Tribunal: TJMT
Processo: 0018957-07.2016.8.11.0002
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 0018957-07.2016.8.11.0002– CLASSE 417 – COMARCA DE VÁRZEA GRANDE
APELANTE :- RAISON MAXUEL GUIMARAES SILVA
APELADO :- MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO DE ÁGUA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA DO CRIME – INOCORRÊNCIA – LAUDO PERICIAL COM FOTOGRAFIA DO LOCAL EM QUE A ÁGUA FURTADA ERA DIRECIONADA (LAVA-JATO DO RÉU) ALIADO AOS DEPOIMENTOS JUDICIAIS DAS TESTEMUNHAS – SUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA MANTER A CONDENAÇÃO – 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – ALEGAÇÃO DE QUE A REINCIDÊNCIA FOI UTILIZADA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASES – NÃO OCORRÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA FASE – 2.1) ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PARA 1/8 – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR – QUANTUM APLICADO (1/6) ADEQUADO ÀS PARTICULARIDADES DO CASO – 3) FRAÇÃO DE AUMENTO FIXADA PELA AGRAVANTE SUPERIOR A 1/6 SEM MOTIVAÇÃO – REDUÇÃO DE OFÍCIO – FRAÇÃO CABÍVEL PARA CADA ATENUANTE DEVE FIGURAR EM 1/6 (UM SEXTO) – CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL – RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1) A materialidade do delito de furto de água resta devidamente comprovada pelo laudo pericial lavrado por servidor público, dotado de fé pública, que aponta que a derivação na tubulação de água da escola se direcionava para o terreno vizinho, onde funcionava o lava-jato do réu, inclusive instruído com imagem da fachada do estabelecimento comercial pertencente a ele; não deixando dúvida, ainda, quanto à autoria atribuída ao apelante, eis que tal prova técnica, aliada às testemunhas ouvidas em juízo, são seguras e suficientes a confirmar que o réu era o proprietário e tinha a posse do estabelecimento comercial onde era realizado clandestinamente o furto de água, devendo, pois, ser responsabilizado penalmente pela prática delitiva.
2) É evidente que na primeira fase da dosimetria, o sentenciante maculou apenas os maus antecedentes e, no âmbito de sua discricionariedade, adotou o parâmetro de aumento de 1/6 sobre a pena-base, critério também adotado pelos tribunais superiores; sendo certo que não é impositiva a adoção de um critério matemático para se fixar o quantum a ser aplicado na dosimetria da pena, devendo ser observadas as peculiaridades de cada caso concreto.
3) Fixado pela sentenciante aumento superior a 1/6 pela agravante da reincidência, sem a devida fundamentação, impõe-se a redução, de ofício, eis que, nos termos da jurisprudência do STJ: “deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado.” (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017).
4) Recurso desprovido, com providência de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018957-07.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RAISON MAXUEL GUIMARAES SILVA - CPF: 022.323.101-08 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ESCOLA ESTADUAL JOSE DE BARROS MACIEL (VÍTIMA), MANOEL LOURENCO DA SILVA - CPF: 432.800.211-20 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO DE ÁGUA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA DO CRIME – INOCORRÊNCIA – LAUDO PERICIAL COM FOTOGRAFIA DO LOCAL EM QUE A ÁGUA FURTADA ERA DIRECIONADA (LAVA-JATO DO RÉU) ALIADO AOS DEPOIMENTOS JUDICIAIS DAS TESTEMUNHAS – SUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA MANTER A CONDENAÇÃO –
2) REDIMENSIONAMENTO DA
PENA-BASE
– ALEGAÇÃO DE QUE A REINCIDÊNCIA FOI UTILIZADA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASES – NÃO OCORRÊNCIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA FASE –
2.1)
ALTERAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO DA PENA-BASE PARA 1/8
– DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR –
QUANTUM
APLICADO

(1/6)

ADEQUADO ÀS PARTICULARIDADES DO CASO –
3)

