Tribunal: TJMT
Processo: 0006467-54.2010.8.11.0004
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0006467-54.2010.8.11.0004
APELANTE: GIVALDO DE JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADO E TENTADO E LESÃO CORPORAL QUALIFICADA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME CONTRA VIDA - VIABILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA INIDONEAMENTE FUNDAMENTADA - PENA REDIMENSIONADA - 2. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA - POSSIBILIDADE ENTRE OS DELITOS DE HOMICÍDIO - PLURALIDADE DE AÇÕES, CRIMES DA MESMA ESPÉCIE, IDÊNTICO MODUS OPERANDI E VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE OS EVENTOS - SANÇÃO READEQUADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É viável a redução da pena-base diante da presença de circunstância judicial desfavorável ao condenado – consequências do crime -, em relação à uma das vítimas, a qual foi aferida mediante fundamentação inidônea na sentença, vez que inerentes ao tipo penal imputado (homicídio qualificado consumado) e insuscetível inferir tal vetorial como negativa.
2. Sendo dois os crimes de homicídio duplamente qualificado imputados ao apelante (um consumado e o outro tentado), os quais foram praticados no mesmo dia, hora e local, por meio do mesmo modus operandi e havendo comprovação da unidade de desígnios ou relação de contexto entre as ações criminosas, pertinente a aplicação da ficção jurídica da continuidade delitiva, contido no art. 71, do CP.
3. Recurso parcialmente provido em dissonância com o parecer ministerial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006467-54.2010.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GIVALDO DE JESUS - CPF: 006.737.231-78 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), Divina Goncalves Lima (VÍTIMA), MARIZARDO FRANCISCO BEZERRA GALDINO - CPF: 423.742.784-68 (VÍTIMA), WENO GONCALVES LIMA - CPF: 460.718.141-20 (VÍTIMA), DIVINA GONÇALVES LIMA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADO E TENTADO E LESÃO CORPORAL QUALIFICADA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1.
PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME CONTRA VIDA
- VIABILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA INIDONEAMENTE FUNDAMENTADA - PENA REDIMENSIONADA - 2.
APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA
- POSSIBILIDADE ENTRE OS DELITOS DE HOMICÍDIO - PLURALIDADE DE AÇÕES, CRIMES DA MESMA ESPÉCIE, IDÊNTICO
MODUS OPERANDI
E VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE OS EVENTOS - SANÇÃO READEQUADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É viável a redução da pena-base diante da presença de circunstância judicial desfavorável ao condenado – consequências do crime -, em relação à uma das vítimas, a qual foi aferida mediante fundamentação inidônea na sentença, vez que inerentes ao tipo penal imputado (homicídio qualificado consumado) e insuscetível inferir tal vetorial como negativa.

2. Sendo dois os crimes de homicídio duplamente qualificado imputados ao apelante (um consumado e o outro tentado), os quais foram praticados no mesmo dia, hora e local, por meio do mesmo
modus operandi
e havendo comprovação da unidade de desígnios ou relação de contexto entre as ações criminosas, pertinente a aplicação da ficção jurídica da continuidade delitiva, contido no art. 71, do CP.

3. Recurso parcialmente provido em dissonância com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
Givaldo de Jesus
, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz Presidente do Tribunal do Júri da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos n. 0006467-54.2010.8.11.0004, que atento à decisão soberana dos jurados, condenou-o à pena privativa de liberdade de
34 (trinta e quatro) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado
, pela prática do ilícito tipificado no art.
129, § 1o, inciso II (perigo de vida) e III (debilidade permanente), e § 2o, inciso IV (deformidade permanente), todos do Código Penal (vítima Marizardo); art. 121, § 2o, incisos II e IV (vítima Weno), ambos c/c art. 14, II (tentado); e art. 121, § 2o, incisos II e IV (vítima Divina), c/c art. 14, I (consumado), do CP, na forma do artigo 69, do CP.

