Tribunal: TJMT
Processo: 1016584-79.2022.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – 1. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DA PACIENTE – INCONSISTÊNCIA – ELEMENTOS CONCRETOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL – PRISÃO INDISPENSÁVEL À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR CUSTÓDIA DOMICILIAR – PACIENTE MÃE UMA CRIANÇA DE TENRA IDADE – VIABILIDADE DA CONVERSÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 318, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA – PRISÃO PREVENTIVA CONVERTIDA EM DOMICILIAR, SEM PREJUÍZO DA IMPOSIÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – 3. PEDIDOS JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1. O decreto preventivo da paciente se encontra suficientemente fundamentado poquanto, quando dasuaprisão em flagrante, foram apreendidos quase trinta quilogramas de maconha, circunstância, essa,que justificaoseuencarceramento cautelar, para garantia da ordem pública, tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado Orientativo n. 25 com a seguinte redação: “A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva”.
2. A necessidade dos cuidados nos primeiros anos de vida da criança é indiscutível, sendo presumida a indispensabilidade da presença física da mãe para o desenvolvimento físico e emocional equilibrado. Logo, a separação excepcionalíssima da mãe (com a decretação da prisão) somente pode ocorrer quando violar direitos dos filhos, tendo em vista a força normativa da nova lei que regula o tema, não bastando a mera existência de outras pessoas ou familiares que possam cuidar da prole na sua ausência, pois o vínculo entre mães e filhos de tenra idade é sempre imprescindível e insubstituível, e está muito além da necessidade de suprir os cuidados básicos mais imediatos dessas crianças.
No caso em análise, conquanto a paciente responda pelo crime de tráfico de drogas, ela não é reincidente, tampouco processada ou investigada por outros crimes, sendo que o fato que deu origem à prisão em exame não ocorreu na residência onde mora com o filho, bem como não envolveu atuação de organização criminosa, tanto que foi denunciada apenas pelo crime de tráfico de drogas. A situação destes autos, também, não se encaixa em nenhuma das exceções legais trazidas pela Lei n. 13.769/2018, mormente por não se tratar de delito praticado com violência ou grave ameaça, bem como não ter sido praticado contra o descendente da paciente.
Por conseguinte, a despeito de a prisão cautelar ser compatível com a gravidade concreta da conduta, em tese, imputada à paciente, o mesmo não se pode dizer quanto à adequação da medida às suas condições pessoais enquanto mãe uma criança de tenra idade, a quem certamente não podem ser estendidos os efeitos de eventual e futura pena, nos termos preconizados art. 5o, XLV, da Constituição Federal.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que, sem embargo da gravidade do crime e a presença dos requisitos autorizadores da decretação da prisão provisória, a sua conversão em prisão domiciliar é medida que se impõe quando restarem comprovados os requisitos do art. 318 do Código de Processo Penal, como sói ser no caso em apreciação.
3. Pedidos julgados parcialmente procedentes, ordem concedida em parte, para substituir a prisão preventiva da paciente por domiciliar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016584-79.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), JAQUELINE MARINHO DE OLIVEIRA - CPF: 062.805.612-59 (PACIENTE), Juizo da Quinta Vara Criminal de Rondonópolis (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM.EXPEÇA-SE OFÍCIO.

E M E N T A

HABEAS

CORPUS
–

TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – 1. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DA PACIENTE – INCONSISTÊNCIA –
ELEMENTOS CONCRETOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL – PRISÃO INDISPENSÁVEL À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –

2
. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR CUSTÓDIA DOMICILIAR – PACIENTE
MÃE UMA
CRIANÇA DE TENRA IDADE

– VIABILIDADE DA CONVERSÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 318,
V
, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA –
PRISÃO PREVENTIVA CONVERTIDA EM DOMICILIAR
, SEM PREJUÍZO
DA IMPOSIÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES
PELO
JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU –
3
. PEDIDOS JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES
.
ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

1
.

O

decreto

preventivo

da

paciente

se

encontra

suficientemente

fundamentad
o
porquanto
,

quando da sua prisão em flagrante, foram apreendidos
quase trinta
quilogramas de
maconha
, circunstância, essa, que justifica o seu encarceramento cautelar, para garantia da ordem pública,
tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado Orientativo n. 25 com a seguinte redação:
“
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva
”
.

