Tribunal: TJMT
Processo: 0000296-54.2005.8.11.0005
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PEDIDO CONDENATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – CONSENTIMENTO DA VÍTIMA – PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA RELATIVA – DELITO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009 – OFENSOR E OFENDIDA QUE ERAM NAMORADOS – RECURSO DESPROVIDO.
A presunção de violência estampada no art. 224, a, do Código Penal é relativa, devendo, pois, ser analisado a situação do caso concreto. Na espécie, existindo vasto material probatório que confirma a tese de que a vítima tinha condições subjetivas de consentir validamente com o apelado à prática dos atos sexuais narrados na denúncia, a absolvição dele é medida que se impõe. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000296-54.2005.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[PATRICIA MAGALHAES NOBRE - CPF: 033.873.861-41 (VÍTIMA), Ademir Luis Freitas (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ADEMIR LUIZ DE FREITAS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO. O VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, DIVERGIU, VOTANDO PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PEDIDO CONDENATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – CONSENTIMENTO DA VÍTIMA – PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA RELATIVA –

DELITO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009 – OFENSOR E OFENDIDA QUE
ERAM NAMORADOS
– RECURSO DESPROVIDO.

A presunção de violência estampada no art. 224,
a
, do Código Penal é relativa, devendo
, pois,
ser analisado a situação do caso concreto.
Na espécie, e
xistindo vasto material probatório que confirm
a
a tese de que a vítima
tinha
condições subjetivas de consentir validamente com o
apelado
à prática
dos
atos sexuais
narrados na denúncia
, a absolvição
dele
é medida que se impõe.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres integrantes da
Segunda Câmara Criminal
:

Trata-se
de recurso de apelação criminal interposto
pelo
Ministério Público

contra a sentença prolatada
pelo Ju
í
z
o

da
Vara Criminal da Comarca de Diamantino
-MT
que, nos autos da
A
ção
P
enal n
.

0000296-54.2005.8.11.0005 (código 25739
)
,
absolveu
Ademir Luiz de Freitas
da imputação de prática do crime de estupro art. 213, parágrafo único (por duas vezes) c/c art. 224,
a
, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.015/2009).

O Ministério Público
,

forte
nas razões
que se
veem
no
ID

97100953
,
requer a condenação apelado nos moldes
postos
na exordial acusatória, pela prática do crime descrito no art. 213, parágrafo único (por duas vezes) c/c art. 224,
a
, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.015/2009), ao argumento de que a materialidade e a autoria delitiva
ficam
cabalmente
demonstradas durante a
persecutio
criminis
.

Nas contrarrazões
encontradiças

no ID

97100957
,
o

apelado

pleite
i
a

o
desprovimento
d
o

presente
recurso
, a fim de
que seja
mant
ida
incólume a decisão
absolutória
.

Nesta instância revisora
, no parecer
que se vê
no ID
100864999
,
a Procuradoria-Geral de Justiça
se manifestou pelo provimento
deste
recurso
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória encontradiça
nas p. 1/2 do
ID

97091103
, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta dos autos do incluso inquérito policial que no dia 16 de janeiro de 2005, por volta das 18h00min, em residência localizada no Assentamento Nova Esperança I, zona rural
do município de Alto Paraguai/MT, o denunciado
ADEMIR LUIZ DE FREITAS
, vulgo
MAXIXE
, manteve conjunção carnal com a vítima PATRICIA MAGALHÃES NOBRE, com 13 (treze) anos de idade (certidão de nascimento às fls. 13 e exame de corpo de delito às fls. 10/12).

Consta, ainda, no caderno policial, relatos do próprio denunciado de que em outras duas oportunidades, em datas e horários não precisados, mas durante o ano de 2004, que o denunciado
ADEMIR LUIZ DE FREITAS
, vulgo
MAXIXE
, também praticou conjunção carnal com a vítima mencionada.

Conforme se logrou apurar, durante o ano de 2004, o denunciado e a vítima se conheceram na zona rural mencionada e começaram a namorar, com consentimento da genitora da vítima.

Assim, no dia 16 de janeiro de 2005, por volta das 18h00min, aproveitando-se que os pais da vítima se encontravam ausentes, o denunciado dirigiu-se até a residência descrita e lá pernoitou no quarto da vítima juntamente com esta, ocasião em que mantiveram relação sexual, com penetração no canal vaginal.

A genitora da vítima descobriu através de sua irmã que o denunciado, na sua ausência, teria passado a noite com sua filha em sua residência. Após, a genitora da vítima acionou as autoridades policiais par que fossem
tomas
as providências pertinentes ao caso somente após ter conhecimento dos fatos em sua integralidade.

Consta dos autos que esta não teria sido a primeira vez que denunciado e vítima teriam se relacionado sexualmente, tendo que em outras duas oportunidades durante o ano de 2004 já teria ocorrido conjunção carnal entre ambos.
[...]

Destaques no original

Como se sabe, os
crimes contra dignidade sexual são sempre polêmicos, principalmente porque, à luz do art. 224,
a
, revogado pela Lei n. 12.015/09, admitia-se uma análise de cada caso concreto e suas peculiaridades, levando-se em consideração os aspectos sociais e morais da menor, acolhendo-se, para fatos ocorridos antes da vigência da citada Lei, a tese de que a violência presumida podia ser relativizada.

