Tribunal: TJMT
Processo: 0003871-24.2015.8.11.0004
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO [ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE] E FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA PARA ADOLESCENTE - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS, SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL FAVORÁVEL - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS - PROPRIEDADE DA DROGA [COCAÍNA] - ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADOS - CONTEXTO DA APREENSÃO - CONFISSÃO DO APELANTE NA FASE POLICIAL - DECLARAÇÕES DA ADOLESCENTE E DOS POLICIAIS CIVIS – LIÇÕES DOUTRINARIAS - ENUNCIADOS CRIMINAIS, 7, 8 E 11 DO TJMT – JULGADOS DO TJMT - PLEITOS ABSOLUTÓRIO/DESCLASSIFICATÓRIO - IMPROCEDÊNCIA - CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO ANTERIOR - TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR - MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS - ENTENDIMENTO DO STJ - MAUS ANTECEDENTES E CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS – TRAFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT - FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA PARA ADOLESCENTE - VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - AFASTADA - JULGADO DO STJ - PENAS REDIMENSIONADAS - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - PREMISSA DO TJDFT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.
A confissão no inquérito policial, embora retratada em Juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova (TJMT, Enunciado Criminal 11).
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente” substâncias entorpecentes para mercancia.
O “fornecimento de substância ilícita a terceiro integra as múltiplas condutas previstas no art. 33, da Lei Antidrogas, porquanto entre os vários núcleos está o fornecimento, ainda que gratuitamente, o que consiste, sem margem de dúvida, no crime de tráfico de drogas” (AP NU 0030461-84.2016.8.11.0042).
Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso pessoal, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).
A propriedade da droga [cocaína] e o envolvimento do apelante na traficância resultam demonstrados pelo contexto da apreensão, confissão do apelante, declarações da adolescente e provas testemunhais produzidas, sobretudo os depoimentos dos policiais militares, os quais afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8).
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007)
A condenação “definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base” (STJ, AgRg no HC 688.979/SP).
A retratação judicial não constitui fundamento idôneo para atenuação da pena em patamar inferior a 1/6 (um sexto), em decorrência do reconhecimento da confissão espontânea (STJ, AgRg no REsp 1919602/).
Os maus antecedentes e a contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ, AgRg no HC no 598.057/SC), notadamente porque esse “benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa” (TJMT, AP NU 50004644-47.2018.8.11.0042).
A oferta da droga [cocaína] para adolescente constitui a causa de aumento do tráfico de drogas (Lei no 11.343/2006, art. 40, VI), motivo pelo qual sua utilização [dupla valoração] para elevar a pena-base do fornecimento de bebida alcoólica para adolescente “caracteriza bis in idem” (STJ, HC 405.719/SP).
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDFT, Ag no 0000452-14.2018.8.07.0000).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003871-24.2015.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[FABIO PEREIRA BARROS - CPF: 036.401.091-63 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), Emily de Jesus Santos Barbosa (VÍTIMA), EMILY DE JESUS SANTOS BARBOSA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO [ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE] E FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA PARA ADOLESCENTE - SENTENÇA CONDENATÓRIA
-

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS, SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL FAVORÁVEL - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS
-
PROPRIEDADE DA DROGA [COCAÍNA] - ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADOS - CONTEXTO DA APREENSÃO - CONFISSÃO DO APELANTE NA FASE POLICIAL - DECLARAÇÕES DA ADOLESCENTE E DOS
POLICIAIS CIVIS – LIÇÕES DOUTRINARIAS - ENUNCIADOS CRIMINAIS, 7, 8 E 11 DO TJMT – JULGADOS DO TJMT -

PLEITOS ABSOLUTÓRIO/DESCLASSIFICATÓRIO - IMPROCEDÊNCIA -

CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO ANTERIOR - TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR - MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS - ENTENDIMENTO DO STJ -
MAUS ANTECEDENTES E
CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS –

TRAFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - ENTENDIMENTO DO STJ E TJMT -
FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA PARA ADOLESCENTE
-
VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME -
AFASTADA - JULGADO DO STJ - PENAS REDIMENSIONADAS -
PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - PREMISSA DO TJDFT -
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

A confissão no inquérito policial, embora retratada em Juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova (TJMT, Enunciado Criminal 11).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
(TJMT, Enunciado Criminal 7),
dentre as quais
“entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”
substâncias entorpecentes para mercancia.

