Tribunal: TJMT
Processo: 0008036-08.2012.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-09
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA PROMOVIDA PELA ASSOCIAÇÃO DOS SARGENTOS, SUBTENENTES E OFICIAIS ADMINISTRATIVOS E ESPECIALISTAS ATIVOS E INATIVOS DA POLICIA MILITAR E DO BOMBEIRO DE MATO GROSSO - ASSOADE – DESEMPENHO DE FUNÇÃO PRIVATIVA DE GRAU HIERÁRQUICO SUPERIOR — PAGAMENTO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA - SENTENCA DE IMPROCEDENCIA – INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS – RECURSO PROVIDO.
1. O militar faz jus à diferença remuneratória pelo desempenho de função privativa de grau hierárquico superior, uma vez que a legislação permitia à época.
2. O valor de cada um dos beneficiários, deve ser apurado através de liquidação de sentença pelo procedimento comum (Art. 509, II do CPC).
3. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008036-08.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[ASSOADE-MT - CNPJ: 36.910.164/0001-01 (APELANTE), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), JOSE KROMINSKI - CPF: 539.869.709-91 (ADVOGADO), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUCAS OLIVEIRA BERNARDINO SILVA - CPF: 995.999.291-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA PROMOVIDA PELA ASSOCIAÇÃO DOS SARGENTOS, SUBTENENTES E OFICIAIS ADMINISTRATIVOS E ESPECIALISTAS ATIVOS E INATIVOS DA POLICIA MILITAR E DO BOMBEIRO DE MATO GROSSO - ASSOADE – DESEMPENHO DE FUNÇÃO PRIVATIVA DE GRAU HIERÁRQUICO SUPERIOR — PAGAMENTO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA - SENTENCA DE IMPROCEDENCIA – INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS – RECURSO PROVIDO.

1.

O militar faz jus à diferença remuneratória pelo desempenho de função privativa de grau hierárquico superior, uma vez que a legislação permitia à época.

2.

O valor de cada um dos beneficiários, deve ser apurado através de liquidação de sentença pelo procedimento comum (Art. 509, II do CPC).

3.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto pela ASSOCIAÇÃO DOS SARGENTOS, SUBTENENTES E OFICIAIS ADMINISTRATIVOS E ESPECIALISTAS ATIVOS E INATIVOS DA POLICIA MILITAR E DO BOMBEIRO DE MATO GROSSO - ASSOADE, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança, ajuizada em face do ESTADO DE MATO GROSSO, na qual foi julgado improcedentes os pedidos iniciais, com resolução do mérito, ante a ausência de provas mínimas constitutivas do seu direito, em virtude da ausência de elementos para distinguir quais foram os militares que não receberam os subsídios pleiteados ou quais receberam parcialmente.

Em suas razões recursais, a apelante requereu o provimento do apelo, com a reforma da sentença de mérito, posto que “
não há que se falar em individualizar o direito durante a fase de conhecimento do processo, haja vista ser homogêneo
”.

O Estado apresentou contrarrazões em id. 2327830, id. 2327843 e id. 2327857, arguindo preliminar de ausência de pressuposto processual, face a inexistência de autorização específica dos filiados para a associação propor ação, e no mérito, que seja mantida a sentença e estipulados honorários advocatícios de sucumbência recursais.

A D. Procuradoria de Justiça entendeu não ser o caso de intervir no feito (id. 2639347).

Em decisão monocrática foi determinado o envio do Recurso à Turma Recursal única, diante do julgamento do IRDR 85560/2016. (id. 7593774). Decisão embargada, com o acolhimento dos embargos com a manutenção da competência do Tribunal para processar a apelação.

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme mencionado no relatório trata-se de Apelação interposta pelo Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos deduzidos contra o ESTADO DE MATO GROSSO.

