Tribunal: TJMT
Processo: 1006033-87.2020.8.11.0007
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:
Recurso de Apelação Cível no 1006033-87.2020.8.11.0007 – Alta Floresta
Apelante: J. E. S. P., representado pelos genitores.
Apelado: Centro de Tradições Gaúchas Rincão Alta Floresta (C.T.G. Alta Floresta Clube)
E M E N T A
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL C/C PEDIDO DE PENSÃO VITALÍCIA – INVALIDEZ POR AFOGAMENTO EM PISCINA – NEXO DE CAUSALIDADE DEMONSTRADO – RESPONSABILIDADE DO CLUBE – CULPA CONCORRENTE EVIDENCIADA – PENSIONAMENTO – SEQUELAS NEUROLOGICAS IRREVERSÍVEIS – DANOS MATERIAL E MORAL – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
“O clube recreativo que possui em sua estrutura piscinas e lagoas é responsável pelo afogamento e óbito em suas dependências, quando comprovada falha na prestação do serviço, configurada pela não adoção de medidas preventivas adequadas ao risco de sua fruição: segurança dos banhistas, salva-vidas, boias para a indicação da parte funda da rasa, profissional médico, aparelho de respiração artificial.” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1425131/MG, 4a Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 19.09.2019)
Apesar de verificada a falha por parte do apelado, restou evidenciada a culpa concorrente do genitor do menor, que contribuiu, em igual proporção, para a ocorrência do evento danoso, atraindo a incidência do disposto no art. 945, do C. Civil.
Comprovadas as despesas decorrentes do acidente, revela-se correta a indenização pelo dano material.
É patente a invalidez permanente da criança, que não será capaz de exercer qualquer profissão futuramente e necessitará de cuidados exclusivos de maneira integral por toda a sua vida, bem como, da utilização de medicamentos e tratamentos específicos, condições aptas a justificarem o pensionamento, nos termos da súmula 490, do STF, devidas a partir do evento danoso, enquanto viver o apelante.
Conforme o enunciado da enunciado da Súmula 313, do STJ: “Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado.”
A lesão resultante do afogamento gera na vítima sofrimento e abalo moral que foge à normalidade, configurando dano moral passível de indenização.
O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, como foi ponderado na hipótese.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1006033-87.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Material, Irregularidade no atendimento, Assistência Judiciária Gratuita]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]
Parte(s):

[J. E. D. S. P. - CPF: 084.991.941-09 (APELANTE), TACIANE FABIANI - CPF: 064.689.499-47 (ADVOGADO), SELMA LOPES DOS SANTOS - CPF: 001.089.895-69 (APELANTE), CLAUDIO MARCOS PINTO - CPF: 616.787.081-00 (APELANTE), CENTRO DE TRADICOES GAUCHAS RINCAO DA FLORESTA - CNPJ: 00.832.444/0001-93 (APELADO), JULIANO DOS SANTOS CEZAR - CPF: 268.594.648-95 (ADVOGADO), SELMA LOPES DOS SANTOS - CPF: 001.089.895-69 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CLAUDIO MARCOS PINTO - CPF: 616.787.081-00 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), TACIANE FABIANI - CPF: 064.689.499-47 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
no 1006033-87.2020.8.11.0007 – Alta Floresta

Apelante:
J. E. S. P., representado pelos genitores.

Apelado:
Centro de Tradições Gaúchas Rincão Alta Floresta (C.T.G. Alta Floresta Clube)

E M E N T A

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL C/C PEDIDO DE PENSÃO VITALÍCIA
– INVALIDEZ POR AFOGAMENTO EM PISCINA – NEXO DE CAUSALIDADE DEMONSTRADO – RESPONSABILIDADE DO CLUBE – CULPA CONCORRENTE EVIDENCIADA – PENSIONAMENTO – SEQUELAS NEUROLOGICAS IRREVERSÍVEIS – DANOS MATERIAL E MORAL – DEVER DE INDENIZAR –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO –
REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“O clube recreativo que possui em sua estrutura piscinas e lagoas é responsável pelo afogamento e óbito em suas dependências, quando comprovada falha na prestação do serviço, configurada pela não adoção de medidas preventivas adequadas ao risco de sua fruição: segurança dos banhistas, salva-vidas, boias para a indicação da parte funda da rasa, profissional médico, aparelho de respiração artificial.” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1425131/MG, 4a Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 19.09.2019)