Daí por que
somente para os delitos praticados após a entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009,
com a
revogação do art. 224 do Código Penal, é que ficou afastada a discussão quanto à relatividade da presunção de violência, uma vez que o art. 217-A do citado
Codex
ao dispor que
ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos
estabeleceu um critério objetivo para definir a tipificação penal em referência,
isso significando dizer que
desde então o crime de estupro de vulnerável configura-se independentemente da existência, ou não, de consentimento do menor ou de seus
pais.

Contudo, no caso
destes
autos o delito foi praticado em
janeiro de 2005
, quando ainda vigorava o art.
224,
a
, do Código Penal, motivo pelo qual, trata-se de
presunção
de violência relativa, que deve ser mitigada diante de provas
produzidas em sentido
contrário.

Como se sabe,
não
se

pode
falar em crime quando não está configurada ofensa ou perigo de dano para o bem jurídico tutelado pela norma penal (princípio da lesividade),
motivo pelo
o conceito de bem jurídico desempenha papel fundamental na teoria do delito. Entre
tanto
, o princípio da
presunção
de não culpabilidade impede que se presuma a lesão ao bem tutelado pela norma penal.

Em respeito ao enfoque constitucional consignado no parágrafo anterior (presunção de não culpabilidade), fica claro que a norma do
antigo
art. 224
do Código
Penal não pode consagrar uma
presunção
absoluta, senão relativa. Caso contrário, admitir-se-ia a condenação do acusado mesmo que
a
sua conduta seja desprovida de ofensividade em face do mandamento legal e, na dúvida sobre a lesão ao bem jurídico, se resolveria com a prolação de sentença condenatória em
seu
desfavor.

Logo,
na
espécie,
constatado que o delito
atribuído ao apelado
ocorreu antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, é possível consagrar que a
presunção da violência (tipificada no antigo art. 224 do Código Penal), é relativa, admitindo, portanto, prova em sentido contrário, devendo, por essa razão, ser analisado se deve ou não incidir a regra de extensão típica.

Nesse diapasão, infere-se que a
materialidade do crime de estupro de vulnerável encontra lastro, entre outros documentos,
nos seguintes:
no boletim de ocorrência (
p. 4/5 – ID 97091104
)
;

laudo pericial de conjunção carnal (p. 2/3 – ID 97091105)
;
certidão de nascimento (p. 5 – ID 97091105)
; bem como
nas provas orais
produzidas em ambas as fases da persecução penal
.

Por sua vez, a
autoria surge incontestável da prova oral
produzida nestes
autos, em especial, da confissão do
apelado
, que, ao ser interrogado em ambas as oportunidades da persecução penal, afirmou que realmente praticou relação sexual com
Patrícia
, pois eram namorados e ela consentiu com a relação
.

Sendo assim
, c
onquanto o Ministério Público pugne pela condenação de
Ademir
Luis
Freitas
, não
ficaram
caracterizado pela conduta
do apelado
os núcleos do tipo do delito pelo qua
l
foi denunciado,
eis que
não há informações
nestes
autos que a suposta ofendida foi constrangida mediante violência ou grave ameaça à prática de conjunção carnal
.

Ao
revés
,
infere-se que

Patrícia
quando foi ouvido
em juízo, narrou que contrariou
a
mãe
dela
para namorar
com
o apelado
;
e que ele não deveria ser condenado, pois ela também tinha vontade de ter relações sexuais com ele.

Patrícia
, disse, ainda,
que ao tempo das relações sexuais, já
tinha
plena consciência de suas atitudes
;
e
,
que logo após romper com o
recorrido
, casou-se com o seu atual convivente – quando tinha 14 anos de idade –
de modo que não se pode aplicar a presunção de violência ao caso em debate, pois, em todas as oportunidades em que foi ouvida,
a adolescente
, de forma extremamente lúcida e sensata,
asseverou
que nunca foi obrigada a se relacionar sexualmente com o
insurgido
.

Por conta disso, impõe-se reconhecer
que o dolo do tipo pena
l
em comento não rest
ou
configurado, porque o
apelado
não
constrangeu
Patrícia
mediante violência ou grave ameaça a
praticar
conjunção carnal
com ele
, mas sim com a intenção de manter um relacionamento estável
com ela; p
ercebe
ndo
-se,
também,
sem maiores esforços, que a prática de conjunção carnal entre
ambos
foi realizada sem qualquer coação, tratando-se, na verdade, de
fruto de uma relação amorosa
entre os dois
.

