Tribunal: TJMT
Processo: 0000928-64.2017.8.11.0036
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, INC.VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO REVELADO – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE NO SUCESSIVO.
Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão.
Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, não restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000928-64.2017.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO HOPPEN DE MENDONCA - CPF: 055.800.931-01 (APELADO), FERNANDO FERREIRA DA SILVA - CPF: 442.443.201-72 (ADVOGADO), Arcelei Matos de Mendonça (APELADO), A Saude Publica (VÍTIMA), ARCELEI MATOS DE MENDONCA - CPF: 027.005.251-83 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, INC.VII, DO CPP) OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA –

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO REVELADO – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE NO SUCESSIVO.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão.

Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, não restou demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0000928-64.2017.8.11.0036 - Cód. 47651, que tramitou pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guiratinga/MT, na qual
Arcelei Matos de Mendonça
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. (Sentença – Id. 120805126 – pág. 07/11).

Inconformado com os termos da sentença, a recorrente interpôs recursos de apelação criminal. Em suas razões, requer a absolvição por insuficiência probatória; desclassificação para o art. 28, da Lei n.o 11.343/2006; aplicação do tráfico privilegiado. (Id. 120805146)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume sentença de primeiro grau. (Id. 120805149)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se desprovimento, assim sintetizando: (Id. 125802188)

“
Apelação Criminal
– Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006] – sentença condenatória – irresignação defensiva –
1.
Pretendida absolvição por insuficiência probatória; ou desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para a conduta descrita no art. 28, da Lei no 11.343/2006 [uso de drogas] – Impossibilidade - Provas seguras e concretas da mercancia de drogas - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas –
2.
Requerida aplicação da causa de diminuição inserta no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006 – insubsistência - requisitos legais não preenchidos – réu que se dedica a atividades criminosas – manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do recurso
.
”

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou a acusada
Arcelei Matos de Mendonça
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 120805113)

“1o FATO

Denota-se das investigações realizadas no inquérito policial em epígrafe, que na data de 25.02.2017, por volta das 15h:10min, os denunciados Arcelei Matos de Mendonça e Thiago Hoppen de Mendonça, traziam consigo, com medido intento de comercialização, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Depreende-se das investigações que em virtude da proximidade das festividades de carnaval, tendo em vista notícias levadas ao conhecimento da polícia militar de que chegaria entorpecentes nesta urbe para serem comercializados no período de carnaval, a polícia militar desta cidade montou barreia policial na Rodovia MT-270, que liga o Município de Rondonópolis-MT a Guiratinga-MT.

Desta feita, durante a realização da barreira policial, emanou-se ordem de parada a um veículo GOL, de cor verde, placa JZS-0890, de Guiratinga-MT, conduzido pelo denunciado Arcelei, tendo como passageiro seu filho, o denunciado Thiago.

Ato contínuo, durante o procedimento de abordagem ao condutor e passageiro, a polícia militar logrou êxito em encontrar com o denunciado Arcelei, dentro de sua cueca, 02 (dois) pedaços médicos de substância aparentando ser maconha.

De igual modo, fora encontrado dentro do bolso da bermuda do denunciado Thiago, 01 (uma) peteca da mesma substância aparentando ser maconha.

As substâncias foram encaminhadas para realização de perícia, sendo que o Laudo Pericial Preliminar de fls. 41-42, referindo-se ao Material apreendido constatou POSITIVO para a presença de Cannabis Sativa L. (MACONHA).

Assim, os denunciados Arcelei Matos de Mendonça e Thiago Hoppen de Mendonça, traziam consigo da cidade de Rondonópolis-MT para esta urbe, drogas em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com fito único e claro de realizar comércio ilícito de entorpecentes.

2o FATO

Conforme o apurado pela Autoridade Policial, na data de 25.02.2017, por volta das 15h:10min, os denunciados Arcelei Matos de Mendonça e Thiago Hoppen de Mendonça, estavam associados com o escopo de perpetrar o ilícito penal tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06.

