Tribunal: TJMT
Processo: 1002456-25.2018.8.11.0055
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REVISÃO DE LANÇAMENTO – ISS FIXO – OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO – DENEGAÇÃO DA ORDEM - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
1. O contribuinte que adere ao regime tributário da Lei Complementar n.o 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, se sujeita aos ditames desta norma, cuja teleologia é no sentido de vedar a opção por outro regime fiscal, ainda que possam lhe ser aplicáveis.
2. “Na forma da jurisprudência do STJ, ‘o Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9o do Decreto-lei 406/1968. Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um 'regime híbrido', que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional’. (STJ, AgInt no REsp 1.773.537/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019).
3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002456-25.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[S. S. & C. ADVOGADOS - CNPJ: 23.872.288/0001-90 (APELANTE), GILSON TEIXEIRA CAMPOS - CPF: 098.170.068-32 (ADVOGADO), Danielle Gerolin Ribeiro (APELADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELADO), CRISTINA LUCENA PEREIRA DIAS - CPF: 420.184.802-78 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REVISÃO DE LANÇAMENTO – ISS FIXO – OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO – DENEGAÇÃO DA ORDEM - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. O contribuinte que adere ao regime tributário da Lei Complementar n.o 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, se sujeita aos ditames desta norma, cuja teleologia é no sentido de vedar a opção por outro regime fiscal, ainda que possam lhe ser aplicáveis.

2. “
Na forma da jurisprudência do STJ, ‘o Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9o do Decreto-lei 406/1968. Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um 'regime híbrido', que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional’.

(STJ, AgInt no REsp 1.773.537/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019).

3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por S. S. & C. ADVOGADOS, em face do MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA, contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, nos autos da Ação Mandamental no 1002456-25.2018.811.0055, que denegou a ordem, mantendo a cobrança do ISS conforme Processo Administrativo Fiscal no 89/DEFISC/2018.

Irresignado, sustenta o Apelante a nulidade da notificação emitida pela Secretaria Municipal de Fazenda, uma vez que o recolhimento do ISS deve ser por alíquota simples, e não pelo faturamento da Sociedade de Advogados.

Afirma, ainda, que não é possível a cobrança retroativa do tributo em razão da nova interpretação da Secretaria de Fazenda Municipal, em afronta ao princípio da segurança jurídica do contribuinte.

Requer, assim, a reforma da sentença recorrida.

Intimado o Apelado não apresentou contrarrazões, conforme Id 62924008.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Procurador Flavio Cezar Fachone, opinou pelo desprovimento do recurso, mantendo a denegação da ordem.

É o relato necessário.

VOTO

Consoante relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por S. S. & C. ADVOGADOS, em face do MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA, contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, nos autos da Ação Mandamental no 1002456-25.2018.811.0055, que denegou a ordem, mantendo a cobrança do ISS conforme Processo Administrativo Fiscal no 89/DEFISC/2018.

O impetrante, ora Apelante, veio aos autos requerer a concessão da segurança para que prevaleça o entendimento anterior no sentido de que, embora tenha aderido ao Simples Nacional na Sociedade de Advogados, a tributação do ISS seria fixo, e que não seria possível a cobrança retroativa aos exercícios de 2016 e 2017.

A questão em exame nestes autos de apelação se restringe a possibilidade de aplicação do regime de tributação do ISS-Fixa, para as sociedades de advocacia que aderirem ao Regime do Simples Nacional.

Ou seja, o impetrante, ora Apelante, contribuía com o ISS incidente de forma fixa, ocorre que já havia aderido ao regime do Simples Nacional, apenas não havia comunicado o Fisco Municipal.

Com efeito, ao aderir ao Simples Nacional, a contribuição do ISS passa automaticamente a ser variável, com base no faturamento.

Este fato decorre da própria sistemática mais vantajosa do Simples Nacional, pela unificação de simplificação de alguns tributos, conforme decorre da Lei Complementar n.o147/2014.

Ressai dos autos que o pagamento anterior pela modalidade do ISS fixo se deu em razão de inadequação das informações prestadas pelo Impetrante, quando do cadastramento nos Sistema Fazendário Municipal, o qual não informou ser optante pelo Simples Nacional, regime incompatível como o regime tributário previsto no Decreto-Lei 406/68.

Inexistindo, assim, qualquer ilegalidade ou abusividade no ato administrativo que procedeu a revisão dos lançamentos anteriores, eis que efetivados de forma equivocada.

Neste aspecto, transcrevo parte da sentença recorrida:

“(...)

Contudo no mérito, não assiste razão ao impetrante., não há direito líquido e certo a ser protegido visto que se mostra licito o procedimento adotado pelas autoridades indigitadas.

Com efeito, da análise do ato coator, verifica-se que o erro de enquadramento no regime de tributação se deu por conta de inadequação das informações prestadas pelo impetrante, quando do cadastramento nos sistemas fazendários do Município, eis que deixou de informar que era optante do regime diferenciado de tributação do Simples Nacional, regime este incompatível com o regime tributário previsto no Decreto-Lei no 406/68.

Ressalte-se que a adesão do impetrante ao regime especial de tributação do Simples Nacional previsto na Lei Complementar no 123/2006 é opcional, e pressupõe, por consequência lógica, o conhecimento das regras definidas na referida legislação. Neste sentido, é no momento da adesão ao regime especial unificado que o prestador de serviços sujeito à tributação do ISSQN, quer seja profissional liberal ou sociedade uniprofissional, exerce sua faculdade de escolha pela forma de recolhimento que lhe pareça mais conveniente, não havendo o que se cogitar em harmonização entre diversos regimes tributários com vistas a criação de situação excepcional hibrida não prevista na legislação tributária.

