Tribunal: TJMT
Processo: 1006922-96.2021.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRIMEIRO APELANTE – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06, C/C ART. 14 DA LEI N. 10.826/03, C/C ART. 61, I DO CP – ABSOLVIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE O APELANTE TENHA EFETIVAMENTE PRATICADO O DELITO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – ADMISSÃO SOMENTE DA POSSE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – PRINCIPIO DA EVENTUALIDADE – DESCABIMENTO – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA – ART. 42, DA LEI N.o 11.343/2006 – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA – RÉU QUE POSSUI MAUS ANTECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO.
Não há falar-se em absolvição quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, confirmar a condenação do apelante.
A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pela variedade e quantidade de drogas é inidônea, além de evidenciado possuir o réu maus antecedentes, devendo ser mantida a pena.
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – SEGUNDO APELANTE – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA – ART. 42, DA LEI N.o 11.343/2006 – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE, POR SI SÓ, NÃO AFASTAM A CAUSA DE AUMENTO, MAS JUNTAMENTE COM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS, SERVE PARA MODULAR A FRAÇÃO – READEQUAÇÃO DA PENA APLICADA – PENA DE MULTA ALTERADA – CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA EM REGIME SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pela variedade e quantidade de drogas é inidônea, devendo ser mantida a pena.
O juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao segundo apelante, em razão da quantidade de droga apreendida, contudo trata-se de fundamentação inidônea, mas é possível modular a fração a ser utilizada na causa de aumento ao juntar com outros elementos do autos. Pena alterada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006922-96.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ADAILTON BARBOSA DE AMORIM - CPF: 035.600.841-05 (APELANTE), PAULO CUSTODIO DE CARVALHO - CPF: 201.884.551-91 (ADVOGADO), CLEBERSON DOS SANTOS SILVA - CPF: 009.280.021-10 (ADVOGADO), GLADSTONE SEBASTIAO NEVES DE SOUZA - CPF: 522.451.441-04 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE GLADSTONE SEBASTIÃO NEVES DE SOUZA E DESPROVEU O RECURSO DE ADAILTON BARBOSA DE AMORIM, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO,NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO. O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, DIVERGIU.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
PRIMEIRO APELANTE
– ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06, C/C ART. 14 DA LEI N. 10.826/03, C/C ART. 61, I DO CP – ABSOLVIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE O APELANTE TENHA EFETIVAMENTE PRATICADO O DELITO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – ADMISSÃO SOMENTE DA POSSE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – PRINCIPIO DA EVENTUALIDADE – DESCABIMENTO – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA – ART. 42, DA LEI N.o 11.343/2006 – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA – RÉU QUE POSSUI MAUS ANTECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar-se em absolvição quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, confirmar a condenação do apelante.

A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pela variedade e quantidade de drogas é inidônea, além de evidenciado possuir o réu maus antecedentes, devendo ser mantida a pena.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
SEGUNDO APELANTE
– ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA – ART. 42, DA LEI N.o 11.343/2006 – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE, POR SI SÓ, NÃO AFASTAM A CAUSA DE AUMENTO, MAS JUNTAMENTE COM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS, SERVE PARA MODULAR A FRAÇÃO – READEQUAÇÃO DA PENA APLICADA – PENA DE MULTA ALTERADA – CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA EM REGIME SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

A pena-base no mínimo legal somente se torna possível quando inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, no presente caso a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base pela variedade e quantidade de drogas é inidônea, devendo ser mantida a pena.

O juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao segundo apelante, em razão da quantidade de droga apreendida, contudo trata-se de fundamentação inidônea, mas é possível modular a fração a ser utilizada na causa de aumento ao juntar com outros elementos do autos. Pena alterada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da 9o Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação penal no 1006922-96.2021.8.11.0042, condenou
Adailton Barbosa de Amorim
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, c/c art. 14 da Lei n. 10.826/03, c/c art. 61, I do CP, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, bem como absolveu em relação ao art. 12, da Lei 10.826/2003, condenou
Gladstone Sebastião Neves de Souza
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. (Id. 122606121)

Inconformado com os termos da sentença, o recorrente
Adailton Barbosa de Amorim
interpôs recurso de apelação. Em suas razões, requer a absolvição sob a alegação de que não foi produzida prova concreta de que o apelante tenha efetivamente praticado o delito; que seja somente admitida a posse de munições de uso permitido, diante do princípio da eventualidade; subsidiariamente pede a fixação da pena-base no mínimo legal. (Id. 122606134)

Igualmente,
Gladstone Sebastião Neves de Souza
, irresignado entrou com recurso de apelação. Em suas razões pede a readequação da pena-base; o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo; fixação do regime inicial semiaberto. (Id. 122606158).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento de ambos os recursos e consequente manutenção incólume sentença de primeiro grau. (Id. 122606161)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se desprovimento, assim sintetizando: (Id. 84722999)

“RECURSOS DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – (SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APELANTE
GLADSTONE SEBASTIÃO NEVES DE SOUZA
(ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006) - APELANTE
ADAILTON BARBOSA DE AMORIM
(ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06, C/C ARTIGO 14, DA LEI 10.826/03, C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CP)
1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU
GLADSTONE SEBASTIÃO NEVES DE SOUZA
(BUSCA A ABSOLVIÇÃO, SOB O ARGUMENTO DE QUE NÃO FOI PRODUZIDO PROVA CONCRETA DE QUE O APELANTE TENHA EFETIVAMENTE PRATICADO OS DELITOS EM QUE RESTOU CONDENADO. INVIABILIDADE. AS CONDIÇÕES EM QUE A AÇÃO SE DESENVOLVEU, CONSIDERANDO A ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ENCONTRADAS, SOMADA AOS RELATOS DOS POLICIAIS MILITARES EM SEDE POLICIAL E PERANTE O JUÍZO, SÃO SEGUROS ELEMENTOS DE PROVAS QUE COMPROVAM QUE OS RÉUS, EM COAUTORIA, GUARDAVAM E TINHAM EM DEPÓSITO A DROGA PARA A COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABSOLVIÇÃO.
2.
ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. (
PEDIDO COMUM A AMBOS OS APELANTES
). INADMISSIBILIDADE. OBSERVADAS AS REGRAS DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006, QUE IMPÕE AO JUIZ LEVAR EM CONSIDERAÇÃO, COM PREPONDERÂNCIA SOBRE O PREVISTO NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA, NA FIXAÇÃO DA PENA BASE, IN CASU, JUSTIFICA A MAJORAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL -
3.
ALMEJADO RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o, ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006) EM FAVOR DO RÉU
GLADSTONE SEBASTIÃO NEVES DE SOUZA
. IMPOSSIBILIDADE. A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO, PERMITE CONCLUIR QUE O ACUSADO NÃO É INICIANTE NA VIDA DO TRÁFICO DE DROGAS,
4.
PLEITO PELA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA EM BENEFÍCIO DE
GLADSTONE SEBASTIÃO NEVES DE SOUZA
. NÃO CABIMENTO. EM QUE PESE A QUANTIDADE DE PENA NÃO EXCEDER 08 (OITO) ANOS E O RECORRENTE SER PRIMÁRIO, O REGIME FECHADO É O ADEQUADO À PREVENÇÃO E EXPIAÇÃO PELO DELITO, HAJA VISTA A QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS, CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE VALORADA NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 33, § 3o, DO CP E ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. PRECEDENTES DO STJ.

AOS RECURSOS
”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou os acusados
Gladstone Sebastião Neves de Souza
e
Adailton Barbosa de Amorim
.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 122606016)

“No
dia 12 de abril de 2021, por volta das 01h00min, na rua São Paulo, n.° 10, bairro Jardim Europa, nesta cidade de Cuiabá-MT, e na residência situada na rua José Sarat, n.° 405, bairro Construmat, na cidade de Várzea Grande-MT, o denunciado
GLADSTONE SEBASTIÃO NEVES DE SOUZA
foi preso em flagrante delito por trazer consigo, guardar e ter em depósito
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como por possuir
munições e carregadores
de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático, na residência situada no Assentamento São José do Vista Alegrem, próximo ao bairro/comunidade Sadia III, na cidade de Várzea Grande-MT, o denunciado
ADAILTON BARBOSA DE AMORIM
foi preso em flagrante delito por guardar e ter em depósito
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como por possuir e ter em depósito
arma de fogo e munições
de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a equipe Rotam 17 em patrulhamento tático pelo bairro Jardim Europa, visualizou o denunciado Gladstone, sem camisa e com uma bolsa nas mãos na rua São Paulo, momento em que ele demonstrou nervosismo ao avistar a guarnição, motivando a abordagem policial.

Então, diante da atitude do denunciado Gladstone reputada suspeita pelos agentes, foi realizada a abordagem e a revista pessoal, sendo localizadas, no interior da referida bolsa,
03 (três) peças e meia fechadas de substância análoga a skank
.

Após ser detido e algemado, o denunciado Gladstone informou para a equipe que seu filho menor de idade estaria em sua residência e não poderia permanecer sozinho; assim, os policiais militares foram até a casa de Gladstone, situada em Várzea Grande-MT, para buscar o filho dele e levá-lo até a mãe, mas logo ao chegar no imóvel foram localizados, em cima do balcão de entrada,
03 (três) peças e meia de substância análoga a pasta base, 02 (duas) balanças, 01 (um) rolo de filme plástico, 03 (três) vasilhas de plástico com resquícios de entorpecentes e 02 (dois) carregadores de pistola calibre .380, com 08 (oito) munições calibre .380
.

Questionado o denunciado Gladstone sobre a origem da arma de fogo, ele disse que a arma com o carregador e as munições pertencia ao denunciado Adailton, morador de uma comunidade rural próximo do bairro (ou comunidade) Sadia III.

De posse dessas informações, a equipe, após deixar o filho de Gladstone na casa da mãe, no bairro Jardim Paula, em Várzea Grande-MT, diligenciou até o local indicado por Gladstone, qual seja, a casa do denunciado Adailton, situada em Várzea Grande-MT, sendo ele encontrado no imóvel. Em seguida procedida a busca domiciliar foram apreendidas, especificamente no quarto de Adailton,
04 (quatro) peças de substância análoga a skank, 01 (uma) balança, 04 (quatro) vidros grandes de acetona, 01 (um) vidro pequeno de cloridrato de lidocaína, 02 (duas) fitas de esparadrapo, 01 (um) pacote grande de substância análoga a cocaína, 03 (três) pacotes pequenos de cocaína e 09 (nove) munições de calibre .38
.

