Tribunal: TJMT
Processo: 1023310-40.2020.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTO NÃO PRESCRITO NO ROL DA ANS – USO DOMICILIAR - NECESSIDADE CONFIRMADA POR MÉDICO – INCIDÊNCIA DO CDC – CLÁUSULA LIMITATIVA – ARTIGO 46 E ARTIGO 54, §4o DO CDC - HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – LIMITAÇÃO ASTREINTE – POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso concreto, deve ser mantida a tutela de urgência concedida, pois encontram-se presentes os requisitos legais autorizadores, para manutenção do tratamento ao Agravado.
Quanto ao fato de não constar especificamente no rol da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de plano de saúde.
"A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo–lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera–se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label)." AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021. (destaquei)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1023310-40.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar, Planos de saúde, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[EDUARDO LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 919.108.037-15 (ADVOGADO), UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA - CNPJ: 42.163.881/0001-01 (AGRAVANTE), ROGERIO SANTANA FIALHO - CPF: 013.406.211-69 (AGRAVADO), JHONATAN GONZAGA DOS SANTOS - CPF: 039.664.521-62 (AGRAVADO), JHONATAN GONZAGA DOS SANTOS - CPF: 039.664.521-62 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTO NÃO PRESCRITO NO ROL DA ANS – USO DOMICILIAR - NECESSIDADE CONFIRMADA POR MÉDICO – INCIDÊNCIA DO CDC – CLÁUSULA LIMITATIVA – ARTIGO 46 E ARTIGO 54, §4o DO CDC - HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – LIMITAÇÃO ASTREINTE – POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

De acordo com a redação do art. 300, caput, do CPC, para a concessão da tutela de urgência mostra-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso concreto, deve ser mantida a tutela de urgência concedida, pois encontram-se presentes os requisitos legais autorizadores, para manutenção do tratamento ao Agravado.

Quanto ao fato de não constar especificamente no rol da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de plano de saúde.

"A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo–lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.
Considera–se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).
" AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021. (destaquei)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO em face de decisão prolatada pelo juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Sinop, que nos autos n.o 1013161-37.2020.8.11.0015 – determinou que a requerida autorize/forneça o medicamento, Mevatyl, nos termos constantes nos laudos médicos e demais documentos anexos.

Inconformada, alega que a decisão agravada merece ser reformada, tendo em vista que, além a indisponibilidade do medicamento pleiteado (sem previsão de regularização por parte das farmacêuticas), o medicamento prescrito, a base de CANABIDIOL, apesar de ter recentemente sido registado na ANVISA (sendo o único medicamento a base de canabidiol que possui registro), foi prescrito a título OFF LABEL (fora de bula), é de uso DOMICILIAR e NÃO possui previsão do Rol TAXATIVO na ANS, salientando que o fornecimento do medicamento em questão pela Agravante desequilibra a equação contratual, configurando a onerosidade excessiva.

Defende a concessão do efeito suspensivo, a indisponibilidade de medicamento no mercado, para tanto, alega que após contato com diversas farmacêuticas, inclusive com a mesma com a qual o Agravado realizou cotação, juntada no ID 39282485 do processo de origem, a saber, ‘4BIO’, recebeu retorno de INDISPONIBILIDADE em estoque.

Sustenta que não houve comprovação de urgência /emergência, ainda, que os laudos que o laudo médico juntado pelo Agravado ID 39282475, atesta suposta “urgência”, sob alegação de que “a não utilização da medicação fará que o paciente fique confinado ao leito”, sendo certo que além da total falta de comprovação de tal alegação (já que se trata de medicamento de uso EXPERIMENTAL), o referido laudo foi datado em 20/06/2020, ou seja, data da suposta prescrição em caráter de “urgência”, mas a presente ação somente foi proposta em 18/09/2020, ou seja, quase 3 (três) meses após a prescrição, o que já deveria ser suficiente para afastar a alegada urgência.

Ainda, que considerando a data do receituário, qual seja, 15/06/2020, imprescindível parra a aquisição do medicamento, já se encontra há muito vencido.

Sustenta que o medicamento prescrito é de uso experimental – portanto possui exclusão legal e contratual de cobertura (art. 10, I da Lei 9656/98).

Portanto, que não tem qualquer obrigação contratual ou legal para fornecimento do medicamento MEVATYL (solução spray), eis que o pedido não encontra amparo da resolução da Agência Nacional de Saúde suplementar – ANS para o caso específico do Agravado, a saber, “Leucoencefalopatia Multifocal Progressiva ”, se tratando de medicamento de caráter experimental (uso off label ), expressamente excluído da previsão legal .

