Tribunal: TJMT
Processo: 0004024-96.2016.8.11.0012
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO CIRCUNSTANCIADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – 1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ESCALADA DEMONSTRADA SOMENTE PELA PROVA ORAL – NÃO COMPROVADA A IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA OU A ELABORAÇÃO DE LAUDO INDIRETO – QUALIFICADORA AFASTADA DE FORMA ESCORREITA NA SENTENÇA – 2. APELO DEFENSIVO – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1o DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE HABITAÇÃO DO IMÓVEL COMERCIAL – IMPOSSIBILIDADE – DIMINUIÇÃO DE VIGILÂNCIA NO PERÍODO NOTURNO – IRRELEVÂNCIA DO LOCAL DE OCORRÊNCIA DO CRIME – 3. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação da escalada, somente se admitindo prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não ficou demonstrado no caso em debate.
2.Para a aplicação da causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que o delito ocorra durante o repouso noturno, sendo irrelevante que no momento da prática delitiva a vítima esteja repousando ou, mesmo que se trate de estabelecimento comercial ou órgão público.
3. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004024-96.2016.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), PATRICK CAMPOS MARTINS DOS SANTOS - CPF: 056.500.421-28 (APELADO), MARLEI DIVINO GARCIA SILVA - CPF: 984.230.291-15 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PATRICK CAMPOS MARTINS DOS SANTOS - CPF: 056.500.421-28 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO
S
DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO
CIRCUNSTANCIADO PELO REPOUSO NOTURNO
– CONDENAÇÃO –
1.
RECURSO DO MI
N
ISTÉRIO PÚBLICO
–

ALMEJADO O
RECONHECIMENTO
DA QUALIFICADORA
DA ESCALADA
–
IMPOSSIBILIDADE –
AUSÊNCIA DE PERÍCIA – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
ESCALADA
DEMONSTRAD
A
SOMENTE PELA PROVA ORAL – NÃO COMPROVADA A IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PERÍCIA OU A ELABORAÇÃO DE LAUDO INDIRETO – QUALIFICADORA AFASTADA
DE FORMA ESCORREITA NA SENTENÇA

–
2.
APELO DEFENSIVO
– PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1o DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE HABITAÇÃO DO IMÓVEL COMERCIAL – IMPOSSIBILIDADE – DIMINUIÇÃO DE VIGILÂNCIA NO PERÍODO NOTURNO – IRRELEVÂNCIA DO LOCAL DE OCORRÊNCIA DO CRIME – 3. RECURSOS DESPROVIDOS.

1
.
A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I
I
, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação
da escalada
, somente se admitindo prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não ficou demonstrado no caso em debate.

2
.Para a aplicação da causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que o delito ocorra durante o repouso noturno, sendo irrelevante que no momento da prática
delitiva a vítima esteja repousando ou, mesmo que se trate de estabelecimento comercial ou órgão público.

3. Recursos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata
m
-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s pelo
Ministério Público
e
por
Patrick Campos Martins dos Santos
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2a Vara da Comarca de Nova Xavantina
-MT que, nos autos da Ação Penal n.
0004024-96.2016.8.11.0012
,
código
84247
, condenou

o
último
pelo cometimento do crime de
tentativa de

furto
praticado durante o repouso noturno
, tipificado no art. 1
55, §
1o, c/c art. 14, II,
do Código Penal, à pena de
1
(
um
) ano

de reclusão
e 1
0
(
dez
) dias-multa
,
estabelec
endo
o
regime aberto
para o cumprimento da pena e o valor unitário da
sanção
pecuniária em
1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos
. Ademais,
a

pena
privativa de liberdade
foi
substituída por
uma
restritiva de direito
s
,
consistente na prestação pecuniária, fixada
no valor correspondente a
1 (um) salário mínimo vigente à época do efetivo pagamento, a ser destinada a entidade com fim social.

O
Ministério Público, com fulcro nas razões recursais
que se encontram no
ID 98988465,
p. 36/42
,
postula o reconhecimento e a aplicação
da qualificadora da escalada
(§ 4o do inciso II do art. 155 do Código Penal)
, ao argumento de que
a perícia técnica é prescindível quando puder ser substituída pela prova testemunhal.

Patrick Campos Martins dos Santos, forte nas razões que se
veem no
ID 98988465
,
p. 51/55
,

requer o decote da causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, com a diminuição da sua pena, alegando, em abono de sua tese, que o
imóvel
se encontra
va
desabitado.

