Tribunal: TJMT
Processo: 0006791-45.2018.8.11.0010
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 213 E 129, §9o, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO POR FALTA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – PROVA DUVIDOSA – NARRATIVAS CONTRADITÓRIAS E INSEGURAS DA VÍTIMA – ACUSADO QUE NEGA A PRÁTICA DELITIVA – INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA RESPALDAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – INCIDÊNCIA DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – IMPERIOSA A ABSOLVIÇÃO – 2. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA ‘F’, DO CP – CABIMENTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM – APELO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Nos crimes contra a dignidade sexual, ordinariamente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima assume acentuada relevância, desde que coesa, segura e harmônica com outros elementos que autorizem concluir pela responsabilidade penal do acusado. Dessa forma, é inevitável promover a absolvição do réu quando as provas nos autos não forem seguras o suficiente para respaldar a condenação, exatamente como ocorre in casu, uma vez que, ao depor em juízo, a ofendida alterou substancialmente a sua versão dos fatos e suas declarações se apresentaram inseguras e até mesmo contraditórias entre si, de modo que a dúvida deve laborar em favor do recorrente, a teor do aforismo in dubio pro reo;
2. No crime de lesão qualificado pela violência doméstica, tipificado no art. 129, §9o do Código Penal, a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do referido códex, configura bis in idem, pois integra o próprio tipo penal qualificado, de modo a justificar seu afastamento nesta instância recursal;
Recurso de apelação conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006791-45.2018.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica, Estupro]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDIMILDO JOSE PEREIRA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ANA ELIZABETH FIRMINO RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 007.193.181-30 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 213 E 129, §9o, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1.
ALMEJADA A
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO POR FALTA DE PROVAS
– PROCEDÊNCIA –
PROVA DUVIDOSA – NARRATIVAS CONTRADITÓRIAS E INSEGURAS DA VÍTIMA – ACUSADO QUE NEGA A PRÁTICA DELITIVA – INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA RESPALDAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – INCIDÊNCIA DO BROCARDO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
– IMPERIOSA A ABSOLVIÇÃO –
2.

AFASTAMENTO DA AGRAVANTE
PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA ‘F’, DO CP – CABIMENTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO
NON BIS IN IDEM
–
APELO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
Nos crimes contra a dignidade sexual, ordinariamente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima assume acentuada relevância, desde que coesa, segura e harmônica com outros elementos que autorizem concluir pela responsabilidade penal do acusado. Dessa forma, é inevitável promover a absolvição do réu quando as provas nos autos não forem seguras o suficiente para respaldar a condenação, exatamente como ocorre
in casu
,

uma vez que, ao depor em juízo, a ofendida alterou substancialmente a sua versão dos fatos e suas declarações se apresentaram inseguras e até mesmo contraditórias entre si, de modo que a dúvida deve laborar em favor do recorrente, a teor do aforismo
in dubio pro reo;

2.
No crime de lesão qualificado pela violência doméstica, tipificado no art. 129, §9o do Código Penal, a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea
f
, do referido
códex
, configura
bis in idem
, pois integra o próprio tipo penal qualificado, de modo a justificar seu afastamento nesta instância recursal;

R
ecurso de apelação conhecido e provido.

APELANTE:

EDIMILDO JOSÉ PEREIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

interposto por
EDIMILDO JOSÉ PEREIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT nos autos da ação penal n.o 6791-45.2018.811.0010 – código 122661, que o
condenou
à pena total de
3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção
e
9 (nove) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática, em concurso material, dos crimes tipificados no
art. 129, §9o e art. 213,
caput
, nos termos do art. 226, inciso II, todos do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no
ID 126650744
, o apelante almeja a
absolvição do delito de estupro
, alegando, em linhas gerais, a
fragilidade do conjunto probatório
a subsidiar o édito condenatório, tudo a justificar a incidência do brocardo jurídico
in dubio pro reo;
e
requer, em arremate,
a
exclusão da agravante prevista no art. 61, inciso II, “f”, do Código Penal
, tendo em vista que sua incidência cumulada com o §9o do art. 129 configura
bis in idem
.

Em contrarrazões registradas no ID 126650748, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 127457674, opinou pelo
desprovimento

do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Verte da denúncia que, no dia
29/10/2018
, por volta das 06h30mim, na Usina Porto Seguro, em residência particular, na cidade de Jaciara-MT, o apelante
EDIMILDO JOSÉ PEREIRA,
com consciência e vontade, ofendeu a integridade corporal da sua convivente
Ana Elizabeth Firmino Rodrigues dos Santos
, bem como a constrangeu, mediante violência, a manter conjunção carnal.

Ressai da exordial acusatória que o casal convivia há 07 (sete) meses e, no fatídico dia, o increpado enforcou a vítima e a empurrou contra a parede, causando-lhe lesões. Posteriormente,
EDIMILDO
disse que queria manter relação sexual e, ante a negativa da ofendida, forçou-a, mediante violência, e praticou conjunção carnal com
Ana Elizabeth
. [Denúncia, ID 126650739 – págs. 1-3].

