Tribunal: TJMT
Processo: 1001617-29.2022.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-24

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME E DO LIVRAMENTO CONDICIONAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL E DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% PARA RÉU REINCIDENTE QUE PRATICA DELITO HEDIONDO – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – FRAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA – FIXAÇÃO DO MESMO ÍNDICE PARA A PROGRESSÃO DE REGIME E O LIVRAMENTO CONDICIONAL DE CRIMES COMUNS E HEDIONDOS/EQUIPARADOS – RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA – POSSIBILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO.
À luz das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações anteriores por crimes comuns.
O condenado por crimes comuns e hediondo/equiparado deve cumprir separadamente os requisitos objetivos exigidos para a progressão de regime e para o livramento condicional, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001617-29.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), JHEIMESON ALESSANDRO FONTANELLI DA SILVA (AGRAVADO), 1a VARA CRIMINAL DE LUCAS DO RIO VERDE (TERCEIRO INTERESSADO), DARLAN DE OLIVEIRA BERNARDINO - CPF: 052.103.781-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), DARLAN DE OLIVEIRA BERNARDINO - CPF: 052.103.781-60 (ADVOGADO), JHEIMESON ALESSANDRO FONTANELLI DA SILVA (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME E DO LIVRAMENTO CONDICIONAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL E DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 60% PARA RÉU REINCIDENTE QUE PRATICA DELITO HEDIONDO – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – FRAÇÃO CORRETAMENTE APLICADA – FIXAÇÃO DO MESMO ÍNDICE PARA A PROGRESSÃO DE REGIME E O LIVRAMENTO CONDICIONAL DE CRIMES COMUNS E HEDIONDOS/EQUIPARADOS – RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA – POSSIBILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO.

À luz das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações anteriores por crimes comuns.

O condenado por crimes comuns e hediondo/equiparado deve cumprir separadamente os requisitos objetivos exigidos para a progressão de regime e para o livramento condicional, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravos em execução penal interpostos pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e por

Jheimeson Alessandro Fontanelli da Silva
contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0001432-82.2013.8.11.0045, que determinou a aplicação da fração única de 2/5 sobre a totalidade das penas para fins de progressão de regime e 2/3 para livramento condicional, bem como indeferiu o pedido ministerial para realização de audiência de justificação.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, aduzindo que, diante das alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19, para a consecução da futura progressão de regime em relação à condenação por delito hediondo com resultado morte, deve ser aplicada a fração de 3/5, que equivale a 60% da pena, por ser mais benéfica do que a prevista na nova lei (70%). Além disso, postulou a aplicação da fração de 1/6 para a progressão de regime e 1/2 para o livramento condicional em relação ao crime comum. Por fim, requereu a designação de audiência de justificação para a apuração de possível prática de falta grave pelo apenado (Id. 117001968, pp. 613-623).

Em suas contrarrazões, a defesa pugnou pelo desprovimento do recurso ministerial, para que seja mantida a fração de 2/5 quanto à condenação pelo crime de homicídio qualificado tentado (Id. 117001968, pp. 699-707).

A defesa, por sua vez,
insurgiu-se perante esta Corte, sustentando que a extensão da fração prevista para a progressão de regime quanto aos crimes hediondos para os delitos comuns viola os princípios da legalidade e proporcionalidade, e a disposição contida no art. 112 da LEP
, motivo pelo qual postula a retificação do cálculo de pena (Id. 125907672, pp. 4-10).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo provimento do recurso defensivo (Id. 125907672, pp. 12-15).

Não houve retratação (Id. 117001968, pp. 794-795).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso defensivo (Id. 138985658).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Infere-se dos autos que o agravante
Jheimeson Alessandro Fontanelli da Silva
cumpre, em regime fechado, a pena unificada de
11 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão
, pela prática dos crimes de roubo majorado e homicídio qualificado tentado.