FRAÇÃO DE AUMENTO FIXADA PELA AGRAVANTE SUPERIOR A 1/6 SEM MOTIVAÇÃO –
REDUÇÃO DE OFÍCIO – FRAÇÃO CABÍVEL PARA CADA ATENUANTE DEVE FIGURAR EM
1
/
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(UM SEXTO) – CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL –

RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1) A materialidade do delito de furto de água resta devidamente comprovada pelo laudo pericial lavrado por servidor público, dotado de fé pública, que aponta que

a derivação na tubulação de água da escola se direcionava para o terreno vizinho, onde funcionava o lava-jato do réu, inclusive instruído com imagem da fachada do estabelecimento comercial pertencente a ele; não deixando dúvida, ainda, quanto à autoria atribuída ao apelante, eis que tal prova técnica, aliada às testemunhas ouvidas em juízo, são seguras e suficientes a confirmar que o réu era o proprietário e tinha a posse do estabelecimento comercial onde era realizado clandestinamente o furto de água, devendo, pois, ser responsabilizado penalmente pela prática delitiva.

2) É evidente que na primeira fase da dosimetria, o sentenciante maculou apenas os maus antecedentes e, no âmbito de sua discricionariedade, adotou o parâmetro de aumento de 1/6 sobre a pena-base, critério também adotado pelos tribunais superiores; sendo certo que não é impositiva a adoção de um critério matemático para se fixar o
quantum
a ser aplicado na dosimetria da pena, devendo ser observadas as peculiaridades de cada caso concreto.

3) Fixado pela sentenciante
aumento superior a 1/6 pela agravante da reincidência, sem a devida fundamentação, impõe-se a redução, de ofício, eis que, nos termos da
jurisprudência do STJ: “
deve ser adotada a fração paradigma de
1
/
6
(um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das
agravantes
ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
.” (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017).

4) Recurso desprovido, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Raison Maxuel Guimarães Silva
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0018957-07.2016.8.11.0002 - Código 465259 (novo código 12410833), pela MM. Juíza de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, que
o condenou pela prática do delito previsto no art. 155,
caput
, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a
absolvição do apelante da prática do delito de furto, sob o argumento de ausência de prova da materialidade delitiva
. Aduz que o laudo pericial é inconclusivo, inclusive pelas fotos juntadas, vê-se que o único local analisado pela perícia foi a dependência da escola/vítima, sendo insuficiente para concluir que o destino final da água seria o comércio do apelante.

Subsidiariamente, requer a
absolvição do apelante por ausência de provas da autoria delitiva
, ou, a
diminuição da pena
, reconhecendo apenas os maus antecedentes como circunstância judicial desfavorável e aplicando-se à pena mínima, a fração de 1/8, devendo a agravante da reincidência ser considerada apenas na 2a fase da dosimetria.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 100570901).

O
parecer
, da lavra do Dr. João Augusto Veras Gadelha, Procurador de Justiça, é pelo
desprovimento do recurso
(Id. 104582971).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Insurge-se a defesa contra a sentença condenatória, requerendo, ao final, a absolvição do apelante, seja por ausência de prova da materialidade delitiva ou por insuficiência de provas da autoria; subsidiariamente, requer a diminuição da pena-base fixada.

Infere-se do caderno informativo que
no dia 14/06/20
16, por volta da 09h59, na Escola Estadual José de Barros Maciel situada à rua Coronel Manoel Félix, s/no, bairro Centro, em Nossa Senhora do Livramento/MT,
o apelante subtraiu água tratada, em quantidade não especificada,
pertencente à Escola Estadual José Barros Maciel, por um período de cerca de 03 (três) meses.

Restou apurado que na data dos fatos, o apelante mantinha ligação clandestina derivada da tubulação de água pertencente à escola e encaminhada à um lava-jato de sua propriedade. Na referida data, após perceber que as 03 (três) últimas faturas de água apresentavam valores desproporcionalmente altos, o diretor da escola, Manoel Lourenço da Silva, solicitou ao funcionário do departamento de água local, que realizasse vistoria na ligação da mesma.