Diante desse fato, o apelante foi
denunciado
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na
procedência da pretensão punitiva estatal
e na sua
condenação
como incurso nas penas dos
artigos 213 e 129, §9o c/c
art. 226, inciso II, todos do Código Penal
, contexto em que ele agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –
DO PLEITO ABSOLUTÓRIO DO DELITO DE ESTUPRO
:

Como se sabe, nos crimes de natureza sexual, ordinariamente cometidos sob o manto da clandestinidade, a prova testemunhal, em sua grande maioria, é indireta, e as testemunhas reproduzem nos autos os relatos ouvidos da vítima ou de terceiros.

Portanto, em casos tais,
a palavra da vítima assume acentuada relevância probatória, inclusive bastando para amparar o decreto condenatório, desde que seja segura, coerente e harmônica, e esteja corroborada por outros elementos de prova

que autorizem concluir pela responsabilização penal do agente.

Nesse sentido, aliás, é

o entendimento firmado neste eg. Tribunal de Justiça, razão pela qual a Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, em sede de uniformização de jurisprudência, editou o
Enunciado Orientativo n.o 10
,
in verbis:

“10. Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.o 101532/2015. Disponível em DJE n.o 9998, de 11/04/2017).

Na hipótese em apreço, acerca da materialidade delitiva, cumpre destacar que a portaria de instauração de inquérito policial (ID 126650739, págs. 6-7), o boletim de ocorrência (ID 126650739, págs. 8-9) e o termo de representação (ID 126650739, pág. 11), não mencionam o cometimento do delito de estupro, apenas descrevem a prática dos crimes de lesão corporal e injúria. Nesse ponto, transcrevo a narrativa fática apresentada no boletim ocorrência,
in verbis
:

“COMPARECEU NESTA DELPOL A VÍTIMA RETRO QUALIFICADA COMUNICANDO QUE SEU CONVIVENTE TE AGREDIU FISICAMENTE TENTOU ENFORCAR, E JOGOU A VÍTIMA NA PAREDE, E QUE QUEBROU OBJETOS DENTRO DA RESIDÊNCIA; QUE FEZ INJÚRIA CACHORRA, SAFADA, VAGABUNDA, VADIA, VOCÊ NÃO PRESTA SAFADA”
(
sic
) – ID 126650739, pág. 9.

Somente após a oitiva da vítima
Ana Elizabeth Firmino Rodrigues
perante a autoridade policial, quando narrou acerca das lesões corporais e posterior cometimento do crime de estupro supostamente perpetrado pelo ora recorrente, foi requerida a fixação de medidas protetivas (ID 126650739 – Págs. 14-16), que descreveu sucintamente os fatos da seguinte forma:

“QUE a vítima veio nesta delpol para pedir medidas protetivas; Que a vítima informa que está convivendo com Edimildo há 07 meses; Que estão residindo em uma das casas da empresa Usina porto seguro; Que Edimildo trabalha na empresa como mecânico; Que na data do dia 29/10/2018 por volta 06:30
Edimildo agrediu a vítima fisicamente te enforcando no pescoço e que empurrou a mesma na parede
; Que perguntado para vítima se tinha testemunha, respondeu que não dentro da casa estava somente a mesma e o suspeito; Que a vítima informa que nada data do dia 30/10/2018 estava dormindo no quarto separado; Que Edimildo chegou e bateu na porta e falou “ou abre ou eu derrubo a porta (sic); Que a vítima abriu com medo e que Edimildo queria faze amor, que a vítima relata que não queria, que Edimildo pegou a mesma a força; Que a vítima informa que teve que submeter a fazer sexo sem querer, com medo de ser agredida; Que na data do dia 03/11/2018 por volta das 16:00 a vítima estava se arrumando para vir para cidade, para comprar ração para os cachorro, quando o Edimildo começou a fazer injúria “vai e não volta mais, sua vadia, vagabunda, safada(sic); Que a vítima informa que Edimildo estava xingando a mesma na casa de esquina (casa dos amigos trabalha na caçamba);Que a vítima informa que um desses amigos estava deitado na rede e presenciou o Edimildo fazendo injúria para a vítima; Que a mesma não sabe informa o nome e nem quem é testemunha; Que a vítima informa que no momento está na casa da sua filha na cidade; Que não quer
mais conviver com Edimildo”
(
sic
- ID 126650739, pág. 15).

Logo, a
materialidade delitiva
encontra-se comprovada nos autos, consubstanciada nos elementos de cognição angariados no curso de ambas as fases da persecução criminal, como o pedido de providências protetivas (ID 126650739, págs. 14-16).