Apesar de verificada a falha por parte do apelado, restou evidenciada a culpa concorrente do genitor do menor, que contribuiu, em igual proporção, para a ocorrência do evento danoso, atraindo a incidência do disposto no art. 945, do C. Civil.

Comprovadas as despesas decorrentes do acidente, revela-se correta a indenização pelo dano material.

É patente a invalidez permanente da criança, que não será capaz de exercer qualquer profissão futuramente e necessitará de cuidados exclusivos de maneira integral por toda a sua vida, bem como, da utilização de medicamentos e tratamentos específicos, condições aptas a justificarem o pensionamento, nos termos da súmula 490, do STF, devidas a partir do evento danoso, enquanto viver o apelante.

Conforme o enunciado da
enunciado da Súmula 313, do STJ: “Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado.”

A lesão resultante do afogamento gera na vítima sofrimento e abalo moral que foge à normalidade, configurando dano moral passível de indenização.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, como foi ponderado na hipótese.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
no 1006033-87.2020.8.11.0007 – Alta Floresta

Apelante:
J. E. S. P., representado pelos genitores.

Apelado:
Centro de Tradições Gaúchas Rincão Alta Floresta (C.T.G. Alta Floresta Clube)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Jether Emanoel dos Santos Pinto, representado pelos genitores, Selma Lopes dos Santos e Claudio Marcos Pinto, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, que nos autos da ação de indenização por danos material e moral c/c pedido de pensão vitalícia que move contra o Centro de Tradições Gaúchas Rincão Alta Floresta (C.T.G. Alta Floresta Clube), julgou improcedente os pedidos da inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, restando a exigibilidade suspensa, nos termos do art.

98, §3o, do CPC.

Inconformado, o apelante recorre alegando, em suma, a ocorrência de ato ilícito apto a ensejar a reparação pretendida. Aduz que na condição de fornecedor de serviços, o clube responde objetivamente pelos danos causados aos usuários. Caso não seja o entendimento, defende a aplicação da responsabilidade concorrente, pois o apelado foi omisso ao disponibilizar aos associados área recreativa com piscinas e não contratar profissional especializado para evitar afogamentos ou prestar primeiros socorros. Requer a reforma da sentença, para que a ação seja julgada procedente.

O apelado apresentou as contrarrazões (id. 110420564) pugnando pela manutenção do
decisum
.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Ezequiel Borges de Campos (id. 119285459), opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 11 de maio de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
no 1006033-87.2020.8.11.0007 – Alta Floresta

Apelante:
J. E. S. P., representado pelos genitores.

Apelado:
Centro de Tradições Gaúchas Rincão Alta Floresta (C.T.G. Alta Floresta Clube)

V O T O

Cinge-se dos autos que Jether Emanoel dos Santos Pinto, representado pelos genitores, Selma Lopes dos Santos e Claudio Marcos Pinto, ajuizou ação de indenização por danos material e moral c/c pedido de pensão vitalícia contra o Centro de Tradições Gaúchas Rincão Alta Floresta (C.T.G. Alta Floresta Clube), aduzindo que em 09.05.2017, o menor, à época com 02 (dois) anos de idade, foi vítima de afogamento ocorrido nas dependências do clube, tendo sofrido diversas sequelas neurológicas.

Asseverou que o pai do menor arrendava a lanchonete do clube e, por volta de 17h, a mãe saiu para buscar outro filho na escola, deixando a criança sob os cuidados paterno. Aduziu que naquela data não havia ninguém responsável pelo controle de entrada no complexo de piscinas e a professora que dava aulas de natação no local estava em seu período de descanso.

