Tribunal: TJMT
Processo: 1007507-51.2021.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1007507-51.2021.8.11.0042
APELANTE: LUIS ALBERTO ROCHA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS [ARTS. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR: PRETENSÃO PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – APELO APTO PARA JULGAMENTO – MÉRITO: ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO – PROVAS SUBSTANCIAIS DO ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A MERCANCIA DE DROGAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA OCORRÊNCIA, CORROBORADO PELA APREENSÃO DA DROGA [APROXIMADAMENTE 21KG (VINTE E UM QUILOGRAMAS) DE COCAÍNA E 1,7KG (UM QUILO E SETECENTOS CENTIGRAMAS) DE MACONHA], OBJETOS COMUMENTE UTILIZADOS NO COMÉRCIO ILÍCITO ROLOS DE PAPEL-FILME E BALANÇA DE PRECISÃO] – REANÁLISE DOSIMÉTRICA DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS DE FORMA IDÔNEA [QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS] – QUANTUM DE AUMENTO DESPROPORCIONAL – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/3 (UM TERÇO) –ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA REDUZIDA NO PATAMAR ABAIXO DE 1/6 [UM SEXTO] – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA – CORREÇÃO DE OFÍCIO – PENA CORPÓREA E DE MULTA REAJUSTADAS – INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PARA ABRANDAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – DESCABIMENTO –APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Mostra-se injustificável a pretensão do acusado para recorrer em liberdade quando o recurso encontra-se apto para julgamento e a decisão negativa está justificada na subsistência dos pressupostos da prisão preventiva.
Comprovada a autoria e a materialidade do delito, de modo irrefutável, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão, pela apreensão da substância entorpecente e petrechos para a traficância (rolos de papel-filme e balança de precisão), descabido o pedido absolutório.
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado Orientativo n. 8, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].
Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena-base, deve-se reduzi-la a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o quantum final da reprimenda corpórea e da sanção pecuniária.
“Em relação à segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea” [STJ, HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021].
O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que se dedica à prática de atividades criminosas e que faz da mercancia de drogas seu meio de vida.
A fixação das penas privativas de liberdade acima de 4 (quatro) anos de reclusão não autoriza a substituição por restritivas de direito.
O regime de cumprimento da pena deve obedecer ao parâmetro básico de avaliação (quantum de pena, circunstâncias judiciais e reincidência), previsto no art. 33 do Código Penal.
A despeito de a pena privativa de liberdade ter sido fixada em quantum inferior a 8 (oito) anos, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a apreensão de expressiva quantidade de droga constituem obstáculos intransponíveis à fixação do regime inicial semiaberto [art. 33, §§2o, “a”, e 3o, do Código Penal].
Na sentença, a detração serve apenas para verificar a possibilidade de estabelecer regime mais brando ao condenado. Caso contrário, cabe ao juízo da Execução Penal considerar o período de prisão cautelar para definir o prazo de obtenção dos benefícios executórios.
Nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal, a concessão do benefício da Justiça Gratuita depende da aferição da real situação financeira do réu, a ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007507-51.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LUIS ALBERTO ROCHA - CPF: 007.769.741-30 (APELANTE), JULIANA PEREIRA SOARES - CPF: 999.991.101-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO), EROS ROGERIO BARROS ARAUJO - CPF: 882.084.271-87 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE ROBERTO RODRIGUES DA SILVA - CPF: 096.916.354-10 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1007507-51.2021.8.11.0042

APELANTE: LUIS ALBERTO ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS [ARTS. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
: PRETENSÃO PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – APELO APTO PARA JULGAMENTO –
MÉRITO
: ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO – PROVAS SUBSTANCIAIS DO ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A MERCANCIA DE DROGAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA OCORRÊNCIA, CORROBORADO PELA APREENSÃO DA DROGA [APROXIMADAMENTE 21KG (VINTE E UM QUILOGRAMAS) DE COCAÍNA E 1,7KG (UM QUILO E SETECENTOS CENTIGRAMAS) DE MACONHA], OBJETOS COMUMENTE UTILIZADOS NO COMÉRCIO ILÍCITO ROLOS DE PAPEL-FILME E BALANÇA DE PRECISÃO] – REANÁLISE DOSIMÉTRICA DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS DE FORMA IDÔNEA [
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DAS DROGAS] –
QUANTUM
DE AUMENTO DESPROPORCIONAL – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/3 (UM TERÇO) –ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA REDUZIDA NO PATAMAR ABAIXO DE 1/6 [UM SEXTO] – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA – CORREÇÃO
DE OFÍCIO
– PENA CORPÓREA E DE MULTA REAJUSTADAS – INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PARA ABRANDAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – DESCABIMENTO –APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Mostra-se injustificável a pretensão do acusado para recorrer em liberdade quando o recurso encontra-se apto para julgamento e a decisão negativa está justificada na subsistência dos pressupostos da prisão preventiva.

