Tribunal: TJMT
Processo: 1012684-50.2020.8.11.0003
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-26

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RETENÇÃO DO VALOR REFERENTE À COMISSÃO DE CORRETAGEM– IMPOSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO INTEGRAL – SÚMULA 543 DO STJ – PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 206, § 3o, IV, DO CC)– INAPLICABILIDADE - CLÁUSULA PENAL DEVIDA – TEMA 971 DO STJ – DANOS MORAIS SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO – REPARAÇÃO NECESSÁRIA – RECURSO DO AUTOR PROVIDO E DA RÉ DESPROVIDO.
Na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, a devolução das quantias pagas deve ser integral, inclusive a comissão de corretagem. (Súmula 543/STJ).
“Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor” (Tema 971).
“O atraso de quase dois anos sem a devida entrega do imóvel, que retarda a conquista do imóvel próprio, modificando os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração ao consumidor adquirente, passível de indenização por dano moral.” (TJ-MT - AC: 10064753620188110003 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 02/09/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/09/2020)
O prazo prescricional trienal (art. 206, § 3o, IV do CC)é inaplicável às demandas que objetivam a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor (AgInt no REsp 1853761/SP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1012684-50.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ALEX DE OLIVEIRA SIQUEIRA - CPF: 040.508.879-59 (APELANTE), EDUARDO NAVES PASCHOAL MACKIEVICZ - CPF: 048.927.271-13 (ADVOGADO), KAPPA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 97.522.734/0001-72 (APELADO), WILLIAM SILVA DE ALMEIDA PUPO - CPF: 314.985.718-08 (ADVOGADO), EDUARDO SILVA MADLUM - CPF: 337.299.208-39 (ADVOGADO), ALEX DE OLIVEIRA SIQUEIRA - CPF: 040.508.879-59 (APELADO), EDUARDO NAVES PASCHOAL MACKIEVICZ - CPF: 048.927.271-13 (ADVOGADO), EDUARDO SILVA MADLUM - CPF: 337.299.208-39 (ADVOGADO), KAPPA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 97.522.734/0001-72 (APELANTE), WILLIAM SILVA DE ALMEIDA PUPO - CPF: 314.985.718-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO AUTOR E DESPROVEU O RECURSO DO RÉU.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RETENÇÃO DO VALOR REFERENTE À COMISSÃO DE CORRETAGEM– IMPOSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO INTEGRAL – SÚMULA 543 DO STJ – PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 206, § 3o, IV, DO CC)– INAPLICABILIDADE - CLÁUSULA PENAL DEVIDA – TEMA 971 DO STJ – DANOS MORAIS SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO – REPARAÇÃO NECESSÁRIA – RECURSO DO AUTOR PROVIDO E DA RÉ DESPROVIDO.

Na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, a devolução das quantias pagas deve ser integral, inclusive a comissão de corretagem. (Súmula 543/STJ).

“Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor”
(Tema 971).

“O atraso de quase dois anos sem a devida entrega do imóvel, que retarda a conquista do imóvel próprio, modificando os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração ao consumidor adquirente, passível de indenização por dano moral.” (TJ-MT - AC: 10064753620188110003 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 02/09/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/09/2020)

O prazo prescricional trienal (art. 206, § 3o, IV do CC)é inaplicável às demandas que objetivam a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor (AgInt no REsp 1853761/SP).

R E L A T Ó R I O

Recursos de apelações cíveis interpostos por
KAPPA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
e

por
ALEX DE OLIVEIRA SIQUEIRA,
contra sentença proferida nos autos da Ação de Rescisão de Contrato Cumulado com Devolução de Quantia paga e indenização por danos morais, movida pelo 2o. Apelante, contra a 1a. empresa apelante.

A ação foi julgada parcialmente procedente para o fim de declarar rescindido o contrato de compra e venda objeto dos autos e, em consequência, reintegrar a parte ré na posse do imóvel; afastar a aplicação do disposição contratual que prevê cumulação da retenção de valores pagos, cláusula penal e taxa de fruição e, determinar a restituição em favor da parte autora, de 85%, do
quantum
adimplido, atinente à somatória das arras/sinal e das parcelas quitadas, corrigidos monetariamente pelo INPC, a partir de cada desembolso, acrescidos de juros legais de 1% o mês desde o trânsito em julgado da sentença. Ainda, foi condenada ao pagamento dos débitos referentes ao IPTU, até a data da entrega do imóvel à ré.