O

“fornecimento de substância ilícita a terceiro integra as múltiplas condutas previstas no art. 33, da Lei Antidrogas, porquanto entre os vários núcleos está o fornecimento, ainda que gratuitamente, o que consiste, sem margem de dúvida, no crime de tráfico de drogas”
(AP NU 0030461-84.2016.8.11.0042)
.

C
abe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso pessoal,
“não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa”
(TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista
Latinoam

Psicopat
Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

A
propriedade da droga [cocaína] e o envolvimento do apelante na traficância resultam demonstrados pelo contexto da apreensão, confissão do apelante, declarações da adolescente e provas testemunhais produzidas
, sobretudo os depoimentos dos policiais militares, os quais

afiguram-se “
idôneos para

sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007)

A
condenação
“definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base”
(STJ,
AgRg
no HC 688.979/SP).

A
retratação
judicial
não constitui fundamento idôneo para atenuação da pena em patamar
inferior
a 1/6 (um sexto), em decorrência do reconhecimento da confissão espontânea (
STJ,
AgRg
no
REsp
1919602/).

Os maus antecedentes
e
a

contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas
obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ,
AgRg
no HC no 598.057/SC), notadamente porque esse
“benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa
” (TJMT, AP N
U 50004644-47.2018.8.11.0042).

A oferta da droga [cocaína] para adolescente constitui a causa de aumento do tráfico de drogas (Lei no 11.343/2006, art. 40, VI)
,
motivo pelo qual sua utilização [dupla valoração] para elevar a pena-base do fornecimento de bebida alcoólica para adolescente
“caracteriza bis in idem”
(
STJ,
HC 405.719/SP).

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT, Ag no 0000452-14.2018.8.07.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No
0003871-24.2015.8.11.0004
- CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE
BARRA DO GARÇAS

APELANTE(S):
FABIO PEREIRA BARROS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação c
riminal interposta
por

FABIO PEREIRA BARROS

c
ontra sentença proferida pelo Juízo da
2
a Vara Criminal da Comarca de
Barra do Garças
, nos autos de ação penal (Código
200180
), que o condenou por
tráfico de drogas
majorado [envolvimento de adolescente]
e
fornecimento
de bebida alcoólica para adolescente
, em concurso material,

a
6
(
seis
) anos,
1
(
um
) m
ês
e
15
(
quinze
) dias de reclusão e 5
00
(
quinhentos)
dias-multa, em regime inicial semiaberto
, e 2 (dois
)
meses e 6 (seis) dias
de prisão simples
, em regime aberto
- art.
33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 e art. 63, I, do Decreto-Lei no 3.688/41
c/c art. 69 do CP
- (ID
97277556
).

O apelante sustenta que: 1)
as provas seriam insuficientes para a condenaç
ão
por tráfico de drogas; 2) a droga apreendida
seria
destina
da ao consumo próprio; 3
) a circunstância judicia
l

[antecedentes]
seria favoráve
l
.

Pede o provimento para
que seja absolvido
do tráfico
ou desclassificad
a sua conduta
para uso. Subsidiariamente, reduzidas as penas
(ID
97277556
).

Prequestiona
o
art. 5o, LVII, da CF,
art.

33
,

caput
, § 1o, I c/c 40, IV
,
da Lei
no
11.343/2006
,

art.
63, I, do
Decreto
-
Lei no
3.688/41155
,

art.
156 e
art.
386, VII,

do CPP
e
S
úmula 444 do STJ
(ID 97277556).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE BARRA DO GARÇAS
pugna pelo desprovimento do apelo (ID
97277556
).