Aliás,
acerca da
matéria,
esta é a doutrina de
Alberto Silva Franco e Rui
Stoco
,:

[
...
]
A
presunção
legal, contida no art. 224 do CP, não é absoluta, mas relativa. Tem-se entendido, no que tange à idade da vítima que, no caso de erro, em razão de seu porte físico, ou mesmo na hipótese em que a pessoa ofendida for prostituta ou de proclamada corrupção, ou ainda, quando se demonstre, de modo a espancar qualquer dúvida, que tinha maturidade para se autodeterminar no campo sexual, nenhuma vinculação existe entre o fato
indiciante
(idade não maior de catorze anos) e o fato presumido (violência). Da mesma forma, se houver prova de que o agente não tinha possibilidade de conhecer a alienação ou a debilidade mental da ofendida, ou se houver prova de que sobrava ainda à vítima capacidade de resistir, a
presunção
legal de violência cairia por terra. Todos os fatos
indiciantes
, referidos no art. 224 do CP comportam, portanto, prova em contrário.

Num mundo de contínuas, profundas e radicais transformações, não se poderia, realmente, esperar que o direito penal, em matéria sexual, permanecesse numa postura de total indiferença e que continuasse a adotar conceitos (ou preconceitos?) já esgotados de significado. Teve, como é óbvio, de adotar novas posições, de passar por um processo de recomposição e de reavaliação. Antes de tudo, renunciou à tendência de ditar normas em nome da moralidade e declarou sua neutralidade em face das diversas modalidades de orientação ou opção sexual. Como observa
Figueiredo dias: “porque o homem deve ser inteiramente livre no seu pensamento, na sua convicção e na sua
mundivivência
- só deste modo se constituindo uma sociedade verdadeiramente pluralista - ao Estado falece, por inteiro, legitimidade para impor, oficial e coativamente quaisquer concepções morais para tutelar a moral ou uma certa moral: neste campo tudo deve ser deixado à livre decisão individual” (Apud Manoel Costa Andrade.
consentimento
e acordo
em Direito Penal. Coimbra
: Coimbra, 1991, p. 387).

Bem por isso, o campo da tutela deve, restringir-se para centrar sua proteção exclusivamente na liberdade sexual e banir presunções que definitivamente não se coadunam com postulados abrigados na Constituição Federal, especialmente os apontados pela vertente constitucional, afastando-se qualquer disposição que conduza, de maneira direta ou tangencial, à responsabilidade penal objetiva.
[
...
]

(
In
Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. Coordenação: Alberto Silva Franco, Rui
Stoco
. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
1096-1097).

Destarte, apesar das preocupações que devem nortear o magistrado na busca pela prot
eção da parte mais desfavorecida
,
principalmente, quando
se trata de menores ou adolescentes
, não se deve cerrar os olhos para situações especiais da vida humana que, de certo mod
o, dificultam o enquadramento típico no caso concreto.

Por derradeiro, é imperioso registrar que, nem para a vítima (por razões pessoais) e nem para o Estado (por razões político-criminais), interessa a condenação do
apelado
, motivo pelo qual a presunção de violência
no
caso
sob exame
deve ser afastada, pelos fundamentos expostos
neste voto
.

Posto isso, em dissonância com o parecer ministerial,
nego provimento

ao recurso ministerial, mantendo, por conseguinte, a absolvição de
Ademir
Luis
de Freitas
, com base no art. 386, III do Código de Processo Penal, mantendo incólume o
decisum
reprochado
.

É como voto.

V O T
O V
O G A L
( D
E S E M B A R G A D O R
R
U
I R
A M O
S R
I B E I R
O )

Voto.

Eminentes pares.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Diamantino-MT que, nos autos da Ação Penal n. 0000296-54.2005.8.11. 0005 (código 25739), absolveu
Ademir Luiz de Freitas
da imputação de prática do crime de estupro artigo 213, parágrafo único (por duas vezes) c/c artigo 224, alínea “a”, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.015/2009).

O Ministério Público, nas razões recursais (id. 97100953), requereu a condenação apelado nos termos da exordial, pela prática do crime descrito no artigo 213, parágrafo único (por duas vezes) c/c artigo 224, alínea
“ a
”, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.015/2009), ao argumento de que a materialidade e a autoria delitiva ficam cabalmente demonstradas durante a
persecutio
criminis
.

Em contrarrazões o apelado pugnou pelo seu desprovimento do recurso da acusação.

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo
provimento

do apelo Ministerial.

O douto Relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva desproveu o recurso, para manter a absolvição de
Ademir Luiz de Freitas
, tendo em vista que não restou configurado o dolo do tipo penal, porque o apelado não constrangeu a vítima Patrícia mediante violência ou grave ameaça a praticar conjunção carnal com ele, mas sim com a intenção de manter um relacionamento estável com ela; percebendo-se, também, sem maiores esforços, que a prática de conjunção carnal entre ambos foi realizada sem qualquer coação, tratando-se, na verdade, de fruto de uma relação amorosa entre os dois.

Pois bem.

Consoante se depreende da denúncia, o apelado
Ademir Luiz de Freitas
, no início do ano de 2005, manteve conjunção carnal com a vítima Patrícia Magalhães Nobre, a qual tinha
13 (treze) anos de idade à época do fato
.