Em razão da sucumbência mínima da parte autora, a empresa ré, foi condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 20% sobre o proveito econômico obtido (entendido como a diferença entre o “quantum” retido e o restituível). Os Embargos de Declaração foram rejeitados.

A empresa apelante explica que desde o início não se opôs à rescisão do contrato; todavia, não deu causa a ela. Delimita a apelação quanto à questão dos valores a serem devolvidos.

Almeja a reforma da sentença para que haja majoração do percentual de retenção, eis que, segundo alega, 15% não recompõem os prejuízos experimentados pela vendedora em virtude do rompimento antecipado e imotivado do contrato; sejam os apelados condenados ao pagamento da taxa de fruição de 0,5% ao mês do preço total ajustado atualizado, pelo tempo em que permaneceram na posse do imóvel; reconhecer que cumpriu fielmente seu dever de informação, não havendo que se falar em qualquer restituição do valor pago a título de corretagem.

Quanto a retenção, complementa que, operada a culpa exclusiva dos apelados, nasce o direito de retenção, devendo ser aplicadas as cláusulas contratuais, tendo em vista sua validade; alternativamente que seja fixado percentual não inferior a 25%. No que tange a taxa de fruição, argumenta que a Súmula no 1, deste Egrégio Tribunal de Justiça prescreve que: “O Compromissário comprador de Imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do Contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”. Defende ainda no ponto que a privação do uso do imóvel, pela apelante, é o fato gerados da indenização por fruição.

Por fim, quanto ao valor de corretagem, afirma que não houve pagamento de sinal, mas, de corretagem. A corretagem está separada do valor da venda, os apelados estavam plenamente cientes quanto ao pagamento e sua destinação no momento da aquisição do imóvel, não havendo qualquer irregularidade. Complementa que: “o presente caso vai de total encontro com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em recente decisão proferida em sede de recurso repetitivo (Resp 1.559.511/SP), a qual tornou válida a cláusula contratual que impõe ao promitente comprador a obrigação no pagamento da comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda em regime de incorporação imobiliária.”.

E, segundo defende, mesmo que assim não fosse, a pretensão estaria prescrita desde 2.017.

Com a procedência do recurso, requer a inversão do ônus sucumbencial.

Contrarrazões apresentadas em conjunto com o recurso de apelação da parte autora.

Na apelação da parte autora, explica que houve atraso na entrega do empreendimento e solicitou diversas vezes o distrato por culpa da empresa, o que era negado. Aduz que o juiz “
a quo
” não enfrentou expressamente da tese, embora interposto Embargos de Declaração.

Assevera que o empreendimento imobiliário da apelante teve início com suas construções no ano de 2.014 cujo prazo de entrega assinalado pela prefeitura repousava em dois anos; todavia, por diversos motivos, a empresa paralisou as obras, inclusive por desmatamento ilegal e outras irregularidades ambientais. Em meados de 2.019, a apelada havia abandonado o loteamento, deixando precário, parada e sem perspectiva de desenvolvimento.

Defende que o caso dos autos reclama a aplicação das normas consumeristas, sobretudo aquelas protetivas ao consumidor. Também que é fato público e notório o atraso na entrega do loteamento comercializado pela apelada.

Acrescenta, no tópico seguinte, que a matéria objeto da discussão encontra-se sumulada pelo STJ, através do enunciado da súmula 543, no qual prevê a imediata devolução das parcelas pagas pelo promitente comprador, em caso de culpa exclusiva.

Adiante, requer seja aplicado a multa por descumprimento contratual, condenando-se a empresa apelada ao pagamento da multa, eis que, em tais casos, atribuir-se-á caráter bilateral, o que, segundo alega, encontra-se pacificado no STJ.

No tópico seguinte – DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APLICAÇÃO. IN RE IPSA- defende que ao contrário do que fundamentou o juiz sentenciante, a demora na entrega do empreendimento, de maneira injustificada, causou danos de ordem moral, pois, veio a frustrar sobremaneira pretensão de moradia do mesmo.