Verificou-se, com a vistoria, que poderia estar ocorrendo um vazamento subterrâneo, motivo pelo qual o diretor solicitou ao vigia da escola, José Domingos de Oliveira, que cavasse em torno do encanamento. Ocorre que, com a retirada da terra,
descobriu-se a existência de um “T” acoplando o encanamento da escola à outra ligação, ou seja, a água registrada pelo hidrômetro da vítima era enviada, parcialmente, para outro local
.

Tal constatação foi presenciada por Manoel Gonçalo da Silva, vizinho da escola e proprietário do imóvel pelo qual o encanamento clandestino passava, até o destino final, o lava-jato do apelante. O diretor solicitou a realização de exame pericial do local, o qual constatou uma derivação na tubulação de água da escola, próximo ao reservatório de água, que se direcionava para o terreno vizinho, onde funcionava um lava-jato.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 155,
caput,
do Código Penal.

1)

Do pleito absolutório.

Em suas razões recursais a defesa pretende a reforma da decisão, para absolver o apelante do delito que lhe fora imputado, alegando inexistência de comprovação da materialidade delitiva e da autoria do crime.

A pretensão não prospera, porquanto as provas constantes nos autos são robustas no sentido de
apontar tanto a materialidade delitiva, bem como a autoria
induvidosa que aponta apelante como autor do fato delituoso. Quanto
a
materialidade delitiva
está consubstanciada por meio da portaria de instauração (Id. 100573131 - Pág. 5), boletim de ocorrência (Id.100573131 - Pág. 8/9), laudo pericial n. 2.282016.007802-01 (Id. 100573131 - Pág. 21/28), bem como pelo depoimento das testemunhas, não deixando dúvidas quanto a existência do crime em comento.
Com relação
à autoria,
também está evidente nos autos, apesar da negativa do apelante tanto na fase inquisitiva quanto em juízo.

Em que pese a defesa insurja-se contra a prova técnica colacionada aos autos, alegando que o laudo pericial confeccionado pelo Perito Oficial é frágil e incapaz de comprovar a materialidade do delito em questão, convém ressaltar que a aludida prova técnica, lavrada por servidor público, é dotada de fé pública e aponta de forma categórica, no título 6: Considerações Técnico-Periciais, que “(...)
ficou constatada a derivação na tubulação de água da escola, próximo ao reservatório de água (caixa d’água), que se direcionava para o terreno vizinho, onde funcionava um lava jato.”.

O referido laudo ainda faz constar a imagem da fachada do estabelecimento comercial pertencente ao apelante, talvez, não seja o autor direto do crime, pelas circunstâncias ocorreu o furto com desvio de água do prédio escolar para o seu estabelecimento comercial, [lava jato] foi o autor intelectual.

A corroborar a vistoria
in loco
, a testemunha
Manoel Lourenço da Silva
, Diretor da Escola vitimada, que fez o registro de ocorrência quando tomou conhecimento do desvio de água do colégio, sustentou em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que a escola passou a ter problemas de falta d’água e que a conta de água passou a ter um valor exorbitante, razão pela qual resolveu averiguar os fatos e encontrou a ligação irregular.

Aduziu que, após constatar os indícios do desvio de água, acionou a Polícia, que através da realização de perícia técnica por perito da Politec, concluiu a ocorrência do desvio/furto de água da escola para o lava-jato do acusado (Relatório de mídias Id. 100573129 - Pág. 2).

Por sua vez, a testemunha
Manoel Gonçalo
, em juízo, confirmou a existência de um encanamento clandestino que saía da escola, passava por seu quintal e ia para o lava-jato, acrescentando que colocaram o encanamento escondido em um bananal localizado em seu terreno (Relatório de mídias Id. 100573129 - Pág. 1).

Desse modo, constata-se que a materialidade delitiva foi devidamente comprovada, não pairando dúvidas acerca da existência do delito descrito na exordial acusatória.

Pela mesma forma, a autoria delitiva atribuída ao apelante está evidente nos autos pela prova produzida em juízo, ao passo que não prospera a tese absolutória apresentada pela defesa.