Que apesar do medicamento
Mevatyl
j
á possuir registro na Anvisa, a indicação registrada em bula não é a mesma para a doença da qual o Agravado é portador, a saber, Leucoencefalopatia Multifocal Progressiva.

Ainda, que o contrato ao qual o Agravado está vinculado também EXCLUI cobertura de custeio para tratamentos experimentais.

Assevera que, mesmo que superada a questão acima explicitada, que o medicamento é de uso domiciliar, não havendo obrigatoriedade do fornecimento; ainda, que está fora do rol da Agencia Nacional de Saúde Suplementar.

Defende a redução da multa arbitrada.

Requer seja o presente Agravo de Instrumento recebido no seu efeito suspensivo.

No mérito, lhe seja dado provimento com vistas a reformar a decisão agravada, para suspender os efeitos da tutela de urgência, revogando a multa aplicada, ou, caso persista tal decisão, ainda sim , requer seja dado provimento com vistas a reformar a decisão agravada para reduzir ou afastar o excessivo valor fixado para o caso de eventual descumprimento, até o pronunciamento definitivo, com arrimo no artigo 537, § 1o, I do CPC, tendo em vista a relevante fundamentação deste recurso e a flagrante possibilidade de lesão processual grave de difícil reparação à Operadora de Saúde –

Requer ainda, que seja amplamente analisado e debatido estas matérias sob os enfoques dos artigos 995 e seu parágrafo único e 1.019 do CPC, bem como artigo 300, caput e seus §§ 2o e 3o, 1.015, I, Art. 1040, III; todos do mesmo código de ritos, artigo 35 -C da Lei no. 9.656/98, Enunciado do Conselho Nacional de Justiça, da III Jornada de Direito de Saúde, RDC no 11/2006; artigos 10, inciso I, V, VI, da Lei 9.656/98, c/c Resoluções RDC de no 41, de 14 de dezembro de 2000, no 167, de 09 de janeiro de 2007, RN 211, de 12 de janeiro de 2010; RN 262, de 01.01.2012; RN 238, de 02.01.14; RN 387, 02.01.16 e a mais recente, RN 428, de 07.11.17, a qual passou a vigorar a partir de 02.01.18.

A liminar foi indeferida (id.n.o 66883493).

Contrarrazões (id.n.o 68852513).

Manifestação do Ministério Público (id.n.o 83724978).

Recurso de Agravo Interno desprovido (id.n.o 113839558)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO em face de decisão prolatada pelo juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Sinop, que nos autos n.o 1013161-37.2020.8.11.0015 – determinou que a requerida autorize/forneça o medicamento, Mevatyl, nos termos constantes nos laudos médicos e demais documentos anexos.

O juízo proferiu a seguinte decisão objeto do presente recurso:

“(...)

1. Preliminarmente, sem prejuízo de ulterior revogação, com fundamento no artigo 98 do CPC,
DEFIRO os benefícios da gratuidade judiciária à parte requerente
, vez que presentes os requisitos legais previstos no art. 99, §§ 3o e 4o.

2. O artigo 300 do Código de Processo Civil estabelece que a tutela de urgência será concedida quando: a) houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito; b) houver perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ademais, segundo estabelece o § 3o do referido dispositivo legal, a tutela de urgência não será concedida se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

4. Posto isso, ressai do cotejo analítico dos autos que o deferimento da medida postulada pelo autor é medida que se impõe, haja vista a
probabilidade de seu direito
estar representada pelos documentos acostados aos autos, especialmente o laudo médico indicando que ele foi diagnosticado com leucoencefalopatia multifocal progressiva (LMP), CID A81.2 e que as demais medicações já utilizadas não apresentaram respostas positivas (Id 39282475).

4.1. Outrossim, a probabilidade do direito também está representada pela negativa expressa da parte requerida (Id 39282479), declarado que o medicamento não será fornecido em virtude de não constar no rol de procedimentos da ANS – Agência Nacional de Saúde.

5. Por sua vez, o
perigo de dano e/ou risco ao resultado útil do processo
está consagrado também pelo supracitado laudo médico, do qual se extrai a manifestação da médica responsável no sentido de que o requerente já fez tratamento da doença com outras medicações sem, contudo, apresentar melhoras, bem ainda que a sua não utilização poderá ensejar seu confinamento ao leito.

6. Demais disso, não é demasiado assinalar que recusa de cobertura, amparada na alegação de que o procedimento não está previsto no rol da ANS, se configura abusiva, ante a prescrição médica para a requerente realizar o tratamento e a lista de procedimentos obrigatórios da ANS prevê apenas a cobertura mínima obrigatória, não sendo taxativa, de modo que devem ser aplicados os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, salvaguardando o direito da parte requerente de utilizar do tratamento que seja mais favorável à sua qualidade de vida.

