Tribunal: TJMT
Processo: 1001974-22.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – RECURSO DE APELAÇAO - MANDADO DE SEGURANÇA- CONTRATO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE- RETENÇÃO DO PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE – ILEGALIDADE - ORDEM CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO -SENTENÇA RATIFICADA.
1. É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade do fornecedor para com a Seguridade Social e com o FGTS, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII).
2. Não se afigura legítima, todavia, por falta de previsão legal, a retenção do pagamento do serviço prestado, pela circunstância de a empresa contratada não atender a notificação para comprovar sua regularidade fiscal previdenciária, situação que poderia dar ensejo à suspensão ou rescisão contratual.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001974-22.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Penalidades]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[BASE DUPLA SERVICOS E CONSTRUCOES CIVIL EIRELI - CNPJ: 04.568.575/0001-66 (APELADO), ANDRE DE MORAES MAXIMINO - CPF: 008.753.959-45 (ADVOGADO), Luiz Carlos Oliveira Nigro (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – RECURSO DE APELAÇAO - MANDADO DE SEGURANÇA- CONTRATO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE- RETENÇÃO DO PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE – ILEGALIDADE - ORDEM CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO -SENTENÇA RATIFICADA.

1. É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade do fornecedor para com a Seguridade Social e com o FGTS, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII).

2. Não se afigura legítima, todavia, por falta de previsão legal, a retenção do pagamento do serviço prestado, pela circunstância de a empresa contratada não atender a notificação para comprovar sua regularidade fiscal previdenciária, situação que poderia dar ensejo à suspensão ou rescisão contratual.

R E L A T Ó R I O

C
uida-se de
Reexame Necessário de Sentença e recurso de Apelação interposto
p
el
o
ESTADO DE MATO GROSSO, visando a reforma da sentença que concedeu a segurança para determinar que o Apelante se abstenha de reter o pagamento da primeira medição do contrato no026/2014/SEDTUR, vinculado à apresentação de certidão de negativa fiscal, ratificando a liminar concedida (id. 67631969).

Em sede recursal, sustentou a reforma da decisão, uma vez que estaria ausente direito líquido e certo a ser protegido, em razão dos fatos apresentados não serem incontroversos ou que se possa comprovar de plano.

Salientou, em complemento, que a retenção do pagamento em virtude da ausência de certidão negativa de débitos da Receita Estadual, Municipal e Federal está em conformidade com a Lei no8.666/93, de maneira que as condições de habilitação e qualificação exigidas devem ser mantidas no decorrer do cumprimento do contrato.

Dessa forma, defendeu que a Administração Pública possui o dever de exigir do contrato as condições de habilitação e qualificação durante toda a execução contratual, sendo que deverá exigir, de forma periódica, a apresentação dos documentos citados no artigo 29 da Lei no8.666/93, de maneira que o Decreto Estadual no8.199/2006 fixou os critérios para realização de pagamento relativo à aquisição de bens, contratações de serviços, locação de bens móveis e imóveis.

Nesse contexto, esclareceu que o mencionado Decreto prevê que os pagamentos referentes às contratações de serviços devem ser feitos mediante apresentação de certidões de INSS, FGTS e SEFAZ/MT.

Alegou, ainda, que o próprio contrato celebrado condicionou o pagamento das faturas à apresentação de alguns documentos, dentre eles, a prova de regularidade fiscal, nos termos da Cláusula 4a, item 4.4.6, sendo que a Apelada teria aceitado tais condições na assinatura do contrato.

Assim, argumentou que seria possível e legal a exigência da regularidade fiscal como condição para efetuar o pagamento pelos serviços prestados.

Desta feita, requereu a reforma da sentença para que seja denegada a segurança (id. 67631971).

Ausente as contrarrazões (id.
67631974)
.

A douta procuradoria de justiça manifestou pelo desprovimento do recurso e pela ratificação da sentença (69784967).

V O T O R E L A T O R

Como relatado, c
uida-se de
Reexame Necessário de Sentença e recurso de Apelação interposto
p
el
o
ESTADO DE MATO GROSSO, visando a reforma da sentença que concedeu a segurança para determinar que o Apelante se abstenha de reter o pagamento da primeira medição do contrato no026/2014/SEDTUR, vinculado à apresentação de certidão de negativa fiscal, ratificando a liminar concedida (id. 67631969).

A questão cinge-se em saber se é legal ou não o ato da autoridade fiscal que determinou a regularização da Certidão de Débitos Fiscais, para efetuar a liberação
o pagamento da primeira medição do contrato no026/2014/SEDTUR
.

