Tribunal: TJMT
Processo: 1050530-84.2020.8.11.0041
Órgão julgador: CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-14

Ementa:
VIDE ACÓRDÃO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1050530-84.2020.8.11.0041
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Termo de Adesão da LC 110/2001, Liberação de Conta]
Relator:
Des(a).
CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES

Turma Julgadora:

[DES(A). CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), ROSINEY GONCALINA DE FIGUEIREDO - CPF: 362.883.811-87 (RECORRIDO), LINEIDE VIEIRA DE ALMEIDA - CPF: 523.277.101-97 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Recurso Inominado n. 1050530-84.2020.8.11.0041

Origem:
Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá

Recorrente(s):
Município de Cuiabá

Recorrido(s):
Rosiney Gonçalina de Figueiredo

Juiz Relator:
Claudio Roberto Zeni Guimarães

Data do Julgamento:
13/09/2022

Ordem da pauta:

14

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE CUIABÁ – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO TEMPORÁRIO –NULIDADE DA CONTRATAÇÃO RECONHECIDA EM SENTENÇA – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – BASE DE CÁLCULO – PLEITO DE AFASTAMENTO DAS VERBAS DO ART. 28, §9o, DA LEI No 8.212/1991 –
ARGUMENTO

NÃO DEDUZIDO

EM CONTESTAÇÃO E
NÃO
ENFRENTADO NA SENTENÇA – alegação que não pode ser conhecida em grau recursal
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NÃO OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO NO PERÍODO DE USUFRUTO DE AUXÍLIO DOENÇA COMUM – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Argumentos
que não foram objeto de discussão perante o juízo de primeiro grau, no momento próprio
,
não podem, em regra, ser conhecidos em segunda instância, constituindo inovação recursal, vedada pelo ordenamento jurídico, sob pena de supressão de instância, nos termos do § 1o do art. 1.013 do CPC.

Nos termos do §5o do art. 15 da Lei no 8.036/1990, não há obrigatoriedade de recolhimento de FGTS pelo empregador quando o afastamento do funcionário se der por motivo de tratamento de saúde comum, mas tão somente em caso de licença por acidente de trabalho.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso inominado interposto pelo Município de Cuiabá ante sentença que,
julgando procedentes os pedidos iniciais, declarou a nulidade dos contratos temporários entabulados entre as partes entre os anos de 2010 e 2020, para exercício da função de técnica de enfermagem, e, consequentemente, condenou o recorrente ao recolhimento dos valores do FGTS do período correspondente.

O recorrente pretende a reforma da sentença para que sejam excluídas as verbas do art. 28, §9o, da Lei no 8.212/1991 e art. 15, §6o, da Lei no 8.036/1990, bem como decotar o dever de recolhimento em relação ao período de afastamento por usufruto de auxílio-doença.

Em contrarrazões, o recorrido pugna pela manutenção da sentença.

Pelo Ofício no 83/2017 - CPC/NFDTIPI, a i. representante do Ministério Público
informa que não se pronunciará quanto ao mérito de processos como o presente
.

É o que merece registro.

VOTO

Eminentes Pares,

Cinge a controvérsia a analisar a base de cálculo à incidência do FGTS, cujo recolhimento restou determinado em sentença.

Nesse sentido, constata-se que, em sede de sentença, o juízo condenou o Município de Cuiabá, nos seguintes termos:

“JULGAM-SE PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial para declarar a nulidade dos contratos temporários e CONDENAR o requerido a pagar o valor de 8%
sobre a remuneração bruta
(correspondente ao percentual a título de FGTS), nos períodos de contratação temporária compreendidos de 21/10/2015 a 30/06/2020 [...]”

O recorrente sustenta a necessidade de reforma da sentença, nesse ponto, a fim de excluir verbas que, no seu entender, não deveriam compor a base de cálculo do FGTS, nos termos do art. 28, §9o da Lei 8.212/91.

Essa linha de argumentação, no entanto, não foi deduzida oportunamente perante o juízo de 1o grau, quando da apresentação de defesa, mediante o manejo de contrarrazões.

O d. julgador
a quo
somente foi provocado a esse respeito em sede de Embargos de Declaração, os quais não foram acolhidos, visto que, por corolário lógico, não havia omissão a ser sanada, considerando que a matéria sequer havia sido arguida nos autos.

Em contestação, o Município apenas se insurgiu quanto à pretensão de cálculo do FGTS com base na última remuneração percebida pela reclamante, em tópico que restou assim redigido:

“
DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A RESPEITO DA BASE DE CÁLCULO UTILIZADA E DO PERÍODO MENCIONADO.

Sem desconsiderar a prescrição das verbas pleiteadas
, imprescindível ainda
observar e impugnar
a base de cálculo utilizada pela parte autora, uma vez que se baseou, sem qualquer amparo legal, na ÚLTIMA REMUNERAÇÃO percebida pela parte autora, quando, na verdade, na hipótese de condenação,
o
depósito deve ocorrer com base no valor do vencimento do prestador de serviço, consoante fichas financeiras, na época, mês e prazo devidos,
não tendo como ser utilizada tão somente a última remuneração, eis que tal pretensão não encontra amparo legal.

