Tribunal: TJMT
Processo: 1002223-96.2018.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-18

Ementa:
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE - CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO - ORDEM DENEGADA
1. Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 784, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito em ser nomeado, submetido aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo comprovada preterição ilegítima.
2. Hipótese não comprovada nos autos.
3. “Eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa” (TJMT, N.U 1002374-57.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/12/2021).
4. A teoria do fato consumado não se aplica na manutenção de cargos públicos cuja posse se deu em decorrência de execução provisória de medida liminar (Tema 476 STF).
5. Direito líquido e certo não demonstrado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002223-96.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DANILO ORSIDA PEREIRA DE SOUSA - CPF: 004.874.761-07 (ADVOGADO), JAIME GLICERIO CARDOSO VILA NOVA - CPF: 595.899.145-00 (IMPETRANTE), EXCELENTÍSSIMO SENHOR GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), Secretário de Segurança Pública do Mato Grosso (IMPETRADO), Presidente da FUNCAB - Fundação Professor Carlos Augusto Bittencourt (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETARIO DE ESTADO DE SEGURANÇA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO CARLOS AUGUSTO BITTENCOURT - FUNCAB (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O 4o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE - CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO - ORDEM DENEGADA

1.

Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 784, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito em ser nomeado, submetido aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo comprovada preterição ilegítima.

2.

Hipótese não comprovada nos autos.

3.

“
Eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa
” (TJMT, N.U 1002374-57.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/12/2021).

4.

A teoria do fato consumado não se aplica na manutenção de cargos públicos cuja posse se deu em decorrência de execução provisória de medida liminar (Tema 476 STF).

5.

Direito líquido e certo não demonstrado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Mandado de Segurança impetrado por
JAIME GLICERIO CARDOSO VILA NOVA
contra ato do Governador do Estado de Mato Grosso, Secretário de Estado de Segurança Pública e Presidente da Fundação Carlos Augusto Bittencourt - Funcab, a fim de que seja reconhecido o direito subjetivo à nomeação, ante a vacância de cargos e alegada preterição.

Alega que prestou concurso público para o cargo de Perito Oficial Médico Legista na regional de Barra do Garças/MT, com previsão de 02 (duas) vagas iniciais, e restou classificado na 4a (quarta) posição.

Relata que foram convocados os 03 (três) primeiros classificados e posteriormente houve a remoção de um candidato de Cuiabá, empossado
sub judice
para a comarca.

Assim, argumenta o surgimento posterior de 04 (quatro) vagas, sendo três decorrentes de aposentadoria e uma por óbito, todos na regional de Barra do Garças, razão por que invoca seu direito à nomeação.

Antes de análise o pedido liminar, o relator originário determinou a manifestação das autoridades indicadas na inicial.

Manifestação do Estado de Mato Grosso no Id. 1879088, e do Secretário de Segurança Pública no Id. 1886144.

Medida Liminar deferida no Id. 1914177.

Informações prestadas no id. 1886157 cujo teor atesta que o servidor de outra localidade, Rodrigo do Vale Mascarenhas, foi nomeado em 16/05/2014, no Município de Cuiabá-MT, e removido para o Município de Barra do Garças/MT, em 06/08/2015, a requerimento, por motivo de acompanhamento de cônjuge (processo administrativo n. 396588/2015).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela denegação da segurança (Id. 2628832).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Conforme relatado, o presente Mandado de Segurança tem por fundamento a existência de direito subjetivo à nomeação diante da vacância de 04 (quatro) cargos, sendo 3 (três) decorrentes de aposentadoria e 1 (uma) de morte, todos na regional de Barra do Garças.

Pois bem. O impetrante foi aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo certame para o cargo almejado no concurso, portanto, detém mera expectativa de direito ao cargo.

Defende que os 3 (três) primeiros colocados foram nomeados, sobrevindo a vacância acima descrita, além de ter sido preterido em razão de lotação de servidor aprovado para outra regional (Rodrigo do Vale Mascarenhas), circunstâncias que entende por convolar a mera expectativa em direito subjetivo.

Primeiramente, em consulta ao Diário Oficial do Estado de Mato Grosso houve a prorrogação do prazo de validade do Concurso Público para provimento dos cargos de Perito Oficial Criminal, Perito Oficial Médico Legista e Perito Oficial Odonto Legista, por mais 02 (dois) anos a contar de 07/03/2016, de forma que o Mandado de Segurança impetrado em 05/03/2018, encontrava-se dentro da vigência do certame.

Não obstante a validade do concurso público e a tese sustentada, a aprovação fora do número de vagas não confere ao candidato o direito em ser nomeado e se subsomem aos critérios de conveniência e oportunidade da administração.

Tal questão (
concurso público e a discricionariedade da Administração Pública
), como se sabe, foi objeto de debate emblemático pela Corte de Vértice, por meio do RE 837311, em sede de repercussão geral, no qual foi reafirmado a impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo, bem como
consolidou o entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses (Tema 784):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior,
e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072

DIVULG 15-04-2016

PUBLIC 18-04-2016)

Denota-se, pois, dois núcleos cumulativos.

Na mesma senda, aliás, é a orientação desta Corte Estadual:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL - VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE - SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital
não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo
.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, Julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021).

