Tribunal: TJMT
Processo: 0007192-66.2012.8.11.0006
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ENVOLVENDO MENOR – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA – PARCIAL CABIMENTO – AFASTADA A DESFAVORABILIDADE DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE DO AGENTE, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA SEM REPERCUTIR NO QUANTUM DA SANÇÃO BASILAR – RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE EM 06 (SEIS) MESES MOTIVADO PELA PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES – 2. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – INVIABILIDADE – RECORRENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – CONCLUSÃO PELA SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. REGIME INICIAL QUE DEVERÁ PERMANECER O FECHADO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, §3.o DO CÓDIGO PENAL – 4. INTENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 5. PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO, SEM, CONTUDO, REPERCUTIR EFEITO CONCRETO NA REPRIMENDA FINAL.
1 – A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, evidenciada que a carga negativa da culpabilidade, personalidade do agente, natureza e quantidade da droga revelou-se inidônea, necessário o afastamento da desfavorabilidade dessas circunstâncias. Lado outro, diante da presença dos maus antecedentes – viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cujo quantum da sanção penal restou suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto à prevenção do crime;
2 – O afastamento da causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas mostra-se válido em relação ao apelante, por ser portador de maus antecedentes;
3 – Apesar do quantitativo final de pena privativa de liberdade imposto ao réu não ter superado oito anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento da sua pena deverá permanecer o fechado, justamente por ser portador de maus antecedentes (ostenta condenação transitada em julgado por fato anterior ao crime, mas com trânsito em julgado posterior), com fundamento no artigo 33, §3.o do Código Penal;
4 – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido os requisitos do art. 44, do Código Penal;
5 – A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;
Apelo conhecido e parcialmente provido, sem, contudo, repercutir efeito concreto na reprimenda final imposta.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007192-66.2012.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JAIR PEREIRA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SIMONE ANDRÉ DA SILVA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ENVOLVENDO MENOR –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1.

REDUÇÃO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA
– PARCIAL CABIMENTO –
AFASTADA A DESFAVORABILIDADE DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE DO AGENTE, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA SEM REPERCUTIR NO
QUANTUM
DA SANÇÃO BASILAR – RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE EM 06 (SEIS) MESES MOTIVADO PELA PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES –

2.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006
– INVIABILIDADE –
RECORRENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES –
C
ONCLUSÃO PELA SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
3.

REGIME INICIAL
QUE DEVERÁ PERMANECER O
FECHADO
COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, §3.o DO CÓDIGO PENAL –
4.
INTENTO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL –
5. PREQUESTIONAMENTO
–
APELO
PARCIALMENTE PROVIDO
, SEM, CONTUDO, REPERCUTIR EFEITO CONCRETO NA REPRIMENDA FINAL.

1 –

A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, evidenciada que a carga negativa da culpabilidade, personalidade do agente, natureza e quantidade da droga revelou-se inidônea, necessário o afastamento da desfavorabilidade dessas circunstâncias. Lado outro, d
iante da presença dos maus antecedentes
–

viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cujo
quantum
da sanção penal restou suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto à prevenção do crime;

2 –

O afastamento da causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas mostra-se válido em relação ao apelante, por ser portador de maus antecedentes;

3
–
Apesar do quantitativo final de pena privativa de liberdade imposto ao réu não ter superado oito anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento da sua pena deverá permanecer o fechado, justamente por ser portador de maus antecedentes (ostenta condenação transitada em julgado por fato anterior ao crime, mas com trânsito em julgado posterior), com fundamento no artigo 33, §3.o do Código Penal;

4
–
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido os requisitos do art. 44, do Código Penal;

5 –

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;

Apelo conhecido e parcialmente provido,
sem, contudo, repercutir efeito concreto na reprimenda final imposta.

