Tribunal: TJMT
Processo: 1001001-34.2021.8.11.0018
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ABSOLVIÇÃO DO APELADO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE – MANTIDA A ABSOLVIÇÃO -2. RECURSO DEFENSIVO PRELIMINAR – 2.1 NULIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINOU A QUEBRA DE SIGILO DE DADOS – QUESTÃO A SER TRATADA NOS AUTOS DO PROCESSO NO QUAL FOI PROLATADA O REFERIDO ÉDITO JUDICIAL – MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO CRIVO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – TESE QUE NÃO PODE SER EXAMINADA POR ESTE ÓRGÃO REVISOR, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÃNCIA – RECURSO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE – 2.2 NA PARTE REMANESCENTE – LEGÍTMO EMPRÉSTIMO DE PROVAS – LEGALIDADE DA COLHEITA – REJEITADA – 3. MÉRITO: 3.1. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – CONFISSÃO JUDICIAL DO APELANTE E DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – CONDIÇÃO DE USUÁRIO E TRAFICANTE CONFIGURADAS – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO – 3.2 PENA-BASE A MERECER READEQUAÇÃO – ACRÉSCIMO DESPROPORCIONAL – 3.3 NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO DO APELANTE À PRÁTICAS ILÍCITAS – ENVOLVIMENTO EM OUTRAS INFRAÇÕES PENAIS – 3.4 INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES – MENOR ENVOLVIDO NA AÇÃO ILÍCITA –3.5. REGIME INICIAL FECHADO – APELANTE MONITORADO POR TORNOZELEIRA ELETRÔNICA À ÉPOCA DOS FATOS - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA – NECESSIDADE DE MEDIDA EXTREMA – 4. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.
1. Recurso do Ministério Público
1.1. Demonstrada a ausência de vínculo estável e permanente na prática do comércio malsão entre o apelado e sua companheira, não se pode cogitar em crime de associação para o tráfico, devendo, pois, ser mantida a sentença que o absolveu.
2. Recurso defensivo preliminar
2.1 Não cabe cogitar de nulidade da decisão que determinou a quebra de dados telefônicos no recurso de apelação, se não consta destes autos a referida decisão. Ademais, essa matéria deve ser discutida nos autos do processo na qual a aludida decisão foi prolatada. Por consequência, não tendo essa questão sido submetido ao juízo singular, não pode o juízo revisor examiná-la sob pena de supressão de instância, não podendo, pois, o recurso ser conhecido nessa parte.
2.2 Avultando, na espécie, mero empréstimo legítimo de provas, com observância do contraditório e da ampla defesa, e não suscitando o apelante qualquer eiva nesse sentido no juízo de primeiro grau, não há qualquer nulidade a ser declarada neste juízo revisor.
3. Mérito
3.1. Não é caso de absolvição ou desclassificação para uso porquanto presentes provas cabais da traficância de drogas, a partir dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela investigação, aliado à confissão judicial do apelante e aos demais elementos de convicção produzidos na instrução processual.
3.2. Valorada negativamente apenas as circunstâncias do crime, o aumento da pena-base deve ser razoável e moderado, de modo que a elevação desproporcional deve sofrer redução.
3.3. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
3.4. Em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça para configurar a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas não é necessário atingir o menor na condição de usuário, nem mesmo exige dolo específico, sendo a majorante decorrente do envolvimento, sob qualquer pretexto, de inimputável na prática da traficância.
3.5. A prática de crime por pessoa monitorada eletronicamente demonstra que o regime de semiliberdade é insuficiente para prevenir delitos, isso, aliado à circunstância judicial aferida negativamente ao apelante, recomenda a adoção do regime fechado para o início do cumprimento de sua pena.
4. Recurso defensivo parcialmente provido. E do Ministério Público desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001001-34.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 060.840.911-13 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ROGERIO ALVES DE SOUZA - CPF: 882.951.761-53 (TERCEIRO INTERESSADO), EDNA DE FATIMA MOREIRA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), ANDREIA MENEGON DE ARRUDA - CPF: 918.837.501-30 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIANE CRISTINA MENEGAZ - CPF: 551.066.761-34 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), DAYANE SILVA DE JESUS (VÍTIMA), ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 060.840.911-13 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIM
INAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– 1.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