No que concerne à
autoria
, por sua vez, após detida análise do conjunto probatório, é de se notar a
insuficiência
dos indícios necessários para implicar o denunciado
EDIMILDO JOSÉ PEREIRA
na prática do delito contra a dignidade sexual e, via de consequência, respaldar o pleito almejado pela Defesa, pois, a teor do brocardo jurídico
in dubio pro reo
,
a condenação deve ser amparada em um juízo de certeza e não em mera probabilidade
,
ou seja, acaso haja dúvida, esta deve ser solvida em favor do réu
[art. 386, inc. VII, CPP].

Isto porque, partindo das premissas consignadas alhures, no sentido de que a palavra da vítima deve ser coerente, firme e harmoniosa para que possa sustentar de maneira idônea a condenação, é certo que, em situações contrárias,
se a ofendida se porta de maneira paradoxal e insegura
,
seus depoimentos acabam fragilizados por dúvidas e contaminados de incertezas, não bastando assim para demonstrar a responsabilidade criminal do acusado,
como ocorreu no caso dos autos
.

Acerca do tema, Guilherme de Souza Nucci preleciona:

“
Condenação por estupro baseada na palavra da vítima:
existe a possibilidade de condenação, mas devem ser considerados todos os aspectos que constituem a personalidade do ofendido, seus hábitos, seu relacionamento anterior com o agente, entre outros fatores.
Cremos ser fundamental, ainda, confrontar as declarações prestadas pela parte ofendida com as demais provas existentes nos autos. A aceitação isolada da palavra da vítima pode ser tão perigosa, em função da certeza exigida para a condenação
,
quanto uma confissão do réu.
Por isso,
a cautela se impõe redobrada.
”
(NUCCI, Guilherme de Souza – Código penal comentado: estudo integrado com processo e execução penal: apresentação esquemática da matéria: jurisprudência atualizada – 14. ed. rev., e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014) – Destaquei.

Nesse contexto, ao que se apreende das declarações da vítima
Ana Elizabeth Firmino Rodrigues
, esta
alterou substancialmente sua versão dos fatos
ao depor perante a autoridade judiciária
, acarretando hesitação quanto à prática delituosa.

Com efeito, ao ser
inquirida pela autoridade policial
(ID 126650739, págs. 12), a vítima
Ana Elizabeth Firmino Rodrigues
declarou que no dia 29/10/2018 o ora apelante lhe agrediu fisicamente, lhe enforcou e lhe empurrou contra a parede, aduzindo que estavam apenas os dois no imóvel, sem testemunhas. Disse, ainda, que no dia seguinte (30/10/2018) estavam dormindo em quartos separados, quando
EDIMILDO
bateu na porta do cômodo e disse “
ou abre ou eu derrubo a porta
” (sic), momento em que abriu a porta com medo, o réu queria “
fazer amor
” (sic) e, diante da sua negativa, o acusado lhe pegou a força e “
teve que submeter a fazer sexo sem querer, com medo de ser agredida
” (sic).

Prosseguiu asseverando que no dia 03/11/2018 estava se arrumando para vir para a cidade comprar ração para os cachorros, quando o increpado passou a lhe proferir injúrias “
vai e não volta mais, sua vadia, vagabunda, safada”
(sic). Disse que um vizinho presenciou
EDIMILDO
proferindo essas palavras de baixo calão, contudo, não tem conhecimento do nome desse rapaz. Por fim, afirmou que naquele momento estava na casa da sua filha e não queria mais conviver com o acusado. (ID 126650739, pág. 12).

Por seu turno, ao prestar depoimento em
juízo
(relatório de mídias, ID 126650742), a
vítima
iniciou a narrativa dos fatos discorrendo as circunstâncias em que ocorreram as agressões, que o réu estava embriagado naquela ocasião e, também, era muito ciumento. Na sequência,
após ser questionada pela acusação acerca do delito de estupro, negou a ocorrência, aduzindo que EDIMILDO queria manter relação sexual, ficou insistindo, e, como não aceitou, ele retornou para o seu quarto
;
in verbis
:

“(...)
Promotora
: Conta para a gente o que aconteceu no dia dos fatos, por favor.
Vítima
: Olha, ele estava bêbado, direto ele tem ciúme né, aí sempre eu vim para a casa da minha filha; aí nesse dia ele pegou e falou que eu não ia vim, aí eu falei ‘eu preciso de ir’; aí ele pegou, empurrou eu na parede do banheiro e me enforcou e apertou eu nos braços;

Promotora
: Aí ele tentou enforcar a senhora, foi isso?
Vítima
: Foi. Ele apertou meus braços, apertou na parede, aí ele me enforcou e em seguida ele me enforcou; foi a primeira vez ele empurrou na parede, a segunda vez ele me enforcou, empurrou na parede e me apertou os braços; eu continuei tentando vir, ele foi para o trabalho, eu vim. Aí eu fiquei aqui na rua e não voltei mais; aí eu voltei para arrumar as coisas; deixei as coisas arrumadas, esperei ele receber para me dar o dinheiro e para trazer minha mudança; assim eu fiz. Toda vez que a gente saía ele tinha muito ciúme; toda vez que saía para algum lugar assim, ele fazia aquele ciúme besta, drama dele né, queria bater em mim; toda vez que a gente saía.