Narrou a denúncia que o apelado e a vítima, no início de 2004, se conheceram na zona rural (Assentamento Nova Esperança – Alto Paraguai/MT) e começaram a namorar, com consentimento da genitora da vítima. Em 16 de janeiro de 2005, por volta das 18h00min, aproveitando-se que os pais da vítima se encontravam ausentes, o denunciado dirigiu-se até a residência descrita e lá pernoitou no quarto da vítima juntamente com esta, ocasião em que mantiveram relação sexual, com penetração no canal vaginal.

A genitora da vítima descobriu através de sua irmã que o apelado, na sua ausência, teria passado a noite com sua filha em sua residência. Após, a genitora da vítima acionou as autoridades policiais par que fossem tomar as providências pertinentes ao caso somente após ter conhecimento dos fatos em sua integralidade.

Diante de tais fatos, o recorrido foi denunciado e, após a regular instrução processual, absolvido, eis que a autoridade judicial reconheceu o vínculo amoroso entre a vítima e o acusado, o consentimento da vítima e a inexistência de violência ou grave ameaça, devendo relativizado a presunção de violência.

Inconformado o Ministério Público objetiva a condenação do apelado.

Após analisar o conjunto probatório produzido durante a instrução processual,
não há dúvidas de que o apelado realmente manteve relações sexuais com a vítima e teve ciência da idade dela, qual seja 13 (treze) anos
.

A vítima Patrícia Magalhães Nobre, em juízo, narrou que contrariou a mãe dela para namorar com o apelado; e que ele não deveria ser condenado, pois ela também tinha vontade de ter relações sexuais com ele. Ainda, disse que ao tempo das relações sexuais, já tinha plena consciência de suas atitudes; e, que logo após romper com o recorrido, casou-se com o seu atual convivente – quando tinha 14 anos de idade – de modo que não se pode aplicar a presunção de violência ao caso em debate, pois, em todas as oportunidades em que foi ouvida, a adolescente, de forma extremamente lúcida e sensata, asseverou que nunca foi obrigada a se relacionar sexualmente com o insurgido.

O apelado, em juízo, confirmou as declarações da vítima.

Os elementos de convicção produzidos, em especial a prova oral colhida, convergem no sentido de que a vítima manteve relações sexuais com o apelado, de maneira voluntaria e consentida.

Em meu entendimento, deve ocorrer a responsabilização penal do apelado pelo estupro, nos termos da denúncia.

A Constituição Federal de 1988, reconhecendo a peculiar condição de ser humano em desenvolvimento, instituiu ser dever “
da

família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com
absoluta prioridade
”
o direito
à dignidade
,
colocando-os
“
a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração,
violência
, crueldade e opressão”
(CF, art. 227,
caput
–
g.n
.).

Concretizando o
princípio da prioridade absoluta
no contexto da
dignidade sexual
, o §4o do artigo 227 da Carta Magna impõe ao Poder Público um especial dever de proteção, a ser materializado por meio de lei que
“punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”
.

Em atenção ao mandamento constitucional de se assegurar, com absoluta prioridade, o direito à dignidade sexual das crianças e dos adolescentes.

Tenho que o consenso não teria força para elidir a presunção de violência, pois é inválido, nos termos da exposição de motivos da parte especial do Código Penal, em seu item 70, que assim dispõe:

“(...) O fundamento da ficção legal da violência, no caso dos adolescentes, é a
innocentia

consilii
do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento. Ora, na época atual, seria abstrair hipocritamente a realidade o negar-se que uma pessoa de 14 (quatorze) anos completos já tem uma noção teórica, bastante exata, dos segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta à lascívia de
outrem.(...)
”.

O sentido da lei é justamente proteger aqueles que
biopsicologicamente
não possuem condições suficientes para compreender todas as implicações decorrentes do ato sexual.

O fato de ter algum contato teórico com o assunto não implica em dizer que a menor possui discernimento capaz de entender as
conseqüências
da relação sexual em sua vida.

Pertinente citar-se o voto do Ministro Felix Fischer no Recurso Especial n.o 332138:

“Com efeito, uma jovem que não tenha mais de 14 anos de idade, ainda que já corrompida ou afeita aos prazeres carnais,
pode
, de fato, ser vítima do denominado estupro ficto. E isto porque:
Primeiro
, como
é sabido, existem incriminações nas quais a norma
proíbe
certa conduta (tipo comissivo) e, em outros casos, determina - com pressupostos - a realização de
determinada
ação (tipos omissivos), tudo isto, sob ameaça de sanção penal. No caso, apesar de respeitáveis posições divergentes, a incriminação é clara: a norma, sob pena de não ter a indispensável delimitação, afastando despiciendas incertezas denotativas, impõe, conforme
J.
Mestieri
(
in
“O Estupro", p. 116), ‘
um dever geral de abstenção de relações sexuais, imposto aos destinatários da norma, em relação a menores de certa idade.’

Segundo
, não é de se confundir
innocentia

consilli
com mero conhecimento, objetivo, do que é em ato sexual. Aquela diz com a maturidade
psico-ética
, com a livre determinação no plano das atividades sexuais. Isto,
venia

concessa
, dificilmente existe numa pessoa de 13 anos.