2
.
A
necessidade dos cuidados nos primeiros anos de vida da criança é indiscutível, sendo presumida a indispensabilidade da presença física da mãe para o desenvolvimento físico e emocional equilibrado. Logo, a separação excepcionalíssima da mãe (com a decretação da prisão) somente pode ocorrer quando violar direitos dos filhos, tendo em vista a força normativa da nova lei que regula o tema, não bastando a mera existência de outras pessoas ou familiares que possam cuidar da prole na sua ausência, pois o vínculo entre mães e filhos de tenra idade é sempre imprescindível e insubstituível, e está muito além da necessidade de suprir os cuidados básicos mais imediatos dessas crianças
.

No caso em análise
, conquanto a paciente responda pelo crime de tráfico de drogas, ela não é reincidente, tampouco processada ou investigada por outros crimes, sendo que o fato que deu origem à prisão em exame não ocorreu na residência onde mora com o filho, bem como não envolveu atuação de organização criminosa, tanto que foi denunciada apenas pelo crime de tráfico de drogas. A situação destes autos, também, não se encaixa em nenhuma das exceções legais trazidas pela Lei n. 13.769/2018, mormente por não se tratar de delito praticado com violência ou grave ameaça, bem como não ter sido praticado contra o descendente da paciente.

Por conseguinte, a despeito de a prisão cautelar ser compatível com a gravidade concreta da conduta, em tese, imputada à paciente, o mesmo não se pode dizer quanto à adequação da medida às suas condições pessoais enquanto mãe uma criança de tenra idade, a quem certamente não podem ser estendidos os efeitos de eventual e futura pena, nos termos preconizados art. 5o, XLV, da Constituição Federal.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que, sem embargo da gravidade do crime e a presença dos requisitos autorizadores da decretação da prisão provisória, a sua conversão em prisão domiciliar é medida que se impõe quando restarem comprovados os requisitos do art. 318 do Código de Processo Penal, como sói ser no caso em apreciação.

3
. Pedidos julgados parcialmente procedentes, ordem concedida em parte,
para substituir a prisão preventiva da paciente por domiciliar
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública, em favor de
Jaqueline Marinho de Oliveira
, apontando como autoridade coatora o Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT.

Colhe-se desta impetração que a paciente foi presa em flagrante no dia 9 de agosto de 2022, pela suposta prática do crime de tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06), cuja prisão foi convertida em preventiva no dia seguinte, após a realização da audiência de custódia,
no Auto de Prisão em Flagrante n. 1019241-82.2022.8.11.0003.

Registra a impetrante que a paciente faz jus à prisão domiciliar, com base na interpretação analógica do art. 318, V, do Código de Processo Penal, uma vez que é mãe de um filho menor de 12 anos, que depende dos seus cuidados e sustento; ressaltando, ademais, que há ofensa ao princípio da homogeneidade, considerando que, em eventual condenação, possivelmente lhe será fixada pena
inferior a 8 (oito) anos e ela será submetida a regime de cumprimento de pena mais brando que o fechado.

Destaca que, na espécie, não ficaram configurados os requisitos autorizadores da decretação da medida restritiva de liberdade, elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, uma vez que a paciente é primária, tem bons antecedentes e residência fixa, sendo desnecessária a sua prisão provisória.

Forte nas razões acima consignadas, liminarmente, requer
eu
a restituição da liberdade da paciente, expedindo-se alvará de soltura em nome dela; e, subsidiariamente, a substituição da prisão preventiva dela pela prisão domiciliar nos
termos do art. 318, V, do Código de Processo Penal. E, no mérito, a convolação da medida de urgência, porventura deferida, em definitiva.

