Tribunal: TJMT
Processo: 1002497-21.2022.8.11.0000
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONSTITUIÇÃO DE MORA - NÃO COMPROVAÇÃO - EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO –HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO EXISTENTE - EMBARGOS ACOLHIDOS.
Os Embargos de Declaração devem ser acolhidos uando existe omissão a ser sanada no acórdão embargado.
Não havendo a devida comprovação da mora, na forma preconizada no artigo 2.o, § 2.o do Decreto-lei 911/69, a extinção do processo por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento regular do processo é medida que se impõe.
Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, com a consequente extinção da Ação Originária sem julgamento do mérito.
Sendo a instituição financeira sucumbente deverá arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios.
Evidenciada a ocorrência de omissão no julgado, devem ser acolhidos os embargos declaratórios para integrar o acórdão embargado, atribuindo-lhe efeito infringentes e translativo, para o fim de julgar extinto o processo principal, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento regular e válido do processo, com a condenação da parte autora em custas e honorários advocatícios diante da sucumbência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002497-21.2022.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Inadimplemento, Alienação Fiduciária, Consórcio, Busca e Apreensão]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (ADVOGADO), JOHN LUCAS PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 045.143.891-45 (EMBARGANTE), ADMINISTRADORA DE CONSORCIO NACIONAL GAZIN LTDA - CNPJ: 06.044.551/0001-33 (EMBARGADO), PEDRO ROBERTO ROMAO - CPF: 073.416.178-61 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONSTITUIÇÃO DE MORA - NÃO COMPROVAÇÃO - EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO –HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO EXISTENTE -

EMBARGOS ACOLHIDOS.

Os Embargos de Declaração devem ser acolhidos uando existe omissão a ser sanada no acórdão embargado.

Não havendo a devida comprovação da mora, na forma preconizada no artigo 2.o, § 2.o do Decreto-lei 911/69, a extinção do processo por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento regular do processo é medida que se impõe.

Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, com a consequente extinção da Ação Originária sem julgamento do mérito.

Sendo a instituição financeira sucumbente deverá arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios.

Evidenciada a ocorrência de omissão no julgado, devem ser acolhidos os embargos declaratórios para integrar o acórdão embargado, atribuindo-lhe efeito infringentes e translativo, para o fim de julgar extinto o processo principal, por ausência
de pressuposto de constituição e de desenvolvimento regular e válido do processo
, com a condenação da parte autora em custas e honorários advocatícios diante da sucumbência.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (202)1002497-21.2022.8.11.0000

EMBARGANTE: JOHN LUCAS PEREIRA DOS SANTOS

EMBARGADA: ADMINISTRADORA DE CONSORCIO NACIONAL GAZIN LTDA

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos
por

JOHN LUCAS PEREIRA DOS SANTOS

em face de acórdão por proveu o Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Embargante contra a
ADMINISTRADORA DE CONSORCIO NACIONAL GAZIN LTDA
,
para revogar o mandado de busca e apreensão,
mantendo a liminar deferida em grau recursal (id no 119761984),diante da ausência de comprovação da mora do devedor fiduciário.

Alega o Embargante que a decisão foi omissão quanto aos pedidos expressos formulados no recurso de agravo, vale dizer: (i) extinção do processo na origem, por ausência dos pressupostos processuais, atribuindo efeito translativo ao presente recurso; (ii) condenação em custas e honorários sucumbenciais, na forma do art. 85, § 2o, do CPC.

Desse modo, requer o acolhimento dos Embargos para que seja sanada a irregularidade apontada.

O embargado

apresentou contrarrazões alegando que improcede as alegações do Embargante pleiteando a rejeição dos embargos. (id no 126849190)

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Possas de Carvalho

Relatora.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Inicialmente, cabe frisar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presentes, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022, do Código de Processo Civil/2015 (anterior art. 535, CPC/1973), quais sejam: erro, obscuridade, contradição ou omissão.

Pois bem.

A embargante sustenta seu inconformismo no fato de não ter sido determinada a extinção do feito, sem resolução do mérito, em razão da ausência da regular constituição do devedor em mora nos autos de busca e apreensão.

Da análise dos autos, entendo que os embargos deduzidos devem ser acolhidos no ponto,
emprestando-lhes efeitos modificativos,

porquanto o acórdão recorrido deixou de apreciar questão devidamente suscitada pela embargante, qual seja, a extinção do feito sem resolução do mérito em razão da ausência de comprovação da mora do devedor.

Com efeito, considerando que “
a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
” (Súmula no 72 - STJ), constituindo matéria de ordem pública, a configurar um dos pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, pode, em virtude do efeito translativo do recurso, ser conhecida e analisada em sede recursal.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AGRAVO INTERNO E PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – RECURSO APTO PARA JULGAMENTO DE MÉRITO – PREJUDICIALIDADE – OMISSÃO – EXISTENTE – JUÍZO
A QUO
ENTENDEU PELA AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DE MORA POR NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DETERMINAÇÃO DE EMENDA PARA COMPROVAR A MORA – PROTESTO REALIZADO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO E COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO DEVEDOR NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITO INFRINGENTE.