Promotora
: Ele conseguia bater na senhora ou ele acabava que não conseguia?
Vítima
: Não conseguia porque os amigos não deixavam né; os amigos que estavam junto com a gente não deixavam. Eu fui tentando ficar com ele, mas da última vez que ele me bateu dentro de casa, na minha casa; aí eu peguei e tomei uma decisão de largar dele; daí larguei. Foi onde procurei os meus direitos.

Promotora
: Aqui estou vendo que a senhora ficou com lesões no pescoço e no braço...
Vítima
: Sim, Aham.

Promotora
: a senhora acabou tendo lesões?
Vítima:
Foi, me machucou sim.

Promotora
: deixa eu te perguntar outra coisa assim, coisa mais delicada, eu preciso que a senhora ajude a gente aqui no processo tá bom; aqui consta também um estupro informa que constrangeu a vítima a manter relação sexual com ele, ele te obrigou alguma vez ou teve relação sexual com a senhora sem a senhora querer?
Vítima:
sim, porque foi assim, a gente estava brigado, a gente ficou dentro da casa até o dia dele arrumar uma casa pra mim e dar o dinheiro da mudança né, para eu tirar as coisas dentro da casa;
aí eu fiquei dormindo separado num quarto e ele no outro; aí ele pegou e queria fazer sexo comigo e eu peguei e não aceitei; ele abriu a porta do quarto com a faquinha de mesa; aí eu falei para ele “saí daqui que eu não quero, eu falei pra você que eu não quero”; aí ele ficou querendo, querendo; aí eu falei “não”; ai eu não aceitei né; falei “vai lá para o seu quarto” e fui, tranquei a porta de novo; aí ele foi para o quarto dele. Mas ele queria, queria e eu não deixei não
.

Promotora
:
Então não chegou a acontecer realmente?
Vítima
: Não.

Promotora
:
Ele só teve a investida, não foi isso?
Vítima:
Foi. Sim.
(...)”.

Na sequência, a Promotora de Justiça fez a leitura das declarações extrajudiciais prestadas pela vítima e novamente questionou
Ana Elizabeth
acerca da ocorrência do estupro, momento em afirmou que disse a
EDIMILDO
que não queria e aconteceu, após conversas, “
acabou fazendo né
” (sic). Trago a transcrição
, ipsis litteris
, desse momento do depoimento:

“
Promotora:
a senhora lembra que esteve na delegacia?
Vítima:
Eu não lembro, eu tenho uns papéis; mas na mudança não sei onde está o papel; pra mim lembrar da data, eu não lembro;

Promotora:
A senhora lembra o que a senhora falou lá?
Vítima:

A mesma coisa que eu estou conversando com você; foi isso aí que eu falei;

Promotora
: Só um minutinho. Eu estou aqui agora na minha frente com a sua declaração lá na delegacia na época dos fatos; está até marcado aqui, grifado; eu vou ler para a senhora o que a senhora teria informado lá “que ele chegou e bateu na porta e falou “ou abre ou eu derrubo a porta (sic); Que a vítima abriu com medo e que Edimildo queria faze amor, que a vítima relata que não queria, que Edimildo pegou a mesma a força; Que a vítima informa que teve que submeter a fazer sexo sem querer, com medo de ser agredida”.
Vítima
: é porque assim, foi assim mesmo, eu falei que não queria e aconteceu, conversando assim, acabou fazendo né;

Promotora:
Deixa eu só, eu sei que é algo constrangedor, eu só preciso que a senhora me informe certinho pra gente porque existe uma diferença entre um crime que ocorreu e um crime que tentou e que não ocorreu totalmente. Então por isso que estou perguntando para a senhora; nesse dia dos fatos, desse processo que a gente está aqui, acabou havendo uma relação sexual, sexo, sem a senhora querer?
Vítima:
Sim.

Promotora
: Está ok. Obrigada, sem mais”.

Como se vê dos trechos acima transcritos, a vítima trouxe novos argumentos ao caso, afirmando que o réu adentrou o quarto portando uma faca de mesa – instrumento que sequer foi mencionado quando da oitiva prestada extrajudicialmente, em tese, no calor das emoções.