O pedido de urgência foi indeferido por intermédio das razões encontradiças no ID140274665. Facultada a prestação de informações, o juízo de primeiro grau encaminhou o expediente que se vê no ID140701218, no qual fez um resumo da tramitação do caso em comento.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, forte no parecer constante no ID 143570171, opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Antes de entrar na análise dos pedidos
deduzidos nesta ação constitucional
, insta
transcrever a decisão que converteu a prisão em flagrante da paciente em preventiva
:

[...]
A investigada
JAQUELINE MARINHO DE OLIVEIRA
foi presa e autuada em flagrante delito, no dia 9 de agosto de 2022, por volta das 16h45min,pela prática, em tese, do crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Consta no auto de flagrante que, em 9 de agosto do ano de 2022, por volta das 16 horas e 45 minutos, a equipe da Polícia Rodoviária Federal encontrava-se no km 211.0 da BR 364, no município de Rondonópolis/MT, quando deu ordem de parada ao ônibus de transporte interestadual de passageiros da Empresa
Eucatur
(Placas ATN2973).

Ao conversar com os passageiros, notou-se bastante inquietação e nervosismo da passageira da poltrona 41, identificada com sendo Jaqueline Marinho de Oliveira (CPF: 062.805.62-59). Perguntada sobre sua origem e destino, mostrou dificuldade de responder e contradição nas respostas, motivo que elevou a suspeita policial; indagada ainda se possuía bagagens no compartimento de cargas, informou que não possuía, mas ao retirar os documentos de
sua bolsa para mostrar aos policiais, foi possível visualizar tickets de bagagem despachada.

A equipe continuou a fiscalização e manteve conversa com outros passageiros, os quais não despertaram nenhuma suspeita da equipe. Ato contínuo, utilizou-se o cão de faro para realizar a fiscalização do compartimento de bagagens, onde este indicou presença de ilícitos ao farejar duas das bagagens contidas no referido compartimento.

Verificados os tickets colados nas malas, a equipe retornou ao interior do ônibus e solicitou a Jaqueline que exibisse os tickets de bagagem contidos em sua bolsa, constatando serem idênticos aos que foram indicados pelo cão de faro.

Em virtude disso, os policiais abriram as malas pertencentes à passageira e encontraram a quantidade de 38 (trinta e oito) invólucros contendo substância análoga à maconha, sendo 36 (trinta e seis) intactos e 02 (dois) cortados.

Perguntada sobre a propriedade e origem do conteúdo, respondeu ter buscado em Fox do Iguaçu e entregaria em Rio Branco/AC. Foi dada então voz de prisão à Senhora Jaqueline Marinho De Oliveira, por ter cometido, a princípio, o crime de tráfico de drogas e encaminhada à Delegacia de Polícia Judiciária Civil de Rondonópolis ilesa e sem uso de algemas.

É o relatório.

Decido.

Compulsando os autos, verifico que a prisão em flagrante é legal (artigo 302, inciso I, do CPP) e foi lavrada pela autoridade competente, observando-se todas as formalidades legais.

De outra parte, foram devidamente observadas as garantias constitucionais e legais da presa, comunicada a prisão e o local onde se encontram ao juiz competente, estando o auto de prisão em flagrante formal e materialmente perfeito, sem vício aparente.

No caso, embora cientificada de seus direitos constitucionais, a autuada não indicou defensor perante a autoridade policial.

É certo que a Constituição Federal garante ao preso a assistência de advogado (art. 5o, LXIII). Ocorre que a presença do advogado durante a lavratura do auto de prisão em flagrante não constitui formalidade essencial a sua validade, em especial se o flagrado permaneceu em silêncio, como no caso em tela.

[...]

À vista do exposto
HOMOLOGO
o presente auto de prisão em flagrante, posto que legal e de acordo com as hipóteses autorizadoras.

In
casu
, como o flagrante foi homologado, afastada está à adoção da providência prevista no inciso I do art. 310 do Código de Processo Penal, razão pela qual passo a analisar se é o caso de se converter a prisão em flagrante em preventiva ou de se conceder liberdade provisória.

Interpretando os artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, conclui-se que para a decretação da prisão preventiva deve haver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (
fumus
comissi
delicti)
, além de ao menos uma das situações previstas no art. 312 do CPP (periculum
libertatis
), em concurso com também alguma das situações do art. 313 do Código de Processo Penal.

No caso, extrai-se que a prova da existência do crime e o indício de autoria ficaram comprovados diante do
Auto de Apreensão
:38 (trinta e oito) unidade(s) de Substância análoga a Maconha acondicionado(a) em Invólucros - Sendo 36 Intactos e 02 Cortados,
Termos de Depoimentos
eLaudo
Pericial no 200.2.04.2021.008892-01
.

