Tribunal: TJMT
Processo: 1023186-23.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.
O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.
Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023186-23.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), MARIANA ALMEIDA GIRALDELLI - CPF: 022.337.471-78 (ADVOGADO), GLENDA RAMOS DE SOUZA - CPF: 022.793.491-16 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), CLADIS BROLIO - CPF: 303.636.911-20 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE
ENERGIA

SOLAR
– INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO
–
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de
energia

solar
, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de
energia
, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a
“inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia
Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia
Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”,
contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1039384-12.2021.8.11.0041
, deferiu o pedido liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras 6/2978864-3, 6/2978863-5, 6/402018-6, 6/403952-5, 6/1164779-9, 6/2974647-6, 6/2978862-7 e 6/2978807- 2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).

Em suas razões recursais, o Agravante alega, em síntese, não ser cabível Mandado de Segurança na hipótese, uma vez que o Agravado ataca somente a regra prevista no Convênio ICMS 16/2015 e no art. 130-A do Anexo IV do RICMS/2014, em desacordo com a Súmula 266 do STF, não trazendo aos autos nenhum ato concreto que caracterize ofensa a direito líquido e certo.

Ainda, afirma que o artigo 2o da Resolução Normativa no 482/2012 autoriza que energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída seja cedida por meio de empréstimo gratuito à distribuidora local e, posteriormente, compensada com o consumo de energia elétrica ativa.

Salienta que em relação à energia elétrica, ocorre o fato gerador do tributo no momento em que houver a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final, independentemente da caracterização do ato de mercancia.

Sustenta que a geração de energia elétrica e sua transferência para a concessionária caracterizam uma operação de saída de produto e, desse modo, está sujeita à tributação.

Verbera que embora o Estado de Mato Grosso tenha aderido ao Convênio ICMS 16/2015, que “
autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica
”, essa isenção “
não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora
”

Por fim, garante não estarem presentes os requisitos necessários para deferir a liminar pleiteada na exordial.

Com essas considerações, pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, para paralisar os efeitos da decisão objurgada. No mérito, requer o provimento do recurso, com o fito de reformar a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na exordial.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido (id. 115448489).

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs Recurso de Agravo Interno.

Contrarrazões pelo desprovimento do Agravo de Instrumento e pelo desprovimento do Agravo Interno.

Não há parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao teor da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1039384-12.2021.8.11.0041
, deferiu o pedido liminar, consubstanciado na suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras 6/2978864-3, 6/2978863-5, 6/402018-6, 6/403952-5, 6/1164779-9, 6/2974647-6, 6/2978862-7 e 6/2978807- 2, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).

Pois bem.

Extrai-se dos autos que na ação mandamental ajuizada pela parte agravada, foi requerido em sede liminar a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD nas Unidades Consumidoras 6/2978864-3, 6/2978863-5, 6/402018-6, 6/403952-5, 6/1164779-9, 6/2974647-6, 6/2978862-7 e 6/2978807- 2, em razão do sistema de compensação de
energia

elétrica, no âmbito da mini e microgeração de
energia

(
energia

solar)
,
o que foi deferido pelo Magistrado
a quo
.

É cediço que a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de
Energia

Elétrica, o qual autorizou os consumidores a possibilidade de gerar sua própria
energia
a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatido os valores em compensação.

Veja-se:

“Art. 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

Art. 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).”

Ainda, em relação ao faturamento dessa
energia
,
a supracitada Resolução estabelece que deve ser levantado o valor da
energia

consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a
energia
gerada pelo micro ou mini gerador de
energia

e emprestada pelo consumidor, como cito:

“Art. 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor
do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as
componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.

Logo, de ver que a Resolução prevê também que quando crédito de energia gerada for superior à
energia

consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).

Nesse sentido, entendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de
energia

solar
, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de
energia
, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a
“inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia
Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia
Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”.

No caso, é importante destacar o disposto na ementa proferida no Embargos de Declaração oposto no REsp 1.163.020. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/2015). 2. Hipótese em que o acórdão embargado, ao decidir pela inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, foi claro ao assentar que as fases de geração, de transmissão e de distribuição formam o conjunto de elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador concernente ao fornecimento de
energia elétrica, integrando o preço total da operação tributável pelo ICMS, não podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo do imposto. 3. Embargos de declaração rejeitados”.

Isto posto, resta claro que o Tema 986 do STJ não discute o tema relacionado a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Em casos análogos, o TJMS entendeu que o ICMS deve incidir somente sobre a
energia
da concessionária utilizada pelo consumidor, que excedeu o crédito de
energia
a ser compensado,
in verbis:

“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO -
ENERGIA
ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE
ENERGIA
– CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A
ENERGIA
ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da
energia
elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a
energia
produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de
energia
elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da
energia
elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”.
(TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, Publicação: 18/10/2019)

Ademais, a Lei Complementar Estadual No 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica,
in verbis
:

“Art. 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL”.

Outrossim, embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), restando claro a distinção entre a questão tratada no Tema 986 do STJ e neste processo, visto que no caso dos autos está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de
energia

solar
, ou seja, operação em que não houve a comercialização de
energia
.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADA – MÉRITO – ICMS – DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA- CONSUMIDOR FINAL – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – INDEVIDA – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE – VALOR DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF No 593.824 PELO RITO DE REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO DESPROVIDO. (...) O fato gerador do ICMS, incidente sobre operação de energia elétrica, apenas se observa no instante em que há a efetiva transferência de titularidade do bem, com a saída da energia do estabelecimento fornecedor e a entrada no estabelecimento consumidor. Não havendo a efetiva tradição da mercadoria (energia elétrica), da concessionária para o consumidor final, não há que se falar em incidência do ICMS sobre demanda reservada de potência. (...)”
(TJ-MG – AC: 10145084783755001 Juiz de Fora, Relator: Roberto Apolinário de Castro, 5a Câmara Cível, Publicação: 11/05/2021).

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso de agravo de instrumento e, por consequência,
julgo

prejudicado
o recurso de agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022