Em continuidade ao depoimento da ofendida, o Defensor Público questionou acerca dessa arma branca, momento em que
Ana Elizabeth
afirmou que o réu utilizou esse utensílio para abrir a porta e colocou do lado a faca, mencionando que não a machucaria. Relembrando, nesse ponto, o relato perante a autoridade policial, a vítima afirmou que, quando
EDIMILDO
bateu na porta do quarto, prontamente abriu por receio de ser agredida, diferente do contexto apresentado em juízo, que o acusado, utilizou desse artefato para abrir a porta. Novamente, colaciono o diálogo com a Defesa,
in verbis
:

“
Defensor Público
: Boa tarde Elizabeth. O dia que aconteceu essa relação sexual foi o dia que ele estava com a faca?
Vítima:
Foi o dia que ele abriu a porta né, ele estava com a faca de mesa na mão para abrir a porta; ele abriu, ele ficou com a faca e colocou assim do lado “não vou fazer nada com você, eu amo você, eu gosto de você, eu quero, eu preciso conversar com você, porque eu preciso de você, eu não quero que você vai embora, eu amo você, eu gosto de você”, aí eu falei “mas não dá mais, eu não quero, não adianta mais nós tentar; aí ele falou “não, mais eu amo você” ficou conseguindo né falar a mesma coisa; comecei a ficar aborrecida né; aí falei para ele ‘saí aqui do quarto, vai embora, vai para o seu quarto; ai ele foi resolveu conversar de novo; falei “eu não quero”; eu deitei assim de banda e falei ‘vai embora, vai para o seu quarto” e pegou e não foi e foi lá e pegou eu a força;

Defensor Público
: A senhora falou que deitou de... eu não entendi.
Vítima
: eu gosto de deitar assim às vezes de ‘banda’, eu estava conversando com ele assim de ‘banda’; eu virei; eu estava conversando de frente e depois eu virei de costas;

Defensor Público
: De barriga pra baixo? A senhora desculpa eu não conheço.
Vítima
: tipo assim, de ‘banda’ assim, de frente com ele; aí depois eu virei do outro lado, do lado esquerdo; deitei de “banda” do lado esquerdo; aí foi na hora que ele me pegou;

Defensor Público
: Entendi. Nesse momento a senhora não queria, não consentiu?
Vítima
: Não.
Não, porque eu estava com raiva nesse momento, eu não queria né; estava com muita raiva né; eu não ia quer mesmo mais né
.

Defensor Público:
Mas mesmo assim, ele manteve o ato com a senhora?
Vítima
: Sim, aham.

Defensor Público:
Isso foi no mesmo dia das agressões?
Vítima:
Foi depois.

Defensor Público
: Quanto tempo depois?
Vítima
: uns dois dias depois.

Defensor Público
: Entendi. Depois disso que a senhora foi embora?
Vítima:
Não. Eu fiquei na casa ainda uns dias, até ele me dar o dinheiro da passagem para mim embora né; o dinheiro da passagem não, o dinheiro do frete para mim tirar a mudança de dentro da casa;

Defensor Público
: entendi. Sem mais perguntas, excelência”.

Nessa continuidade, o magistrado sentenciante, a fim de esclarecer esses relatos
deveras confusos e contraditórios
apresentados pela ofendida, fez novos questionamentos para entender como a vítima estava quando o réu adentrou no quarto e como se deu essa conversa entre eles.
Ana Elizabeth
afirmou que o réu tentou convencê-la enquanto estava deitada de lado e ele sentado no colchão; que após o ocorrido, na manhã seguinte, foi embora para casa de sua filha e só voltou naquela residência quando
EDIMILDO
recebeu o salário e pagou o valor da sua mudança. Nesse ponto, quando questionada pelo Defensor, disse que após a infração ainda permaneceu na casa por alguns dias e ficou até receber o dinheiro da mudança; versão mudada em alguns minutos durante a interpelação do juiz.

No momento, é interessante trazer à baila a parte final dos relatos da vítima, quando questionada pelo magistrado de piso, o qual, inclusive, afirmou que a maneira como
Ana Elizabeth
expôs os fatos, aparentemente não revelava que o réu tenha de fato praticado o delito e, sim, que apenas insistiu para que ela mantivesse relação sexual com ele; observa-se:

“
Juiz
: ficou uma situação um pouco, só uma coisa que eu queria que a senhora esclarecesse que eu estava aqui prestando atenção quando o doutor Vinicius estava falando; acho que acredito que seja o mesmo momento que ele não entendeu; a senhora falou que o seu marido chegou na porta e ficou falando “te amo, eu não gostaria que você fosse embora, eu não quero que você vai embora, eu gosto muito de você, eu te amo”, a senhora falou assim “eu fiquei convencida”, eu fui ficando convencida, ficando convencida, como assim? O que a senhora quis dizer com essa expressão “ficando convencida”?