Ao analisar o feito o Julgador
a quo
entendeu pela ausência de elementos suficientes para distinguir quis foram os 89 (oitenta e nove) militares que não receberam os pagamentos pleiteados, quais receberam parcialmente e quais não receberam qualquer valor,
in verbis
:

“(...)Narra a inicial que 146 militares foram nomeados para exercer cargo superior em substituição, sendo que a pretensão cinge-se no recebimento de verbas referente a 89 militares.

Quanto ao ônus da prova, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover e Antonio Carlos de Araújo Cintra (Teoria Geral do Processo, São Paulo: Malheiros, 2011, p. 377) ensinam que “a prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo”.
Deve ser observado que o ônus não pressupõe a existência de direito de outrem. Em verdade, o detentor do ônus é quem tem interesse em cumpri-lo, pois, se não o fizer, pode sofrer as conseqüências.
Nesse ínterim, a conseqüência para quem se desincumbir do ônus da prova pode ser o julgamento desfavorável, sempre que o juiz não se convencer acerca das questões de fato.

Deveras a Ministra Nancy Andrighi, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.125.621/MG (3a T, j. 19/08/2010), demonstrou seu entendimento quanto ao ônus da prova:

“O Processo Civil moderno enfatiza, como função primordial das normas de distribuição de ônus da prova, a sua atribuição de regular a atividade do juiz ao sentenciar o processo (ônus objetivo da prova). Por conduzirem a um julgamento por presunção, essas regras devem ser aplicadas apenas de maneira excepcional.
As partes, no Processo Civil, têm o dever de colaborar com a atividade judicial, evitando-se um julgamento por presunção. Os poderes instrutórios do juiz lhe autorizam se portar de maneira ativa para a solução da controvérsia. As provas não pertencem à parte que as produziu, mas ao processo a que se destinam.
O processo não pode consubstanciar um jogo mediante o qual seja possível às partes manejar as provas, de modo a conduzir o julgamento a um resultado favorável apartado da justiça substancial. A ênfase no ônus subjetivo da prova implica privilegiar uma visão individualista, que não é compatível com a teoria moderna do processo civil”.
O princípio distributivo atinente ao ônus da prova tem base legal no art. 355, I do CPC, de modo que incumbe ao autor à prova da ação e ao réu, da exceção.
Resumindo, cada parte tem a faculdade de produzir prova favorável às suas alegações, o denominado ônus da afirmação.

Destarte, não há nos autos elementos suficientes para distinguir quais foram os 89 (oitenta e nove) militares que não receberam os pagamentos pleiteados, tampouco quais receberam parcialmente e quais não receberam qualquer valor.

A inicial é frágil, pois em que pese haver nomeação mediante Portaria, não há provas concretas de que a substituição de fato se efetivou e até quando durou e quais os militares deixaram de receber, de modo que se impõe a improcedência da ação.

(...)

Diante de todo o exposto, considerando que autor não se desvencilhou do ônus que lhe incumbia, de trazer provas mínimas constitutivas do seu direito, conforme preceitua o art. 355, I do CPC, é medida de rigor a improcedência da ação.

DISPOSITIVO
ISTO POSTO, com base na fundamentação retro, JULGO IMPROCEDENTE OS PEDIDOS da inicial, via de conseqüência extingo o feito com resolução do mérito nos termos do art. 487, I do CPC.
Condeno a parte autora ao ressarcimento das custas e despesas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo, por equidade, em R$ 500,00 (quinhentos reais) nos temos do § 2o do art. 82 do CPC, ficando-os suspensos por força do disposto no art. 12 da Lei 1.060/50.

Publique-se. Intimem-se. Decorrido o prazo recursal, certifique-se o transito em julgado da decisão e arquive-se com baixa na distribuição. (...)”

Pois bem.

Quanto a preliminar de ausência de interesse processual arguida pelo Estado apelado, face a ausência de autorização especifica, verifico que razão não assiste, vez que se trata de uma
inovação recursal promovida pelo apelado.

Em nenhum momento tal argumento foi suscitado em primeiro grau, configurando assim uma verdadeira inovação recursal, violando o disposto no artigo 515 do CPC/73 (vigente na época).