Comprovada a autoria e a materialidade do delito, de modo irrefutável, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão, pela apreensão da substância entorpecente e petrechos para a traficância (rolos de papel-filme e balança de precisão), descabido o pedido absolutório.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].

Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena-base, deve-se reduzi-la a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o
quantum
final da reprimenda corpórea e da sanção pecuniária.

“
Em relação à segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea
” [STJ, HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021].

O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que se dedica à prática de atividades criminosas e que faz da mercancia de drogas seu meio de vida.

A fixação das penas privativas de liberdade acima de 4 (quatro) anos de reclusão não autoriza a substituição por restritivas de direito.

O regime de cumprimento da pena deve obedecer ao parâmetro básico de avaliação (
quantum
de pena, circunstâncias judiciais e reincidência), previsto no art. 33 do Código Penal.

A despeito de a pena privativa de liberdade ter sido fixada em
quantum
inferior a 8 (oito) anos, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a apreensão de expressiva quantidade de droga constituem obstáculos intransponíveis à fixação do regime inicial semiaberto [art. 33, §§2
o
, “a”, e 3
o
, do Código Penal]
.

Na sentença, a detração serve apenas para verificar a possibilidade de estabelecer regime mais brando ao condenado. Caso contrário, cabe ao juízo da Execução Penal considerar o período de prisão cautelar para definir o prazo de obtenção dos benefícios executórios.

Nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal, a concessão do benefício da Justiça Gratuita depende da aferição da real situação financeira do réu, a ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1007507-51.2021.8.11.0042

APELANTE: LUIS ALBERTO ROCHA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por LUIS ALBERTO ROCHA, contra a sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (autos PJE n. 1007507-51.2021.811.0042), que julgou a denúncia procedente e o condenou à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Em suas razões, a defesa requer,
preliminarmente
, seja assegurado ao apelante o direito de recorrer em liberdade, aguardando o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. No
mérito
aduz que não há prova suficiente para a condenação e que o juiz sentenciante considerou apenas as declarações dos policiais para fundamentar o édito condenatório, quando, a seu ver, caberia a aplicação da parêmia
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, busca:
1)
a readequação da pena-base porque, segundo afirma, as vetoriais lhe são totalmente favoráveis;
2)
o reconhecimento da minorante do art. 33, §4
o
, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que o acusado preenche os requisitos para a concessão do benefício;
3)
o reajuste da sanção pecuniária, uma vez fixada em desconformidade com a reprimenda corpórea;
4)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
5
)
a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para outro mais brando;
6)
a detração da pena cumprida em caráter provisório, nos termos do artigo 42, do CP, e art. 387, §2
o
, do CPP;
7)
a concessão da assistência judiciária gratuita [doc. digital n. 113818028].

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo réu, pugnando pela manutenção integral da sentença condenatória [doc. digital n. 113818039].

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso
[doc. digital n. 118613450].

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1007507-51.2021.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR
:
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O apelante suscita a ausência de fundamentação do trecho da decisão que lhe denegou o direito de recorrer em liberdade.

Em relação a prisão preventiva, verifico ter sido ela decretada em 27 de abril de 2021 para garantia da ordem pública, em razão do envolvimento do acusado com a mercancia ilícita de entorpecentes e pela expressiva quantidade de droga com ele apreendida.

Na sentença, o juiz singular manteve a custódia cautelar, nestes termos:

“No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto as razões que ensejaram a sua custódia cautelar ainda se fazem presentes, pois, além da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, que exterioriza a gravidade de sua conduta (Enunciado Orientativo n° 25 do TJMT).

Somado a isso, salienta-se que o acusado foi condenado a cumprir a pena em regime inicialmente fechado.

[...]

Agregado a isso, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o réu que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, como na hipótese dos autos, assim continuará como um dos consectários lógicos e necessários da condenação.

[...]

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte, nego AO CONDENADO o direito de apelar em liberdade”

Como se vê, a juíza da causa reportou-se a fundamentos idôneos para decretar a custódia preventiva, de modo que não se identifica qualquer irregularidade na sua manutenção.

Depois, por questão de coerência lógica-processual, a pretensão deduzida apresenta-se prejudicada, uma vez que o apelo está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame.

Se a intenção era responder ao recurso em liberdade, por óbvio que deveria ser outra a medida a ser tomada, e não formular pedido nesse sentido, no corpo da apelação.

A propósito, este Sodalício já decidiu que é inviável a pretensão de aguardar o julgamento do recurso em liberdade “
eis, que inexistindo previsão regimental de análise de eventual pretensão de exame de questão preliminar, antes de ser colhido o parecer ministerial, impossível se revela a análise a tempo, do tema, pois, somente agora quando já se procede a julgamento é que se toma conhecimento dele
” [TJMT, RACrim. n. 0002355-05.2017.8.11.0034, Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 02/04/2019].

Some-se a isso que, em outras oportunidades, já me posicionei no sentido de que se revela incabível a pretensão de recorrer em liberdade, quando o apelante permaneceu segregado durante toda a instrução processual e quando ainda subsistem as razões que autorizaram a segregação cautelar [cf. Ap. 0029255-30.2019.811.0042, julgada em 1o/6/2021; Ap. 0000050-15.2017.8.11.0045, julgada em 19/12/2017; Ap. 0001797-16.2015.8.11.0030, julgada em 14/3/2017].