Nas razões recursais encontradiças no id. 132839787, o apelante almeja tão somente a retificação da pena que lhe foi imposta para que na primeira fase da dosimetria da pena ser
afastada a carga negativa atribuída às consequências do crime
e ser aplicada a
fração de 1/6 para as demais circunstâncias judiciais desfavoráveis
. Na sequência postula a
aplicação do crime continuado
“
aos homicídios qualificados reconhecidos pelo conselho de sentença, na fração de 1/6 ao crime mais grave, mantendo o cômputo material com a lesão corporal desclassificada
”.

Em contrarrazões, o Ministério Público rechaça a pretensão recursal e pugna pelo
desprovimento
do vertente apelo (id. 132839791), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana, conforme entendimento assim sumariado:

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – PENABASE – AFASTAMENTO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO - IMPOSSIBILIDADE – PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.”
(id. 133686691).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Verte da denúncia (id. 132839684) que no dia 08/07/2010, por volta das 19:30h, no interior do Restaurante Paladar, situado na Rua Jaime Campos, esquina com a Rua Diplomata, Bairro São Jose, na Comarca de Barra Do Garças/MT,
Givaldo de Jesus
, imbuído do desejo de matar, por motivo fútil e mediante recurso que dificultou a defesa dos ofendidos, valendo-se de uma arma de fogo,
ceifou a vida da vítima Divina Gonçalves Lima
(com 62 anos de idade a época dos fatos), bem como,
tentou matar as vítimas

Weno Gonçalves Lima e Marizardo Francisco Bezerra Galdino
, causando-lhes lesões de natureza grave, somente não ocorrendo o evento morte porque foram socorridos e encaminhados para atendimento médico.

Sobre a dinâmica dos fatos, consta da prefacial que, naquela ocasião fatídica,
as vítimas Weno e Marizardo encontravam-se sentados em uma mesa no interior daquele restaurante, juntamente com outra pessoa, quando ali, repentinamente, adentrou o acusado com uma arma em punho e gritando que iria matar Weno, ocasião em que este (Weno), então, em um ato de desespero, escondeu-se atrás de Marizardo
.
O acusado, não titubeou e efetuou um disparo na direção de Marizardo, o qual atingiu-lhe
a região do hipocôndrio esquerdo, tendo o acusado, ato continuo, também, efetuado um disparo na vítima Weno, o qual ao ser atingido caiu ferido.

Em seguida, o indiciado, ainda,
efetuou disparo na região do abdome da vítima Divina (genitora de Weno), a qual estava adentrando ao salão daquele restaurante para verificar o que estava acontecendo
. Em sequência,
Givaldo retomou até o local onde a vítima Weno estava caída e, mesmo ela estando ali ferida, após aproximar-se desta e dizer agora eu
“ti mato”,
efetuou nesta mais um disparo na região da nuca
, vindo o indiciado, ato contínuo, após dizer “
ti matei”
, evadir-se do local, ao passo que as vítimas foram encaminhadas para o Pronto Socorro Municipal, não obstante a vítima Divina não resistindo aos ferimentos veio a óbito dois dias depois.

Ainda conforme a denúncia, o motivo que levou o acusado a cometer tais crimes foi o simples fato das vítimas Divina e Weno, alguns dias atrás, terem-lhe cobrado uma dívida, que este tinha com Divina, em virtude de refeições feitas no restaurante de propriedade desta.

Em razão de tais fatos Givaldo de Jesus, foi
denunciado
(denuncia aditada), ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na sua
pronúncia
pela prática dos crimes previstos nos arts 121, §2°, II e IV, e §4°, do Código Penal (em relação a vítima Divina Gonçalves), art. 121, §2°, II e IV, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal (em relação a vítima Weno Gonçalves), e no art. 121, §2°, inc. IV, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal (em relação a vítima Marizardo Francisco), em concurso material, conforme se verifica no id. 132839684 - Pág. 396/406.

