Tribunal: TJMT
Processo: 0001827-61.2015.8.11.0059
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. ALMEJADA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – 2. PEDIDO ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO VEROSSÍMIL – JULGADOS DO TJMT – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA – 3 RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – VIABILIDADE – TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 107, IV, DO CP, C/C ART. 30 DA LEI N. 11.343/06 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não restando comprovado nos autos, de forma inequívoca, que os acusados praticavam o comércio ilícito de drogas, inviável um decreto condenatório, impondo-se, pois, a manutenção da r. sentença absolutória, por seus próprios fundamentos.
2. Se o contexto probatório não demonstra de forma inequívoca do desiderato mercantil da substância entorpecente apreendida, inadiável a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos, por força do aforismo in dubio pro reo.
3. Desclassificada a conduta imputada aos apelantes (tráfico de drogas) para aquela descrita no art. 28, da Lei n. 11.343/06, há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, uma vez que entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorre tempo caracterizador da perda do poder-dever de punir do Estado, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal, e artigo 30 da Lei n. 11.343/2006.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0001827-61.2015.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Alan Diego Pereira da Silva (APELADO), MATHEUS ROOS - CPF: 023.745.500-52 (ADVOGADO), Adail Pereira Nunes (APELADO), A sociedade (VÍTIMA), ALAN DIEGO PEREIRA DA SILVA (APELADO), ADAIL PEREIRA NUNES (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A
APELANTE: - MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: - ALAN DIEGO PEREIRA DA SILVA

- ADAIL PEREIRA NUNES

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. ALMEJADA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – 2. PEDIDO ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO VEROSSÍMIL – JULGADOS DO TJMT – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA – 3 RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – VIABILIDADE – TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 107, IV, DO CP, C/C ART. 30 DA LEI N. 11.343/06 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não restando comprovado nos autos, de forma inequívoca, que os acusados praticavam o comércio ilícito de drogas, inviável um decreto condenatório, impondo-se, pois, a manutenção da r. sentença absolutória, por seus próprios fundamentos.

2. Se o contexto probatório não demonstra de forma inequívoca do desiderato mercantil da substância entorpecente apreendida, inadiável a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

3. Desclassificada a conduta imputada aos apelantes (tráfico de drogas) para aquela descrita no art. 28, da Lei n. 11.343/06, há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, uma vez que entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorre tempo caracterizador da perda do poder-dever de punir do Estado, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal, e artigo 30 da Lei n. 11.343/2006.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: - MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: - ALAN DIEGO PEREIRA DA SILVA

- ADAIL PEREIRA NUNES

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto pelo
Ministério Público
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o 0001827-61.2015.8.11.0059, Código 57500, pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT, que
absolveu
Alan Diego Pereira da Silva
e
Adail Pereira Nunes
do crime descrito no art.33, da Lei no 11.343/2006 com fulcro no art.386, VII, do Código de Processo Penal (Id. 116494523 – Pág. 239/241).

Inconformado, o
Ministério Público
almeja a condenação dos acusados pelo crime de tráfico de drogas por acreditar existir provas suficientes para embasar a decisão condenatória. Alternativamente, requer seja a conduta denunciada desclassificada para aquela prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 (Id. 116494523 – Pág. 245/256).

A defesa em contrarrazões pede o desprovimento do apelo para que seja mantida a sentença assim como proferida (Id. 116494523 – Pág. 274/278).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana, manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso ministerial:

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL ALMEJANDO A PROCEDÊNCIA INTEGRAL DO FEITO E CONDENAÇÃO DOS APELADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO QUE NÃO ESCLARECE SEM SOBRA DE DÚVIDA A TRAFICÂNCIA. PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.”
(Id. 91515952).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

APELANTE: - MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: - ALAN DIEGO PEREIRA DA SILVA

- ADAIL PEREIRA NUNES

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, o Ministério Público almeja a condenação dos acusados pelo crime de tráfico de drogas por acreditar existir provas suficientes para embasar a decisão condenatória. Alternativamente, requer seja a conduta denunciada desclassificada para aquela prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06.

