Tribunal: TJMT
Processo: 0040186-08.2013.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: REFRIGERANTES GUARANTA LTDA
EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0040186-08.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Extinção do Crédito Tributário, Apreensão]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI]

Parte(s):

[REFRIGERANTES GUARANTA LTDA - CNPJ: 04.567.219/0001-28 (APELADO), RAFAEL BARION DE PAULA - CPF: 035.724.669-11 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), LILIANE ANDREA DO AMARAL DE PAULA - CPF: 024.061.069-50 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
REFRIGERANTES GUARANTA LTDA

EMENTA
:

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
REFRIGERANTES GUARANTA LTDA

RELATÓRIO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se Recurso de Apelação interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança c/c Medida Liminar, identificado pela numeração única: 0040186-08.2013.8.11.0041, impetrado por
REFRIGERANTES GUARANTA LTDA
, onde o Juízo de Origem julgou parcialmente procedente a ação, concedendo em parte a segurança, para tão somente declarar a quitação pela do Termo de Apreensão e Depósito – TAD n° 1052987-1, ante ao recolhimento do ICMS na operação realizada (ID: 1968588).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em sede de Recurso de Apelação (ID: 1968667), que a sentença supracitada merece reforma, uma vez que as mercadorias apreendidas transitavam desacobertadas de documentação fiscal, inexistindo qualquer ilegalidade na apreensão.

Continua afirmando que, houve a regular constituição do crédito tributário, inexistindo qualquer arbitrariedade.

Por fim, pugna pelo recebimento e provimento do presente Recurso de Apelação, para que seja reformada a r. sentença proferida pelo Juízo de Origem, denegando totalmente a segurança pleiteada.

A parte Apelada apresentou Contrarrazões (ID: 1968703), requerendo o desprovimento do Recurso de Apelação, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

O Ministério Público se fez presente, na pessoa da Exma. Dra. Procuradora de Justiça, Sra. Eunice Helena Rodrigues de Barros, opinando em seu parecer, pelo provimento do Apelo e retificação da sentença (ID: 2540117).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
REFRIGERANTES GUARANTA LTDA

VOTO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a r. sentença que concedeu a segurança nos autos da ação mandamental que teve trâmite perante a Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, impetrada por
REFRIGERANTES GUARANTA LTDA,
contra ato coator do
GERENTE REGIONAL DE SERVIÇOS E ATENDIMENTO – GSAN,
almejando a anulação da decisão administrativa, ante a falta de fundamentação e motivação, bem como que seja declarada a quitação plena do Termo de Apreensão e Depósito – TAD n° 1052987-1.

A segurança foi concedida, sob a seguinte deliberação:

“(...) ISTO POSTO, consoante fundamentação supra, afasto a preliminar arguida, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA pleiteada, confirmando a medida liminar anteriormente deferida, para declarar a quitação plena do Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 1052987-1, ante o devido recolhimento do ICMS na operação realizada, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015. Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei no 12.016/09. Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas no 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual. Intime-se. Com fundamento no art. 14, §1o, da Lei no 12.016/2009, determino que, após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário da sentença.”

In casu, a retenção da mercadoria na barreira do posto fiscal, não configura ilicitude, isso porque, consta dos autos que o Termo de Apreensão e Depósito foi lavrado em razão das mercadorias estarem desacompanhadas da documentação fiscal pertinente, atestando, portanto, a inidoneidade da operação.

Com efeito, é pacífico o entendimento de que não é admissível a apreensão e retenção de mercadorias como meio coercitivo ao recolhimento de impostos. Todavia, penso não ser esta a hipótese tratada no vertente caso, pois, analisando os fatos/ocorrências listados no do Termo de Apreensão e Depósito no 1052987-1 – ID: 19683332, denota-se, dentre estes, em sede de informações adicionais, o seguinte: “MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTOS FISCAIS”(sic), hipótese na qual, entendo que a apreensão da mercadoria levada à efeito, não configura ofensa ao enunciado da Súmula no 323 do STF.

Inclusive, por ocasião da sua manifestação nestes autos (ID: 1968631 – página 05), o Estado de Mato Grosso fez constar:

“(...) Sim, pode, Excelências, pois, apesar de a NFe ter sido emitida (9 minutos antes da autuação, frise-se), as mercadorias deveriam estar sendo transportadas acompanhadas do DANFE, que deveria estar na POSSE DO TRANSPORTADOR. (...) Não havia, pois, documentação fiscal acompanhando a documentação (...)”.

Logo, a não apresentação da nota fiscal idônea legitima a apreensão de mercadoria, nos termos do artigo 459, § 1o, inciso I, do Regulamento Estadual do ICMS. ” (id. 1525249)

De acordo com a Lei Estadual no 7.098/98, que consolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito:

“Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 35-B. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei no 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000).

[...]

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo.” (destaquei)

Ademais, o artigo 17 da lei supracitada, estabelece que “são obrigações do contribuinte”:

“[...] XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias; [...]” (destaquei)

Portanto, se a parte impetrante não apresentou nota fiscal idônea, a apreensão da mercadoria é medida que se impõe, conforme artigo 952, § 1o, inciso II do RICMS/MT:

“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria, a priori, não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal, não podendo ser aplicada a Súmula 323 do STF.

Deste modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.” (N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. Sentença retificada.” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - DECISÃO NÃO RETRATADA. No caso concreto, os motivos que justificam a retenção dos bens subsistem, uma vez que desacompanhados de documentos fiscais, devendo as mercadorias serem retidas, sem que haja ofensa à Súmula 323 do STF.” (N.U 0029788-65.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 10/04/2018) (destaquei).

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação juntamente com o Reexame Necessário, reformando a r. sentença, para denegar a ordem, por inexistir direito líquido e certo a ser protegido, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil e art. 6o, § 5o, da Lei Federal n. 12.016/2009.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2022