A propósito, colaciono jurisprudência neste sentindo, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – DEMISSÃO DO SERVIDOR PÚBLICO A PEDIDO – AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO E ADIMPLEMENTO DO DÉBITO – MATÉRIAS NÃO SUSCITADAS EM PRIMEIRO GRAU - INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESTE PONTO - MUNICÍPIO QUE NA CONTESTAÇÃO RECONHECEU O DIREITO DO SERVIDOR AO RECEBIMENTO DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ANTE A PREVISÃO DO ESTATUTO DO SERVIDOR MUNICIPAL – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OBSERVADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

Se o Município reconhece em primeiro grau que o servidor tem direito ao recebimento do terço constitucional de férias, as argumentações trazidas na fase recursal de que adimpliu o débito e que o servidor não faz jus por não ter requerido administrativamente,
afigura-se inovação recursal
.

Assim,
o Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, sob pena de supressão de instância
.

[...]

(N.U 0010084-18.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 17/03/2020) [Destaquei].

Desse modo, a análise implicaria em supressão de instância, em clara desobediência ao duplo grau de jurisdição, uma vez que não suscitadas e nem debatidas no juízo da causa, bem como em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal.

Independentemente desse fato, da análise dos documentos que instruem a exordial, verifica-se que em id. 2327479 consta da Assembleia Geral Extraordinária, datada de 30/07/2011, autorizando a Associação a ajuizar a presente demanda, senão vejamos:

“6 – Já no segundo momento da Assembleia o Sr Presidente da ASSOADE comunicou formalmente aos associados que, nos termos do artigo 48, inciso II, do Estatuto Social da ASSOADE, outorgou e/ou outorgará poderes ao escritório de Advocacia BERNARDINO, KROMINSKI & XAVIER – ADVOGADOS ASSOCIADOS, pessoa jurídica de direito privado, devidamente registrada na OAB/MT sob o no 393, regularmente inscrita no CNPJ/MF sob o no 10.888.920/0001-41, sediada na Av. Historiador Rubens de Mendonça, no 1.894, Edifício Centro Empresarial Maruanã, sala 1501, Bairro Jardim Aclimação, Cuiabá/MT, Tel. (65_ 3642-7665/7664, nas pessoas de seus advogados, JOSÉ KROMINSKI, inscrito na OAB/MT sob o no 10.896, LUCAS BERNARDINO, incrito na OAB/MT, sob o no 10.896, MARCIANO XAVIER DAS NEVES, inscrito na OAB/MT sob o no 11.190 e FBIANO ALVES ZANARDO, inscrito na OAB/MT sob o no 12.770, para o ajuizamento de demandas que visem: 1) Combater a rescisão unilateral do contrato coletivo de saúde firmado com a UNIMED CUIABÁ; 2) Defender a irredutibilidade das gratificações dos associados incorporados na Guarda Patrimonial (redução de vencimentos na vigência do contrato; 3)
Assegurar o recebimento da verba indenizatória devida em razão da “substituição”, nos termos dos artigos 16 e 17 do Estatuto da PM (LC n.o 231), conforme a redação pela LC n.o 244;
(...)” [destaquei]

Desse modo, diante da inovação recursal, bem como da averiguação dos documentos que instruíram a inicial, rejeito a preliminar de ausência de interesse processual arguida.

Passo a análise do mérito recursal.

Conforme mencionado em relatório, trata-se de ação de cobrança ajuizada pela Apelante em face do Estado de Mato Grosso, solicitando a diferença entre o subsídio pago aos seus representados, no período de maio a dezembro de 2011, o que efetivamente faziam direito, por exercerem funções superiores as suas graduações/posto, considerando que a portaria no 012/DGP-2/SEC/2011, publicada no Boletim do Comando Geral no 30 de 06/05/2011, designou 89 associados para desenvolverem funções privativas de posto ou graduação superiores aos seus níveis hierárquicos, postulando pelo reconhecimento do direito ao recebimento do subsídio correspondente ao grau hierárquico superior, conforme redação do artigo 2o do Decreto Lei no 1451/2008.