–

ABSOLVIÇÃO DO APELADO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE – MANTIDA
A
ABSOLVIÇÃO -2.
RECURSO DEFENSIVO

PRELIMINAR
– 2.1
NULIDADE DA
DECISÃO QUE DETERMINOU A QUEBRA DE SIGILO DE DADOS
– QUESTÃO A SER TRATADA NOS AUTOS
DO PROCESSO
NO QUAL FOI PROLATADA O REFERIDO ÉDITO JUDICIAL – MATÉRIA NÃO SUBMETID
A
AO CRIVO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU
–

TESE QUE NÃO PODE SER EXAMINADA
POR ESTE ÓRGÃO REVISOR, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÃNCIA – RECURSO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE
–
2
.2

NA PARTE REMANESCENTE
–
LEGÍTMO
EMPRÉSTIMO DE PROVAS – LEGALIDADE DA COLHEITA –
REJEITADA
–
3
.

MÉRITO
:

3
.1.

CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – CONFISSÃO
JUDICIAL
DO APELANTE
E DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS
MILITARES
– CONDIÇÃO DE USUÁRIO E TRAFICANTE CONFIGURADAS – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICA
ÇÃO

D
O CRIME DE TRÁFICO
PARA O DE USO
–
3
.
2
PENA-BASE A MERECER READEQUAÇÃO – ACRÉSCIMO DESPROPORCIONAL –
3
.
3
NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO
DO APELANTE
À PRÁTICAS ILÍCITAS – ENVOLVIMENTO EM OUTRAS INFRAÇÕES
PENAIS
–
3
.4
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES – MENOR ENVOLVIDO NA AÇÃO ILÍCITA –
3
.5
. REGIME INICIAL FECHADO – A
PELANTE
MONITORADO POR TORNOZELEIRA ELETRÔNICA À ÉPOCA DOS FATOS - CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL NEGATIVA – NECESSIDADE DE MEDIDA EXTREMA –
4
.
RECURSO
DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO E
DO
MINIST
ÉRIO PÚBLICO
DESPROVIDO.

1. Recurso do Ministério Público

1.1.
Demonstrada a ausência de vínculo estável e
permanente
na prática do comércio malsão
entre o apelado e sua companheira
, não se pode cogitar em crime de associação para o tráfico, devendo, pois, ser mantida a sentença que
o
absolveu.

2. Recurso defensivo p
reliminar

2.1
N
ão
cabe cogitar de nulidade
da decisão que determinou a quebra de dados
telefônic
os

no
recurso
de apelação
, se
não consta destes autos a
referida decisão
.
Ademais, essa matéria
deve ser discutida nos autos do processo na qual a aludida decisão foi prolatada.
Por consequência,
não tendo essa questão sido submetido ao juízo singular, não pode o juízo revisor examiná-la sob pena de supressão de instância,
não podendo, pois, o recurso ser conhecido nessa parte.

2.2 A
vultando
, na espécie,
mero empréstimo legítimo de provas, com observância do contraditório
e da ampla defesa
,
e não suscitando o apelante

qualquer eiva nesse sentido no juízo de primeiro grau, não
há qualquer nulidade a ser declarada neste juízo revisor.

3. Mérito

3.1. N
ão é caso de absolvição ou desclassificação para uso
porquanto
presentes provas cabais da traficância de drogas, a partir
dos
depoimento
s
dos policiais militares responsáveis pela investigação, aliado
à confissão
judicial
do
apelante
e
aos
demais
elementos de convicção
produzidos na instrução
processual
.

3.
2.
Valorada negativamente apenas as circunstâncias do crime, o aumento da pena-base deve ser razoável e moderado, de modo que a elevação desproporcional deve sofrer redução.

3.
3.

Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3.4
.

Em consonância com o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça para configurar a causa de aumento prevista no
art. 40, VI, da Lei de Drogas
não
é necessário
atingir o menor na condição de usuário, nem mesmo exige dolo específico, sendo a majorante decorrente do envolvimento, sob qualquer pretexto, de
inimputável
na prática da traficância.

