Tribunal: TJMT
Processo: 0027517-41.2018.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS CIVIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA – 2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO APELANTE – INACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. RECURSO DESPROVIDO.
1. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico ilícito de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram a sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.
2. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0027517-41.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ALEXSANDRO CORREIA - CPF: 005.042.481-54 (APELANTE), EDNO DE FRANCA BARRETO - CPF: 705.555.321-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1
.
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
DITA

LEX
–
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL
DA DROGA APREENDIDA
– DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
CIVIS
QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FL
AGRANTE DO
APELANTE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME
DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA –
DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA
–
2
.
APL
ICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO
APELANTE –
INA
COLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–

3
. RECURSO
DES
PROVIDO.

1. É
inviável o acolhimento da pretensão
do apelante
almejando a
desclassificação da conduta
de tráfico ilícito de drogas
para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06
,
uma vez
os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais
civis
que efetuaram a sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a
sua
condenação

pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente
s
.

2
.
Em sintonia com a atual
jurisprudência
do
Supremo

Tribunal
Federal
,
é
poss
í
vel
considerar inquéritos policiais e ações penais
em andamento
para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3
.
Recurso des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Alexsandro Correia
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0027517-41.2018.8.11.0042 (
c
ódigos 535879 e 12096599)
, pelo Juízo da
9
a Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
/MT
, conden
ando-
o

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
,

à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial semiaberto,
e 500
(quinhentos
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30
(um
trinta
avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,

O
apelante, forte nas razões
que se encontram no
ID
105123460
, postula

a
desclassificação do crime de tráfico de

drogas para o delito
capitulado
no art
.
28 da Lei n
.
11.343/2006
; bem como a

aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4o do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
108137967
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
108467491
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante
no ID
97942189
,
p.
3/6
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 12 de julho de 2018, por volta das 12h55min, na quitinete situada à rua Tarumã,
n.°
49, em uma rua sem saída, bairro Campos
Elizios
, em Cuiabá/MT, policiais civis realizaram a prisão em flagrante do denunciado
ALEXSANDRO CORREIA
por trazer consigo, bem como por guardar
drogas
,
para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta do boletim de ocorrência
n.°
2018.219358, acostado às fls. 05/08, a equipe de Gerência de Combate ao Crime Organizado (G.C.C.O.) foi informada de que no endereço supramencionado, funcionaria um Ponto do Jogo do Bicho, sendo a referida atividade ilícita administrada por “Alex”, ora denunciado. Dada essa notícia, os agentes diligenciaram até o local apontado, com intuito de constatar a veracidade da informação que lhes foi passada.

Nesse ínterim, em monitoramento do “imóvel alvo”, os agentes verificaram uma movimentação suspeita entre o denunciado e um motociclista, razão pela qual efetuaram a abordagem de ambos. Na sequência, ao realizar
revista pessoal no denunciado, policiais localizaram 01 (um) frasco transparente, contendo
08 (oito) “trouxinhas” de COCAÍNA
, o qual estava em seu bolso. Já em poder do motociclista, Sr. Haroldo Clementino Souza, apreenderam 01 (uma) mochila preta, com 02 (duas) máquinas ELLO, vários extratos impressos, e dinheiro, todos relacionados ao Jogo do Bicho.

Durante a ação policial, o denunciado admitiu aos agentes que no local funcionava um ponto do Jogo do Bicho, informando também que o aludido imóvel é de sua propriedade.

Frente a este cenário, os policiais realizaram buscas no interior da residência, onde obtiveram êxito em apreender diversos objetos relacionados ao Jogo do Bicho. Ademais, ainda em buscas, localizaram no quarto do denunciado, em um cofre, ocultado dentro do guarda-roupa,
03 (três) balanças de precisão, 47 (quarenta e sete) trouxas “pequenas” de COCAÍNA, outras 03 (três) porções do mesmo entorpecente, sendo 02 (duas) médias e 01 (uma) pequena
, como se vê do termo de apreensão de fl. 13.

Submetida as
58 (cinquenta e oito) porções apreendidas
a exame pericial, o laudo
n.°
3.14.2018.45669-01 (fls. 30/36) aferiu que elas apresentaram
massa total de 236,89g
(duzentos e trinta e seis gramas e oitenta e nove centigramas), e
resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, substância entorpecente e psicotrópica, elencada pela Portaria
n.°
344/98 AVS/MS.

Digno de nota que em relação a contravenção penal do Jogo do Bicho, prevista no art. 58, da Lei 3.688/41, foi instaurado o Termo Circunstanciado de Ocorrência, de código 130301, perante o Juizado Especial Criminal Unificado, desta comarca, em desfavor do denunciado e de Haroldo Clementino Souza, com audiência preliminar designada para o dia 29/08/2018.