A i.
3a
Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Sentença que condenou o apelante como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06c/c artigo 63, I, do Decreto-Lei 3.688/41, à pena de 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de prisão simples, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa - Inconformismo da defesa - A defesa requer a absolvição do crime de tráfico e, subsidiariamente, pela desclassificação do crime para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 por ausência de provas. Requer, por fim, a aplicação da causa especial de diminuição de pena constante do §4o do art. 33, em seu grau máximo e fixação da pena-base no mínimo legal para o delito
constante
no art. 63, inciso I, da Lei de Contravenções Penais - Alegações improcedentes - Autoria e materialidade incontestes - Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida - Depoimento dos policiais - Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possui forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório - Aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, em seu grau máximo - Impossibilidade - Réu que se dedica à atividade criminosa possuindo condenações e executivo de pena - Dosimetria art. 63 da LCP - Impossibilidade de fixação da pena no mínimo - Existência de maus antecedentes - Pelo desprovimento do recurso.
”
(
João Batista de Almeida
, procurador de Justiça - ID
104684976
)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[
...
]
no dia 08 de agosto de 2014, por volta de 11h, o denunciado foi flagrado por uma equipe de policiais civis, entregando a consumo, na ‘cachoeira pé da serra’, localizada no jardim da mangueiras, nesta cidade uma porção de substância análoga à cocaína, pesando 0,652g (seiscentos e cinquenta e dois miligramas), embrulhada em uma sacola plástica amarela, em desacordo com determinação lega e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica (laudos preliminares de constatação de substância entorpecente às fls.20/21-IP), além de 3

(três) garrafas de bebidas alcoólicas (conforme laudo pericial) 47/50-IP) fornecidas à menor Emily de Jesus Santos Barbosa. [...]

Ante ao exposto, o denunciado FÁBIO PEREIRA BARROS está incurso no art. 33 caput, da Lei 11.343/06, com as implicações da Lei 8.072/90 em concurso material com o art. 243, caput, do Estatuto

da Criança e do Adolescente, aplicando-se ainda a agravante prevista no art.

61, I, do Código Pe
nal [
...
]
.
”
(
Luciana Rocha Abrão David
, promotora de Justiça
-
ID
97277556
)

O Juízo singular
reconheceu a responsabilidade penal e
dosou a
s
pena
s
nos seguintes termos:

“
[
...
]

2.1) Da imputação refe
rente ao art. 33, Lei 11.340/06

A materialidade delitiva resta suficientemente comprovada pelo laudo de exame de constatação de droga (fls.24/25) que apresenta o resultado positivo para cocaína.
[...]

Pelo testemunho da adolescente Emily de Jesus Santos Barbosa, esta relata ter acompanhado o denunciado até a cachoeira, a convite deste, e, ao chegar lá, este lhe ofereceu entorpecente. Depoimento corroborado, em essência, com o do investigador de polícia civil Diego de Matos, bem como do investigador de polícia civil Raimundo Oliveira Silva Neto, que foram até o local e flagraram o denunciado e a adolescente em posse de droga, descrevendo, inclusive, que a adolescente tentou ocultar a droga.

No depoimento judicial da adolescente Emily de Jesus Santos Barbosa, que na época dos fatos possuía apenas 14(catorze) anos de idade (fl.10), pois nascida em 21.05.2000, confirmou ter sido convidada pelo réu para se dirigirem à cachoeira e lá este lhe ofereceu cocaína e bebida alcoólica, tendo a adolescente consumido ambos os estupefacientes:
[...]

As declarações supra estão harmônicas com as apresentadas perante a autoridade policial (fl.9), ocasião em que a adolescente pontua a oferta e consumo, primeiro de bebida alcoólica e, depois, cocaína:
[...]

O IPC Diego de Matos confirmou as diligências que resultaram na prisão do denunciado, bem como o encontro da droga, informando que a adolescente chutou a droga para a água, havendo no local ainda um pouco de bebida alcoólica, ocasião em o denunciado saiu correndo e foi imobilizado:
[...]

A testemunha IPC Raimundo Oliveira Silva Neto confirmou os fatos supramencionados, apresentando relato coincidente.

Nota-se que a bebida alcoólica fui submetida a perícia (fls. 51-55), cujo resultado foi o seguinte:
[...]

O denunciado, quando interrogado em juízo, negou que estava de posse da droga, apesar de confirmar ter consumido entorpecentes no local:
[...]

Já perante a Autoridade Policial, o denunciado apresentou outra versão, afirmando ter adquirido e levado entorpecente para o local. Confirmou, inclusive, que consumiram entorpecente no dia dos fatos:
[...]

O encontro da droga e os relatos da adolescente Emily de Jesus Santos Barbosa, menor de 16

(dezesseis) anos, afirmando que o réu a convidou para ir à cachoeira e lá lhe ofereceu entorpecentes, corroborado com a confissão
extrajudicial do réu, concluem
pela traficância.