Na ocasião, foi constatado que as embalagens da droga skank (maconha) apreendida tanto com o denunciado Gladstone, quanto com o denunciado Adailton,
são semelhantes
.

Ao ser indagado pela equipe sobre a origem dos carregadores de pistola .380, o denunciado Adailton informou que a pistola teria sido comercializada para um rapaz da cidade de Rondonópolis-MT, porém ainda possuía um revólver calibre .38, que estava sendo guardado em uma residência no bairro Parque do Lago, em Várzea Grande-MT.

Em ato contínuo, a equipe foi até o local indicado pelo denunciado Adailton e localizou
o revólver calibre .38, marca Rossi, e mais 03 (três) munições calibre .38
, que estavam em cima de uma penteadeira, dentro de um quarto.

O laudo pericial n.o 3.14.2021.74601-01, acostado às fls. 15/16- IP, concluiu que
as porções apreendidas na posse e na residência do denunciado Gladstone
, sendo
04 (quatro) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras
, pesando
2,465 kg
(dois quilogramas e quatrocentos e sessenta e cinco gramas) apresentaram resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, enquanto que
04 (quatro) porções de material vegetal compacto, seco, de tonalidade castanho-esverdeada
, pesando
1,720kg
(um quilograma e setecentos e vinte gramas), apresentaram resultado POSITIVO para
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E da Portaria n.° 344/ANVISA/MS. Referido laudo ainda atestou que havia
resquícios de cocaína
, na tonalidade amarelada, aderido à superfície de
03 (três) vasilhames plásticos, de 01 (um) rolo de filme plástico transparente, bem como de 02 (duas) balanças plásticas, marca “Casita”, sem modelo, funcionando
.

O mencionando laudo pericial atestou que
as porções apreendidas na residência do denunciado Adailton
, sendo
04 (quatro) porções de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó
, pesando de
1,400 kg
(um quilograma e quatrocentos gramas) apresentaram resultado POSITIVO para
COCAÍNA
, enquanto que
04 (quatro) porções de material vegetal compacto, seco, de tonalidade castanho-esverdeada
, pesando
2,065 kg
(dois quilogramas e sessenta e cinco gramas), apresentaram resultado POSITIVO para
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E da Portaria n.° 344/ANVISA/MS. Referido laudo ainda concluiu que
04 (quatro) porções de material líquido, transparente, acondicionadas em vasilhames de vidro de cor ambar
, apresentou resultado POSITIVO para
ACETONA
, e que havia
resquícios de cocaína
aderido à superfície
de 01 (uma) balança plástica, marca “Aiker”, modelo SF-401, funcionando
.

Interrogado na delegacia, o denunciado Gladstone disse que “(...) as drogas são minhas e eu
estava ali separando e pesando as drogas
, tudo que foi apreendido são meus, a droga a arma de fogo e as balanças, o meu amigo não tem nada a ver com as drogas, foram atrás dele porque pegaram uma mensagem dele pra mim pedindo pra levar um remédio de gripe, somos amigos há alguns anos"; QUE o interrogando reitera que o seu colega Adailton não tem nada a ver com as drogas; QUE perguntado ao interrogando a respeito da quantidade de drogas descriminadas no boletim de ocorrência em nome do Adailton, respondeu: ‘não todas as drogas são minhas, nada foi pego com ele, apenas umas munições de uma arma de fogo que ele tinha mais’ (...)”.

Em consulta aos antecedentes criminais dos denunciados, verificou-se que o denunciado Adailton é reincidente, inclusive registra condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, a teor do executivo de pena n.° 0005237- 81.2015.8.11.0042 – código 20006269, vejamos: “
1)
Guia de Execução Penal Provisória no 09/2015 da 1a Vara da Comarca de Mirassol D' Oeste, no Processo 1217- 77.2014.811.0011- Código 2062014,
Infração Art. 12 da Lei 10.286/2003 e art. 2o, §§ 2o e 4o, I da Lei no 12.850/2013
, Pena 09 anos e 02 meses de reclusão , 01ano e 09 meses de detenção e 53 dias-multa- Regime Fechado.
2)
Guia de Execução Penal da 2a Vara da Comarca de Mirassol D' Oeste, no Processo 8393-30.2011.0006- Código 138859,
Infração Art. 33, caput, c/c art.40, III, ambos da Lei 11.343/06
, Pena 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa, Regime Semiaberto.***anotado em 16/07/2015**”.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando o comportamento do denunciado ao avistar a guarnição, a apreensão de elevada quantidade e variedade de drogas (maconha e cocaína), o encontro de materiais sabidamente usados no preparo dos entorpecentes, a confissão do denunciado Gladstone perante a autoridade policial e o antecedente criminal do denunciado Adailton na mesma ação delitiva, evidenciam que os denunciados Gladstone e Adailton estavam previamente ajustados na comercialização ilícita de drogas em larga escala, para auferir lucro fácil, de forma ilícita, ainda mais que ambos declararam que estavam desempregados, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra os denunciados.

Pelo exposto, o Ministério Público denuncia
GLADSTONE SEBASTIÃO NEVES DE SOUZA
como incurso nas penas do
art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03, c/c art. 29 e art. 69, ambos do Código Penal
, e
ADAILTON BARBOSA DE AMORIM
como incurso nas penas do
art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06, art. 12 e art. 14 da Lei 10.826/03, c/c art. 29 e art. 69, ambos do Código Penal
, aplicando ainda a agravante do
art. 61, inc. I, do Código Penal
, e requer que, uma vez autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, com a notificação dos denunciados para apresentarem defesa prévia e serem processados nos demais termos do rito procedimental estabelecido no art. 55 e seguintes da referida lei, ouvindo-se durante a instrução criminal as testemunhas abaixo arroladas, devendo a ação penal ser julgada totalmente procedente, com o fim de condenar os denunciados nas penas dos dispositivos mencionados”.

ABSOLVIÇÃO – ADAILTON BARBOSA DE AMORIM

Pede a defesa a absolvição do réu Adailton, alegando que não foram produzidas provas concretas de que o apelante tenha efetivamente praticado o delito.

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão o apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 122605984), boletim de ocorrência (Id. 122605986), laudo pericial n.o 3.14.2021.74601-01 (Id. 122606001), termo de exibição e apreensão (Id. 122606006, e todos os depoimentos colhidos.

Com relação à autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, o que juntamente com os depoimentos dos policiais em ambas as fases, asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu é autor do crime.

Vejamos os depoimentos em ambas as fases:

O apelante Adailton, extrajudicialmente, assim declarou: (Id. 122605991)

“QUE afirma que possui passagem criminal pelo Crime de Homicídio ocorrido em 2000 na cidade de Canarana/MT; QUE afirma ter sofrido abuso policial, agressões no abdômen, tapas na face e tentativas de enforcamento, afirma ainda sua filha de 14 anos também foi agredida pelos policiais; QUE seus familiares tem conhecimento de sua prisão; QUE sobre os fatos narrados no boletim de ocorrência afirma que não sabe sobre as drogas e que nada foi encontrado com o interrogando, apenas munições de uma arma de fogo que já havia vendido; QUE o interrogando afirma que os policiais chegaram ate o mesmo devido uma mensagem de celular onde pedia ao amigo Gladstone que pudesse levar uma carne e remédios para o mesmo que se encontrava com sintomas de gripes, porque no local onde mora trata-se de assentamento; QUE nega estar praticando o comercio de entorpecentes, afirma ainda que nada sabe a respeito dos entorpecentes encontrados com o seu amigo Gladstone”.

Perante o juiz, descreveu:

“(...) Que eles pegaram o GLADSTONE aqui na cidade e encaminharam ele para chácara; Que no dia da abordagem, durante o dia, eu tinha pedido para o GLADSTONE se ele ia passar o final de semana na chácara, para ele levar remédio para o meu filho; Que mandei mensagem para o celular dele e viram o celular no celular dele e já interferiram dizendo que era droga; Que prenderam ele, acharam a droga com ele; Que levaram ele na chácara; Que chegaram lá, não acharam nada comigo; Que me espancaram, me bateram (...); Que encontraram oito balas de revólver e dois carregadores de pistola; Que eram meus; Que já tinha vendido a arma; Que a pistola tinha vendido a um ano atrás e o revólver há quatro meses; Que eu não tinha autorização para ter as armas (...); Que pegaram o dinheiro que eu tinha para pagar o aluguel da chácara (...); Que ficaram rodando com a gente até quatro horas da manhã; Que crio porco, peixe e galinha (...); Que tinha mil reais na residência; Que era proveniente de porco, peixe e carne de frango; Que não encontrou nada na minha casa (...); Que conhecia o GLADSTONE há mais ou menos um ano (...); Que ele já passou fim de semana lá em casa (...); Que vi os entorpecentes no momento que chegamos na delegacia; Que o policial falou que era meu e que eu ia assinar (...); Que o revólver tinha tomado de outro cara lá na residência e ele falou que era meu e que eu ia assinar (...); Que não acharam nenhum tipo de droga lá em casa; Que só tinha as munições (...); Que os policias falaram que se não levassem eles na chácara mataria o menino e o pai dele (...); Que o menino falou para mim; Que nego as acusações feitas contra mim; Que não sei se o Gladstone trafica; Que não sei se as drogas encontradas eram dele; Que na minha casa foi encontrada só munição; Que não falei para os policiais que o revólver estava em outro local; Que eles procuraram do revólver e falei que tinha vendido (...); Que não levei eles onde estava o revólver (...); Que vendi o revólver; Que eu nem sabia quem tinha comprado; Que acho que o GLADSTONE que levou eles (...); Que nada disso é verdade (entorpecentes na residência); Que os policiais fizeram isso porque mandei mensagem para o Gladstone levar remédio para mim (...); Que viram que eu era tornozelado e eles não gostam de tornozelado (...); Que o filho do GLADSTONE foi na chácara com os policiais (...).”