Realizada a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, os jurados entenderam por
condenar
Givaldo nas sanções previstas no art.
129, § 1o, inciso II (perigo de vida) e III (debilidade permanente), e § 2o, inciso IV (deformidade permanente), todos do Código Penal (vítima
Marizardo
)
;
art. 121, § 2o, incisos II e IV (
vítima Weno
), ambos c/c art. 14, II (tentado)
; e art.
121, § 2o, incisos II e IV (vítima
Divina
)
,
em cúmulo material
, à pena de 34 (trinta e quatro) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado.

Nesse cenário, sem impugnar a materialidade e autoria delitivas, a irresignação defensiva limita-se aos aspectos da dosimetria imposta ao recorrente.

1.
DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

Neste tópico, a defesa revela a intenção de ver afastado o desvalor conferido ao vetor do art. 59 do CP relativo às consequências do crime reconhecida em prejuízo do réu, relação à vítima Divina Gonçalves Lima, ao que almeja a readequação da pena basilar.

Em relação às vítimas
Divina, Weno
e defende que o d. sentenciante elevou a pena inicial em patamar desproporcional e em desconformidade com entendimento pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores de 1/6 (um sexto) da pena-base, pois em relação aos dois primeiros elevou
1/4 da pena mínima para valorar negativamente a culpabilidade e 1/5 para valorar negativamente as circunstâncias do crime,
e em relação à vítima Marizardo, elevou
1/5 para culpabilidade e circunstâncias
e, ainda,
1/3 para consequências do delito
razão pela qual busca a readequação.

O pleito comporta guarida em parte.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz Presidente do Tribunal do Júri, assim fundamentou a circunstância judicial ora questionada: “
No vetor consequências merece reprovação, pois o fato de o acusado cometer homicídio consumado contra a
vítima Divina
, privou o neto de convívio permanente com sua avó paterna, pelo que elevo a pena de 1/6 (um) sexto”.

A despeito do esforço expendido pelo d. juízo
a quo
para destacar as circunstâncias do caso concreto, os referidos argumentos não são válidos para subsidiar a negativação das
consequências
do crime
porquanto inerente ao tipo penal em voga. Certamente familiares são privados do convívio daqueles entes vítimas de homicídio.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n. 15,
cuja redação dispõe, que
“As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis”
(id. 132839751).

Nessa senda,
excluo
o desvalor atribuído a tal baliza.

Quanto à tese de que a exasperação levada a efeito pela autoridade judiciária seria excessiva e desproporcional, importante ressaltar que
inexiste critério estritamente aritmético para a fixação da pena-base
, de modo que cada vetor judicial elencado no art. 59 do Código Penal, pode ser valorado e quantificado de maneira distinta, por meio de
juízo de discricionariedade motivada julgador
(art. 93, IX, CF), desde que seguindo os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade e com a finalidade preventiva e repressiva da sanção.

Desta forma, eventual retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora só é possível quando houver ofensa destes princípios. Nesse norte, a jurisprudência do eg. STJ orienta que
“
a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente,
somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade”

(HC: 474065 MG 2018/0270502-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2019).

Seguindo esse entendimento, a jurisprudência uniformizada deste e. Tribunal de Justiça, materializada no
Enunciado

Orientativo

n.o 39
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe que “
inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base
, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

In casu
, embora o magistrado tenha estabelecido frações diversas de incremento para cada circunstancia judicial negativamente avaliada,
verifica-se que tais
incrementos não demandam retificação
, porquanto dentro do campo da discricionariedade motivada do mesmo, o qual pautou-se em elementos concretos e obedientes da razoabilidade e da proporcionalidade
, mostrando-se condizente ainda com o intervalo entre os limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário da norma incriminadora.

Por oportuno, colaciona-se breve excerto do
decisum
:

“(...) 2. Da dosimetria quanto à vítima Divina Gonçalves Lima

Em sede de análise das circunstâncias judiciais, quanto à personalidade, antecedentes, conduta social e motivos, não se identifica fator capaz de elevar a pena.