Desse modo,
rejeito
a preliminar brandida.

M É R I T O

Pesa contra o apelante a prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006.

A denúncia foi assim colocada:

“[...] No dia 26 de abril de 2021, por volta das 21h30min, no Condomínio Chapada do Sabiá, apto. 401, situado na Av. das Torres, no. 1100, no bairro Jardim Imperial, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado LUIS ALBERTO ROCHA, foi preso em flagrante delito, por trazer consigo e guardar/ter em depósito drogas, destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, na data dos fatos, a equipe ROTAM 90 se encontrava em patrulhamento pela Avenida das Torres, quando recebeu informações da DACI (agência local de inteligência da PMMT) relatando que um suspeito que eles monitoravam, o ora denunciado Luis Alberto, entregaria uma certa quantidade de entorpecente para uma terceira pessoa, em frente ao condomínio Chapada do Sabiá, naquele mesmo dia.

Diante da informação recebida, e com o apoio da DACI realizando a vigilância do denunciado, a equipe ROTAM 90 se deslocou para o endereço informado e logrou êxito em abordar o denunciado LUIS ALBERTO carregando um saco preto em suas mãos.

Ato contínuo, ao ser averiguado o que continha o saco preto que estava na posse do denunciado, descortinou-se que no seu interior havia 01 (um) tablete de substância análoga a cocaína.

Considerando a situação de flagrância do denunciado, combinada com outras informações fornecidas pela DACI, revelando que LUIS ALBERTO guardaria mais entorpecentes em um escritório, de sua propriedade, situado na Avenida General Mello, em frente ao Posto Santa Elisa, a guarnição deu continuidade as diligências e se deslocou para o escritório de LUIS ALBERTO.

Procedida as buscas no escritório do denunciado, os policiais localizaram, dentro do imóvel, 03 (três) porções grandes de substância análoga a pasta base de cocaína, 09 (nove) sacos plásticos contendo substância análoga a cocaína, 01 (um) porção média de substância análoga a pasta base de cocaína, 04 (quatro) porções grandes de substância análoga a super-maconha, mais conhecida como “skank”, 18 (dezoito) tabletes de substância análoga a cocaína; além de 01 (uma) balança de precisão grande, 01 (uma) balança de precisão pequena, 01(um) rolo de papel filme.

[...]

Outrossim, restou apurado que o denunciado LUIS ALBERTO possui maus antecedentes, pois responde a duas ações penais, sendo uma pela prática do crime de furto qualificado (autos n.° 1992-14.2005.811.0042 – 6a Vara Criminal de Cuiabá/MT) e outra pelo crime de receptação qualificado (autos n.° 1005459-22.2021.8.11.0042 – 3a Va ra Criminal de Cuiabá/MT).

Pelo narrado, verifica-se que as informações prestadas pela DACI (agência local de inteligência da PMMT), que fazia o monitoramento do denunciado já algum tempo, restaram confirmadas pelo encontro de porção de cocaína na posse do denunciado, no momento da abordagem, bem como pela apreensão de expressiva quantidade de cocaína e maconha no escritório dele, a qual já estava em parte fracionada e embalada para a venda; isso somado ao encontro de duas balanças de precisão e um rolo de plástico filme, petrechos utilizados no preparo de entorpecentes para venda, aliados a confissão parcial do denunciado ao declarar que guardava drogas para terceiro, combinado com os maus antecedentes criminais de LUIS ALBERTO, conclui-se que os elementos colhidos no presente inquérito policial revelam que a droga apreendida era destinada ao comércio ilícito, e apontam a existência de indícios suficientes de materialidade e autoria para o crime de tráfico de drogas, aptas a ensejar a instauração de procedimento criminal em desfavor do denunciado [...]”
(doc. digital n. 113817982).

A
materialidade
delitiva está consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (doc. digital n. 113815591), boletim de ocorrência (doc. digital n. 113815593), termo de exibição e apreensão (doc. digital n. 113815594), laudo pericial preliminar para constatação (doc. digital n. 113817960) e nos depoimentos testemunhais.

O exame preliminar confeccionado pela Diretoria Metropolitana de Laboratório Forense – Perícia Oficial e Identificação Técnica (POLITEC) – atestou se tratar de “
Material "A" - 03 (três) porções sólidas, de coloração amarelada, compactada, envoltos individualmente em fragmento plástico transparente e fita adesiva, com massa inicial 2,335kg (dois quilogramas e trezentos e trinta e cinco gramas); Material "B" - 01 (uma) porção sólida, de coloração branca, na forma de pó, envolto em fragmento plástico preto fechado por nó do próprio material, pesando 102,07g (cento e duas gramas e sete centigramas); Material "C" - 18 (dezoito) porções de material sólido, de coloração branca, compactada, no formato de tablete, envoltos individualmente em fita adesiva, pesando 18,550kg (dezoito quilogramas e quinhentos e cinquenta gramas); Material "D" - 09 (nove) porções de material sólido, de coloração branca, na forma de pó, acondicionados individualmente em saco plástico transparente, pesando 6,140kg (seis quilogramas e cento e quarenta gramas); Material "E" - 04 (quatro) porções de material vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envoltos individualmente em fragmento plástico transparente e fita adesiva, com massa de 1.715kg (um quilograma e setecentos e quinze centigramas)
”, sendo que os materiais “A”, “B” e “C”, apresentaram resultado positivo para
cocaína
e o material “E” para
maconha
.