O fato de a adolescente afirmar que foi ao encontro do réu, voluntariamente, e fez uso de entorpecente, não se enquadra no crime de uso compartilhado, pois, conforme já mencionado, a adolescente na época dos fatos era absolutamente incapaz, pois tinha acabado de completar 14(catorze) anos de idade, dado que nasceu em 21.05.2000 (conforme certidão de nascimento de fl.10) e o fato se deu em 08.08.2014. Assim, pois há presunção absoluta de invalidade de sua manifestação de vontade, conforme o art. 3o, do Código Civil, com a redação dada pela Lei 13.146/2015, in
verbis
:
[...]

A ausência de necessário discernimento para consumo de entorpecentes está demonstrado não só pela idade da adolescente, mas também pelo fato de o réu, antes de lhe ministrar pasta-base, entregou-lhe para consumo bebida alcoólica, que foi apreendida e periciada, fazendo decrescer, ainda mais, a capacidade de exercício regular de vontade pela adolescente.

Não se aplica o art. 243, Lei 8.069/90, com a redação dada pela Lei 13.146/2015, em razão do critério da especialidade:
[...]

Ademais, tem a jurisprudência entendido que desnecessário ficar evidente o fim da comercialização, mas tão somente um conjunto indiciário suficiente dos elementos definidos no tipo penal incriminador, o que ficou claramente demonstrado no presente processo.
[...]

Presentes, destarte, os elementos subjetivos, objetivos e normativos do tipo de injusto e inexistindo, nem sequer alegadas, excludentes de ilicitude e culpabilidade, reputo provada e consumada a hipótese típica do art. 33, Lei 11.343/06, da Lei 11343/06 em relação ao denunciado.

Da dosimetria

Da pena base
[...]

Em relação aos antecedentes, verifica-se que o réu ostenta contra si o executivo de pena distribuído pelo cód. 213058/1a Vara Criminal/Barra do Garças, extraído de condenação, também por tráfico, nos autos de cód. 159597/1a Vara Criminal/Barra do Garças, cuja sentença transitou em julgado em 17/09/2018, tendo o delito si perpetrado na madrugada do dia 19 de setembro de 2010, por volta da 03h00min.

A condenação por crime anterior transitada em julgado após o fato ora em julgamento admite exasperação nos antecedentes:
[...]

Assim, elevo a pena em 1/5 (um quinto), já que o referido mau antecedente também é relativo a tráfico, o que justifica exasperação superior ao patamar de 1/6 (um sexto):
[...]

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, observa-se que não são aptos, no caso em exame, para majorar a pena base mínima aplicada pelo que aplico a pena base em 6 (seis) anos de reclusão.

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória.

Inexistem agravantes.

Presente a atenuante da confissão, prevista no artigo 65, III, d, CP, uma vez que o denunciado perante a autoridade policial confessou que adquiriu o entorpecente e consumiu juntamente com a adolescente Emily de Jesus Santos Barbosa. Incide, portanto, a Súmula 545, STJ. Em juízo, entretanto, o réu se retratou. Assim, considerando que a confissão foi retratada em juízo, diminuo a pena em 1/8 (um oit
avo), em vez de 1/6 (um sexto).

Assim, fixo a pena provisória em 5(cinco) anos e 3(três) de reclusão.

Da pena definitiva

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva.

Presente a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, Lei 11.343/06, em razão de a destinatária do entorpecente ser uma adolescente.
[...]

Destaque-se que o envolvimento de adolescente foi devidamente descrito na denúncia:
[...]

Assim, elevo a pena em 1/6, inexistindo fator de elevação maior.

Não se aplica o tráfico privilegiado, pois o réu não preenche um dos requisitos objetivos, pelas seguintes razões:
[...]

Deste modo, fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos, 01(um) mês e 15 (quinze) dias, de reclusão.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, aplico-a no mínimo legal, ou seja, 500 (quinhentos) dias- multa, no importe de 1/30 do salário mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Do regime

Ante a quantidade da pena, fixo o regime inicial semiaberto (artigo 33, § 2o, alínea
‘
c
’
, CP).

Da substituição

Inaplicável a substituição ante a quantidade da pena, nos termos do art. 44, inciso I, do CP.
[...]

2.2) Da imputação do a
rt. 63, I, do Dec.-Lei 3.688/41

[...]

