Tribunal: TJMT
Processo: 1004905-44.2020.8.11.0003
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO - OMISSÃO CARACTERIZADA - DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRIGENTES.
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal é admissível a atribuição de efeitos infringentes nos embargos de declaração somente em casos excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, servindo para prover contradição ou omissão e integrar decisão, consoante entendimento do STF.
“Danos morais excepcionalmente configurados no caso sub examine, em decorrência do descaso da prestadora de serviço em solucionar a controvérsia na seara administrativa, a despeito das tentativas do consumidor, conforme os contatos telefônicos indicados na exordial e prints do sítio eletrônico da locadora noticiando o problema. 5. Aplica-se no caso, a teoria do desvio produtivo do consumidor, já homenageada pelo C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1737412/SE), a qual: “caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”. 6. A situação não pode ser equiparada a mero descumprimento contratual, restando configurado verdadeiro ato atentatório à dignidade do consumidor passível de reparação por danos morais.” (N.U 1015452-52.2020.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 06/10/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004905-44.2020.8.11.0003
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[AMANDA KRISLEN RODRIGUES DA SILVA - CPF: 057.454.791-67 (EMBARGANTE), JOSE VINICIUS PEREIRA COSTA LIMA - CPF: 044.511.251-46 (ADVOGADO), AVON COSMETICOS LTDA. - CNPJ: 56.991.441/0001-57 (EMBARGADO), HORACIO PERDIZ PINHEIRO NETO - CPF: 158.951.028-32 (ADVOGADO), AVON COSMETICOS LTDA. - CNPJ: 56.991.441/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
- ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO -

OMISSÃO CARACTERIZADA - DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRIGENTES.

Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal é admissível a atribuição de efeitos infringentes nos embargos de declaração somente em casos excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, servindo para prover contradição ou omissão e integrar decisão, consoante entendimento do STF.

“Danos morais excepcionalmente configurados no caso sub examine, em decorrência do descaso da prestadora de serviço em solucionar a controvérsia na seara administrativa, a despeito das tentativas do consumidor, conforme os contatos telefônicos indicados na exordial e prints do sítio eletrônico da locadora noticiando o problema. 5. Aplica-se no caso, a teoria do desvio produtivo do consumidor, já homenageada pelo C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1737412/SE), a qual: “caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”. 6. A situação não pode ser equiparada a mero descumprimento contratual, restando configurado verdadeiro ato atentatório à dignidade do consumidor passível de reparação por danos morais.”
(N.U 1015452-52.2020.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 06/10/2021).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração (id.n.o.116945965) opostos por
AMANDA KRISLEN RODRIGUES DA SILVA
em face de acordão que, por unanimidade, proveu parcialmente o recurso de Apelação.

Em suas razões a Embargante sustenta
que a r. decisão restou omissa quanto a tese “teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor - o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada”.

Assevera que restou destacado que, no presente caso, além do entendimento do dano moral em decorrência de dívida indevida,
também é aplicável a tese do desvio produtivo do consumidor, totalmente aceita pelos tribunais superiores, qual a embargante traz na peça inicial vasta jurisprudência sobre o assunto.

Defende que “o acordão preferido não adentra sobre a tese aqui mencionada, ficando restrito apenas a questão do dano moral pela negativa, apesar de que a embargante também postulou desde o início o dano moral pelo tempo de vida perdido, para solucionar um problema que ela não deu causa”, id.116945967 - Pág.2.

Alega que restou devidamente comprovado que a embargante perdeu tempo útil da sua vida buscando a resolução do fato causado pelo embargado, como “1) – Embargante teve interromper suas atividades diárias para realizar boletim de ocorrência (ID 101734508); 2) – Teve que entrar em contato via e-mail com o embargado buscando solucionar o problema administrativamente, mas não obteve êxito devido a conduta do réu (ID – 101734504); 3) – Em razão disso teve que tirar tempo na sua vida para ir atrás de advogado, para levar ao judiciário um problema que ela jamais deu causa” id. 116945967 - Pág.3.

Argumenta que teve que parar suas atividades cotidianas para buscar solução amigável ao caso, por culpa do embargado, só conseguindo se livrar das dívidas indevidas por intermédio do Poder Judiciário.

Requer seja sanada a presente omissão, bem como mantido o dano moral, em razão da aplicação da presente tese.

Alega também omissão no acordão exarado no que concerne aos honorários advocatícios inicialmente fixados pelo juízo de piso em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, contudo, tendo sido afastada a condenação a título de danos morais, restou omissa a r. decisão quanto a condenação do embargado em honorários advocatícios.

Assim, caso o presente acordão não seja modificado em razão das razões já expostas, requer seja sanada a omissão referente aos honorários advocatícios, postulando, em caso da manutenção do r.acordão, que seja condenado o embargado a pagar honorários sobre o valor atualizado da causa.