O
apelante
, durante a fase inquisitorial (Id. 100573131 - Pág. 31/32), negou a prática do crime de furto, sustentando não ser o autor da derivação na tubulação de água da escola. Afirmou que os peritos sequer adentraram em seu lava-jato para constatarem que a tubulação para desviar a água, de fato, iria até seu estabelecimento comercial. Vejamos:

“
QUE nega ter praticado o furto de água; QUE não foi o interrogando que fez a derivação na tubulação de água da escola; QUE os peritos não adentraram no seu lava jato para fazer a constatação de que a tubulação ia só até o seu comércio; QUE os peritos tiraram foto só do terreno da escola, nem no quintal de CHACHALO eles entraram; QUE o interrogando não gasta tanta água, é mais a pressão que faz a limpeza; QUE esse fato prejudicou o seu negócio porque perdeu vários clientes, pois “notícia corre na cidade” (...)
”.
(Id. 100573131 - Pág. 32).

Em juízo, o apelante manteve a negativa de autoria, apresentando nova versão dos fatos. Afirmou que à época, o lava-jato estava arrendado para outra pessoa, sustentando que não detinha nenhuma documentação referente ao arrendamento e só ficou sabendo dos fatos descritos na denúncia quando foi notificado.

Sustentou que o lava-jato estava arrendado para seu funcionário Gilson, que faleceu em um acidente de motocicleta. Indagado se havia conversado com Gilson, o apelante afirmou “
que ele falou que não era ele, mas era ele, único que estava tomando conta lá era ele
” (sic) - (Relatório de mídias Id. 100573129 - Pág. 1).

Por outro lado, tem-se o depoimento prestado pela testemunha
Manoel Lourenço da Silva
, Diretor da Escola Estadual, o qual relatou que a escola passou a ter problemas de falta de água e que a conta teve um aumento exacerbado, em um período de três meses.

Por essa razão, aduziu que em conversa com o senhor Manoel, proprietário do terreno vizinho da escola e do lava-jato, constataram a existência de um cano que passava pelo terreno vizinho e se direcionava até o lava-jato do acusado. Sustentou que após descortinarem tais fatos, dirigiu-se até a Delegacia de Polícia e registrou ocorrência, sendo encaminhado um perito da Politec até o local dos fatos, o qual constatou que o desvio/furto de água da escola passava pelo terreno do senhor Manoel e ia para o lava-jato do apelante.

Eis suas declarações, constante da sentença,
verbis:

“que a média do valor que a escola pagava era R$200,00, R$250,00, não chegava a R$300,00; Que perceberam que estavam ficando sem água, pois não estava subindo água na caixa; Que ao chegar a primeira fatura ficaram desconfiados, pois não estava subindo água e a conta estava vindo alta; Que isso aconteceu por três meses; Que conversou com o senhor Manoel, pois ele tem um terreno que fica entre a escola e o lava jato; Que Manoel lhe disse que já tinha conhecimento da ligação clandestina, pois o cano colocado pelo réu passa pelo terreno deste; Que avisou a polícia e foi realizada a constatação...”
(Id. 100573132 - Pág. 12).

A corroborar as declarações do Diretor da Escola, a testemunha
José Domingos de Oliveira
, vigia do local, asseverou em juízo que devido à falta de água no colégio, pegou uma “picareta” e foi acompanhando o cano, sendo que, próximo à caixa d’água encontrou um “T” que fazia ligação para outro lado, na direção do lava-jato. Esclareceu, outrossim, que a polícia foi acionada para averiguação dos fatos, conforme se extrai de seu depoimento,
verbis:

“...que estava faltando água no colégio, então avisou para o diretor que no sábado iria tentar descobrir o motivo; Que pegou a picareta e foi acompanhando a tubulação; Que ao chegar perto da caixa d’água a “a água estourou”; Que o chamou e mostrou que tinha um T que fazia a ligação para o outro lado; Que esse outro lado era o do lava jato; Que só descobriu isso e foi embora; Que a polícia foi chamada, tirou foto e fez todo o procedimento...”
(Id. 100573132 - Pág. 12).

Por fim, a testemunha
Manoel Gonçalo
, ratificou a existência de um encanamento clandestino que saía da escola, passava por seu quintal e ia para o lava-jato (Id. 100573129 - Pág. 1).