Quanto à autoria e materialidade, presentes elementos que comprovam a autoria e materialidade do delito, como depoimento da adolescente Emily de Jesus Santos Barbosa, somado aos depoimentos dos investigadores de polícia civil Diego de Matos e Raimundo Oliveira Silva Neto, corroborado com a confissão do réu, que afirma ter apresentado bebida alcoólica à adolescente já mencionada.
[...]

O
s relatos supra o depoimento do IPC Diego de Matos, que realizou as abordagens, e verificou a existência de bebidas alcoólicas no local:

O IPC Raimundo Oliveira Silva Neto, que acompanhou as diligências que resultaram na prisão, apresenta relato coincidente.

Além disso, verifica-se que o denunciado, quando interrogado, confirmou que levou bebidas alcoólicas para o local, descrevendo, inclusive os tipos de bebidas, como
‘
(...) whisky,
vodka
aquelas bebidas de maçã na época, uma
sprite
e uma outra bebida (...)
’
:
[...]

Destaque-se que foi apreendida a bebida alcoólica e submetida a exame pericial (fls. 51-55), cujo resultado é adiante transcrito:
[..]

Dosimetria
[...]

Porém, há maus antecedentes. Com efeito, segundo já exposto, o réu ostenta contra si o executivo de pena distribuído pelo cód. 213058/1a Vara Criminal/Barra do Garças, extraído de condenação, também por tráfico, nos autos de cód. 159597/1a Vara Criminal/Barra do Garças, cuja sentença transitou em julgado em 17/09/2018, tendo o delito si perpetrado na madrugada do dia 19 de setembro de 2010, por volta da 03h00min.

A condenação por crime anterior transitada em julgado após o fato ora em julgamento admite exasperação nos antecedentes:
[...]

Assim, elevo a pena em 1/6 (um sexto).

Além disso, as circunstâncias deverão ser avaliadas negativamente, dado que, como já esquadrinhado, o fornecimento de bebida alcoólica foi prévio à oferta de pasta-base, diminuindo a capacidade de autodeterminação da adolescente e facilitando a persuasão para uso da pasta-base. Logo, elevo a pena em 1/6 (um sexto).

A pena-base, portanto, resta em 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, de prisão simples.

Quanto à pena provisória, inexiste agravante. Presente atenuante da confissão, pelo que diminuo de 1/6 (um sexto), perfazendo o total de 02 (dois) meses e 06 (seis) dias.

Quanto à pena definitiva, inexistentes causas de aumento e diminuição da pena.

Assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) meses e 06 (seis) dias, de prisão simples.

2.3) Do concurso de crimes

Autônomos os delitos (art. art. 33, caput, da Lei 11.343/06, c/c art. 63, I, Dec.-Lei 3.688/41), não sendo os delitos da mesma espécie, preenchidas as hipóteses do art. 69, CP, o concurso há de ser o material.

Aplico, portanto, o critério do cúmulo, perfazendo a pena final em 6 (seis) anos, 01(um) mês e 15 (quinze) dias, de reclusão, a ser cumprida no regime
semi-aberto
, e 02 (dois) meses e 06 (seis) dias, de prisão simples, a ser cumprida no regime aberto:
[...]

3.

Dispositivo
-
a)

Condeno Fábio Pereira Barros pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c art.40, VI, ambos da Lei 11.343/06, c/c art. 63, I, Dec.-Lei 3.688/41, em aplicando-lhe a pena de em 6 (seis) anos, 01(um) mês e 15 (quinze) dias, de reclusão, a ser cumprida no regime
semiaberto
, e 02 (dois) meses e 06 (seis) dias, de prisão simples, vedada a substituição [
...
]
.”
(
Douglas Bernardes Romão
, juiz de Direito
- ID 97277556
)

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está demonstrada pelo
Laudo de Constatação no 300.02.04.2014.0735 (ID 97277556) e
Laudo Pericial no 3.15.2014.12412-01 (ID
97277556), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Raimundo Oliveira Silva Neto, investigador de Polícia (ID 97277556

-
fls. 15
),
Diego de Matos, investigador de Polícia (ID 97277556

-
fls. 21
), Emily de Jesus Santos Barbosa, adolescente (ID 97277556
- fls. 23
),
e o apelante (ID 97277556
- fls. 27
).