Acerca dos fatos, infere-se da denúncia (Id. 116494522 - Pág. 83/85),
verbis
:

“(...) no dia 08 de Maio do ano de 2015, por volta das 12:40horas, na rua Guarantã, n° 108, setor Babinski, município de Confresa/MT, (...)
guardavam e mantinham consigo para venda, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, 05 (cinco) porções de substância entorpecente análoga à maconha, armazenada no interior de um recipiente de vitamina “c” (cor laranja) e 01 porção de substância entorpecente análoga à maconha
, envolvida em um material plástico de cor branca, ambas pesando aproximadamente 9,649g (nove gramas e seiscentos e quarenta e nove miligramas), conforme termo de exibição e apreensão de fls. 24-IP, laudo de constatação preliminar de droga fls. 43/45-IP; boletim de ocorrência de fls.05/08-IP e demais peças que acompanham os autos (...)”.

Após o devido processo legal, o magistrado entendeu inexistir nos autos provas suficientes da traficância e absolveu os recorridos do crime imputado na denúncia.

Contra essa decisão se insurge a acusação, porém, antes de adentrar ao mérito do recurso faço a análise da preliminar arguida pela douta Procuradoria de Justiça.

1.

Da preliminar de nulidade de busca a apreensão suscitada no parecer ministerial.

Inicialmente, o Procurador de Justiça em seu parecer pugna pela aplicação da nulidade da busca e apreensão dos entorpecentes, sob o argumento de violação ao artigo 5o, XI, da Constituição Federal.

No que tange à alegada nulidade por violação de domicílio, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

O acórdão está assim ementado:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”. (Destaquei)
(RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

De acordo com a linha de raciocínio tratada na decisão acima,
o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da
existência de fundadas razões
(justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão
, sendo que,

somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.

No julgamento do REsp n. 1.574.681/RS, o E.
Ministro Rogerio Schietti Cruz
destacou que
“a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar”
.

In casu
, as
“fundadas razões”
utilizadas como fundamento pelos policiais,
decorrem do fato de um usuário ter sido abordado, logo em seguida ter sido avistado pelos policiais
em frente à casa dos recorridos
adquirindo entorpecente,
cujas informações denotavam ser local de venda/distribuição de entorpecentes.

O crime de tráfico de drogas, disposto no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/06 é classificado como crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, ou seja, prescinde de autorização ou mesmo apresentação de prévio mandado de busca e apreensão para que se ingresse no domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite.

Conforme explicitado acerca da situação fática, no caso em tela,
os policiais civis haviam recebido diversas informações anônimas que em uma residência situada rua Guarantã, n. 108 no setor Babinski, ocorria a venda de substância entorpecente
. A par destas informações, os investigadores passaram a realizar o monitoramento, quando constataram intenso movimento de entrada e saída de pessoas na residência.

Nestas circunstâncias, um indivíduo (posteriormente identificado como
Cleber Tavares
) foi visto em via pública, após sair do local, em atitude suspeita, circunstâncias que asseguraram a legalidade da abordagem e da revista pessoal; e como no momento portava certa quantidade de substância análoga a maconha e o valor de R$ 10,00 (dez) em notas variadas, foram até residência onde encontraram mais uma pequena quantidade de substância análoga a maconha e quantia de R$ 190,00 (cento e noventa reais). O ingresso na casa em tese se deu estado de flagrante delito, eis que, a posse, ou guarda de droga constitui crime permanente.