No vetor
culpabilidade
a pena merece recrudescimento, eis que no instante em que o acusado adentrou ao restaurante e realizou disparos contra as vítimas Weno e Marizardo, a vítima Divina Gonçalves Lima, desarmada, suplicou ao réu para que não atirasse em seu filho Weno, dizendo “não mate meu filho não, não mate meu filho não”. Mesmo diante da súplica da vítima, o acusado deliberadamente, além de atirar em seu filho realizou disparos também em sua direção, lhe atingindo na região do abdômen, causando sua morte. Ainda no vetor culpabilidade merece recrudescimento o fato de o acusado ter empreendido fuga do distrito da culpa, sendo necessária a decretação de sua prisão no curso do processo para fins de assegurar a aplicação da lei penal. A jurisprudência reputa a fuga como vetor legítimo para o recrudescimento da pena na culpabilidade: Todos estes fatores demonstram de forma empírica um maior grau de culpabilidade na conduta do acusado, de modo que, justifica o recrudescimento de 1/4 (um quarto) neste vetor.

O
vetor circunstâncias
também é digno de valoração negativa, pois no momento da execução material do crime o acusado sequer se importou em realizar disparos contra a vítima e seu filho na presença da criança Daniel, que ao tempo do crime possuía apenas 10 (dez) anos de idade quando presenciou sua avó e seu pai serem alvejados pelo acusado. Em virtude de a criança ter presenciado o pai e a avó (dois parentes) sendo alvejados por tiros desferidos pelo acusado, elevo sua pena de 1/5 (um quinto).

Assinalo que a elevação de vetor negativo do art. 59, do CP, acima de 1/6 encontra assento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo diante da motivação concreta apresentada, bem como diante do intervalo de 18 (dezoito) anos entre as penas mínima e máxima, não se mostrando, portanto, desarrazoado ou desproporcional:

“[...] 2. A sanção abstratamente cominada ao crime de homicídio qualificado é de 12 a 30 anos de reclusão. O intervalo entre a pena mínima e a máxima é de 18 anos. No caso, a elevação da pena em 3 anos acima do mínimo legal - para cada vetorial do art. 59 do Código Penal sopesada em desfavor dos ora pacientes - não se mostra desproporcional ou desarrazoada. [...]” (HC 490.969/AC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019).

Além disso, as circunstâncias judiciais inserem-se no campo da discricionariedade do juiz sentenciante que ao analisar as peculiaridades do caso em concreto pode realizar a devida majoração dentro dos limites fixados pelo legislador: (...)

No vetor consequências merece reprovação, pois o fato de o acusado cometer homicídio consumado contra a vítima Divina, privou o neto de convívio permanente com sua avó paterna, pelo que elevo a pena de 1/6 (um) sexto.

O comportamento da vítima não deve apresentar impacto dosimétrico, por falta de prova concreta quanto a eventual comportamento instigador, incitador ou facilitador pela vítima, possuindo, desta forma, neutralidade.

Ponderando tais elementos, conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena base em 19 (dezenove) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

3. Da dosimetria quanto à vítima Weno Gonçalves Lima

Em sede de análise das circunstâncias judiciais, quanto à personalidade, conduta social, antecedentes, consequências e motivos, não se identifica fator capaz de elevar a pena.

No vetor
culpabilidade
a pena merece recrudescimento, notadamente porque no momento em que o acusado adentrou ao recinto portando a arma de fogo a vítima Weno tentou buscar refúgio se escondendo atrás da vítima Marizardo e, ainda assim, com nítido propósito homicida, o acusado o perseguiu e desferiu-lhe disparo de arma de fogo, azo em que também atingiu a vítima Marizardo. Ocorre que, em seguida, a vítima Divina Gonçalves Lima saiu do quarto e veio sentido ao salão e implorando pela vida do filho Weno dizendo “não mate meu filho não, não mate meu filho não”, momento em que o acusado também atirou contra ela, retornando em seguida para o local em que Weno já se encontrava caído de bruços no solo, sem oferecer qualquer resistência, e proferindo os seguintes dizeres “agora eu te mato” se aproximou e disparou contra sua nuca proferindo os seguintes dizeres “agora te matei”. Ainda no vetor culpabilidade, conforme argumentado na dosimetria da pena relacionada à vítima Divina, reportando-nos ao precedente jurisprudencial lá citado, merece recrudescimento o fato de o acusado ter empreendido fuga do distrito da culpa, sendo necessária a decretação de sua prisão no curso do processo para fins de assegurar a aplicação da lei penal. Todos estes fatores demonstram de forma empírica um maior grau de culpabilidade na conduta do acusado, de modo que, justifica o recrudescimento de 1/4 (um quarto) neste vetor.