Narrou a empresa que
prestou serviços para o Governo do Estado de Mato Grosso, o qual passou a exigir da Apelada a comprovação de regularidade fiscal com as Fazendas Estadual, Municipal e Federal para efetuar o pagamento referente aos serviços prestados.

A recorrida entende que a exigência configura ato ilegal e arbitrário.

Pois bem.

Em análise dos autos,
verifica-se dos documentos que acompanham a inicial que a empresa Apelada foi contratada pelo Recorrente para fornecer os serviços descritos no contrato 026/2014/SEDTUR (id. 11563479), restando demonstrada a regular execução dos serviços, através da medição realizada, devidamente atestada pelo fiscal do contrato e engenheiro (id.11569458).

Não obstante o artigo 55, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93 estabelecer como uma das obrigações do contrato com a administração pública a manutenção da regularidade fiscal durante a execução do contrato, tal obrigação não tem o condão de obstaculizar o recebimento dos valores referentes aos serviços já prestados ou produtos já entregues.

É certo, que o contrato possa ser rescindido em virtude da não manutenção da regularidade fiscal durante a execução do contrato. Porém, a Administração deve buscar adotar sempre a providência menos onerosa para si. Nunca pode ser retido pagamento em virtude desse tipo de ocorrência.

A Lei no 8.666/93 (Lei de Licitações), em seu artigo 27, estabelece, dentre outras condições para habilitação em licitações, a comprovação de regularidade fiscal. Tal exigência, que decorre do § 3o do artigo 1951 da Constituição da República, deverá ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante dispõe o artigo 55, inciso XIII2 da Lei no 8.666/93, que estabelece como cláusula necessária, a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Mais a frente, o artigo 78, da referida lei, estabelece que o não cumprimentode cláusulas contratuais constitui motivo para rescisão do contrato.

Deste modo, conclui-se que, durante toda a execução do contrato, o contratado estará obrigado a manter as condições inicialmente exigidas para a habilitação, que possibilitaram à Administração apurar sua capacidade e idoneidade em contratar, sua higidez jurídica, sob pena de rescisão contratual, observados os procedimentos previstos em lei.

Da análise dos artigos 80 e 87 da Lei de Licitações, que tratam respectivamente, das consequências da rescisão do contrato por descumprimento de cláusula contratual e das sanções administrativas, depreende-se que não há qualquer previsão de retenção de pagamento relativo a serviços já prestados em decorrência da não manutenção da regularidade fiscal.

Nos termos do Artigo 37, caput1 , da Constituição da República, a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, devendo, portanto, buscar outras formas previstas em lei para compelir o contratado ao pagamento das dívidas fiscais que não a retenção do pagamento de serviço já realizado sem que haja previsão legal para tanto, sendo certo que a Fazenda Pública já conta com mecanismos próprios e eficazes para a cobrança das suas dívidas tributárias previstos na Lei de Execuções Fiscais.

Tem-se, portanto, que a superveniência de irregularidade fiscal caracteriza descumprimento de cláusula contratual que poderá motivar a rescisão do contrato, observados os devidos procedimentos, não havendo, nesta hipótese, autorização legal para a suspensão do pagamento relativamente a serviços que já foram devidamente prestados.

Trago à colação

decisão do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria:

CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA. 1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada.2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.3. Agravo regimental não provido” (AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL no 1313659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 06/11/2012).

No mesmo sentido o Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - RETENÇÃO DO PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. É ilegal reter o pagamento por serviços já prestados sob argumento de falta de demonstração de regularidade fiscal, sob pena de ofensa ao princípio da moralidade administrativa. “[...]1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 2. Agravo regimental não provido”. (AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 17/06/2014) [...]” (TJMT – AI 82954/2014 – Des. Nilza Maria Pôssas de Carvalho – 4a Câmara Cível – 28.4.2015 – Dje 11.5.2015).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. LEGALIDADE. RETENÇÃO DO PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE. ILEGALIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA. 1. É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade do fornecedor para com a Seguridade Social e com o FGTS, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII). 2. Não se afigura legítima, todavia, por falta de previsão legal, a retenção do pagamento do serviço prestado, pela circunstância de a empresa contratada não atender a notificação para comprovar sua regularidade fiscal previdenciária, situação que poderia dar ensejo à suspensão ou rescisão contratual.” (TJMT – RNec 101153 – 3a Câmara Cível – Des. Maria Erotides Kneip Baranjak – 2.12.2014 – Dje 16.2.2015).

Como se vê, a Administração Pública até pode exigir a regularidade fiscal no ato da contratação, porém a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência é ilegal e acarreta enriquecimento ilícito do ente público, ferindo direito líquido e certo da empresa contratada de receber a correspondente contraprestação.

Com esses fundamentos nego provimento ao recurso e ratifico o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022