Nesse sentido:

“(...)somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. No caso, os depoimentos dos policiais confirmam que o recorrente, perseguido por se encontrar em atitude suspeita, pouco antes de ser abordado, dispensou na estrada substância entorpecente, e após ser detido, foi até a sua residência com os policiais, tendo sido nela encontradas mais drogas e munições. 4. Vê-se, assim, que havia motivos para os policiais ingressarem na residência do réu, tendo em vista não só a sua atitude suspeita, mas também o fato de que já havia sido identificada a presença de substâncias entorpecentes em seu poder. Dessa forma, as circunstâncias concretas do caso legitimaram a entrada dos milicianos na residência. (...) Agravo regimental desprovido”
(AgRg no REsp 1751873/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 10/12/2018).

“(...) É válida a busca pessoal e domiciliar se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso, o Apelante empreendeu fuga ao avistar a guarnição de polícia, sendo feito o acompanhamento e busca pessoal, e encontrados durante a abordagem 7 invólucros de maconha. O Apelante ainda informou aos policiais haver mais substância em sua residência, e foi encontrada tipificando-se assim o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que é crime permanente, ou seja, enquanto o agente possuir entorpecente ou conforme as circunstâncias, pode ser preso em flagrante, o que autoriza a busca pessoal e a violabilidade do domicilio, nos termos previstos no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em nulidade das provas obtidas (...)”.
(N.U 0004756-84.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2021, Publicado no DJE 06/08/2021).

Nesse contexto fático-probatório, não se reconhece a ilegalidade apontada.

Com essas considerações, rejeita-se a preliminar arguida.

2.

Do pedido de condenação por tráfico de drogas ou desclassificação para uso de entorpecente.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, nota-se que a
materialidade delitiva
restou comprovada por meio do boletim de ocorrência (Id. 116494522 – Pág. 10), auto de prisão em flagrante (Id. 116494522 – Pág. 08), termo de apreensão e laudos de constatação de substancia entorpecente (Id. 116494522 – Pág. 33).

No tocante a
autoria
o Investigador de Polícia
Adão Delgado da Silva
, condutor do flagrante, descreveu os fatos na
Delegacia
da seguinte forma:

“QUE realizando monitoramento pela rua guarantã, n° 108, setor babinski, visualizamos o suspeito CLEBER dirigindo-se a residência a pé, momento em que
o indivíduo entregou algo e este entregou o dinheiro
; QUE após a saída do local foi realizada abordagem, encontrando
em sua mão uma porção de maconha, o qual informou que havia acabado de comprar pagando o valor de R$ 10,00 (dez reais)
; QUE diante da situação foi dada voz de prisão ao suspeito CLEBER; QUE em ato continuo deslocamo-nos até a residência n° 108, onde
encontramos dois suspeitos (ALAN e ADAIL) que tentaram correr
para os fundos da residência, se desfazendo de algo QUE em buscas nos fundos do local,
encontramos um tubo de vitamina c laranja contendo maconha em seu interior e a nota de R$ 10,00 (dez reais) ao lado jogada em terreno baldio
; QUE foi dada voz de prisão aos outros dois suspeitos (ALAN e ADAIL) e todos foram conduzidos a esta unidade policial para as providencias cabíveis (...)”

Em juízo, o policial Adão disse que naquela data avistou Cleber adquirindo entorpecente de uma pessoa conduzindo uma motocicleta, juntamente com Adail, em frente ao imóvel no qual moravam os recorridos. Diante desse fato decidiram ingressar no imóvel, já que tinham suspeitas que ali era ponto de comercialização de drogas, e, após adentrarem conseguiram realizar a prisão dos réus e a apreensão de uma pequena porção de entorpecente e uma quantia em dinheiro; acrescentou que
o motoqueiro que estava na frente da residência conseguiu fugir e não foi localizado
.

O recorrente Alan Diego Pereira da Silva em seu depoimento em juízo relatou que naquela residência mora seus pais e seus irmãos, e tinha recebido um telefonema de sua mãe para levar “mistura” para o almoço, e, quando da abordagem policial tinha uns 10 minutos que tinha chegado em casa, e os policiais adentraram o imóvel e seu irmão Adail ao ver a polícia empreendeu em fuga, já que tinha acabado de comprar a droga de “Nei”, porém, o policial acabou o prendendo.

