Tribunal: TJMT
Processo: 1002231-52.2019.8.11.0028
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C/ INEXISTÊNCIA DE ATO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAR. CONTRATO DE RESERVA DE MARGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO. REVELIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. DOCUMENTOS NOVOS NÃO CARACTERIZADOS. NÃO CONHECIDOS. ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE A EFETIVA CONTRATAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. OFENSA AO ARTIGO 373, II DO CPC. INSTRUMENTO CONTRATUAL VÁLIDO NÃO APRESENTADO PELA PARTE ADVERSA. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR MANTIDO DESCONTO INDEVIDO DE PARCELAS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. “Não se conhece dos documentos juntos na apelação cível, porquanto não se cuida de "documentos novos", nos termos do art. 435 do Código de Processo Civil e também porque não demonstrado pelo interessado na juntada, que deixou de fazê-la por caso fortuito ou força maior.” (TJ-MS - AC: 08006439320208120007 MS 0800643-93.2020.8.12.0007, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 30/11/2021, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 07/12/2021)
2. Nos termos do art. 373, II, do CPC, é ônus do réu provar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, assim não o fazendo resta acolhida a pretensão autoral.
3. Não comprovada a contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente no salário configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.
4. Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.
5. Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).
6. Sentença mantida.
7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002231-52.2019.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Repetição de indébito, Cartão de Crédito, Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[BANCO CETELEM S.A. - CNPJ: 00.558.456/0009-29 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), MARGARIDA CINTRA XAVIER DOS SANTOS - CPF: 029.805.031-50 (APELADO), MARIA PAULA GAHYVA EUBANK - CPF: 048.902.811-00 (ADVOGADO), SAULO AMORIM DE ARRUDA - CPF: 022.039.211-02 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C/ INEXISTÊNCIA DE ATO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAR.

CONTRATO DE RESERVA DE MARGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO. REVELIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. DOCUMENTOS NOVOS NÃO CARACTERIZADOS.

NÃO CONHECIDOS.
ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE A EFETIVA CONTRATAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. OFENSA AO ARTIGO 373, II DO CPC. INSTRUMENTO CONTRATUAL VÁLIDO NÃO APRESENTADO PELA PARTE ADVERSA. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE. DANO MORAL CONFIGURADO.

VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VALOR MANTIDO DESCONTO INDEVIDO DE PARCELAS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
“
Não se conhece dos documentos juntos na apelação cível, porquanto não se cuida de "documentos novos", nos termos do art. 435 do Código de Processo Civil e também porque não demonstrado pelo interessado na juntada, que deixou de fazê-la por caso fortuito ou força maior.” (TJ-MS - AC: 08006439320208120007 MS 0800643-93.2020.8.12.0007, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 30/11/2021, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 07/12/2021)

2. Nos termos do art. 373, II, do CPC, é ônus do réu provar

a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, assim não o fazendo resta acolhida a pretensão autoral.

3.
Não comprovada a contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente no salário configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.

4.
Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.

5. Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).

6. Sentença mantida.

7. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
Banco Cetelem

S.A.
, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Cível da Comarca de Poconé/MT, nos autos da ação declaratória de nulidade de ato jurídico c/c devolução de parcelas pagas c/c/ indenização por danos morais no 1002231-52.2019.8.11.0028, movida por
Margarida Cintra Xavier dos Santos
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, nos termos do art. 487, inciso I do CPC, para:
1)
DECLARAR a inexistência da contratação do Cartão de Crédito com RMC, no valor de R$ 1.335,00, e a Reserva de Margem Consignável;
2)
RESTITUIR a parte autora EM DOBRO, os valores eventualmente descontados indevidamente, a serem apuradas em cumprimento de sentença, desde a data do desconto indevido, corrigidos monetariamente pelo INPC, com incidência de juros de mora de 1% a partir da citação;
3)
CONDENAR ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês contados a partir da citação (art. 405 do CC) e correção monetária a partir da homologação do presente decisum (Súmula no 362, do STJ);
4)
DETERMINAR que a parte autora proceda à devolução da quantia de R$

1.335,00, efetuando o depósito judicial do referido valor à disposição deste Juízo, em favor do banco requerido, devidamente corrigido pelo INPC, a partir da data do crédito efetuado em conta bancária da autora, no prazo de 15 (quinze) dias a partir do trânsito em julgado, comprovando-se nos autos.