Afirma que, a maior parte dos militares representados, nunca recebeu o soldo do grau imediato, recebendo, apenas, seu próprio vencimento, já os que receberam a remuneração correta, receberam tão somente por três meses.

Em suas razões recursais defende que a sentença atacada não se atentou a natureza coletiva da presente demanda, deixando de observar as normas estampadas no Capitulo II do Código de Defesa do Consumidor que tratam acerca das ações coletivas.

Compulsando os autos, verifico que a controvérsia encetada cinge-se a aplicação da Lei Complementar no 231/2005, aos associados representados pela Apelada.

É que a Lei Complementar no 231/2005 que dispõe sobre o Estatuto dos Militares no Estado de Mato Grosso, previa a possibilidade de substituição do titular do cargo mediante designação em caráter temporário, abaixo
in verbis
:

Art
. 16 Nos casos de ausência ou impedimento eventual do titular do cargo, a substituição dar-se-á mediante designação, que terá sempre caráter temporário. (destaquei)

Quanto à possibilidade de pagamento de diferença remuneratória em favor do militar designado para desempenho de função de grau hierárquico superior, o artigo 17 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 231, de 15 de dezembro de 2005, previa que:

Art. 17 O substituto faz jus à remuneração equivalente à do titular do posto ou graduação, devendo a Diretoria de Recursos Humanos independente de requerimento incluir na folha de pagamento a respectiva diferença, desde que o período de substituição seja igual ou superior a 30 (trinta) dias.

§ 1o O disposto neste artigo também se aplica aos militares que forem nomeados ou designados para exercerem cargos e funções privativas de militares de grau hierárquico superior, ressalvados os casos em que houver mais de um posto ou graduação de diferença entre o titular e seu substituto, quando a remuneração do substituto será igual a do posto ou graduação imediatamente superior ao seu.

§ 2o Para o cumprimento do disposto neste artigo dever-se-á observar Decreto a ser editado pelo Poder Executivo.

Ocorre que, o referido dispositivo foi revogado pela Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 453, de 20 de dezembro de 2011, portanto, justifica-se o pleito pelo recebimento da remuneração de março a dezembro/2011.

Não obstante a isso, em id. 2327499, consta a lista dos beneficiários da ação de cobrança.

De fato, ao se falar em direitos individuais homogêneos, pressupõe-se ter havido lesão comum a direitos de diversos titulares que são ligados por circunstâncias de origem, o que ocorre nos presentes autos.

Segundo os juristas Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., a tutela de direitos individuais homogêneos se trata de "
uma ficção legislativa, criada com o objetivo de proteger um grupo de direitos individuais oriundos de uma situação comum
".

Assim, resta evidenciado que ação coletiva de cobrança abrange número certo e determinado de designados (Portaria n. 012/DGP-2 SEC/2011- id. 2327499), dos quais, a sua maioria, não recebeu a diferença entre o subsidio pago e o subsidio do grau imediatamente superior no período de maio a dezembro de 2011, conforme montante a ser apurado em liquidação de sentença.

O verbete no 378 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça dispõe que: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

De resultado, os filiados a Apelada fazem jus à diferença remuneratória pelo desempenho de função privativa de grau hierarquicamente superior.

Nesse exato sentido, são reiteradas as decisões do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado. Vejam-se:

RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE COBRANÇA - POLICIAL MILITAR - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PRIVATIVA DE MILITAR DE GRAU HIERARQUICAMENTE SUPERIOR - DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS - PAGAMENTO DEVIDO - LEI COMPLEMENTAR DO ESTADO DE MATO GROSSO No 231, DE 15/12/2005 - APOSENTADORIA ESPECIAL - TRANSFERÊNCIA PARA INATIVIDADE MEDIANTE RESERVA REMUNERADA - ABONO DE PERMANÊNCIA - PREVISÃO CONSTITUCIONAL - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - VERBAS DEVIDAS - JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEIS ÀS CONDENAÇÕES DA FAZENDA PÚBLICA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. In casu, restou comprovada a designação do autor para o exercício de função privativa de militar de grau hierarquicamente superior à sua, portanto, o recorrido faz jus o recebimento de diferença a título de desvio de função, nos termos da Lei Complementar Estadual no 231, de 15/12/ 2005. 2. Restou demonstrado que o recorrido preencheu os requisitos para recebimento do abono permanência. 3. Portanto, é devido o pagamento do abono permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que optar por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4o, da Carta Magna). 4. Recurso conhecido e improvido. (N.U 1000298- 71.2019.8.11.0019, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 19/06/2020, Publicado no DJE 23/06/2020)

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — SOLDADO BOMBEIRO MILITAR — EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PRIVATIVA DE MILITAR DE GRAU HIERARQUICAMENTE SUPERIOR — CONSTATAÇÃO — DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS — PAGAMENTO — NECESSIDADE — LEI COMPLEMENTAR DO ESTADO DE MATO GROSSO No 231, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2005 — OBSERVÂNCIA. A designação para exercício de função privativa de militar de grau hierarquicamente superior propicia ao soldado, o recebimento de diferença a título de desvio de função, em observância a Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 231, de 15 de dezembro de 2005. Recurso provido em parte. Sentença parcialmente retificada. (N.U 0001569-52.2008.8.11.0041, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/09/2017, Publicado no DJE 20/09/2017)”.

Nessas hipóteses, a liquidação de sentença de cada um dos militares representados pela Apelante, que foram designados pela portaria n° 012/DGP-2/SEC/2011, se dará pelo procedimento comum, ocasião em que poderão ser alegados e provados fatos novos (art. 509, II, CPC).

Sobre a liquidação pelo procedimento comum, eis o que pondero Humberto Dalla Bernardina de Pinho:

“
para fins de conceituação de “fato novo”, é irrelevante o prisma temporal, importando, na verdade, o seu surgimento no processo. Fato novo, a rigor, é aquele que não está nos autos – não necessariamente implica que não exista, apenas não era do conhecimento do juiz da causa.(...)

(...) na liquidação individual de sentença coletiva genérica sobre direitos individuais homogêneos, a única modalidade possível é aquela que segue o procedimento comum, já que haverá necessidade de se provar:

(i) a extensão do dano, com fatos novos, peculiares aos indivíduos e, por isso, estranhos ao processo de conhecimento coletivo; e

(ii) O nexo de causalidade entre a conduta do condenado e cada um dos sujeitos individuais
.”

(Pinho, Humberto Dalla Bernadina de; Manueal de tutela coletiva; São Paulo: Saraiva Educação, 2011, 880p).

Dessa forma, a liquidação de sentença seguirá o rito do procedimento comum, conforme disposto no art. 509, II do CPC.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso da apelante para reformar a sentença, impondo ao apelado a obrigação consistente no pagamento das diferenças de subsídios no período de maio a dezembro de 2011, aos militares representados pela Apelante que foram designados pela portaria n° 012/DGP-2/SEC/2011(id.
id. 2327499),
para o exercício de função privativa de grau hierárquico superior, que venha a ser demonstrado em procedimento de liquidação de sentença comum que não receberam (no todo ou parcial) o subsídio na formado artigo 17 da LC n° 231, antes de sua revogação pela LC no 453/11, cujo montante deverá ser apurado em cada caso.

A correção monetária incidirá a partir do vencimento da obrigação inadimplida e juros de mora a partir da citação, a ser apurado em posterior liquidação de sentença, aplicando-se o disposto no Tema 810 do STF e 905 do STJ.

Por se tratar de sentença ilíquida, a definição do percentual a ser estabelecido a título de honorários devidos ao advogado da somente ocorrerá quando liquidado o julgamento, nos termos do que prevê o inciso II do § 4o do artigo 85 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2022