Tribunal: TJMT
Processo: 0006531-50.2013.8.11.0007
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
EMENTA
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRODUTO FORNECIDO COM QUALIDADE INFERIOR – DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇO – TERMO DE GARANTIA – DEVER DE INDENIZAR – RECURSOS CONHECIDOS E APENAS DO MUNICÍPIO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1. É obrigação da empresa fornecedora se responsabilizar por eventuais prejuízos decorrentes do descumprimento de qualquer cláusula constante da Ata de Registro de Preço, bem como do Termo de Garantia.
2. A aplicação do art. 374 do Código de Processo Civil é medida que se impõe, haja vista que a fornecedora assume a não observância da qualidade avençada quando do fornecimento dos itens.
3. Recursos de Apelação conhecidos. Apelo do Município provido. Sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006531-50.2013.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), M O GOIS BARBIERI & CIA LTDA - ME - CNPJ: 13.435.685/0001-40 (APELADO), JORDANA BOLDORI - CPF: 051.550.579-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), JORDANA BOLDORI - CPF: 051.550.579-06 (ADVOGADO), M O GOIS BARBIERI & CIA LTDA - ME - CNPJ: 13.435.685/0001-40 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA; DESPROVEU DE M. O. GOIS BARBIERI & CIA LTDA E RETIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRODUTO FORNECIDO COM QUALIDADE INFERIOR – DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇO – TERMO DE GARANTIA – DEVER DE INDENIZAR – RECURSOS CONHECIDOS E APENAS DO MUNICÍPIO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1. É obrigação da empresa fornecedora
se responsabilizar por eventuais prejuízos decorrentes do descumprimento de qualquer cláusula constante da Ata de Registro de Preço, bem como do Termo de Garantia.

2. A aplicação do art. 374 do Código de Processo Civil é medida que se impõe, haja vista que a fornecedora assume a não observância da qualidade avençada quando do fornecimento dos itens.

3. Recursos de Apelação conhecidos. Apelo do Município provido. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária com dois recursos de apelações cíveis interpostos por (i)
M. O. GOIS BARBIERI & CIA LTDA e
(ii)
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
em face de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta que, nos autos da ação de obrigação de fazer, ajuizada pelo Município de Alta Floresta, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo Município de Alta Floresta na inicial para
condenar a
M. O. GOIS BARBIERI & CIA LTDA
ao pagamento de perdas e danos na quantia de 729,1 dúzias de lascas de teca.

O MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
(id. 30269501 e ss.), em síntese, sustenta pela procedência total do pedido. Alega que “
o depoimento das testemunhas é no sentido do perecimento de todas as lascas muito antes do prazo contido no termo de garantia de fl. 25. Na verdade, muito antes do estipulado pelo parecer de fl. 39
”.

Aduz que “
o Apelante investiu R$ 349.496,00 (trezentos e quarenta e nove mil e quatrocentos e noventa e seis reais) nas lascas, no intuito de reflorestar e demarcar nascentes e rios da área rural de Alta Floresta, no intuito de fomentar o Projeto Olhos d’Água da Amazônia, sendo certo que toda mercadoria pereceu em torno de 01 (um) ano e meio de fornecimento, não atendendo assim aos fins previstos no contrato, ata de registro, edital e termo de referência anexados aos autos, razão pela qual a sentença merece reforma, sendo ação julgada totalmente procedente
”.

Requer, ainda, a estipulação de juros legais desde o evento danoso, e correção monetária via I-GPM, desde 04.05.2011.

Contrarrazões apresentadas no id. 30269505 e seguintes.

M. O. GOIS BARBIERI & CIA LTDA
(id. 30269507 e ss.), em suas razões, alega que “
em nenhum momento a recorrente quis se abster da responsabilidade contratada, apenas se insurgiu quanto ao não cumprimento, por parte da recorrida da sua parte do acordo, vez que a cláusula 6.1, é expressa em afirmar que a reclamação deveria ser documentada pela unidade e descartado o uso inadequado do produto
”. (sic)

Aduz que “
a prova documental, corroborada com a prova testemunhal produzida nos autos não se mostram suficientes a atestar o perecimento das 729,10 (setecentos e vinte e nove vírgula dez) lascas de teca
”. (sic)

Requer a reforma da sentença para reconhecer como válida apenas as notificações das 18 (dezoito) propriedades vistoriadas, as quais somam a quantia de 179 (cento e setenta e nove) dúzias de lascas de teca.