Conforme extrai-se do feito, o magistrado determinou a aplicação da fração de 40% de cumprimento da pena para a futura progressão de regime e 2/3 para o livramento condicional, ao argumento de que a alteração efetuada no art. 112 da LEP é mais benéfica ao reeducando e deve retroagir em seu favor.

Contra essa conclusão é que se insurge o Ministério Público, afirmando que, ao aplicar a fração de 40% a “
decisão objurgada ignora que a referida condenação, apesar de ser de natureza hedionda, tem como objeto a prática de homicídio qualificado (art. 121, §2o, inciso IV, do Código Penal), de modo que a perquirição acerca da aplicação retroativa da Lei 13.964/2019, deve levar em consideração o disposto nos incisos VI, alínea a, ou VIII do artigo 112, da Lei de Execuções Penais
”, motivo pelo qual a nova lei é prejudicial ao reeducando, devendo, portanto, ser aplicada a fração prevista anteriormente, qual seja, 3/5 ou 60%.

Entretanto, importante consignar, a princípio, que a condenação imposta ao apenado se refere ao crime de
homicídio qualificado na sua forma tentada
, de modo que
não houve o resultado morte
, o que impediria a aplicação das mencionadas frações, ainda que os fatos fossem posteriores à nova legislação.

Dessa forma, o quadro desenhado no presente agravo denota que o novo delito perpetrado é hediondo, mas sem o resultado morte, e a reincidência do apenado é genérica, já que a condenação anterior se refere a crime comum, razão pela qual a incidência da Lei n. 13.964/2019 se afigura benéfica.

É sabido que na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

(...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador
” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:

“VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo,
na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado
,
não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.

A mesma orientação foi adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do REsp n. 1.910.240/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1.084), reconheceu que a Lei n. 13.964/19 deve retroagir para beneficiar os condenados reincidentes não específicos:

“
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica. 2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. 3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna. 4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos. 5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese:
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
” (STJ – REsp n. 1.910.240/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe de 31.5.2021) – destaquei.

Assim, à luz do princípio do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime, conforme reconhecido pelo magistrado
a quo
, permanecendo inalterada a decisão impugnada, ao menos neste ponto.

Em seguida,
tanto o Ministério Público, como a defesa do apenado Jheimeson, pugnaram pela retificação do cálculo de pena a fim de incidirem frações distintas para a progressão de regime e para o livramento condicional quanto ao crime comum e ao hediondo
.

Conforme extrai-se da decisão agravada, o juiz das execuções penais fixou a fração única de 40% sobre a totalidade da pena unificada para efeito de progressão de regime e 2/3 para o livramento condicional, desconsiderando a natureza do delito (crime comum ou hediondo e equiparado).

De fato, o referido entendimento não pode ser endossado, sob pena de, sem autorização legal, transformar o cumprimento de pena referente a crimes comuns em execução de condenação por delito hediondo ou equiparado, sob pena de violação dos princípios da individualização da pena e da legalidade.

Neste ponto, importante frisar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das reprimendas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios, respeitada, porém, a natureza dos delitos.

De acordo com o que consta no feito, o apenado Jheimeson foi condenado por roubo majorado, e posteriormente foi condenado por homicídio qualificado tentado, reconhecendo-se, então, a sua reincidência em crime doloso, porém, não específica.

No entanto, a fração a ser aplicada para o delito comum deve respeitar a previsão contida no art. 112 da LEP, de modo a aplicar o índice mais brando ao crime menos grave e o mais severo ao hediondo, nos exatos termos determinados pela legislação.