A sentença ainda condenou o requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios para a parte adversa, fixados em 10% (dez por cento) sobro o valor da condenação.

Inconformado com a sentença o banco Apelante requer a sua reforma argumentando que:
1)
validade do contrato celebrado entra as partes;
2)
inexistência de dano moral por ausência de ato ilícito praticado pelo banco;
3)
inexistência do defeito na prestação de serviços;
4)
que não há justificativa para a repetição do indébito em dobro;
5)
sucessivamente alega que o valor arbitrado a título de dano moral é excessivo e pugna pela redução.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso de Apelação para o fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais, de forma sucessiva requer a redução dos valores arbitrados a títulos de danos morais.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A parte autora ajuizou ação declaratória de nulidade de ato jurídico c/c devolução de parcelas pagas c/c/ indenização por danos morais sustentando em síntese que celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco réu, todavia foi surpreendida com desconto de “reserva de margem de cartão de crédito”

Devidamente citado o banco requerido não apresentou contestação.

Após sobreveio a sentença que declarou à revelia do banco réu, ora recorrente, e julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais.

Pois bem,

O recurso não comporta provimento.

Em primeiro, destaca-se que às instituições financeiras se aplica o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula no. 297, do Superior Tribunal de Justiça, “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Ainda dispõe o art. 14, do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. ”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

Devidamente citado na origem o banco réu, ora apelante, não apresentou contestação sendo-lhe decretada a revelia.

Neste recurso, o banco recorrente juntou nos autos o suposto contrato no Id. 150698741 (pág. 6) –colacionado no corpo das razões recursais-, para o fim de comprovar a realização de contrato entre as partes.

Todavia não há como prosperar a juntada de documento em fase recursal.

Nos termos do §1o do artigo 435 do CPC “
Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o
art. 5o
.”

Portanto, conforme se destaca da norma processual civil em vigor, é possível que a parte junte, em qualquer tempo, documentos novos, desde que sejam destinados a comprovar os fatos ocorridos em momento posterior aos alegados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Ainda, a lei admite a juntada de novos documentos posterior à instrução probatória, desde que se comprovem os motivos para a juntada tardia, cabendo ao magistrado admiti-los ou não.

Por documentos novos, a doutrina leciona:

Documentos novos.
A parte tem o dever de demonstrar que a finalidade da juntada visa a contrapor o documento a outro, ou a fato ou alegação surgida no curso do processo e depois de sua última oportunidade de falar nos autos. Não pode a juntada ser feita com o intuito de surpreender a parte contrária ou o juízo, ardilosa e maliciosamente, para criar no espírito do julgador, à última hora, a impressão de encerramento da questão, sem que a parte tenha tido igual oportunidade na dialética do processo. Deve estar presentes, na avaliação do julgador, sempre, o princípio da lealdade processual, de sorte seja permitida a juntada de documentos nos autos, apenas quando nenhum gravame houver para a parte contrária. (Nelson Nery júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado. 16a ed., São Paulo, RT, 2016, p. 1146).

No caso em tela, a parte apelante juntou, em suas razões recursais, o documento de
Id. 149324762 (pág. 6)
, entretanto, tais elementos
(contrato)
não podem ser caracterizados como provas novas para fins de juntada em momento posterior à instrução processual, especialmente porque a recorrente não comprovou à impossibilidade de acesso a tais dados.

Logo, evidente que tais documentos não são qualificados como novos, razão pela qual não devem ser conhecidos.

Friso, somente é possível a análise de documentos juntados aos autos após a prolação da sentença quando se tratar de documento novo, na forma do artigo 435, do CPC, ou quando a parte provar que deixou de acostar a documentação por motivo de força maior (art. 1.014, do CPC), não sendo este o caso dos autos.