Vítima:
tipo assim, ele queria me convencer entendeu, de eu ficar com ele, entendeu. Aí eu falei que não, tipo assim, conversando né, conversando para poder eu ficar com ele, eu falei que não, que não ia dar certo mais não, é melhor a gente separar de vez, ele falou assim “mas vamos tentar, fique aqui”; eu falei “vou pra casa da minha filha, quando você receber o pagamento, você me dá o dinheiro, que eu venho buscar a mudança”; no outro dia eu peguei e saí de casa e fui pra casa da minha filha e fiquei. Aí o pagamento saiu, fiquei uma semana mais ou menos na casa da minha filha, o pagamento saiu, aí eu fui lá, já estava com as coisas tudo arrumada; ele mandou um recado pra mim ir lá; eu peguei e fui; disse “o pagamento saiu, você vai buscar suas coisas mesmo ou vai ficar aqui?”, falei “não, eu não vou ficar com você mais, eu vim buscar minhas coisas”; ai ele falou “então tá bom”; aí eu fui chamei um amigo meu que faz mudança né, a gente foi lá e pegou as coisas; eu fiquei na casa da minha filha; ele continuou na mesma casa uns tempos e ele foi embora de lá da firma, da usina;

Juiz
: A senhora ficou na casa da filha nesse período, logo assim que você falou “se arruma o dinheiro” ou depois que ele arrumou o dinheiro, como é que foi?
Vítima
: não, eu falei assim para ele “eu vou”, ele falou assim para mim, eu fui embora para casa de minha filha...

Juiz:
Foi antes do ato sexual ou foi depois que a senhora foi para a casa de sua filha?
Vítima:
Foi depois que ele fez isso né, que eu falei para ele “não vou ficar aqui” e ele falou assim “vamos voltar, eu gosto de você, eu amo você, vamos continuar”; eu falei “não, eu vou embora para minha filha”; e foi a noite que ele tentou ficar comigo, ai eu falei “não, amanhã cedo eu vou embora pra casa da minha filha, vou ficar até você arrumar o dinheiro, para eu vir buscar minhas coisas”; ai o dia amanheceu, assim que eu fiz, tomei banho, fiz café, daí fui pra casa da minha filha, peguei o ônibus, fui pra casa da minha filha e ele foi para o serviço; ai eu fiquei; quando o dinheiro saiu, ele mandou o recado, que o dinheiro tinha saído, era pra mim ir lá pra nós conversar; aí chegando lá, ele falou assim “oh, você vai mesmo embora ou você quer voltar”, eu disse “eu não vou voltar, eu quero ir embora pra casa da minha filha, só vim pegar minhas coisas; ai ele falou “então tá aqui o dinheiro para você pagar sua mudança” e aí pronto, ele foi trabalhar; voltei pra rua, chamei o homem; a gente pegou e trouxe minhas coisas.

Juiz:
Certo. A senhora falou que ficou conversando com ele no dia, depois deitou de banda, a senhora conversou como, sentada com ele na cama, em pé, como é que foi essa conversa da senhora?
Vítima
: não, eu fiquei deitada, eu estava muito cansada, estava com muita dor nas costas, porque eu tenho problema de coluna.

Juiz:
a senhora ficou deitada assim de barriga para cima conversando com ele, como é que foi?
Vítima
: De banda, deitada do lado, de lado; de frente com ele;

Juiz:
Virada para ele? Com a cabeça virada, com o rosto virado para o rosto dele?
Vítima:
É. Ele sentado no colchão e eu deitada no colchão.

Juiz:
Ele estava sentado?
Vítima
: sim, sentado.

Juiz
: E quando ele te pegou, a senhora virou dele, ou continuou na mesma posição e ele foi lá e agarrou, como é que foi a situação?
Vítima:

aí ele pegou e lá, eu empurrei ele, falei que não queria, não queria, eu fiquei forçando ele assim, tirando ele de cima de mim, a mulher não tem muita força né, mas eu falei “para de ser teimoso, eu não quero”; ai ele falou assim “não grita que os vizinhos vai escutar”, ai eu falei “pois então para, não fica teimando, não fica insistindo”, aí ele pegou “tá bom vou parar’, aí ele levantou e foi para o quarto dele
;

Juiz
:
O jeito que a senhora fala, eu sei que é um pouco constrangedor, mas a gente tem que saber dos detalhes, porque aparentemente parece que ele não fez nada com a senhora, que ele tentou agarrar e a senhora falou “para, não quero” e tal e ele foi para o quarto dele
. Ele chegou a fazer a relação com a senhora e depois parou e foi para o quarto? Ele chegou a concretizar o ato? Eu sei que é chato, mas a gente tem que saber por que a gente está julgando um processo criminal.

Vítima:
É verdade.

Juiz
: Ele chegou a fazer?
Vítima
: É, chegou a fazer sim, sem querer, chegou.

Juiz:
Ele chegou, despiu a senhora, tirou a roupa da senhora ou fez um outro ato diferente, mas de conotação sexual, o que que ele fez, nós precisamos saber?
Vítima:
então, ele tirou a roupa sem querer e acabou fazendo, sem eu querer.

Juiz:
Ele tirou da senhora? Não foi a senhora que tirou não?
Vítima:
Não, eu não tirei não; ele que tirou.