APELANTE:

JAIR PEREIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JAIR PEREIRA
contra a r. sentença
vista no ID 115599979,
proferida pelo d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que, nos autos da ação penal n.o 7192-66.2012.811.0006 – código 148662,
condenou-o
pela prática do crime previsto no

art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n.o 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, unitariamente fixados no valor mínimo legal. Ainda, no mesmo decreto judicial, foi
absolvido
da imputação da prática, em continuidade delitiva, do delito previsto no art. 218-B, §2o, inciso I, do Código Penal, nos
termos do art. 386, inciso VI c/c art. 95, inciso V, ambos do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 115599994, a Defensoria Pública almeja (
i
) a
fixação da pena-base no patamar mínimo legal ou o seu redimensionamento para
quantum
inferior, porquanto desproporcional
; (
ii
)
o

reconhecimento

da
especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante o preenchimento de todos os requisitos, com subsequente

(
iii
)
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena para diverso do fechado e (
iv
) a
substituição da sanção corpórea
por penas restritivas de direitos.
Por fim, (
v
)
prequestiona
a matéria debatida.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 115599997, pugnando-se pelo
desprovimento
do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 119649990, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. João Augusto Veras Gadelha, opina pelo
desprovimento
do apelo defensivo.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n. o 80/1994.

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(115599992), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que,
a partir do ano 2008 até o dia 23/02/2012
, na residência localizada na Rua da Samambaia, s/no., Bairro Olhos D’Água, na cidade de Cáceres-MT, o apelante
JAIR PEREIRA
submeteu, induziu e atraiu à prostituição ou outra forma de exploração sexual a vítima
Simone André da Silva
, menor de 18 (dezoito) anos à época do fato.

Ainda, segundo a peça inaugural, no dia
18/05/2012
, no aludido endereço, o ora acusado
guardou
substâncias entorpecentes, com intuito de difusão ilícita perante terceiros, consistente na quantia de
0,80g (oitenta centigramas) de maconha
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além do mais,
entre os anos de 2008 e 2012
, o increpado, por reiteradas vezes, forneceu drogas para os adolescentes
Wellington Costa de Oliveira
,
Rafael da Silva Bispo
e
Fabrício da Silva Bispo de Moraes
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai da preambular acusatória que o policiais militares, durante cumprimento de diligências, deslocaram-se até a residência do acusado e, após franqueada a entrada no imóvel, foi apreendido o supramencionado entorpecente, além de um prato com resquícios de droga, um cachimbo, duas colheres, uma vela, um isqueiro e dois pedaços de plásticos recortados.

De acordo com o Ministério Público, no decorrer das investigações, apurou-se que
JAIR PEREIRA
manteve relações sexuais, reiteradamente, com a menor de idade
Simone
e, em troca disto, fornecia-lhe substâncias proscritas. E, ainda, por diversas vezes, forneceu drogas aos citados adolescentes, a fim de que eles levassem até a casa do acusado “garotas” para com ele manter relações sexuais. (Denúncia, ID 1155999978 – Págs. 1-4).

Diante desses fatos, o apelante
JAIR PEREIRA
foi denunciado e
condenado
apenas
nas penas do crime de tráfico de droga, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DA PRETENDIDA
MINORAÇÃO DA PENA-BASE
:

A Defensoria Pública aduz ter havido
aumento excessivo na sanção basilar do réu
, em razão da negativação inidônea da circunstância judicial atinente à “
personalidade do agente”
e à “
natureza e quantidade de drogas”
.

Com efeito, não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira etapa da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever republicano e constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

In casu,
na
primeira etapa
de individualização da pena do delito de tráfico de drogas envolvendo menor, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 115599979, Pág. 8) que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em
06 (seis) meses de reclusão
, estabelecendo-a em
05 (cinco) anos e 06 (seis) de reclusão
, em razão da avaliação pejorativa
atribuída à
culpabilidade, antecedentes criminais, personalidade do agente
e
quantidade e natureza do entorpecente
,
in verbis:

“(...)Passo a dosimetria da pena:

Considerando a culpabilidade acentuada
,
registra antecedentes criminais, pois apesar de terem sentenças transitada em julgado posteriores a prática descrita neste feito, há que se verificar que se tratam de fatos anteriores
, conduta social sem maiores provas,
a personalidade voltada para a ilicitude
,
a natureza e a quantidade da droga fornecida
, e as consequências graves, próprias da espécie, fixo a pena-base em
CINCO ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO
. (...)”