Já Gladstone, perante a autoridade policial, afirmou que: (Id. 122605988)

“QUE afirma que sofreu violência por parte da guarnição que o prendeu, com chutes nas costas, e tentativas de sufocamente com toalha molhada; QUE seus familiares tem conhecimento de sua prisão; QUE afirma não possuir passagem criminal; QUE ao interrogando foi informado sobre as garantias constitucionais; QUE perguntado ao interrogando sobre os fatos que deram motivação a sua prisão respondeu: "o endereço onde fui preso, é uma casa alugada pela minha sobrinha YASMIN, que mora em Diamantino/MT, a droga são minhas e eu estava ali separando e pesando as drogas, tudo que foi apreendido são meus, a droga a arma de fogo e as balanças, o meu amigo não tem nada a ver com as drogas, foram atrás dele porque pegaram uma mensagem dele pra mim pedindo pra levar um remédio de gripe, somos amigos há alguns anos"; QUE o interrogando reitera que o seu colega Adailton não tem nada a ver com as drogas; QUE perguntado ao interrogando a respeito da quantidade de drogas descriminadas no boletim de ocorrência em nome do Adailton, respondeu: "não todas as drogas são minhas, nada foi pego com ele, apenas umas munições de uma arma de fogo que ele tinha mais";

Em juízo, disse:

“(...) Que sai do portão e vi a viatura passando (...); Que fui abordado e não estava com nada (...); Que eu não morava na quitinete (...); Que meu filho passa final de semana comigo (...); Que uso a quitinete com frequência (...); Que foi encontrada droga na quitinete; Que não era minha (...); Que era do Roberto, que mora em Campo Grande (...); Que quando ele vem ele fica ali (...); Que tomei conhecimento dessa droga domingo de manhã (...); Que ele falou para mim (...); Que ele ia passar meu telefone e uma pessoa ligaria para buscar essa droga lá; Que creio que a droga estava dentro do guarda roupas (...); Que não foi encontrada arma (...); Que não foram até minha outra residência (...); Que minha ex mulher é amiga da mulher do Adailton (...); Que conhecia eles (...); Que as vezes ia passar final de semana lá; Que eu não vi encontrando droga na chácara (...); Que foi encontrada munição na casa dele (...); Que o revólver não estava na casa, estava no parque do lago; Que eu penhorei ele; Que o apelido de quem era o dono da droga era o Betão; Que ele mora em Campo Grande (...); Que a pessoa ia me procurar na segunda feira; Que ele falou que a pessoa ia me procurar; Que confirmo que estava guardando a droga para uma pessoa; Que nego que estivesse traficando; Que sei que encontraram na chácara munição e carregador (...); Que lá não é minha casa (...); Que fui junto com a polícia na casa do Adailton (...).; Que o revólver era do Adailton; Que eu não estava com entorpecente na rua (...); Que fui torturado, eu e meu filho (...); Que tinha um áudio no meu celular do Adailton para levar um remédio (...); Que estou arrependido (...).”

Temos também os depoimentos dos informantes:

Ana Paula de Souza:

“(...) Que eu estava na casa no dia da abordagem; Que estava eu, minha filha, meu filho, meu irmão e mais um rapaz que estava trabalhando; Que chegou a viatura, mais um gol preto; Que ninguém acompanhou eles; Que o filho do Gladstone não chegou com os policiais; Que eles chegaram a base de dez horas da noite; Que não vi a polícia batendo no Adailton; Que levaram ele para outra casa; Que a polícia pegou meu celular, da minha filha, do Adailton e do meu irmão (...); Que tinha dinheiro na casa; Que tinha mil reais; Que estava em cima da penteadeira; Que os policias levaram esse dinheiro; Que nunca teve droga lá (...); Que quando eles chegaram na chácara a gente estava dormindo; Que não vi o que eles recolheram na casa (...).”

Geovana Gabriely Fernandes Souza:

“(...) Que eu estava na chácara no dia do acontecido (...); Que tinham quatro policiais e mais dois que não estavam fardados; Que o menino foi em um carro diferente, não da polícia; Que não vi achando nada lá (...); Que fiquei algemada por um tempo; Que eles falaram que eu estava sendo algemada porque meu tio era um vagabundo; Que não vi eles batendo no meu tio (...); Que meu tio é meu padrasto Adailton (...); Que eles falavam para meu tio que iam bater na gente (...); Que eu saiba eles estavam procurando arma e drogas; Que não foi encontrado nada (...).”

Luiz Guilherme Alves de Souza:

“(...) Que eu estava deitado no colchão quando a polícia chegou (...); Que eu estava passando o fim de semana na casa do meu pai; Que colocou eu para fora (...); Que o tenente falou para eu entrar dentro do carro; Que fui no sítio com eles; Que me deixaram dentro do carro e depois deitado na grama; Que fui no gol preto (...); Que pararam perto do trevo do lagarto; Que o cara deu alguma coisa para eles (...); Que eles falaram que se a gente não falasse o caminho do sítio eles iam matar a gente (...); Que abordaram meu pai umas 21h (...); Que bateram no meu pai na minha frente (...); Que eu não vi onde estava a droga; Que só vi quando passaram com um monte de sacola (...); Que não sei o que meu pai estava fazendo na rua quando a polícia abordou ele (...); Que não vi droga no sítio (...); Que meu pai é amigo do Adailton, não sei há quanto tempo (...); Que já fui passar uns dois finais de semana lá no sítio; Que minha mãe conhece a namorada do Adailton; Que fui com a minha mãe passar os finais de semana lá; Que só vi a droga no momento que passaram com ela (...).”

Apesar da negativa de autoria do apelante Adailton, ao observar os testemunhos dos policiais envolvidos na prisão em flagrante, é possível evidenciar que o recorrente cometeu o crime de tráfico de drogas, vejamos:

O policial militar Eros Rogério Barros Araújo, extrajudicialmente, asseverou: (Id. 122606002)

“Que está de serviço nesta data 12/04/2021 comandando a equipe da RT 17; Que em patrulhamento tático pelo Bairro Jardim Europa, o depoente visualizou um rapaz, sem camisa que estava com uma bolsa nas mãos em uma rua escura; Que o suspeito demonstrou certo nervosismo ao avistar a equipe; Que diante dessa atitude suspeita, a equipe realizou a abordagem no suspeito e durante a revista feita pelo depoente, foi localizado no interior da bolsa três peças e meia fechada de substância análoga a Skank; Que diante do flagrante o suspeito foi detido e algemado para ser conduzido até esta central de flagrantes; Que em entrevista, o suspeito detido informou para equipe que seu filho menor de idade estaria em sua residência e não poderia permanecer sozinho; Que então a equipe deslocou até a residência do suspeito Gladstone, no intuito de buscar o filho do suspeito e levar até a mãe do menor; Que ao chegar na residência foi localizado pelo depoente em cima do balcão de entrada, 03 peças e meia de substância análoga a pasta base, duas balanças, 01 plástico filme, 03 vasilhas de plástico com vestígios de entorpecentes dois carregadores de pistola calibre 380 com 8 munições; Que questionado o suspeito sobre a origem da arma, o suspeito informou que a arma com o carregador e munições seria de um outro suspeito de nome Adailton morador de uma comunidade rural próximo ao Bairro sadia 3; Que com essas informações a equipe após levar o menor de idade até a casa de sua mãe, no bairro Jardim Paula em Várzea Grande, diligenciou até o local indicado pelo suspeito Gladstone, na casa do suspeito Adailton; Que na casa do Adailton também foi localizado mais uma expressiva quantidade de entorpecente no quarto do suspeito Adailton; .sendo; 04 peças de substância análoga a Skank, 01 balança, 04 vidros grandes de acetona, 01 vidro pequeno de cloridrato de lidocaína, duas fitas de esparadrapo, 01 pacote grande de substância análoga a cocaína, 03 pacotes pequenos de cocaína e mais 9 munições de calibre 38; Que ao ser questionado sobre a origem dos carregadores de pistola 380, Adailton informou ao depoente que a pistola teria sido comercializada pra um rapaz de Rondonópolis, porém, ele ainda possui um revolver 38 que estaria sendo guardado em uma residência no bairro parque do lago; Que mais uma vez, no intuito de apreender o referido armamento e diante das fundadas razões, a equipe foi até o local indicado pelo suspeito Adailton e localizou um revólver calibre 38 de marca rossi e mais 3 munições de calibre 38 que estava em cima de uma penteadeira dentro de um quarto; Que diante dos fatos os suspeitos e os materiais apreendidos foram encaminhados até esta central de flagrantes; Que o suspeito Adailton faz uso de tornozeleira eletrônica n 0318071283 e possui três registros criminais sendo eles, porte ilegal de arma de fogo, homicídio e um tráfico; Que as embalagens do Skank apreendido tanto com o primeiro suspeito, quanto com o segundo suspeito são assemelhadas”.

Em juízo, confirmou seu depoimento, dizendo:

“(...) Que fizemos a apreensão do primeiro, perto da Unic; Que não lembro os nomes; Que o rapaz estava com entorpecente; Que estava sem camisa e estava com uma mala pequena (...); Que ele viu a viatura e ficou meio nervoso; Que fizemos a abordagem e na revista conseguimos localizar o entorpecente dentro dessa coisa que ele carregava; Que o que chamou a atenção foi que na época ele estava com um filho em casa (...); Que dentro da casa, com a criança, tinha mais entorpecente (...); Que tinha mais entorpecente em cima do balcão; Que a quitinete era próximo ao local que houve a abordagem (...); Que não consigo lembrar o tipo da droga; Que tinham alguma coisa de armamento bélico, não lembro se era munição ou carregador; Que ‘aí’ fizemos a diligência em outro local (...); Que questionamos ele e ele disse que não era dele, que era de outra pessoa; Que ele falou o nome; Que perguntamos da pistola, ele disse que era de fulano e estava em outro lugar (...); Que fizemos a diligência nesse outro local; Que localizamos o rapaz que ele era dono da pistola; Que ele falou que tinha vendido a pistola; Que fizemos a revista e localizamos munição de 38; Que ele falou que tinha vendido a pistola mas tinha um 38; Que encontramos mais droga onde estava esse cara; Que depois ficamos sabendo que eram amigos, parceiros; Que tinha aquelas coisas que eles usam para misturar; Que não da para precisar se era cocaína pura ou ácido bórico; Que ele mostrou onde estava o revólver; Que não lembro qual droga foi apreendida na abordagem da rua; Que no segundo momento tinha ácido bórico e vidro parecendo ser éter ou acetona; Que não lembro a droga que tinha dentro da casa do GLADSTONE (...); Que antes de encontramos a munição de 38, o segundo rapaz estava negando tudo; Que quando encontramos os produtos, ele chegou a falar que era sal (...); Que eram pedaços grandes (...); Que era muita droga, tudo grande, tanto em um como no outro eram pedaços grandes (...); Que o primeiro falou que a droga vinha de Campo Grande para ele; Que ele nem estava mais mexendo com isso, mas estava precisando de dinheiro e foi levantar o dinheiro e que esse outro rapaz também mexia, que tinha o contato com esse povo de Campo Grande; Que o primeiro falou que estava precisando de dinheiro (...); Que admitiu; Que o segundo negou o tempo inteiro e falou que a droga era do primeiro, depois que ele viu que o primeiro tinha sido preso; Que ele admitiu que guardava para o GLADSTONE (...); Que foi encontrada balança de precisão, acredito que nos dois locais; Que fizemos a abordagem de um e chegamos no outro por causa de um carregador de pistola que estava na casa do outro (...); Que aparentemente morava gente na quitinete (...); Que o primeiro rapaz que foi preso que levou a gente no sítio; Que o filho dele não foi junto (...); Que não tinha ninguém em posse da arma; Que a casa estava com o portão aberto (...); Que o próprio Adailton acompanhou as revistas na casa; Que tinham mais pessoas lá (...); Que não recordo se tinha dinheiro; Que a droga estava numa parte externa da casa (...); Que fizemos revista em três lugares; Que na primeira abordagem, segunda abordagem e onde estava a arma; Que não sei quem estava em posse do revólver (...); Que a criança estava sozinha no local com o entorpecente; Que o entorpecente estava próximo a criança; Que o GLADSTONE foi abordado na rua (...).”