As partes contra-arrazoaram os recursos
(
p. 45/49 e p. 57/61 do ID 98988465
)
,

respectivamente
,
pugnando pelo desprovimento
da irresignação adversária.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
104036968
,
manifestou-se pelo provimento do recurso do Ministério Público e pelo desprovimento do recurso
defensivo
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia
,

que está no
ID
98988464
,
p. 37/38
,

narra os fatos desta forma:

[...]

Consta do procedimento investigatório que no dia 24 (vinte e quatro) de outubro do

ano de 2016, por volta das 20h00min, no estabelecimento empresarial nominado de “Sapataria

Furkin
”, situada na Avenida Mato Grosso, n.o 187, Centro, nesta urbe, o denunciado
PATRICK CAMPOS

MARTINS DOS SANTOS
, com
animus
de assenhoreamento definitivo, durante o repouso noturno1 e

mediante escalada1,
tentou subtrair, para si, coisa alheia móvel
, pertencente a vítima Marlei Divino

Garcia Silva, apenas não consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade.

Conforme restou apurado no presente almanaque policial, no dia e hora acima

mencionados, o denunciado Patrick Campos, após se valer de esforço incomum para adentrar, por via anormal, no local, pulou o muro da residência e, em seguida, começou a procurar alguns objetos para

levar consigo, mexendo em alguns bens que lá estavam guardados.

Ato contínuo, após comunicação anônima, uma guarnição da Polícia Militar fez-se

presente no local para averiguação, momento em que um miliciano subiu no muro que guarnecia o

local e foi capaz de avistar o denunciado no interior no local.

Em seguida, após o ingresso dos policiais no estabelecimento, apurou-se que o

denunciado estava escondido, sendo certo que apenas não consumou sua pretensão criminosa por

fatores outros, tendo em vista a ação policial realizada de imediato.

[...]
.
Destaques no original

No contexto destes autos, verifica-se que a materialidade e autoria do ilícito descrito na exordial acusatória encontram-se comprovadas, não
sendo
alvos de impugnação
por
Patrick
.

Como dito no relatório, o Ministério Público almeja o reconhecimento e a aplicação da qualificadora insculpida no § 4o do inciso II do art. 155 do Código Penal (escalada), enquanto
o sentenciado

colima o
decote da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno.

Eis
a
transcrição
da parte
sentença condenatória
relativa
à dosimetria da pena imposta a Patrick:

[...]
2. DA QUALIFICADORA DA ESCALADA

Narra a exordial acusatória ter o réu praticado a infração penal mediante a escalada do muro.

Narra o artigo 158 do CPP que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto

ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Em caso de desaparecimento dos vestígios, o exame de corpo de delito poderá ser suprido pela prova testemunhal

(artigo 167 do CPP).

No caso em tela, foi elaborado Auto de verificação de local de delito (ref. 75), assinado pela Autoridade Policial, Escrivão

de Polícia e duas testemunhas, apenas em 31.03.2017, ou seja, depois de transcorridos 158 (cento e cinquenta e oito

dias).

Verifica-se do documento a inexistência de justificativa quanto a não realização de perícia do local dos fatos, tampouco

qualquer menção ao desaparecimento ou não dos vestígios deixados pela infração no dia dos fatos ou nos dias

seguintes.

Ademais, do próprio auto de verificação de local de delito verifica-se a alteração das características do local pela vítima

após os fatos, a qual teria instalado uma grade de quarenta centímetros sobre o portão.

Por fim, o auto em epígrafe conclui ser o local de fácil acesso
.

Em que pese a aceitação do Tribunal de Justiça de Mato Grosso em relação aos autos de verificação de local de delito

realizados pela Autoridade Policial como prova pericial para reconhecimento das qualificadoras do crime de furto, a

exemplo da Apelação Criminal n.o 8187/2015, o Superior Tribunal de Justiça entende que tais autos não suprem a falta

de laudo pericial, conforme decidido no Recurso Especial n.o 1.788.557-MT julgado em 26.02.2019.

Vejamos trecho da decisão proferida pelo Ministro Antônio Saldanha Palheiro:

“(...)

De fato, anote-se que este Tribunal Superior firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos artigos 158 e 167

do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e de arrombamento no

caso do delito de furto (art. 155, §4o, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser

constatados pelos peritos.

[
...
]

Desse modo, consoante se depreende de tal fundamentação, percebe-se que, apesar de ter sido possível a realização

do exame direto, pois o crime deixou vestígios, as instâncias ordinárias se basearam no Auto de verificação do local do

delito, em prova testemunhal e na confissão do réu, contrariando a compreensão firmada no STJ.

Portanto, se era possível a realização da perícia técnica,
m
as ela não foi realizada, o exame indireto ou a prova

testemunhal não podem suprir a sua ausência.