6.1. Em suma, diante da proteção da vida, as demais regras devem ser preteridas, já que a vida é o bem maior protegido pela Constituição Federal.

7. Aliás, impende consignar que a relação jurídica estabelecida entre as partes é indene de dúvidas, de consumo, sujeitando-se ao Código de Defesa do Consumidor e, também, aos ditames da Lei no 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde. Logo, a interpretação das cláusulas contratuais, em tese, deve ser realizada em favor da parte aderente, sob pena de restringir o direito do requerente a ponto de se tornar inútil a manutenção do plano de saúde.

7.1. Dessa forma, presentes os elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano alegado na inicial, merece acolhimento o pedido de tutela de urgência, sem prejuízo, por óbvio, de futura conclusão diversa na sentença, na qual será feita análise exauriente dos fatos, já à luz do contraditório e com suporte probatório colhido em eventual instrução processual, o que é plenamente possível ante a clara dicção nesse sentido do artigo 296 do Código de Processo Civil.

8. Nessa perspectiva é o posicionamento jurisprudencial:

“Plano de saúde – Reconhecida a abusividade da negativa de cobertura, pois o medicamento indicado à autora já estava registrado na Anvisa – Não acolhido, por outro lado, o pedido genérico formulado – Danos morais – Ocorrência – Indenização majorada – Recursos parcialmente providos”. (TJ-SP - APL: 10947160320178260100 SP 1094716-03.2017.8.26.0100, Relator: Eduardo Sá Pinto Sandeville, Data de Julgamento: 31/01/2019, 6a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/01/2019)

9. Desse modo, nos termos do artigo 300, §2o, do Código de Processo Civil,
DEFIRO liminarmente a tutela de urgência
,
determinando que a requerida, no prazo de 05 (cinco) dias, contados da presente decisão, autorize/forneça o medicamento Metavyl, nos termos descritos pelo médico responsável em Id 39282475,
sob pena de aplicação de multa diária em caso de descumprimento
,
que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
.

A Agravante por sua vez, pretende a

reforma da referida decisão para suspender os efeitos da tutela de urgência, revogando a multa aplicada, ou, caso persista tal decisão, ainda sim, requer seja dado provimento com vistas a reformar a decisão agravada para reduzir ou afastar o excessivo valor fixado para o caso de eventual descumprimento, até o pronunciamento definitivo, com arrimo no artigo 537, § 1o, I do CPC, tendo em vista a relevante fundamentação deste recurso e a flagrante possibilidade de lesão processual grave de difícil reparação à Operadora de Saúde.

Em sede deste recurso, cumpre apenas verificar se os requisitos exigidos para a concessão de antecipação de tutela foram preenchidos. As demais questões atinentes ao mérito não serão analisadas, sob pena de supressão de instância e desobediência ao princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Destaca-se a aplicação do CDC ano caso ora em análise, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça (“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de altogestão”).

Pois bem.

Para o deferimento da tutela antecipada necessário se faz a presença dos requisitos mencionados no artigo 300, do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou resultado útil ao processo.

No caso em comento, é possível verificar, tranquilamente, a materialização dos pressupostos acima elencados, pois identifico nos autos que o Agravante possui indicação médica e necessita do medicamento requerido.

É cediço que cabe ao médico assistente a escolha do medicamento mais eficaz para o tratamento da moléstia.

Extrai-se dos autos que o Agravado foi diagnosticado com Leucoencefalopatia Multifocal Progressiva (LMP) – CID A81.2, conforme relatório médico assinado pelo Dr. Jofman Leite da Silva – CRM 10456, referida moléstia é causada pela “reativação do vírus JC a doença ocorre em pacientes com imunidade celular prejudicada, especialmente em pacientes com infecção pelo HIV, resultando em desmielinização progressiva e sub aguda do SNC, déficits neuroligicos multifocais.”

Ainda, conforme o relatório médico: “ O paciente não apresentou respostas positivas as medicações já utilizadas, portanto solicito com URGÊNCIA o uso de Mevatyl, o medicamento contém tetraidrocanabinol (THC) em concentração de 27mg/ml e canabidiol (CBD) em concentração 25mg/ml. A droga já utilizada em 28 países e possui boa resposta para pacientes com neuropatia crônica progressiva). A não utilização de medicamento fará com que o paciente fique confinado ao leito.”