3.
5.

A prática de crime por pessoa monitorada eletronicamente demonstra que o regime de semiliberdade é insuficiente para prevenir delit
os
, isso,
aliado à circunstância judicial
aferida
negativa
mente ao apelante
, recomenda a adoção do regime fechado
para o início do cumprimento de sua pena
.

4
.

Recurso

defensivo parcialmente provido
.

E

do Ministério Público desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos
p
elo

Ministério Público

e por
Orlei Aparecido de Oliveira Junior

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
Terceira
Vara
Criminal
da Comarca de
Juara
-MT
,
nos autos da Ação Penal n.
1001001-34.2021.8.11.0018,
conde
n
ando

o segundo

pela prática do crime de tráfico de entorpecentes
(art.
33 da Lei 11.343/06
), à pena de
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado
; bem como
ao pagamento de 778 (setecentos e setenta e oito) dias-multa,
no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Orlei
Aparecido
, forte nas razões
que estão
no ID
106271571
, postula
:

(i)

“preliminarmente,
a nulidade da quebra de sigilo telefônico
realizada nos aparelhos de todos os envolvidos no processo n. 1000815-11.2021.8.11.0018, para apuração de outros delitos, em razão de sua ilicitude
”
.

E,
no mérito, a
sua
absolvição, sob o argumento de ausência de provas para comprovar o delito em discussão;
e
subsidiariamente,
(
iii
)
a desclassificação da conduta tipificada no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 para a prática do art. 28 da mesma legislação;
(
iv
)
readequação da pena-base, fixando-a com razoabilidade e atento às garantias e princípios constitucionais;
(v)
aplicação da causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em sua fração máxima;
(vi)

o afastamento da
causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que nunca envolveu menores ou visou qualquer criança/adolescente como meta para o uso de drogas;
e, por fim, (
vii
)
a readequação do regime inicial de cumprimento de pena, afastando
-se
o regime fechado.

O

Ministério Público
, nas razões recursais
encontradiças no
ID
106271573,
pleiteia a condenação
de
Orlei
Aparecido
pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei Antidrogas, argumentando
que as provas deixam claro que ele praticava o referido crime.
E,
nas contrarrazões
vistas
no ID
106271575

“
requer seja o Recurso de Apelação da Defesa conhecido e no mérito negado provimento, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos nos pontos atacados pela defesa.”

O
rlei Aparecido,
por intermédio
das
contrarrazões que
se veem
no ID

106271582
,
pugna
pela
confirma
ção

d
a sentença, no que diz respeito à
sua
absolvição pelo crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
exteriorizado
no ID
107294482
, manifesta
-se

nos seguintes termos:
a) Pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto pelo condenado, mantendo-se incólume a sentença proferida pelo Juízo a quo, nos termos guerreados; b) Pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para fins de reforma da sentença, nos termos acima dispostos.

É o relatório. À revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, intime-se a Defensoria Pública, nos termos do art. 128, I, da Lei Complementar n. 80/1994, acerca da submissão deste recurso ao crivo do órgão fracionário acima citado.

V O T O R E L A T O R

Conforme consta na denúncia
que se vê
ID
106271519
, os fatos sob persecução foram assim descritos
na peça acusatória:

[...]
FATO I

Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que em data não precisa a partir de novembro de 2020 até 13 de abril de 2021, em residência particular localizada na Rua das Margaridas, no 378 N, em Juara/MT, o denunciado
ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR
e a adolescente Dayane Silva de Jesus se associaram para o fim de praticar, reiteradamente, o comércio de drogas ilícitas neste município e comarca de Juara/MT.