Logo, a autoria está sobejamente evidenciada pelas provas constantes nos autos, uma vez que as declarações feitas pelas testemunhas, estreme de dúvidas, asseveram ser o apelante o responsável pela subtração de água tratada da escola estadual.

Ressalta-se que, ao contrário do que argumenta a defesa, a autoria recai sobre o apelante porquanto é o proprietário e tem a posse do estabelecimento comercial onde era realizado clandestinamente o furto de água da escola, devendo, pois, ser responsabilizado penalmente pela prática delitiva.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“APELAÇÃO

CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
FURTO
DE
ÁGUA
TRATADA – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NA NORMA PENAL INCRIMINADORA DO ART. 155, §4o, INC. II, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA DO CRIME – INOCORRÊNCIA – LAUDO PERICIAL ELABORADO POR PESSOA IDÔNEA E FUNCIONÁRIA DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DEVIDAMENTE ACOMPANHADO POR POLICIAL – DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS, EM JUÍZO, COESAS E SEGURAS – OCORRÊNCIA DO CRIME DEVIDAMENTE COMPROVADA – AUTORIA QUE RECAI SOBRE A APELANTE – RECURSO DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. Não há se falar em ausência de comprovação da materialidade delitiva uma vez que as provas colacionadas aos autos demonstram de forma clara e precisa que, mediante fraude, houve o cometimento do
furto
de
água
tratada, tendo em vista que o relatório de inspeção técnica demonstra que o cano de fornecimento de
água
ao estabelecimento de propriedade da apelante estava diretamente ligado ao ramal que era abastecido pela empresa concessionária, sendo que, oficialmente, este fornecimento de
água
havia sido cessado no ano de 2001. O exame técnico foi assinado por profissional habilitado, bem como o cumprimento do mandado de busca e apreensão realizado no local dos fatos foi devidamente acompanhado por investigador de polícia, cujas declarações, por ser agente público, gozam de presunção de veracidade, pelo filho da apelante, e parte dos trabalhos presenciado por ela própria. Rejeitar a validade de prova técnica que foi assinada por somente um perito nomeado, não atendendo na integralidade as exigências legais contidas na norma do art. 159, do CPP, é prender-se demasiadamente ao formalismo exacerbado, que não apresenta qualquer resultado prático e não pode se sobrepor à busca da verdade real, inerente ao processo penal. Como no vertente caso inexistem motivos para desconfiar da idoneidade do técnico que subscreveu o relatório de inspeção técnica, pois, além de ser profissional regularmente habilitado, é funcionário de empresa concessionária de serviço público, que possui, pois, interesse público, não recai sobre seus atos a presunção de parcialidade. A autoria restou comprovada pelo relato das testemunhas em juízo que, indene de dúvidas, narraram de forma precisa os fatos e foram claras e objetivas em apontar a autoria do crime para a apelante, que, por ser proprietária e possuidora direta do imóvel deve ser responsabilizada penalmente pelo
furto
cometido. (...)”

(N.U 0000281-34.2010.8.11.0030, , GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/02/2015, Publicado no DJE 20/02/2015)

Dessa forma, a irresignação defensiva não merece acolhimento, uma vez que restou comprovado, de forma segura e inconteste a materialidade delitiva, bem como a autoria do delito de furto de água, razão pela qual a sentença condenatória não merece reparos.

2)
Da diminuição da pena-base.

Por outro lado, a defesa requer o redimensionamento da pena-base do apelante, alegando que somente a circunstância judicial referente aos antecedentes seja considerada desfavorável ao apelante e assim seja readequado o
quantum
de aumento para 1/8, devendo a agravante da reincidência ser considerada apenas na segunda fase da dosimetria.

Pois bem. Em que pese os argumentos defensivos, o pleito não comporta provimento.

Merece destaque a dosimetria realizada pela magistrada,
verbis:

“(...) Analisando as circunstâncias do art. 59, do CP, verifico que o Réu é reincidente e tem maus antecedentes.

Sobre a conduta social do réu não há nos autos informações sobre seu convívio em sociedade capaz de influenciar na aplicação da pena.

