Tribunal: TJMT
Processo: 1002849-92.2021.8.11.0006
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – 1. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA OU A REDUÇÃO DA FRAÇÃO PELA MINORANTE DO ART. 33, §4.o, DA LEI ANTIDROGAS NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) – ACOLHIMENTO DO PLEITO SUBSIDIÁRIO – NECESSÁRIA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÍNIMA PELA ATUAÇÃO DO APELADO COMO “MULA” E APREENSÃO DE EXORBITANTE QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES (MAIS DE 37KG DE COCAÍNA E 01KG DE MACONHA) – PRECEDENTES – 2. RETIFICAÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NO ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO NOS MOLDES DA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47, DA TCCR – 3. SUPLICADO AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – VIABILIDADE – NÃO ADIMPLEMENTO DOS PRESSUPOSTOS PREVISTOS EM LEI – 4. PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Conforme precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça, o agente flagrado atuando como “mula” no narcotráfico faz jus à minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, contudo, dada a exorbitante quantidade e variedade de substâncias ilícitas transportadas (mais de 37kg de cocaína e mais de 1kg de maconha, além de 6kg de ácido bórico), a fixação da fração redutora mínima se mostra razoável à hipótese;
2. Retificado nesta instância ad quem o quantum da pena imposta ao apelado, bem como apreendida exorbitante quantidade de substâncias proscritas, escorreito o arbitramento do regime inicial fechado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR, in verbis: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”;
3. Necessário o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não aperfeiçoados os requisitos legais estampados no artigo 44 do Código Penal;
4. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais;
Recurso da acusação conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002849-92.2021.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERIK GUIMARAES OKAZAKI - CPF: 009.836.191-07 (APELADO), OSWALDO ALVAREZ DE CAMPOS JUNIOR - CPF: 875.408.191-20 (ADVOGADO), RODRIGO FRANCISCO DE SOUZA - CPF: 036.777.091-13 (ADVOGADO), GILSON FERREIRA DORADO - CPF: 483.363.941-68 (TERCEIRO INTERESSADO), THALISSON PAIVA RODRIGUES - CPF: 023.452.811-70 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL –
1.
PRETENDIDO O
AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA OU A REDUÇÃO
DA FRAÇÃO PELA MINORANTE DO ART.
33, §4.o, DA LEI ANTIDROGAS
NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) – ACOLHIMENTO DO PLEITO SUBSIDIÁRIO –
NECESSÁRIA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÍNIMA PELA ATUAÇÃO DO APELADO COMO “MULA” E APREENSÃO DE EXORBITANTE QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES (MAIS DE 37KG DE COCAÍNA E 01KG DE MACONHA) – PRECEDENTES –
2
.
RETIFICAÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NO ESTABELECIMENTO DO
REGIME INICIAL

FECHADO
NOS MOLDES DA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47, DA TCCR –
3.
SUPLICADO
AFASTAMENTO DA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS –
VIABILIDADE
– NÃO
ADIMPLEMENTO DOS PRESSUPOSTOS PREVISTOS EM LEI –
4.
PREQUESTIONAMENTO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Conforme precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça, o agente flagrado atuando como “mula” no narcotráfico faz jus à minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, contudo, dada a exorbitante quantidade e variedade de substâncias ilícitas transportadas (mais de 37kg de cocaína e mais de 1kg de maconha, além de 6kg de ácido bórico), a fixação da fração redutora mínima se mostra razoável à hipótese;

2.
R
etificado nesta instância
ad quem
o
quantum
da pena imposta ao apelado, bem como apreendida exorbitante quantidade de substâncias proscritas,
escorreito o arbitramento do regime inicial fechado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
;

3.
Necessário o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não aperfeiçoados os requisitos legais estampados no artigo 44 do Código Penal;

4.
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais;

Recurso da acusação conhecido e parcialmente provido.

APELANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO:

ERIK GUIMARÃES OKAZAKI

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Terceira Vara Criminal da Comarca de Cáceres-MT
nos autos da ação penal no.
1002849-92.2021.8.11.0006 (PJe)
,
na qual o réu
ERIK GUIMARÃES OKAZAKI
foi
condenado
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput,

da Lei no. 11.343/06
, à pena de
3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão
, no regime inicial
ab
erto
, e pagamento de 325 (trezentos e vinte e cinco) dias-multa, na mínima fração legal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Nas razões
recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 104371523, o
MINISTÉRIO PÚBLICO

requer (
i
)
o afastamento d
a
causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06
, sustentando que a natureza, a variedade e a subida quantidade de droga apreendida aliada as peculiaridades fáticas do caso, demonstram que o apelado se dedicava às atividades criminosas.