A Agravante, alega que a negativa se deu pelo fato do medicamento solicitado estar indisponível (sem previsão de regularização por parte das farmacêuticas); ainda, que o medicamento prescrito, a base de CANABIDIOL, apesar de ter recentemente sido registado na ANVISA, foi prescrito a título OFF LABEL (fora de bula), bem como é de uso DOMICILIAR e NÃO possui previsão do Rol TAXATIVO na ANS, destacando que o fornecimento do medicamento em questão pela Agravante desequilibra a equação contratual, configurando a onerosidade excessiva.

No que tange a alegação de uso off-label, mister consignar que a indicação e a escolha da opção terapêutica mais eficiente ao tratamento da moléstia ficam a cargo do médico responsável pelo acompanhamento do paciente, dado ser o profissional mais habilitado para avaliar as peculiaridades do seu quadro clínico.

Ademais, não incomum a utilização de medicamento off-label, já que sua prescrição ocorre por conta e risco do médico responsável, e muitas vezes se trata do uso correto, que apenas ainda não foi aprovado para determinada prática terapêutica.

Ressalta-se que o fármaco pleiteado é comercializado com autorização da ANVISA, somente sua indicação de uso difere da forma prescrita pelo médico que acompanha o paciente.

Consigne-se que a Apelante não demonstra quais os riscos o paciente corre ao utilizar o medicamento off-label, limitando-se a questionar de forma genérica sua utilização.

Sobre a alegação de que o medicamento não possui em sua bula indicação para o tratamento da doença que aflige o Agravado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo–lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.
Considera–se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).
" AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021. (destaquei)

“(...). 1. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de ser "abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato" (AgInt no REsp 1.849.149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 1o/4/2020).

2. Cabe ressaltar o advento de um precedente da Quarta Turma em sentido contrário ao deste voto - REsp n. 1.733.013/PR, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020 -, conforme apontado pela ora agravante. Entretanto, esse precedente não vem sendo acompanhado pela Terceira Turma, que ratifica o seu entendimento quanto ao caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

3. No caso, não estão presentes os requisitos cumulativos necessários à majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015, conforme as regras definidas pela Terceira Turma deste Tribunal Superior nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.573.573/RJ, desta relatoria, julgado em 4/4/2017, DJe de 8/5/2017.

4. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1903810/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 17/03/2021).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER. ADENOCARCINOMA DE PULMÃO. RECUSA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte Estadual dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. 2. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes. 3. No caso, trata-se de fornecimento de medicamento para tratamento de câncer, hipótese em que a jurisprudência é assente no sentido de que o fornecimento é obrigatório. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.911.407/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021; AgInt no AREsp 1.002.710/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 07/05/2020; AgInt no AREsp 1.584.526/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe de 17/03/2020. 4. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte admite a caracterização de dano moral, não se tratando de mero aborrecimento. Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1941905 DF 2021/0167958-9, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 22/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2021)

No mesmo sentido:

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO (MABTHERA). Sentença de procedência. Determinação de cobertura do medicamento. Inconformismo da ré. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Recusa de cobertura do medicamento que não encontra respaldo. Ato ilícito. O E. STJ, em regime de recursos repetitivos (REsp 1712163/SP e REsp 1726563/SP), estabeleceu que a negativa de cobertura é lícita apenas para as hipóteses de medicamentos não registrados ou autorizados pela ANVISA: "As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA". A operadora não pode negar-se à cobertura de medicamento registrado pela ANVISA e prescrito pelo médico do autor para tratamento de doença abrangida pelo contrato. Direito do consumidor ao tratamento mais avançado, prescrito pelo médico, com melhor eficácia à doença que o acomete. Irrelevância da alegação que se trata medicamento de uso experimental, "off-label", ou que não está previsto no rol da ANS. Inteligência das Súmulas n. 95 e 102 do TJSP. Precedentes. Cobertura devida. Recurso desprovido.

(TJ-SP - AC: 10091793120208260004 SP 1009179-31.2020.8.26.0004, Relator: Mary Grün, Data de Julgamento: 22/09/2021, 7a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/09/2021)

O Colendo Superior Tribunal de Justiça assentou: "
é abusiva a recusa
da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário,
sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS
, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato." (AgInt no AREsp 1573008/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento 10/02/2020, Data da Publicação/Fonte DJe 12/02/2020). (grifou-se)