FATO II

Consta também do incluso caderno investigativo, que em data não precisa a partir de novembro de 2020 até 13 de abril de 2021, por volta das 6h00, em residência particular localizada na Rua das Margaridas, no 378 N, em Juara/MT, o denunciado
ORLEI APARECIDO DE OLIVEIRA JUNIOR
manteve em depósito, para fins de comercialização, drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

DA NARRAÇÃO FÁTICA

Deflui do incluso procedimento administrativo que em cumprimento a mandado judicial de busca e apreensão domiciliar no 1000815-11.2021.8.11.0018, expedido pelo Juízo da 3a Vara Criminal desta Comarca, para apuração de outros delitos, policiais civis estiveram na residência informada acima, na qual residem o denunciado e sua companheira Dayane Silva de Jesus, adolescente que conta com 17 (dezessete) anos de idade.
Ademais, ao realizarem as buscas no interior do local, localizaram 18 (dezoito) porções de pasta base de cocaína, 4 (quatro) porções de maconha, R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) em espécie, e 2 (dois) telefones celulares Samsung. Constatou-se, por fim, que o denunciado, já conhecido no meio policial, e a adolescente, realizavam o comércio de drogas no município há cerca de seis meses. [...]
Destaque no original

Do recurso do Ministério Público

Conforme pode ser
visto no relatório, o

Ministério Público
,
pleiteia a condenação
de
Orlei

Aparecido
pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei Antidrogas, argumentando
que as provas
produzidas
deixam claro que ele praticava o referido crime.

Todavia, sem razão o apelante.

No
caso em apreciação
,
verifica-se que a materialidade do delito de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória encontra-se evidenciada
, bem como que a autoria restou devidamente comprovada, sobretudo porque
há a

c
onfissão judicial
de Orlei Aparecido assumindo que era
usuário e vendia
entorpecentes
para sustentar o vício. Tanto que a
sua
confissão
foi
considerada como atenuante.
Todavia, em momento algum ficou configurado que
ele
e Dayane estavam em associação para tráfico.

Como
se sabe
, a
associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, porquanto é necessária, para
a
sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qua
l
existe
a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

E, na hipótese
,
não há provas capazes de demonstrar que
Orlei
Aparecido
e Dayane
comercializavam entorpecentes de maneira conjunta e com estabilidade
, pois nenhum policial apresentou
um elemento de convicção sequer

que demonstrasse
de forma concreta

e
ssa situação
, tendo em vista que
os agentes públicos

se ativeram a
narrar

a apreensão dos entorpecentes.

Por outro lado, e
mbora
Orlei
Aparecido
e Dayane
estivessem na casa onde foram encontrados e apreendidos os
entorpecentes, não há
qualquer

indicativo
de
animus
associativo
permanente e com caráter duradouro,

conforme se observa, em especial
,

das
razões de
apelação
apresentadas pelo
Parquet
, em cuja peça
foram reproduzidos depoimentos que não comprovam a associação
entre
os dois.

Não obstante
a
te
stemunha Luciane tenha afirmado que Dayane assumiu
sua
particip
ação

na
traficância,
tal
como
c
onsignou o magistrado:
“É verdade que aparentemente existia um vínculo entre o réu e sua companheira, ora Adolescente, porém, da análise do conjunto probatório não se extrai mais elementos para formar convicção de que eles mantinham uma sociedade de caráter duradouro e estável na distribuição de drogas, e tal elementar não pode ser simplesmente presumida, o que impede o reconhecimento da formação do tipo penal. A adolescente sequer foi ouvida em Juízo.”

Cumpre registrar,
ademais
, que

Orlei
Aparecido
,
ao ser ouvido em juízo
,
não forneceu elementos dos quais se pudesse extrair qualquer caráter duradouro e/ou capaz de
configura
r
o crime
do
art. 35 da Lei n. 11.343/06
, daí porque não é despiciendo repetir que
o
fato de
ele

e
Dayane
estarem
na casa onde foram
apreendidos
os entorpecentes,
por si só, não é capaz de atestar a estabilidade e permanência do vínculo associativo entre
os dois.

Por conseguinte
,
conquanto
haja indícios de que
Orlei
Aparecido
e Dayane
possam ter praticado traficância em associação,
os
elementos probantes
produzidos na instrução processual

não têm a consistência necessária para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput,
da Lei de Antidrogas, notadamente porque, como é de trivial sabença, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser
na espécie
, deve o
magistrado
decidir em favor do acusado, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Aliás, s
obre este assunto, esta é a lição doutrinária de Guilherme de Souza Nucci:

(...) em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e
o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

(...)