Em Juízo, colheram-se as declarações de
Emily de Jesus Santos Barbosa, adolescente
(ID 97277556

-
fls. 123
), Diego de Matos, investigador de Polícia (ID 97277556
– fls. 124
),
e
d
o apelante (ID 97277556 - 132).

Destacam-se do contexto probatório que:

- no dia 8.8.2014, por volta das 11h,
os investigadores de Polícia [Raimundo Oliveira Silva Neto e Diego de Matos] apreenderam

uma porção de cocaína com peso de 0,652g (seiscentos e cinquenta e dois miligramas)
, que havia sido dispensada no chão pela adolescente Emily de Jesus Santos Barbosa
, que tinha

14 (catorze) anos à época do fato,
na
“
cachoeira pé da serra
”
, localizada no
J
ardim da
M
angueiras,
Barra do Garças/MT, após
informações sobre o tráfico de drogas
praticado pelo apelante
, objeto de investigação na
“operação boneca de pano”

(ID 97277556 - fls. 15/27);

-
Emily de Jesus Santos Barbosa
[adolescente]
relatou,
e
m
ambas
as fases da persecução penal que
o apelante a “convidou” para irem
até a cachoeira
; quando chegaram no local
, ele a ofereceu

vodka
, ICE e

droga;

f
oram juntos p
a
ra cachoeira
em uma motocicleta;
ele tinha levado um pouco de bebida
; o apelante lhe ofereceu cocaína;

ele também usou droga;
iria
m
mais pessoas;
não pagou nada para usar droga;
o apelante a
levou
para acachoeira
; ele
lhe
entregou a droga
;
consumiu bebida alcoólica fornecida pelo apelante
(ID 97277556 - fls. 15/27 - excertos da sentença);

-
Diego de Matos
[investigador de Polícia] narrou, nas
fases
policial e judicial que
“
essa informação foi originada da operação boneca de pano, inclusive, o Fabio era um dos monitorados, e surgiu essa informação que ele estava conversando com a menor a Emily
”; “
ele tinha marcado um encontro amoroso com ela, não sei que era intencional ou relacionado a prostituição, aí pediram o apoio pra gente fazer a abordagem nele esse dia, porque teoricamente ele estaria naquela local com a menor
”
;
“
nessa data ele iria até lá, não sei exatamente o que iria fazer, mas a

gente teve essa informação que ele estaria lá de posse de droga com a menor
”; “
quando
chegamos
chegou no local, deparamos com eles, ela estava com um pedaço de droga, acho que era pasta base, acabou que ela chutou e caiu na água, só que consegui
mos
chegar, e o Fábio estava com um pouco de bebida alcoólica e ele saiu correndo, aí conseguimos imobilizar ele e fazer a condução”

(ID 97277556 - fls. 15/27 - excertos da sentença);

-
Raimundo Oliveira Silva Neto
[investigador de Polícia]
ratificou
, na Delegacia de Polícia,
as declarações do policial civil Diego de Matos

(ID 97277556 - fls. 15);

- o apelante
afirmou, perante a autoridade policial, ter adquirido e levado entorpecente para o local
;
comprou uma garrafa de
vodka

kriskof
e duas garrafinhas de pinga ICE 51; em Aragarças-GO, adquiriu uma cabecinha de “pasta base de cocaína”;

em Juízo
,
negou que estava

de posse da droga,
mas confirmou
ter consumido entorpecentes no local
, ao alega
r
que
a adolescente lhe “
chamou
”;
foram para
“
cachoeira e fomos beber
”
;
“
e
la ligou e tinha uma motinha na época
”; “
eu só levei a bebida
”
;
“
Whisky,
vodka
aquelas bebidas de maçã na época, uma Sprite e uma outra bebida
”
;
“
ela que levou a substância
”;
não sabia que ela estava com a droga
;
“e
la que ligou
”;

não
ofereceu a cocaína pra ela
;

u
samos
droga
;
a Emily
tentou
esconder a droga (ID 97277556 - fls. 15/27 - excertos da sentença).

Dito isso, vejamos.

As informações recebidas pelos
investigadores de Polícia [Raimundo Oliveira Silva Neto e Diego de Matos], durante diligências relativas à
“
operação boneca de pano”,
na qual o apelante era um dos monitorados,
apontavam

que
o apelante estaria
na
“cachoeira pé da serra”
, localizada no Jardim da Mangueiras, Barra do Garças/MT, na posse de droga, juntamente com a adolescente
Emily de Jesus Santos Barbosa.