Em caráter subsidiário
, busca (
ii
)
a
aplicação da
fração mínima
de 1/6 (um sexto) para a aludida minorante, ante a desproporcionalidade do coeficiente intermediário frente às singularidades do caso em apreço.
Como consectário do acolhimento de uma das teses antecedentes, anela (
iii
) a fixação do
regime inicial mais severo
e (
iv
) o afastamento da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Por fim, (
v
)
prequestiona
a matéria debatida.

Sobrevieram, então, as contrarrazões da defesa no
ID 104371526,
nas quais requer o desprovimento do recurso, a fim de que seja mantida a reprimenda aplicada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer escrito juntado aos autos eletrônicos sob o ID 109068466, opina pelo conhecimento e, no mérito, pelo
provimento
do recurso da acusação, para extirpar a causa especial de diminuição previsto no §4o do art. 33 da Lei de Drogas.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 104371517, p. 1), foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo manejado pelo
Parquet
.

Narra a exordial acusatória que no dia
16 de março de 2021
, por volta das 12h32min, na Rua Marechal Rondon, Bairro Jardim São Luís, na cidade de Cáceres-MT, o denunciado
ERIK GUIMARÃES OKAZAKI
,
transportava
, com finalidade mercantil,
02 (dois) tabletes de maconha, 37 (trinta e sete) tabletes de cocaína, totalizando 38,220kg (trinta e oito quilogramas e duzentos e vinte gramas), bem como 06 (seis) tabletes de ácido bórico, com peso de 5,8kg (cinco quilograma e oitocentos gramas)
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Segundo a narrativa ministerial, durante a Operação “Horus Vigia”, equipes do Gefron e do 6o Batalhão da Polícia Militar da cidade de Cáceres realizavam patrulhamento quando depararam com o veículo Gol, cor branca, placa DJB-2F95, ocasião em que deram ordem de parada, o que foi prontamente atendido pelo condutor, ora increpado.

Consta na denúncia, que durante buscas no veículo, os agentes de segurança pública notaram sinais de adulteração em locais que costumam ser utilizados para acondicionar entorpecentes e solicitaram que o denunciado os acompanhasse até o canil integrado de fronteira para revista minuciosa com auxílio de cães farejadores.

Ato contínuo, os cães sinalizaram a detecção de entorpecentes na lateral da parte traseira do veículo e realizada abertura do compartimento, foi localizado 19 (dezenove) tabletes e 01 (um) invólucro menor de pasta base de cocaína, 02 (dois) tabletes de maconha e 06 (seis) tabletes de ácido bórico, substância destinada à preparação de entorpecentes. Ainda, durante o procedimento de vistoria, constatou-se que a tampa do tanque de combustível possuía sinais de adulteração, motivo pelo qual o ora increpado e o veículo foram encaminhados até uma oficina mecânica para proceder a abertura desse compartimento, oportunidade em que foi localizado mais 17 (dezessete) tabletes de pasta base de cocaína.

Relata-se na incoativa que em seu interrogatório,
ERIK
confessou ter sido contratado por um desconhecido para transportar o material ilícito pelo valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) e que na data do fato havia deixado seu automóvel próximo à localidade de Corixinha e duas pessoas levaram o veículo e devolveram depois de aproximadamente duas horas. Ressai que o denunciado afirmou que conduziu o carro até a cidade de Cáceres-MT e deixaria estacionado no posto de combustível “Bandeirantes” para que outra pessoa buscasse o veículo, contudo, foi abordado e preso pelos policiais militares.
[Denúncia, ID 104371456].

Feitas estas breves digressões, passo à análise do mérito.

I – DA IRRESIGNAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO

I.1 –
Do almejado afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 subsidiado pela aplicação da fração mínima desta benesse:

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.o do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à hipótese em apreço, tem-se que
o apelante vindica o afastamento
da
causa de diminuição em comento, uma vez que, segundo o i.
ORGÃO ACUSADOR
, o condenado se dedica a atividades criminosas e, por isso mesmo, não faz jus ao benefício.
Em caráter subsidiário
, almeja
a
aplicação da
fração mínima
de 1/6 (um sexto) para a aludida minorante, ante a desproporcionalidade do coeficiente intermediário frente às singularidades do caso em tela sopesado.