Firme em seu propósito, sustentou que o pai estava ocupado com os afazeres da lanchonete e, ao procurar a criança, avistou o infante boiando na piscina infantil. Alegou que o menor foi retirado da água, sendo realizadas as primeiras tentativas de reanimação no local e, em seguida, foi encaminhado pelo Corpo de Bombeiros ao hospital. Alegou que o infante perdeu todos os movimentos do corpo e atualmente vive em delicada situação com atendimento “
home care”
, razão pela qual ajuizou a presente demanda, visando a reparação pelos danos sofridos.

Após a instrução processual, o douto magistrado
a quo
julgou improcedente os pedidos da inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, restando a exigibilidade suspensa, ante a concessão da justiça gratuita.

Irresignado, o autor recorre alegando,
em suma, a ocorrência de ato ilícito apto a ensejar a reparação pretendida. Aduz que na condição de fornecedor de serviços, o clube responde objetivamente pelos danos causados aos usuários.

Segue sustentando que caso não seja o entendimento, deve ser aplicada a responsabilidade concorrente, pois o apelado foi omisso ao disponibilizar aos associados área recreativa com piscinas e não contratar profissional especializado para evitar afogamentos ou prestar primeiros socorros. Requer a reforma da sentença, para que a ação seja julgada procedente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, tenho que questão não é de difícil elucidação. Explico.

Tratando-se de responsabilidade civil, para ser reconhecido o ato ilícito e o consequente dever de indenizar, como prevê o art. 927 do CC, essencial a presença dos seguintes requisitos: o dano, o nexo de causalidade e a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência do agente de acordo com o art. 186 do Código Civil.

In casu
, restou evidenciado que o apelado, apesar de disponibilizar a utilização de piscinas aos associados, não adotou medidas básicas a fim de zelar pela incolumidade física dos usuários.

Isso porque, resta incontroverso que no momento do acidente, que culminou em graves danos à saúde do infante, não havia
salva-vidas ou equipamentos básicos de emergência no local, tampouco qualquer responsável pelo controle de entrada na área em que ficam as piscinas.

Desse modo, repiso, o apelado não observou as regras mínimas de segurança, sendo evidente que a ausência de um salva-vidas ou mesmo de uma pessoa para impedir o acesso do menor à piscina desacompanhado de um adulto responsável foram fatores determinantes para o afogamento, mormente considerando que a vigilância preventiva poderia ter identificado situações de perigo potencial ou iminente.

Nesse passo, conforme a jurisprudência do c. STJ, o clube recreativo que possui em sua estrutura piscinas e lagoas é responsável pelo afogamento e óbito em suas dependências, quando comprovada falha na prestação do serviço, configurada pela não adoção de medidas preventivas adequadas ao risco de sua fruição, tais como a segurança dos banhistas, salva-vidas e aparelho de respiração artificial, confira:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. MORTE POR AFOGAMENTO EM PISCINA. RESPONSABILIDADE DE INDENIZAR. SÚMULA 7 DO STJ. CULPA CONCORRENTE. SÚMULA 7 DO STJ. VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 20 DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF.

1.
O clube recreativo que possui em sua estrutura piscinas e lagoas é responsável pelo afogamento e óbito em suas dependências, quando comprovada falha na prestação do serviço, configurada pela não adoção de medidas preventivas adequadas ao risco de sua fruição: segurança dos banhistas, salva-vidas, boias para a indicação da parte funda da rasa, profissional médico, aparelho de respiração artificial
. (...)”
(AgInt nos EDcl no REsp 1425131/MG, 4a Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 19.09.2019 - negritei)

“RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FALECIMENTO DE MENOR IMPÚBERE VÍTIMA DE AFOGAMENTO EM PISCINA DE CLUBE ASSOCIATIVO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE CONCORRENTE DOS PAIS. NÃO OCORRÊNCIA. PENSIONAMENTO AOS PAIS. FIXAÇÃO DO TERMO FINAL. DATA EM QUE A VÍTIMA COMPLETARIA 65 ANOS DE IDADE, SOB PENA DE JULGAMENTO ULTRA PETITA, ASSEGURADO O DIREITO DE ACRESCER. RECURSO ESPECIAL DA RÉ DESPROVIDO E PROVIDO PARCIALMENTE O DOS AUTORES.

1. Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais decorrentes do falecimento de menor impúbere, com 8 (oito) anos de idade, respectivamente, filho e irmão dos autores, o qual, entre o término da aula na escolinha de futebol e a chegada do responsável para buscá-lo, dirigiu-se à área da piscina na companhia de seu irmão, de 7 (sete) anos, vindo a se afogar.

2. Os autores fundaram o pedido inicial de responsabilização da associação recreativa nos arts. 159, 1.518, e 1.537, I e II, do CC/1916, sob o enfoque da responsabilidade subjetiva da ré em face da omissão de seus prepostos como causa do fatídico acidente, razão pela qual o julgamento do recurso deve ser realizado sob esses parâmetros, sem a necessidade de pronunciamento a respeito da incidência ou não das normas consumeristas à hipótese, por se tratar de questão que ainda enseja cizânia tanto no campo doutrinário quanto jurisprudencial, dada a diversidade de situações envolvendo clubes recreativos que, a depender do caso concreto, poderá ou não atrair sua aplicação.

3.
Tratando-se de acidentes em piscinas, poços, lagos e afins, em princípio, a responsabilidade de quem explora esse tipo de atividade é presumida, embora decorra da existência de conduta culposa, ou seja, proveniente da responsabilidade subjetiva, a qual só poderá ser elidida mediante a comprovação de alguma situação excludente prevista na lei, como motivo de força maior, fato de terceiro ou fato exclusivo da vítima
.

4. No caso, conforme se depreende da moldura fática delineada pelo Tribunal estadual - o que afasta a incidência da Súmula 7/STJ -, não se verifica a presença de nenhuma circunstância que possa afastar a responsabilização da demandada pelo evento danoso e, consequentemente, pelo dever de indenizar os danos causados.

5. Diversamente, a partir do momento em que a associação recreativa permitiu que os pais deixassem os filhos menores impúberes na portaria do clube para frequentar as aulas na escolinha de futebol - o que inclusive se tornou corriqueiro -, aceitou a incumbência de guarda sobre eles, surgindo, em contrapartida, para ela o dever de zelar por sua incolumidade física ou demonstrar que, se não o fez, foi por algum motivo que escapou ao seu controle, a fim de tornar evidente que não incorreu em falta de vigilância ou não agiu com culpa.

6.
A jurisprudência desta Corte tem reconhecido o dever de indenizar em decorrência de acidente em piscina, tendo por base a negligência quanto à segurança
ou, em certos casos, o descumprimento do dever de informação (REsp n. 1.226.974/PR, Relator o Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 30/9/2014 e REsp n. 418.713/SP, Relator o Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 8/9/2003). (...)”
(REsp 1346320/SP, 3a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 16.08.2016 - negritei)

Nesse passo, não há o que se falar em rompimento do nexo de causalidade, mormente considerando que o menor adentrou sozinho no complexo da piscina e competia ao clube fazer o controle de acesso e impedir a entrada da criança, de apenas dois anos de idade, desacompanhada de um adulto.

Assim, tenho que a r. sentença merece reparo neste ponto, pois, tendo o apelado agido com negligência na observância do seu dever, deve ser responsabilizado pelos danos decorrentes da omissão.

Todavia, apesar de verificar a falha por parte do apelado, vislumbro a ocorrência da culpa concorrente do genitor, que contribuiu para a ocorrência do evento danoso.

Isso porque, o pai da criança, que exercia atividade comercial nas dependências do clube, deixou o menor sozinho na piscina, mesmo tendo conhecimento de que na data do evento não havia ninguém responsável pelo controle de acesso ao complexo, tampouco salva-vidas, restando evidente a negligência no cuidado com o filho.