Requer que sejam os presentes embargos de declaração acolhidos para o fim de suprir as omissões apontadas, com a manutenção do dano moral e por consequência pelo desprovimento do recurso de apelação.

Devidamente intimada, a parte Embargada não apresentou contrarrazões aos embargos, conforme certidão Num. 119682451.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de embargos de declaração, interposto por
AMANDA KRISLEN RODRIGUES DA SILVA
, em face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação no 1004905-44.2020.8.11.0003, que, à unanimidade, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. (id.112520604)
, sendo lançada
a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PROVA DA CONTRATAÇÃO - AUSÊNCIA - INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO DEVIDA - "SERASA LIMPA NOME" - DANO MORAL - NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Dispõe o art. 373 do CPC que, ao autor e réu são direcionadas normas objetivas, quanto ao ônus da prova, sua distribuição e consequente produção. Desta forma, o ônus estará a cargo do autor, quando necessitar provar fato constitutivo de seu direito, ou do réu, provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor, nos termos do artigo 373, II do CPC. Destarte, ausente prova da origem da dívida objetada frente ao autor, a declaração da sua inexigibilidade é medida que se impõe.

“Não tendo havido a prova da inscrição do nome da parte autora no rol de devedores, é de ser afastada a pretensão de indenização por danos morais. Serasa Limpa Nome não constitui cadastro negativo de crédito. Apelação Cível, No 50103668920218210010, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em: 26-11-2021) ”

Inicialmente, cabe frisar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presentes, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022, do Código de Processo Civil/2015, quais sejam: erro, obscuridade, contradição ou omissão:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Como sabido, o Recurso de Embargos de Declaração serve ao esclarecimento/aclaramento de questões postas na decisão, não se prestando à reanálise ou rediscussão da matéria já decidida, de forma que o mero inconformismo da parte não tem o condão de gerar a reconsideração da decisão, razão pela qual “
não são cabíveis os embargos de declaração cujo objetivo é ver reexaminada a controvérsia
” (EDcl no REsp 1435687/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, DJe 30/06/2015).

Ainda, com os embargos de declaração tem o magistrado a oportunidade de completar ou esclarecer a prestação jurisdicional anteriormente oferecida.

Partindo dessa premissa, tem-se que assiste razão à parte embargante.

A Embargante alega omissão da decisão em relação
a tese da “teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor - o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada”
sob os fundamentos de que o acordão proferido deixou de adentrar a referida tese, ficando restrito a questão do dano moral pela negativa em que pese requerimento postulando desde o início pela condenação da Embargada por dano moral pelo tempo de vida perdido para solucionar problema que não deu qualquer causa.

Pois bem.

Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal é admissível a atribuição de efeitos infringentes nos embargos de declaração somente em casos excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, servindo para prover contradição ou omissão e integrar decisão, consoante entendimento do STF.

Na espécie, o acordão embargado foi expresso em reconhecer a inexigibilidade da dívida ante a ausência nos autos de qualquer documento hábil e idôneo que respalde a origem da dívida cobrada pela empresa Embargada. Contudo, com efeito, não abordou expressamente o desvio do tempo útil do consumidor ao tentar solucionar o problema ocasionado pela falha na prestação dos seus serviços da ré.

Deste modo, do conjunto probatório, em especial do e-mail da autora para a ré (id. 101734504); da resposta da ré ao e-mail (id.101734505); do e-mail de tentativa de acordo (id.101734506) e, ainda, protocolo de contato por telefone (id. 101734495 -Pág.3), há provas suficientes de que a consumidora diligenciou diversas vezes no afã de comprovar a irregularidade da compra efetuada em seu nome e, consequentemente, cancelar a dívida e fazer cessar as cobranças.

Ademais, há provas de que a consumidora, para se resguardar, também registrou Boletim de Ocorrência acerca dos fatos (id. 101734508).

Consoante firme entendimento pelo C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1737412/SE), quando a empresa requerida soluciona prontamente o infortúnio, minimizando eventuais transtornos e aborrecimentos ao consumidor, não se verifica a configuração do dano moral. No entanto, quando sua conduta é de resistência a reparação do erro cometido, fazendo com que o consumidor seja submetido a um calvário para o fim de obter o seu direito, caracteriza-se o dano moral face à consagrada tese do desvio produtivo ou perda de tempo útil.

Desta feita, restou demonstrado o tempo desperdiçado pela parte autora na resolução de um problema que deveria ter sido resolvido rapidamente pela ré.