Por sua vez, corroborando, temos o depoimento prestado na delegacia do policial militar Luiz Paulo da Silva Fonseca: (Id. 122606003)

“Que está de serviço nesta data 12/04/2021 compondo a equipe da RT 17 comandada pelo Sgt. Eros; Que Participou ativamente da ocorrência em que terminou com a prisão dos suspeitos Adailton e Gladstone; Que presenciou quando, a equipe realizou a abordagem no suspeito e durante a revista feita pelo depoente, foi localizado no interior da bolsa três peças e meia fechada de substância análoga a Skank; Que diante do flagrante o suspeito foi detido e algemado para ser conduzido até esta central de flagrantes; Que em entrevista, o suspeito detido informou para equipe que seu filho menor de idade estaria em sua residência e não poderia permanecer sozinho; Que foi o depoente que ao chegar na residência localizado pelo depoente em cima do balcão de entrada, 03 peças e meia de substância análoga a pasta base, duas balanças, 01 plástico filme, 03 vasilhas de plástico com vestígios de entorpecentes dois carregadores de pistola calibre 380 com 8 munições; Que questionado o suspeito sobre a origem da arma, o suspeito informou que a arma com o carregador e munições seria de um outro suspeito de nome Adailton morador de uma comunidade rural próximo ao Bairro sadia 3; Que com essas informações a equipe após levar o menor de idade até a casa de sua mãe, no bairro Jardim Paula em Várzea Grande, diligenciou até o local indicado pelo suspeito Gladstone, na casa do suspeito Adailton; Que na casa do Adailton também foi localizado mais uma expressiva quantidade de entorpecente no quarto do suspeito Adailton; sendo; 04 peças de substância análoga a Skank, 01 balança, 04 vidros grandes de acetona, 01 vidro pequeno de cloridrato de lidocaína, duas fitas de esparadrapo, 01 pacote grande de substância análoga a cocaína, 03 pacotes pequenos de cocaína e mais 9 munições de calibre 38; Que ao ser questionado sobre a origem dos carregadores de pistola 380, Adailton informou ao depoente que a pistola teria sido comercializada pra um rapaz de Rondonópolis, porém, ele ainda possui um revolver 38 que estaria sendo guardado em uma residência no bairro parque do lago; Que foi o depoente que foi até o local indicado pelo suspeito Adailton e localizou um revólver calibre 38 de marca rossi e mais 3 munições de calibre 38 que estava em cima de uma penteadeira dentro de um quarto; Que presenciou quando o Sgt. Eros diante dos fatos os suspeitos e os materiais apreendidos foram encaminhados até esta central de flagrantes”.

Ratifico seu depoimento em juízo:

“(...) Que foi tudo de acordo com o que está no BO (...); Que um dos presos estava com o filho em sua residência; Que foi apreendido com ele e na casa; Que abordamos ele pela forma que ele reagiu quando viu a viatura; Que no inicio da abordagem estava Skank com ele, não lembro a quantidade; Que na casa tinha mais entorpecente, esse tipo de droga, pasta base; Que tinha petrechos, tesoura, fita, plástico filme, balança de precisão; Que eram tabletes e algumas outras porções; Que se não me engano lá tinha munições; Que a abordagem iniciou na rua; Que não recordo se tinha denúncia; Que vimos a forma que ele reagiu e fizemos a abordagem; Que ele disse que a droga era dele e estava guardando para outra pessoa; Que o primeiro preso falou onde tinha mais droga; Que eles trabalhavam juntos (...); Que era num assentamento (...); Que encontramos cloridrato e mais algumas outras coisas que usam para virar droga (...); Que tinha cocaína e lidocaína; Que tinha balança; Que ele tinha um galpão que era vazio e tinha a droga e o que eles usavam para virar; Que acho que era para preparar a droga; Que no primeiro foram encontradas barras de Skank; Que se não me engano tanto a droga encontrada com o primeiro detido e com o segundo estava embalada a vácuo; Que os dois se conheciam; Que fomos no segundo orientado pelo primeiro; Que tinham barras e alguns pedaços; Que pela quantidade estava mais para forma de atacado; Que encontramos munição e arma de fogo no segundo endereço; Que os dois admitiram que estavam traficando (...); Que não peguei telefone de ninguém (...); Que o Adailton acompanhou a revista na casa (...); Que tinha homem, mulher e criança na casa (...); Que ninguém pegou telefone de ninguém; Que o menino ficou na casa da mãe dele, não foi na chácara (...); Que o revólver foi encontrado na chácara; Que não recordo se tinha dinheiro na casa do Adailton (...); Que após as diligências entregamos eles na delegacia (...); Que não teve parada; Que não sei informar quantos tabletes tinham; Que a droga estava em cima do balcão da cozinha; Que a criança estava nessa quitinete; Que a criança estava sozinha; Que todas as droga encontradas tinham as mesmas características, mesma forma de embalagem (...);

Em juízo também foram ouvidos mais 02 (dois) policiais, aos quais validam as provas e os depoimentos testemunhais,
in verbis
:

Policial militar Nilton Cesar Alles De Souza:

“(...) Que me recordo; Que a gente estava na região do Jd. Europa; Que com ele foi localizada uma quantidade de substancia análoga à maconha; Que conversando com ele, ele informou que tinha deixado o menino na residência; Que o menino estava na residência dele (...); Que ele informou que tinha um restante de entorpecente nesse sítio. Que deslocamos até lá onde encontramos o restante do material (...); Que dentro da residência encontraram a arma e munições; Que não lembro a quantia nem o calibre (...); Que foi encontrada uma certa quantidade de maconha e duas barras de pasta base; Que ele falou que a droga era do irmão dele, primo dele, que ele ia ganhar uma certa quantia para revender (...); Que ele falou que tinha saído do serviço e estava repassando para ganhar uma porcentagem; Que chegamos no segundo através de informação do primeiro (...); Que encontramos uns vidros com material que é misturado com droga e cocaína; Que não recordo se encontramos maconha lá; Que no primeiro local tinha balança; Que no segundo local tinha ácido bórico, lidocaína, acetona; Que fiquei na segurança da equipe (...); Que não conversei com Adailton; Que não consegui aparentar se eram os mesmos materiais (...); Que não peguei celular; Que o primeiro estava na rua, em local ermo (...); Que entrei na quitinete; Que na chácara fiz a segurança; Que não recordo se o menino foi na chácara ou se deixamos ele primeiro na casa da mãe dele (...); Que o Gladstone nos direcionou até a chácara; Que na chácara tinha o material que é misturado (...); Que o revólver 38 foi localizado em terceiro endereço; Que tinha uma mulher na casa (...); Que estava só nossa equipe (...); Que a criança estava no local onde foi encontrada a droga (...); Que a mãe da criança morava no Jardim Paula II (...).”

Policial militar Gustavo dos Reis Manço:

“(...) Que me recordo; Que a gente realizava patrulhamento no Jardim Europa quando foi avistado o indivíduo, se não me engano, Adailton; Que ao perceber a presença da viatura ele demonstrou nervosismo; Que foi o GLADSTONE o primeiro abordado; Que feita a abordagem com o primeiro indivíduo, ele possuía algumas porções de substância análoga à maconha se não me engano; Que diante dos fatos, foi feita a prisão dele; Que a equipe adentrou a residência; Que lá dentro encontrou uma maior quantidade de entorpecente; Que em entrevista com GLADSTONE, ele indicou outro local em Várzea Grande onde teria maior quantidade de entorpecente; Que localizamos o outro suspeito que fazia uso de tornozeleira (...); Que localizou mais munições, entorpecentes e indicou outra residência que tinha um revolver calibre 38; Que deslocamos ao Bairro Parque do Lago onde localizamos o armamento (...); Que era quantidade significativa, tabletes (...); Que foi encontrado droga com ele e na casa em frente de onde ele estava; Que na casa dele foi encontrada cocaína, maconha, várias substâncias apreendidas no local; Que foram localizadas munições ali; Que foi encontrado plástico filme, balança de precisão e invólucros prontos para comercialização; Que foram encontradas munições nessa casa também; Que acredito que foi localizado um ou dois carregadores (...); Que eram peças grandes (...); Que chegamos até o Adailton através do próprio GLADSTONE; Que ele indicou onde teria mais quantidade de droga; Que seria nessa região rural (...); Que lá tinham peças grandes também; Que na casa do GLADSTONE não tinha arma de fogo, apenas munição e carregador; Que ele disse que tinha uma arma de fogo na casa do Adailton, porém o Adailton já tinha comercializado ela; Que quando chegamos no local tinha munição de 9mm, outros carregadores, mas a arma estava em outra residência indicada pelo Adailton; Que na residência onde estava a arma de fogo não tinha entorpecente (...); Que na casa do Adailton tinham peças de droga e produtos para preparação da droga, principalmente da pasta base; Que tinha acetona, lidocaína, balança de precisão, plástico filme; Que no Adailton localizamos entorpecente e munições e ele indicou onde estava a arma de fogo; Que a arma estava em outra residência; Que o revólver tinha três munições; Que tudo decorreu da abordagem do GLADSTONE na rua (...); Que o GLADSTONE foi bem sincero com a equipe, falou que estava desempregado, que começou mexer com a droga recentemente, tinha pego do irmão dele e estava levantando dinheiro (...); Que o Adailton utilizava tornozeleira eletrônica (...); Que em entrevista com o Adailton, pelo que entendi, teria facilitado o GLADSTONE chegar a droga, mas não posso afirmar para o senhor; Que os dois admitiram que a droga era deles; Que estava fazendo armazenamento e a refina; Que na casa do Adailton estava a preparação e o GLADSTONE estava fazendo a comercialização; Que pelo que entendi o Adailton fazia a preparação do entorpecente e o GLADSTONE fazia a comercialização; Que no Adaiton localizamos mais munições e depois surgiu a arma de fogo (...); Que a abordagem do Gladstone foi por volta da 00:30, 01h da manhã; Que entregamos ele na delegacia por volta das 03:30, 04h da manhã; Que no momento da entrevista não recordo se era o irmão do GLADSTONE que já fazia o tráfico de drogas e indicou ele a fazer, mas pelo que entendi é que Adailton que fornecia o entorpecente para ele (...); Que o menor não foi com nós na chácara, ele foi entregue para mãe dele (...); Que não entrei na residência onde estava a arma de fogo; Que não sei precisar se tinha gente lá; Que não sei quantos celulares foram apreendidos; Que não vi ninguém batendo no Adailton; Que não vi ninguém ameaçando o menor (...); Que não foi entregue nenhum envelope; Que foi entregue uma chave que estava em posse de algum de outros componentes da viatura descaracterizada (...).”