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Enfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, este
Tribunal
teve a oportunidade de assentar:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/2006 E ART. 330 DO CP – RECURSO DEFENSIVO –
PLEITO ABSOLUTÓRIO
– TRÁFICO –
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA
–
IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS –MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS –

NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADA
– PEDIDOS SUCESSIVOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – REVOLVIMENTO EM PRÁTICA CRIMINOSA – ALTERAÇÃO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Em que pesem os respeitáveis argumentos expendidos pela defesa em suas razões recursais, tenho, que a hipótese é de manutenção da condenação do acusado em relação à prática do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, pois restaram nos autos, comprovação, quantum satis, nos autos do animus associativo entre os acusados, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4o do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (
AgRg
no
AREsp
n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018,
DJe
27/3/2018). (...) (
AgRg
no
AREsp
1732339/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020,
DJe
27/11/2020)

Mantido o regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2o, letra “a”.

[...].

(TJMT, N.U 0001715-24.2019.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/03/2021,
Publicado
no DJE 26/03/2021).
Destacamos

Diante do exposto,
nego provimento
ao recurso aviado pelo Ministério Público
.

Do recurso de Orlei
A
parecido de Oliveira Junior

PRELIMINAR

Nulidade da
decisão que determinou a
quebra de sigilo
de dados

Nesta
preliminar
, Orlei Aparecido sustenta que há nulidade na decisão que decretou a quebra de sigilo de dados, pois sua materialização promoveu verdadeira devassa
nas contas telefônicas, sem diagnosticar precisamente a imputação atribuída à sua pessoa, como forma de procurar genericamente elementos de prova caracterizadores de infrações penais.

No entanto, essa impugnação deveria estar atrelada ao processo no qual foi decretada a interceptação
telefônica
, e não neste recurso, uma vez que o
decisum
que determinou a prática do referido ato judicial sequer foi juntado por
ele
.

Realmente, eventual nulidade do comando judicial reprochado somente será passível de arguição nos autos do respectivo processo. E, e
specificamente,
a
invocação de
fishing

expedition

apenas
caberia
no feito no qual foi

decreta
da a interceptação telefônica
, que não é o caso
sob exame
, porquanto o
que se tem,
nestes autos,
é o empréstimo legítimo de provas oriundos de outra investigação, que foram
juntadas
na fase inquisitorial e, por isso, foi permitido
às partes o
regular exercício do contraditório durante as fases postulatória e instrutória.

Além disso, não se pode olvidar que, mesmo ciente da referida ordem judicial de quebra de dados, bem como a vinda para os autos dos outros elementos de convicção, em nenhum momento da instrução foi suscitado por
Orlei
Aparecido qualquer vício, isso significando dizer que a questão não foi dirigida, nem apreciada, pel
o

juízo
singular, não cabendo, pois,
a
sua cognição neste órgão revisor, daí por que não conhece dessa parte do recurso.

Por outro viés, no que diz respeito ao empréstimo e compartilhamento de provas, nenhuma mácula subsiste, afinal, os indícios da traficância, cuja prática foi imputada a Orfeu Aparecido sobressaíram da análise dos
dados
extraídos dos aparelhos celulares, cujos números foram quebrados
, cujos elementos foram
corroborados pelos demais elementos de convicção angariados no decorrer da instrução
do processo
,
motivo pelo qual
não cabe cogitar de qualquer nulidade a ser reconhecida por este
Tribunal
.

Diante do exposto,
rejeita-se
a prelimin
ar.

MÉRITO

No concernente à materialidade delitiva do tráfico, conforme ressaltou
o prolator da
sentença,
ficou
evidencia
da

“pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência policial, laudo de análise preliminar de drogas, termo de apreensão, laudo
pericial definitivo, auto circunstanciado de busca e apreensão domiciliar, relatório policial e pelos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em Juízo, dos quais se denota a existência da substância entorpecente. O laudo pericial definitivo no 3.14.2021.77610-01, elaborado pela POLITEC, constatou que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para a presença de COCAÍNA e MACONHA”.