Nesse sentido, transcrevo parte da r. sentença, confira:

“
Resta comprovado nos autos que o genitor da vítima arrendava o bar do clube, e, no momento do acidente, tanto o genitor como a vítima estavam no clube em horário de funcionamento do bar arrendando e não como consumidores do lazer proporcionado pelo requerido.

O depoimento da professora de natação do clube, senhora Luana de Paula Maria Meirelles, constante de ID59733698, acaba por demonstrar que o genitor da vítima contribuiu, ainda que pela omissão, para a tragédia objeto da presente demanda, o qual merece parcial transcrição
.

Importante destacar que, esta afirma de forma categórica que
o Sr. Cláudio, genitor do menor, vítima de afogamento, se descuidou do seu filho, não observando que o mesmo se dirigiu até a piscina sem supervisão, relatando inclusive que "
avistou o Jether em direção as piscinas e o pegou no colo levando-o até o seu genitor, alertando do perigo de o menor estar sozinho naquele local, sendo que prontamente o genitor do menor respondeu que não havia perigo e era para deixar ele lá
...assim, a testemunha informa que voltou para a piscina que estava com seu filho e um adolescente, não avistando mais a vítima, que só tinha eles no local, mais ninguém.... “Que após um tempo Cláudio veio perguntar onde estava o Jether, assim, começaram a procurar e quando avistaram ele boiando, o Cláudio pulou na piscina para retirar ele de lá e ela já gritei e o pessoal da academia ouviu e veio ajudar, ela ligou para o bombeiro, e o pessoal ficou lá ajudando. Pegou seu filho e saiu correndo, pois o Cláudio estava quebrando os vidros da academia dando murros, nisso o filho da Inês já estava ajudando o Jether...”. “Ele fazia aula de natação de manhã comigo...”.

(...)

Assim, evidente que o acidente ocorreu por negligência do genitor, que tinha o dever de guarda e vigilância sob o menor, e o deixou sozinho em local com grande quantidade de piscinas, sem nenhuma vigilância e/ou cuidado.”

Desse modo, restando devidamente demonstrado nos autos que ambas as partes concorreram, em igual proporção, para o evento danoso, deverá a indenização ser fixada na proporção de 50% (cinquenta por cento), conforme o art. 945, do C. Civil, que dispõe que
“
Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”
.

Assim, a parte ré somente pagará
50% (cinquenta por cento) sobre os valores das indenizações fixadas.

Visto isso,
existindo a responsabilidade civil, passo a analisar a condenação ao pagamento de indenização pelos danos materiais e moral.

No tocante ao dano material, verifico que a parte autora instruiu a inicial com recibos referente às sessões de fisioterapia custeadas pelos genitores (id. 110420476 e 110420477), no total de R$ 16.240,00 (dezesseis mil, duzentos e quarenta reais), documentos esses não impugnados pelo réu/apelado, o que impõe a necessidade de reparação material.

Assim, a sentença merece reparo neste ponto, para condenar o apelado ao pagamento da quantia de R$ 16.240,00 (dezesseis mil, duzentos e quarenta reais), com incidência de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês, ambos a partir de cada desembolso.

Visto isso, no tocante ao pensionamento, este
segue a orientação do art. 950 do C. Civil, que estabelece: “
Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização além das despesas com o tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.”

In casu
, o apelante juntou nos autos laudo médico realizado pela pediatra que acompanha o menor, elaborado no ano de 2020, no qual consta:

“
Paralisia irreversível e incapacitante
.
Esgotados os recursos da medicina especializada e os prazos necessários à recuperação motora, permanecendo distúrbios graves e extensos que afetam a mobilidade e a sensibilidade tornando o examinado total e permanente impossibilitado para qualquer trabalho
.

