Tribunal: TJMT
Processo: 0018533-47.2013.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-27
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – PRECEDENTES DO STJ – INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1 - A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
2 - O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0018533-47.2013.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[SELCO ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 01.303.940/0001-12 (AGRAVADO), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – PRECEDENTES DO STJ – INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1 - A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário

2 - O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

AGRAVO INTERNO No. 0018533-47.2013.8.11.0041

AGRAVANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADA:
SELCO ENGENHARIA LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno apresentado pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática proferida por esta Relatora, que deu provimento ao recurso de apelação apresentado por Selco Engenharia LTDA, a fim de reformar a sentença prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela ora recorrida contra ato ilegal atribuído ao Gerente de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, denegou a segurança pleiteada, sob o fundamento de que a pretensão almejada dependia de dilação probatória.

Irresignado, o Estado de Mato Grosso sustenta que a decisão monocrática merece reformar, devendo ser mantida a sentença proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, ao argumento de que a impetrante/agravada não apresentou prova pré-constituída acerca da ilegitimidade da cobrança.

Com esses argumentos, requer a retratação da decisão monocrática ou o encaminhamento do recurso ao Órgão Colegiado, a fim de dar provimento ao agravo interno e cassar a decisão recorrida.

No id. 126844158 foi certificado o decurso do prazo para apresentação das contrarrazões.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 7 de junho de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Por entender não ser o caso de retratação da decisão ora recorrida, obedecendo aos ditames do § 4o do art. 52 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, submeto o recurso ao julgamento pela Colenda Turma.

Consoante consignado no relatório, trata-se de Agravo Interno apresentado pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática proferida por esta Relatora, que deu provimento ao recurso de apelação apresentado por Selco Engenharia LTDA, a fim de reformar a sentença prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela ora recorrida contra ato ilegal atribuído ao Gerente de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, denegou a segurança pleiteada, sob o fundamento de que a pretensão almejada dependia de dilação probatória.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que, a apelante impetrou o mandado de segurança de origem, vindicando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário indicado nos documentos acostados à inicial, bem como para assegurar a emissão de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa e, ao final, pugnou pela concessão da segurança, tornando definitiva a liminar pleiteada.

Sustentou na inicial que não é contribuinte do ICMS, porquanto adquiriu materiais e equipamentos para serem utilizados em sua atividade-fim.

A liminar foi deferida determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário indicado nos documentos acostados à petição inicial, bem como a emissão de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa em favor da impetrante – caso não haja outros débitos pendentes que impeçam a emissão –, até o julgamento do mérito da presente ação.

Todavia, ao final, a segurança foi denegada, por entender o Magistrado que:

[...]. No entanto, do exame acurado dos documentos colacionados aos autos (fls. 24/42), não restaram demonstrados os requisitos indispensáveis à propositura do mandado de segurança em comento, em especial a identificação precisa de ato praticado pela autoridade coatora que tenha vilipendiado ou ensejado ameaça a direito líquido e certo da impetrante. Isso porquê, não é possível identificar se o diferencial de alíquota cobrado pela Secretaria de Fazenda, descrito no Extrato de Corrente Fiscal da impetrante, está relacionado às autuações de mercadorias destinadas à atividade de construção civil. Assim, a questão posta em analise prescinde de dilação probatória, posto que no manuseio dos autos não se verifica de imediato a violação de direito líquido e certo, como quer seja entendido pela impetrante. [...].

Inconformada, insurgiu-se a apelante/impetrante, por meio de pedido de efeito suspensivo à apelação no. 1009946-64.2021.8.11.0000, oportunidade em que esta Relatora deferiu a pretensão almejada, concedendo o efeito suspensivo vindicado.

Contra a mencionada decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de agravo interno, o qual foi desprovido pela Primeira Câmara de Direito Público, restando, assim, ementado:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO CONCEDEU EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO – DIFAL – CONSTRUÇAO CIVIL – NÃO INCIDENCIA – REQUISITOS DA LIMINAR DEMONSTRADOS - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1- O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS.

3- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

Já no recurso de apelação, a apelante sustentou que, no presente caso, restou demonstrado por meio de documentos trazidos à época da impetração, que a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS decorreu da aquisição de insumos para obra de construção civil.

Afirmou que, conforme declaração subscrita pelo responsável contábil da impetrante (o qual se responsabiliza solidariamente com a empresa nos moldes do artigo 18-C da Lei Estadual 7.098/98), a exigência do diferencial de alíquota do ICMS decorreu da aquisição de insumos para serem utilizados nas obras de construção civil efetuadas pela impetrante/apelante.

Asseverou que, consta do seu objeto social que desenvolve a atividade exclusiva de prestação de serviços de construção civil.

Assegurou que, sem prejuízo dessa questão, também ao prestar as informações, a autoridade coatora não impugnou a origem da operação, muito pelo contrário, apenas se insurgiu quanto a interpretação jurídica da legislação que trata sobre a não-incidência tributária.

Com esses argumentos, requereu o provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, a fim de conceder a segurança almejada.

Ao analisar o recurso de apelação, esta Relatora proferiu julgamento monocrático, nos termos do art. 932, V, “a” e “b”, do CPC, por entender que, no caso, as provas juntadas eram suficientes para confirmar o desacerto da decisão proferida na instância singela.

Isso porque, a apelante/impetrante possui atividade essencialmente voltada para a construção civil, conforme demonstram seus atos constitutivos.

Desse modo, concluí pela existência de prova pré-constituída do direito da apelante/impetrante, consubstanciada no contrato social, da empresa, que tem por objeto a execução de serviços de engenharia e construção civil em geral, bem como no extrato do Sistema da corrente Fiscal, que demonstrou a existência de débitos que se referem ao ICMS Diferencial de Alíquota.

Assim, diante de tais documentos, restou evidente que a impetrante se trata de sociedade empresária que atua predominantemente no ramo da construção civil e, assim, via de regra, não está sujeita ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos para suas atividades, uma vez que já é contribuinte do ISS – Imposto Sobre Serviços, nos termos da Lei Complementar Federal no 116/2003.

Consignei, ainda, que, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (tema 261), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Outrossim, a matéria inclusive já foi sumulada por aquela Corte:
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
(Súmula 432/STJ).

E no mesmo sentido, sedimentou-se a jurisprudência deste Tribunal:

DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – ICMS – SÚMULA 432 STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA
– SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

(N.U 1014572-42.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/9/2021, publicado no DJE 30/9/2021). [Destaquei].

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA
– ADESÃO AO FUPIS POSTERIOR AO FATO GERADOR –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ
– APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Se a Fazenda Pública confirma que o fato gerador do crédito foi anterior à adesão no FUPIS, evidente que a apelada não se submete ao suposto diferencial de alíquota de 3% sobre a entrada de mercadorias.

2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.

3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

(N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 3/9/2019, publicado no DJE 11/9/2019). [Destaquei].

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA – APREENSÃO DE MERCADORIA -
EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SÚMULA 432 STJ –
AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Não há que se falar em segurança de caráter genérico quando o ato impugnado se revela possuidor de efeitos concretos aptos a acarretar lesão ao direito da parte.

A mercadoria adquirida pelas empresas de construção civil para execução de suas obras não está sujeita ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário. Súmula 432 do STJ.

(N.U 0008560-97.2015.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/7/2021, publicado no DJE 2/8/2021). [Destaquei].

A toda evidência, o que o agravante pretende, na realidade, é rediscutir matéria já decidida, o que é vedado na via do Recurso de Agravo Regimental.

Sobre o ponto, colha-se o seguinte aresto jurisprudencial emanado deste E. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL (ART.557, CAPUT, DO CPC). (...) INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA. DECISÃO MANTIDA. REGIMENTAL DESPROVIDO.

O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o regimental interposto.

(TJMT - AgR 170274/2015, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Terceira Câmara Cível, Jul. 14/11/2016, DJE 21/11/2016).

Logo, o simples discordar da decisão, sem a devida apresentação de elementos novos, não tem o condão de, por si só, modificar a decisão recorrida.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo interno, mantendo-se incólume a decisão monocrática por mim proferida em sede do recurso de apelação interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2022