Assim é a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS – MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ - ADESÃO AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO PELO SIMPLES. Pretensão de recolhimento do ISS sobre alíquota fixa prevista no art. 170, § 5o e § 6o da LC 460/08, com as modificações da LC 468/08, ambas do Município de Jundiaí e não pela renda bruta acumulada nos últimos 12 meses da LC 123/06.
O regime de tributação pelo Simples é uma opção do contribuinte, o qual deve conhecer as regras de recolhimento dispostas na lei. Ademais, a opção é em caráter irretratável para o todo o calendário e a partir daí deve-se seguir o recolhimento previsto na LC 123/06
. Recurso desprovido. (TJ-SP – AI 20568658720158260000, Relator: Euripedes Gomes Faim Filho, Data de Julgamento: 10/06/2015, 15a Câmara de Direito Público).
Grifei.

Ademais, inaplicável a vedação do art. 146 do CTN para a retificação do lançamento, visto que a mesma decorreu de erro de fato imputável ao próprio impetrante e não erro de direito ou mudança de interpretação da autoridade tributária.

Outrossim, das informações contidas na notificação Fiscal no 459/DEFISC/2018 (id. 16301575), constata-se que o motivo do lançamento equivocado foi em razão do impetrante ter omitido sua adesão ao Simples Nacional no momento do cadastro junto à Fazenda Municipal, fato que o enquadrou equivocadamente no regime de lançamento fixo do tributo de ISSQN, conforme previsto no DL no 406/68. Assim, ocorrendo erro de fato no lançamento do crédito tributário, perfeitamente aplicável a figura do art. 145, III c/c com o art. 149, VIII, ambos do CTN.

Vejamos o seguinte julgado do STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO.
LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO. POSSIBILIDADE.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DOS ARTS. 145, 146 E 149 DO CTN NO CASO CONCRETO.
IDENTIFICAÇÃO DE ERRO DE FATO OU ERRO DE DIREITO
. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INCURCIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA No 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 867622 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 15-06-2015 PUBLIC 16-06-2015).
Grifei.

Portanto, inexistindo irregularidades aptas a justificar a anulação da notificação impugnada, de rigor a denegação da segurança.

DIANTE DO EXPOSTO, em consonância com a manifestação apresentada pela Procuradoria do Municcipio JULGO IMPROCEDENTE o presente
writ
e, via de conseqüência, DENEGO A ORDEM de Mandado de Segurança impetrado por, julgando extinto o processo, com julgamento de mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.” (
sic
Id 62923985)

Com efeito, a LC 123/2006 trata do regime do Simples Nacional determina, no artigo 18, § 5o-C, VII, que o recolhimento dos tributos no caso de serviços de advocacia se dará na forma prevista no seu Anexo IV.

“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o. (Redação dada pela Lei Complementar no 155, de 2016)

[...]

§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:

[...]

VII - serviços advocatícios. (Incluído pela Lei Complementar no 147, de 2014)”

Assim, pela adesão ao Simples, a alíquota do ISSQN irá variar, nos termos do Anexo IV da LC 123/2003, sobre a receita bruta do contribuinte, ao passo que pelos artigos 9o, §§ 1o e 3o do Decreto-Lei 406/68, a contribuição ocorre em valor fixo e baseado na quantidade de profissionais que compõe a sociedade.

Vejamos o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489, § 1o, IV, E 1.022, II, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISSQN NA FORMA FIXA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

IV.
Na forma da jurisprudência do STJ, "o Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9o do Decreto-lei 406/1968. Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um 'regime híbrido', que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional"
(STJ, AgInt no REsp 1.773.537/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019).

V. Agravo interno improvido.

( AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 1.135.744/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 11/12/2020)

Também nesse sentido a jurisprudência de outros Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SOCIEDADE PROFISSIONAL DE ADVOCACIA – ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO REGIME DE TRIBUTAÇÃO ISS FIXO – AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 3a C. Cível - 0035331-90.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS - J. 15.03.2022) (TJ-PR - AI: 00353319020218160000 Curitiba 0035331-90.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Marcos Sergio Galliano Daros, Data de Julgamento: 15/03/2022, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 16/03/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. TRIBUTAÇÃO SOBRE A AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ISS. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA EM VALOR FIXO (ART. 9o, § 3o, DO DECRETO-LEI No 406/68). TUTELA PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. A adesão da sociedade de advogados ao Simples Nacional implica no afastamento do regime de tributação do ISS em valor fixo (art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/68), porquanto ausente, na Lei Complementar n. 123/2006, qualquer previsão a respeito, salvo para os escritórios de serviços contábeis. AGRAVO PROVIDO. ( Agravo de Instrumento No 70070080098, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 22/09/2016).

Dessa forma, a sociedade optou pelo Simples Nacional, devendo, por isso, seguir os critérios especiais previstos no artigo 18 da Lei Complementar n. 123/06 e não o disposto no Decreto-lei n. 406/68.

Portanto, estando a sentença recorrida, em consonância com o entendimento consolidado pela jurisprudência pátria, segundo o qual a sociedade de advogados optante pelo Simples Nacional não tem direito ao regime de tributação privilegiada do ISS em valor fixo previsto no art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, a sua manutenção é medida que se impõe.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, mantendo inalterada a sentença recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2022