Conclui-se que o paciente é acometido de paralisia cerebral irreversível, incapacitante e permanente, se deu por sinistro de afogamento em piscina de clube, conforme relatado acima.”
(id. 110420522 – grifei e negritei)

Assim, é patente a invalidez permanente da criança, que não será capaz de exercer qualquer profissão futuramente e necessitará de cuidados exclusivos de maneira integral por toda a sua vida, bem como, da utilização de medicamentos e tratamentos específicos, condições aptas a justificarem o pensionamento no valor de dois salários mínimos, nos termos da súmula 490, do STF.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência reconhece o dever de pagamento de pensão decorrente de patologias irreversíveis em razão da prática de ato ilícito, ainda que, no momento em que ocorrido o ato, a parte não exerça atividade remunerada, por ser menor. Nesse sentido,
verbis
:

“
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO. PARTO E PÓS-PARTO. ERRO MÉDICO. IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA. SEQUELAS GRAVES À CRIANÇA. LAUDO PERICIAL. VALIDADE. IMPUGNAÇÕES. DESCABIDAS. PENSIONAMENTO MENSAL. VITALÍCIO. MENOR. FIXAÇÃO RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. ADEQUADO E PROPORCIONAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FAZENDA PÚBLICA.

1. No caso de conduta omissiva do Estado, a sua responsabilidade deve ser examinada com base na teoria da culpa administrativa ou culpa anônima do serviço público, de acordo com a qual se deve averiguar se o serviço público não funcionou, funcionou mal ou funcionou com atraso, acarretando dano direto e imediato a terceiro.

2. Evidenciado que os danos e sequelas graves e irreversíveis suportadas pela menor, consistentes em paralisia cerebral, tetraplegia, atraso no desenvolvimento cognitivo, decorreram de imperícia e negligência do serviço médico, seja prestado durante o parto ou no pós-parto, os quais poderiam ser evitados, resta evidente o nexo causal a ensejar a consequente responsabilidade indenizatória estatal.

3. Mostra-se válido o laudo pericial firmado por médico nomeado pelo Juízo de origem, com expertise na área obstetrícia, que de forma isenta, imparcial e técnica, realizou análises específicas quanto à ocorrência de imperícias, falhas e negligências no atendimento prestado pela equipe médica, mediante apreciação das informações e parâmetros constantes do prontuário médico, de forma suficiente a trazer melhor compreensão das questões controvertidas e a amparar o julgamento da demanda. 4. Insubsistentes as impugnações ao laudo pericial por não se encontrarem comprovadas ou guardarem correlação com as informações e parâmetros constantes do prontuário médico.

5.
Em que pese não exercer a menor qualquer atividade laboral, possui direito ao recebimento de pensionamento mensal vitalício, em razão das patologias irreversíveis, mostrando-se manifestamente razoável e proporcional a fixação do quantum equivalente a 2 salários mínimos, visto servir para auxiliar, na medida do possível, os inúmeros gastos e tratamentos médicos, sabidamente com acentuados custos, de forma a trazer à sua vida uma condição mais digna
. (...)”
(TJDF, RAC n. 0704381-57.2018.8.07.0018, 5a Turma Cível, Rela. Desa. Ana Cantarino, j. 23.06.2021 - negritei)

É de bom alvitre destacar que a pensão mensal é devida a partir do evento danoso, enquanto viver o apelante. As parcelas vencidas serão acrescidas de juros de mora e correção monetária a partir de cada vencimento.

De outro norte, não há o que se falar em pagamento da pensão em parcela única, porquanto se trata de relação de trato sucessivo ou continuado, sendo certo que a obrigação de pagar somente persistirá durante a vida do autor.

Apenas as quantias concernentes às obrigações vencidas serão pagas de uma só vez, eis que inexiste fundamento jurídico para o seu parcelamento. Nesse sentido, confira:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO APELO EXTREMO DA PARTE ADVERSA. INSURGÊNCIA RECURSAL DA AUTORA.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a regra prevista no artigo 950, parágrafo único, do Código Civil, que permite o pagamento da pensão mensal de uma só vez, não deve ser interpretada como direito absoluto da parte, possibilitando ao julgador avaliar, em cada caso, a conveniência de sua aplicação, a fim de evitar, de um lado, que a satisfação do crédito do beneficiário fique ameaçada e, de outro, que haja risco de o devedor ser levado à ruína. Precedentes.