Anote-se, ainda, que o Tribunal de origem não apresentou fundamentos aptos a justificar a ausência do exame técnico
,
razão pela qual a mencionada q
ualificadora deve ser afastada.

Dessa forma, seguindo o entendimento jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça (Resp. 1.788.557-MT e

1.320.298-MG,
AgRg
no Resp. 1.631.056-MG,
AgRg
no
AResp
. 644.717-PA, HC 335.679-SC), por não ter sido realizada

a imprescindível perícia técnica e por não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização daquela, pelo

desaparecimento ou inexistência de vestígios, afasto a qualificadora da escalada.

3. DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO

A exordial acusatória narrou ter sido a infração penal praticada durante o repouso noturno, eis que os fatos se deram por

volta das 20 horas.

O Ministério Público requereu a aplicação da causa de aumento de pena sustentando terem as testemunhas confirmado

o horário da prática da infração penal, sendo irrelevante o fato de não haver pessoas no local dos fatos.

A Defesa, por sua vez, requereu o afastamento da causa de aumento de pena, argumentando não estarem presentes

seus requisitos legais, ou seja, ter o fato sido praticado em casa habitada onde seus moradores estejam repousando.

Sustentou a Defesa terem sido os fatos praticados em estabelecimento comercial, tendo a vítima tomado conhecimento

do ocorrido apenas na manhã do dia seguinte.

Ao contrário do que sustentado pela Defesa, a causa de aumento de pena do repouso noturno restou demonstrada.

O boletim de ocorrência n.o 2016.342380 (fls. 03-IP) demonstra terem os fatos ocorrido por volta das 20 horas, tendo o

documento sido recebido na delegacia de polícia às 22h20min.

Dessa forma, deve ser reconhecida a incidência da causa de aumento de pena do repouso noturno.

Ainda que os fatos tenham ocorrido em estabelecimento comercial, incide a causa especial de aumento de pena, pois os

fatos ocorreram em momento de menor vigilância e maior vulnerabilidade do patrimônio alheio. Vejamos:

[
...
]
1. Incide a causa de aumento de pena referente à prática do crime de furto durante o repouso noturno ainda que o

local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista a maior vulnerabilidade do

patrimônio. Precedentes. (...) (STJ.
AgRg
no
REsp
1582497/MG, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,

julgado em 15/08/2017,
DJe
28/08/2017).

Posto isso, a pena será aumentada em um terço em razão da incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 155, §1o, CP.

Em que pese a existência de apontamentos na folha de antecedentes criminais do réu, não vislumbro a existência de

sentença penal condenatória com trânsito em julgado anterior aos fatos, devendo, portanto, ser considerado primário e

possuidor de bons antecedentes.
[...]
ID 98988465
,
p. 8/11

Sem razão, no entanto, o Ministério Público, ao
postular
o reconhecimento e a aplicação
da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, I
I
, do Código Penal,
em razão da
ausência
do
laudo pericial
a que se refere o
art. 159, §§ 1o e 2o, do Código
de Processo
Penal
, porquanto
embora
tenha
exista

um
auto de verificação
do
local de delito (ID 98988464
,

p. 133
)
assinado pela autoridade policial, escrivão de polícia e duas testemunhas,
esse
documento
somente
foi
elaborado no dia
31
de março de
2017, ou seja, depois de transcorridos 158 (cento e cinquenta e oito dias)
da prática do
delito em
alusão
.

A
lém disso
, verifica-se do referido documento
que não existe a
justificativa
em relação à falta de
realização
da
perícia do local dos fatos no momento da apuração do delito, tampouco qualquer menção ao desaparecimento ou não dos vestígios deixados pela infração no dia dos fatos ou nos dias seguintes. Se isso não bastasse,
no
auto de verificação de local de
delito
acima citado

consta a
alteração das características do
imóvel
pela vítima
depois da ocorrência, eis que
foi
instalado uma grade de 40cm (quarenta centímetros) sobre o portão.

Como é sabido
, para que s
eja reconhecida a agravante da escalada
, é necessário que o respectivo laudo pericial seja juntado ao
processo
durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal
.
E
,
na falta de perito oficial para a realização do exame, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1o, do referido
Codex
assim redigidos:

Art.159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1oNa falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Não se pode olvidar,
também
, que o mencionado exame pericial poderia ter sido dispensado e suprido pela prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração,
nos termos do
art. 167 do Código de Processo, cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que:
N
ão sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Todavia, da leitura destes autos, vê-se que, apesar da prova testemunhal ser clara no sentido de que
Patrick
pulou o muro para tentar entrar no estabelecimento comercial da vítima
, não há
prova

que a perícia no local não
pode

ser realizada
a tempo e modo devidos
ou ainda,
da
juntada de fotografia
s
do imóve
l
ou
da
elaboração de laudo indireto
, daí por que não
se pode
aplica
r, à
hipótese
,
a
mitigação
de que trata o art.
167 do Código de Processo Penal.