Face ao julgamento do mérito do recurso de agravo de instrumento, resta prejudicada a análise de recurso de agravo interno, bem como de pedido de reconsideração da decisão liminar prolatada, não importando em cerceamento de defesa.

Verificada a necessidade de sanar o vício apontado, imperioso o acolhimento dos embargos de declaração.

“(...) Conforme jurisprudência emanada do colendo Superior Tribunal de Justiça, "(...) nos contratos de alienação fiduciária, para que ocorra a busca e apreensão do bem, a mora do devedor deve ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial, sendo necessária, nesse último caso, a efetiva entrega da notificação no endereço indicado pelo devedor". A comprovação da constituição em mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e, portanto, deve ser realizada antes do seu ajuizamento. Ausente tal comprovação quando do ajuizamento da ação, torna-se impositiva a extinção do feito, sem resolução do mérito.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.162181-2/001, Relator(a): Des.(a) Mônica Libânio , 11a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2020, publicação da súmula em 20/05/2020).

(N.U 1014818-25.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 31/03/2022)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONSTITUIÇÃO DE MORA - NÃO COMPROVAÇÃO - EFEITO TRANSLATIVO - OMISSÃO - VÍCIO EXISTENTE - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - EMBARGOS ACOLHIDOS. Evidenciada a ocorrência de omissão no julgado, devem ser acolhidos os embargos declaratórios para integrar o acórdão embargado, atribuindo-lhe efeito infringentes e translativo, para o fim de julgar extinto o processo principal, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento regular e válido do processo.
” (TJMT. RED 1009825-07.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/10/2019, Publicado no DJE 17/12/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL FRUSTRADA – MOTIVOS “MUDOU-SE” “AUSENTE” – MORA NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – EFEITO TRANSLATIVO - JULGANDO A AÇÃO EXTINTA NA ORIGEM. O recurso cível ordinário transfere ao órgão “ad quem” o dever de examinar de ofício os pressupostos processuais e as condições da ação, a que se atribui o nome de efeito translativo do recurso. A constituição em mora é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do 3o do Decreto-Lei n. 911/69. Embora não seja necessária a entrega pessoal da notificação ao devedor, o banco deve comprovar à efetiva notificação no endereço constante do contrato, o que não ocorreu na espécie, haja vista que esta foi devolvida pelos correios com a observação de “mudou-se” e “ausente”.”
(RAI 1002607-25.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/04/2019, Publicado no DJE 03/05/2019).

Nelson Nery Junior ensina que
"opera-se o efeito translativo nos recurso ordinários (apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional)", com exclusão, tão-somente, dos "recursos excepcionais (recurso extraordinário, recurso especial e embargos de divergência)".
(Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, 5a ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000).

Sendo assim, conforme restou salientado no acórdão embargado:

“(...)
pelos documentos apresentados, a notificação extrajudicial foi encaminhada pelo Agravado para seguinte endereço:
Av. Amazonas, 1098, Jardim Nova Barra Sul, em Barra do Garças – MT, CEP 78600-000
(id no 55213437)

todavia o endereço constante do contrato – (id no 55213431),

como sendo do Agravante é

Av. Amazonas, 1098, Qd. 352, Lote 03, Jardim Nova Barra do Garças, “Perto da Academia”, em Barra do Garças – MT, CEP 78745-050.

Verifica-se que, a priori, não foi indicado o nome completo de quadra e lote da residência informado no contrato, o bairro declinado na notificação é

diverso do informado no contrato, assim como o CEP, informações importantes para a correta identificação da residência do devedor fiduciário.

Ademais, convém ressaltar que sequer houve, por parte da agravada, a utilização de outro meio de ciência ao devedor (v.g., por meio de protesto).

Portanto, a priori, verifica-se que não houve a comprovação da prévia constituição do devedor em mora, a justificar o deferimento da liminar.

(...)
Id no 54772458

Portanto, no caso em comento, tem-se que não houve a constituição prévia da mora apta ao deferimento do pedido liminar de busca e apreensão do veículo e mesmo ao desenvolvimento válido e regular da ação.

Nesse contexto, restando evidenciada a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento regular e válido do processo, a extinção da ação de busca e apreensão é medida que se impõe.

Ademais, analisando o caderno processual, verifico que também

houve omissão no que tange aos ônus sucumbenciais, de modo que c
ondeno a instituição financeira/embargada a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – VALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO - OMISSÃO - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXADOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.O recurso de embargos de declaração, cuja missão é completar o acórdão embargado por meio de sua função integrativa, tem por objeto sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição, caso ocorra, e não a modificação do julgado.
Embargos de declaração parcialmente providos para sanar omissão quanto ao arbitramento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação
. (§ 2o, art. 85, CPC).” (N.U 0002907-94.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 25/06/2019)
(destaquei)

Com tais considerações,
ACOLHO

os embargos declaratórios para sanar a omissão apontada,

emprestando lhe efeitos infringentes, de modo a impor a aplicação do efeito translativo ao recurso, a fim de extinguir a ação originária sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, inc. IV, e § 3o do CPC.

Condeno a parte autora da ação de busca, ora embargada, ao pagamento das custas processuais, além dos honorários advocatícios que fixo 10% o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022