A culpabilidade do Réu se mostra normal para o tipo penal em comento.

O comportamento da vítima em nada contribuiu para o cometimento do delito.

Assim, fixo a pena base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão (CP, art. 155, caput).

Consta dos autos que o Réu é reincidente, razão pela qual, incide a agravante descrita no art. 61, I, do CP. Agravo a pena em 06 (seis) meses, resultando, pois, em 02 (dois) anos de reclusão e, diante da inexistência de qualquer outra causa modificadora, torno definitiva, devendo ser cumprida, desde o início, em regime aberto.

Atendendo ao critério de reprovação e prevenção do crime, entendo suficiente o valor correspondente a 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado monetariamente quando da execução (CP, art. 49, § 2o).(...)”

(Id. 100573132 - Pág. 13)

Observa-se que, na primeira fase da dosimetria, a magistrada fixou a pena-base em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão de ter valorado negativamente a circunstância judicial referente aos antecedentes criminais.

Embora a defesa sustente a tese de que a reincidência foi utilizada pela sentenciante para exasperar a primeira e segunda fase da dosimetria, constata-se que, na verdade, na primeira fase, maculou apenas os maus antecedentes, recrudescendo a pena-base em seis meses acima do mínimo legal.

Convém ressaltar que, embora a delimitação da pena-base se submeta à discricionariedade do julgador, a jurisprudência dos tribunais superiores orienta que cada circunstância negativada deve somar 1/6 (um sexto) ou 1/8 (termo médio) à reprimenda, sendo certo que, mediante fundamentação concreta,
o valor pode sofrer variação, conforme se vê no seguinte julgado,
verbis:

“(...) 3. No que tange à dosimetria, "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...]
Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)"
(AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020). 4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado. (...)”.
(STJ, AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021). –
Destaquei.

No presente caso, a vetorial negativada acrescentou 06 (seis) meses à pena do apelante, considerando que o magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/6, está dentro dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

Frise-se que, o órgão judicial é detentor de plena discricionariedade motivada para determiná-la no
quantum
que entender necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto.

In casu
, o critério utilizado pelo magistrado não é desproporcional, atende ao
quantum
proposto pela jurisprudência, razão pela qual
mantenho a pena-base fixada na sentença.

Por conseguinte, na segunda fase da dosimetria, a magistrada reconheceu a agravante da reincidência e aumentou a pena em 06 (seis) meses.

Sobre a temática, sabe-se que assim como ocorre com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a Lei Penal não estabelece critérios de aumento ou de diminuição da pena em virtude da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo relegada ao magistrado a discricionariedade para a imposição da pena.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência pátrias, no intuito de evitar decisões arbitrárias, sugerem que a respectiva elevação ou diminuição deve se dar, em regra, na fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de aumento e de diminuição da pena,
salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de outro patamar
.

Nesse sentido:

(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário,
devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
." (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017.) [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1630565/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 29/06/2020).

Obviamente, não se trata de um parâmetro rígido, absoluto, insuscetível de modificação, até porque, não sendo o Direito uma ciência exata, torna-se imperioso sopesar as particularidades de cada caso concreto.

Assim, nada impede que o julgador, diante dessas peculiaridades, aplique fração diversa, maior ou menor, desde que mais adequada à hipótese, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sendo certo, em todo caso, que o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto), por força da incidência de agravantes, exige fundamentação concreta
, nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (Nesse sentido: STJ – AgRg no HC 440.349/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

No presente caso, observo que a magistrada de primeiro grau aplicou aumento superior a 1/6, mas nada justificou nesse sentido, razão pela qual,
de ofício,
em obediência ao art. 93, IX, da Constituição Federal, reduzo o
quantum
de aumento pela agravante da reincidência para 1/6, fixando a pena intermediaria do apelante em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, que diante da inexistência de qualquer outra causa modificadora, torna-se definitiva nesse patamar.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Raison Maxuel Guimarães Silva,
mas, de ofício, reduzo o
quantum
de aumento aplicado pela agravante da reincidência para 1/6, redimensionando sua pena definitiva para o patamar de
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, mantidos os demais termos da r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022