O crime imputado ao detido impinge pena de 05 a 15 anos de reclusão (art. 33 da Lei no 11.343/2006), admitindo-se a decretação da prisão, nos termos do art. 313, inciso I, do CPP.

De outro
norte
, a
conduda
imputada a
flagranciada
se trata de tráfico de drogas de crime grave, tanto que equiparado a hediondo. E a repercussão social dele decorrente, pois causa impacto negativo na saúde pública e potencializa a criminalidade (provoca a prática de outros delitos de igual gravidade), gerando elevados gastos ao Poder Público, quer no tratamento de dependentes químicos, quer na área da segurança, o que evidencia a existência de concreto risco à ordem pública, a tornar imperiosa aprisãopreventivae obstar a aplicação das medidas cautelares a que alude o art.319doCódigo de Processo Penal.

[...]

Assim, verificados os requisitos e ao menos um dos pressupostos ensejadores, o cenário probatório indica ser insuficiente e inadequada a imposição de quaisquer das medidas cautelares diversas daprisão(art.319doCPP), já que a liberdade da indiciada, ainda que condicionada, é incompatível com a situação ora descrita nestes autos (art.282,§ 6o, doCPP).

Ademais disso, observa-se que não consta no auto comprovante de endereço da presa, tendo
Jaquelina
declarado que reside na cidade de
Sena Madureira, no Acre
, de modo que não possui qualquer vínculo com esta comarca, por conseguinte a prisão se faz
necessária para assegurar a instrução
ciminal
e aplicação da lei penal, tendo em vista a possibilidade de a suspeita empreender fuga, caso seja colocada em liberdade, diante da dificuldade em encontrá-la após a execução do crime.

Com essas considerações, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva do flagrado
JAQUELINE MARINHO DE OLIVEIRA, brasileira, nascida em 24/02/1999, filha de Francisco José Carneiro Oliveira e Zuleide Ferreira Marinho
, com fundamento no art. 310, inc. II c/c art. 312, ambos do Código de Processo Penal.
[...]

Como se sabe, a
prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato
processual praticado (art. 313, § 2o, do CPP
). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou
acusado
representa para os meios ou os fins do process
o penal (
arts
. 312 e 315 do CPP
). Deve, ainda, ficar
plenamente
de
monstrado, na forma do art. 282, § 6o
, do
Código de Processo Penal
, que, presentes os motivos que autorizam a segregação provisória, não é suficiente e adequada a sua substituição por outras medidas cautelares menos invasivas à liberdade.

Tendo isso como norte, infere-se que, n
a
hipótese
,
estão presentes os
requisitos autorizadores da prisão preventiva, visto que a paciente foi presa em situação de flagrância

quando trazia
em sua mala
38 (trinta e oito) porções
de maconha
, perfazendo a massa de 29,380 kg (vinte e nove quilos e trezentos e oitenta gramas), que estava sendo transportada em ônibus coletivo, entre
E
stados da Federação.

Nesse contexto, não há a menor dúvida que a apreensão de expressiva quantidade de entorpecente é circunstância que configura

a existência do
periculum
libertatis
, justificador da edição do decreto de prisão cautelar da paciente para a garantia da ordem pública, tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado Orientativo n. 25 com a
seguinte redação:
“
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.
”

Por outro lado
,
no que diz respeito ao pedido
de substituição da prisão preventiva da paciente por domiciliar
, conquanto não tenha sido deduzido perante o juízo de origem,

é cediço que
eventual supressão de instância
não
é
impedimento para a concessão da ordem de
habeas corpus
de ofício, nos termos do art. 654, § 2o, do Código de Processo Penal, quando o tribunal se deparar com flagrante ilegalidade
.

No contexto destes autos,
a impetrante comprovou todos os requisitos legais para a
substituição da prisão preventiva da paciente por domiciliar, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal, uma vez que
ela
é mãe de um filho menor de 12 anos
, sendo que a sonegação desse direito constitui flagrante ilegalidade, que deve ser cessada de imediato por esta Corte de Justiça.