Nesse sentido:

RECURSOS INOMINADOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – RETENÇÃO INDEVIDA DE VALOR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LOCAÇÃO DE VEÍCULO. DEPÓSITO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ESTORNO. ALEGAÇÃO DE INCONSTISTÊNCIA DE DADOS BANCÁRIOS.
TENTATIVA DE RESOLUÇÃO DO PROBLEMA NA SEARA ADMINISTRATIVA SEM ÊXITO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS EXCEPCIONALMENTE CONFIGURADOS
. QUANTUM INDENIZATÓRIO A SER FIXADO DE ACORDO COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO O DO CONSUMIDOR. 1. Trata-se de ação em que o Recorrente/Recorrido MIQUEIAS FERREIRA FERNANDES postula reparação por danos morais e materiais, em razão da ausência de estorno do valor adimplido a título de depósito de segurança (caução) quando da locação de veículo junto à empresa demandada. 2. A despeito de a empresa Recorrente/Recorrida sustentar a existência de inconsistência dos dados bancários do consumidor que impossibilitaram a realização do estorno do valor da caução decorrente do contrato de locação do veículo, não restou comprovado nos autos o alegado impedimento e tampouco a emissão de notificação ao consumidor a fim de sanar qualquer irregularidade. 3. Não tendo a empresa locadora colacionado aos autos provas contundentes capazes de ilidir as afirmações do demandante, consoante artigo 373, II, do Código de Processo Civil, constata-se a falha na prestação de serviço da demandada, impondo-se a restituição do valor cobrado a título de caução, conforme reconhecido na origem. 4.
Danos morais excepcionalmente configurados no caso sub examine, em decorrência do descaso da prestadora de serviço em solucionar a controvérsia na seara administrativa, a despeito das tentativas do consumidor, conforme os contatos telefônicos indicados na exordial e prints do sítio eletrônico da locadora noticiando o problema. 5. Aplica-se no caso, a teoria do desvio produtivo do consumidor, já homenageada pelo C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1737412/SE), a qual: “caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”. 6. A situação não pode ser equiparada a mero descumprimento contratual, restando configurado verdadeiro ato atentatório à dignidade do consumidor passível de reparação por danos morais.
7. Na fixação do montante da condenação a título de danos morais, deve-se atender a uma dupla finalidade: reparação e repressão. Portanto, há que se observar a capacidade econômica do atingido, mas também a do ofensor, com vistas a evitar o enriquecimento injustificado, mas também garantir o viés pedagógico da medida, desestimulando-se a repetição do ato ilícito. 8. Quantum indenizatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que guarda relação com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. 9. Sentença parcialmente reformada. 10. Recursos conhecidos e provido o do consumidor. (N.U 1015452-52.2020.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 06/10/2021).

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO OU PERDA DO TEMPO ÚTIL DO CONSUMIDOR. DEVER DE INDENIZAR. ARBITRAMENTO DO QUANTUM. CRITÉRIO. REPETIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. - Verifica-se a má prestação do serviço pelo estabelecimento financeiro que, além de permitir de terceiros de má-fé utilizem o cartão de crédito de seu cliente, se mostra desidioso deixando de realizar o bloqueio solicitado pelo titular
. - A pretensão indenizatória também é legitimada em decorrência do desgaste e significativo tempo despendidos na tentativa de solução extrajudicial, face à consagrada tese do desvio produtivo ou perda de tempo útil
. - O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, sem se descurar do sentido punitivo da condenação. - Não configurada a má-fé, é inadmissível a repetição em dobro dos valores indevidamente cobrados.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.21.198227-7/001, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia , 14a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/12/2021, publicação da súmula em 02/12/2021)

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SÁUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO COMPROVADA. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO OU PERDA DO TEMPO ÚTIL DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FIXAÇÃO. -
A pretensão indenizatória também é legitimada em decorrência do desgaste e significativo tempo despendidos na tentativa de solução extrajudicial, face à consagrada tese do desvio produtivo ou perda de tempo útil.
- O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, sem se descurar do sentido punitivo da condenação.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.21.191297-7/001, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia , 14a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/11/2021, publicação da súmula em 11/11/2021).

Na reparação do dano moral, não há uma indenização propriamente dita, mas uma compensação ou satisfação moral ao ofendido e, paralelamente, a reprovação do ato do ofensor, de modo a desestimulá-lo a reincidir.

O arbitramento deve pautar-se por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor.

Quanto ao valor da indenização é cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ademais, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no art. 5o, V, da Constituição Federal.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, fixados pelo magistrado de primeira instância, mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no art. 944 do Código Civil, bem como atende os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do
quantum

indenizatório.

Com relação a omissão quanto aos honorários advocatícios, resta prejudicado ante o acolhimento parcial dos embargos com relação a condenação da parte requerida em danos morais, eis que os honorários arbitrados pelo juízo do processo foi
10% (dez por cento), sobre o valor da condenação.

Posto isso, CONHEÇO dos presentes Embargos Declaratórios, pois tempestivos e os ACOLHO, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por
AVON COSMETICOS LTDA.
, mantendo-se os comandos da sentença.

Em razão do desenvolvimento de fase recursal, majoro os honorários advocatícios para 15% do valor da condenação (
CPC
, art.
85, §11o).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022