Ao final resume os pedidos, requerendo, a reforma da sentença para determinar a devolução integral dos valores pagos a apelada; indenização por danos morais; e multa contratual pelo atraso na entrega do loteamento.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente imperioso esclarecer que se presume aceito o pedido de Justiça Gratuita na 1a Instância, quando não houver indeferimento expresso e justificado sobre ele, como é o caso dos autos.

Trata-se de entendimento do Superior Tribunal e Justiça, do qual compartilho:

“A ausência de indeferimento expresso e fundamentado acerca do pleito de concessão da benesse implica no reconhecimento de seu deferimento tácito, desde que, obviamente, a parte não tenha praticado qualquer ato incompatível com o seu pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita. (...)

7. É que a despeito da anterior prática de ato incompatível do recorrente com o seu pleito de concessão da gratuidade de justiça, houve posterior menção, por parte do julgador, de que o autor da ação estaria gozando dos benefícios da justiça gratuita, de forma que o recorrente, ao interpor o seu recurso de apelação, agiu sob legítima expectativa de deferimento da benesse.

8. Agrega-se a isso o fato de que, em nenhum momento nos autos, houve o indeferimento expresso e fundamentado do pleito do recorrente, de forma que não há como se exigir do mesmo o recolhimento de preparo da apelação posteriormente interposta. A deserção de seu recurso deve ser, portanto, afastada. 9. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ - REsp: 1721249 SC 2015/0202537-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 12/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2019 REVPRO vol. 296 p. 443)

Destarte,
mantenho a Justiça Gratuita nesta Instância, em favor da parte autora.

Disto isto, preenchidos os requisitos legais, recebo os recursos de apelação, em seus duplos efeitos.

Passo à apreciação dos recursos,
primeiramente ao interposto pela parte autora.

São três os pontos a serem enfrentados: i) pedido de devolução integral do valor pago, por culpa exclusiva da apelada; ii) indenização por danos morais; iii) e multa pelo descumprimento.

Pois bem.

Quanto ao pedido de devolução integral do valor pago, a sentença é a seguinte:

“Ressai dos autos que as partes firmaram contrato de compra e venda de imóvel, cuja rescisão pretende o autor, em decorrência do descumprimento por parte da demandada em promover a entrega do bem, nos termos contratados.

A título de esclarecimento, convém registrar que inexiste necessidade de prévia notificação quanto ao intento de rescisão do contrato, porquanto não se trata da hipótese prevista no art. 32 da Lei 6.766/79, já que a pretensão de rescisão é do adquirente.

Dessa forma, sabido da inequívoca possibilidade de distrato, com a recondução das partes ao status quo ante, limita-se a controvérsia em torno do quantum deve ser restituído.

Nesse contexto, ao contrário do pretendido pela ré, descabida a retenção de valores como “taxa de fruição do bem”, que nada mais é do que o proveito ou utilização da coisa por aquele que detém a sua posse ou propriedade, usufruindo dos proveitos dela advindos.

Na espécie, o contrato teve por objeto lote sem edificação, não tendo sido demonstrada a efetiva existência de qualquer vantagem obtida sobre o bem pela parte autora, quiçá eventual perda suportada pela vendedora em razão da privação da posse.

Vale dizer que, não comprovado o proveito econômico proporcionado pelo terreno, aliado à não demonstração de que a reclamada tenha deixado de auferir lucro em razão da privação da posse do imóvel, indevida a cobrança da taxa de fruição.

Também não há falar em retenção da integralidade das parcelas adimplidas e da quantia paga a título de sinal.

Isso porque, ainda que baseada em cláusulas contratuais, a relação jurídica estabelecida possui caráter consumerista, o qual rende ensejo à aplicação do art. 53 do CDC, que assim preconiza:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

Ou seja, mesmo que imotivado o pedido de rescisão (como sustenta a ré), não se pode validar cláusulas que prevejam ônus excessivo ao consumidor, a exemplo da retenção integral dos valores pagos como forma de “sinal” e multas. A isso se acresce o fato de que, consoante previsão contratual, o empreendimento deveria ter sido entregue em 2016, mas, aparentemente, a conclusão, até o momento, não ocorreu.