O recorrente Adail indagado pela magistrada como os policiais chegaram até eles, disse:

“Por conta do Cleber, né, que foi preso lá na frente... O Cleber foi o que pegou a droga com o cara da moto junto com nós .... O cara da moto tinha combinado com meu irmão que ia levar uma droga pra ele lá ... o Terinei que é amigo do meu irmão, ai meu irmão pegou a droga com ele... no momento que ele ia saindo ai o Cleber deparou com ele, ele foi e entregou a droga para o Cleber ai o Cleber de lá mesmo saiu ... Na hora que ele pegou eu estava lá nos fundos...
Juíza: Seu irmão tinha dinheiro pra comprar isso?
Recorrido: Meu irmão tinha ... Do serviço dele que ele trabalhava na fazenda, tinha uns dias só que ele tinha chegado da fazenda...”

Analisada a prova angariada nos autos, é possível aferir que os elementos colhidos na fase do inquérito, notadamente na oportunidade da prisão em flagrante,
não foram confirmados pela prova judicial,

ao contrário, não existe nos autos provas que eram os recorridos que estava comercializando entorpecente, ao contrário, os elementos apontam que no momento da abordagem o Cleber e Adail estavam comprando rogas do motoqueiro, identificado pelos réus como
Terinei
, sendo este não investigado pelos policiais.

Cabe ressaltar que segundo o entendimento desta Corte de Justiça, é considerado plenamente válido o depoimento prestado por policial na qualidade de testemunha, porquanto se cuida de agente do Estado e sua palavra tem fé pública e presunção relativa de veracidade, possuindo aptidão para fundamentar a condenação, se coesa com os demais elementos de prova.

Ocorre que tais devem ser firmes e coerentes, além de confirmadas pelos demais elementos dos autos, o que não se verifica no caso sob exame.

Conforme se depreende dos autos, os policiais civis abordaram um usuário em patrulhamento e este afirmou ter comprado o entorpecente, porém sem identificar quem o havia fornecido, desta feita, tenho que a prova coligida aos autos não é suficiente para impor uma condenação pelo crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06, pois foi apreendido com os recorridos apenas
9,649g (nove gramas e seiscentos e quarenta e nove miligramas) de maconha
.

Conforme lição de Guilherme de Souza Nucci,
“distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte para uso nunca foi tarefa fácil e continua a ser árdua atribuição do magistrado”.

Para tal distinção, continua o i. jurista, “
é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente”
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, RT, 5ed, 2010, p. 349).

No caso sob exame, não se pode presumir a condição de traficante pela quantidade de droga apreendida, vez que foi não foi significante. As demais circunstâncias são todas favoráveis aos sentenciados.

Com isso, não se está aqui dizendo que ele não tenha envolvimento com o tráfico, apenas que não há prova suficientemente sólida para se concluir que, neste caso específico, a droga apreendida se destinava à traficância.

É importante lembrar, neste ponto, que adota o sistema processual penal brasileiro o método de valoração de provas chamado de “persuasão racional”, no qual deve o magistrado decidir a causa com base em seu livre convencimento, desde que fundamentado pelos elementos colacionados aos autos.

Mister salientar que, uma condenação pelo grave delito de tráfico de drogas não pode basear-se em meras conjecturas e probabilidades. É de todo sabido que indícios apenas não bastam para sustentar um decreto condenatório, uma vez que a probabilidade não se traduz em certeza, e, não logrando êxito a acusação em produzir provas concretas de que o crime narrado na exordial tenha efetivamente ocorrido, deve o acusado ser socorrido pelo princípio
“in dubio pro reo”
.