A
propósito,
sobre a necessidade
da
justificação acerca da impossibilidade de realização de prova pericial que demonstre
o emprego de escalada
nos casos em que os vestígios desaparecerem, o Superior Tribunal de Justiça
firmou o seguinte entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR CONFISSÃO E PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

1. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, no crime de furto, o reconhecimento da qualificadora da escalada exige a realização de
exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso, a Corte de origem não apresentou qualquer justificativa para a não realização do exame pericial a fim de verificar os vestígios da infração
". (
AgRg
no
REsp
1794040/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019,
DJe
03/02/2020) 2. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
1844951/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021,
DJe
16/11/2021)
Negritamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. PRETENSÃO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência.

2. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar a matéria, não apresentou qualquer justificativa idônea para a não realização da perícia, devendo, assim, ser mantida a decisão agravada, que afastou a qualificadora prevista no art. 155, § 4o, inciso II, do Código Penal.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
1902141/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021,
DJe
13/10/2021)
Negritamos

Por conseguinte
, é imperioso reconhecer
que houve
violação às disposições
preconizadas nos

arts
. 158 e 167
do Código de Processo Penal,
não se podendo, pois,

adicionar
à

condenação d
e
Prat
i
ck
a
qualificadora da escalada
, prevista no art. 155, § 4o,
I
I, do Código Penal.

No
que concerne ao pleito
de Patrick Campos Martins dos Santos
visando
à
exclusão da causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, impende-se registrar que
, igualmente,
não lhe assiste razão
, eis que, embora
a
legue que a majorante não ficou caracterizada porque o delito ocorreu em
um
estabelecimento comercial, ou seja, local de
sabitado e submetido a
vigilância permanente, o sentenciante aplicou a pena de forma escorreita, protegendo o bem jurídico no momento em que se encontra mais vulnerável à prática do ilícito.

Como se sabe,
para a aplicação da referida majorante, nos delitos contra o patrimônio, basta que o agente se aproveite do repouso noturno para praticar o furto, considerando-se como repouso noturno o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

A
cerca da temática,
esta é a doutrina de
Guilherme de Souza Nucci:

Entendemos que
a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa. É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no
fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração
se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei.”
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Negritamos

Se isso não bastasse, impende-se ressaltar
que o reconhecimento da majorante em alusão
objetiva
assegurar a propriedade privada contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas no período noturno
.

E
, para sua incidência, é suficiente que a infração ocorra durante o horário de recolhimento da população local, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, não importando, nesse particular, que o local esteja ou não habitado
,
não
havendo, também,
relevância quanto ao local onde
foi
praticado o delito, bastando, para a configuração da causa de aumento, que o furto ocorra durante horário considerado de repouso noturno.

O Superior Tribunal de Justiça reconhece a majorante do furto noturno quando o crime for cometido durante a madrugada, independentemente de a vítima estar ou não em repouso e, independentemente do local do crime, segundo se extraído acórdão abaixo ementado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
FURTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
. SÚMULAS N. 7/STJ E 284/STF.NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.1.
"Para a configuração da circunstância majorante do § 1o do art.155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado
que a lei não faz referência ao local do crime"
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.234.013/PR, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018,
DJe
3/9/2018).2. A análise acerca da incidência da majorante do repouso noturno, na hipótese, não atrai incursão no acervo probatório dos autos, uma vez que a situação fática a ser examinada está delineada no acórdão recorrido. Do mesmo modo, não há que se falar na incidência do óbice previsto na Súmula n. 284/STF, tendo em vista que as razões do apelo nobre permitem a exata compreensão da controvérsia.