Contrarrazões apresentadas (id. 30269511).

Dispensável a manifestação da d. Procuradoria-Geral de Justiça no presente feito ante a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (CPC, art. 178).

Sentença sujeita ao reexame necessário.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos, conheço dos recursos voluntários interpostos.

Na origem, o Município de Alta Floresta propôs Ação de Obrigação de Fazer em face de M. O. GOIS BARBIERI AGROFLORESTAL – ME, fundada na pactuação realizada, em 04 de maio de 2011, da Ata de Registro de Preços no 003/2011 para futura aquisição de lascas de teca para serem utilizadas no projeto Olhos D’água da Amazônia.

As referidas lascas foram adquiridas pelo Município com recurso do BNDES e destinados a pequenos produtores rurais para a construção de cercas ao redor de nascentes de rios, no intuito de afastar o gado e permitir o crescimento de vegetação nativa para a restauração ambiental de áreas degradadas.

No entanto, os produtores rurais que as receberam (lascas de teca) apresentaram queixas sobre a qualidade das madeiras fornecidas, pois apresentaram sinais de apodrecimento precoce.

Em sede de tutela, o juízo
a quo
indeferiu o pedido por ausência de um dos requisitos (
fumus boni iuris
) - inexistência de condição para sua concessão (Id. 30268454).

O ente municipal agravou da decisão proferida, com pedido de efeito ativo, requerendo a reposição de todas as lascas de Teca fornecidas dentro do Projeto Olhos d’água da Amazônia (Id. 30268473).

A i. Relatora, Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, concedeu a tutela recursal consistente na imediata reposição das lascas que versam os autos (Id. 30268477).

A medida liminar foi confirmada posteriormente, quando do julgamento de mérito, assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – REPOSIÇÃO DE LASCAS DE TECA PARA ISOLAR APP’S – PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE – PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS PELO ART. 461, §3o, DO CPC – RECURSO PROVIDO.

O artigo 461, §3o, do Código de Processo Civil prevê a possibilidade da concessão da tutela liminarmente nas ações que tenham como objeto obrigação de fazer ou não fazer, desde que demonstrada a plausibilidade do direito invocado pelo autor (fumus boni iuris) e o fundado receio de dano (periculum in mora). Na hipótese, os elementos probatórios se mostram suficientes a evidenciar a relevância dos fundamentos apresentados pelo Ministério Público, ante a constatação de apodrecimento precoce da madeira utilizada (TECA) para isolar áreas de preservação permanente.

(N.U 0075483-68.2014.8.11.0000, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 15/05/2015)

No dia 15/05/2015 foi publicado o referido acórdão que impôs a resposição, sob pena de multa diária equivalente a R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em atendimento à ordem judicial, a empresa M. O. GOIS BARBIERI & CIA LTDA – ME deu início ao cumprimento.

Após tentativas frustradas da entrega do objeto, a empresa requerida peticionou nos autos, informando que as lascas de teca estavam à disposição para retirada (Id. 30269451). A empresa efetuou o depósito judicial da quantia de R$ 50.605,03 (cinquenta mil seiscentos e cinco reais e três centavos), correspondente à quantidade de madeiras que se tornaram imprópria, de acordo com seu entendimento.

Audiência de instrução realizada. Memoriais finais apresentados.

Eis trechos da sentença proferida:

“
Trata-se de obrigação de fazer proposta pelo Município de Alta Floresta em face de M. O. GOIS BARBIERI AGROFLORESTAL -ME visando a substituição de lascas de teca fornecidas pela Requerida devido ao alegado perecimento precoce dos produtos ou a condenação ao pagamento de perdas e danos no valor de R$ 349.496,00 (trezentos e quarenta e nove mil quatrocentos e noventa e seis reais), conforme já relatado.

Tendo em vista que a fase instrutória foi encerrada e que o caderno processual encontra-se robustamente instruído por provas documentais e orais, procedo ao julgamento do feito.