Logo, os elementos probatórios colhidos nesta investigação, notadamente a apreensão de grande quantidade de substâncias entorpecentes, a sua forma de acondicionamento, e as informações prestadas aos agentes que atenderam a ocorrência, apontam a traficância disseminada pelo denunciado, justificando-se pois o oferecimento da presente denúncia contra o mesmo.
[...]
.”
Destaques no
original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante delito (ID 97942190, p. 11);
boletim de ocorrência
(ID 97942190, p. 17/24)
; termo de apreensão
(ID 97942190, p. 33/35)
; l
audo
pericial
(ID 97942190, p. 67/79
e 390/394);
bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

N
o
que concerne
à autori
a delitiva, a
apelante
asseverou
que
, de fato,
a droga apreendida era de sua propriedade
e que
a
comprou no Pedregal, esclarecendo que pagava de R$ 1.600,00 a R$ 1.800,00 por cada 100g (cem gramas) de cocaína,
contudo, afirmou que estas
se destinava
m
ao seu consumo pessoal
,
conforme se infere
da
parte das
declarações
que

ele

prest
ou

em juízo,
assim
reproduzida na sentença
condenatória
:

[...]
Que eu fui surpreendido na residência que eu morava pela GCCO; Que eles receberam uma denúncia e estavam me investigando (...); Que eu trabalhava com ‘jogo de bicho’; Que era contratado pelo ‘Elo Loteria’; Que eu estava em contato com Haroldo (...); Que o entorpecente, eu assumi no dia, era meu mesmo (...); Que Haroldo não tinha nada a ver com a droga (...); Que ele trabalhava para ‘Elo’ também; Que tínhamos funções diferentes; Que tinha entorpecente lá, dentro do cofre; Que as balanças estavam na sala; Que as balanças eram da minha esposa; Que o entorpecente era realmente meu; Que era para meu uso, não para venda (...); Que fiz as porções para meu deslocamento (...); Que sei que era bastante, que comprava quantidade maior porque saia mais barato para mim; Que deixava de pequeno, para transportar; Que adquiri no Pedregal; Que pagava R$1.600,00 a R$ 1.800,00 a porção de 100 gramas; Que eu parei de usar depois eu fui preso (...); Que hoje não uso entorpecente; Que eu residia no local que foi encontrada a droga (...); Que tinha oito porções no meu bolso; Que eu comprava de porção de cem gramas; Que nem todo ele era uma mercadoria só; Que eu comprava um, se não era do meu gosto, comprava outro (...), Que tinham dias que usava 10, 11 porções (...).”
[...]

No entanto, c
onforme
se infere dos
elementos colhidos durante a instrução criminal,
principalmente do
s

depoimento
s
dos policiais civis
Keisson
Soares de Souza Sabino e
Wenderson
Pereira
Okada
,
o
apelante estava sendo monitorad
o por pertencer a um esquema de jogo do bicho
;
e que, no dia dos fatos, após a chegada de um motociclista em atitude suspeita, resolveram realizar a abordagem na porta da quitinete ocasião em que encontraram no bolso do
recorrente
oito porções de cocaína
;
e, após a autorização
deste
entraram na residência e localizaram no
seu
quarto, dentro de um cofre, várias outras embalagens medianas e outras maiores de cocaína, culminando com a apreensão de 58 (cinquenta e oito) porções que apresentaram massa total de 236,89g (duzentos e trinta e seis gramas e oitenta e nove centigramas) de cocaína, além de apreens
ão de
três balanças de precisão
, situação
fática, essa,
que afasta a inverossímil alegação de que a droga era destinada ao próprio consumo do
insurgente
.

Além disso, o
apelante não comprovou que a
s
balança
s
de precisão pertencia
m
a sua
mulher
e era
m
utilizada
s
para pesar joias
.
Por outro lado, impõe-se registrar
que,
embora

es
tivessem limp
o
s
–
por isso não
se
identific
aram
resquícios de alucinógenos em sua superfície
–
tais artefatos

também
são
utilizado
s
para pesar porções de entorpecente
. Assim, ao
revés do afirmado nas razões recursais, a prova judicial comprova que as balanças foram apreendidas dentro do cofre junto com as poções de cocaína corroborando a versão do órgão acusador
de
que a droga era destinad
a
ao comércio malsão
, no qual é imprescindível o uso desses instrumentos
.

