Tribunal: TJMT
Processo: 1011464-26.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ISSQN E CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO DO “HATIBE-SE” AO PAGAMENTO - LIMINAR INDEFERIDA – POSTERIOR ADITAMENTO DA INICIAL – RETRATAÇÃO EM PARTE – DEMONSTRAÇÃO DA IRREGULARIDADE DA COBRANÇA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – AGRAVO PROVIDO.
1 - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.
2 - Considerando ser irregular a cobrança do tributo, não há que se falar em condicionar a expedição do “Habite-se” ao recolhimento do imposto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011464-26.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Liminar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), ADRIANO CANASSA SERAFIM - CPF: 137.235.008-03 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ISSQN E CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO DO “HATIBE-SE” AO PAGAMENTO - LIMINAR INDEFERIDA – POSTERIOR ADITAMENTO DA INICIAL – RETRATAÇÃO EM PARTE – DEMONSTRAÇÃO DA IRREGULARIDADE DA COBRANÇA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – AGRAVO PROVIDO.

1 - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.

2 - Considerando ser irregular a cobrança do tributo, não há que se falar em condicionar a expedição do “Habite-se” ao recolhimento do imposto.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento interposto por
Adriano Canassa Serafim
, em face da decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1020949-24.2020.8.11.0041, indeferiu o pedido de liminar, que pretendia a proibição do ente público condicionar a emissão do “habite-se” à prévia comprovação de regularidade ou adimplemento do ISSQN, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no DAM n. 1403768724.

Em suas razões, o agravante reitera que há ilegalidade no ato da Fazenda Pública Municipal, porque não há fato gerador para a cobrança do ISSQN – que é a prestação de serviço – além de inexistir vínculo entre este tributo e a expedição do “Habite-se”.

Sustenta que está configurada a sanção política de coerção ao pagamento de tributo, o que é vedado pela legislação, tendo, inclusive, a jurisprudência do STF formalizado a proibição, por meio dos enunciados das Súmulas 70, 323 e 547.

Pugna, nestes termos, pelo provimento do recurso, para o fim de que, o agravado expeça o “Habite-se” do imóvel localizado na Alameda Jatobá, Lote 09, Quadra 36, Condomínio Florais dos Lagos, em Cuiabá-MT, sem condicioná-lo ao pagamento de ISSQN, fixando multa diária pelo descumprimento da ordem judicial, e suspenda a exigibilidade do crédito tributário formalizado no DAM impugnado até julgamento final deste Recurso. (ID 44139992).

No mérito, requer o provimento deste Agravo de Instrumento para, reformando a decisão agravada, conceder a tutela provisória de natureza cautelar pleiteada ao MM. Juízo
a quo
.

O pedido de concessão de efeito ativo foi indeferido pelo Eminente Relator que me antecedeu – Des. Márcio Vidal (Id no 44876955).

Em contrarrazões, o Município de Cuiabá (Id 50426480) defendeu o acerto da decisão recorrida, pedindo o desprovimento do agravo.

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça (Id 54296991) foi pelo desprovimento do agravo.

O agravante protocolou petição (Id n. 54521463) noticiando que o Juízo
a quo
se retratou parcialmente da decisão agravada, determinando à Autoridade Coatora que expedisse o Habite-se, independentemente do pagamento do ISSQN. No entanto, sustenta que não houve retratação acerca do indeferimento do pedido cautelar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário impugnado, razão pela qual o objeto deste Agravo de Instrumento se mantém nesse ponto.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, o agravante impetrou o mandado de segurança, contra ato coator praticado pelo Diretor de Tributação e Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Município de Cuiabá, alegando, em síntese, que este condicionou a expedição de Habite-se do seu imóvel unifamiliar ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, ainda que o caso posto seja de não -incidência tributária.

Argumentou que a despeito de tratar -se de caso de não incidência tributária em razão de a edificação ter sido realizada por conta e risco do próprio Impetrante (inexistência de prestação de serviço – obra realizada por colaboradores do Impetrante), além de lançar o imposto, a autoridade coatora ainda condicionou a expedição do Habite -se ao pagamento do ISSQN, o que evidencia a ilegalidade do ato coator contra o qual se impetra este writ por violar direito líquido e certo do Impetrante.