Cinge-se a controvérsia na apuração do dever da Requerida de substituir as supostas lascas de madeira teca que teria apodrecido prematuramente, e, se verificada esta responsabilidade, quantas dúzias de lascas devem ser repostas ou indenizadas. Pois bem.

(...)

Nota-se que caso seja verificados vícios nos materiais empregados, o contratado é obrigado substituir, às suas expensas, o objeto do contrato, bem como é responsável pelos danos causados por culpa ou dolo na execução do contrato.

Ademais, as disposições contidas na Ata de Registro de Preços n.o 003/2011/MPAF estipulam como obrigação do fornecedor, neste caso a Requerida, de repor os itens adquiridos se não atenderem as qualidades propostas, desde que a reclamação esteja documentada e não seja constatado o uso inadequado do produto, senão vejamos:

‘CLAUSULA SEXTA - DAS OBRIGAÇÕES DO FORNECEDOR

6.1.
A empresa se obrigará em um prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, a solucionar quaisquer problemas com os itens adquiridos, inclusive com reposição dos mesmos se por ventura não estiverem atendendo as finalidades propostas, desde que a reclamação esteja devidamente documentada pela unidade e descartado o uso inadequado
;’.

Ainda, a referida responsabilidade é reforçada na Cláusula 6.3. do instrumento, que dispõe:

‘6.3. São obrigações do fornecedor, além das demais previstas nesta Ata e no Edital:

I — executar o fornecimento dentro dos padrões estabelecidos pela Prefeitura, de acordo com o especificado nesta Ata e no Anexo, que faz parte deste instrumento, responsabilizando-se por eventuais prejuízos decorrentes do descumprimento de qualquer cláusula ou condição aqui estabelecida; (...)

IX — indenizar terceiros e/ou ao órgão, mesmo em caso de ausência ou omissão de fiscalização de sua parte, por quaisquer danos ou prejuízos causados, devendo o fornecedor adotar todas as medidas preventivas, com fiel observância às exigências das autoridades competentes e as disposições legais vigentes; (...)

XI — substituir em qualquer tempo e sem qualquer ônus ao órgão toda ou parte da remessa devolvida pela mesma, no prazo de 3 (três) dias úteis, caso constatadas divergências nas especificações’.

Sobre as normas acima transcritas, deve ser destacado que não foi apurado, apos cognição exauriente
, o uso inadequado do produto capaz de afastar a aplicação do disposto na Clausula 6.1.,
pois as lascas de teca foram utilizadas para a construção de cercas para a limitação de acesso de animais a fontes de agua, tal como previsto na Clausula 1a da referida Ata, pelos seguintes termos:

‘1.1. A presente Ata tem por objeto REGISTRO DE PRECOS para futuras e eventuais aquisições de lascas de teca para atender o projeto ‘Olhos D’agua da Amazônia’ (....)’.

(...)

Portanto, consoante previsões legais e contratuais, bem como diante do entendimento dos tribunais de nosso pais, é patente a responsabilidade contratada, ora Requerida. Consigna-se que em razão das normas e entendimentos ora apresentados, torna-se irrelevante a discussão da validade do termo de garantia emitido pela Requerida a fl. 25, o qual firmou a garantia em caso de deterioração da madeira antes de 6 (seis) anos, para os lotes que receberam o tratamento com o preservante PROTEXMAD.30 e seiva de carvão.

Contudo, ainda que o documento não tenha sido lavrado conjuntamente a termo aditivo, entende-se que tal prova deve ser valorada como conteúdo persuasivo, ou seja, serve para corroborar a escolha da administração pública de utilização da madeira teca, que, quando tratada com hulha (tratamento a base do aludido preservante) tem duração estimada de pelo menos 6 (seis) anos.