Quanto à autoria,
na fase investigativa
o policial militar, EROS ROGÉRIO BARROS ARAÚJO, esclareceu os fatos da seguinte maneira:

“
[...] Que em patrulhamento pela Avenida das Torres; o depoente recebeu informações da DACI (agência local de inteligência da PMMT) que um suspeito estaria sendo monitorado e na data de hoje e iria entregar um entorpecente para uma terceira pessoa em frente a um condomínio; Que a equipe da inteligência da PMMT, estaria em vigilância e com o suspeito no visual; Que com essas informações a equipe da RT 90 comandada pelo depoente deslocou até o endereço Avenida das Torres no 1100 e logrou êxito em abordar o suspeito que estava com um saco preto nas mãos; Que dentro deste saco preto, foi localizado pelo SD Jose Roberto, um tablete de substância análoga a cocaína; Que diante das fundadas razões e com mais informações recebidas da DACI (inteligência da PMMT) que o suspeito poderia guardar o restante do material em um escritório de sua propriedade na avenida General Mello em frente ao posto Santa Elisa, foi realizado diligências no escritório do suspeito, sendo localizado o restante do material apreendido a saber: 03(três) Porções Grandes de Substância Análoga a Pasta Base de Cocaína; 9(nove) Sacos Plásticos Com Substância Análoga a Cocaína, 01(um) Porção Media de Substância Análoga a Pasta Base de Cocaína, 04(quatro) Porções Grandes de Substância Análoga a Skank 18(dezoito) Tabletes de Substância Análoga a Cocaína, 01(um) unidade(s) Balança de Precisão Grande; Balança de Precisão Pequena; 01(um) Rolo de Papel Filme dentro de um armário pelo Sd. Jose Roberto; Que desta forma diante dos fatos o depoente deu voz de prisão ao suspeito por Trafico de Droga e o conduziu junto com o material para esta central de flagrantes [...]”
(doc. digital n. 113815595)
.

Semelhante são as declarações do policial militar JOSÉ ROBERTO RODRIGUES DA SILVA (doc. digital n. 113815597).

O acusado, quando interrogado em sede policial, narrou:

“
[...] Que a droga apresentada nesta central de flagrantes pelos policiais militares não é do interrogado; Que somente estava guardando para um conhecido que só conhece pela alcunha de Barba ou Bola; Que não foi abordado com nenhuma droga; Que os policiais o abordaram na porta do condomínio onde o interrogado mora; Que os policiais militares ligaram para o interrogado se passando por um conhecido e quando o interrogado saiu, foi abordado; Que os policiais militares olharam o celular do interrogado e viram "Tudo"; Que os policiais ficaram sabendo que a droga estava no escritório do interrogado devido as mensagens no celular do interrogado; Que aberta a palavra para a advogada; pediu para constar que o aparelho celular do interrogado ficou com os policiais militares e não foi apresentado nesta central de flagrantes”
(doc. digital n. 113817950).

Em juízo foram auscultadas as testemunhas EROS, RICHARD WAISE DE SOUZA VERONA e EDERSON CLEYTON MARTINS, e realizado o interrogatório do acusado.

Nesta etapa, a testemunha RICHARD, asseverou:

“
Testemunha
: [...] eu era apenas o motorista da viatura [...], tínhamos a informações de que havia um indivíduo nesse condomínio que iria entregar o entorpecente. As informações eram da DACI [...] dizia que ele estava na frente do condomínio com a sacola para fazer a entrega e que o pessoal da inteligência já estava com ele no visual. Aí nós chegamos e fizemos a abordagem dele [...]. Ele morava naquele condomínio [...] em entrevista com ele [...] confessou que tinha mais entorpecente no escritório dele, na Rua General Mello, num escritório. Na abordagem dele, na frente do condomínio, foi encontrado entorpecente no interior de uma sacola preta que estava com ele [...]. Tinha nove sacos plásticos com substância análoga à pasta-base no escritório e na sacola dele, se eu não me engano tinham três porções grandes [...] de substância análoga à pasta-base. Depois da abordagem, foi feito conversa com ele [...] e o mesmo falou que tinha mais substância no local de trabalho dele [...]. Lá foram encontrados mais nove sacos de substância análoga à pasta-base [...], quem entrou no escritório foi o Comandante com o 04, eu fiquei do lado de fora [...]. Parece que foi apreendido papel-filme [...] balança também [...]. Tinha bastante tabletes no escritório [...]”
(arquivo digital – nome da mídia: Audiýncia de Instruýýo e Julgamento - Processo ný 1007507-51.2021.8.11.0042 - 02_09_2021, ýs 14h30min-20210902_144639-Gravaýýo de Reuniýo_001.mp4).