Registre-se
, ainda nesse diapasão,
que os depoimentos extrajudiciais dos policiais
civis

acima nominados
foram ratificados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ocasião em que
, acerca dos fatos em apuração,
os dois
prestaram
as seguintes
declarações:

[
...
]
Que a gente recebeu informações sobre uma possível central de ‘Jogo do Bicho’ na quitinete do Alex; Que passaram o nome dele, ‘Alex’; Que fizemos o monitoramento nas proximidades e segundo eles, estava funcionando o ‘Jogo do Bicho”; Que chegou um motoqueiro com mochila, em atitude suspeita; Que estavam os dois conversando; Que recordo visualmente só do Alex, Alexsandro; Que fizemos a abordagem na porta da quitinete; Que fizemos busca pessoal nos dois; Que Alex foi encontrada uma porção de entorpecente, análoga à cocaína; Que era um frasco transparente com oito porções; Que estava no bolso dele; Que ele falou que era usuário; Que o motoqueiro tinha duas máquinas de registrar jogo do bicho, dinheiro, não tinha droga; Que ele autorizou a gente entrar para fazer a busca (...); Que tinha muita coisa de ‘Jogo do Bicho’; Que tinha um cofre (...); Que quando abrimos tinha muita quantidade de entorpecente; Que eram embalados em pequenas porções, creio que para venda; Que tinham porções medianas e maiores; Que para questão de cocaína, era bastante; Que as porções menores estavam caracterizadas que fossem para venda de outros usuários; Que as maiores deve ser que ele ia fazer as misturas ou fazer a separação depois; Que tinham mais de quarenta porções pequenas; Que foram encontradas também as 3 balanças de precisão, que estavam juntas da droga; Que quando identificamos a menor quantidade, ele disse que era usuário; Que depois não recordo o que ele disse (...).

(
Trechos da s
entença condenatória, reprodução do depoimento judicial da testemunha
Keisson
Soares de Souza Sabino)

[
...
]
Que recebemos informação que havia uma residência que ‘
tava
’ tendo situação do jogo do bicho; Que deslocamos até lá e pouco tempo depois apareceu um motoqueiro lá na residência do Alexsandro; Que estavam em atitude suspeita; Que realizamos a abordagem; Que encontramos no bolso dele um frasco transparente contendo várias trouxinhas; Que após, fazendo as buscas, em um cofre, tinha uma vasilha de margarina com tabele análoga à cocaína; Que tinha balança de precisão também; Que tinha dinheiro; Que achamos vestimenta da área de segurança; Que o entorpecente que não estava com ele estava no pote; Que no recipiente tinham várias trouxinhas; Que até quando achamos a droga com ele no bolso, ele falou que é usuário; Que ele mesmo abriu o cofre; Que tinha balança de precisão; Que ‘aí’ ele já não falou se era usuário, se calou (...).
(
Trechos da s
entença condenatória, reprodução do depoimento judicial da testemunha
Wenderson
Pereira
Okada
)

Como se sabe, o
simples fato de
o
apelante negar que a droga
apreendida

em
sua residência
era

destinada ao comércio malsão
,

não
macula
os

depoimentos
d
os policiais
civis
como

testemunhas,

porqu
e

na

condição

de

funcionários

públicos

são

gozam

de

fé

pública

e

suas

declarações

presumem-se

verdadeiras,

até prova em contrário.
A
demais
disso, está claro que
o
recorrente tenta

se esquivar
da responsabilidade pelo crime mais grave
, haja vista que não há qualquer evidência nestes autos de que os agentes públicos poderiam ter
alterado em suas declarações o local onde as balanças de
precisão foram
encontradas
a fim de incriminá-l
o
injustamente,
pois
, como foi asseverado linhas volvidas,
os agentes

sequer estavam investigando o crime de tráfico de drogas e sim uma denúncia de
prática ilícita do jogo do bicho
.

Aliás, acerca do tema, não se pode
deixar de ter em mente
que é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente
o
apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
daqueles
.

A
propósito, a
respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 8, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza
de forma clara e insofismável
que:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

Não se pode olvidar, outrossim,
que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que
a
posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
conforme pode ser visto no
Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Ainda
nessa
linha intelectiva
,
deve ser

consignado
que
as particularidades do flagrante
da apelante
apontam para a prática do comércio ilícito, sobretudo em razão da quantidade da droga
apreendida

(
58 (cinquenta e oito) porções que apresentaram massa total de 236,89g (duzentos e trinta e seis gramas e oitenta e nove centigramas) de cocaína] e
da forma de seu acondicionamento (divididas em
porções de tamanhos variados
escondidas em um cofre juntamente com três balanças de precisão
) se mostram incompatíveis com afigurado usuário comum.

