Tribunal: TJMT
Processo: 1011765-70.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-18

Ementa:
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE —CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — ORDEM DENEGADA
1. Não esgotado o prazo de validade do certame, a Administração Pública detém a discricionariedade para nomear os candidatos aprovados, ressalvados os casos de abuso de poder.
2. O fato de existirem contratados temporários a empresa terceirizada, por si só, não demonstra preterição.
3. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela administração.
4. Não demonstrado o direito líquido e certo de rigor a denegação da ordem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011765-70.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Competência, Reserva de Vagas]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PATRICIA TELES DA SILVA - CPF: 032.211.341-50 (ADVOGADO), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), EXCELENTÍSSIMO Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), RICARDO GARCIA - CPF: 030.869.851-78 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), GELSON LUIZ GALL DE OLIVEIRA - CPF: 257.643.730-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O 4o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE —CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — ORDEM DENEGADA

1. Não esgotado o prazo de validade do certame, a Administração Pública detém a discricionariedade para nomear os candidatos aprovados, ressalvados os casos de abuso de poder.

2. O fato de existirem contratados temporários a empresa terceirizada, por si só, não demonstra preterição.

3. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela administração.

4. Não demonstrado o direito líquido e certo de rigor a denegação da ordem.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Mandado de Segurança impetrado por Ricardo Costa contra ato do Governador do Estado de Mato Grosso com intuito de que seja reconhecida a ocorrência da preterição de sua nomeação ante a existência de contratações irregulares/temporárias.

Alega que participou do Concurso Público de Provas e Títulos, ofertado pelo Governo do Estado de Mato Grosso para cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância – Edital 01/2017 de 03 de julho de 2017, para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância - Polo Jaciara-MT, para o qual estavam previstas 05 (cinco) vagas iniciais, e restou classificado na 7a (sétima) posição.

Prossegue a narrativa e aduz que o mencionado concurso foi homologado em 23/01/2018, com prazo de validade de 02 (dois) anos, prorrogado em 23/01/2020, por mais 02 (dois) anos, a contar da data de 01/02/2020.

Infirma que foram convocados os 05 (cinco) primeiros classificados, sendo que 04 (quatro) tomaram posse e atualmente compõem o quadro de servidores efetivos do Município de Jaciara.

Assevera que a Secretaria Estadual de Educação (SEDUC) realizou contratações temporárias para o cargo em que foi classificado, já sob a vigência do concurso.

Dessa forma, defende que as contratações temporárias demonstram a necessidade da administração na contratação de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância, bem como haveria vagas disponíveis.

Desta feita, requereu, liminarmente, a convocação e a nomeação para o concurso em que foi classificado.

Emenda a petição inicial (Id. 45114982).

Liminar indeferida (Id. 45822980).

Informações prestadas pela autoridade coatora Id. 48490973, oportunidade que manifesta a inexistência de direito líquido e certo do impetrante, seja por não ter expirado o prazo de validade do concurso, como também por que as 05 (cinco) vagas previstas no edital foram cumpridas antes da prorrogação da validade sendo que a convocação dos candidatos no cadastro de reserva se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça pela denegação da segurança (Id. 53291953).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o presente Mandado de Segurança tem por objeto a existência de direito subjetivo à nomeação diante de contratações temporárias realizadas na vigência de concurso público para o mesmo cargo.

A alegação do Impetrante, em síntese, é relativa a necessidade de sua nomeação para o cargo concorrido pelo concurso público, sendo que sustenta sua narrativa à tese de que foram contratados servidores contratados ao arrepio da norma constitucional, e que ficou colocada em 7a colocação.

Pois bem, nesse sentido da análise dos autos, não obstante as razões invocadas pelo impetrante, tenho que o
mandamus
não merece prosperar.

Como é cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei no. 12.016/09:

“Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

In casu
, observa-se que o Impetrante prestou concurso público para o cargo já mencionado, regido pelo Edital n. 01/2017 - SEDUC/MT e, após o transcurso do certame, o Impetrante foi admitido para compor o quadro de cadastro de reserva, e não foi aprovada dentro do número de vagas do certame, já que ficou na 7a colocação.

Assim, alega que houve preenchimento de vagas, com contratação de forma precária em numerário suficiente a atingir sua colocação, mesmo que excedendo àquelas disponibilizadas no certame ainda que somadas as vagas imediatas e cadastro de reservas.