Como cediço, no sistema processual penal brasileiro, a dúvida sempre deve ser empregada em favor do denunciado, pois ao ponderar-se o direito de punir do Estado com o direito de liberdade do indivíduo, este deve prevalecer. No caso, as provas coligidas para os autos mostram-se duvidosas, sendo insuficientes para embasar um decreto condenatório.

Sobre o tema, leciona o Professor Paulo Rangel,
in verbis:

“Portanto, estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia”.
(Direito Processual Penal, 7a edição, Ed. Lumen Júris, 2003, p.35).

No mesmo sentido é a jurisprudência desta 3a Câmara Criminal:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO DO MP – CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -
DÚVIDA QUANTO À PROPRIEDADE DA DROGA ILÍCITA APREENDIDA – NEGATIVA DE AUTORIA - FALTA DE PROVA JUDICIALIZADAS – IN DUBIO PRO REO
- ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO - DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. 1 -
Inexistindo nos autos provas seguras e judicializadas de que a droga ilícita apreendida pertencia ao apelante, bem como, não havendo elementos de convicção a demonstrar que estivesse ele, praticando o crime de tráfico de drogas, sua absolvição é medida que se impõe
; em obediência ao axioma - in dubio pro reo -, manter-se a absolvição do apelado é medida que se impõe.”
(N.U 0003457-38.2013.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/03/2020, Publicado no
DJE 24/03/2020).

Assim, entendo pela existência de dúvida razoável acerca da conduta delitiva imputada aos réus na inicial acusatória, tendo em vista a ausência de provas inequívocas e incontestes de que eles praticaram o crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido, este Tribunal já decidiu que:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO ENTRE OS RÉUS VISANDO A DISSEMINAÇÃO DE DROGAS DEMONSTRADA - PRETENSÃO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DO SEGUNDO APELADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRIMEIRO APELADO - DÚVIDAS SOBRE A PROPRIEDADE DA DROGAS E APETRECHOS APREENDIDOS - LIÇÃO DOUTRINARIA - JULGADOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO PRESERVADA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES E CIVIS – INSUFICIÊNCIA PARA COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS APELADOS PARA COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO TJMT – ABSOLVIÇÕES DO PRIMEIRO E SEGUNDO APELADOS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDAS - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - PREMISSA DO TJDFT - RECURSO DESPROVIDO. “Entende-se como dúvida razoável o fator incerto quanto a culpa do acusado. É, em apertada síntese, a falta de condições plenas de imputar ao acusado a ampla responsabilidade pelo cometimento do delito. O fator incerto, aquele que gera determinada dúvida quanto à existência do ato infracional, bate de frente com o princípio da presunção de inocência, e por este é plenamente repelido do campo da capacidade de imputação de responsabilidade penal ao acusado.” (flor, Geovano Prudêncio. “A dúvida razoável e o princípio do in dubio pro reo”. Artigo publicado no site Jus, novembro de 2016). Para embasar condenação por tráfico de entorpecentes, pressupõe-se prova irrefutável da autoria delitiva (TJMT, Ap no 180045/2016; Ap no 89419/2017). Afigura-se “imperiosa a manutenção da sentença absolutória, notadamente, se na prova judicializada, remanescem dúvidas acerca da autoria delitiva, assim, não havendo a necessária segurança para a formação de um juízo de certeza da prática do crime de tráfico de drogas, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo” (TJMT, Ap NU 0003296-53.2011.8.11.0037). O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime (TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055). “Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.” (TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042). Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDFT, Ag no 0000452-14.2018.8.07.0000)”
(TJMT N.U 1002278-55.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021).

Tem-se, assim, que as provas da acusação são frágeis e não evidenciam a certeza necessária para condenar os acusados pelo crime de tráfico. Não se olvide que a ausência de evidências para a caracterização do crime de tráfico deve conduzir à desclassificação para o delito de porte para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Ocorre que, o juízo sentenciante deixou explicitamente de proceder à desclassificação e o Ministério Público, em seu recurso de apelação, realizou pedido alternativo neste sentido.