Segundo das provas dos autos, os policiais ao realizarem o patrulhamento pelo bairro Jardim Europa observaram o apelante que estava sem camisa e com uma bolsa nas mãos e, ao ver a viatura policial se mostrou nervoso, motivo pelo qual a abordagem foi realizada.

Por conseguinte, ao abordar o réu Gladstone, encontraram em sua posse 03 (três) peças e meia fechadas de “Skank”. Após ser algemado, o réu informou para a equipe policial que seu filho menor de idade estava dentro de sua residência e não poderia ficar sozinho.

Desta feita, os agentes policiais, adentraram na referida residência, momento em que encontraram mais entorpecentes em cima do balcão, qual seja, 03 (três) peças de pasta base, 02 (duas) balanças, 01 (um) rolo de filme plástico, 03 (três) vasilhas de plástico com resquícios de entorpecentes e 02 (dois) carregadores de pistola calibre .380, com 08 (oito) munições calibre .380.

Registra-se que a totalidade encontrada com Gladstone foi de 2,465 kg (dois quilogramas e quatrocentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína e 1,720 kg (um quilograma e setecentos e vinte gramas) de maconha.

Ao ser indagado, Gladstone informou o endereço de Adailton, relatando que no local teria mais entorpecente.

Logo após as diligências, foi encontrado também na residência de Adailton mais quantidade de drogas, além de alguns objetos, provenientes da comercialização de entorpecentes, 04 (quatro) peças de substância análoga a skank, 01 (uma) balança, 04 (quatro) vidros grandes de acetona, 01 (um) vidro pequeno de cloridrato de lidocaína, 02 (duas) fitas de esparadrapo, 01 (um) pacote grande de substância análoga a cocaína, 03 (três) pacotes pequenos de cocaína e 09 (nove) munições de calibre .38.

Consigna-se, que a totalidade de entorpecente encontrado com Adailton foi de 1,400 kg (um quilograma e quatrocentos gramas) de cocaína e o 2,065 kg (dois quilogramas e sessenta e cinco gramas) de maconha.

Segundo os depoimentos dos policiais, as embalagens utilizadas nas drogas apreendidas eram semelhantes.

Ato continuo, ao ser questionado sobre os carregadores de pistola .380, este disse que a pistola foi comercializada, mas que possuía um revólver calibre .38 em outra residência, especificamente no bairro Parque do Lago em Várzea Grande-MT. Os agentes policiais se dirigiram até o endereço mencionado, sendo localizado o revólver calibre .38, marca Rossi, e mais 03 (três) munições calibre .38, que estavam em cima de uma penteadeira, dentro de um quarto.

Ademais, eventuais contradições nos depoimentos dos policiais não desmerece o que relataram em juízo, uma vez que todos afirmaram terem encontrado entorpecentes na residência de Adailton.

Assim, os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

DO CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO ACESSÓRIO OU MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – ADAILTON BARBOSA DE AMORIM.

A defesa de Adeilton, pede: “
Caso não seja a absolvição o entendimento de V. Exas., pelo princípio da eventualidade, que seja admitida somente a condenação pela posse de munição de uso permitido
”. (Sic)

Não houve qualquer fundamentação sobre esse pleito, assim, passo a analisar o pedido como se fosse desclassificação para posse de munição de uso permitido, do art. 12, da Lei n.o 10.826/2003.

Razão não assiste a defesa.

Com efeito, não se pode confundir o delito de posse irregular (art. 12 da Lei 10.826/2003) com o porte ilegal (art. 14 da Lei 10.826/2003). Mencionadas condutas encontram-se assim tipificadas:

“Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.”

“Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Vê-se que para a caracterização do delito de posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003) a arma de fogo, acessório ou munição deve estar sob a posse ou guarda do agente no interior de sua residência ou no local de trabalho.

Com efeito, são dois os verbos núcleos do tipo: possuir e manter sob sua guarda no interior da residência ou no local de trabalho.

O primeiro significa ter em seu poder, fruir a posse da arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido; o segundo consiste em preservar, ter sob seu cuidado o instrumento, em nome de terceiro.

Por residência, entende-se como
“... o lugar em que se habita, com intenção de permanecer, mesmo que dele se ausente temporariamente
” (DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1o volume, 21a edição, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 202), compreendendo a casa ou determinada parte de um prédio onde a pessoa venha a morar, se estabelecer.

De igual modo, o legislador pátrio, ao estender a conduta de posse irregular também ao local de trabalho, coloca como condição necessária que seja em localidade estática em que o titular ou responsável legal do “estabelecimento ou empresa” exerce a atividade laboral.

In casu
, o Magistrado foi benevolente com o apelante e absorveu a conduta do delito de posse irregular de arma e munições de uso permitido pelo de porte de arma de uso permitido, sobrepondo o crime mais grave.

Apesar do apelante somente confessar a posse das munições encontradas em sua residência, ficou evidenciado pelos depoimentos dos policiais que houve a apreensão de uma arma de fogo em local diverso de sua residência, indicado inclusive pelo próprio réu, sendo que a propriedade da referida arma foi confirmada pelo acusado Gladstone, que declarou em juízo que a arma era de propriedade do acusado Adailton.

Assim, comprovado que a arma foi localizada em endereço distinto da residência do réu ou do seu local de trabalho, mantenho a condenação pelo crime de porte de arma de fogo de uso permitido, nos exatos termos da sentença.

DOSIMETRIA

A defesa de ambos os apelante pedem o redirecionamento da pena-base para que colocada no mínimo legal.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição da dosimetria feita pelo juízo
a quo
, vejamos:

“DAS DOSIMETRIAS E FIXAÇÃO DAS PENAS:

1.

Do acusado ADAILTON BARBOSA DE AMORIM
:

Da conduta prevista no artigo 33, da Lei 11.343/06:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
1,400 kg de “COCAÍNA” e 2,065 kg de “MACONHA”
, que demonstram o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido é como tem se posiciona o Superior Tribunal Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 3,5KG (TRÊS QUILOS E QUINHENTOS GRAMAS) DE MACONHA. A RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA É FUNDAMENTO APTO PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNÇÃO DE LIDERANÇA NA ASSOCIAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O entendimento firmado pelas instâncias de origem encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de que, quanto à dosimetria, no momento da fixação da pena-base dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga apreendida, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

2. De acordo com a orientação desta Casa, a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, o que verificou-se na espécie em relação ao delito de associação para o tráfico, porquanto ficou evidenciado pelas instâncias ordinárias que a agravante seria uma das líderes da associação. 3. Agravo regimental desprovido. (
Processo:
AgRg no HC 525698 / PB AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2019/0232119-8 -
Relator(a):
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (1182) -
Órgão Julgador:
T6 - SEXTA TURMA -
Data do Julgamento:
13/10/2020 -
Data da Publicação/Fonte:
DJe 16/10/2020).

Na mesma linha, também tem se sido o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE POR DESCONHECER O TRANSPORTE DE MACONHA – INADMISSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE 336 QUILOS DE MACONHA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, DE OFÍCIO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – SÚMULA 545 DO STJ – ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO TOTAL – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PENA SUPERIOR A 4 ANOS E REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO –RECURSO IMPROVIDO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA.

Ainda que se considere o menor poder lesivo da droga encontrada (maconha), a enorme quantidade apreendida (...) justifica, por si só, o aumento da pena-base diante da gravidade concreta da conduta do apelante, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto". (...). (N.U 0000513-31.2019.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 19/05/2020).

Em vista disso, valoro a pena em
01 (um) ano de reclusão e em 100 (cem) dias-multa.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta
três
condenações com trânsito em julgado por crimes praticados anteriormente aos presentes, conforme executivo de pena no 0005237- 81.2015.8.11.0042. Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes
duas das três
condenações, sendo elas:

· Proferida pelo Juízo da VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CANARANA/MT, PELA PRÁTICADO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 121, § 2a II E IV, DO CÓDIGO PENAL (PROCESSO No 0000000-00.3720.0.13.6029).

· Proferida pelo Terceira Vara da Comarca de Mirassol D'Oeste/MT, PELA PRÁTICADO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 12, DA Lei 10826/03.

Por oportuno, friso que a terceira condenação será valorada na segunda fase, a fim de evitar o bis in iden. Com efeito, em razão das duas condenações, majoro a pena do réu em mais
01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há atenuantes a serem consideradas.

Lado outro, reconheço a circunstância agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude dos antecedentes criminais, onde comprova que o acusado registra uma condenação proferida pelo Juízo da SEGUNDA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES/MT, ref. processo no 0008393-30.2011.8.11.0006, pela infração ao art. 33, caput, c/c art. 40, ambos da lei 11.343/06.

Em vista disso, MAJORO a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, uma vez que se trata de reincidência específica, de modo que encontro a pena de
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Terceira Fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido
,
vejo que o acusado se dedica à atividade criminosa, isto porque
já possui três condenações transitadas em julgado, consoante o fundamentado na Primeira e Segunda Fases da dosimetria.