Ainda:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À SAÚDE - PACIENTE MENOR PORTADOR DE EPILEPSIA - FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO - CANABIDIOL - PRESCRIÇÃO POR MÉDICO ESPECIALISTA - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO - ROL DA ANS - CARÁTER EXEMPLIFICATIVO - NECESSIDADE COMPROVADA POR LAUDO MÉDICO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - PLAUSIBILIDADE DO DIREITO - LIMINAR - DEFERIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO. - A recusa na disponibilização de tratamento médico com base na ausência de cobertura do plano com base do rol da ANS é indevida, pois, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a lista de procedimentos possui caráter apenas exemplificativo. - Demonstrada, por laudo médico, a imprescindibilidade do medicamento pleiteado, deve ser mantida a decisão que determinou de disponibilização do fármaco pela operadora do plano de saúde ao paciente." (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.062985-3/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo, 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/09/2021, publicação da súmula em 10/09/2021) (grifou-se)

Assim, é dever do plano de saúde oferecer tratamento – medicamento adequado para as mais variadas espécies de moléstias existentes, de forma a produzir o resultado almejado, não bastando simples alegação de que deve obedecer aos termos contratuais pactuados e da legalidade da não cobertura do exame/tratamento solicitado, restando demonstrado o fumus boni iuris para a concessão da tutela.

Igualmente, com base no referido relatório médico, nota-se o caráter emergencial para utilização do medicamento. Logo, não prospera a alegação da agravada de que o medicamento não possui cobertura contratual, pois ainda que assim fosse, o plano contratado oferece ao beneficiário assistência à saúde em casos de urgência ou emergência, o que indiscutivelmente é a hipótese dos autos.

Desse modo, a negativa de cobertura da ré/agravada, com amparo na ausência de previsão contratual para sua cobertura, mostra-se ilegítima, diante da relevância do bem jurídico em discussão como acima mencionado, qual seja, o direito à vida e à dignidade humana, sob pena de frustrar a expectativa do beneficiário do plano, que necessita do fornecimento de um medicamento, tratamento imprescindível para evitar a progressão da doença, bem como de frustrar o próprio objetivo do contrato, qual seja, a preservação de sua saúde.

Assim, a alegação de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS, tal argumentação também não constitui óbice à pretensão da agravante, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora do plano de saúde.

Ademais, cabe exclusivamente ao médico de confiança da Paciente/Agravante decidir sobre o tratamento a ser adotado e a efetuar a prescrição medicamentosa, cabendo apenas a operadora do plano de saúde/Agravante seguir tais recomendações.

No que tange a indisponibilidade do medicamento, não traz ao autos nenhum documento que comprove referida alegação.

No que tange à imposição da multa para o caso do descumprimento da obrigação, esclareço que a multa possui
caráter coercitivo, tem por objetivo obrigar o cumprimento e dar efetividade à decisão judicial; portanto, quando se lhe permite atingir patamar exorbitante desvia-se da sua finalidade, causando enriquecimento ilícito do demandante, o que impõe a sua redução e limitação.

Neste sentido, é a lição de Marinoni:

“Para que a sentença mandamental tenha força persuasiva suficiente para coagir alguém a fazer ou não fazer, realizando assim a tutela prometida pelo direito material, permite-se ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa coercitiva - astreintes (art. 537, CPC).
A finalidade da multa é coagir o demandado ao cumprimento do fazer ou do não fazer, não tendo caráter punitivo. Constitui forma de pressão sobre a vontade do réu, destinada a convencê-lo a cumprir a ordem jurisdicional
.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 581.)

(Destaquei)

Todavia, ao analisar a decisão agravada constato que o magistrado “a quo” ao proferir a decisão agravada não estabeleceu um limite para a multa, seja temporal, seja em relação ao valor máximo, a fim de que a medida coercitiva não configure situação de enriquecimento sem causa.

Destarte limito o valor da multa diária ao importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), porquanto é suficiente para repreender a conduta do Agravante, bem como evitar o enriquecimento ilícito da parte Agravada, além de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ASTREINTES. LIMITAÇÃO. ARTIGO 461, § 6, CPC. DECISÃO MANTIDA. 1. Na fixação das astreintes, o magistrado deve ponderar com equidade e proporcionalidade o valor da multa e o valor da obrigação, observando, dentre outros parâmetros, a postura das partes. 2. Segundo o artigo 461, § 6o, do CPC, pode o juiz, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
O caso posto revela a necessidade de limitação do valor fixado, a fim de alcançar harmonia com os princípios da equidade, proporcionalidade e razoabilidade.
3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJ-DF - AGI: 20150020200525, Relator: SILVA LEMOS, Data de Julgamento: 23/09/2015, 5a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/02/2016 . Pág.: 261)

(Destaquei)

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de agravo, apenas e tão somente para limitar a astreinte em 20.000,00 (vinte mil reais).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2022