Com efeito, à luz da orientação do Superior Tribunal de Justiça, que entende razoável a retenção dos valores no percentual variável de 10 a 25%, escorreita, na situação em análise, a fixação do percentual no equivalente a 15% do montante pago, correspondente à soma do sinal e das parcelas quitadas, afastando o enriquecimento sem causa de ambas as partes.

Os valores remanescentes deverão ser imediatamente devolvidos ao promitente comprador, consoante enunciado da Súmula 543 do STJ, com incidência de juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença, eis que se trata de resilição por iniciativa do promitente-comprador, e correção monetária pelo INPC a partir de cada desembolso.”.

Como se vê, de fato existe a omissão apontada pelo apelante, quanto exame da culpa pela rescisão do contrato, embora o juiz sentenciante tenha relatado as pretensões da parte autora nesse sentido.

Assim sendo, nos termos do artigo 1.013, §3o., III, do CPC,
passo à apreciação.

Alega a parte apelante na inicial que embora o loteamento Parque Rosa Bororo, estivesse previsto para entrega em 06/09/2.016, isto não aconteceu; que procurou explicações por diversas vezes: em meados de 06/09/2016 e em 09/09/2016, também em 20/09/2018; 06/06/2019 e em 04/02/2020, até que resolveu ingressar com a ação em 14/07/2.020.

Juntou com a inicial e-mail de notificação extrajudicial de reiteração de rescisão de contrato, encaminhado à parte ré.

Na contestação, a única alegação da parte ré é de que os argumentos trazidos na inicial são vazios e incapazes de desconstituir o direito da empresa; que não há prova do atraso.

Já na impugnação a parte autora, declara que se trata de atraso público e notório, inclusive já declarado pelo juízo na liminar:
“é de conhecimento público e notório na comarca, as obras não foram entregues no prazo ajustado e, há muito, o empreendimento se encontra paralisado”.

Também se depreende a juntada de andamentos de outro processo, agora de s AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL, no qual o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO moveu contra a ré, para que “suspenda as atividades de divulgação, instalação e vendas do Loteamento Parque Rosa Bororo e que retire do local os maquinários e equipamentos. Também requer o isolamento e recuperação da Área de Preservação Permanente onde é feita a captação de água para uso na instalação do loteamento.”, o que restou deferido aos 23/04/2.014 e, somente em 2.017 houve acordo entre o órgão ministerial e a ré e, posteriormente, em 27/04/2.018 novo acordo.

Além do conhecimento do juízo do feito a respeito do atraso e sua proximidade por questões regionais, também a questão ambiental demonstrada pela apelante, tem-se que o atraso na entrega do loteamento não é novidade neste eg.Tribunal de Justiça e já foi objeto de apreciação; cito algumas apelações:

1006475-36.2018.8.11.0003, 1009921-76.2020.8.11.0003, 1001590-08.2020.8.11.0003, 1007990-38.2020.8.11.0003, 1007990-38.2020.8.11.0003, 1009921-76.2020.8.11.0003.

Aliás, para ilustrar a questão ambiental extraio de um deles a seguinte informação relevante:

“ DESTARTE, CONFORME DECISÃO DESTE JUÍZO NO DIA 23.09.2014 NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÓDIGO 755530, A QUAL TRAMITA NESTA VARA, ONDE A RÉ CONFIGURA O POLO PASSIVO DO FEITO, CUJA DETERMINAÇÃO FOI A SUSPENSÃO DE TODAS AS OBRAS NO LOTEAMENTO VINDICADO, BEM COMO A IMEDIATA SUSPENSÃO DAS VENDAS DOS IMÓVEIS, ASSIM SENDO A REQUERIDA SABIA DA EXISTÊNCIA DA LIDE, COMO TAMBÉM SABIA QUE AS OBRAS DE INFRAESTRUTURA NÃO ESTARIAM PRONTAS EM 06.09.2016 COMO AVENÇADAS.”.

Portanto, o atraso na entrega do imóvel é indiscutivelmente culpa da empresa ré. Não evidenciada causa excludente, é de ser mantida a responsabilidade da parte ré, pelos prejuízos experimentados pelo autor. Logo, cabível a rescisão contratual, com a consequente devolução integral dos valores pagos.