De ver-se, pois, através das investigações realizadas, que ambos denunciados estavam na cidade de Rondonópolis-MT, ocasião em que o denunciado Thiago asseverou ter adquirido a droga que trazia consigo na praça dos Carreiros.

O denunciado Arcelei, por sua vez, aludiu ter adquirido a droga que trazia consigo na Vila Canaã, em Rondonópolis-MT.

Após ambos adquirirem os entorpecentes, o denunciado Arcelei buscou o denunciado Thiago, e em posse dos entorpecentes dirigiram-se a esta urbe, local em que a droga seria vendida.

Denota-se, portanto, que os denunciados estavam devidamente associados visando praticar comércio ilícito de entorpecentes nesta Comarca.”

ABSOLVIÇÃO.

Pede a defesa a absolvição do réu do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória, ou a desclassificação para o art. 28, da Lei 11.343/2006.

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão o apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 120805113 – pág. 10), boletim de ocorrência (Id. 120805113– pág. 11/13), termo de apreensão (Id. 120805113 – pág. 18), laudo pericial preliminar (Id. 120805115 – pág. 14/15), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, bem como pelo depoimento do policial em ambas as fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu é autor do crime.

De início, transcrevo os depoimentos das testemunhas: (Retirado da sentença condenatória)

“DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA MAGNO ROSA MARTINS (POLICIAL CIVIL):

Testemunha: (...) Montamos uma barreira na rodovia né, tínhamos a informação de que um traficante estaria trazendo droga pra Guiratinga para comercializar no Carnaval (...) e em decorrência desse trabalho ai nós fizemos outras abordagens (...) e numa dessas abordagens nós percebemos que o Arcelei iria passando né (...) e fomos e fizemos a abordagem do veículo né (...) o Policial Militar (...) levou ele atrás de uma árvore e pediu que ele (Arcelei) baixasse a roupa e foi quando encontraram duas porções médias de uma substância aparentando ser maconha e quando foi fazer abordagem do filho dele encontrou uma peteca de maconha no bolso.

MP: Então você já havia recebido denúncias de que ele (Arcelei) estava comercializando entorpecentes aqui em Guiratinga?

Testemunha: Correto (...). [...].” (Termo de Audiência de Instrução - fls. 172/174 - CD/R).

No mesmo sentido foram as declarações da testemunha Cristiano Fernando Pereira de Souza, policial militar que participou do flagrante, ocasião em que lograram prender o acusado ARCELEI com a quantidade de drogas apreendidas nos autos:

“DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA CRISTIANO FERNANDO PEREIRA DE SOUZA (POLICIAL MILITAR). [...]

Testemunha: Montamos uma barreira em conjunto Polícia Militar e Polícia Civil (...) efetuamos a abordagem da pessoa do Sr. Arcelei, o Thiago seu filho e seu pai (...) na abordagem foi realizada revista no Thiago onde foi encontrado uma porção de substância esverdeada no short dele (Thiago) e em seguida foi efetuada abordagem na pessoa de Arcelei, devido as denúncias de tráfico que já havia sobre a pessoa dele (Arcelei).

MP: Denúncia em que sentido?

Testemunha: De tráfico de drogas, foi realizado uma revista minuciosa nele, onde foi encontrado dentro da peça íntima dois pedaços de uma substância esverdeada aparentando ser maconha. (Termo de Audiência de Instrução - fls. 172/174

- CD/R).

“INTERROGATÓRIO POLICIAL RÉU ARCELEI MATOS DE MENDONÇA:

Que sempre compra maconha para seu uso na Vila Canaã em Rondonópolis e pagou pelas duas porções a quantia de cem reais [...]. (Termo de Interrogatório Policial - fls. 22/24)”

(...)

“INTERROGATÓRIO JUDICIAL RÉU ARCELEI MATOS DE MENDONÇA: [...]