Assim, não deve ser acolhida a tese aventada na peça defensiva de que houve falha da comissão licitante ao definir como objeto da licitação a madeira teca para a construção de cervas, tendo em vista que a própria Requerida emitiu documento atestando a durabilidade do produto em prazo suficiente o fim pretendido (restauração da vegetação no entorno de fontes d’égua). Igualmente, o argumento de que a assinatura do Termo Aditivo à fl. 43 consiste no reconhecimento do Requerente de falha na definição do objeto é descabida, eis que no ato apenas foi alterada a quantidade da madeira a ser fornecida, em número maior. Caso a opção pela madeira teca tivesse sido errônea, o Município não dispenderia valor complementar para a aquisição de quantidade superior a inicialmente contratada.

Adiante, no que tange à discussão referente à utilização ou não de mudas de gliricídias como forma de reforço as lascas de teca, estas ultimas servindo apenas como uma medida provisória para o impedimento de acesso do gado as fontes d’agua, que seria substituída pela cerca natural formada pela mencionada espécie de planta, é de suma importância esclarecer que não pode ser verificado pelo Juízo, nos documentos trazidos aos autos, qualquer obrigação do Requerente quanto a orientação dos produtores beneficiados pela doação da madeira para a plantarão de tal vegetal junto à cerca.

Por entender oportuno, trago à baila o disposto no paragrafo único, do art. 60, da Lei 8.666/93:

‘Paragrafo único. E nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento’.

Embora a questão possa ter sido tratada de forma verbal, como apontado pelas testemunhas Ivonete Salete Jacques e por José Alessandro Rodrigues, este argumento não é capaz de afastar a responsabilidade da Requerida por vícios contatados nos produtos fornecidos, eis que tal obrigação deveria estar estampada nos pactos escritos, não sendo validas ou capazes de produzir efeitos as tratativas verbais, neste caso.

Prosseguindo, sobre a qualidade do produto, impende ser destacado que a própria Requerida apresentou ao Requerente um parecer elaborado por engenheiro florestal, Rafael Paganotti Barros, CREA 1204279284, que atestou que a durabilidade da teca, quando fincada na terra, seria de 8 (oito) a 10 (dez) anos (fl. 39).

No mesmo sentido, a testemunha Ivonete Salte Jacques, engenheira florestal, declarou em juízo que a teca utilizada em outros projetos, tratada com o processo de autoclave, teve duração de pelo menos 6 (seis) anos, havendo reclamações sobre perecimento precoce em torno de 3% a 5% das lascas de diâmetro menor de caule, sem reclamação quanto a tecas de diâmetro maior.

Ocorre, porém, que é fato incontroverso nos autos que as lascas de teca fornecidas pela Requerida começaram cair em período inferior a 2 (dois) anos devido ao ataque de cupins (fl. 66), lapso temporal demasiadamente inferior às estimativas contidas na literatura e registradas por profissionais ouvidos em juízo.

Corroborando este argumento, pode-se verificar as fotografias carreadas as fls. 67/79, também contidas no CD—ROM a fl. 80, assim como o testemunho de Paulo Cezar Beitum e Paulo Martins, na audiência de instrução, que asseveraram que com 1 (ano) a madeira começou a ficar danificada, e, devido ao perecimento, acarretou grandes prejuízos financeiros, tendo em vista que tanto a teca, quanto os arames utilizados, não podem ser reaproveitados, além da mão de obra dispendida.

A testemunha Aparecida Scatambuli Sicuto, então Secretaria do Meio Ambiente Municipal, declarou em juízo que diversas foram as reclamações e notificações registradas junto ao órgão relativas ao perecimento da madeira(devido a cupins ou apodrecimento), as quais foram colacionadas aos autos as fls. 44/62 e 483/620.

Diante dessas provas, é indene de dúvidas a presença de vício de durabilidade das lascas de teca fornecidas pela Requerida, razão pela qual, como já explanado, deve ser responsabilizada pela reposição pleiteada na exordial ou por perdas e danos, cabendo apenas ser delimitada a quantidade de dúzias de lascas a ser indenizada, haja vista que a Requerente requereu a conversão da obrigação em perdas e danos (fl. 727), consoante previsto no art. 499, do CPC:

(...)

Consoante extrato juntado pela Requerida às fls. 649-v/651, não impugnado pela Requerente, no total 729,1 (setecentos e vinte e nove) dúzias foram objeto de reclamação por motivo de perecimento, número que se demonstra compatível com os documentos que instruem o procedimento e que configuram ‘reclamações devidamente documentadas’, nos termos da Cláusula 6.1. da referida Ata de Preços.