Sabe-se que, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva da vendedora/construtora, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Realça-se, nos casos de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva da promitente-vendedora a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de devolução integral do valor pago (Súmula 543 do STJ).

A redação da súmula é a seguinte:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”.

(destaquei)

Destarte, não há falar em retenção de percentual de taxa de fruição, notadamente porque não houve a efetiva entrega do imóvel ou mesmo sua utilização; se não bastasse, sequer há impugnação aos fundamentos adotados na r. sentença.

Ainda, não cabe a retenção do valor das prestações pagas, a título de taxa de administração, nem de comissão de corretagem, nem mesmo do IPTU, pois, nem sequer houve a consolidação da posse.

No que tange a multa moratória, o STJ igualmente definiu o tema em Recurso Repetitivo em que assentou que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a Construtora/Incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (REsp Repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 25/06/2019).

No caso, se depreende da cláusula 16, “b” inserida no contrato (id. 114383968), a previsão de multa penal de 10%; portanto, nos termos do entendimento do STJ, condeno a parte ré ao pagamento da multa de 10% incidente sob o montante restituível, o que considerado justo e proporcional.

No que tange aos danos morais, também assiste razão a parte apelante, pois, além da demora na entrega, não entregou no prazo excedente. Assim, a demora frustrou as expectativas do apelante, aliada a angústia, dissabor, insatisfação e decepção vivenciados violaram sua integridade emocional, portanto, resta claro o dano moral.

Quanto ao valor da indenização, deve atender ao caráter sancionatório e inibitório, portanto, terá que de ser suficiente a desestimular a repetição da conduta lesiva, considerado o grau da ofensa e a condição socioeconômica do ofensor e do ofendido, de forma a não provocar o enriquecimento sem causa, nem ser irrisório a ponto de tornar a medida inócua.

Atento as diretrizes e tendo conhecido dos casos análogos, fixo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); e, por se tratar de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem desde a citação (art. 240 do CPC), e a correção monetária,
a
dvinda de sentença condenatória por dano moral incide desde a data do arbitramento (STJ, Súmula 362).

Trata-se de entendimento que vem sendo adotado nos casos envolvendo o mesmo objeto (imóvel):

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ATRASO DE MAIS DE DOIS ANOS NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – OBRA EMBARGADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA LICENÇA AMBIENTAL – RESOLUÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO POR PARTE DA LOTEADORA – RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESEMBOLSADOS PELO COMPRADOR ACRESCIDOS DE MULTA – APLICABILIDADE DO RECURSO REPETITIVO TEMA 971 DO STJ - RESCISÃO POR CULPA DA ALIENANTE – JUROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO – DANO MORAL – OCORRÊNCIA – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO – RECURSO DO ADQUIRENTE PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA LOTEADORA RÉ PREJUDICADO. Se quando do ajuizamento da ação já havia transcorrido quase dois anos da data prevista para a entrega da unidade adquirida, plenamente legítimo o pedido de resolução do contrato, com o direito de restituição de todos os valores pagos até então pelos adquirentes, não sendo admissível a retenção de quaisquer valores pela loteadora, a título de cláusula penal porquanto, neste caso, não há se falar em desistência imotivada do negócio. Ao contrário, consoante o Tema 971 do STJ, sendo a causa da rescisão do negócio o descumprimento, pela loteadora, dos prazos previstos para a entrega do imóvel, fará o adquirente jus à percepção, a título de cláusula penal, da multa prevista exclusivamente em favor da alienante. Ocorrendo a resolução do contrato de promessa de compra e venda por culpa exclusiva do promitente-vendedor, deve ser fixada a data da citação como marco inicial dos juros de mora sobre as parcelas a serem restituídas, não sendo aplicável o Tema 1.002 do STJ em casos tais.
O atraso de quase dois anos sem a devida entrega do imóvel, que retarda a conquista do imóvel próprio, modificando os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração ao consumidor adquirente, passível de indenização por dano moral
.” (TJ-MT - AC: 10064753620188110003 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 02/09/2020, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/09/2020) destaquei

Adiante, no que tange ao recurso interposto pela ré KAPPA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.,
este não comporta acolhimento.