Os referidos agentes policias descreveram, coerentemente, a apreensão de
uma porção de cocaína, com peso de 0,652g (seiscentos e cinquenta e dois miligramas),

durante
abordagem
da adolescente Emily de Jesus Santos Barbosa e do anelante
, no local.

A propriedade das substâncias entorpecentes foi confessada pelo apelante,
na fase policial
, oportunidade
em que destacou ter adquirido
droga
e
bebidas
e
“convidado”

a adolescente
para usarem juntos, embora
tenha negado em Juízo
.

A confissão no inquérito policial, embora retratada em Juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova (TJMT, Enunciado Criminal 11).

O
“convite”
realizado por
FABIO PEREIRA BARROS
e o fornecimento da droga para
consumo foi confirmado pela

adolescente Emily de Jesus Santos Barbosa
, de
14
(catorze)
anos
de idade
à época do fato
[8.8.2014
]
, nas fases policial e judicial.

Atente-se que o
tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
(TJMT, Enunciado Criminal 7),
dentre as quais
“entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”
substâncias entorpecentes para mercancia.

Nesse sentido,
anota
-se o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“
[...]
o fornecimento de substância ilícita a terceiro integra as múltiplas condutas previstas no art. 33, da Lei Antidrogas, porquanto entre os vários núcleos está o fornecimento, ainda que gratuitamente, o que consiste, sem margem de dúvida, no crime de tráfico de drogas.”
(AP NU 0030461-84.2016.8.11.0042 – Relator:
Des
. Luiz Ferreira Da Silva – 8.4.2021)

Por seu turno, a
quantidade de droga apreendida no local [
0,652g de cocaína
] não descaracteriza
o fornecimento para terceiro
, mesmo porque
“a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada
substância entorpecente”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO,
Gianpaolo

Poggio
, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137).

Noutro giro
, cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso pessoal,
“não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa”
(TJMT, AP no 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida
Perri
- Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista
Latinoam

Psicopat
Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

Enfim,
a propriedade

da droga [cocaína] e
o
envolvimento do apelante na traficância resultam demonstrados pelo contexto da apreens
ão
, confissão do apelante, declarações
da

adolescente Emily de Jesus Santos Barbosa
e provas testemunhais produzidas
, sobretudo os depoimentos dos policiais militares, os quais

afiguram-se “
idôneos para

sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

Sublinhe-se aresto desta e. Câmara:

“Apresenta-se injustificável os pedidos de absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida
Perri
- Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020)

Nesse quadro, os pleitos absolutório/desclassificatório
relativos ao tráfico de drogas
apresentam-se improcedentes.

Passa-se à revisão da dosimetria

Do Tráfico de drogas:

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em
6 (seis) anos de reclusão, ao considerar desfavorável os antecedentes.

O apelante, à época do fato
[8.8.2014]
,
respondia ação penal por tráfico de
d
rogas,
praticado no dia 19.9.2010,
cujo trânsito em julgado da sentença condenatória ocorreu em 17.9.2018 (Sistema
Primus

-
Código
159597/Comarca Barra do Garças)
, a caracterizar maus antecedentes.

Com efeito,
a
condenação
“definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base”
(STJ,
AgRg
no HC 688.979/SP – Relatora: Min.a
Laurita Vaz –
4
.
10
.
2021)
.

Outrossim,
a elevação da pena no patamar de 1/5 (um quinto) está justificada
em fato concreto, visto que o
“
referido mau antecedente também é relativo a tráfico
”

(STJ, HC 454.293/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca
-
20.9.2018).

Nesse quadro, preserva-se a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase, não existem agravantes.

O juiz da causa reconheceu a atenuante a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, ‘d’)
e reduziu a pena em 1/8 (um oitavo)
, ao sopesar a retratação judicial do apelante.

Ocorre que o c. STJ já decidiu no sentido de que a retra
ta
ção, em Juízo
,
não constitui fundamento idôneo para
atenuação da pena em patamar superior a 1/6 (um sexto), em decorrência do reconhecimento da confissão espontânea

(
AgRg
no
REsp
1919602/PR – Relator: Min. Joel Ilan
Paciornik

-
25
.
10
.
2021)
.