Nos exatos termos aventados pelo recorrente,
“
s grande quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, para além de subsidiar a majoração da pena-base tal qual acima pleiteado, constitui fator indicativo idôneo para demonstrar a dedicação às atividades criminosas do réu, sem que isto constitua bis in idem
”
(ID 104371523, p. 4) – Grifos no original.

Pois bem.
Na terceira fase da dosagem da pena de
ERIK GUIMARÃES OKAZAKI
,

assim procedeu o MM. Juiz
a quo
,
in verbis
:

“(...) Na terceira fase de aplicação da pena, entendo por aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, eis que pelo que constou nos autos, o acusado é primário, portador de bons antecedentes, não existindo comprovação de que o mesmo se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa.

Ademais, a grande quantidade e natureza das drogas, de per si, não justificam o afastamento da causa de diminuição em questão, mormente quando inexistente nos autos outra situação que impeça a aplicação da benesse em questão, senão apenas a quantidade da droga apreendida.

Assim diminuo a pena do réu em 1/2 (metade), chegando-se a pena final e definitiva em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 325 (trezentos e vinte e cinco) dias-multa, fixados unitariamente à razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

O e. TJ/MT por meio de suas Câmaras Criminais, vem reiteradamente decidindo que por se tratar de réu que se enquadra na figura do tráfico privilegiado não deve ser considerada nesta fase, conjuntamente à primeira fase a quantidade e natureza da droga, sob pena de bis in idem. Vejamos:

(...)

A modulação em 1/2 (metade) se dá diante do fato do réu preencher todos os requisitos previstos na tipificação do tráfico privilegiado de forma satisfatória, salvo no que se refere ao papel por ele utilizado, qual seja o de transportador (mula) o qual receberia considerável quantia monetária. Em decisão recente assim se posicionou o e. TJ/MT:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – NÃO ACOLHIMENTO –RÉUS QUE TRANSPORTAVAM MAIS DE 64 KG DE COCAÍNA – CONFISSÃO JUDICIAL QUANTO AO TRANSPORTE DA DROGA PARA TERCEIRO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) DIMINUIÇÃO DAS PENAS-BASE – IMPOSSIBILIDADE – ESCORREITA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE – PREMEDITAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 49 TJMT – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (MAIS DE 64KG DE COCAÍNA) – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA VALORAÇÃO DA PENA – REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA – 3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ACUSADOS QUE APARENTEMENTE REALIZAVAM APENAS O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE, TRATANDO-SE DE MERAS “MULAS” – PRECEDENTES STJ – 4) DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITO ESVAZIADO – PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL – 5) SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – PENAS SUPERIORES A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO EXIGIDO PELO INCISO I, DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – 6) MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – PRIMARIEDADE – PENA FINAL FIXADA ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E NÃO EXCEDENTE A 08 (OITO) ANOS – CABIMENTO DO REGIME SEMIABERTO – 7) BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 8) VINDICADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO PREJUDICADO EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Não tem o mínimo de procedência o pedido de desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de drogas, se os réus foram presos com mais de 64kg (sessenta e quatro quilos) de cocaína, confessaram que foram contratados por um terceiro para transportar a droga para outro Estado da Federação e que receberiam pelo serviço, ao passo que as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas que os agentes praticaram a traficância. 2) Não há como reduzir a pena-base dos réus, se a magistrada considerou desfavoráveis a quantidade e natureza de droga apreendida (mais de 64kg de cocaína) a demonstrar maior reprovabilidade de suas condutas, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06. Por sua vez, o Enunciado 49 desta egrégia Corte de Justiça, dispõe que: “A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”, ao passo que as penas basilares foram devidamente fundamentadas pela magistrada, que majorou as reprimendas conforme exercício de sua discricionariedade vinculada, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 3) Se os agentes são primários, sem antecedentes e inexistem provas nos autos de que se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa, fazem jus ao redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06. No entanto, a atuação dos réus na condição de “mulas”, embora não seja suficiente para denotar que integrem, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, razão pela qual na hipótese a fração mais adequada é a intermediária (1/2). 4) Tendo a pena de multa sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido. 5) A reprimenda definitiva fixada acima de 04 (quatro) anos inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. 6) Não sendo os réus reincidentes, as penas definitivas fixadas acima de 04 (quatro) anos de reclusão, não excedente a 08 (oito) anos, é viável o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal. 7) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.8) Impõe-se o reconhecimento da prejudicialidade do pedido formulado pelos apelantes visando recorrer em liberdade, haja vista o julgamento do recurso. 9) Recurso parcialmente provido. (N.U 1002519-83.2020.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 15/06/2021) (...)” –
Sentença, ID 104371503, p. 5-8).