O policial militar EROS relatou:

“
Testemunha
: [...] Essa pessoa já estava sendo acompanhada pela inteligência da Polícia Militar. O pessoal já tinha informação sobre ela e quando a gente assumiu o serviço, eles repassaram para nós que estavam fazendo a vigilância, que possivelmente essa pessoa iria comercializar entorpecente nessa data. E nós começamos a fazer o patrulhamento próximo [...]. Ele estava sendo investigado pelo tráfico de drogas [...] e quando nós chegamos no local, já tínhamos informação de quem era, a roupa e que ele estava com um saco preto. Nós fizemos a abordagem e conseguimos localizar dentro do saco preto, um tablete de substancia análoga a cocaína e o rapaz falou que queria entregar para um terceiro [...]. Ele disse que a droga não era dele, que ele estava só fazendo o repasse e iria receber um dinheiro para fazer isso. Ele inclusive confirmou uma informação que a inteligência já tinha, que ele tinha um escritório de fachada, ele e um sócio dele [...] próximo ao Dom Aquino [...] para guardar esse entorpecente do real proprietário da droga e que ele guardava, repassava e ganhava um valor em cima porque ele estava precisando de dinheiro. O dono da droga seria uma quarta pessoa [...] pelo que ele falou para a gente ele seria só um intermediador, pegava a droga, guardava no escritório dele e o dono da droga falava para quem que era para entregar e ele pegava e entregava, ganhando um percentual nisso aí [...], ele só cumpria as ordens [...], segundo o que ele disse para a equipe. Ele falou que havia mais entorpecente no escritório dele e que como não era dele [...] ele iria colaborar, nos levou até o local, indicou onde estaria [...] e realmente tinha bastante entorpecente [...], mas eram aproximados uns vinte tabletes [...]. Nós percebemos que a grande maioria era cocaína [...] pura, mas tinha algumas outras que era maconha ou skunk [...]. Tinha papel filme, balança de precisão e nós questionamos isso [...] ele falou: “pode acreditar em mim, essa droga não é minha, é de um terceiro, ele só me liga e fala que fulano vai pegar tanto aí [...]”, como se ele só distribuísse essa droga [...]. Na prisão dele ele estava com um tablete, dentro de uma sacola preta e ele ia entregar para um terceiro [...], antes do terceiro chegar, fizemos a abordagem dele.

MP
: [...] quando ele foi ouvido, ele disse [...] na Delegacia [...] negou que a droga fosse dele [...] disse que guardava para terceiro [...] assim como o senhor está dizendo [...], ademais afirmou que não estava com entorpecente no momento que foi abordado, que os policiais acessar o seu celular e visualizaram mensagem sobre o entorpecente em seu aparelho [...]. A versão que o senhor deu é de que os senhores já tinham essa informação e que ele confirmou para os senhores [...]. Agora a versão dele quando foi ouvido lá [...] ele diverge do que o senhor acabou de dizer e é uma divergência que tem implicações [...]. O que o senhor tem a dizer sobre essas afirmações dele lá?

Testemunha
: Doutor, eu nem lembro se ele estava com celular [...]. Celular ele não estava. Nós não acessamos o celular pois na hora que chegamos ele já estava em flagrante, estava com o tablete e na hora que ele viu que nós algemamos ele por causa de um tablete, ele quis colaborar achando que a gente poderia, de alguma forma, ajudar ele, amenizar, mas foi feito o que tinha que ser feito [...].

MP
: Então o senhor reafirma que quando foi feita a abordagem os senhores já tinham conhecimento da existência dessa droga no escritório também, além da que estaria com ele [...]?

Testemunha
: Sim, sim, doutor. Inclusive esse “barba” que ele mencionou, o nome dele está em quase todas as grandes apreensões que nós fizemos [...]”
(arquivos digitais – nomes das mídias: Audiýncia de Instruýýo e Julgamento - Processo ný 1007507-51.2021.8.11.0042 - 02_09_2021, ýs 14h30min-20210902_144639-Gravaýýo de Reuniýo_001.mp4 e _002.mp4).

O policial militar EDERSON declarou:

“
Testemunha
: De acordo com a inteligência da Polícia Militar tinha um suspeito portando entorpecente, que seria entregue no local a terceiros [...]. Nós deslocamos até o local onde estava relatado no BO para fazer averiguações [...]. Com ele foi encontrado a substância entorpecente [...], ele falou que também teria mais no escritório dele, na Rua General Mello [...], a equipe se deslocou ao local onde foi encontrado mais entorpecente [...] e estavam acondicionados em tabletes [...].