Terceiro
, o denominado estupro ficto, com a sua estrutura legal, não guarda relação com a sedução e nem com a corrupção de menores. A honestidade da vítima não é, e nem poderia ser, requisito para o crime.
Caso contrário, no fundo, restariam
mescladas as presunções das alíneas “a” e “b” do art. 224 do CP.” Além do mais, a afirmação de que, no art. 224 do CP, estaria uma situação de responsabilidade objetiva,
data
venia
, não procede. A equiparação legal não implica necessariamente na ausência do
requisito de responsabilidade subjetiva
. É inegável que o dolo deve cobrir os componentes da denominada presunção. Se isto
inocorrer
teremos o erro de tipo (art. 20, do CP),
v.g
., o
error

aetatis
. Pode, eventualmente, dependendo dos envolvidos e das circunstâncias, até existir a possibilidade de erro de proibição (art. 21,
caput

e, 2
a parte
do CP). É
difícil a

configuração
mas, de antemão, não se pode descartar a hipótese. Enfim, ninguém deve, ou pode, sustentar a responsabilidade objetiva. A simples exigência do dolo acerca dos componentes da violência ficta, afasta aquela linha de argumentação.

Portanto, a questão de ser absoluta ou relativa a denominada presunção diz, em verdade, com o dolo. Qualquer outra consideração, como,
v.g
., a demonstração de consentimento ‘válido’, escapa à objetividade mínima que a aplicação do Direito exige. Acarreta vagueza, ora expandindo arbitrariamente a incriminação, ora, injustificadamente, acarretando a impunidade, tudo de acordo com o momento, com o subjetivismo de quem julga. E não é só.
Está enraizado na mente popular, em todos os níveis de instrução, ressalvadas tristes exceções que podem eventualmente ensejar a aplicação do erro de proibição, que ninguém deve envolver-se com menores. É até comum o uso de expressão ‘de menor’.
Não é recomendável, então, apesar
do claro
texto legal, que o Poder Judiciário,
contrariando esse entendimento generalizado
, aprove, através de julgado, que a prática sexual com menores é algo penalmente indiferente só porque a vítima, por falta de orientação, se apresenta como
inconseqüente
ou leviana. Isto cria uma situação repleta de inaceitáveis paradoxos.
Por uma
, justamente pela evolução dos costumes, não se compreende que alguém tenha a necessidade de satisfazer a sua lascívia com crianças ou adolescentes que não ultrapassaram, ainda, quatorze anos, tudo isto, em mera aventura amorosa.
Por outra
, a nossa legislação - repetindo -
protege, contra tudo e contra todos, os menores através do ECA e de outros mecanismos legais
; protege, também, as prostitutas adultas contra a exploração,
etc
; entretanto, admitindo-se válido o ato do réu-recorrido, estaria o Estado, através do Poder Judiciário, e
apesar de expresso texto legal
deixando desprotegidas aquelas menores, justamente as tristemente desamparadas e carentes. Elas seriam, o que é impressionante,
objetivo válido para os irresistíveis prazeres de inescrupulosos adultos
. E, tudo isto, com o chocante e crescente quadro, em nosso país, da denominada
prostituição infantil. Data
venia
, a lei não pode levar a esta forma de conclusão.
Ela protege a liberdade sexual da
vitima
e não do réu. O Estado não pode garantir condutas como a do recorrido, porquanto estaria incentivando aquilo que a mente popular com respaldo na lei, repugna.

Ao impor um dever geral de abstenção (cfr.
João
Mestieri
) da prática de atos sexuais com menores (no caso, que não ultrapassaram
14 anos
), a lei, sem dúvida, objetiva proteger a liberdade sexual e a autodeterminação sexual daqueles. Tudo isto, de fato, calcado na
innocentia

consilli
, considerada, é bem de ver, como a impossibilidade de compreensão em termos de
madureza, de capacidade
psico-ética
, de consideração quanto aos efeitos produzidos pelos fatos sexuais
. Não se confunde, pois, a falta de
innocentia

consilli
com experiência, até mesmo reiterada, da prática mecânica de atividade sexual. Caso contrário,
ad
argumentandum
, toda e qualquer prostituta infantil, v.g., de 9 ou 10 anos de idade teria que se considerada como madura e o seu consentimento válido. O que,
data
venia
, é algo lógica axiologicamente ininteligível. E, como ficaria a
quaestio
, em relação às denominadas presunções estabelecidas nas alíneas
b
e
c
? Todas
seriam
legais-condicionais, segundo terminologia antiga afirmando-se que tanto no caso da letra
b
como no da
c
, a presunção é
relativa
sob enfoque, tão somente,
da consciência do autor acerca da condição da vítima
. Portanto, nada mais do que aplicação do
princípio da culpabilidade ou da responsabilidade subjetiva. Verbi gratia
, ninguém chega a ponto de relativizar a presunção da letra b na hipótese em que o sujeito ativo tem plena consciência da debilidade mental da vítima. No entanto, na alínea a, mesmo que o autor tenha ciência acerca da idade da ofendida busca-se, equivocadamente, ainda assim, um outro dado, vago e impreciso, como fator de impunidade. A presunção, por assim dizer, da alínea a, é, na verdade, nestes limites, e sob este enfoque, legal-condicional,
iuris tantum
(tal como nas alíneas
b
e
c
), admitindo, em regra, apenas, o
error

aetatis
,
ex
vi
art. 20,
caput
, do CP. Entretanto, não se pode esquecer que, ao contrário, por exemplo, da alínea
b
, o
dolo eventual
aqui é suficiente. E mais ainda, tudo isto, sem considerar a extensão decorrente da polêmica acerca do
grau de atualização do dolo
ou, como é dito por alguns, a
co-consciência
(
Winfried