Pelas razões acima apontadas, não se conhece dos documentos de
Id. 149324762 (pág. 6)
. Contudo, deixo de determinar seu desentranhamento, mantendo-os nos autos para eventual análise pela Instância Superior, se for o caso.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL DA INSTITUIÇÃO REQUERIDA – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO –
JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL – INADMISSIBILIDADE – DOCUMENTOS NOVOS NÃO CARACTERIZADOS
– NÃO CONHECIDOS – REVELIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – IMPOSSIBILIDADE DE ALEGAR MATÉRIA TÍPICA DE DEFESA – PRECLUSÃO – RECURSO NÃO CONHECIDO. Não se conhece dos documentos juntos na apelação cível, porquanto não se cuida de "documentos novos", nos termos do art. 435 do Código de Processo Civil e também porque não demonstrado pelo interessado na juntada, que deixou de fazê-la por caso fortuito ou força maior. [...] (TJ-MS - AC: 08006439320208120007 MS 0800643-93.2020.8.12.0007, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 30/11/2021, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 07/12/2021)

Não obstante, mesmo que invertido o ônus da prova em face da hipossuficiência do consumidor, isto não o exime de comprovar minimamente os fatos constitutivos do direito que pleiteia (artigo 373, I do CPC).

Feito esse esclarecimento, verifico nos autos que a parte autora comprovou a existência de descontos decorrente da suposta reserva de margem de cartão de crédito
(Ids. 143675155 e seguintes), cabendo ao réu desconstituí-los, nos termos do art. 373, II do CPC.

Todavia,
A tese do banco Apelante de que
o contrato é válido
está fadada ao fracasso,
isto porque
o recorrente não conseguiu provar o alegado e não juntou nos autos outros documentos capazes de corroborar a sua tese,
não se manifestou nos autos na primeira instância sendo-lhe decretada a revelia de forma que na fase instrutória não trouxe aos autos o contrato devidamente assinado e sequer conseguiu comprovar que tenha enviado o cartão de crédito ao autor
, de forma que
é

inafastável

a conclusão de que não se desincumbiu do ônus que lhe é imposto pelo art. 373, II

do Código de Processo Civil:

“Art. 373.

O ônus da prova incumbe:

(...)

II -

ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ”

Destarte, é evidente a falha na prestação do serviço do banco Apelante, porquanto procedeu descontos no salário da parte Apelada sem a existência de um contrato válido.

O dano moral está caracterizado, pois os abatimentos no benefício da parte Apelada
com origem em contrato que não firmou
trouxeram-lhe transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos, sobretudo ante a natureza alimentar dessa verba.

Quanto ao valor da indenização é cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ademais, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no art. 5o, V, da Constituição Federal.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, fixados pelo magistrado de primeira instância, mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no art. 944 do Código Civil, bem como atende os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do
quantum

indenizatório.

Como não restou comprovada a contratação é de concluir que os descontos realizados são ilegais. Dessa maneira, o quantum descontado tem de ser restituído em dobro ao Apelado, em razão da má-fé do banco apelado (art. 42 do CDC).

É a jurisprudência:

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –

ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA –
DANO MORAL CONFIGURADO – FIXAÇÃO – POSSIBILIDADE
– RECURSO PROVIDO. Não prospera a alegada ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, se contatado o desconto indevido realizado pela instituição financeira requerida.
Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo com a parte,
que é pessoa indígena, idosa e analfabeta, torna-se inexistente o débito efetivado no benefício da aposentadoria,
condição que enseja a restituição em dobro (art. 42, cdc) e configura ato ilícito passível de reparação. Comporta fixação de indenização a título de dano moral, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar.
(N.U 0002063-80.2017.8.11.0014, APELAÇÃO CÍVEL, GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, JULGADO EM 19/12/2018, PUBLICADO NO DJE 22/01/2019) (Destaquei)

No que tange ao termo inicial dos juros de mora este se inicia na data do evento danoso, nos termos da Súmula 54/STJ, uma vez que se trata de responsabilidade extracontratual, pois não restou comprovada a contratação.

Outrossim não há como minorar o valor fixado a título de honorários advocatícios pelo magistrado de primeira instância, pois a fixação se deu no mínimo legal (10%).

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Com estas considerações
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

Face ao desprovimento do recurso majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação nos termos do artigo 85, §11 do CPC, valor que entendo compatível com todo o trabalho até aqui realizado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022