Juiz:
está certo. E ele fez o ato?
Vítima
: Sim.

Juiz:
Vocês ficaram um bom tempo fazendo o ato ou foi rapidinho?
Vítima:
Não, foi rápido.

Juiz
: Está certo. Está encerrado”.
[Relatório de mídias, ID 126650742]

Tem-se, assim, que
as declarações da vítima se apresentam inseguras e até mesmo contraditórias entre si
, de maneira que não bastam para, por si sós, implicar o apelado nesse crime que lhe é atribuído na denúncia.

Necessário sobrelevar que não se está aqui a desprestigiar ou desabonar a palavra da vítima, contudo, é razoável exigir que suas declarações sobre a autoria do fato sejam minimamente coerentes e seguras entre si, o que não se verifica
.

Em situações semelhantes, tem decidido este eg. Sodalício estadual. A propósito:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – RECURSO MINISTERIAL CONTRA A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PEDIDO DE CONDENAÇÃO, BEM COMO FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO DOS DANOS E PRISÃO PREVENTIVA – INVIABILIDADE – SUBSTRATO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA A IMPOSIÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO – INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
Não obstante a palavra da vítima seja de suma importância para a elucidação dos crimes de natureza sexual, não se pode olvidar que a prolação de um édito condenatório somente é viável quando o substrato probatório jungido aos autos se revela indene de dúvidas. Assim, muito embora seja possível que o acusado tenha perpetrado o crime de estupro de vulnerável,
a ausência de elementos suficientes para constituir o juízo de certeza quanto a sua ocorrência inviabiliza a reforma da sentença absolutória, mormente quando a vítima e a sua genitora, ao serem ouvidas em juízo, alteraram completamente a versão dos fatos, isentando o apelado de qualquer ato ilícito
. Apelo desprovido.”
(TJMT – Ap, 47976/2014, DES.ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 15/10/2014, Data da publicação no DJE 24/10/2014) – destaquei.

É de se apontar também que o apelado negou a prática delitiva perante a autoridade policial, e em juízo se reservou ao direito constitucional de permanecer em silêncio.

[Relatório de mídias, ID 126650742].

Assim sendo, ao meu convencimento
, a prova produzida no curso da
persecutio criminis in judicium
não soou firme e inequívoca a ponto de demonstrar,

para além de qualquer
dúvida razoável
, a responsabilização penal do ora apelado pelo delito previsto no art. 213 do Código Penal, findando carentes de confirmação os indícios de autoria colhidos na fase investigativa.

Ou seja, diante dos relatos mencionados alhures – apenas as versões confusas apresentadas pela vítima – e ausentes elementos documentais no presente feito, sendo certo que apenas foi realizado laudo de exame de corpo de delito referente as lesões sofridas, pois quando acionou a polícia, consoante consta na portaria de instauração de inquérito policial, boletim de ocorrência e termo de representação, a ofendida narrou que foi agredida fisicamente e sofreu injúrias;
é o suficiente para afastar a credibilidade necessária para confirmar, com a devida certeza, a prática criminosa
.

Logo,
as versões apresentadas pela vítima não encontram arrimo nas demais provas dos autos, razão pela qual
não
estou plenamente convencido de que os fatos típicos narrados na denúncia efetivamente aconteceram
e, embora seja plenamente possível que tenham ocorrido e inclusive sido praticados pelo apelante, é certo que,
para fins de condenação criminal, as provas são insuficientes
.

Em situação semelhante, nesse sentido decidiu o eg. STJ:

“1. O Juízo de primeiro grau e o Tribunal estadual, a partir de uma ampla, detalhada e fundamentada análise do conjunto das provas produzidas tanto pela acusação como pela defesa, inclusive
a palavra da vítima, entenderam que esta, além de ser contraditória, não encontrava respaldo nos demais elementos de prova, não havendo suporte probatório suficiente para comprovar nem a materialidade nem a autoria dos delitos
. Para rever o entendimento seria necessário o reexame aprofundado do acervo probatório, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
2. A tese defendida pelo Parquet é a de que, se existe alguma prova que daria suporte à acusação, deve ser proferida condenação, mesmo quando, como no caso concreto, as instâncias ordinárias afirmaram que essa prova, além de ser contraditória, não se sustenta quando sopesadas com as outras constantes do acervo probatório
. Na verdade, a pretexto de valoração de provas,
busca a acusação o afastamento do princípio do in dubio pro reo
aplicado pelo Juízo de primeiro grau e mantido pelo Tribunal
.”
(AgRg no REsp 1665769/GO, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado 07/11/2017, DJe 21/11/2017) – Grifei.