Platzgunimer
in
“Die
BewuBtseinsform

des

Vorsatzes
”, ps. 26 e seguintes, Viena,
1964
e, comparativamente,
E.R
Zaffaroni
in
‘Tratado de
Derecho
Penal’, vol. III, ps. 301⁄305,
Ediar
,
1981
e in ‘
Manual de
Derecho
Penal’,
p. 406, n° 247⁄248, 6a ed., 1996,
Ediar
,
Teresa Pizarro Beleza in
‘Direito Penal’, 2° vol.,
ps
183⁄184, AAFDL,
1985,
G.Stratenwerth
in
“
Derecho
Penal”,
Pg
I,
Edersa
, p. 97, n° 262, Madrid,
1982, G.
Jakobs
in
“
Derecho
Penal. Parte General. Fundamentos y Teoria de
la

Imputación
”, 2a ed., 1997, ps. 3 17⁄318, Marcial Pons ⁄⁄ Com posição diferenciada:
Michael Köhler in
‘
Vorsatzbegriff

und

bewuBtseinsform

des

Vorsatzes
’, G.A.,
1981
, págs. 285 e 290. e
G.
Schewe
in
‘
BewuBtsein

und

Vorsatz
’, Berlim,
1972
).

De qualquer forma, por que considerar nas alíneas
b
e
c
, como fator de caracterização da presunção, na modalidade de legal-condicional o
elemento cognitivo
do dolo e, na alínea
a
, além deste fator, um outro, totalmente flexível e de dificílima verificação concreta (a validade do consentimento de uma menor)? Seria a insensibilidade assumida para com as menores abandonadas ou desamparadas e expostas aos desejos um tanto estranhos de alguns insaciáveis? Ou, será que,
em

extremo oposto
, estar-se-ia confundindo
innocentia

consilii
com castidade, etc., e com isto mesclando, sem o menor sentido, as alíneas
a
e
b
? Na realidade, a questão da natureza da chamada presunção de violência tem merecido um tratamento heterogêneo, sendo que a exceção adicional, no caso da letra a, é carecedora de suporte jurídico. Tem sido, não poucas vezes, tratada como uma forma de banalização dos pretensos
modernos costumes
sexuais, olvidando-se, no entanto, aí,
a tenra idade das
vitimas
e a ausência de aceitação, na mente popular, de atos sexuais realizados nas circunstâncias previstas na alínea a
. E, por fim. a norma por detrás da tipificação legal (cfr. esquema de
E.R.Zaffaroni
) não diz que é proibido,
salvo se a ofendida é de vida desregrada ou prostituída
, praticar conjunção carnal com menina não maior de 14 anos.
Esta ressalva
, própria de determinada fase do Direito Romano, não existe e sistemicamente se apresenta destituída de coerência.

Daí se vê que meros exercícios de semântica em torno do legislativamente inadequado uso da expressão “
presunção
” levam a uma conclusão que não pode ser considerada produto de interpretação teleológica.

Apenas, a título de comparação, a prática de atos sexuais com menores continua sendo
conduta reprovável
em outras legislações penais (o grau de censurabilidade, é claro, guarda a proporção estabelecida em cada país), v.g.:
arts
. 182
e seguintes do
C. Penal espanhol
de
1995
;
art. 172
, n° 1 e n°2 do
C.P. português
com a revisão do Decreto-lei n°
48⁄95, art. 119, § 1° do C.P, argentino; art. 609, n° 1 do C.P. italiano.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do
Pretório Excelso
:

‘Crimes sexuais mediante violência ou grave
ameaça (
C. Pen.,
arts
. 213 e 214) : presunção de violência, se a vítima é não maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): caráter absoluto da presunção, que não é inconstitucional, visto não se tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da incapacidade absoluta de menor de até
14 anos para consentir na prática sexual: análise da jurisprudência do STF – após a decisão isolada do HC 73.662, em sentido contrário - conforme julga posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1a T., 22.10.96, Sanches RTJ 163⁄291; HC 75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98) : orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a exigência, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade da vítima pode excluir’ (HC 81268⁄DF,
1a Turma
, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence
, DJU de 16⁄11⁄2001).

‘EMENTA: PENAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. Cód. Penal, artigos 213 e 224, a, CONSENTIMENTO DA VÍTIMA e EXPERIÊNCIA SEXUAL DESTA: IRRELEVÂNCIA. LAUDO PERICIAL FIRMADO POR APENAS UM PERITO OFICIAL. C.P.P., art. 159, redação da Lei 8.862, de 28.03.94.