A priori, na decisão recorrida, o Juiz
a quo
havia negado o pedido liminar, mas, posteriormente, após ser aditada a inicial, acabou por se retratar quanto à expedição do “habite-se”, mantendo, no entanto, o interesse recursal do agravante no que tange à suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Assim, considerando a natureza e limite da devolutividade do agravo de instrumento, analisar-se-á tão somente se estavam presentes ou não os requisitos para a negativa impugnada pelo agravante.

Com efeito, o agravante sustenta a ilegalidade da exigência do tributo, sob o argumento de que “[...]
é incompatível com a estrutura sistêmica constitucional a tributação de eventos que não possam ser mensurados economicamente
.
Não há serviço para si mesmo: isto seria inaceitável contradictio in terminis. Juridicamente, não há prestação de serviço em proveito próprio
. Só é reconhecida como tal, a prestação que tenha conteúdo econômico mensurável, o que só se pode dar quando o esforço seja produzido para outrem.
[...] (destaquei).

Disse, outrossim, que a construção em terreno de sua própria propriedade, por seus empregados, situa-se dentre as atividades que não configuram serviço tributável, pois não há prestação. Em casos tais, embora haja a construção, este fazer não é realizado para outrem, para terceiro, mas para si próprio.

Por isto, ressaltou o impetrante, é flagrante a ilegalidade e abusividade do ato praticado pela Autoridade Coatora de lançar ISSQN sobre a situação em tela, razão pela qual cabe a suspensão da exigibilidade do crédito, o qual, no mérito da ação, o impetrante busca a anulação.

Pois bem.

Constata-se da negativa do pedido liminar (tanto em Primeira Instância, quanto neste agravo), que os fundamentos foram pautados no fato de o impetrante não ter juntado as notas fiscais dos materiais utilizados na obra. Por isto, entenderam tanto o Juiz prolator da decisão recorrida, quanto o Douto Relator que me antecedeu neste feito – Des. Márcio Vidal, que não havia que se falar em ilegalidade do ato. Vejamos:

Da decisão recorrida (antes da retratação):

“[...]
No caso vertente, analisando sumariamente os fatos e os documentos que acompanham a inicial, não entendo como demonstrada a fumaça do direito.

Isso porque,
a documentação apresentada não demonstrou a existência de irregularidade no ato administrativo praticado - doc. ID. 32202785 - em que a Prefeitura emite parecer nos autos n. PD0009560/2020, a fim de constituir a cobrança do ISS no valor de R$ 12.719,97 (doze mil, setecentos e dezenove reais e noventa e sete centavos),
devido à ausência das notas fiscais dos materiais utilizados na obra.

O Impetrante não juntou, de fato, nem no processo administrativo e nem neste mandamus, as notas fiscais referentes aos materiais utilizados na obra.

Não vislumbro, portanto, nos documentos juntados, elementos capazes de evidenciar conduta ilegal atribuída aos agentes públicos.
(destaquei)

Da decisão liminar que negou o efeito ativo pleiteado:

“
O Douto Juízo de Primeiro Grau negou o pedido de tutela de urgência, por entender que a documentação do writ não é suficiente para comprovar
o ato ilegal da autoridade, indigitada de coatora, porque, a cobrança do ISSQN, aparentemente, se dá, em razão da ausência das notas fiscais dos materiais utilizados na obra.

Extrai-se das cópias anexadas no mandamus que o Parecer da Secretaria Municipal da Fazenda, subscrita pelo Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal, Paulo Roberto Martinez Júnior,
justifica a cobrança do ISSQN, ao argumento de que não houve a juntada das notas fiscais dos materiais da construção
, razão pela qual, não fará jus à dedução do tributo previsto na regra do §12, do artigo 244, da Lei 43/1997, que dispõe sobre o Sistema Tributário do Município de Cuiabá.