Acerca das contratações, como consta nos autos, inclusive em alegações da parte impetrante, foram ajuizadas ações civis públicas que ainda pendem de resolução para fixar a legalidade/ilegalidade de tais efetivações, o que, por si, afasta a demonstração
prima facie
do alegado direito líquido e certo, máxime porque não existe um pronunciamento definitivo judicial sobre a invalidade de tais nomeações.

Aqui, não se trata de valer a norma constitucional ou não e sim, do não cabimento da análise perquirida em sede mandamental.

O fato de haver ilegalidades na efetivação de servidores na Assembleia Legislativa não induz ao fato de haver direito líquido e certo à nomeação, primordialmente porque o Impetrante sequer foi classificado dentre o número de vagas.

O candidato restou classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame (imediatas e cadastro de reserva), o que não lhe garante direito subjetivo à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

O Supremo Tribunal Federal, no RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, tratou da questão referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos não abrangidos por vagas eventualmente previstas no edital,
in verbis
:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
”

Com efeito, a mera expectativa de nomeação de candidatos aprovados em concurso público somente convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há demonstração clarividente da contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Ainda assim, tem-se que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, ou aprovados em concurso para cadastro de reservas, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

A propósito:

CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CONTROLADOR INTERNO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – POSIÇÃO PACÍFICA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – DECISÃO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE N. 598.099/MG) – SERVIDORES EM DESVIO DE FUNÇÃO – IRRELEVÂNCIA – INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE PESSOA EM CARGO COMISSIONADO E DE EMPRESA DE CONSULTORIA – AUSÊNCIA DE PROVAS DO DESEMPENHO DA MESMA FUNÇÃO DO CARGO EFETIVO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DESPROVIMENTO.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação, contratação de forma precária ou abertura de outro certame.

O reconhecimento da ilegalidade do desvio de função não altera o número de vagas do cargo para o qual a Impetrante está classificada, portanto, irrelevante para demonstrar a preterição.

A inexistência de provas de que os servidores, no desempenho do cargo em comissão e a empresa de consultoria em controle interno, desempenham a mesma função do cargo efetivo, implica reconhecer a ausência de violação a direito líquido e certo.

(N.U 1005812-87.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2020, Publicado no DJE 06/10/2020)

Inclusive, vale destacar inclusive, que este Tribunal já teve a oportunidade de analisar acerca da nomeação dos candidatos não empossados no mesmo certame e se posicionou pela denegação da segurança como se vê:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
TÉCNICO LEGISLATIVO DE NÍVEL SUPERIOR
– CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – PRETERIÇÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – JURISPRUDÊNCIA SOLENE DOS TRIBUNAIS – LEI No 8.160/04 – CRIAÇÃO DE 250 VAGAS – NÃO OBSERVAÇÃO – MUDANÇA NA LOTAÇÃO DOS SERVIDORES – SEGURANÇA DENEGADA.

Aos candidatos de concurso público, aprovados fora do número de vagas, não é possível assegurar sua nomeação ao cargo pretendido, pois a pretensão se amolda à mera expectativa de direito, a menos que seja demonstrada a preterição.

A lei no 8.160/04 não criou 250 cargos para a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, apenas alterou a lotação dos servidores, a fim de atender a necessidade, e demanda, da referida casa legislativa.

(N.U 1000923-70.2016.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/10/2020, Publicado no DJE 23/10/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ASSEMBLEIA LEGISLATIVA –
TÉCNICO LEGISLATIVO DE NÍVEL SUPERIOR
– NOMEAÇÃO – VALIDADE EXPIRADA – CARGO VAGO – PRETERIÇÃO POR COMISSIONADO – NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA.

A pretensão à nomeação de candidato classificado, sob o fundamento de que foi preterido ao servidor nomeado mediante cargo em comissão não procede, uma vez que não restou demonstrado que os comissionados foram nomeados para o exercício do mesmo cargo em que o impetrante se classificou, bem como que este foi criado desprovido de lei, em afronte aos princípios que regem a Administração Pública.

(N.U 1000655-16.2016.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/11/2016, Publicado no DJE 03/11/2016)

Em face do exposto,
denego
a segurança.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022