MP
: Ele fala para o Delegado que os senhores tiveram a informação de que tinha drogas no escritório dele porque acessaram o celular dele [...], o senhor tá dizendo diferente [...], eu pergunto pro senhor [...] os senhores abriram o celular dele e tiveram essa informação [...]?

Testemunha
: Negativo, foi ele mesmo que passou a informação para nós. Referente à informação da inteligência, ela foi repassada para o Sargento EROS [...]”
(arquivo digital – nome da mídia: Audiýncia de Instruýýo e Julgamento - Processo ný 1007507-51.2021.8.11.0042 - 02_09_2021, ýs 14h30min-20210902_144639-Gravaýýo de Reuniýo_004.mp4).

No seu interrogatório, LUIS confirmou parcialmente os fatos narrados na denúncia, acrescentando que:

“
Réu
: Eu nunca fiz entrega de entorpecente nenhum. No momento da minha abordagem eu estava falando com uma terceira pessoa, na frente do meu condomínio para pegar as duas balanças. O “barba” [...] estava sendo monitorado. Eu guardava sim entorpecente no meu escritório, mas não fiz entrega nenhuma para ninguém. Eu estava só com minha roupa e meu celular na mão [...]. Eles me levaram para outro local e mandaram eu desbloquear meu celular. Eu desbloqueei [...] e falei que iria cooperar com os policiais [...] porque eu preservo minha vida [...], voltamos para meu condomínio, peguei a chave do meu escritório [...] que eu tinha falado onde estava [...] e levei eles até lá [...], mas no momento que eles me abordaram eu estava sem entorpecente, pois eu não levo nenhum para a minha casa. Eu fui abordado de frente para o meu condomínio [...] e no momento que eu fui direcionado para o carro que ele tinha me falado onde estava, a equipe da ROTAM me abordou [...].

Juíza
: O senhor ia fazer o que [...] quando foi abordado?

Réu
: Eu ia pegar duas balanças [...] de precisão que foram presas junto com o entorpecente. Eu tinha guardado o entorpecente [...] e o ‘Barba’ entrou em contato comigo falando que um rapaz ia entregar as balanças para eu guardar para ele [...]. Eu ia guardar no meu escritório. Eu não faço parte de distribuição, toda vez que o ‘Barba’ falava que ia no meu escritório, buscava a quantia que ele ia repassar [...] e ele me pediu para eu guardar essas balanças no meu escritório, como eu já guardava o entorpecente [...] resolvi guardá-las. A urgência de pegar essas balanças foi que a pessoa que estava falando comigo falou que ia viajar [...]. Essa foi a primeira vez que eu guardava entorpecente [...] e as drogas tinham chegado no domingo e nem sabia que tipo de entorpecente que era. Eu só guardava por questões financeiras [...]. Ele ia me pagar cinco mil [...]. O ‘Barba’ sempre que ligava para mim e avisava que estava indo no escritório [...], ele mesmo separava e ele mesmo entregava [...]. Nunca fiz entrega de entorpecente nenhum e não fui abordado com saco preto na frente do meu condomínio.

Juíza
: E quantas vezes ele foi no seu escritório [...]?

Réu
: Ele não tinha ido nenhuma vez, porque o entorpecente ele levou no domingo, deixou e saiu.

Juíza
: Mas agora mesmo eu perguntei para o senhor [...] que ele mesmo ia no escritório, pegava, separava e saía.

Réu
: Esse era meu combinado com ele [...]. Eu falei para ele que eu não conheço [...].

Juíza
: E quem era essa pessoa que ia levar a balança pro senhor?

Réu
: O ‘Barba’ falou que era um conhecido dele [...] ligou no meu WhatsApp e combinei com ele para levar na frente do meu condomínio [...]. E ao contrário do que está no BO não era eu que estava sendo investigado, mas esse ‘Barba’ [...]. No meu escritório a única coisa que não estavam lá eram as balanças [...].

Juíza
: As balanças não estavam lá?

Réu
: Não, eram as que eu tinha combinado com o rapaz na frente do meu condomínio para pegar.

Juíza
: Então o senhor chegou a pegar?

Réu
: Não, eles apenas incluíram com o entorpecente [...].

Juíza
: Mas se o senhor não chegou a pegar, de quem eles pegaram essa balança?

Réu
: eu não sei como eles chegaram nessa pessoa. A pessoa com quem eu estava falando não era o conhecido do ‘barba’, mas um policial à paisana. E eles próprios combinaram comigo para entregar a balança e me apreenderam no momento que eu estava rumo ao carro que eles tinham descrito para mim.

Juíza
: Em que local no escritório estavam guardados esses entorpecentes?

Réu
: um pouco dentro de um armário e outro numa caixa térmica. Eu não cheguei ver a quantia de droga que tinha e nem sabia o tipo do entorpecente. Eu não recebi também os cinco mil que ele tinha me prometido”
(arquivos digitais – nomes das mídias: Audiýncia de Instruýýo e Julgamento - Processo ný 1007507-51.2021.8.11.0042 - 02_09_2021, ýs 14h30min-20210902_144639-Gravaýýo de Reuniýo_005.mp4 e 006.mp4).

