga (...); Que ele apreendeu fuga para dentro da casa e conseguimos fazer a abordagem já dentro da residência (...); Que umas das porções ele enterrou no quintal da casa dele; Que percebemos a movimentação de terra mexida; Que fomos cavando e conseguimos localizar o entorpecente (...); Que encontrei a balança dentro da residência, mas não recordo o local específico (...); Que ele dispensou o entorpecente, evadiu, mas conseguimos abordar; Que fizemos o caminho inverso que ele fez e encontramos a substância; Que após encontrar a substância que faz o que manda a Lei; Que encontramos a substância após abordar ele”
(depoimento do policial Ubiratan Pinto de Alencar Filho).

“Que recebemos informações; Que sempre temos os possíveis locais de comércio de entorpecentes; Que nessas reuniões a gente desloca para os locais onde há trafico de entorpecente; Que nesse dia tivemos êxito em localizar o suspeito na frente da sua residência; Que quando ele visualizou a guarnição, dispensou algo ao chão; Que pelas informações que tínhamos, fizemos o acompanhamento; Que ele foi abordado; Que acompanhamos o mesmo; Que foi encontrada uma quantidade de entorpecente; Que diante do flagrante delito, pedimos autorização para entrar dentro da residência e com sucesso achamos mais entorpecente dentro da residência; Que a solicitação para adentrar a residência foi feita ao próprio acusado (...); Que com autorização dele adentramos a casa e achamos entorpecente e balança de precisão e dinheiro; Que antes de entrar na casa já tínhamos encontrado uma porção (...) Que ele dispensou uma quantidade de entorpecente (...); Que a gente recebe denúncias anônimas e informações do serviço de inteligência que na rua tal, fulano de tal, está praticando tráfico ilícito de droga; Que não lembro se recebemos denúncias ou informações (...); Que encontramos substância análoga à maconha e balança de precisão; Que tínhamos informação que ele distribuidor, que ele distribuía uma certa quantidade de droga (...); Que não lembrança se era dele ou se ele estava guardando para alguém (...); Que eu não conhecia ele; Que só recebi informações no dia do fato (...); Que me parece que um pouco estava enterrada (...); Que vi o buraco e apresentou o entorpecente para mim; Que não filmei; Que o Marcos autorizou a guarnição entrar na residência; Que ele acompanhou; Que a gente já sabia a casa, o número tudo, o nome não (...) Que na hora que ele viu a viatura, ele jogou e adentrou para dentro; Que o fundo do muro era alto, não deu tempo (dele fugir); Que ele dispensou a droga na calçada; Que ele jogou a droga, e a princípio tivemos que fazer o acompanhamento; Que na hora que pegamos ele, voltamos e achamos o papelote e confirmamos que era análogo à maconha”
(depoimento do policial Vicente Bueno de Barros).

“Que recebemos denúncia que nessa rua ‘aí’ teria um tráfico de drogas; Que intensificamos rondas pelo local; Que viramos a rua e já vimos o rapaz; Que a denúncia mencionava a casa; Que a informação era o comércio de drogas na residência; Que quando avistamos ele na frente da residência e nisso ele já saiu correndo; Que ele jogou algo ao solo; Que dois componentes da guarnição correram e conseguiram pegar ele no fundo da residência (...); Que nisso já voltou com ele na frente da residência; Que verificou algo no chão e verificou que era produto análoga à maconha; Que quando ele viu a guarnição e saiu correndo e jogo algo no chão (...); Que fizeram as buscas dentro da residência e voltou com ele com o restante do entorpecente; Que tinha uma porção grande; Que me recordo era análogo à maconha; Que tinha uma balança de precisão e um valor em dinheiro que não me recordo (...); Que adentramos a casa (...); Que ficamos em rondas pelo local; Que ele foi encontrado sozinho (...); Que fiquei só na frente fazendo a segurança (...); Que a droga foi encontrada no fundo da residência, dentro de um buraco; Que não recordo onde foi localizada a balança de precisão; Que a informação que tínhamos é que tinha um rapaz traficando em frente a residência; Que o Marcos acompanhou a operação dentro da residência”
(depoimento do policial Marcelo Henrique de Souza).

Portanto, da detida análise da prova colhida durante a instrução probatória, concluo não existir dúvidas de que o acusado promovia tráfico ilícito de entorpecentes.

Esta Corte de Justiça tem pacificado entendimento de que a apreensão da droga, as inferências circunstanciais acerca da narcotraficância e a ausência de demonstração coerente do álibi pelo acusado torna inviável a edição de sentença absolutória, mormente quando policiais, firmes e coerentes, confirmam a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ao apelante, impondo-se a preservação da condenação de primeiro grau de jurisdição.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente oriundo deste egrégio Tribunal de Justiça:

“As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas à ausência de demonstração do álibi invocado e aos depoimentos prestados pelos policiais, tanto na fase inquisitorial como em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes e autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, não havendo que se falar em absolvição, sob a negativa de autoria.”
(TJMT, Apelação Criminal n. 177451/2016, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, j. 15.3.2017).

Dessa forma, a condenação é medida escorreita e deve ser mantida nos termos do art. 33,
caput
, da lei de regência, não havendo falar em absolvição por insuficiência probatória, tampouco desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado)

No tocante à minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vejo que não se mostra aplicável no caso dos autos, na medida em que o apelante se dedicava às atividades criminosas, pelo fato de que ele figura como réu em duas ações penais nas quais é acusado da prática do delito de receptação e furto qualificado (autos n. 1867-55.2019.811.0042 e 0024969-82.2014.811.0042).

A propósito, confira-se a orientação do Supremo Tribunal Federal:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA
. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal.

2.

A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado
.

3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do

tráfico

privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33,

§

4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’.

4. Agravo interno desprovido
” (STF, Agravo Regimental no
Habeas Corpus

n. 201.617/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma; data do julgamento: 23.11.2021; data da publicação: 17.12.2021).

Ante o exposto, em consonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
conheço
do recurso interposto e, no mérito,
nego-lhe provimento.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO VOGAL (DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA)

Acompanho em parte o relator, com exceção do ponto referente ao tráfico privilegiado, porquanto o relator está afastando a aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque o recorrente possui duas ações penais em andamento pela prática dos delitos de receptação e furto qualificado,
em afronta, portanto, ao Tema n. 1.139, julgado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos,
no qual ficou estabelecida a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, consoante se vê da ementa abaixo transcrita:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.
3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.
6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.
7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.
8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.
9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.
10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.
11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c.
o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).
13. Recurso especial provido. (STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022