Desta feita, deve ser considerado o preço indicado na Ata de Registro de Preços n.o 003/2011/PMAF à fl. 24, na qual cada dúzia custava R$ 55,30 (cinquenta e cinco reais e trinta centavos), no dia 04 de maio de 2011, que deve ser atualizado pelo IPCA para se obter o preço corrigido monetariamente para os dias atuais e multiplicado por 729,1 (total de dúzias defeituosas), para que seja liquidada a presente sentença, que poderá se dar por meros cálculos aritméticos.

Por fim, exatamente diante da previsão contida na referida Cláusula 6.1., incabível o acolhimento integral do pedido de indenização no valor R$ 349.496,00 (trezentos e quarenta e nove mil quatrocentos e noventa e seis reais), pois o Requerente não se desincumbiu do 6nus de comprovar que TODAS as lascas fornecidas pela Requerida apodreceram ou caíram prematuramente.

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos tecidos na exordial e CONDENO a Requerida ao pagamento de perdas e danos na quantia acima delimitada.

Diante da sucumbência mínima do Requerente, CONDENO a Requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido. Quanto ao depósito efetuado pela Requerida a fl. 651-v, caso não seja apresentado requerimento de cumprimento de sentença nos 15 (quinze) dias fiteis subsequentes ao trânsito em julgado, INTIME-SE a Requerida para que informe seus dados bancários e EXPEÇA-SE alvará da restituição do valor.

(...)”

Feita a contextualização, a controvérsia dos autos cinge-se à quantidade de itens impróprios para o uso,
fornecidos fora dos padrões determinados pela Ata de Registro de Preço de referência.

Conforme narrado, trata-se de Ata de Registro de Preço para fornecimento de lascas de teca ao Município de Alta Floresta/MT.

O investimento do ente público, no valor de R$ 349.496,00 (trezentos e quarenta e nove mil e quatrocentos e noventa e seis reais) nas lascas, teve como intuito o reflorestamento e a demarcação de nascentes e rios da área rural de Alta Floresta, no intuito de fomentar o Projeto Olhos d’Água da Amazônia.

À fl. 02 do Id. 30266962 constam as características do objeto licitado:

1.

Objeto: Lasca de madeira de TECA – Tectona grandis (...);

2.

Unidade: Dúzia;

3.

Quantidade: 6.320.

A sentença entendeu pela procedência do pleito somente em relação a 729,1 dúzias de lascas de teca, quantidade que, segundo o juízo
a quo
, teve perecimento devidamente documentado. Sendo assim, fixou entendimento de que cerca de 11,54% dos itens fornecidos possuíam percebimento comprovado por documentação exigida na cláusula 6a, item 6.1 da Ata de Registro de Preços sob análise.

É a razão da irresignação das partes.

Ambos os apelantes pugnam pela reforma da sentença no que tange à quantidade de lascas de teca consideradas impróprios para uso.

Enquanto o Município sustenta que todas as lascas deterioram, ocasionando a necessidade de conversão da obrigação em perdas e danos, no valor integral do contrato, a empresa fornecedora aduz pelo reconhecimento da validade apenas quanto às notificações das 18 (dezoito) propriedades vistoriadas, as quais somam a quantia de 179 (cento e setenta e nove) dúzias de teca.

Cabe destacar que, de fato, as disposições contidas na Ata de Registro de Preços n.o 003/2011/MPAF estipulam como obrigação do fornecedor, neste caso a Apelada, de repor os itens adquiridos se não atenderem as qualidades propostas, desde que a reclamação esteja documentada e não seja constatado o uso inadequado do produto:

“CLÁUSULA SEXTA - DAS OBRIGACÕES DO FORNECEDOR

6.1. A empresa se obrigará em um prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, a solucionar quaisquer problemas com os itens adquiridos, inclusive com reposição dos mesmos se por ventura não estiverem atendendo as finalidades propostas, desde que a reclamação
esteja devidamente documentada pela unidade
e descartado o uso inadequado;”. (grifos nossos)

Em que pese o juízo
a quo
entenda pela necessidade de comprovação documental para reconhecer a obrigação da fornecedora em repor os itens impróprios, extrai-se da Ata de Registro de Preço a responsabilidade da empresa sobre vários vieses, tendo sido estabelecida de forma ampla.