Nesse contexto, os elementos probatórios reunidos na presente demanda, assim como a versão apresentada pelos apelados, nos conduzem à desclassificação da conduta imputada, porquanto há fundadas dúvidas acerca da traficância, o que impõe a conclusão de que os entorpecentes apreendidos se destinavam à consumo próprio.

Ao caso, aplicáveis os seguintes julgados deste Tribunal:

“Não restando comprovado, acima de qualquer dúvida razoável, que a conduta do agente se subsume a nenhuma das situações do art. 33 da lei n. 11.343/2006, a droga encontrada em seu poder se amolda melhor à situação do art. 28 da mesma lei
. (N.U 1004846-27.2020.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2021, Publicado no DJE 03/06/2021).

“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.”
(TJMT, AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042). (...). (N.U 1000318-97.2020.8.11.0093, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2021, Publicado no DJE 12/05/2021).

Por isso, considerando a ausência de outros elementos que corroborem a inicial acusatória, em obediência ao princípio do
in dubio pro reo
,
de rigor a
desclassificação
da conduta atribuída a
Alan Diego Pereira da Silva
e
Adail Pereira Nunes
para o crime do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006
, cujo julgamento é da competência do Juizado Especial Criminal, nos termos do §2.o do art. 383 do Código de Processo Penal.

3.

Do reconhecimento da prescrição.

Conquanto tenha sido realizada a desclassificação do crime de tráfico de drogas para crime de menor potencial ofensivo, essencial análise da prescrição da pretensão punitiva estatal sustentada, porquanto trata-se de matéria de ordem pública passível de conhecimento de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição,
ex vi
art. 61 do CPP, de forma a elidir a remessa dos autos ao Juizado Especial.

A prescrição, definida por Cezar Roberto Bitencourt (in Código Penal Comentado – Saraiva, 2005, pag. 355) como a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado, elenca-se no art. 107, do Código Penal, como uma das formas de extinção da punibilidade previstas na legislação pátria, podendo ser reconhecida e declarada após o advento da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação (prescrição retroativa), ou depois de desprovido o seu recurso (prescrição intercorrente ou superveniente), regulando-se pela pena imposta na sentença, tal como se extrai do art. 110 do ordenamento penal, em seu § 1o.

Por outro lado, de acordo com o art. 30 da Lei no 11.343/2006, prescrevem em 02 (dois) anos a imposição e a execução das penas aplicadas ao crime descrito no art. 28 da Lei 11.343/06.

No caso em tela, verificado que entre o recebimento da denúncia (08/06/2015, Id. (Id. 116494522 – Pág. 83) e a publicação do édito condenatório (12/07/2019, Id. 116494523 – Pág. 239), transcorreu mais de 02 (dois) anos, tempo caracterizador da perda do poder-dever de punir do Estado, impositivo, então, o reconhecimento da prescrição, na modalidade retroativa.

Em situação semelhante, assim já se manifestou este e. Tribunal:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (...) DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – INTELIGÊNCIA DO ART. 107, IV, DO CP, C/C O ART. 30 DA LEI N. 11.343/06 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor. Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorre tempo caracterizador da perda do poder-dever de punir do Estado, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal, e artigo 30 da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Ap 73333/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/10/2018, Publicado no DJE 06/11/2018).

Portanto, deve ser declarada a extinção da punibilidade dos apelados
Alan Diego Pereira da Silva
e
Adail Pereira Nunes
, pela ocorrência da prescrição, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal, e artigo 30 da Lei n. 11.343/2006.

Ante o exposto, em
parcial consonância com o parecer
ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
para desclassificar o tráfico de drogas para uso (Lei no 11.343/2066, art. 28) e, por ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retrativa, declarar extinta a punibilidade do apelante
Alan Diego Pereira da Silva
e
Adail Pereira Nunes
, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal c/c artigo 30 da Lei n. 11.343/2006.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2022