Tribunal: TJMT
Processo: 1024474-82.2018.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-26
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – MULTA – MINORAÇÃO – POSSIBILIDADE - ART. 45, III, “A” DA LEI 7.098/1998 - SENTENÇA PARCIALMENTE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, (TEMA 02), DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).
2. A penalidade imposta no Termo de Apreensão e Depósito deve se pautar nos limites estabelecidos pelo art. 45, III, “a” da Lei 7.098/1998.
3. No transporte de mercadorias desacompanhadas de notas fiscais, não serão considerados benefícios a título de isenção ou qualquer outro, de acordo com o previsto no artigo 5o, § 4o da Lei n. 7.098/98.
4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024474-82.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[MIRANDA & GEORGINI LTDA - CNPJ: 10.596.721/0001-60 (APELANTE), MAURICIO DE OLIVEIRA CARNEIRO - CPF: 701.778.569-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – MULTA – MINORAÇÃO – POSSIBILIDADE -
ART. 45, III, “A” DA LEI 7.098/1998 -
SENTENÇA PARCIALMENTE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”
(IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, (TEMA 02),

DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2.
A penalidade imposta no Termo de Apreensão e Depósito deve se pautar nos limites estabelecidos pelo art. 45, III, “a” da Lei 7.098/1998.

3.
No transporte de mercadorias desacompanhadas de notas fiscais, não serão considerados benefícios a título de isenção ou qualquer outro, de acordo com o previsto no artigo 5o, § 4o da Lei n. 7.098/98.

4. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
MIRANDA & GEORGINI LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1024474-82.2018.811.0041, ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedentes os pedidos vindicados na exordial, e, via de consequência, extinguiu o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.

Em suas razões recursais, a parte Apelante defende que o ato administrativo praticado pelo agente fiscal apresenta flagrante nulidade, uma vez que as mercadorias enviadas são isentas para fins fins de incidência de ICMS.

Diz que o valor arbitrado está além do que se considera coercitivo e demonstra na verdade ato arbitrário e em total desrespeito ao princípio da legalidade, isto porque o fato supostamente apontado como originário da sanção, qual seja disponibilização do número de SAC de forma clara e objetiva no portal da internet, na verdade não tem o menor fundamento legal, pois conforme demonstrado na inicial, os números estão disponíveis de forma clara e objetiva no site da empresa.

Aduz que a isenção no tocante a incidência de ICMS estava devidamente observada na DANFE referente a NF 000.002.87 no campo de adicionais.

Ainda, expõe que artigo 45, III, alínea “a” indicado no termo de apreensão e depósito pelo agente fiscal a título de penalidade, estabelece que no caso de descumprimento de obrigação acessória relativa à remessa de mercadoria desacompanhada de documento fiscal, a multa aplicável será de 30% (trinta por cento).

Pontua que o agente fiscal lançou a título de multa, o percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da operação, contrariando a própria determinação legal contida no dispositivo legal apontado pelo agente fiscal no referido auto de infração (art. 45, III, “a” da Lei 7.098/1998).

Afiança não se enquadrar na hipótese delimitada na norma aplicada para justificar a aplicação de multa no percentual de 50% (cinquenta por cento), já que não reunia o requisito apontado na norma, qual seja: quando o próprio remetente ou destinatário é o transportador das mercadorias.

Relata que apenas enviou as mercadorias para o destinatário, o que foi feito por meio de transportadora contratada, conforme indicado no próprio auto de infração.

Descreve que a multa lançada no termo de apreensão e depósito possui nítidos efeitos confiscatórios, na medida em que pretende atribuir a um descumprimento de obrigação acessória, no caso, a reutilização de nota fiscal, uma penalidade que representa 50% (cinquenta por cento) do valor da operação.

Nesse desiderato, requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença recorrida, dando total procedência a aos pedidos formulados na inicial. [id. 75699994]

Sem contrarrazões.

Dispensada a intervenção ministerial em atenção ao art. 178 do CPC.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa à reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
que julgou improcedentes os pedidos vindicados na exordial, e, via de consequência, extinguiu o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

O cerne da controvérsia recursal reside na ilegalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da empresa Apelante.

In casu
, extrai-se do Termo de Apreensão e Depósito no 1132615-8, os seguintes fatos e ocorrências:

NOTAS FISCAIS:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts. 2o e 3o; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 35-A e 35-B e com o Art. 11, §2o, inc. I, da Lei 7.098/98.

PENALIDADE:
Artigo 45, Inciso III, Alínea “a” da Lei 7.098/98.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Trata-se de Objeto a NFE 2981 com documentação fiscal reutilizada, conforme DACTE: 41174209296265000425700100003232093301217 No OP: 90020971879, TVF: 53219 para confirmar os produtos no volume, apreensão de produto, prova material de crime.

Das informações supracitadas, denota-se que a infração material, que ocasionou a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade, uma vez que ausente a nota fiscal.

Sobre a questão, este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento de relatoria do Deso José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, fixou a seguinte tese:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Em situação análoga, o Supremo Tribunal Federal, ao editar a súmula 323, entendeu ser
“inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”
, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323.

Ocorre que a referida Súmula do STF não se aplica no presente caso, mormente porque a apreensão da mercadoria não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Nesse sentido, a Lei Estadual no 7.098/98, dispõe em seu artigo 35-A:

“Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos
. (Acrescentado pela Lei 7.364/00) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
”

Ainda, importante consignar que o RICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária, senão vejamos:

“Art. 459
Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o
A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.” [destaquei]

Desse modo, diante dos fatos narrados no Termo de Apreensão e Depósito no 1132615-8, a apreensão da mercadoria ocorreu pela ausência de nota fiscal. Logo, não há se falar em qualquer ilegalidade na apreensão da mercadoria, nos exatos termos da tese fixada por este E. Tribunal de Justiça, por meio do Tema 02 do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

De outro lado, no que diz respeito à exorbitância da multa aplicada no importe de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da operação, razão assiste à apelante.

Isso porque, o dispositivo legal utilizado para justificar a multa apresenta o seguinte teor:

LEI 7.098/98

Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a)
entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria
; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação;

Desse modo, a correta aplicação da multa deve corresponder a 30% (trinta por cento) do valor da operação, nos exatos termos da primeira parte do dispositivo legal supracitado.

Para fins de esclarecimento, importante consignar que a multa no patamar de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da operação ocorre, tão somente, quando o transportador do produto é o mesmo remetente ou destinatário, o que não é o caso dos autos.

Por outro viés, vale ressaltar que no transporte de mercadorias desacompanhadas de notas fiscais, não serão considerados benefícios a título de isenção ou qualquer outro, de acordo com o previsto no artigo 5o, § 4o da Lei n. 7.098/98,
in verbis
:

Art. 5o Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às

disposições estabelecidas no artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

§ 4o Observado o disposto no Parágrafo único do Art. 24 e nos Arts. 35-A e 35-B, não se reconhecerão isenção, crédito, redução de base de cálculo, outras desonerações integrais ou parciais, ou qualquer outro benefício fiscal à operação ou prestação de serviço irregular ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular. (Acrescentado pela Lei 9.226/09).

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir a multa aplicada para o patamar de 30% (trinta por cento) sobre o valor da operação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2022