Com isso, entendo que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz em práticas delitivas, motivo que enseja na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
ADAILTON BARBOSA DE AMORIM,
brasileiro, lavrador, natural de Araguaçu-TO, nascido em 19/06/1969, filho de Ademi Barbosa de Amorim e Terezinha Barbosa de Amorim, portador do RG n.o 2162569 SSPMT, inscrito no CPF sob o n.° 035.600.841-05, residente e domiciliado no Assentamento São José do Vista Alegrem, n.° 02, próximo ao bairro Sadia III, Várzea Grande-MT, no patamar de
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Da conduta prevista no artigo 14, da Lei n. 10.826/03
:

Primeira Fase:

Destaco que a pena cominada ao crime de porte ilegal de arma de fogo e munição de uso permitido, é de reclusão de 02 (dois) a 04 (quatro) anos, e multa.

Acerca da conduta social e personalidade do agente não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta
três
condenações com trânsito em julgado por crimes praticados anteriormente aos presentes, conforme executivo de pena no 0005237- 81.2015.8.11.0042. Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes
duas das três
condenações, sendo elas:

· Proferida pelo Juízo da VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CANARANA/MT, PELA PRÁTICADO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 121, § 2a II E IV, DO CÓDIGO PENAL (PROCESSO No 0000000-00.3720.0.13.6029).

· Proferida pelo Terceira Vara da Comarca de Mirassol D'Oeste/MT, PELA PRÁTICADO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 12, DA Lei 10826/03.

Por oportuno, friso que a terceira condenação será valorada na segunda fase, a fim de evitar o bis in iden. Com efeito, em razão das duas condenações, majoro a pena do réu em mais
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há atenuantes a serem consideradas.

Lado outro, reconheço a circunstância agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude dos antecedentes criminais, onde comprova que o acusado registra uma condenação proferida pelo Juízo da SEGUNDA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES/MT, ref. processo no 0008393-30.2011.8.11.0006, pela infração ao art. 33, caput, c/c art. 40, ambos da lei 11.343/06.

Em vista disso, MAJORO a pena em 03 (três) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, de modo que encontro a pena de
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa.

Terceira Fase:

Não há causa de aumento ou de diminuição de pena a ser considerada.

Por essa razão,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
ADAILTON BARBOSA DE AMORIM,
brasileiro, lavrador, natural de Araguaçu-TO, nascido em 19/06/1969, filho de Ademi Barbosa de Amorim e Terezinha Barbosa de Amorim, portador do RG n.o 2162569 SSPMT, inscrito no CPF sob o n.° 035.600.841-05, residente e domiciliado no Assentamento São José do Vista Alegrem, n.° 02, próximo ao bairro Sadia III, Várzea Grande-MT, no patamar de
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa,
que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do art. 69, do Código Penal, efetuo a soma das penas das 02 (duas) espécies criminosas, encontrando a pena definitiva final para o Réu
ADAILTON BARBOSA DE AMORIM,
brasileiro, lavrador, natural de Araguaçu-TO, nascido em 19/06/1969, filho de Ademi Barbosa de Amorim e Terezinha Barbosa de Amorim, portador do RG n.o 2162569 SSPMT, inscrito no CPF sob o n.° 035.600.841-05, residente e domiciliado no Assentamento São José do Vista Alegrem, n.° 02, próximo ao bairro Sadia III, Várzea Grande-MT,
em 10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Condeno, ainda, o réu ao pagamento
de 875 (oitocentos e setenta e cinco_ dias-multa
, pelos crimes do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 e art. 14 da Lei 10.826/03, fixando o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando as diversas condenações do réu, a quantidade de pena imposta e a vultosa quantidade de entorpecente apreendido,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO.

Considerando que o condenado responde o processo em liberdade, visto que foi posto em liberdade pelo juízo da custódia, PERMITO-LHE aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

2.

Do acusado GLADSTONE SEBASTIAO NEVES DE SOUZA:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (
culpabilidade
, antecedentes,
conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias
e consequências do crime; o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
1,400 kg de “COCAÍNA” e 2,065 kg de “MACONHA”
, que demonstram o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido é como tem se posiciona o Superior Tribunal Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 3,5KG (TRÊS QUILOS E QUINHENTOS GRAMAS) DE MACONHA. A RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA É FUNDAMENTO APTO PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNÇÃO DE LIDERANÇA NA ASSOCIAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O entendimento firmado pelas instâncias de origem encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de que, quanto à dosimetria, no momento da fixação da pena-base dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga apreendida, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

2. De acordo com a orientação desta Casa, a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, o que verificou-se na espécie em relação ao delito de associação para o tráfico, porquanto ficou evidenciado pelas instâncias ordinárias que a agravante seria uma das líderes da associação. 3. Agravo regimental desprovido. (
Processo:
AgRg no HC 525698 / PB AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2019/0232119-8 -
Relator(a):
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (1182) -
Órgão Julgador:
T6 - SEXTA TURMA -
Data do Julgamento:
13/10/2020 -
Data da Publicação/Fonte:
DJe 16/10/2020).

Na mesma linha, também tem se sido o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE POR DESCONHECER O TRANSPORTE DE MACONHA – INADMISSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE 336 QUILOS DE MACONHA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, DE OFÍCIO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – SÚMULA 545 DO STJ – ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO TOTAL – PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PENA SUPERIOR A 4 ANOS E REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO –RECURSO IMPROVIDO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA.

Ainda que se considere o menor poder lesivo da droga encontrada (maconha), a enorme quantidade apreendida (...) justifica, por si só, o aumento da pena-base diante da gravidade concreta da conduta do apelante, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto". (...). (N.U 0000513-31.2019.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 19/05/2020).

Em vista disso, valoro a pena em
01 (um) ano de reclusão e em 100 (cem) dias-multa.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa do réu que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
FIXO
a pena-base em
06 (seis) anos reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexiste agravante em desfavor do sentenciado.

Por outro lado, verifico que o condenado confessou espontaneamente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Desse modo, atenuo a pena do condenado em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Assim, fixo nesta fase a pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor disciplinado no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sabe-se que para a aplicação da causa de diminuição de pena, mister se faz o preenchimento, de forma cumulativa dos requisitos elencados, ou seja, a primariedade do agente, que possua bons antecedentes, não dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo que a falta de um deles, torna-se inviável a aplicação da benesse.

Destarte, a despeito da primariedade do condenado, não se pode olvidar que a situação versa sobre quantidade e variedade de entorpecentes, quais sejam: 04 (quatro) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, pesando 2,465 kg (dois quilogramas e quatrocentos e sessenta e cinco gramas) apresentaram resultado POSITIVO para “COCAÍNA”, enquanto que 04 (quatro) porções de material vegetal compacto, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando 1,720kg (um quilograma e setecentos e vinte gramas), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA).

Ademais, verifica-se que os policiais foram claros em relatar que o réu confessou que estava traficando no momento da abordagem, por estar desempregado. Além disso, o acusado praticou o delito de tráfico de drogas, nos moldes do artigo 29 do Código Penal, junto com o coacusado Adailton. Como se não bastasse, também foram apreendidas munições de arma de fogo com o condenado.

Com efeito, entendo que encontra-se claro que o condenado se dedicava a atividades criminosas.

Nesse sentido, cito o julgado do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL.POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DO BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ.

I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.

II - No presente caso, não se considerou o privilégio descrito no parágrafo 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 10,470 kg de maconha. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado.
Precedentes.

III - Quanto ao estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, sendo, portanto, consideradas como circunstâncias desfavoráveis, a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, e art.

42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.(...)

IV - Conforme orientação remansosa desta Corte, "[n]ão há violação à Súmula 7 desta Corte quando a decisão limita-se a revalorar juridicamente as situações fáticas constantes da sentença e do acórdão recorridos" (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014) Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1661389/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020)

Logo, afasto a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Assim, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITTIVA
em desfavor
GLADSTONE SEBASTIÃO NEVES DE SOUZA
, brasileiro, convivente, comerciante, natural de Cuiabá-MT, nascido em 05/08/1970, filho de Conrado Atanasio de Souza e Natalina de Carvalho Souza, inscrito no CPF sob o n.° 522.451.441-04, residente e domiciliado à rua José Sarat, n.° 405, bairro Construmat, Várzea Grande-MT, no patamar de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, a vultosa quantidade de entorpecente apreendido,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – CONDENAÇÃO – RECURSO MINISTERIAL – 1. AUMENTO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGAS IMPORTANTE MAS NÃO SUFICIENTE PARA REDRUDESCIMENTO DA PENA – INCREMENTO DA PENA BASILAR EM 1/5 - PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO – CONFORMIDADE COM PRECEDENTES DO STJ –
4,180,28 KG DE MACONHA
E 2,78 G DE COCAÍNA – 2.
REGIME PRISIONAL FECHADO – POSSIBILIDADE
– PENA BASILAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL –
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
– ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 47 DA TCCR/TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.1. Na fixação da pena-base é razoável o aumento de 1/5 em razão da relevante QUANTIDADE de substância entorpecente – 4,180,28kg de maconha e 2,78g de cocaína. Precedentes do STJ. 2.
Mesmo que o réu seja PRIMÁRIO, condenado a pena que autorize a fixação de REGIME prisional semiaberto, se a respectiva pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante da natureza e QUANTIDADE de drogas, é possível estabelecer-se REGIME FECHADO para início do cumprimento da pena. Inteligência do art. 33, § 3o, do CP.
Aliás, de acordo com o Enunciado Orientativo no. 47, da TCCR/TJMT, “
A valoração negativa da QUANTIDADE e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de REGIME mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”.
(N.U 0014302-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE
19/07/2019
).

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base em relação ao apelante Adailton em
07 (sete) anos e de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, por considerar desfavoráveis ao réu a variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos –
1,400 kg (um quilograma e quatrocentos gramas) de cocaína e o 2,065 kg (dois quilogramas e sessenta e cinco gramas) de maconha
,
assim como por verificar que o réu possui maus antecedentes
.

Quanto ao recorrente Gladstone, sua pena-base foi coloca em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, em razão da variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos –
2,465 kg (dois quilogramas e quatrocentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína e 1,720 kg (um quilograma e setecentos e vinte gramas) de maconha
.

Com efeito, é certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal a fim de aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja proporcional, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.

Dispõe que cabe ao Magistrado efetuar uma análise complexa, “
atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
”, a fim de que a reprimenda imposta seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inc. IX, da Constituição da República.