Por sua vez, a
autoria delitiva que recai sobre
O
rlei
Aparecido
é inconteste, afinal, subsistem múltiplos elementos de convicção certificadores da mercancia de drogas no município,
d
e forma reiterada,
o que leva a concluir que ele faz
dessa atividade ilícito o seu meio de vida e
fonte de lucratividade fácil.

Com feito
,
na
segunda
fase da persecução penal
,

Orlei Aparecido narrou
que a droga que foi localizada em sua
casa se destinava ao
seu consumo
e p
ara
a

venda
;

que
Dayane não vendia entorpecente
s
, mas tinha conhecimento que ele
assim procedia
;
r
essaltando,
outrossim,
que não é faccionado e comercializava
narcóticos
para sustentar
o
seu vício.

Além disso, elucidando a autoria delitiva, os policiais civis, ao serem ouvidos em juízo, ratificaram integralmente a versão
que deram a
autoridade policial e mencionaram que, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão na
casa

de Orlei Aparecid
o
, localizaram substâncias entorpecentes e dinheiro.

A testemunha Luciane Cristina
Menegaz

declarou
que foram até a
casa

de Orlei Aparecido
e, chegando
lá
,
fizeram
as buscas
necessárias
,
logrando
localiza
r
no quarto do casal,
algumas
porções de cocaína, maconha,
e a
quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais).

S
endo
assim
,
é
perceptível que as provas orais são coerentes, detalhadas,
e
compatíveis entre si, com total verossimilhança e esteio
com os demais

elementos de convicção
coligid
o
s, a denotar um substancial arcabouço

que, efetivamente, não se compadece apenas com a condição de usuário alegada
por Orlei Aparecido
, mas justamente com
sua
dedicação
ao tráfico de drogas
.

Como se sabe, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais
quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, ainda mais porque não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais em incriminarem injustificadamente Orlei
Aparecido
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional

daqueles
.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Ademais,
ainda que houvesse uso de drogas
por parte de Orlei Aparecido
, isso não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição dos agentes e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação essa que não ficou demonstrada
nestes autos
, tal como entendeu a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de
Justiça

ao
aprov
ar
o Enunciado n. 3,
n
os seguintes termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Deve ser salientado
,
também
,
que, para configurar o delito do art. 33 da Lei 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça,
com a seguinte redação
:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Logo, evidenciada a materialidade e autoria do tráfico, não cabe
ex
cogitar de absolvição
de Orlei Aparecido
, tampouco de desclassificação
daquele delito para o de uso
, impondo-se a manutenção do decreto condenatório.

M
antida a condenação
de Orlei
Aparecido

apenas em relação ao delito de tráfico, passa-se ao exame da dosimetria
da pena que lhe foi aplicada
,
porquanto ele
a
impugn
ou
asseverando que

“
o valor da pena-base deve ser reformado, aplicando-se apenas a pena mínima cominada ao delito do art. 33, caput, da Lei Federal 11.343/2006, ou seja, 05 (cinco) anos, pois é assim que determina a lei, vedando julgamentos morais e sem fundamentação lógica ou jurídica.”

O
magistrado
ao realizar a dosimetria
da pena de Orlei Aparecido assim se manifestou:

“
verifico que a natureza de uma das

substâncias apreendidas (cocaína) tem alto potencial lesivo, devendo ser

valorada negativamente. A culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se

valorar. É tecnicamente primário, não obstante possua outros dois processos em

andamento, um pelo delito análogo e outro pelo crime de homicídio. Conduta social

sem dados concretos para aferição. Não há elementos para aferir sua

personalidade. Os motivos do crime são comuns à espécie. As circunstâncias do

crime merecem valoração negativa, tendo em vista que o acusado praticou o

presente delito utilizando tornozeleira eletrônica, fato que demonstra sua audácia e

periculosidade. As consequências do crime são graves, pois expõem a perigo à

saúde, segurança e o bem estar coletivos, típicos dos crimes com envolvimento de

drogas. Contudo, tais consequências são previstas na atuação legislativa ao fixar

as penas em abstrato, não podendo ser valorada neste momento
”
, razão pela qual
estabeleceu a
pena
basilar em
8 (oito) anos.