Embora a defesa alegue não haver elementos suficientes para a condenação, a tese vai de encontro com as provas existentes nos autos.

A versão fantasiosa apresentada por LUIS, no sentido de que não portava entorpecente no momento de sua prisão e que as “tratativas” para pegar as balanças de precisão foram realizadas diretamente com os policiais – se passando por terceira pessoa –, não têm comprovação nenhuma nos autos.

Muito pelo contrário, a autoria está bem retratada pelas narrativas seguras dos agentes de segurança responsáveis pelo flagrante, pela confissão parcial de LUIS, pela apreensão das drogas e dos petrechos para a mercancia ilícita, uma parte deles com o próprio apelante e o restante escondido no seu escritório.

Na verdade, o setor de inteligência da polícia militar possuía informações e já estavam no encalço do acusado por tráfico de drogas.

Foi essa circunstância que motivou os agentes a abordá-lo na frente do condomínio onde ele residia, localizando com ele uma sacola contendo tabletes de cocaína e, no seu local de trabalho uma quantidade considerável de drogas e apetrechos comumente utilizados no tráfico, dentre eles duas balanças de precisão.

Além de as declarações dos policiais possuírem relevante valor probatório, inexiste qualquer indício que revele terem agido com a finalidade de prejudicar o apelante.

A jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-los, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

"[...]
O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo
, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.
A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade
. (CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). A jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes
, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso [...]
" (STJ - HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019)

“[...] É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque
a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações
. [...]”
(STF – HC 87662/PE, Rel. Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Também este
é o teor do
Enunciado Orientativo n. 8
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Por outro lado, não custa lembrar que o crime do art. 33, da Lei de Drogas, não exige provas da comercialização da substância entorpecente, sendo suficiente que o agente pratique uma das inúmeras condutas descritas no tipo penal, entre elas a de
guardar
.

Nesse ponto é elucidativa a doutrina de Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“
Embora a expressão ‘tráfico de drogas’ esteja associada, na linguagem comum, à ideia de mercancia e lucro, o conceito jurídico é diverso, pois não se exige qualquer elemento subjetivo, além da simples consciência e vontade de praticar qualquer dos dezoitos verbos-núcleos mencionados”
(Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, Ed. Método, 3a ed. pág. 101).

E não destoa a jurisprudência:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA [...] DESTINAÇÃO MERCANTIL DEMONSTRADA - JULGADO DO TJMT - ATOS DE COMÉRCIO - IRRELEVÂNCIA - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT [...] O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “trazer consigo” e ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap no 133912/2017) [...]
” (N.U 0003618-03.2018.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [...] DESNECESSIDADE DE FLAGRANTE NO ATO DA MERCANCIA [...] DELITO CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 7 DO TJMT [...] O tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, sendo irrelevante o fato de o agente não ser surpreendido em atos de comércio (TJMT, Enunciado Criminal 7) [...]”
(N.U 0005207-49.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020)

Diante desse contexto, verifica-se que o conjunto probatório se mostra bastante e suficiente para conservar a sentença condenatória.

No que concerne à pena fixada, a dosimetria necessita de ajustes.

Reexaminando a primeira fase dosimétrica, verifico que a juíza singular fixou a pena basilar em 8 (oito) anos de reclusão, e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, por valorar negativamente a “
quantidade
” e “
variedade
” do entorpecente apreendido.

A fim de melhor visualização da questão recorrida, reproduzo o trecho da sentença que trata da matéria:

“[...]

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, em razão da quantidade e variedade de entorpecentes [...]

Em vista disso,
valoro a pena em 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa
.

Acerca da
conduta social
e
personalidade
do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à
culpabilidade
, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos
antecedentes criminais
, in casu, não se recomenda a majoração da pena base, já que responde a uma ação penal pela suposta prática do crime de receptação qualificada (Autos n° 1005459-22.2021.8.11.0042 – 3a Vara Criminal de Cuiabá).

As demais circunstâncias judiciais (
motivos
,
circunstâncias
e
consequências
do crime e
comportamento da vítima
), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
”
(doc. digital n. 113818022)

Bem se vê que, em razão da diversidade das drogas e a quantidade delas [aproximadamente
21kg
(vinte e um quilogramas de
cocaína
e
1,7kg
(um quilo e setecentos centigramas) de
maconha
], a juíza
a quo
estava mesmo autorizada, pelo artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, a tomar em conta o fundamento utilizado, de modo que deve ser preservada a negativação, não, porém, no
quantum
de 3 (três) anos de reclusão, que não guarda proporcionalidade com a negativação de uma única circunstância legal, ainda que goze de preponderância sobre as demais.

Assim, passo à readequação da dosimetria.

A pena prevista para o crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Para a fixação do
quantum
de exasperação da pena-base, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “
a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas, sim, um
exercício de discricionariedade vinculada
” (AgRg no AREsp 1332802/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018 – grifo é nosso).

