Tribunal: TJMT
Processo: 0006382-24.2017.8.11.0004
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – NÃO ACOLHIMENTO – CONCLUSÃO DO MAGISTRADO FUNDAMENTADA EM AVALIAÇÃO PESSOAL DAS PROVAS DA MATERIALIDADE E DE AUTORIA DELITIVAS – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DO ILÍCITO PARA AQUELE INSERIDO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS – PREJUDICADOS – PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO PROVIDO.
Não há falar em nulidade da decisão nos casos em que o magistrado sentenciante, discorrendo sobre o conjunto probatório coligido ao feito, apresenta elementos concretos que, segundo o seu entendimento, permitiram a conclusão de que os agentes praticaram o crime que lhes foi imputado.
Uma vez comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam aos acusados, não se pode falar em prolação de édito absolutório, entretanto, os elementos de prova que apontam para o consumo pessoal como destinação exclusiva da droga apreendida recomendam a desclassificação do delito.
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos, a teor do disposto no art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal.
Considerando a desclassificação do delito e a necessidade de remessa dos autos ao juízo competente, ficam prejudicas as teses defensivas subsidiárias, que somente seriam enfrentadas em caso de manutenção das condenações pelo delito de tráfico de drogas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006382-24.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JORSIMA RESPLANDE SOARES - CPF: 026.684.141-48 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JORSIEL RESPLANDE SOARES - CPF: 026.684.131-76 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DEFENSIVO –
PRELIMINAR
– NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – NÃO ACOLHIMENTO – CONCLUSÃO DO MAGISTRADO FUNDAMENTADA EM AVALIAÇÃO PESSOAL DAS PROVAS DA MATERIALIDADE E DE AUTORIA DELITIVAS –
MÉRITO
– DESCLASSIFICAÇÃO DO ILÍCITO PARA AQUELE INSERIDO NO ART. 28,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS – PREJUDICADOS – PRELIMINAR REJEITADA E
RECURSO PROVIDO.

Não há falar em nulidade da decisão nos casos em que o magistrado sentenciante, discorrendo sobre o conjunto probatório coligido ao feito, apresenta elementos concretos que, segundo o seu entendimento, permitiram a conclusão de que os agentes praticaram o crime que lhes foi imputado.

Uma vez comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam aos acusados, não se pode falar em prolação de édito absolutório, entretanto,
os
elementos de prova que apontam para o consumo pessoal como destinação exclusiva da droga apreendida recomendam a desclassificação do delito.

Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos, a teor do disposto no art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal.

Considerando a desclassificação do delito e a necessidade de remessa dos autos ao juízo competente, ficam prejudicas as teses defensivas subsidiárias, que somente seriam enfrentadas em caso de manutenção das condenações pelo delito de tráfico de drogas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Jorsima Resplande Soares
e
Jorsiel Resplande Soares
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n. 0006382-24.2017.8.11.0004, código 250260, que julgou procedente a ação penal para condená-los pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo-lhes as penas privativas de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa.

Inconformados, os apelantes ingressaram com o presente recurso, ocasião em que pugnaram, em sede de preliminar, a declaração de nulidade da sentença condenatória, diante da suposta ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois o magistrado teria realizado o exame do conjunto probatório partindo do pressuposto de que os agentes seriam culpados e que lhes competia demonstrar as próprias inocências.

No mérito, pugnaram pela desclassificação do crime de tráfico para o delito de porte de drogas para consumo pessoal; pelo reconhecimento da insignificância, diante da pequena quantidade de entorpecente apreendida, com o reconhecimento da atipicidade material das condutas; pela fixação das penas basilares no mínimo legalmente previsto pelo tipo penal incriminador; bem como pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público rechaçou os fundamentos vertidos no apelo defensivo, requerendo, ao final, seja afastada a preliminar suscitada e desprovido o recurso.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
rejeição da preliminar
e pelo
provimento
do recurso, com a desclassificação das condutas dos recorridos para o delito de porte de drogas para consumo pessoal, ficando prejudicadas as demais teses defensivas.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

Prima facie
, verifico que estão preenchidos todos os requisitos de admissibilidade da apelação manejada, tanto os extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) como os intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo), razão pela qual é imperativo o conhecimento do presente recurso.

Preliminarmente, os recorrentes pugnaram
pelo reconhecimento da nulidade da sentença condenatória, diante da suposta ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois o magistrado teria realizado o exame do conjunto probatório partindo do pressuposto de que os agentes seriam culpados e que lhes competia demonstrar as próprias inocências.