Com efeito, os incisos IV e V do art. 318 do Código de Processo Penal autorizam o juiz substituir a prisão preventiva da mulher gestante ou mãe com filho de até 12 anos de idade pela prisão domiciliar nos seguintes termos:

Art. 318.
Poderá
o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I -
maior
de 80 (oitenta) anos;

II -
extremamente
debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV
-

gestante
;

V -
mulher
com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos
;

VI -
homem
, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
Destacamos

Sobre o tema, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do
Habeas Corpus
coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou
mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas no referido
writ
, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional.

Todavia, o julgado excepcionou algumas situações como “
os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
”

Posteriormente, sobreveio a Lei n. 13.769/2018, de 9 de dezembro de 2018, introduzindo os
arts
. 318-A e 318-B no Código de Processo Penal, com a seguinte redação:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I -
não
tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II -
não
tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os
arts
. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

Verifica-se, pois, que embora o
caput
do art. 318 do Código de Processo Penal estabeleça que
:
“
Poderá
o juiz
substituir a prisão preventiva
pela domiciliar
[...]”, nas hipóteses dos incisos IV e V, o novo art. 318-A dispõe que “
A prisão preventiva
imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência
será substituída
por prisão domiciliar.
”
Negritamos

Vale destacar que essa divergência já havia sido afastada por ocasião do julgamento do citado
Habeas Corpus
n. 143.641/SP, na medida em que o Supremo Tribunal Federal concedeu a ordem, coletivamente, estabelecendo parâmetros a serem observados nas exceções pontuadas.

A propósito, confira-se esta parte do voto condutor:

[...] Diante desse teor normativo, pergunta-se: quais devem ser os parâmetros para a substituição de que trata a lei?

A resposta, segundo as autoras e as
amici

curiae
, está em que o "poderá", constante do caput do artigo deve ser lido como "deverá", para evitar que a discricionariedade do magistrado seja, na prática, usada de forma a reforçar a cultura do encarceramento.

Já para a Procuradoria-Geral da República, a resposta deve formulada caso a caso, sempre à luz da particularidade do feito em análise. Essa abordagem, contudo, parece ignorar as falhas estruturais de acesso à Justiça que existem no País.

Diante dessas soluções díspares, e para evitar tanto a arbitrariedade judicial quanto a sistemática supressão de direitos, típica de sistemas jurídicos que não dispõem de soluções coletivas para problemas estruturais, a melhor saída, a meu ver, no feito sob exame, consiste em conceder a ordem, estabelecendo parâmetros a serem observados, sem maiores dificuldades, pelos juízes, quando se depararem com a possibilidade de substituir a prisão preventiva pela domiciliar.

Em face de todo o exposto, concedo a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2o do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo juízes que denegarem o benefício. [...]

Aliás, esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sistematizado a partir do seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO, RECEPTAÇÃO, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO LIMINAR DO WRIT. SÚMULA N. 691 DO STF. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos expostos na decisão agravada, não se constata nos autos constrangimento ilegal patente, apto a justificar a superação do enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal - STF.

2.
O precedente da Suprema Corte invocado ao caso concreto foi interpretado em outras ocasiões pelo Superior Tribunal de Justiça, nas quais se sedimentou o entendimento segundo o qual constituem três exceções à concessão de prisão domiciliar nos
termos do habeas corpus coletivo: a) crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) perpetrados contra os descendentes ou c) situações excepcionalíssimas
.

3. Tratando-se de crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, não há que se falar em substituição da prisão preventiva pela domiciliar em razão do
mandamus
coletivo concedido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 143.641/SP. Agravo regimental desprovido.

(STJ -

AgRg
no HC 438.607/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018,
DJe
05/04/2018)
Destacamos

Logo, com a publicação da nova lei, resta claro que se trata de um poder-dever para o juiz aplicar o benefício, ressalvados os casos em que a mãe tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra o seu filho ou dependente. Assim, o caráter objetivo de aplicação da nova lei, com a substituição do termo
poderá
(art. 318,
caput
) por
será
(art. 318-A,
caput
), sempre quem for apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único).

Observa-se, também, que houve uma discreta ampliação do rol de beneficiárias previstas no
habeas corpus
coletivo, incluindo a mulher responsável por pessoa com deficiência. A decisão do Supremo Tribunal Federal contemplava a mãe de deficiente, e agora a prisão domiciliar será também concedida à mulher, não necessariamente mãe, desde que responsável por pessoa com deficiência, que pode ser um filho, menor ou maior, ou mesmo outra pessoa, como marido, irmão, etc.