Contudo, tal
sanção inicial

mostra-se
deveras elevada e,
por isso,
merece
ser
readequa
da
em prol da proporcionalidade
, porquanto,
na espécie, a
quantidade
das
drogas apreendidas é pequena
– aproximadamente 19

g
ramas
, sem aptidão
, portanto,
para justificar maior censurabilidade
, embora,
realmente
,
as circunstâncias do crime são negativas, pois praticado por
um
indivíduo
que usava
monitoramento eletrônico e, ainda assim, dedicado à infrações penais, o que denota
sua
maior periculosidade e
a
insuficiência de medidas menos drásticas para conter a prática de novos delitos.

Por conta disso
, por
força do princípio da
proporcionalidade e
,
considerando
um único
aspecto judicial desfavorável
a Orlei Aparecido
, impõe-se
, na primeira fase, a
readequação da pena
basilar para
6 (seis) anos de reclusão
,

e o
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. E
, na segunda

fase,
ante a incidência da atenuante da confissão espontânea, mantém-se a redução de pena de 1/6
(um sexto)
,
resultando
5
(cinco) anos de reclusão
;
e
o
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase
,

Orlei Aparecido
p
ostula a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, contudo,
não lhe assiste razão
,
afinal, ele
responde a outras ações penais
, sendo
uma pelo crime de homicídio (
Ação Penal n.
1000932-02.2021.8.11.0018) e outra pelo crime da mesma natureza, tráfico de entorpecentes (
Ação Penal n.
0000012-79.2020.8.11.0018
,
o que afasta
o deferimento
da aludida
benesse.

Isso porque,
para fazer
jus
ao benefício da referida causa redutora de pena, o acusado deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.
Todavia
,
como visto acima, Orlei Aparecido
não atende todos esses requisitos,
eis
que responde por outros delitos.

A propósito,
recentemente o
Supremo Tribunal Federal passou
novamente a
admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação
à
atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser
inferido
nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo
de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”
.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Ainda
na terceira fase
, O
rlei
Aparecido
pleiteia
o afastamento da
causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que
ele
nunca envolveu menores ou visou qualquer criança/adolescente como meta para o uso de drogas
.

Como
é cediço
, p
ara a configuração desta causa de aumento, não se necessita atingir o menor na condição de usuário, nem mesmo exige dolo específico, sendo a majorante decorrente do envolvimento, sob qualquer pretexto, de menor na prática da traficância, como ocorreu no caso
destes autos, isso sintonia com o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
, para o qual,

de acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente", sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto
"
.
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no Ag
rav
o

R
e
g
imental
no R
ecurso
Esp
ecial n.
1
.
895
.
621/PR,
relatado pelo
Min
istro
Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 14
.
09
.
2021,
DJe
20
.
09
.
2021).

Negritamos

Sendo assim, a
nte a constatação
, na espécie,
da
presença da
menor no delito de comércio de drogas, tem aplicação a referida causa de aumento, de molde a manter o acréscimo de pena de 1/6
(um sexto)
,
resultando a
sanção definitiva
de Orlei Aparecido em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Por
derradeiro
,

no que diz respeito ao
pleito
visando o
abrandamento do regime prisional, não se pode
deixar de ter em mente
que, mesmo sob monitoramento via tornozeleira eletrônica,
Orlei Aparecido
acabou perpetrando novos delitos, o que evidencia que o regime menos gravoso não é
suficiente

para os
fins
exigidos pela lei
, sobretudo na vertente da prevenção geral e individual dos crimes.
Assim,
tal
circunstância desfavorável, dada sua relevância, é fator desfavorável que justifica a
fixação

do
regime fechado,
eis
que o
de

semiliberdade, em muito equivalente a um monitoramento durante o dia, não se mostrou
satisfatório
anteriormente.

Posto isso,
não conheço da parte do recurso referente à tese não examinada pelo juízo singular, e na parte
remanescente da
preliminar
rejeit
o
-a por falta de fundamento.

E
,

no mérito,

dou parcial

provimento

ao recurso interposto
de

Orlei Aparecido
para readequar
sua pena definitiva

pelo crime de tráfico de drogas para

5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
,

bem como o
pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa,
no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022