(...)

A justificativa para a tributação é a ausência de todas as notas fiscais do material utilizado na obra, razão pela qual, não há falar em dedução dos lançamentos, configurando fato gerador do ISSQN.

Nessa toada, considerando a legalidade da cobrança do imposto, a suspensão da cobrança não se impõe. Posto isso, o entendimento do Douto Magistrado está correto e deve ser mantido.
(destaquei)

Ocorre, entretanto, que, posteriormente, com a inicial do mandado de segurança aditada, o Juiz de Primeiro Grau reconsiderou em parte a decisão, dizendo:

“[...
]
No caso vertente,
reanalisando os fatos e os documentos que acompanham o processo, entendo por bem reconsiderar a decisão anterior, diante da
presença da fumaça do direito, mormente pela juntada dos documentos ID. 33051874 e seguintes - notas fiscais dos materiais utilizados na obra.

Desta feita,
resta demonstrada a existência de irregularidade no ato administrativo praticado - doc. ID. 32202785 - em que a Prefeitura emite parecer nos autos n.PD0009560/2020, a fim de constituir a cobrança do ISS no valor de R$ 12.719,97
(doze mil, setecentos e dezenove reais e noventa e sete centavos), e condiciona a emissão do HABITE-SE ao pagamento do referido tributo
[...]” (destaquei).

Não obstante o Juiz ter se convencido da irregularidade do ato coator, que emitiu parecer pela cobrança do ISSQN, uma vez que as notas fiscais dos materiais utilizados na obra foram juntadas, não justificou o porquê não concedeu a liminar suspendendo a exigibilidade do crédito irregularmente constituído, apenas dizendo que seria ilegal condicionar a expedição do “habite-se”.

Assim, as razões do agravante merecem acolhida, pois, conforme por ele trazido,
o conceito de serviço tributável não contém o trabalho realizado para “si próprio”, desprovido que é de conteúdo econômico.
Deveras, as exigências do princípio da isonomia e da capacidade contributiva impedem que se possa cogitar de gravar com impostos os serviços despidos de conteúdo econômico (3 Cf. Célio Batalha, in Revista de Direito Tributário no 13/14, Revista dos Tribunais: São Paulo, 1980, p. 145), como demonstra ser o caso dos autos.

Neste mesmo sentido é a jurisprudência do STJ, senão, vejamos:

TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.

1.
NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE, NÃO INCIDE ISS NA HIPÓTESE DE CONSTRUÇÃO FEITA PELO PRÓPRIO INCORPORADOR, HAJA VISTA QUE, SE A CONSTRUÇÃO É REALIZADA POR ELE PRÓPRIO, EM TERRENO PRÓPRIO, NÃO HÁ FALAR EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS, MAS A SI PRÓPRIO, O QUE DESCARACTERIZA O FATO GERADOR
. Precedentes: EREsp 884.778/MT,

Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, T1, AgRg no REsp 1295814 / MS, rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 11.10.2013) (destaquei)

No mesmo sentido, já decidiu este Tribunal. Vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE -SE – CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE
ISSQN –

CONSTRUÇÃO, TERRENO E RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA
– SENTENÇA RATIFICADA.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros
. Considerando ser indevido o tributo não há que se falar em condicionar a expedição do Habite -se ao recolhimento do imposto.
(N.U 0503323 -25.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/10/2019, Publicado no DJE 29/10/2019) (destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL – MANUTENÇÃO DA

COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A EXPEDIÇÃO DO HABITE -SE AO PAGAMENTO DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido que,
a construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.
2- (...).
(N.U 0018474-88.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 19/02/2020) (destaquei)

Assim, uma vez que o aditamento do mandado de segurança foi no sentido de fazer a prova pré-constituída, capaz de demonstrar a irregularidade da tributação, entendo presente os requisitos autorizadores da medida pleiteada, de forma que
dou provimento ao recurso
, para determinar a suspensão da exigibilidade do ISSQN (Lançamento n. 1406921585, descrito no D.A.M impugnado)

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022