Tratando-se, portanto, de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, a regra,
agora,
é o deferimento da prisão domiciliar.

Quanto às exceções que foram positivadas, em que pese à ampliação do rol de beneficiárias, não pairam maiores dúvidas. Destarte, não cabe o benefício legal nos casos em que a mulher tenha “
cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa
” ou “
contra seus descendentes
”. Apenas um detalhe chama a atenção no inciso II quando menciona “
seus dependentes
”.
É que, a princípio, parece estar implícita a vedação do benefício quando o crime for cometido contra a pessoa deficiente pela qual a mulher é responsável, tendo em vista o objetivo maior de proteção prioritária da criança e da pessoa com deficiência. Desse modo, a mulher que praticar crimes contra seus descendentes, ou contra pessoa deficiente sob sua responsabilidade, incorre na vedação legal ao benefício da prisão domiciliar.

Feitas essas breves observações, cumpre lembrar que esses dois parâmetros já estavam previstos no julgado do Supremo Tribunal Federal, hoje exteriorizados nos incisos I e II do novo art. 318-A do Código de Processo Penal. Porém, com relação às chamadas situações excepcionalíssimas, a nova lei nada regula.

A despeito disso, não se trata de um silêncio eloquente da norma, mas apenas uma omissão legislativa, pois, caso contrário, a leitura literal do dispositivo forçaria a concessão da prisão domiciliar a mãe que sequer convive ou criou os filhos, unicamente porque o crime não envolveu violência ou grave ameaça ou dirigiu-se contra a prole, o que seria um completo absurdo!

A exceção da concessão do benefício em determinadas situações excepcionalíssimas deve, portanto, subsistir. Isso porque, por meio desse parâmetro adicional era possível fazer um maior controle das condutas criminosas que, embora não alcançadas pelas duas exceções, se revestiam de elevada gravidade, evidenciando um risco concreto de violação aos direitos da criança, ou uma ameaça acentuada à ordem pública.

Nesse sentido, existem muitos precedentes dos Tribunais Superiores apontando como situações excepcionalíssimas, dentre as quais se destacam: (
i
) traficar drogas na residência, com a presença ou mesmo participação das crianças; (
ii
) reincidir em crimes graves, eis que mesmo após prisões anteriores ou cumprimento de penas, não abandonaram o mundo do crime; (
iii
) integrar perigosas organizações criminosas, profundamente envolvidas com a criminalidade, notadamente quando exercem papel relevante, com ligações com facções perigosas, criando um ambiente de constante risco e insegurança que afeta toda a família, apenas para exemplificar. Nessas
hipóteses, percebe-se que a presença física da mãe ou responsável pode caracterizar violação de direitos que atinge diretamente as crianças menores ou dependentes.

Como se sabe, a Constituição Federal prescreve que é dever do Estado assegurar a proteção integral e prioritária da criança (art. 227). E aqui, o olhar é para aqueles que sofrem injustamente as consequências dos atos praticados por mães que se encontram encarceradas, na medida em que seus filhos ou as pessoas sob sua dependência sofrem diretamente efeitos da condenação, com a separação física da genitora.

Daí por que é impossível ignorar que em determinadas situações – frise-se, excepcionalíssimas, criminalmente concretas, que deverão ser devidamente demonstradas – a mãe pode, até mais do que nos casos expressamente previstos, ser presença que possa prejudicar a formação de sua personalidade e a construção de seus valores. Em tais casos, entende-se que a proteção do menor deve prevalecer sobre o direito legalmente conferido a tais mulheres. Repita-se: o foco dessas disposições deve fixar-se no menor ou, nos termos da novidade legal, no deficiente.

Por isso, a normatização de apenas duas das exceções já previstas no
habeas corpus
coletivo não afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos pontos não alcançados pela norma. O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Tem-se que deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis.

Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança cuja proteção deve ser integral e prioritária, como determina a Constituição Federal no seu art. 227, bem como à pessoa deficiente.