Isso porque, c
onforme estudos da Secretaria Nacional Antidrogas (Senad), do Ministério da Justiça, da Santa Casa de Misericórdia de Curitiba e da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), citada em matéria jornalística do jornal O Globo, “
um usuário de maconha pode consumir, por dia, em média, 2,5 gramas da droga. Para a cocaína em pó, são de 0,2 a 3,8 gramas. O usuário de crack pode consumir até 16 pedras, ou 5,2 gramas
.
”
(Estudo em cinco estados mostra a diferença na quantidade de drogas para ser classificado como tráfico. O Globo. Disponível em:
https://oglobo.globo.com/brasil/estudo-em-cinco-estados-mostra-diferenca-na-quantidade-de-drogas-para-ser-classificado-como-trafico-17229185#:~:text=A%20mesma%20lei%20criminaliza%20o,n%C3%A3o%20leva%20ningu%C3%A9m%20%C3%A0%20cadeia.&text=Pelo%20estudo%2C%20um%20usu%C3%A1rio%20de,2%20a%203%2C8%20gramas
.Publicada em: 19.08.2015.Acesso em: 06.10.2021).

Grifamos

Por consequência
, estando
demonstrado, à saciedade,
que a droga
apreendida
na casa da apelante
era de
sua
propriedade
, bem como que
destinava
ao comércio malsão,
deve ser mantida
sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
. Além do mais,

deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que
ele
é usuário
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
tem o
condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas
exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo
, tal como entendeu
a Turma
de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de Justiça

ao
aprov
ar
o Enunciado n. 3,
com a seguinte redação
:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Por
outro lado
,
vê-se que

o

Ministério Público
se desincumbiu do ônus de pr
ovar a traficância exercida pelo
apelante
,
ao contrário d
ele
, que
, como dito acima,
al
egou em juízo ser apenas usuário
de drogas,
mas, todavia, não
consegui
u
demonstrar
essa

condição
, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo,
não é demais repetir:
ficando
evidenciado que a droga apreendida
tinha como destino
à
mercancia,
é imperativa a
manutenção da condenação do
recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 postulada
pelo
apelante
,

como se sabe,
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade
, motivo pelo qual, pode-se afirmar que a
intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar
a não aplicação
da minorante
em favor da apelante
, asseverou que
:
“
considerando o conjunto probatório produzido nos autos, somado com as ações penais em trâmite em desfavor do acusado: autos n°. 33442-81.2019.811.0042– Código n°. 592232, perante o Juízo da 2a Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, pela prática do delito previsto no artigo 147, caput, do CP, autos n°. 23865-79
.811.0042– Código n°. 581632, perante o Juízo da 7a Vara Criminal de Cuiabá, pela prática dos delitos previstos nos artigos Art. 2o , caput e §2° e 3o e 4° III da lei n° 12.850/13;
Art
58 caput, e §1° alínea
a,b,c,e
d do Decreto n° 6259/44; e
Art
1° caput, e §1°, II, 2° e 4° da lei n° 9.613/98, verifico que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática de ilícitos e na dedicação a atividade criminosa, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
”

Na linha intelectiva sustentada pela sentenciante, e
ste
Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP,
na
sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016,
segundo o qual
era
possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o
condenado
se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006
. Aliás, não foi por out
r
a razão que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação:
É
possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).

No entanto,
o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e
ações e
m curso não de
viam
ser aferidos em desfavor do
condenado
na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade.
E
,
ap
oiado nesse

entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização
dessas circunstâncias
para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
, no que foi acompanhado
pelas duas turmas criminais
do Superior Tribunal de Justiça
.

Por conseguinte, diante da
alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça
modificou

o texto
do

referido
Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando
a ter a seguinte
redação
:
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal
–
que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses
–
, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado
, como pode ser visto nos arestos de suas duas
T
urmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto,
revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento
do
Suprem
o Tribunal Federal,
seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre
compre
endi
que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a
demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize ma
us antecedentes ou reincidência,
deixando
registrado
, por importante,
que na sessão por videoconferência realizada no dia 17 de fevereiro de 2022 a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça decidiu por suspender o seu Enunciado n. 52 para que, acompanhando o entendimento do Pretório
E
xcelso, seja possível usar ações penais em andamento para afastar o privilégio no crime de tráfico.

Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão
ao
apelante, porquanto

a
magistrada agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em
alusão
, visto que
ele
já foi preso em um contexto da prática do ilícito do jogo do bicho e
responde
a duas
ações penais,
além de ter sido flagrado
com grande quantidade
fracionada de droga
na
sua
residência
,
denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa,
razão
pel
a
qual não se pode
admitir a
aplicação
a seu favor

da
aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento

dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

Posto isso, em sintonia
com o
parecer ministerial,
nego
provimento

ao recurso de apelação
interposto por

Alexsandro Correia
, mantendo inalterado

o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022