Todavia, a pretensão defensiva não merece acolhimento.

Analisando a sentença condenatória, verifica-se que o magistrado, em nenhum momento adotou a alegada inversão do ônus da prova, que exigiria que os acusados demonstrassem as suas inocências.

Pelo contrário, o juízo sentenciante, após analisar o conjunto probatório coligido ao feito, entendeu que a acusação se desincumbiu do seu ônus de comprovar a materialidade e a autoria delitivas, já que além da apreensão das drogas na residência dos agentes, para ele existiriam testemunhas que comprovariam a traficância, não havendo falar em nulidade.

Assim, é insubsistente a alegação defensiva acerca da nulidade da decisão, inclusive porque a tese defensiva confunde decisão que não atende aos seus interesses com decisão nula, estando devidamente fundamentada a sentença ora atacada.

Diante disso, sem mais delongas,
rejeito a preliminar
arguida.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

Consoante
a exordial acusatória, foi imputado aos agentes o seguinte delito:

“...
Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 25 de março de 2.017, por volta de 00h50min da madrugada, os denunciado foram flagrados por uma guarnição da Polícia Militar
mantendo em depósito
, no interior da residência localizada na Rua C, n° 37, Bairro Murilão, Pontal do Araguaia, termo desta comarca,
um tablete de Cannabis saliva L, vulgarmente conhecida como maconha e três cigarros artesanais parcialmente queimados da mesma substância
, pesando todos
36,941g (trinta e seis gramas, novecentos e quarenta e um miligramas)
, além de
uma trouxinha de cocaína, pesando 0,0416 g (quatrocentos e dezesseis miligramas)
; substâncias estas
destinadas à comercialização ilícita
, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica (laudo preliminar de constatação de substância entorpecente às fls. 29/33-IP).

Nos moldes elucidados no caderno informativo encartado afere-se que, após o recebimento de informação anônima dando conta de que estaria ocorrendo o comércio de substância entorpecente na residência dos denunciados, a guarnição policial ingressou ao interior daquela casa, onde foram localizadas no interior de uma mochila preta uma porção de maconha e uma porção de cocaína, além ainda de ter sido encontrado no quintal da sobredita residência uma planta de maconha e diversos cigarros fumados de maconha, evidenciando-se o comércio da substância entorpecente realizado pelo denunciado (auto de apreensão de fls. 26-IP).

Realizado
relatório policial
, vizinhos daquela residência indicaram que era intensa a movimentação de pessoas naquele local e que se sentiam incomodados com o forte odor característico de substância entorpecente que exalava no interior daquela casa (fls. 53/59-IP).

O
indiciado Jorsiel
, ao ser interrogado perante a autoridade policial, afirmou que a droga localizada em sua residência era destinada ao seu próprio uso e que a planta de maconha também lá localizada pertencia à Jorcimá, que comercializa entorpecente nesta cidade (fls. 14/15-IP).

Já o
denunciado Jorsimá
ao ser interrogado perante a autoridade policial, afirmou ser somente usuário de substância entorpecente (fls. 18/19-IP)...”.

Diante de tais fatos, os recorrentes foram denunciados e, após regular instrução processual, foram condenados pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, impondo-se a cada um deles a pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e a reprimenda pecuniária de 500 dias-multa.

Insatisfeitos, os acusados manejaram o presente recurso, ocasião em que sustentaram, num primeiro momento, a inexistência de provas suficientes para lastrear o édito condenatório, de modo que seria premente a reforma da sentença para que fosse desclassificada a infração penal que lhes foi imputada para o tipo penal inserto no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Alternativamente, postularam o reconhecimento da insignificância, diante da pequena quantidade de entorpecente apreendida, com o reconhecimento da atipicidade material das condutas; pela fixação das penas basilares no mínimo legalmente previsto pelo tipo penal incriminador; bem como pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Tecida esta breve síntese fática e processual, passo a apreciar os argumentos defensivos e, ao fazê-lo, entendo assistir razão à defesa quando postula a desclassificação da conduta dos recorrentes.

Diante do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, não há dúvidas de que os apelantes realmente possuíam os entorpecentes descritos na denúncia no interior da residência, sendo inviável qualquer alegação em sentido contrário.

Entretanto, no que tange à comprovação do delito de tráfico de drogas, constato que não ficou evidenciado com a certeza necessária para a manutenção do édito condenatório.