I. - O consentimento da menor de quatorze anos para a prática de relações sexuais e a experiência desta, não elidem a presunção de violência prevista no art. 224, a, do Cód. Penal, para a caracterização do crime de estupro.
Cod
. Penal, art. 213. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: HC 74.700-PR, M. Corrêa, 2a T. ‘DJ’ 09⁄05⁄97; RE 108.267-PR, Sanches, 1a T., RTJ 130⁄802; HC 74.286-SC, Sanches, 1a T., ‘DJ’ 04⁄04⁄97; HC 74.580-SP, Galvão, ‘DJ’ 07⁄03⁄97; HC 69.084-RJ, Galvão, RTJ 141⁄203.

II. - Legitimidade constitucional da presunção de violência inscrita no art. 224, a, do Cód. Penal: HC 74.983-RS, Velloso, Plenário, ‘DJ’ de 29.08.97.

III. - Validade do laudo pericial firmado por um único perito oficial, dado que elaborado anteriormente à vigência da Lei 8862, de 28.03.94, que, dando nova redação ao art. 159 do C.P.P., estabeleceu que ‘os exames de corpo delito e as outras perícias serão
feitos
por dois peritos oficiais.’ IV. - H.C. indeferido.’ (HC 76246⁄MG,
2a Turma
, Rel. Min.
Carlos Velloso
, DJU de 20⁄04⁄2001).

‘CRIMINAL. HC. ESTUPRO. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. INVALIDADE DO LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO-CONHECIMENTO. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.

I. Pleito de anulação do processo criminal, sob as alegações de nulidade da citação por edital, invalidade do laudo pericial, bem como ausência de defesa.

II. Temas que não foram objeto de debate e decisão pelo Tribunal
a quo
.

III. O exame da matéria acarretaria indevida supressão de instância.

IV. Hipótese de ocorrência de crime de estupro em que a vítima não era maior de 14 anos à época do crime, possuidora de compleição física de uma criança de 10 a 12 anos, além de que teria sido necessária uma intervenção cirúrgica para estagnar a hemorragia ocasionada pelo ato delituoso.

V. A violência ficta, ou seja, aquela que é presumida pelas circunstâncias do art. 224 do Código Penal, tem caráter absoluto.

VI. A presunção de violência pela idade da vítima – prevista no art. 224, a, do Código Penal – tem caráter absoluto, não podendo ser afastada pelo argumento de consentimento da ofendida.

VII. Interpretação que foi determinante para a revisão do entendimento jurisprudencial, quanto ao caráter hediondo dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que antes não eram considerados incluídos no rol da Lei n.o 8.072⁄90, em casos onde não houvesse a violência real.

VIII. Ordem parcialmente conhecida e denegada’ (HC 28553⁄AM,
5a Turma
, Rel. Ministro
Gilson
Dipp
, DJU de 09⁄12⁄2003)

‘HABEAS CORPUS
. PENAL. ESTUPRO COMETIDO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. CONSENTIMENTO DO MENOR. IRRELEVÂNCIA.

1. A
violência presumida, prevista no art. 224, a, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual do menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva.

2. O consentimento do menor de quatorze anos é irrelevante para a formação do tipo penal do estupro, pois a proibição legal é no sentido de coibir qualquer prática sexual com pessoa nessa faixa etária.

3. Ordem denegada’
(HC 30873⁄MG,
5a Turma
, Rel. Min.
Laurita Vaz
, DJU de 13⁄09⁄2004).

‘PENAL.
HABEAS CORPUS
. (EC No 22⁄99). ESTUPRO PRESUMIDO. ART. 224, ‘A’, CP. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO
WRIT
.

I - No estupro ficto, a norma impõe um dever geral de abstenção da prática de conjunção carnal com as jovens que não sejam maiores de 14 anos.

II - O consentimento da vítima, no caso, não tem relevância jurídico-penal (Precedentes do STF e STJ).

III - A alegação de não existirem provas nos autos de que o paciente sabia que a vítima era menor de 14 anos escapa aos estreitos limites do writ, por ser vedado o minucioso exame do material cognitivo.

Habeas corpus
indeferido’.
(HC 17642⁄GO,
5a Turma
, de minha relatoria, DJU de 01⁄10⁄2001).

‘PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA FICTA. CONSENTIMENTO. VÍTIMA. CARACTERIZAÇÃO. DELITO.

1. No estupro ficto (art. 224, ‘a’, do Código Penal), com exigência do dolo direto ou eventual sobre a idade da vítima, afastando – em
conseqüência
– a tese da responsabilidade objetiva, o consentimento da ofendida não descaracteriza a prática do delito. Precedentes.

2. Recurso especial conhecido e provi
do’.
(RESP 324161⁄SC,
6a Turma
, Rel. Min.
Fernando Gonçalves
, DJU de 24⁄02⁄2003).

Diante do exposto, dou provimento ao
recurso, a
fim de condenar o recorrido, nos termos do voto vencido, da lavra do
Exmo
Sr. Desembargador Gomes Lima.”

(STJ, 5a T.,
REsp
332138/MG, Rel. Min. Félix Fischer, j. 08/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 353) (Negritos no original).

