Tribunal: TJMT
Processo: 1032826-29.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-20
Data de publicação: 2022-06-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB – NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA - RECOLHIMENTO FACULTATIVO - AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE - TRIBUTO - NÃO-CARACTERIZAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.
A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento.
Não sendo contribuinte do ICMS não há que se falar em diferimento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1032826-29.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[FAZENDA PERDIZES EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 15.239.509/0001-69 (APELANTE), GUSTAVO NEVES ROCHA - CPF: 021.373.880-57 (ADVOGADO), JOAO CARLOS FRANZOI BASSO - CPF: 527.287.140-53 (ADVOGADO), VINICIUS LUNARDI NADER - CPF: 005.226.150-66 (ADVOGADO), FAZENDA PIONEIRA EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS S.A. - CNPJ: 17.852.875/0001-14 (APELANTE), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA E EM SINTONIA COM PARECER ORAL DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA .

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB – NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA - RECOLHIMENTO FACULTATIVO - AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE - TRIBUTO - NÃO-CARACTERIZAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.

A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento.

Não sendo contribuinte do ICMS não há que se falar em diferimento.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por FAZENDA PERDIZES EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS LTDA, FAZENDA PIONEIRA EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS S.A. contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, proferida nos autos da Ação Mandamental que
concedeu parcialmente a segurança

e

julgou extinto
com resolução do mérito o presente feito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para
determinar
à autoridade apontada como coatora se abstenha de exigir o recolhimento das contribuições destinadas ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação (FETHAB) e ao Instituto Mato-grossense do Algodão (IMAMT) nas operações de importação e exportação, a não ser que as impetrantes optem pela inclusão em regime tributário especial de circulação interna, interestadual, ou de exportação, que preveja o recolhimento dessas contribuições como requisito para o cadastramento do contribuinte.

Em suas razões recursais, o Apelante alega que não sejam optantes pelo diferimento do ICMS, a Autoridade Coatora vinha exigindo o recolhimento das contribuições ao FETHAB (Fundo Estadual de Transporte e Habitação) e ao Instituto Mato-grossense do Algodão.

Afirma que a Lei não deixa qualquer dúvida com relação ao fato de que as contribuições em comento terem sido instituídas como condição para fruição do benefício do diferimento do ICMS nas operações internas.

Assevera que as operações de exportação não estão sujeitas ao recolhimento de ICMS, por força da imunidade do imposto prevista para a espécie, logo, os contribuintes não fazem uso do diferimento e, por essa razão, não estão obrigados ao recolhimento dessas contribuições.

Aduz que não pretendem se valer de qualquer benefício, mas tão somente de não serem obrigadas ao recolhimento das contribuições mencionadas por não serem optantes pelo diferimento; tão somente isso.

Suscita que a competência para criação de contribuições, sejam elas sociais, interventivas (de intervenção no domínio econômico), ou corporativas (de interesse das categorias profissionais ou econômicas) é exclusiva da União Federal.

Ao final, requer o provimento do recurso, com a finalidade de reformar a sentença, acolhendo os pedidos formulados pelo ora Apelante.

Devidamente intimado, o Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões (id. 61154952)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso.(id. 70404964)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por FAZENDA PERDIZES EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS LTDA, FAZENDA PIONEIRA EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS S.A. contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, proferida nos autos da Ação Mandamental que
concedeu parcialmente a segurança

e

julgou extinto
com resolução do mérito o presente feito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para
determinar
à autoridade apontada como coatora se abstenha de exigir o recolhimento das contribuições destinadas ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação (FETHAB) e ao Instituto Mato-grossense do Algodão (IMAmt) nas operações de importação e exportação, a não ser que as impetrantes optem pela inclusão em regime tributário especial de circulação interna, interestadual, ou de exportação, que preveja o recolhimento dessas contribuições como requisito para o cadastramento do contribuinte.

Inicialmente, cumpre destacar o que dispõe a Lei Estadual n.o 7.263/2000, o qual cria o Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB, dispondo, na parte de interesse, o que segue
, in verbis
:

“Art. 7o O benefício do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, previsto na legislação estadual para as operações internas com soja, gado em pé e madeira, fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e para os Fundos criados nos Arts. 14-A, 14-D e 14-F desta lei, bem como para o Instituto Mato-grossense do Algodão – IMAmt.

Art. 8o O pagamento da contribuição referida no artigo 7° é, cumulativamente: I - faculdade do contribuinte; II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados. Parágrafo único. A opção pelo benefício com o pagamento da contribuição ora instituída não dispensa o remetente da mercadoria da observância das demais disposições estabelecidas na legislação tributária estadual, relativas à fruição do diferimento.”

A pretensão dos apelantes pela reforma do decisum proferido pelo Juízo
a quo
, de forma que, seja reconhecida como indevida a cobrança das contribuições em comento para não optantes do diferimento, limitando os efeitos da tutela até a data em que houve a mudança legislativa (28 de janeiro de 2019). Ainda, alternativamente, caso não acolhido o pedido anterior, reque seja reconhecida a inconstitucionalidade do art. 7o e 7o-A da Lei n.o 7.263/2000, por violação ao art. 149 e 155 da Constituição Federal para igualmente afastar a cobrança das contribuições em comento.

Pois bem.