O
vetor circunstâncias
também é digno de valoração negativa, pois no momento da execução material do crime o acusado sequer se importou em realizar disparos contra a vítima (Weno) e sua mãe (Divina) na presença da criança Daniel, que ao tempo do crime possuía apenas 10 (dez) anos de idade quando presenciou sua avó e seu pai serem alvejados pelo acusado. Em virtude de a criança ter presenciado o pai e a avó (dois parentes) sendo alvejados por tiros desferidos pelo acusado, elevo sua pena de 1/5 (um quinto).

Assinalo que a elevação de vetor negativo do art. 59, do CP, em 1/5 (um quinto) encontra assento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo diante da motivação concreta apresentada, bem como diante do intervalo de 18 (dezoito) anos entre as penas mínima e máxima, não se mostrando, portanto, desarrazoado ou desproporcional: (...)

O comportamento da vítima não deve apresentar impacto dosimétrico, por falta de prova concreta quanto a eventual comportamento instigador, incitador ou facilitador pela vítima, possuindo, desta forma, neutralidade.

Ponderando tais elementos, conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena base em 17 (dezessete) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

4. Quanto à vítima Marizardo Francisco Bezerra Galdino

“Verificada a resposta negativa no quarto quesito, retornada a competência para o Juiz Presidente. Em análise da oitiva da vítima Marizardo depreende-se que a vítima Weno, quando surpreendida pelo acusado, correu para atrás de Marizardo visando se proteger, quando o réu efetuou disparo que atingiu Marizardo.

O disparo de arma de fogo a curta distância, sabendo o réu que o Marizardo estava à frente da outra vítima, servindo de obstáculo, significa ação consciente com assunção de risco de produzir resultado, configurando dolo eventual, não sendo compatível que o disparo seja interpretado como ação acidental ou erro quanto à pessoa. Portanto, a tipicidade adequada é a do art. 129, § 1o, inciso II (perigo de vida) e III (debilidade permanente), e § 2o, inciso IV (deformidade permanente), todos do Código Penal.

(...) conduta social e motivos, não se identifica fator capaz de elevar a pena.

O vetor
culpabilidade
merece recrudescimento, eis que no instante em que o acusado entrou armado no estabelecimento e a vítima Weno se escondeu atrás da vítima Marizardo, o acusado deliberadamente, sem medir as consequências, também atirou na vítima Marizardo mesmo após ele ter implorado dizendo “não, não com a mão na frente” bem como dizendo “eu não tenho nada a ver com o problema de vocês”, tendo, na sequência o acusado desdenhado da situação da vítima retrucando “ah você não vale nada também não”. Ainda no vetor culpabilidade, conforme argumentado na dosimetria da pena relacionada à vítima Divina, reportando-nos ao precedente jurisprudencial lá citado, merece recrudescimento o fato de o acusado ter empreendido fuga do distrito da culpa, sendo necessária a decretação de sua prisão no curso do processo para fins de assegurar a aplicação da lei penal. Todos estes fatores demonstram de forma empírica um maior grau de culpabilidade na conduta do acusado, de modo que, justifica o recrudescimento de 1/5 (um quinto) neste vetor.

O vetor
circunstâncias
também é digno de valoração negativa, pois no momento da execução material do crime, a própria vítima Marizardo relatou que tinha uma criança no recinto, a qual presenciou o acusado disparar seu pai (Weno) e sua avó (Divina), além do próprio Marizardo. Em virtude de a criança ter presenciado o pai e a avó (dois parentes), além de outra pessoa (Marizardo) serem alvos de tiros desferidos pelo acusado, elevo sua pena de 1/5 (um quinto).