Embora as questões relativas à materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas não foram questionadas pelas partes, tendo inclusive a conduta ilícita sido confessada pelo ora apelado, denota-se pelo cotejo do conjunto probatório que
ERIK GUIMARÃES OKAZAKI
realizou o transporte da droga a mando de terceiro não identificado, real proprietário da elevadíssima quantidade de entorpecentes –
02 (duas) porções de maconha, com peso de
1.050kg
(um quilograma e cinquenta centigramas); 37 (trinta e sete) tabletes de cocaína, com peso total de
37,170kg
(trinta e sete quilogramas e cento e setenta gramas) e 06 (seis) tabletes de ácido bórico, pesando
5,8kg
(cinco quilogramas e oitocentos gramas)
[Laudos periciais, ID 104365226 e ID 104371464] escondidos nas laterais do veículo e no tanque de combustível.

Dessa forma, tendo atuado como “mula”, foi beneficiado pelo d. magistrado sentenciante uma pena inferior, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/2006, na fração intermediária de 1/2 (um meio).

Na presente hipótese, como já elucidado em linhas volvidas,
a quantidade de droga apreendida é, repita-se, exorbitante
! Todavia, as provas dos autos são realmente no sentido que o apelado foi abordado em uma operação policial de rotina e o cenário da apreensão expôs a sua atuação como “mula”, tendo o acusado agido como transportador da droga.

Em consonância com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, em casos de acusados atuantes como “mulas” no narcotráfico, a quantidade de drogas, por si só, não indica dedicação à atividade criminosa, pois a conduta do agente, de mero transporte entre pontos de tráfico, pode facilmente envolver grandes quantidades, sem que haja a ligação do “transportador” com a atividade criminosa de forma reiterada.

De modo diverso é a situação do agente que é acusado de efetuar, pessoalmente, o tráfico de drogas, com vendas a consumidores e/ou compradores. Nesses casos, a quantidade elevada de entorpecentes demonstra estabilidade da conduta e grande rede de disseminação do material ilícito. Na situação de “mula”, por outro lado, a quantidade não está diretamente relacionada à sua conduta, podendo a pessoa ser contratada para transportar diferentes quantidades de drogas sem que, ainda assim, esteja pessoalmente dedicada à atividade criminosa ou integrada à organização dessa natureza.

Nesse sentido firmou-se a jurisprudência do c. Tribunal Superior de Justiça,
in verbis
:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL REGIONAL.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÍNIMO (1/6). RÉU QUE TRANSPORTAVA QUASE 3KG DE COCAÍNA PARA O EXTERIOR ("MULA").
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É cediço que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2.
Sabe-se, outrossim, que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual
. 3.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto
. 4.
No caso, observa-se que o Tribunal a quo reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor do réu, mas, diante do fato de estar a serviço de organização criminosa, ainda que eventual e esporádico, na função de "mula", verificou-se o vínculo, concluindo que a fração redutora de 1/6 se amolda à hipótese, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidade em tal patamar, uma vez que houve fundamentação concreta e em consonância à jurisprudência desta Corte
. 5.
Dessa forma, como visto acima, o fato de o acusado ter transportado a droga (quase 3kg de cocaína) em claro contexto de patrocínio por organização criminosa é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 6. Firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que [a] ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 (Precedentes).
7. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no AgRg no AREsp 1917774/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021) – destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A Corte Regional considerou os indícios de envolvimento da Agravante com atividades ilícitas insuficientes para denegar, de forma absoluta, o referido privilégio, contudo, os considerou bastantes para o fim de justificar a modulação na fração mínima
. 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade"
(AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AREsp 1882382/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 19/10/2021) – destaquei.