No caso concreto destes autos, infere-se que a paciente é mãe de uma criança
de cinco anos de idade
(
Miguel Marinho de Oliveira
, nascid
o
em
20 de maio de 2017
), tal como se infere da cópia da certidão de nascimento exteriorizada no ID
140015669
.

Não é demais relembrar que a necessidade dos cuidados nos primeiros anos de vida da criança é indiscutível, sendo presumida a indispensabilidade da presença física da mãe para o desenvolvimento físico e emocional equilibrado. Logo, como foi consignado
linhas volvidas
, a separação excepcionalíssima da mãe (com a decretação da prisão) somente pode ocorrer quando violar direitos dos filhos, tendo em vista a força normativa da nova lei que regula o tema, não bastando a mera existência de outras pessoas ou familiares que possam cuidar da prole na sua ausência,
pois o vínculo entre mães e filhos de tenra idade é sempre imprescindível e insubstituível, e está muito além da necessidade de suprir os cuidados básicos mais imediatos dessas crianças!

Ademais disso, conquanto a paciente responda pelo crime de tráfico de drogas, ela não é reincidente, tampouco processada ou investigada por outros crimes, sendo que o fato que deu origem à prisão em exame não ocorreu na residência onde mora com
o
filh
o
, bem como não envolveu atuação de organização criminosa, tanto que foi denunciada apenas pelo crime de tráfico de drogas. A situação destes autos, também, não se encaixa em nenhuma das exceções legais trazidas pela Lei n. 13.769/2018, mormente por não se tratar de delito praticado com violência ou grave ameaça, bem como não ter sido praticado contra
o
descendente da paciente.

Por conseguinte, a despeito de a prisão cautelar ser compatível com a gravidade concreta da conduta, em tese, imputada à paciente, o mesmo não se pode dizer quanto à adequação da medida às suas condições pessoais enquanto mãe uma criança de tenra idade, a quem certamente não podem ser estendidos os efeitos de eventual e futura pena, nos termos preconizados art. 5o, XLV, da Constituição Federal.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que, sem embargo da gravidade do crime e a presença dos requisitos autorizadores da decretação da prisão provisória, a sua conversão em prisão domiciliar é medida que se impõe quando restarem comprovados os requisitos do art. 318 do Código de Processo Penal, como sói ser no caso em apreciação.

Eis a ementa do acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
ARTIGOS 33, CAPUT, E 35 DA LEI 11.343/06. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL
. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PLEITO DE PRISÃO DOMICILIAR PARA CUIDADOS ESPECIAIS DE CRIANÇA MENOR DE 6 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 318, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus
libertatis
antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal,
ex
vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min.

Celso de Mello,
DJe
de 18/10/2012).

II - Na hipótese,
o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, notadamente a existência de interceptação telefônica que indica que a recorrente, em tese, integraria associação criminosa voltada para a prática de tráfico de entorpecentes, bem como a elevada quantidade e nocividade do entorpecente apreendido (10 buchas de cocaína mais 100 g de cocaína), dados que evidenciam a indispensabilidade da segregação para garantia da ordem pública.

III -
Não obstante, revela-se viável o parcial provimento do recurso para substituir a custódia preventiva da recorrente pela domiciliar, tendo em vista a documentação idônea apta a comprovar sua imprescindibilidade aos cuidados especiais de suas filhas menores (art. 318, III, do CPP).

Recurso ordinário parcialmente provido, tão somente para, confirmando a liminar, substituir a prisão preventiva da recorrente por prisão domiciliar, nos termos do art. 318, III, do Código de Processo Penal, ficando a cargo do
em
. magistrado singular a fiscalização do cumprimento do benefício.

(
STJ -
RHC 57.334/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17/09/2015,
DJe
20/10/2015).
Destacamos

Posto isso, em
parte com
o parecer da cúpula ministerial, julgo parcialmente procedentes os pedidos deduzidos em favor de
Jaqueline Marinho de Oliveira
,
concedendo, em parte, a ordem vindicada
, para converter a sua prisão preventiva para domiciliar, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares pelo juízo de primeiro grau.

Por derradeiro, determino que se expeça ofício ao juízo d
e
primeira instância, dando-lhe ciência desta decisão e para que coloque imediatamente a paciente em prisão domiciliar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022