Não discrepa a jurisprudência deste eg. Sodalício estadual:

“
Assim, muito embora seja possível que o acusado tenha perpetrado o crime de estupro de vulnerável,
a ausência de elementos suficientes para constituir o juízo de certeza quanto a sua ocorrência inviabiliza a reforma da sentença absolutória
,
mormente quando a vítima e a sua genitora, ao serem ouvidas em juízo, alteraram completamente a versão dos fatos, isentando o apelado de qualquer ato ilícito. Apelo desprovido”
(Ap 47976/2014, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento 15/10/2014, DJE 24/10/2014) – Grifei.

Nessa toada, vale dizer que havendo a menor dúvida sobre a responsabilidade e a autoria pelo fato ilícito, é inegavelmente preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo, e, a despeito da sensação de injustiça, é o que determina a máxima derivada do brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Portanto, à míngua de provas seguras para a condenação,
acolho a pretensão defensiva
e absolvo o apelado
EDIMILDO JOSÉ PEREIRA
pela prática do delito de estupro (art. 213, do CP), nos moldes do inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal.

II – DA
EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL
EM RELAÇÃO AO DELITO DE LESÃO CORPORAL PRATICADO NO ÂMBITO DOMÉSTICO:

Após análise dos autos, entendo ser pertinente o pedido da Defesa quanto à exclusão da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea
f
, do Código Penal, em primazia do brocado jurídico
non bis in idem
.

Isso porque o delito imputado ao apelante –
lesão corporal circunstanciada pela violência doméstica
, tipificado no art. 129, §9.o, do Código Penal, é uma forma qualificada em relação ao
caput
e leva em consideração exatamente o contexto em que foi praticado, ou seja, o de violência doméstica e/ou familiar, de modo que não se admite a aplicação concomitante da referida agravante, já que esta também recrudesce a reprimenda imposta ao sujeito ativo face a maior censura dos delitos cometidos contra a mulher, em âmbito doméstico e/ou familiar.

E, nesse particular, o art. 61 do Código Penal é claro ao expor que as circunstâncias ali elencadas somente podem ser sopesadas na dosimetria penal se não integrarem o crime ou o qualificarem, entendimento o qual é pacífico na jurisprudência pátria:

“[...]
A aplicação conjunta da agravante prevista no art. 61, II, f, com o art. 129, § 9o, ambos do CP, configura bis in idem, pois ambas versam sobre o recrudescimento da pena em razão de valer-se o ofensor, para a prática do crime, de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade
.”
(TJSC, Apelação Criminal n. 0011413-05.2013.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Helio David Vieira Figueira dos Santos, Terceira Câmara Criminal, j. 19-02-2019) – destaquei.

Logo, de rigor o afastamento da incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea
f
, do Código Penal, sob pena de ser o recorrente apenado duplamente pelo mesmo fato.

III –
NOVEL DOSIMETRIA DA PENA:

Considerando as alterações procedidas nesta instância recursal – absolvição do delito de estupro e afastamento da agravante pugnada pela i. Defesa, de rigor a readequação da pena imposta do delito de lesão corporal circunstanciada pela violência doméstica, a qual, por seu turno, na
primeira fase dosimétrica
, mantenho no mínimo legal de
03 (três) meses de detenção
; ao passo que na
segunda etapa
, inexistente circunstância atenuante e uma vez afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea
f
, do referido
códex,
conservo a pena intermediária em
03 (três) meses de detenção
.

Por fim, na
terceira fase da dosimetria
, inexistindo outras causas de aumento ou diminuição da pena, esta passa a ser
DEFINITIVA
no
quantum
de
03 (três) meses de detenção
.

Na hipótese,
quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabeleço o
ABERTO
a teor do art. 33, §2.o, “c”, e §3o, do Código Penal, na medida em que o acusado era
primário
no tempo do crime, portador de
bons antecedentes
e a
sanção final restou estabelecida em patamar inferior a 04 (quatro) anos
.
Enfim, não se aplica na hipótese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o art. 44 do Código Penal, em seu inciso I, proíbe essa conversão quando o crime for cometido mediante violência e grave ameaça.

IV –
CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto, conheço e
DOU
PROVIMENTO
ao
recurso de apelação criminal interposto pelo acusado

EDIMILDO JOSÉ PEREIRA
,
para
a
bsolvê-lo
do crime de estupro, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo e excluir a
agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea
f
, do Código Penal
, de modo que a pena final e definitiva do sentenciado pela prática do delito de lesão corporal (art. 129, §9o, CP) fica estabelecida em
03 (três) meses de detenção
, a ser cumprida no regime
inicial aberto
,
nos autos d
a ação penal n.o
6791-45.2018.811.0010 – código 122661
, que tramitou perante o d. juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara-MT.

Porquanto efetuada significativa redução da sanção outrora imposta ao sentenciado,
oficie-se com urgência
o d. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Jaciara-MT, comunicando-lhe do teor desta decisão colegiada, e para que tome as providências cabíveis quanto à readequação do cálculo de pena do acusado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022