Ora, se a pretensão é para realização de depósitos de FGTS, consistentes no valor de 8% sobre o vencimento, os referidos depósitos devem incidir
nos mês e períodos relativos ao prazo não prescrito e de acordo com os valores recebidos a título de vencimento nas fichas financeiras.

Portanto,
impugna-se a base de cálculo
utilizada pela parte autora, eis que, em caso de condenação ao pagamento dos depósitos de FGTS, as bases de cálculos devem ser
conforme valores recebidos a título de vencimento
na época e tempo devidos, consoante fichas financeiras, e
não
a última remuneração.”

Como é notório, o Recurso Inominado devolve ao órgão colegiado todo o conhecimento da causa, sendo, todavia, somente autorizado o levantamento de fatos novos, nos termos art. 1.014 do CPC, o que, sem sombra de dúvidas, não é o caso.

Vê-se que os pedidos realizados no primeiro grau e nesta instância são diferentes, pois lá, foi requerida a utilização, enquanto base de cálculo, das remunerações percebidas mês a mês pela servidora, conquanto agora o pleito recursal envolva o afastamento de determinadas verbas específicas dessa mesma base de cálculo.

Trata-se, dessa maneira, de questão nova, diferente daquela formulada em primeiro grau tanto que, por conseguinte, ali não foi objeto de discussão, tampouco de apreciação pelo magistrado
a quo
, o que, a toda evidência, configura inovação recursal.

Como visto, não se pode conhecer de argumento novo, deduzido somente em sede recursal. Com efeito, isso se dá porque a dedução de pedido novo ou de tese nova neste momento importa em grave ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, não sendo demais lembrar o fato de que a segunda instância exerce função de revisão e controle,
não de criação
.

Cito, por oportuno, entendimento do E. Tribunal de Justiça:

AÇÃO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL C/C INDENIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS DEDUZIDOS NA INICIAL – TESE DE VEDAÇÃO DO PROPONENTE EM REALIZAR VENDAS NA REGIÃO DO AGENTE – ART. 710, DO C. CIVIL – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA – INOVAÇÃO RECURSAL – RECURSO NÃO CONHECIDO. O Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, tratando-se de inovação recursal, sob pena de supressão de instância.

(N.U. 00137799120158110041, Relator Des. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, julg. em 13/10/2021)

Superado esse ponto, em relação ao usufruto de auxílio-doença, tem-se que a Lei no 8.036/1990 prevê o seguinte:

Art. 15.
Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o vigésimo dia de cada mês, em conta vinculada, a importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo
Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943
, e a Gratificação de Natal de que trata a
Lei no 4.090, de 13 de julho de 1962
.
(Redação dada pela Lei no 14.438, de 2022)

[...]

§ 5o O depósito de que trata o
caput
deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.
(Incluído pela Lei no 9.711, de 1998)

Assim, em se tratando de auxílio-doença comum, não haveria que se falar em obrigatoriedade de recolhimento de FGTS.

Vejamos, a esse respeito, trecho de voto da lavra do E. Desembargador Márcio Vidal, na relatoria da apelação dos autos no 1001966-16.2016.8.11.0041, julgada em 21/03/2022:

“Logo, tenho que o auxílio-doença, concedido em razão da enfermidade da Apelante, deveria ser o da espécie 91, relativo ao acidente do trabalho, e não o da espécie 31, relacionado à doença comum.

Registro, por oportuno, o interesse processual da Recorrente ao pretender a referida conversão, na medida que o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho, após a cessação do
auxílio-doença acidentário (espécie 91), independentemente de percepção de auxílio-acidente, e garante os recolhimentos do FGTS, no período em que estiver em gozo do referido benefício (inteligência do artigo 118 da Lei n. 8.213/1991), cuja situação não ocorre no caso do recebimento do auxílio-doença comum (espécie 31
).”

Diante desse ponto, a parte autora sustenta, em contrarrazões, que haveria necessidade de consideração do período para incidência do FGTS, por se tratar de auxílio decorrente de acidente de trabalho. No entanto, não apresenta qualquer documento que comprove essa alegação, ônus que lhe incumbia, por se tratar de fato constitutivo do seu direito.

Assim, nessa questão específica, entendo que o ente municipal apresentou fato impeditivo do direito da autora, conforme lhe cabia nos termos do art. 373, II, do CPC, motivo pelo qual impõe-se a reforma parcial da sentença, a fim de afastar o dever de recolhimento do FGTS do período posterior à competência de 02/2020.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso
,
eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença e afastar a determinação de recolhimento do FGTS em relação ao mês de fevereiro/2020 e seguintes, mantidos os demais termos do julgado.

Sem custas e sem condenação em honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55,
caput
, da Lei n. 9.099/95.

É como voto.

Claudio Roberto Zeni Guimarães

Juiz de Direito
-
Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2022