I
nsofismável decotar que a redação atribuída ao art. 28 da lei de drogas (posse de substância entorpecente para uso próprio) apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma (tráfico de drogas), de modo que a principal diferença entre tais crimes está na finalidade da substância entorpecente apreendida, sendo o primeiro tipo penal voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, muito mais grave, àqueles que objetivam repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros.

Não obstante a clareza redacional da norma, a conclusão acerca da destinação da droga apreendida se revela deveras tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu algumas diretrizes que orientam o julgador durante a análise de cada caso concreto, conforme se denota na inteligência do art. 28, § 2o, da lei n. 11.343/2006:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal
, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
(grifo nosso)
.

Desta feita, partindo das premissas legais supramencionadas, verifico que a análise das provas produzidas em juízo não transmite a certeza necessária acerca da finalidade mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas na residência dos apelantes, inexistindo elementos suficientes para a plena convicção de que tais produtos eram destinados ao fornecimento de terceiros.

Ao ser interrogado em sede de inquérito policial, o apelante
Jorsiel Resplande Soares
negou a prática do delito de tráfico, aduzindo que embora o seu irmão trafique entorpecentes, a droga encontrada é de sua propriedade e se destina ao seu próprio uso (termo de qualificação, Id. 121326979, pp. 18-19).

Já em juízo, voltou a negar a prática do crime de tráfico, sustentando ser usuário de drogas e que a maior parte do produto apreendido era sua, para consumo próprio, exceto a planta de maconha, que seria do seu irmão, cultivada para uso dele (interrogatório contido no relatório de mídias, Id. 121326980).

Da mesma forma, o recorrente
Jorsima Resplande Soares
, ao ser inquirido tanto em sede de inquérito policial quanto em juízo, negou a prática do crime de tráfico de drogas, aduzindo que parte da droga era do seu irmão, para uso próprio, e que somente a planta da maconha era sua, já que é usuário de drogas e em algumas oportunidades jogou sementes no quintal, passando a cultivar uma planta que nasceu, para fazer uso da droga futuramente (termo contido no Id. 121226979, pp. 22-24, e interrogatório contido no relatório de mídias, Id. 121326980).

As testemunhas
Mayra
e
Sthefani
, conviventes dos apelantes, e que estavam na residência no momento da apreensão do entorpecente, confirmaram a venda do entorpecente ainda durante o inquérito policial (termos contidos no Id. 121326979pp. 12-15).

Entretanto, ao serem inquiridas em juízo, se retrataram das referidas declarações, afirmando que na realidade assinaram os depoimentos sem ler e que jamais confirmaram a traficância de drogas na residência, mas apenas que os seus conviventes eram usuários de droga e que usavam entorpecentes no local (depoimentos contidos no relatório de mídias, Id. 121326980).

Por outro lado, embora os depoimentos dos policiais que realizaram as diligências que culminaram na prisão dos apelantes demonstrem a existência de indícios da traficância no local, também não são aptos a comprovar, de forma induvidosa, a prática do tráfico de drogas por parte dos apelantes, pois nenhum deles afirmou que os acusados estivesse efetivamente exercendo a mercancia de drogas no momento da abordagem.

Ademais, ainda segundo as declarações dos agentes públicos (depoimentos contidos no relatório de mídias, Id. 121326980), os vizinhos entrevistados limitaram-se a afirmar que existia certo movimento de usuários no local e que sentiam o cheiro de maconha sendo consumida, não se sabendo se o entorpecente era consumido pelos próprios moradores, que se declararam usuários de droga, ou por terceiros que adquiriam o entorpecente e faziam uso no próprio local.

Nesse mesmo sentido, o relatório de investigação realizado pela polícia civil (Id. 121326979, pp. 63-69) também não apontou qualquer fato concreto que permitisse concluir que no local tenha ocorrido efetivo tráfico de drogas, já que os informantes inquiridos voltaram a consignar que no local havia movimento e cheiro de maconha sendo consumida, o que não permite a conclusão segura de que a traficância realmente ocorria na residência.

Consigno ainda que foram apreendidas uma planta de maconha que era cultivada no quintal, 3 porções pequenas de maconha, 3 cigarros de maconha já utilizados, além de uma trouxinha de cocaína, quantidades compatíveis com a versão dos recorrentes, inclusive porque os cigarros já haviam sido fumados no momento da abordagem policial.

Sobre o tema, cito o seguinte trecho do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça. Veja-se:

“...Como previamente citado, os policiais militares
Sileimann

Sousa
e
Fellype

Augusto

Pereira
, citaram que, apesar de notícias da namorada do suspeito
Dorian
dizer que a residência funcionava uma “boca de fumo”, a diligência focou-se na captura do réu
JORSIMA
pelo crime de roubo.