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Da mesma forma, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Pois bem.
Destarte, embora não haja irresignação defensiva nesse ponto, à míngua de elementos concretos a subsidiar o desvalor conferido à
CULPABILIDADE

do agente na primeira fase do cálculo penal,
afasto
de ofício a carga negativa atribuída a esta vetorial, tendo em vista a ausência de elementos para justificar o reconhecimento da
“culpabilidade acentuada”
, tal qual operado pelo juízo de origem.

Do mesmo modo,
constata-se de plano que a depreciação do vetor
PERSONALIDADE DO AGENTE
está dissociada de embasamento válido e merece ser rechaçada nesta instância
ad quem
, pois, a atual jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que a existência de outros procedimentos penais em face do acusado, até mesmo de condenações criminais transitadas em julgado, por si só, não constitui fundamento legítimo para depreciar tal circunstância judicial.

A propósito:

“(...)5.
No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente."
(EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa”.
(STJ. HC n. 693.321/SP, relator Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 8/4/2022 – grifos nossos)

Deste modo, não há falar em exasperação da pena-base em razão da aferição negativa da
PERSONALIDADE
do réu, motivo pelo qual
acolho o petitório defensivo nesse particular.

Lado outro, a carga pejorativa conferida aos
ANTECEDENTES CRIMINAIS
se sustenta, inclusive não foi objetivo de irresignação defensiva. Logo,
a exasperação da sanção basilar no tocante aos antecedentes criminais foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, a qual
subsiste como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

Por derradeiro
, verifica-se que
foram negativadas a
natureza
e a
quantidade

do entorpecente apreendido
, em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006. Todavia, na hipótese,
a quantidade de droga apreendida revela-se deveras reduzida
–
02 (duas) porções de
maconha
, pesando ao todo
0,80g
(oitenta centigramas); de modo que a
nocividade da maconha, quando confrontada com a diminuta quantidade apreendida, não justifica a majoração da pena-base.

Sob esse viés é que
acolho parcialmente a pretensão recursal nesse ponto
, apenas para afastar a desfavorabilidade da “
personalidade do agente
” e da “
natureza e quantidade da droga aprendida
” e,
ex officio
a carga negativa atribuída à “
culpabilidade do agente
”, remanescendo legítima a presença dos
antecedentes criminais
em desfavor do apelante
JAIR PEREIRA
.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais pré-estabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementadas no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio,
adotar determinado critério para dosar a pena
.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, a pena-base foi estabelecida em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, isto é,
06 (seis) meses acima do patamar mínimo legal
, permanecendo nessa instância revisora apenas a depreciação dos antecedentes criminais.

Embora a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de previsão legal, recomende para cada circunstância judicial valorada negativamente a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas no tipo penal incriminador, denota-se que o
quantum
estabelecido pelo i. julgador ensejou o acréscimo em patamar inferior ao entendimento jurisprudencial, de modo que o distanciamento em 06 (seis) meses do mínimo legal, em decorrência apenas dos antecedentes criminais se apresenta como medida adequada à hipótese.

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante

JAIR PEREIRA.

II –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06:

É cediço que, a teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente
primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas
.

Nesse ponto, insiste o acusado na reforma da r. sentença para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena descrita no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06,
alegando a insubsistência da utilização de processos em andamento para o afastamento da benesse e
, ainda, que o magistrado sentenciante incorreu em
bis in idem
pois utilizou a
natureza
e
quantidade de droga
tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria penal.

Com supedâneo nos fundamentos que seguem, assim fora afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 em desfavor de
JAIR PEREIRA
,
in verbis
:

“(...) Outrossim, inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, porquanto se trata de benefício que visa privilegiar o traficante individual e ocasional, e, no caso, o Réu, conforme certidão de fls. 176 e 177, responde a outros processos, de modo que não preenche os requisitos do referido parágrafo 4o, não fazendo jus à minorante, restando nos autos que foram fornecidas por longo período de tempo quantidade considerável de entorpecentes. (...)”.
(ID 115599979 – Pág. 8).