Assim sendo, redimensiona-se a pena intermediária para
5

(cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase,
a incidência da causa de aumento do envolvimento de adolescente (Lei no 11.343/2006, art. 40, VI)
justifica a elevação da pena no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), a
transformá-la em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

O juiz da causa nã
o aplicou
a
minorante
do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o) por entender que o apelante não preenche o requisito objetivo
dos bons antecedentes
, pois registra condenação definitiva por tráfico de drogas,
praticado no dia 19.9.2010, com trânsito em julgado em 17.9.2018 (Sistema
Primus
- Código 159597/Comarca Barra do Garças).
Além disso,
“
foi condenado, em 05.02.2018, ainda em fase de recebimento de recurso, nos autos de cód. 101483/2a Vara Criminal/Barra do Garças, relativa ao delito inscrito no artigo 228, § 3o (por cinco vezes), na forma do art. 69, ambos do CP, à pena de 10 (dez) anos de reclusão ̧ tendo o delito sido praticado em maio de 2010 e meados de 2012
”
,
bem como por
favorecimento da prostituição ou outra forma de
exploração
sexual de
vulnerável
e
favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual
,
em 3.
8.2018, a 9 (nove) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
(Sistema Primus - Código 210804/Comarca Barra do Garças).

A
contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas
obsta o reconhecimento da figura privilegiada (STJ,
AgRg
no HC no 598.057/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.10.2020), notadamente porque esse
“benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa
” (TJMT, AP N.U 50004644-47.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida
Perri
- Primeira Câmara Criminal - 6.11.2020).

Consequentemente,
totaliza-se
a pena definitiva do tráfico de drogas
em

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão

e 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial semiaberto
(CP, art. 33, § 2o, “b”)
.

Do
fornecimento de bebida alcoólica para adolescente
:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias, de prisão simples, sopesados os antecedentes e as circunstâncias do crime.

No caso, reporta-se à fundamentação lançada na do
simetria do tráfico de drogas -
ação penal por tráfico de drogas, praticado no dia 19.9.2010, cujo trânsito em julgado da sentença condenatória ocorreu em 17.9.2018 (Sistema
Primus
- Código 1
59597/Comarca Barra do Garças)
-
(
STJ,
AgRg
no HC 688.979/SP – Relatora: Min.a Laurita Vaz – 4.10.2021)
para manter a avaliação negativa dos antecedentes.

Por outo lado, a depreciação das circunstâncias
do crime
está motiv
ada no fato de que “
o fornecimento de bebida alcoólica foi prévio à oferta de pasta-base, diminuindo a capacidade de autodeterminação da adolescente e facilitando a p
ersuasão para uso da pasta-base”.

Entretanto
,

a oferta da droga [cocaína] para adolescente constitui a causa de aumento do tráfico de drogas (Lei no 11.343/2006, art. 40, V
I
)
,
motivo pelo qual sua utilização
[dupla valoração]
para elevar a pena-base do fornecimento de bebida alcoólica para adolescente

“caracteriza bis in idem”

(HC 405.719/SP – Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura
-
18.9.2017)
.

Logo
,
afastada a
valoração desfavorável
das
circunstâncias
do crime
, a pena-base deve ser readequada para 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

N
a
segunda fase, não há agravantes.

Por força da atenuante da confissão espontânea reconhecida pelo Juízo singular
(CP, art. 65, III, ‘d’) reduz-se a pena provisória
para 2 (dois) meses de prisão simples
, especialmente porque a existência de
circunstância
atenuante não pode condu
z
ir a
pena
abaixo
do
mínimo
(STJ, Súmula 231)
.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual a pena definitiva do

fornecimento de bebida alcoólica para adolescente deve ser totalizada em 2 (dois) meses de prisão simples
, em regime aberto
.

Ante o concurso material (CP, art. 69),
torna-se definitiva a pena do apelante em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto
, e
2 (dois) meses de prisão simples, em regime aberto

(CP, art. 33, § 2o, “d”).

No tocante ao prequestionamento, os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT, Ag no 0000452-14.2018.8.07.0000 - Relator: Des. João Batista Teixeira - 26.03.2018).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas
do apelante
a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, e 2 (dois) meses de prisão simples, em regime aberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2022