Assinalo que a elevação de vetor negativo do art. 59, do CP, em 1/5 (um quinto) encontra assento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo diante da motivação concreta apresentada, bem como diante do intervalo de 18 (dezoito) anos entre as penas mínima e máxima, não se mostrando, portanto, desarrazoado ou desproporcional: (...)

Além disso, as circunstâncias judiciais inserem-se no campo da discricionariedade do juiz sentenciante que ao analisar as peculiaridades do caso em concreto pode realizar a devida majoração dentro dos limites fixados pelo legislador: (...)

Em relação às consequências, verifica-se que a vítima Marizardo permanece com projétil de arma de fogo alojado até a presente data em seu corpo. Ainda neste vetor se inserem as hipóteses dos incisos II (perigo de vida) e III (debilidade permanente), do § 1o, do art. 129, do CP.
Assim, elevo a pena de 1/3 (um terço) no vetor consequências
.

O comportamento da vítima não deve apresentar impacto dosimétrico, por falta de prova concreta quanto a eventual comportamento instigador, incitador ou facilitador pela vítima, possuindo, desta forma, neutralidade.

Ponderando tais elementos, conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena base em 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão”.

Nesse esteio, considerando o afastamento da avaliação negativa das consequências do crime quanto à
vítima Divina Gonçalves Lima
(réu condenado pela praticada do crime do art. 121, § 2o, incisos II e IV do CP) readéquo a
pena-base
do mesmo para o patamar de 17 (dezessete) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Na
segunda fase da dosimetria
, presente a atenuante da confissão espontânea, preserva-se a atenuação de pena no patamar de 1/6 (um sexto), restando a pena provisória fixada em 14 (quatorze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase
, conservada a causa de aumento prevista no § 4o, do art. 121, do CP (crime cometido contra maior de 60 anos), reconhecida pelo conselho de sentença, majoro a pena em 1/3 (um terço), de modo que a pena definitiva fica estabelecida em
19 (dezenove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

2
. DO RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO

Noutro viés, no que tange ao pedido de reconhecimento do instituto da continuidade delitiva, com o consequente afastamento do concurso material entre os delitos contra a vida (consumado praticado contra a vítima Divina Gonçalves Lima e tentando em desfavor do ofendido Weno Gonçalves Lima) imputados ao apelante,
o pleito tem pertinência
.

Como se sabe, o crime continuado é ficção jurídica benéfica e causa de diminuição de pena, na medida que os crimes passam a compor infração penal única, desde esta continuidade se refira às condições de tempo, lugar, maneira de execução, e outras semelhantes.
Sobre a matéria, o art. 71 do Código Penal, dispõe que:

“
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições
de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (doisterços)
. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código
”.

Segundo ordenamento jurídico-penal pátrio e posicionamento jurisprudencial, para que tal instituto seja aplicado, a teoria objetivo-subjetiva, de natureza híbrida deve ser observada. Ela apregoa que, em se tratando de crime continuado, deverão ser consideradas não só as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, mas também a
unidade de desígnio ou relação de contexto entre as ações criminosas.

Desse modo, para a aplicação da continuidade delitiva é necessário o preenchimento dos requisitos objetivos (delitos da mesma espécie, condições de tempo, lugar e modo de execuções semelhantes) e subjetivos (unidade de desígnios ou relação de contexto entre as ações criminosas), o que se verifica na presente hipótese.
Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a seguir elencada:

“(...) 1. O Superior Tribunal de Justiça adota a Teoria Mista para a aplicação da regra da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CP, a qual determina que é imprescindível o preenchimento dos requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos. (...)
[REsp 1477801/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 16/08/2017].