Subiste tão somente o pedido envolvendo retenção da comissão de corretagem, pois os demais (retenção integral ou sua majoração e taxa de fruição) em decorrência lógica, do que já restou decidido no recurso interposto pelo autor, foram rejeitados.

Pois bem. Igualmente não procede o pedido de retenção da comissão de corretagem, visto que a própria ré foi responsável pelo inadimplemento contratual, não sendo razoável que fique com qualquer valor.

É o entendimento que vem adotando este eg. Tribunal de Justiça:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA –
CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RENTENÇÃO DO VALOR REFERENTE À COMISSÃO DE CORRETAGEM E AO IPTU – IMPOSSIBILIDADE –
RESTITUIÇÃO INTEGRAL – SÚMULA 543 DO STJ – PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 206, § 3o, IV, DO CC)– INAPLICABILIDADE - CLÁUSULA PENAL DEVIDA – TEMA 971 DO STJ – DEMORA SUPERIOR A 12 MESES – SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO – REPARAÇÃO NECESSÁRIA – RECURSO DO AUTOR PROVIDO E DA RÉ NÃO PROVIDO. Na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, a devolução das quantias pagas deve ser integral, inclusive a comissão de corretagem. (Súmula 543/STJ). “Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor” (Tema 971). As frustrações com o não recebimento do imóvel superam o mero dissabor, e a demora excessiva fere o princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais. O prazo prescricional trienal (art. 206, § 3o, IV do CC)é inaplicável às demandas que objetivam a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor (AgInt no REsp 1853761/SP). Na hipótese de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação (art. 240 do CPC), e a correção monetária, a partir de cada desembolso.” (TJ-MT 10015900820208110003 MT, Relator: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Data de Julgamento: 01/12/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/12/2021) destaquei

APELAÇÕES – AÇÃO RESOLUÇÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – OFENSA AO PRINCIPIO DA DIALETICIDA – NÃO CONFIGURADA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – LOTEAMENTO – INFRAESTRUTURA/BENFEITORIAS NÃO ENTREGUE NO PRAZO CONTRATUAL – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – LEGALIDADE – RESOLUÇÃO DA AVENÇA POR CULPA DA VENDEDORA – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS INCLUÍDA A COMISSÃO DE CORRETAGEM – LUCROS CESSANTES – POSSIBILIDADE – DANO PRESUMIDO – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – PEDIDO NÃO FORMULADO – DANO MORAL DEVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA REQUERIDA NÃO PROVIDO. Demonstrado que a rescisão do contrato ocorreu por culpa exclusiva do promitente-vendedor, há de ser restituído integralmente o valor pago pelo promitente-comprador, o que inclui a comissão de corretagem. (N.U 1000695-91.2020.8.11.0053, Des. Guiomar Teodoro Borges, Quarta Câmara de Direito Privado, julgado em 29/09/2021, publicado no DJE de 04/10/2021).

No que concerne ao argumento de prescrição, o STJ tem decidido que o prazo prescricional trienal (art. 206, § 3o, IV do CC) é inaplicável às demandas que objetivem a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor.

Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. PRESCRIÇÃO. CADEIA DE PRESTADORES DE SERVIÇOS. CORRÉS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. MATÉRIA DE FATO. INADIMPLEMENTO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMISSÃO DE CORRETAGEM. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA No 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. (...)2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido de que em demandas objetivando a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor, o prazo prescricional da pretensão da restituição de valores tem início após a resolução, sendo inaplicável o prazo prescricional trienal. (AgInt no REsp 1853761/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021).

Ante todo exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR
para: (i) determinar que o valor pago pelo autor pelo imóvel seja restituído na integralidade, de forma simples, sem qualquer desconto a título de cláusula penal em favor da loteadora; mantidos, porém, os termos iniciais dos indexadores; (ii) determinar que o montante restituível seja acrescido de 10% a título de cláusula penal; (iii) condenar a loteadora ré a pagar ao autor, a título de indenização por danos morais, a importância de R$5.000,00 (cinco mil reais), corrigida monetariamente pelo INPC a partir deste julgamento e acrescida de juros de mora legais, a partir da citação.

Quanto ao recurso da parte ré,
NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022