1.1. "
O pagamento da pensão em parcela única, nos termos do art. 950, parágrafo único, do Código Civil, é incompatível com a vitaliciedade
. Súmula no 83/STJ."

(AgInt no REsp 1.601.214/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 16.04.2019) 1.2.
A regra de constituição de capital, nos moldes da Súmula 313 do STJ e do art. 475-Q do CPC/73, segue os interesses de ambas as partes e garante o pagamento mensal da pensão vitalícia
. Precedentes.

2. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no AREsp 1243487/PR, 4a Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 08.10.2019 - negritei)

No tocante ao pedido de constituição de capital, tenho que a razão acompanha o apelante.

Isso porque, conforme o disposto no art. 533, do CPC, “
Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão
.”

Nesse sentido é o entendimento do c. STJ, consolidado pelo enunciado da Súmula 313: “
Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado
.”

Portanto, a constituição de capital pelo réu/apelado cuja renda assegure o pagamento mensal do valor fixado nesta instância recursal é medida que se impõe.

Em relação ao dano moral
, não se olvide que as lesões neurológicas graves resultantes do afogamento, gera na vítima sofrimento e abalo moral que fogem da normalidade, sobretudo quando tais sequelas resultam na incapacidade física permanente do ofendido, configurando dano moral passível de indenização, restando, dessa forma, patente o dever de indenizar.

Avançando na resolução da celeuma, no tocante ao
quantum
indenizatório, é cediço que no arbitramento da indenização por dano moral deve o julgador atentar-se às peculiaridades do caso, à extensão do dano físico e à máxima medida reparadora do dissabor experimentado com a ofensa, não sendo admissível mera recompensa, sem qualquer abrangência do seu significado.

No que atine ao
quantum
indenizatório pelo dano moral, é sabido que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, inc. V e X, assegurou a indenização pelo dano material ou moral, porém, o que se vê é a grande dificuldade em se fixar o valor afeto à reparação moral, posto que é de natureza subjetiva, não havendo valores pré-estabelecidos para cada caso.

Destarte, a fixação do valor a título de dano moral não obedece a uma tabela precisa onde há valores pré-fixados, mormente pelo fato de este ser imensurável.

Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito a vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido coibindo a conduta negligente do agente.

Sendo assim, é de se reconhecer o dano moral em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso e correção monetária a partir do arbitramento, nos termos das súmulas 54 e 362, do STJ, respectivamente.

Por derradeiro, havendo reforma da r. sentença, para condenar o réu ao pagamento de
50% (cinquenta por cento) sobre os valores das indenizações fixadas a título de
danos material, moral e pensão mensal, redistribuo o ônus sucumbencial, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada litigante, devendo cada parte arcar com o pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, restando a exigibilidade suspensa em relação ao autor, nos termos do art. 98, §3o, do CPC.

No tocante aos honorários advocatícios, havendo condenação ao pagamento de indenização decorrente de danos material e moral, a sua fixação deve se dar com base no art. 85, §2o, do CPC, de modo que a r. sentença também merece reforma neste particular.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado merece ser reformado, para condenar o réu/apelado, ao pagamento de
50% (cinquenta por cento) sobre os valores das indenizações fixadas, quais sejam:
dano material no montante de R$ 16.240,00 (dezesseis mil, duzentos e quarenta reais), dano moral na quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), além do pensionamento no valor de 02 (dois) salários mínimos, acrescidos de juros de mora e correção monetária especificados alhures, com
a constituição de capital pelo réu/apelado, cuja renda assegure o pagamento mensal do valor fixado nesta instância recursal. Além disso, c
ondeno as partes na sucumbência recíproca, devendo cada parte arcar com o pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, que fixo em 10% sobre o valor total da condenação, observado o disposto no art. 98, §3o, do CPC, em relação ao autor/apelante.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO.

Cuiabá, 11 de maio de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2022