Sobre o tema, colaciono os seguintes jugados deste Tribunal de Justiça. Veja-se:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, COM BASE NAS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019 – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO PREVISTA NO ART. 5o, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REINCIDÊNCIA – CONDIÇÃO QUE INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DA PENA –
CONDENAÇÕES POR CRIMES COMUNS E HEDIONDOS – ADOÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – CÁLCULO QUE DEVE OBSERVAR A NATUREZA DE CADA DELITO
– DATA-BASE – ÚLTIMA PRISÃO OU INFRAÇÃO DISCIPLINAR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. “A equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "Pacote Anticrime" afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos” (STJ, AgRg no HC n. 737.532/SP).“A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença condenatória não retira do Juízo da VEC o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). A reincidência, uma vez adquirida pelo sentenciado, pode ser reconhecida na fase da execução e estende-se sobre a totalidade das penas. Não se justifica a consideração isolada de cada condenação quando a lei não estabelece regras diferenciadas para benefícios executórios” (STJ, AgRg no HC n. 660.579/SP).
Na execução simultânea de condenações por delitos comuns e hediondos, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, adotando-se a fração correspondente à natureza de cada delito
. “A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a unificação das penas, por si só, não altera a data-base para concessão de novos benefícios, devendo ser considerada a data da última prisão ou a data da última infração disciplinar” (STJ, REsp n. 1.557.461)
” (TJMT – AgEx n. 1011084-32.2022.8.11.0000, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, DJe 31.8.2022) – destaquei.

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DO PRIMEIRO AGRAVANTE: 1. CÁLCULO DE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – INCONFORMISMO – PRETENDIDA A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 (50%) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL COM BASE NA SUA REINCIDÊNCIA GENÉRICA – ACOLHIMENTO – INTELIGÊNCIA DA ALÍNEA A DO INCISO VI DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84, INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/19 – NECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA PARA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO CORRESPONDENTE A 3/5 (60%) – APLICAÇÃO DO INCISO VI DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84, QUE PREVÊ A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO NA METADE (50%), POR TRATAR-SE DE CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DO SEGUNDO AGRAVANTE: 2.
PRETENDIDA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE O RESULTADO DA SOMA DAS PENAS UNIFICADAS DO AGRAVADO – INACOLHIMENTO – CONDENAÇÕES POR CRIMES HEDIONDO E COMUM – EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DAS PENAS – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA SOMA DAS PENAS, TAMPOUCO PELA INCIDÊNCIA DA REINCIDÊNCIA – CÁLCULO DIFERENCIADO – FRAÇÕES DIFERENTES PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO CRIME COMUM E AO HEDIONDO
– 3. RECURSO DO PRIMEIRO AGRAVANTE PROVIDO E, DO SEGUNDO, DESPROVIDO. 1. É descabido aplicar de forma extensiva e prejudicial ao primeiro agravante, reincidente simples, o quantitativo correspondente a 60% (sessenta por cento) previsto no inciso VII do art. 112 da Lei n. 7.210/84, na medida em que tal dispositivo diz respeito apenas aos casos de reincidência no cometimento de crime hediondo ou equiparado (reincidência específica), merecendo, ante a omissão legislativa para o seu caso, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 50% (cinquenta por cento), previsto na alínea a do inciso VI do aludido dispositivo legal (condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte). 2. “Havendo execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, para que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns.” (TJMT, N.U 1011062-71.2022.8.11.0000) 3. Recurso do primeiro agravante provido. E, do segundo agravante, desprovido
” (TJMT – AgEx n. 1006763-51.2022.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, DJe 25.7.2022).

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÕES POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO E COMUM –

DECISÃO QUE FIXOU O MESMO ÍNDICE PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – RECURSO DA DEFESA – 1) RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA – PROCEDÊNCIA – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA SOMA DAS PENAS – CÁLCULO DIFERENCIADO – FRAÇÕES DIFERENTES PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AOS CRIMES COMUNS E AO EQUIPARADO A HEDIONDO –

2) DE OFÍCIO:

LIVRAMENTO CONDICIONAL -

MUDANÇA DE FRAÇÃO - ADOÇÃO DO QUANTUM DE 1⁄2 PARA OS CRIMES COMUNS (ART. 83, II, CP) E DE 2/3 PARA O TRÁFICO DE DROGA (ART. 83, V, CP E ART. 44, PARAGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 11.343/06) – AGRAVO PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO, DE ACORDO COM O PARECER DA D. PGJ. 1 -
Inviável adotar a fração mais gravosa para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de naturezas distintas, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental.
Assim, se o apenado reincidente, foi também condenado por delito equiparado ao hediondo, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas. 2 – Quando da unificação das penas, no caso de livramento condicional, deve-se aplicar a fração de 1/2 (metade) aos crimes comuns (art. 83, II do CP), se o agravado é reincidente, e, a fração de 2/3 (art. 83, V do CP e art. 44, da Lei n. 11.343/06) para os apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, in casu, Tráfico de droga
” (TJMT – AgEx n.

1010577-71.2022.8.11.0000, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, DJe 22.8.2022) – destaquei.

Assim, razão assiste aos recorrentes quanto à necessidade de retificação do índice aplicado à progressão de regime da condenação referente ao delito de roubo majorado, considerado crime comum, posto que praticado antes das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019.

Igualmente, não obstante a pena tenha sido unificada, se aplicada a mesma fração para o livramento condicional em relação a toda a reprimenda executada, haverá a extensão do índice previsto para os crimes hediondos também ao delito comum, com nítido afastamento, por via judicial, da regra expressa no art. 83 do Código Penal, que determina o cumprimento de frações diversas para crimes comuns e hediondos:

Art. 83 -
O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que
:

I
- cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes
;

II -
cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso
;

III - comprovado:

a) bom comportamento durante a execução da pena;

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído;

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V -
cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça. Veja-se:

“RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO QUE NÃO ACOLHEU O PEDIDO DE EXTENSÃO DA REINCIDÊNCIA À OUTRAS CONDENAÇÕES PARA O FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL – VIABILIDADE – CONDIÇÃO PESSOAL SE ESTENDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DE PRETENSÕES EXECUTÓRIOS, INDEPENDENTEMENTE DE SER RECONHECIDA NA SENTENÇA – PRECEDENTES – PEDIDO SUCESSIVO - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NAS CONDENAÇÕES POR CRIMES HEDIONDOS E 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL SOBRE AS PENAS POR CRIMES COMUNS EXECUTADAS – VIABILIDADE EM PARTE -
ADOÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PARA OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06 EM FACE DA REINCIDÊNCIA GENÉRICA E 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL SOBRE AS PENAS POR CRIMES COMUNS EXECUTADAS

- RECURSO PROVIDO. Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder ao somatório das condenações, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência). É possível o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução penal – a quem compete aferir as condições pessoais do reeducando para fixação dos critérios a serem observados para cumprimento da reprimenda e obtenção de benefícios executórios –, ainda que ela tenha sido ignorada pelo magistrado sentenciante. Precedentes do STJ. Tratando-se de reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz a quo, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime previsto nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. E,
a fração para 1/2 para fins de livramento condicional, para as penas dos crimes comuns executadas
.”.
(TJMT – AgEx N.U 1020958-12.2020.8.11.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, DJe 16.4.2021) – destaquei.

Portanto, com a devida vênia aos entendimentos diversos, concluo que na hipótese de soma das penas de natureza distinta, as frações de cumprimento para os benefícios penais devem ser aferidas em separado, respeitando as determinações legais.

Por fim, considerando que o reeducando Jheimeson teve o regime prisional regredido por decisão proferida no dia 25.8.2021 (Id.

117001968, pp. 685-686), em razão da prática de falta grave, imperativo reconhecer que não há interesse no pedido ministerial de designação de audiência de justificação, pela perda superveniente do objeto.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento ao recurso ministerial
e
dou provimento
ao recurso defensivo para determinar a retificação do cálculo de pena para incidir a fração de 1/6 à progressão regimental e 1/2 ao livramento condicional da condenação referente ao crime comum.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022