“(...) 1. Na hipótese, não se verifica a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento da continuidade delitiva, na medida em que, segundo a orientação jurisprudencial dessa Corte, além de preenchidos os requisitos de natureza objetiva, deve existir um dolo unitário ou global, que torne coesas todas as infrações perpetradas, por meio da execução de um plano preconcebido, o que, consoante se verifica do acórdão impugnado, não se encontra presente (...)
[AgRg no HC 385.365/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 17/08/2017].

“(...) A via do habeas corpus não permite revolvimento de prova. Contudo, a jurisprudência do STJ, em caráter excepcional, permite reconhecer a continuidade delitiva, quando, da simples leitura do acórdão impugnado, sem incursão no material probatório,
se vislumbrarem os requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos).
6. A dupla tentativa de homicídio qualificado foi praticada em continuidade delitiva (art. 71 do CP). Da leitura da sentença do Tribunal do Júri e do acórdão da Apelação, constata-se que os dois homicídios tentados foram praticados na mesma oportunidade, em um único contexto fático, de forma sequenciada (no dia 8/11/2010, por volta das 00h25, na Rua Guilherme Correa de Mello, Bairro São Carlos, no Município de Monte Carlo/SC), com o mesmo modo de execução (em concurso de agentes, que deferiram vários golpes de facão nas vítimas) e em razão da mesma motivação (para vingar um desentendimento que tiveram com Felipe da Motta Fuccina, sobrinho e neto das vítimas)”
[
STJ – HC n. 296009/SC, Relator: Ministro Gurgel de Faria, data de julgamento: 10.12.2015, Quinta Turma
].

Na espécie em debate, constata-se a possibilidade de aplicação da regra da continuidade delitiva, porque há provas neste caderno processual no sentido de que os dois homicídios duplamente qualificados imputados ao apelante foram praticados no mesmo dia, hora e local, por meio do mesmo
modus operandi
(disparo de arma de fogo), ficando preenchido, portanto, o requisito objetivo. Igualmente ficou configurada, no caso em espeque, a presença do requisito subjetivo,
uma vez que houve unidade de
desígnios ou relação de contexto entre as ações criminosas
, motivo pelo qual deve ser repelida a aplicação do cúmulo material levada a cabo pelo magistrado presidente, aplicando-se, portanto, a ficção jurídica da continuidade delitiva, prevista no art. 71,
caput
, do Código Penal,
na fração mínima de 1/6, uma vez que praticou dois crimes de homicídio qualificado
, um consumado e outro tentado - art. 121, § 2o, incisos II e IV, do CP e art. 121, § 2o, incisos II e IV, ambos c/c art. 14, II (tentado) ambos do CP; perpetrados contra as vítimas Divina Gonçalves Lima e Weno Gonçalves Lima.

Diante do que foi exposto,
faço incidir sobre a pena mais grave de um dos crimes contra a vida
(a pena redimensionada por esta instância revisora de 19 (dezenove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em razão da prática do delito de homicídio qualificado consumado praticado contra a vítima Divina Gonçalves Lima)
o aumento de 1/6 (um sexto)
, ficando a pena privativa de liberdade estabelecida em 22 (vinte e dois) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Finalmente, realizado o
cômputo material
(art. 69, CP) com a pena do 129, § 1o, inciso II (perigo de vida) e III (debilidade permanente), e § 2o, inciso IV (deformidade permanente), todos do Código Penal (vítima Marizardo), encontra-se a PENA FINAL e DEFINITIVA de
25 (vinte e cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

Permanece inalterado o
regime inicial fechado
para o cumprimento da pena, assim como
as demais providências
adotadas na r. sentença condenatória.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, em
dissonância com o parecer
ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pela defesa de
Givaldo de Jesus
para o fim de
readequar a pena basilar do crime do art. 121, § 2o, incisos II e IV (vítima Divina)
mediante afastamento da carga conferida as consequências do crime e
aplicar ficção jurídica insculpida no art. 71, do Código Penal entre os delitos dolosos contra a vida
(consumado e tentado), readequando a pena final do apelante para 25 (vinte e cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o regime fechado e demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2022