Resolveu passar o feriado de carnaval em Guiratinga e antes foi na Vila Canaã comprei a maconha de uma pessoa que não quem é, que toda vez que eu vou lá no ponto é uma pessoa diferente e paguei R$ 50,00 (cinquenta reais).

[...]. (Termo de Audiência de Instrução - fls. 233/235 - CD/R)””

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Assim, em que pese à negativa de autoria por parte do apelante Arcelei, os depoimentos prestados pelo policial, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pela recorrente.

No mais, o próprio réu alegou ser proprietário do entorpecente, alegando somente que a quantidade encontrada seria destinada para uso.

A apreensão de certa quantidade de maconha – 32,2g (trinta e duas gramas e duas centigramas), aliado ao fato de que houve denúncia anônima da entrada de droga no município em decorrência das festividades de carnaval, conduzem à certeza da mercancia do produto ilícito.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Nesta senda, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

No mais, é cediço que o ato infracional análogo ao tráfico de entorpecente é de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para sua caracterização, que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser o recorrente mero usuário de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
trazer consigo
substância entorpecente, além dos apetrechos encontrados, se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Portanto, não é possível proceder a desclassificação da conduta para o ato infracional análogo do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do ato infracional análogo inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelo apelante, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do ato infracional a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,:

“§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que a quantidade não pode ser considerada ínfima.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição ou a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO MÁXIMO LEGAL

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado, assim proferiu:

“Terceira fase – pena definitiva:

Já na terceira e última fase da aplicação da pena não há causa de aumento de pena a serem reconhecidas, e verifico ser incabível a causa de diminuição prevista no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que o réu está respondendo a ação penal também por crime de tráfico nesta comarca (Processo no 000721-65.2017.811.0036) e, também, pelo depoimento do policial militar Cristiano Fernando Pereira de Souza o qual deixou claro que o réu é conhecido no meio policial como um ativo traficante de drogas.

“DEPOIMENTO TESTEMUNHA CRISTIANO FERNANDO PEREIRA DE SOUZA: Testemunha:

MP: E você já havia recebido alguma denúncia de tráfico envolvendo o Thiago?

Testemunha: Do Thiago não, já havia recebido do Arcelei, do Thiago não. (...)”(Termo de Audiência de Instrução - fls. 172/174

- CD/R).”

Na terceira fase, consigno que para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente, requisitos constantes do §4o, do art.33, da Lei no 11.343/06, o qual dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

Conforme muito bem pontuado pelo Magistrado
a quo
, o apelante Arcelei, responde ação penal por tráfico de drogas, sob o número 000721-65.2017.811.0036.

Entretanto,
in casu
, se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado, pois apesar de possuir processo em seu desfavor em andamento, os autos não transitaram em julgado, ademais, devemos levar em consideração também a inexpressiva quantidade de entorpecente apreendido - 32,2g (trinta e duas gramas e duas centigramas) de maconha, não sendo possível afirmar, especificamente neste caso, que o apelante é inclinado à atividade criminosa.

Nesse sentido:

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido. (HC 206143 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048

DIVULG 11-03-2022

PUBLIC 14-03-2022)

Verifico, portanto, que se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), visto que os requisitos constantes no referido dispositivo foram preenchidos de forma cumulativa, uma vez não se evidenciou a dedicação à atividade criminosa.

Dito isso, passo a rever a pena imposta.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento

sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal

Por todo o exposto, em consonância parcial com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Arcelei Matos de Mendonça
,
apenas para aplicar o tráfico privilegiado, alterando a pena do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e ao pagamento de
167 (cento

sessenta e sete) dias-multa
, em regime inicial
aberto
.

Anoto, por oportuno, que em relação a este processo, consta no sistema “PJe” de 2o grau como apelante o Ministério Público, determino, assim, que a Secretaria proceda a correção do erro material.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2022