Em que pese os argumentos aduzidos, razão não lhe assiste. Conforme se extrai da legislação em comento, o FETHAB foi instituído pela Lei Estadual n.o 7.263, de 27 de março de 2000, preceituando em seu art. 7o que a respectiva contribuição constitui condição para obtenção do benefício do diferimento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte estaduais e interestaduais - ICMS, para certas operações internas com produtos agropecuários.

Assim, os impetrantes são produtores de algodão e soja que além de comercializarem sua produção no mercado interno exportam regularmente.

Registre-se que a lei não obriga os produtores rurais a efetuar o recolhimento do FETHAB, não havendo que se falar em compulsoriedade, constituindo simplesmente uma faculdade dos contribuintes de optarem pelo diferimento do ICMS.

Por outro lado, em se tratando de benefício fiscal, não está o Estado obrigado a concedê-lo aos contribuintes, podendo condicioná-lo discricionariamente ao recolhimento da contribuição em comento.

No caso, por não ser contribuinte do ICMS não há como justificar a cobrança do diferimento.

Ademais, a ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, que tem sua definição prevista no art. 3o do Código Tributário Nacional, que assim estabelece:

“Art. 3o - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Portanto, não sendo a referida contribuição obrigatória, não assume natureza jurídica tributária. Acerca da matéria em análise, o Superior Tribunal de Justiça dispôs:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL – LEGITIMAÇÃO ATIVA – SINDICATOS – PROVA DE EXISTÊNCIA E FUNCIONAMENTO HÁ MAIS DE UM ANO – ART. 5o, LXX, "B", da CF/88 – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CONTRA LEI EM TESE – CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB – NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. 1. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. 2. A Lei Estadual 7.263/2000, com as alterações da Lei 7.882/2002, ao conceder o benefício fiscal aos contribuintes, estabelecendo ato de natureza vinculada à Administração, com efeitos concretos e imediatos, e dando ensejo à impetração do writ preventivo. Inaplicabilidade da Súmula 266/STF. Não ferimento da jurisprudência estratificada na Súmula 266/STF. 3. A contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FEHTAB, instituída pela Lei 7.263/2000 do Estado de Mato Grosso para as operações internas com soja, gado em pé, algodão e madeira não se enquadra no conceito de tributo previsto no art. 3o do Código Tributário Nacional, porque ausente a característica da compulsoriedade. 4. Contribuição que equivale a uma contraprestação pecuniária imposta a contribuintes do ICMS como contrapartida ao benefício fiscal de diferimento desse tributo para momento posterior ao da saída da mercadoria do estabelecimento, de opção facultativa, e que antes era concedido pelo Fisco Estadual como uma liberalidade, de forma incondicional. 5. Inexistência de vedação legal ou constitucional quanto à possibilidade de imposição, pela lei estadual, da observância de determinados requisitos ou de determinada contraprestação pelo contribuinte para a obtenção do benefício do diferimento do ICMS, principalmente em se tratando de hipótese de renúncia fiscal. 6. Recurso ordinário improvido. (STJ - RMS 200401323390 - (18971 MT) - 2a T. – Rela. Mina. Eliana Calmon - DJU 14-11-2005 - p. 00233)

Ainda, em caso análogo, conforme destacado no julgamento do RExt n.o 613.468-DF, sob relatoria do E. Min. Roberto Barroso, restou assim ementado:

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9o a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários. 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois
está despida do elemento essencial da compulsoriedade
. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. 5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente. (ADI 2056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-02 PP-00365 RTFP v. 15, n. 76, 2007, p. 331-337)

Dessa forma, a decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma.

Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.

Nessa mesma linha, este E. Tribunal de Justiça também decidiu,
verbis
:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE TRIBUTO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB - RECOLHIMENTO FACULTATIVO PARA O CONTRIBUINTE QUE QUISER OBTER O BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS - AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE - DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO - RECURSO IMPROVIDO. A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidando de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis (Desa. Shelma Lombardi de Kato, MSI 2.517. TJMT). (Ap 83397/2006, DES. LICINIO CARPINELLI STEFANI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/02/2008, Publicado no DJE 28/02/2008)

APELAÇÃO CÍVEL - FETHAB - RECOLHIMENTO FACULTATIVO - AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE - TRIBUTO - NÃO-CARACTERIZAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. “A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidando de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis.” (Des. Shelma Lombardi de Kato, MSI 2.517. TJMT) (Ap 97881/2006, DES. ERNANI VIEIRA DE SOUZA, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2007, Publicado no DJE 13/09/2007)

APELAÇÃO CÍVEL - FETHAB - RECOLHIMENTO FACULTATIVO - NATUREZA JURÍDICA - CONTRIBUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. Por ser facultativo e condição ao contribuinte para obter beneficio fiscal, o Fundo Estadual de Transporte e Habitação, instituído por lei Estadual, não constitui o mesmo tributo de natureza de imposto, e sim, de contribuição pelo que não padece de vício de ilegalidade nem inconstitucionalidade, por não invadir o Estado, competência legislativa da União. (Ap 48739/2005, DR. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 26/04/2006, Publicado no DJE 08/05/2006)

Assim, a Impetrante não está obrigada a participar do regime de diferimento, de consequência, a contribuir na formação do fundo, cujo, destino e finalidade são proporcionar melhor sistema rodoviário e habitacional no âmbito estadual.

Por ser facultativo o recolhimento a sua natureza jurídica é da espécie de contribuição.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2022