Neste sentido:

“6.3. São obrigações do fornecedor, além das demais previstas nesta Ata e no Edital:

I - executar o fornecimento dentro dos padrões estabelecidos pela Prefeitura, de acordo com o especificado nesta Ata e no Anexo, que faz parte deste instrumento,
responsabilizando-se por eventuais prejuízos decorrentes do descumprimento de qualquer clausula ou condição aqui estabelecida
; (...)

IX - indenizar terceiros e/ou ao órgão, mesmo em caso de ausência ou omissão de fiscalização de sua parte,
por quaisquer danos ou prejuízos causados
, devendo o fornecedor adotar todas as medidas preventivas, com fiel observância as exigências das autoridades competentes e as disposições legais vigentes; (...)

XI -
substituir em qualquer tempo e sem qualquer ônus ao órgão toda ou parte da remessa devolvida pela mesma, no prazo de 3 (três) dias úteis, caso constatadas divergências nas especificações
”. (grifos nossos)

Portanto, é responsabilidade da fornecedora executar o fornecimento dos itens dentro dos padrões estabelecidos pelo Município, determinação expressamente prevista no instrumento de contratação.

Sendo assim, a possibilidade de condenar a Apelada à obrigação de repor as lascas de teca cuja deterioração não esteja documentada, seguindo o prescrito no item 6.1 da ARP, é plenamente cabível, visto que o próprio contrato prevê outras espécies de responsabilidade da empresa que não àquela demonstrada documentalmente.

Da mesma forma, ao analisar o perecimento das lascas, verifica-se que os depoimentos das testemunhas em audiência, bem como parecer elaborado por engenheiro florestal, Rafael Paganotti Barros, CREA 1204279284, deixou incontroverso que as lascas de teca fornecidas pela empresa começaram a cair em período inferior a 02 (dois) anos, contrariamente ao avençado contratualmente entre as partes.

Em que pese a empresa fornecedora sustentar que “
não houve qualquer garantia fornecida pela empresa ré na ata de registro de preços
” em sede de memoriais finais, consta nos autos Termo de Garantia assinalado pelas partes.
In verbis
:

“A empresa garante perfeitas condições de uso da Lasca por um período de 06 (seis) a 08 (oito) anos, e
compromete-se a substituir as lascas com possíveis problemas de deterioração da madeira durante o período de no mínimo seis anos
, contados a
partir do ato da assinatura deste termo
, isentando a CONTRATANTE de responsabilidade pela durabilidade da madeira.” (grifos nossos)

No Id. 30266973, consta parecer técnico da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, assinalado por quatro engenheiras florestais e um engenheiro agrônomo, com as seguintes informações:

A madeira de teca (Tectona grandis) na forma de lascas para cercas não oferecem resistência ao ataque de pragas, pois em contato com o solo e/ou umidade ocorre o ataque de cupins ocasionando a completa deterioração da peça (conforme fotos em anexo), onde muitas se quebraram, outras estão com rachaduras, causando grande prejuízo ambiental e financeiro aos beneficiários que receberam o material e fizeram a cerca para o isolamento da Área de Preservação Permanente Degradada (APPD), onde as cercas estão caindo e o gado consegue ter acesso a área de APPD, que já esta em processo de recuperação. Todas estas cercas terão que ser refeitas com madeiras de qualidade para o cumprimento do TAC, pois o não cumprimento do mesmo ocasionará em multa conforme clausula especificado TAC, onde o não cumprimento das obrigações será lavrado auto de infração no valor de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais) por hectare de Área de Preservação Permanente Degradada e o cancelamento do Cadastro Ambiental Rural — CAR.

Além do exposto, extrai-se dos autos documentos que comprovam que a empresa foi cientificada e notificada para adotar medidas pertinentes (substituição das lascas deterioradas), todavia, não efetivou nenhuma substituição, ou seja, deixou de cumprir com sua obrigação vinculada ante os termos pactuados - fls. 333/336.