Acerca da vacância por atos de aposentadoria e a ocorrência de óbito, não houve a demonstração de preterição capaz de infirmar o juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Assim, não há falar em existência de ato ilegal e abusivo.

Consoante consta nos autos, a lotação do servidor de outro polo foi motivada por remoção, a requerimento – acompanhante cônjuge, e não nomeação, o que desconstitui conduta arbitrária/imotivada, tal como descreve o Supremo Tribunal Federal.

Enfrentamentos nesta Corte de Justiça, que bem imprimem a hipótese posta:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – CANDIDATO CLASSIFICADO – CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO –
APOSENTADORIAS – SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS
– NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não têm direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

A vacância ou o surgimento dos novos cargos não tem o condão de, por si só, vincular a Administração a nomear os candidatos classificados fora das vagas previstas no Edital, ou para cadastro de reserva,
salvo se houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da existência de contratação ilega
l.

(N.U 1004099-47.2022.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/06/2022, Publicado no DJE 15/06/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA – CONCURSO EM PLENA VALIDADE – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REMOÇÃO – INEXISTÊNCIA DE VAGA – ORDEM DENEGADA.

1. Conforme pacificada em remansosa jurisprudência deste Sodalício e dos Tribunais Superiores, o candidato classificado fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito, salvo comprovado preterição ou manifesta ilegalidade ou demonstração de ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.
Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

2. Se o certame está em plana validade, não tem a Impetrante direito líquido e certo, ao menos por ora, à sua nomeação, pois, a Administração Pública tem a discricionariedade, dentro dos critérios de conveniência e oportunidade, decidir qual o momento para realização a nomeação de candidatos classificados em concurso público.

3. Remoção não significa, obrigatoriamente, vacância. São coisas distintas. Vacância é a existência de cargo, como ocorre, por exemplo, com a aposentadoria, readaptação, demissão, etc. Já a remoção é simplesmente a reorganização interna de servidores, ou seja, não se cria cargos.

4. Ordem denegada.

(N.U 1002374-57.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/12/2021, Publicado no DJE 26/12/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

1 - O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

2 - Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

3 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4 -
A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público
.

(N.U 1010133-72.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022, Publicado no DJE 16/02/2022)

Logo, o quadro probatório não revela violação a direito líquido e certo, diante do molde dado pelo Supremo Tribunal Federal.

Por fim, inaplicável, no caso concreto, a teoria do fato consumado, no caso concreto, conforme Tema 476, também do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido.

(RE 608482, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213

DIVULG 29-10-2014

PUBLIC 30-10-2014)

O entendimento, diga-se de passagem, permanece hígido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS. INCOMPATIBILIDADE. TEMA 476-RG. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado (Tema 476 da repercussão geral). 2. Agravo interno a que se nega provimento.

(RE 1265471 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258

DIVULG 26-10-2020

PUBLIC 27-10-2020)

Ainda:

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO REPROVADO NA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO APELANTE ANTERIORMENTE E EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO POR ILEGITIMIDADE DE PARTE – NÃO CORREÇÃO DO VÍCIO PROCESSUAL – IMPOSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DE NOVA AÇÃO JUDICIAL – FORMAÇÃO DE COISA JULGADA – AÇÃO ORDINÁRIA EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – TEORIA DO FATO CONSUMADO – INAPLICABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

1. O que se observa em ambas as ações (a presente Ação Declaratória e o Mandado de Segurança) é o Apelante tinha como causa de pedir o questionamento acerca da avaliação psicológica no certame, cujo pedido final era a sua continuidade nas demais fases do concurso. Mesmo que as partes fossem distintas (o que definitivamente não é o caso dos autos), ainda assim há configuração da coisa julgada, pois embora envolvesse pessoas diversas, ou seja, não são causas idênticas, mas o seu escopo era o mesmo.

2. Não resta dúvidas que a extinção do processo sem resolução do mérito por reconhecimento de ilegitimidade não impede que uma nova ação seja proposta. Entretanto, para que esta segunda ação seja plenamente admissível, imprescindível é a correção do vício processual anterior, conforme dicção do art. 486, §1o c/c art. 485, VI, ambos do Código de Ritos.

3.
Aplicação da teoria do fato consumado.

4. O fato do candidato estar investido em cargo público por força de decisão precária, como é o caso das liminares, torna inaplicável a teoria do fato consumado, haja vista a grande instabilidade e ausência de segurança jurídica que as decisões liminares trazem consigo.

5. Matéria já analisada em sede de repercussão geral (STF – RE no 608.482 - Tema 476).

6. Recurso de Apelação desprovido.

(N.U 0034734-17.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Vice-Presidência, Julgado em 23/09/2019, Publicado no DJE 31/10/2019) (grifos nossos)

Conclui-se, portanto, que o Impetrante possui mera expectativa de direito à nomeação, porque está classificado fora do número de vagas ofertadas no edital. Além disso, não demonstrou, mediante prova pré-constituída, a ocorrência de preterição.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
denego
a segurança e, por consequência, revogo a medida liminar outrora deferida.

Sem custas e sem honorários por ser ação mandamental.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022