Como é cediço, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes[...] " (STJ - HC 299147/SP – HabeasCorpus2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK– Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retrocedera marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobre por ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso,
em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas
, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃODA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃOIDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerente são tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promovera dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGOPENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada
. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

No mais,
"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]
" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base em ambos os casos se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...)
.

No que tange ao apelante Adailton, ainda foi aumentado a pena-base em seu desfavor em razão dos maus antecedentes.

Quanto aos maus antecedentes, a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

Nesse sentido:

“ (...) 4. A existência de condenações definitivas ao tempo da prolação da sentença, por fatos anteriores ao ilícito em exame, configura maus antecedentes. Precedentes. 5. Mantida inalterada a pena do paciente, fica prejudicado o pedido de reconhecimento da prescrição retroativa. 6. Habeas corpus não conhecido." (HC 408.751/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/4/2018, DJe 12/4/2018)

Como visto, o recorrente é reincidente, ostentando três condenações com trânsito em julgado por crimes praticados anteriormente aos presentes, conforme executivo de pena no 0005237- 81.2015.8.11.0042, o que foi valorado na 1a fase como maus antecedentes – Juízo da Vara Criminal da Comarca de Canarana/MT, pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2a II E IV, do código penal (Processo n.o 0000000-00.3720.0.13.6029) e da Terceira Vara da Comarca de Mirassol D'Oeste/MT, pela prática do crime previsto no artigo 12, da Lei 10826/03.

Assim, a condenação da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, ref. Processo n.o 0008393-30.2011.8.11.0006, pela infração ao art. 33,
caput
, c/c art. 40, ambos da lei 11.343/06 foi utilizada na segunda fase, como reincidência, sem implicar
bis in idem
.

Desta forma, não modificações na pena-base.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO MÁXIMO LEGAL – GLADSTONE SEBASTIÃO NEVES DE SOUZA.

A defesa de Gladstone pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006, e que seja aplicado no seu máximo legal, ou seja, 2/3 (dois terços).

Tenho que parcial razão assiste a defesa.

Explico.

É de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

No presente caso, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou a diversidade do entorpecente na terceira fase para não aplicar o tráfico privilegiado, contudo, embora meu entendimento seja contrário, registro que o Supremo Tribunal Federal tem decidido no sentido de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento apto para afastar o privilégio contido no §4o, do art. 33, da Lei de drogas, devendo ela ser analisada conjuntamente com as circunstâncias que envolveram a apreensão da droga.

Nesse sentido:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA.
1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. Precedentes.
2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 138117 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 05-04-2021 PUBLIC 06-04-2021)

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado.
Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes
. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (HC 192195 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-277 DIVULG 20-11-2020 PUBLIC 23-11-2020)

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado.
Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes
. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida. (HC 207225 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2022 PUBLIC 10-03-2022)

Ementa: Penal e Processo Penal. Habeas Corpus substitutivo de recurso extraordinário. Tráfico transnacional de entorpecente – Artigo 33, caput, c/c artigo 40, I, da Lei n. 11.343/2006. Aplicação da minorante do § 4o da Lei de Droga: descaracterização da hediondez do crime. Possibilidade de progressão de regime no tempo de cumprimento da pena relativo aos crimes não hediondos. Tema afetado ao Pleno (HC n. 110.884/MS). Adoção do entendimento predominante até o deslinde definitivo da matéria: Prevalência da hediondez do tráfico de drogas, independentemente da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Quantidade e qualidade da droga: consideração no cálculo da pena-base e da minorante do § 4o do art. 33 da mencionada Lei. Bis in idem reconhecido pelo Pleno do STF (HCs 112.776 e 109.193).
Inamissibilidade do writ como sucedâneo recursal. HC extinto, por inadequação da via processual. Ordem concedida, ex officio. 1. O tema atinente à ausência de hediondez do chamado tráfico privilegiado, caracterizada pela aplicação da minorante do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, foi afetado ao Pleno (HC n. 110.884/MS), por isso que, pendente o exame da Questão no referido writ, cabe adotar o entendimento que vem prevalecendo, no sentido de que “a minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, não retirou o caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes, limitando-se, por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em contrapartida com o grande e contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punição mais rigorosa que a prevista na lei anterior” (HC 114.452-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 08/11/2012). 2. In casu, a paciente foi condenada à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico transnacional de entorpecentes – 5.450g de cocaína). 3. O error in judicando a evidenciar bis in idem consiste em considerar a quantidade e a qualidade da droga na primeira e terceira fases da dosimetria da pena (HHCC 112.776 e 109.193), cabendo ao magistrado sentenciante definir em qual fase serão consideradas as referidas circunstâncias. 4. É inadmissível o uso de habeas corpus como sucedâneo recursal. 5. Writ extinto, por inadequação da via processual; ordem concedida de ofício para determinar ao juízo sentenciante que considere a quantidade e qualidade da droga em apenas uma das fases da dosimetria. (HC 121255, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2014 PUBLIC 01-08-2014)

No presente caso, o apelante preenche os requisitos do artigo §4o do art. 33, da Lei de Drogas, quais sejam é primário, possui bons antecedentes, não há comprovação de que tenha efetivamente se dedicado a atividades criminosas, ou que integre organização criminosa, tratando-se, ao que aparenta, de fato criminoso isolado em sua vida. Portanto, não há razão para afastar o benefício.

Logo, aplico a causa de diminuição do §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, contudo, possível utilizar a quantidade de entorpecente juntamente com outros elementos dos autos, para determinar a fração do tráfico privilegiado.

Nesse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. ESCOLHA DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE JUSTIFICA AS MEDIDAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Quanto ao critério de escolha da fração redutora, a quantidade, a natureza e a variedade das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Precedentes
. 3. Em relação à forma de cumprimento da pena privativa de liberdade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a valoração negativa da quantidade e diversidade dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais grave que a pena arbitrada, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 761.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (75 G DE MACONHA, 17,2 G DE COCAÍNA E 19,5 G DE CRACK). PEDIDO DE DECOTE DA AMPLIAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. PLEITOS DE APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 E DE RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NORMAL À ESPÉCIE. PRECEDENTES. 1. As instâncias ordinárias, ao adotar o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida (2 porções da erva conhecida como maconha, com massa de 75 g, 67 porções de cocaína, com massa de 17,2 g, e 136 porções de crack, contendo, ao total, massa de 19,5 g - fl. 1.027), bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social do agravado, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça. 2
. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. [...],
a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. [...] (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019) - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/5/2019). 3. O pedido de deslocamento da quantidade/natureza da droga apreendida para a primeira fase da dosimetria e de retorno dos autos para nova dosimetria não comporta provimento, haja vista ser normal à espécie, não merecendo maior reprovação. 4. A apreensão de 46 g (quarenta e seis gramas) de crack e 52 g (cinquenta e dois gramas) de cocaína não justifica o aumento da pena-base nem o afastamento da minorante do tráfico, porquanto, a despeito de não ser irrelevante, não se mostra exacerbada a ponto de extrapolar os limites já previstos no tipo penal que já prescreve pena mínima em montante elevado (AgRg no HC n. 700.702/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 17/12/2021). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1947327/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 04/03/2022)
(g.n)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. ART. 34, XX, DO RISTJ. SÚMULA 568/STJ PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICA A FRAÇÃO ESCOLHIDA (2KG CRACK). INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. MESMO QUE ASSIM NÃO FOSSE A REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 231 DESTA CORTE SUPERIOR. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental. (AgRg no HC n. 693.383/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 04/10/2021). III - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.
IV - In casu, o v. acórdão impugnado manteve a fração de 1/3 (um terço) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (2 Kg de crack), inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício.
V - Em relação ao pleito de incidência da circunstância judicial da menoridade relativa, verifica-se que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, ficando este Tribunal Superior impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017. VI - Ademais, "A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ" (AgRg no AREsp n. 1.758.795/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), DJe de 28/05/2021).
(g.n)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/4. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. INVIABILIDADE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAR A QUANTIDADE DAS DROGAS PARA ARBITRAR O QUANTUM DA FRAÇÃO REDUTORA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Como cediço, a quantidade, a natureza e a variedades das drogas podem ser utilizadas como elementos norteadores para embasar o percentual de redução nos casos de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes. 2
. No caso, deve ser mantida a fração redutora de 1/4, pelo reconhecimento da causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão, dentro da discricionariedade permitida por lei, fundamenta, concretamente, na quantidade e diversidade das drogas apreendidas (93,34 g de maconha e 43,97 g de cocaína).
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 675.302/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021) VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 696.643/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)
(g.n)

In casu
, além da quantidade e variedade de entorpecente encontrado - 2,465 kg (dois quilogramas e quatrocentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína e 1,720 kg (um quilograma e setecentos e vinte gramas) de maconha -, ao qual extrapola a normalidade, se comparada às apreensões feitas diariamente no Brasil pelos agentes policiais, onde exigem maior reprovabilidade, ainda, observa-se que foi apreendido 02 (duas) balanças, 01 (um) rolo de filme plástico, 03 (três) vasilhas de plástico com resquícios de entorpecentes e 02 (dois) carregadores de pistola calibre .380, com 08 (oito) munições calibre .380, além do mais não foi comprovado que o apelante possui ocupação licita, ao qual demonstraria seu sustento, pelo contrário, as provas evidenciam que a mesmo utilizava a traficância como meio de sobrevivência e não de forma ocasional, pois em seu interrogatório na Delegacia (Id. 122605983), informou que estava desempregado na ocasião, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas, razão pela qual, aplico à fração de 1/2 (meio) a causa de diminuição.

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 1/2 (meio), restando a pena definitiva em
02 (dois) ano e 09 (nove) meses de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

No que concerne ao regime inicial de cumprimento de pena, leva-se em conta a) previsão legal impondo regime inicial; b) quantidade da pena imposta; c) reincidência; d) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; e) gravidade concreta da execução do crime e, por fim, f) a periculosidade à sociedade.

Cabe invocar ensinamento do STF: “
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com observância critérios previstos no art. 59
.” (HC no 70.289-SP,1a Turma,Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).

O sentenciado praticou crime equiparado a hediondo e guardava considerável quantidade de droga e, conforme parâmetros estatuídos pelo art. 33, §2o, ‘b’ e §3o do Código Penal, determino o regime inicial
semiaberto
.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, das circunstancias do caso concreto, em especial a quantidade da droga, demonstram a inviabilidade do benefício e justificam o impedimento da sua concessão, conforme artigo 44, inciso III, do Código Penal.