Aliás, a empresa fornecedora narra que os itens fornecidos, de fato, teriam pouca durabilidade, de forma a assumir que as lascas de teca entregues ao Município não serviriam à execução plena do avençado. Cito:

“(...) Acredita-se que foi por isso que a parte autora, no edital de licitação, colocou tratamento chamado HULHA, que é um tratamento que não oferece nenhuma e qualquer garantia. E é por isso, também, que não tem garantia prevista no edital de licitação. Foi algo provisório, até os Mourões Vivos (gliricídias) cresceram e substituíram cerca de lascas de madeira teca.

Quando os produtores (que entendem muito bem de cerca) começaram recusar as lascas de teca (pois sabiam que seria algo provisório), a parte autora pressionou a empresa ré para assinar um termo de garantia, a fim de acalmar os ânimos dos produtores. Grande falácia! Usaram essa garantia para consertar um erro (criado pela própria Administração Publica). E continuam usando essa ‘suposta garantia (suposta, pois não se deu por termo aditivo)’ para auferir lucros da empresa Via judicial.”

É evidente que a própria empresa fornecedora revela que as lascas de madeira fornecidas eram de material de baixa qualidade. Aduzindo, inclusive, que se tratava de “
algo provisório
”.

Ainda, chega a argumentar que “
qualquer falha no projeto básico deve ser imputada exclusivamente à Administração Pública
”, vez que “
ocorreu um erro na fase interna da licitação – pouco recurso para uma área grande a ser preservada. Isso significa que não teria como adquirir (licitar) madeira tratada com garantia
”.

Posto isso, verifica-se que é o caso de incidência do art. 374 do Código de Ritos:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. (grifos nossos)

Isto porque, conforme visto, a própria empresa fornecedora relata a qualidade inferior do produto fornecido.

Também não prospera o argumento de que teria sido pressionada para assinar termo de garantia, porquanto não há nos autos quaisquer provas, sequer indicativos ou indícios, de que a Administração Pública teria assim procedido.

Evidente, portanto, a impropriedade de todas as lascas de teca fornecidas.

Nesse sentido, destaca-se, mais uma vez, as supracitadas cláusulas da ARP que determinam o dever de substituição dos itens impróprios para uso, conjuntamente com o fato de que todas as lascas de teca teriam qualidade inferior à determinação constante do Termo de Garantia.

Reforça-se que, em sede de sentença, o juízo já teria indicado que não restam dúvidas acerca da presença de vício de durabilidade das lascas de teca fornecidas pela Requerida.

Neste caso, as especificações contidas no Edital e na Ata de Registro de Preço é o regulamento da licitação, cuja observância se verifica no princípio da vinculação ao instrumento convocatório, constituindo lei entre as partes licitantes e vinculando a própria Administração Pública a observar as regras por ela elaboradas, a fim de garantir a segurança jurídica e atender ao interesse público.

Sobre o tema, ensina Rafael Carvalho Resende Oliveira:

O instrumento convocatório (edital ou carta convite) é a lei interna da licitação que deve ser respeitada pelo Poder Público e pelos licitantes (art. 41 da Lei 8.6666/1993). Trata-se da aplicação específica do princípio da legalidade, razão pela qual a não observância das regras fixadas no instrumento convocatório acarretará a ilegalidade do certame (ex.: a obtenção da melhor proposta será auferida necessariamente a partir do critério de julgamento (tipo de licitação) elencado no edital; os licitantes serão inabilitados caso não apresentem os documentos expressamente elencados no edital, etc) (In: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo - 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÈTODO, 2018. pág. 382).

Nesse sentido dispõe a Lei 8.666/1993:

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

Ora, se fosse possível a aceitação do objeto com características distintas das constantes no Termo de Garantia, a Administração teria previsto a possibilidade em Ata de Registro de Preço, reduzindo, por óbvio, as despesas custeadas pelo pagamento dos itens.