Outra testemunha ouvida judicialmente, o Investigador de Polícia Judiciária Civil
Rubens

Rodrigues

Aguirre
, afirmou ter realizado relatório (id121326979-pg.63/69), esclarecendo o juízo que foi ao local do fato e ter indagado a vizinhos sobre a possível mercancia de drogas, tendo os vizinhos propalados situações compatíveis com a comercialização de drogas no local.

Sem desmerecer as declarações externadas pelos policiais, aparentemente, o único elemento de convicção no sentido da possível venda de drogas no local, foi a declaração firmada em sede policial pela senhora
Sthefani

Justino

Oliveira
, companheira do apelante
JORSIEL
. Que declarou:

''...Que convive maritalmente com JOSIEL RESPLANDES SOARES há aproximadamente 01(uma) semana, sendo que na residência também reside seu cunhado JORSIMA RESPLANDE SOARES e MAYARA KELLEN LOPES DOS SANTOS; que JORSIMA faz a comercialização de maconha e a declarante é só usuária; Que após a prisão de JOSIEL pelo crime de tráfico ele parou de vender drogas; Que MAYARA não vende e tampouco é usuária de drogas; Que a droga do tipo maconha encontrada na sua residência era de propriedade de DORIVAN e JORSIMA para que eles vendessem, e a droga do tipo cocaína encontrada era de JOSIEL para seu uso, contudo nesta data a Polícia Militar fez a detenção de todos e apreensão da droga; Que da droga apreendida apenas um cigarro de maconha pertencia a declarante e estava dentro de sua carteira;(...)'' (destaque proposital)

Porém
, questionada na fase pretoriana,
Sthefani
retificou o que havia dito antes, asseverando que não foi ameaçada, mas os policiais diziam a todo momento que iam tirar a sua filha. Mas, que não teria dito que os apelantes seriam traficantes.

Mesmo o depoimento prestado em solo policial é contraditório, vez que a testemunha disse residir no local apenas uma semana, sendo, de certa forma, temerário suas declarações sobre traficância no local.

É sabido que tipos penais dos artigos 28 e 33 da Lei no 11.343/2006, possuem identidade de verbos nucleares: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo. O que diferencia o usuário do traficante é o destino da droga. No tráfico, a droga é destinada a terceiros, com ou sem intuito de lucro; no uso, o destino é o consumo pessoal.

O propósito do agente criminoso, na maioria das vezes não confesso, deve ser verificada pelo cotejo probatório, ou seja, pelos elementos materiais e testemunhais angariados no curso da instrução processual.

De tudo aquilo angariado na busca domiciliar, nos remete ao porte para o consumo de drogas, porque
03
cigarros de maconha parcialmente queimados, indicam que os cigarros foram consumidos naquele local. A quantidade de
0,0416g
de cocaína, demonstra, salvo entendimento diverso, a localização de apenas resquício de droga, ou seja, um papelote de drogas sujo com menos de 1g de droga.

Sossobra a quantidade de
36,941g
, que divididas pela quantidade de pessoas que fazem uso da referida substância no local, importaria em menos de 9g/usuário, ou seja, dois ou três cigarros de maconha.

Assim, relatório policial sobre ótica de vizinhos e transeuntes, é insuficiente para arrimar a condenação por tráfico ilícito de substância entorpecente, tratando-se inférteis e superficiais.

Em reforço, não foram apreendidos embalagens para fracionamentos, ou outros objetos, tais como: balança de precisão, caderno de anotações, objetos que possivelmente pudessem ser trocados por drogas por usuários, entre outros que pudessem concluir (art.239 do CPP) pela finalidade de venda...”
(Id. 124583182, pp. 5-7).

Portanto, a versão dos apelantes, de que seriam apenas usuários de drogas e que o entorpecente apreendido se destinava ao consumo pessoal não foi afastada de forma segura pela acusação, a quem cabia comprovar de forma insofismável a destinação da droga.

Dessa forma, considerando que os acusados admitiram a propriedade da droga, e que não há provas suficientes em relação ao tráfico, desclassifico a imputação do art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, por entender estar caracterizado na hipótese a posse de drogas para consumo próprio, ficando prejudicados os demais pedidos defensivos.

Consequentemente, nos moldes do art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 11.719/08,
determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, competente para processar e julgar o feito
.

Pelo exposto, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe provimento
para desclassificar o delito imputado aos recorrentes, determinando-se a remessa dos autos ao Juízo competente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/10/2022