Por todo o exposto, em consonância parcial ao parecer da Procuradoria,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação criminal interposto por
Gladstone Sebastião Neves de Souza
, apenas para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (meio), e
desprovejo
ao recurso interposto por
Adailton Barbosa de Amorim
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO REVISOR (DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA)

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Conforme exposto pelo relator, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Adailton Barbosa de Amorim
e
Gladstone Sebastião Neves de Souza
, contra sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT na Ação Penal n. 1006922-96.2021.8.11.0042, condenando o primeiro pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 14 da Lei n. 10.826/03, à pena de 10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, absolvendo-o quanto ao crime descrito no art. 12, da Lei n. 10.826/2003; e o segundo pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Adailton Barbosa de Amorim postula: (
i
) a sua absolvição em relação ao crime tráfico de drogas, ao argumento de que inexiste prova suficiente para a condenação; (
ii
) a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido para a conduta de posse irregular de arma de fogo; e, subsidiariamente, (
iii
) a redução da pena ao menor quantitativo previsto para os crimes.

Gladstone Sebastião Neves de Souza almeja: (
i
) a readequação da pena basilar a quantitativo proporcional e razoável; (i
i
) o reconhecimento e aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com a fixação da fração máxima de redução, sob a alegação de que preenche os requisitos legais; e (
iii
) a modificação do regime inicial de pena para outro mais brando.

O relator, desembargador Rui Ramos Ribeiro: (
i
) negou provimento ao recurso de Adailton Barbosa de Amorim, mantendo a sua condenação pelos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, assim como as penas fixadas; e (
ii
) deu parcial provimento ao recurso de Gladstone Sebastião Neves de Souza, para o fim de reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado, fixando, no entanto, a fração intermediária de redução da pena (metade), conduzindo, sua pena definitiva para 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa e modificando o regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Quanto ao recurso interposto por Adailton Barbosa de Amorim, estou de acordo com o voto do relator, devendo ser mantida a sua condenação pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, assim como a pena fixada pelo juízo da primeira instância, porque suficientemente comprovada a materialidade e autoria dos delitos, e também porque foram bem avaliadas as circunstâncias dos crimes, com fixação proporcional da pena privativa de liberdade.

Contudo, em relação ao recurso de Gladstone Sebastião Neves de Souza quanto ao pretendido reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e a aplicação da fração máxima de redução da pena, diferentemente do apontado no voto relator, entendo que deve ser reconhecida a causa especial de diminuição e aplicada a fração máxima de redução.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP pela Terceira Seção, uniformizou o entendimento de que configura
bis in idem
a utilização dos elementos do art. 42 da Lei de Drogas – quantidade e natureza do entorpecente – para majoração da pena-base e também para escolha da fração adequada para reduzir a pena em razão do privilégio, na terceira fase, consoante se vê da ementa do julgado de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha assim redigida:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM.
NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual
. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7.
A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)
. 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.
(STJ REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.).
Destacamos

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal também deixou assentado:

Direito penal e processual penal. Embargos de declaração em embargos de declaração em habeas corpus. Tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade flagrante, teratologia ou abuso de poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Tendo em vista o caráter infringente da pretensão formulada pela parte recorrente no sentido de ver reformada a decisão impugnada, os embargos de declaração devem ser recebidos como agravo regimental. Precedentes: HC 152.642-ED, Rel. Min. Luiz Fux; ARE 732.028-ED, Rel. Min. Celso de Mello; ARE 684.535-ED, Rela. Mina. Rosa Weber. 2. O Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). A hipótese de que se trata não autoriza a superação do entendimento da Súmula 691/STF. 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. Segundo o STF, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis também justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Rela. Mina. Rosa Weber). 5.
Esta Corte, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006).
Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). 6. A jurisprudência do STF é no sentido de que, [s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 (HC 123.042, Rela. Mina. Rosa Weber). 7. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 141.167-AgR, de minha relatoria; HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 201.617-AgR, Rel. Min. Nunes Marques. 8. Não há nenhuma espécie de teratologia, abuso de poder ou ilegalidade flagrante no presente caso. 9. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.
(STF HC 214172 ED-ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 29-06-2022 PUBLIC 30-06-2022).
Destacamos

E no mesmo sentido, são as recentes decisões das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182 DO STJ.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM VERIFICADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182 do STJ. 2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial (in casu, Súmula 7 do STJ e Súmula 284 do STF), incidindo, portanto, o óbice da Súmula 182 do STJ. 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a pena do recorrente.
4. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.
5. Agravo regimental não provido.
Concessão de habeas corpus, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, §4o da Lei 11.343/2006 na fração máxima de 2/3
, redimensionando a pena do recorrente para 1 ano, 10 meses e 9 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 194 dias-multa.
(STJ AgRg no AREsp n. 2.138.524/AP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE AFASTADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. MINORANTE. INCIDÊNCIA. 1. A minorante foi negada pelas instâncias ordinárias apenas em razão da quantidade do material entorpecente apreendido, tendo o acórdão impugnado entendido, de modo intuitivo, que, em razão da quantidade, o réu estaria se dedicando a atividades criminosas. Ora, a conclusão de que haveria dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa deve ser lastreada em elementos concretos e não em meras suposições. 2.
Seguindo farta orientação do Supremo Tribunal Federal, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento de que o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual e, ainda, de
que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)
- (REsp n. 1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1o/7/2021) - (AgRg no HC n. 716.039/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 20/6/2022). 3. Agravo regimental improvido.
(STJ AgRg no HC n. 708.920/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022.)

Com efeito, no caso destes autos, o juízo de origem utilizou a quantidade e natureza da droga para recrudescer a pena na primeira etapa dosimétrica, o que foi mantido no voto do relator que, contudo, mesmo reconhecendo e aplicando o tráfico privilegiado ao apelante, entendendo por sua primariedade e bons antecedentes, bem como pela não comprovação de dedicação a atividades criminosas ou integração de organização criminosa, na oportunidade de modulação da fração de redução, fixou a fração de 1/2 (metade), consignando a esse respeito que “
além da quantidade e variedade de entorpecente encontrado (2,465 kg (dois quilogramas e quatrocentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína e 1,720 kg (um quilograma e setecentos e vinte gramas) de maconha), ao qual extrapola a normalidade, se comparada às apreensões feitas diariamente no Brasil pelos agentes policiais, onde exigem maior reprovabilidade,
ainda, observa-se que não foi comprovado que o apelante possui ocupação licita, ao qual demonstraria seu sustento, pelo contrário, as provas evidenciam que a mesmo utilizava a traficância como meio de sobrevivência, pois em seu interrogatório na Delegacia (Id. 122605983), informou que estava desempregado na ocasião, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas
, razão pela qual, aplico à fração de 1/2 (meio) a causa de diminuição
.”
Negritamos

Contudo, além de contraditório o reconhecimento da benesse quando na modulação da fração se faz referência à dedicação a atividades criminosas, é sabido que o fato de o apelante se declarar desempregado por ocasião dos fatos, não pode, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica à atividade criminosa, mormente porque o desemprego está a assolar o povo brasileiro em momento tão delicado da economia.

Aliás, nesse sentido, veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA QUE SE MOSTRA DEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
O simples fato de o réu haver confessado que estava desempregado à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população
. 2. Porque não foi apontado nenhum fundamento concreto e idôneo que, efetivamente, permitisse a conclusão de que o acusado se dedicaria a atividades delituosas, deve ser aplicada, em seu favor, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ AgRg no HC n. 489.743/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/3/2019, DJe de 5/4/2019.).
Destacamos

Assim, entendo que os elementos apresentados não são suficientes para fundamentar a fixação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 abaixo da fração máxima possível, tendo em vista o evidente
bis in idem
no que se refere à quantidade da droga apreendida e a inidoneidade do motivo desemprego para aferir sua dedicação à atividade criminosa, além de ser este um critério para afastamento do benefício e não para modular a fração.

Por conseguinte, com base nos argumentos acima alinhavados, acolho o pleito de reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, como também o pedido visando a fixação da fração máxima atinente à causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, diante da ausência de motivação concreta e idônea para não imposição do coeficiente fracionário de 2/3 (dois terços).

Anote-se, mais uma vez, que não há falar-se em aplicação do art. 42 da Lei Antidrogas na terceira fase dosimétrica, porque não obstante a quantidade e a natureza da droga apreendida pudesse justificar a aplicação de um coeficiente menor, esse dado já foi aferido na primeira fase dosimétrica e não pode ser novamente utilizado na terceira etapa para reduzir o quantitativo da minorante em debate, sob pena de se incidir no vedado
bis in idem
.

Dessa forma, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a sanção de Gladstone Sebastião Neves de Souza em relação ao crime de tráfico de drogas da seguinte forma:

Na primeira etapa, concordo com a aferição negativa da natureza e quantidade de droga, razão pela qual, mantenho a pena-base fixada pelo sentenciante, isto é, em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda etapa, vejo que há a incidência da atenuante da confissão espontânea reconhecida pelo juízo de origem, motivo pelo qual, mantenho a sanção intermediária estabelecida para a pena privativa de liberdade, ou seja, em 5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, em decorrência da incidência do benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reconhecido neste voto, reduzo a pena para 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva, dada a falta de comprovação de outras causas modificadoras da sanção penal.

Diante da readequação da pena do apelante, cuja pena não é superior a 4 (quatro) anos e tendo em vista que as circunstâncias judiciais lhe são, na maioria, favoráveis, fixo o regime aberto para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o,
c, do
Código Penal.

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não obstante a pena fixada ao apelante seja inferior a 4 (quatro anos); o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; e que ele não seja reincidente em delito doloso; mas levando em consideração que a avaliação conferida à circunstância judicial do art. 42, da Lei n. 11.343/2006 – expressiva quantidade e natureza da droga –, lhe é desfavorável, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do não cumprimento, por parte dele, das condições previstas no art. 44 do Código Penal, especialmente o que dispõe o inciso III da referida norma, vislumbrando, ademais, que a mencionada substituição não será suficiente à prevenção e reprovação do crime por ele praticado.

Posto isso, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto por
Adailton Barbosa de Amorim
, mantendo inalterados os termos da sentença condenatória. Por outro lado, pedindo
venia
ao douto relator,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Gladstone Sebastião Neves de Souza
, para o fim de reconhecer e aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando sua pena definitiva para
1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e
183 (cento e oitenta e três) dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2022