Ainda, a jurisprudência é firme no sentido de que basta a vítima possuir idade igual ou inferior a 14 (quatorze) anos para se comprovar a violência presumida prevista no artigo 224, alínea “a” do Código Penal.

No caso, conforme já mencionado, a vítima possuía 13 (treze) anos de idade quando começou a se relacionar com o apelado

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 213 C/C ART. 224, "a", DO CÓDIGO PENAL. PRESUNÇÃO. NATUREZA.

1. No estupro e atentado violento ao pudor com violência presumida, a norma impõe um dever geral de abstenção de ato libidinoso diverso da conjunção carnal com jovens que não sejam maiores de 14 anos.

2. O consentimento da vítima, no caso, não tem relevância jurídico-penal (Precedentes do STF e do STJ).

3. Recurso que se dá provimento a fim de restabelecer a decisão monocrática.”

(STJ,
REsp
762.798/GO, Rel. Ministro Hélio
Quaglia
Barbosa, Sexta Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 858).

“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - PROVA - CLANDESTINIDADE - REALIDADE DELITUOSA DEMONSTRADA - VÍTIMA - PALAVRA COMO EXPRESSÃO DA VERDADE - COERÊNCIA - VERSÃO CORROBORADA PELAS DECLARAÇÕES DE SEU PADRINHO - MENOR COM 12 ANOS - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - INTELIGÊNCIA DO ART. 224, ALÍNEA “A” DO CÓDIGO PENAL - PRESUNÇÃO QUE PERMANECE AINDA QUE A VÍTIMA TENHA CONHECIMENTO ACERCA DO ATO SEXUAL - EVENTUAL CONSENTIMENTO DA VÍTIMA INVÁLIDO - INNOCENTIA CONSILII - DELITO PLURISSUBSISTENTE - TENTATIVA POSSIBILITADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - CARACTERÍSTICO DO INÍCIO DA EXECUÇÃO - PERIGO IMINENTE DE DANO AO BEM JURÍDICO TUTELADO - DESISTÊNCIA INVOLUNTÁRIA - IMPROPRIEDADE DA ABSOLVIÇÃO - RECURSO PROVIDO.

A palavra da vítima constitui importante prova em se tratando de crime sexual, considerando as circunstâncias em que o delito é cometido, geralmente na clandestinidade. Restando corroborada pelas informações de pessoa que surpreendeu os envolvidos quando estes ajeitavam suas vestes, formulando prova indiscutível, não se pode tarifar a instrução criminal como reveladora de contexto probatório inidôneo, inclusive sob a dimensão do quod
plerumque

accedit
.

A hipótese de violência ficta estabelecida na alínea “a” do artigo 224 da Matriz Penal revela que não se pode dar valor algum ao consenso daquele que é juridicamente incapaz de consentir e como delito plurissubsistente o atentado violento ao pudor admite o
conatus
, iniciando a execução através do constrangimento ilegal voltado à satisfação libidinosa que não foi alcançada por circunstâncias alheias à vontade do agente.”

(TJ/MT, Primeira Câmara Criminal, Recurso de Apelação Criminal no 36179/2005 - Classe I - 14 - Comarca de Sorriso (julgamento adiado), minha relatoria, data de julgamento: 07-02-2006)

Dessa forma, não importa ter a vítima consentido, ou ainda, tenha o apelado ciência ou não de sua idade, pois a proibição legal é de que pratique conjunção carnal com pessoa de idade não superior a 14 (quatorze) anos.

O sentido da lei é justamente proteger aqueles que
biopsicologicamente
não possuem condições suficientes para compreender todas as implicações decorrentes do ato sexual. O fato de ter conhecimento acerca do assunto não implica em dizer que a menor possui discernimento capaz de entender as
conseqüências
da relação sexual em sua vida.

Desta forma sem lugar a absolvição, assim,
condeno
o apelado
Ademir Luiz de Freitas
, pela prática do crime descrito no artigo 213, parágrafo único (por duas vezes) combinado com o artigo 224, “a”, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.015/2009).

Passo a dosimetria da pena.

Não havendo excepcionalidade nas circunstâncias judiciais, foi a pena-base fixada no mínimo legal, ou seja, em
06 (seis) anos de reclusão
, mínimo em abstrato para o delito tipificado no artigo 213, parágrafo único
,

da Matriz Penal.

Na segunda fase, embora reconheço a atenuante da confissão espontânea, não se deve conduzir a pena aquém do mínimo legal, diante da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Não havendo circunstancias agravantes,
chegando a uma pena intermediária de 06 (seis) anos
.

Na terceira fase da dosimetria da pena, não havendo qualquer causa de diminuição ou de aumento de pena, fixando uma pena definitiva em
06 (seis) anos de reclusão
.

Estabeleço o regime inicial de cumprimento da pena no
semiaberto
, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Não havendo substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Por todo exposto, em consonância com o parecer, julgo
procedente
o recurso do
Ministério Público
, para
condenar
condeno o apelado
Ademir Luiz de Freitas
, pela prática do crime descrito no artigo 213, parágrafo único (por duas vezes) combinado com o artigo 224, “a”, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.015/2009), a uma pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022