Portanto,
in casu
,
acolho
a pretensão subsidiária do Órgão acusador de
incidência

da fração inferior prevista
da minorante do art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006
, tendo em vista que a conduta do recorrido foi grave, diante da natureza, da diversidade e da elevadíssima quantidade de substâncias proscritas apreendidas –
02 (duas) porções de
MACONHA
, com peso de 1.050kg (um quilograma e cinquenta centigramas); 37 (trinta e sete) tabletes de
COCAÍNA
, com peso total de 37,170kg (trinta e sete quilogramas e cento e setenta gramas) e 06 (seis) tabletes de
ÁCIDO BÓRICO
, pesando 5,8kg (cinco quilogramas e oitocentos gramas)

–
a demonstrar que contribuiu para com as atividades de grupos criminosos, aos quais teriam a destinação desse material ilícito.

Assim,
se mostra mais adequada a fração mínima legal do privilégio
, em atenção ao princípio da proporcionalidade. Passo à materialização da nova reprimenda do recorrido
ERIK GUIMARÃES OKAZAKI
:

Na
primeira fase
de individualização da pena, mantenho o
quantum
de aumento e a desfavorabilidade da culpabilidade, quantidade e natureza das drogas apreendidas – que não foi objeto de irresignação do Ministério Público –, conservo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria,
mantenho
a atenuante da
confissão espontânea
, assim como o
quantum
de redução reconhecido pelo magistrado de piso, e conservo a sanção intermediária em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de
650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa,
no valor unitário mínimo legal.

Na
última etapa dosimétrica
,
estabeleço
a fração mínima (1/6) para a minorante prevista no §4o do art. 33 da citada lei, encontrando-se a reprimenda de
5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses
de reclusão
, e pagamento de
540 (quinhentos e quarenta) dias-multa,
unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
,
a qual se
torna definitiva
para
ERIK GUIMARÃES OKAZAKI
, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

I.2 –
Da fixação de regime inicial mais severo e exclusão da substituição da sanção corpórea por restritiva de direitos:

Por derradeiro, o i. órgão ministerial busca a fixação do
regime fechado
para início do cumprimento da pena imposta ao apelado
ERIK
, sustentando, para fins de justificar o regime mais severo, a significativa quantidade de entorpecente apreendido.

Para a fixação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado singular deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, como no caso em apreço, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

In casu
, e
mbora não se trate o
recorrido
ERIK GUIMARÃES OKAZAKI
de réu reincidente e a sanção final tenha sido fixada nesta instância revisora
em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos
, sem perder de vista que os ditames previstos no art. 42 da Lei Antidrogas foram utilizados a primeira etapa da dosimetria da pena – no caso,
a natureza e a
quantidade de drogas
–,
demonstra a necessidade de imposição do regime mais gravoso
.

Contemple-se, ainda, que a natureza, a diversidade e a quantidade de entorpecentes apreendidos –
02 (duas) porções de MACONHA, com peso de 1.050kg (um quilograma e cinquenta centigramas) e 37 (trinta e sete) tabletes de COCAÍNA, com peso total de 37,170kg (trinta e sete quilogramas e cento e setenta gramas)

– constituem, por si sós, vetores aptos a lastrearem a imposição do regime inicial mais severo, ainda que não estivessem cumpridos os requisitos ajustados no Estatuto Repressivo, tendo em vista a acentuada gravidade do delito.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.o 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:
“A
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto,
acolho
o pedido do membro ministerial e
estabeleço o regime inicial fechado
ao recorrido
ERIK GUIMARÃES OKAZAKI
, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal; assim como
afasto
a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
estabelecida pelo juízo de primeiro grau, ante a ausência de preenchimento dos requisitos
insculpidos no artigo 44 do Código Penal.

I.3 –
Do prequestionamento:

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – 20180020004524 RAG – 0000452-14.2018.8.07.0000 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 15/03/2018), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

CONCLUSÃO
:

Pelo exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
,
em face da r. sentença proferida
nos autos da Ação Penal n.o 1002849-92.2021.8.11.0006,
apenas
para aplicar a fração mínima de 1/6 (um sexto) relativamente à causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, fixar regime mais severo e afastar a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, de modo que a pena total e definitiva do recorrido
ERIK GUIMARÃES OKAZAKI
fica estabelecida em
5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão
, no
regime inicial fechado
e pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa,
unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Porquanto efetuada a majoração da sanção outrora imposta ao sentenciado,
oficie-se com urgência
o d. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Cáceres-MT, comunicando-lhe do teor desta decisão colegiada, e para que tome as providências cabíveis quanto à readequação do cálculo de pena do acusado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022