Assim, embora haja uma álea de discricionariedade na fixação da pena, ela é vinculada e balizada pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Pelas razões aqui expostas, na primeira fase dosimétrica, considerando desfavorável a
quantidade
e a
diversidade/natureza
das drogas, majoro a pena-base em 1/3 (um terço), encontrando o
quantum
de
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Dando continuidade à análise da pena, a juíza singular reconheceu a confissão espontânea do réu; contudo, diminuiu a pena intermediária em apenas 6 (seis) meses de reclusão, ou seja, aquém da fração de 1/6 eleita pela jurisprudência como proporcional.

Com efeito, “
em relação à segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea
” (STJ, HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021).

Assim, redimensiono a reprimenda intermediária, ficando estabelecida em
5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e pagamento de
555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
.

Na terceira fase, no que concerne ao reconhecimento da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, as provas coligidas são mais que suficientes para evidenciar que LUIS estava se dedicando a atividades criminosas.

Isso porque, além de sua confissão judicial de que estava guardando drogas para um traficante conhecido da polícia, da circunstância que foi apreendido – portando tablete de cocaína para entregá-la a terceiro –, além da expressiva quantidade de entorpecente escondida num “escritório de fachada”, das balanças de precisão e dos plásticos-filme encontrados no local, revelam que utilizava o comércio ilícito como meio alternativo de sobrevivência.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

“[...] In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista a caracterização do paciente como fornecedor de drogas, condição atestada pelos diálogos telefônicos. Além disso, o Tribunal de origem levou em consideração a relação do paciente e do corréu, Deivid, com o qual foi encontrado mais 3 (três) kg de maconha, além de balança de precisão. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. [...]
” (AgRg no HC 611.762/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020).

Com efeito, “
demonstrado que o recorrido não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante
” (Ap 140749/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 12/06/2017).

Desse modo, à míngua de outras causas de aumento ou diminuição de pena, fica a reprimenda estabelecida em
5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e pagamento de
555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
.

A existência de
uma
circunstância judicial negativada [“quantidade” e “natureza” das drogas], aliado ao
quantum
da pena imposta
não autoriza
a substituição por restritiva de direitos [CP, arts. 44, I e III].

No que pertine à detração [CPP, art. 387, §2o], ainda que descontado o tempo de prisão cautelar pelo qual foi submetido – 7 (sete) meses –, recomenda-se a manutenção do regime mais gravoso ante a existência da circunstância judicial desfavorável [CP, art. 33, §§2o, “b” e 3o]. Confira-se:

“[...] Quanto ao pedido de abrandamento do regime prisional [...]
observa-se que, embora a pena fixada seja inferior a 8 (oito) anos, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, justifica o estabelecimento do regime prisional mais severo - no caso, o fechado -, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal, e 42 da Lei n. 11.343/2006
. 5. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC 695.279/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consideradas a
elevada quantidade
e a natureza da droga apreendida, a pena-base foi fixada em patamar acima do mínimo legal.
2. Não se verifica ilegalidade no estabelecimento do regime inicialmente fechado, pois, considerada a circunstância judicial desfavorável e fixada a reprimenda em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2o, alínea b, c/c o § 3o, do Código Penal
. 3. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC 520.059/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 05/03/2020)

Assim, a detração deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 66, III, ‘c’ da Lei 7.210/84.

Nesse sentido:

“[...] Mesmo que se aplique a detração, prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade e natureza das drogas), acertadamente consideradas pelo magistrado como um dos fundamentos para impor o regime fechado, impede que se estabeleça regime menos gravoso [...]”
(N.U 0011785-17.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/10/2021, Publicado no DJE 28/10/2021)

[...] Destarte, se, no caso concreto, o cômputo do tempo de prisão cautelar não influencia na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, a detração do tempo de prisão provisória experimentada pelo sentenciado compete ao juízo da execução penal. [...]
(N.U 0018120-55.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019).

Por fim, não há se falar na concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Digo isso porque, verificando os documentos coligidos nos autos, o acusado foi representado por advogada particular desde a fase inquisitorial, razão pela qual,
primo icto oculi
, fica afastada a alegada hipossuficiência econômica.

De mais a mais, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, o benefício da justiça gratuita somente pode ser concedido pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes deste Tribunal:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA [...] BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENALREPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO – ARESTO DO TJMT – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO PARCIALMENTE PARA REDUZIR O VALOR DO DIA-MULTA A 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO E ESTABELECER O REGIME INICIAL SEMIABERTO [...] “Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porquanto essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, uma vez que existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.”
(TJMT, Ap no 92755/2017)" (Ap 136515/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/02/2018, publicado no DJE 02/03/2018).

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO [...] CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA E FALTADE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS [...] RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS [...] Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a isenção somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o adequado para aferir a real situação financeira do sentenciado, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação [...]
" (Ap 130765/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/02/2018, publicado no DJE 20/02/2018)

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a reprimenda definitiva, ficando o apelante
LUIS ALBERTO ROCHA
condenado à pena de
5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime
fechado
, e pagamento de
555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho incólume os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022