Quanto aos juros e correção monetária, o
Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral, decidiu a (in)constitucionalidade do artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, com seguintes teses - Tema n. 810:

1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária
, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido
, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina
a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262

DIVULG 17-11-2017

PUBLIC 20-11-2017) (grifei)

Assim, quanto à correção monetária, o referido índice é reconhecidamente inconstitucional.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em sede dos recursos repetitivos,

REsp 1.495.146 – MG – Tema n. 905, definiu os seguintes:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1.
Correção monetária
: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária,
não é aplicável
nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras,
a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário
.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2.
Juros de mora
: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública,
excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária
.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2
Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (STJ, RECURSO ESPECIAL No 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018) (grifei)

Vale dizer que, por ser matéria de ordem pública, passível sua retificação, independente do teor dos pedidos, a não incidir violação à regra da
reformatio in pejus
.

A respeito:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CONVERSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA O LABOR, QUE DEVE CONSIDERAR, ALÉM DOS ELEMENTOS PREVISTOS NO ARTIGO 42 DA LEI 8.213/1991, OS ASPECTOS SOCIECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO - PREENCHIMENTO - SENTENÇA ILÍQUIDA - CONDENAÇÃO INSUSCETÍVEL DE ATINGIR O LIMITE ESTABELECIDO NO ART. 496, §3o, I, DO CPC – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - OBSERVÂNCIA AOS TEMAS 905 DO STJ E 810 DO STF – PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO – DESNECESSIDADE - RECURSO DO INSS - DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA DE OFÍCIO.

1- A jurisprudência humanista do Superior Tribunal de Justiça tem acentuado que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no artigo 42 da Lei 8.213/1991, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado.

2. Quanto aos juros de mora e a correção monetária, devem incidir em observância ao tema 810 do STF e 905 do STJ.

3 - Se há nos autos elementos capazes de demonstrar que, ainda que a sentença possuí condenação ilíquida, o montante da condenação, dependendo apenas de mero cálculo aritmético, não alcançará o limite estabelecido no art. 496, § 3o, inc. I, do CPC/2015, para dispensa da remessa oficial, impede a remessa necessária.

4 - Sabe-se que o julgador não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem se ater aos seus fundamentos, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu no presente caso.

(N.U 0037183-84.2009.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 01/02/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO PREVIDENCIÁRIO –AÇÃO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO DO REQUERIDO NA INICIAL – POSSIBILIDADE – LAUDO MÉDICO CONCLUSIVO – REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA PARA A FUNÇÃO HABITUAL EM DECORRÊNCIA DE ACIDENTE – COMPROVAÇÃO – REQUISITOS DO ARTIGO 86 DA LEI No 8.213/91 – PREENCHIMENTO – TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO – DATA DA CESSAÇÃO DO PAGAMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA – SENTENÇA ILÍQUIDA – HONORÁRIOS DEVEM SER FIXADOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – OBSERVÂNCIA AO TEMA 810 DO STF E 905 STJ – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE DE OFÍCIO. 1. Em matéria previdenciária, é possível a flexibilização da análise da petição inicial, não sendo considerada julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial nos casos em que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido, entendimento do STJ. 2. O art. 86 da Lei no 8.213/91 prevê que o benefício do auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. 3- O marco inicial para o restabelecimento do auxílio-acidente, quando já pago o auxílio-doença ao segurado, será o dia seguinte à sua cessação. 4- Quanto aos juros de mora e a correção monetária estes devem incidir nos termos do Tema 810 DO STF E 905 do STJ.

(N.U 1006011-46.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2022, Publicado no DJE 04/05/2022)

Logo, no deverão ser observados os índices estabelecidos nos entendimentos fixados nos precedentes, considerando a natureza da condenação.

Em face do exposto,
CONHEÇO
das apelações e
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Município de Alta Floresta, para condenar M. O. GOIS BARBIERI & CIA LTDA. no dever de indenizar o valor de R$ 349.496,00 (trezentos e quarenta e nove mil, quatrocentos e noventa e seis reais), sendo que os consectários legais deverão atender os dispostos nos Temas 810/STF e 905/STJ;

(ii), e, em reexame necessário,
RETIFICO
a sentença nos termos delineados, bem ainda nos termos do apelo, (iii), por consequência,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por M. O. GOIS BARBIERI & CIA LTDA.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 2%, observada a forma disposta na sentença.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022