Pois bem.
Nessa linha de cognição, embora o magistrado de piso não tenha fundamentado de forma exemplar quanto à não incidência dessa causa especial de diminuição,
dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que a reprimenda imposta na r. sentença não seja agravada, tal como ocorre na hipótese
.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE UM VETOR. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. MANUTENÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. (...).
2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa,

revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus.
3. [...]
. (REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). Destaquei.

Em sendo assim, entendo necessária a manutenção da
não incidência da aludida
causa especial de diminuição de pena
em relação ao apelante, uma vez que, e
m consulta
ao
SEEU – Sistema Eletrônico de Execução Unificado, verifiquei que se trata
de réu que ostenta
MAUS
ANTECEDENTES
,
consoante
Processo Executivo de Pena no.
0000344-92.2014.8.11.0006
,
decorrente de
duas
condenações, a primeira pelo crime previsto no art. 244-A do ECA
(“Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2 o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexua
l”) –
ação penal no. 0000043-19.2012.8.11.0006
; e a segunda pelos delitos previstos no art. 217-A, CP (
Estupro de vulnerável
) e art. 218-A
(“Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente”
) –
ação penal no. 0005066-43.2012.8.11.0006
, cujas condenações transitadas em julgado posteriormente, mas por fatos anteriores ao presente feito.

Logo, escorreito o afastamento da
especial
diminutiva do artigo 33, §4.o da Lei n.o 11.343/06
, porquanto
não
preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse,
conforme precedente que segue:

“APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. N.o 11.343/06, ART. 33) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO TRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO GENÉRICO DE REDUÇÃO DA PENA – IMPROCEDÊNCIA: VALIDADE DA ELEVAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DE DROGA, NA FORMA PREVISTA PELO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS; A
VALIAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES DO RÉU COM AMPARO EM CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO CRIME, MAS COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – SITUAÇÃO CARACTERIZADORA DE MAUS ANTECEDENTES – PRECEDENTES; IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/06 – RÉU QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES
; DOSIMETRIA ESCORREITA. RECURSO NÃO PROVIDO.”­
(TJ-PR - APL: 00073745520208160031 Guarapuava 0007374-55.2020.8.16.0031 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 31/05/2021, 4a Câmara Criminal, Data de Publicação: 01/06/2021) – Destaquei.

Dessa forma, as circunstâncias ajustadas acima denotam a
impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião
, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética. Ao contrário, revela que faz das atividades ilícitas seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas
não
abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Portanto,
espaço não há para a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no §4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos
.

III –
DO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

Quanto aos pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e substituição por penas restritivas de direitos, estão fadados ao insucesso.

Por oportuno, registra-se que, apesar do quantitativo final de pena privativa de liberdade imposto a
JAIR PEREIRA
não ter superado oito anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento da sua pena deverá permanecer o
fechado
, justamente por ser
portador de maus antecedentes
(ostenta condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao crime ora em análise, mas com datas de trânsito em julgado posteriores), com fundamento no artigo 33, §3.o do Código Penal.

Além disso,
inviável a substituição da pena privativa
de liberdade por sanções restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo descrito no art. 44, inciso I, do Código Penal.

IV –
DO
PREQUESTIONAMENTO
:

Ao final das razões recursais,
JAIR PEREIRA
prequestionou

todas as matérias discutidas em sede recursal para efeito de eventual interposição de recursos para as instâncias superiores.

A título de prequestionamento, destaco que,
“(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em parcial consonância com a opinião exarada no parecer ministerial, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao
recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JAIR PEREIRA,
apenas

para afastar a desfavorabilidade da
culpabilidade, personalidade do agente, natureza e quantidade de droga
na primeira etapa dosimétrica do crime de tráfico de drogas,
sem
repercutir no
quantum
final estabelecido ao delito de tráfico de drogas [06 anos e 05 meses de reclusão e 650 dias-multa], nos autos da Ação Penal n.o 0007192-66.2012.8.11.0006 (PJe) – Terceira Vara Criminal da Comarca de Cácares/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022