3. Agravo regimental desprovido.
(STJ
AgRg
nos
EDcl
no
REsp
1849490/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020,
DJe
22/09/2020).
Negritamos

Por sua vez,
esta
Corte de Justiça, seguindo o entendimento da citada
C
orte
S
uperior
em relação à matéria
,
deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO QUALIFICADO [COM DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO E MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS] PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO: 1) INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PELAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – DEPOIMENTO FIRME E COESO DAS TESTEMUNHAS – – APREENSÃO DE PARTE DA RES FURTIVAE COM UM DOS COACUSADOS; 2) ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – AGENTE REINCIDENTE E EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA – RES FURTIVAE COM VALOR EQUIVALENTE A, APROXIMADAMENTE, 51% (CINQUENTA E UM POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ATINENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO EM RAZÃO DA IMPRESTABILIDADE DO LAUDO DE EXAME DO LOCAL DO CRIME – DESCABIMENTO – DESTRUIÇÃO DE VIDRO LATERAL DO ESTABELECIMENTO – COMPROVAÇÃO PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E PELO EXAME PERICIAL REALIZADO POR DOIS PERITOS AD HOC –
ALMEJADA EXTIRPAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO CONTIDA NO ART. 155, §1o , DO CÓDIGO PENAL – ALEGAÇÃO DE QUE O FURTO FOI PRATICADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL COM SISTEMA DE VIGILÂNCIA
, ALÉM DE O LOCAL ESTAR DESABITADO –
IRRELEVÂNCIA
–
MAJORANTE QUE PODE SER APLICADA À COMÉRCIOS, TENDO EM VISTA SE TRATAR DE PERÍODO COM MAIOR VULNERABILIDADE
– REANÁLISE DAS DOSIMETRIAS DAS REPRIMENDAS – VIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS [“ANTECEDENTES” E “CIRCUNSTÂNCIAS” DO CRIME] – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AS VETORIAIS NEGATIVADAS – ELEVAÇÃO DESPROPORCIONAL – PENAS REDIMENSIONADAS – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NO FECHADO ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS E DA REINCIDÊNCIA DO AGENTE– PREQUESTIONAMENTO – MERA MENÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Apresenta-se impertinente o pedido de absolvição do crime
imputado na denúncia, quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente, sobretudo quando um dos coacusados foi preso, logo depois, com objetos provenientes do delito. Não se pode considerar como
bagatelar
a conduta do réu quando expressivo o valor da res
furtivae
– R$ 502,20 (quinhentos e dois reais e vinte centavos) –, bem como quando presente a periculosidade social do agente, comprovada pela existência de outros registros criminais, inclusive com condenação anterior pela prática de crime da mesma natureza. Se o agente, para cometer o furto, destrói o vidro do estabelecimento para adentrar no comércio, fica caracterizada a qualificadora prevista no art. 155, §4o, I, do Código Penal, sendo perfeitamente válida a prova técnica assinada por peritos ad hoc nomeados pela autoridade policial – notadamente pela simplicidade do exame técnico –, nos termos do art. 159, §1o, do Código de Processo Penal.
Para a aplicação da majorante prevista no artigo 155, §1o, do Código Penal, basta que o furto seja praticado no período noturno, valendo-se das facilidades da situação, sendo irrelevante que o estabelecimento seja monitorado por sistema de vigilância ou que, no momento do fato, esteja desabitado.

A existência de sentenças condenatórias com trânsito em julgado anteriores à data do crime em análise, quando não valoradas para a caracterização da reincidência, podem ser utilizadas a título de maus antecedentes, justificando a exacerbação da pena basilar. No crime de furto, a presença de duas ou mais qualificadoras possibilita que uma delas seja considerada na primeira fase para exasperar a pena-base. Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena na primeira fase dosimétrica, deve-se reduzi-la a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o quantum final da reprimenda. A despeito do silêncio legislativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a majoração da reprimenda na segunda fase da dosimetria, em face da existência de agravantes, deve ser aplicada na fração de 1/6 (um sexto), salvo se fundamentada a necessidade de fração diversa. O prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.
(N.U 0003737-11.2019.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2020,
Publicado
no DJE 18/11/2020).
Negritamos

Ademais disso,
deve ser asserido
que a majorante do repouso noturno que, como visto, garante maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, que se encontra mais vulnerável à subtração, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto, tal como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no acórdão sintetizado deste modo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de admitir que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal - CP (prática do crime de furto no período noturno) pode incidir tanto no crime de furto simples (caput) como na sua forma qualificada (§ 4°
)
.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC 577.123/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020,
DJe
15/06/2020).
Destacamos

Logo, na medida em que o fato ocorreu
entre 20h e 22h
, conforme consta da exordial acusatória, momento em que
o estabelecimento comercial vitimado
estava mais vulnerável à ação subtrativa; e, tendo o apelante se aproveitado dessa condição como forma de incrementar as chances de êxito na empreitada
criminosa
, há de ser mantida a majorante prevista no§1o do art.155 do Código Penal.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
nego
provimento
ao
s
recurso
s
de
apelação aviados pelo
Ministério Público
e por
Patrick Campos Martins dos Santos
,

mantendo
incólume
a sentença
reprochada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022