Tribunal: TJMT
Processo: 1002303-63.2020.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - EXCLUSÃO DA IMPETRANTE/APELADA FOI PRECEDIDA DE REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA SEFAZ/MT - NÃO CONFIGURADO ATO ILEGAL OU ABUSIVO DA AUTORIDADE COATORA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.
1. “A exclusão da Impetrante/Apelada foi precedida de regular processo administrativo no âmbito da SEFAZ/MT, com a instauração do Termo de Exclusão do Simples Nacional e prazo para defesa. Não há ato ilegal ou abusivo, que pudesse autorizar o deferimento da segurança.” (N.U 1048198-47.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 03/05/2022).
2. Recurso provido, sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002303-63.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[SIMPLES, Multas e demais Sanções]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), PARAISO COMERCIO DE MADEIRAS EIRELI - CNPJ: 31.424.860/0001-86 (APELADO), JOAO CARLOS RODRIGUES FILHO - CPF: 017.609.721-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - EXCLUSÃO DA IMPETRANTE/APELADA FOI PRECEDIDA DE REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA SEFAZ/MT - NÃO CONFIGURADO ATO ILEGAL OU ABUSIVO DA AUTORIDADE COATORA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

1. “A exclusão da Impetrante/Apelada foi precedida de regular processo administrativo no âmbito da SEFAZ/MT, com a instauração do Termo de Exclusão do Simples Nacional e prazo para defesa. Não há ato ilegal ou abusivo, que pudesse autorizar o deferimento da segurança.” (N.U 1048198-47.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 03/05/2022).

2. Recurso provido, sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança n. 1002303-63.2020.811.0041, impetrado contra ato coator da lavra do
GERENTE ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE DA SEFAZ/MT
, que julgou procedente o pedido inicial, determinando que a autoridade coatora reinclua a impetrante no simples Nacional até que seja oportunizado, no âmbito administrativo, o exercício do contraditório e da ampla defesa em face da autuação representada pelo termo de exclusão no 632062/1758/68/2019.

Em suas razões recursais, o ente estadual defende a legalidade de decisão administrativa, sustentando a inexistência de desrespeito ao contraditório e ampla defesa, tendo em vista que fora oportunizado ao apelado para se manifestar a respeito do Termo de Exclusão de n. 632062/1758/68/2019, contudo, quedou-se inerte.

Diz que “
o Termo de Exclusão não é precedido da efetiva exclusão, mas apenas adverte de uma possível consequência para o descumprimento das intimações
”, e que “
a expedição de termo de exclusão não significa que o contribuinte já tenha sido excluído do Simples
”.

Salienta que o contribuinte não teve o direito ao contraditório negado pelo fisco, de modo que fora excluído somente quando do transcurso do prazo in albis para impugnação.

Indica que “
os débitos permanecem em aberto no portal do simples Nacional, sem que tenha sido identificado nenhum parcelamento referente às pendências fiscais indicadas no TESN-D/2019 no. 632062/1758/68/2019
”.

Forte em tais argumentos requer a reforma da sentença, para denegar a segurança.

Sem contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer redigido pela Dro Luiz Eduardo Martins Jacob, manifestou-se pelo provimento do recurso de Apelação.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se na origem, de Mandado de Segurança impetrado por
PARAISO COMERCIO DE MADEIRAS EIRELI
, objetivando garantir o seu direito liquido e certo de ser reincluída no Simples Nacional, uma vez que comprovada ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, garantidos no art. 5o, LV, da Constituição Federal.

O magistrado a
quo,
na data de

02/10/2020
,
sentenciou o feito, nos seguintes termos:

“[...] Consoante se infere do termo de exclusão do simples nacional colacionado sob ID 28210040, houve apenas a notificação da empresa impetrante acerca da decisão levada a efeito de ofício, sem prévio procedimento administrativo para exercício do contraditório e ampla defesa, isto é, sem notificação da irregularidade ou concessão de prazo para saná-la.

Dessa forma, identificada eventual irregularidade, competia à autoridade coatora, antes de proceder à exclusão da impetrante do Simples Nacional, viabilizar o saneamento/regularização da inconformidade, o que somente seria possível com a devida notificação do contribuinte para dar ciência e apresentar defesa, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, constitucionalmente assegurados, o que não ocorreu.

A propósito, dispõe o art. 5o, LV, da CF/88:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Lado outro, a despeito de ser assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica, isso não significa dizer que o Estado não possa agir para regular e até mesmo restringir o direito do administrado, o que, aliás, é expressamente autorizado e decorrente do poder de polícia, conforme disposto pelo art. 17, V, da Lei Complementar n. 123/2006, in verbis:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:

[...]

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

A despeito da verificação de débitos na conta corrente fiscal da impetrante, a lei em comento dispõe que a exclusão deve ser precedida de comunicado para regularização do débito, senão vejamos:

Art. 30.

A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

[...]

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou

[...]

Art. 31.

A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

[...]

§ 2o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.

Nesse contexto fático, dada a amplitude da exclusão da empresa do Simples Nacional, que fica obstada de usufruir de suas benesses, tem-se que o ato ultimado pela autoridade coatora não se mostrou legal ou razoável, haja vista que na mesma data da notificação a empresa foi excluída, evidenciando a violação ao contraditório e à ampla defesa.

Nesse sentido, colaciono o seguinte aresto do TJMT:

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANCA - ATO ADMINISTRATIVO QUE, EX OFFICIO, FUNDADO NA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS INSCRITOS NA CONTA CORRENTE FISCAL, EXCLUI CONTRIBUINTE DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL (LEI 9.317/96) - INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - ILEGALIDADE - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.

O ato de exclusão, de ofício, da empresa optante do Simples Nacional deve ser precedido da regular notificação e do respectivo devido processo legal, sob pena de ofender os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e ao contraditório.

(N.U 0014306-77.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 20/05/2020)

Em face do exposto, julgo procedente o pedido inicial, para conceder a segurança pleiteada, determinando que a autoridade coatora reinclua a impetrante no Simples Nacional até que seja oportunizado, no âmbito administrativo, o exercício do contraditório e da ampla defesa em face da autuação representada pelo termo de exclusão n. 632062/1758/68/2019.
[...]”

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e recurso de Apelação.

Com efeito, cediço que “
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”, conforme previsão do artigo 1o,
caput
, da Lei no 12.016/09.

No mesmo sentido, disciplina a Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso LXIX, que:

Art. 5o. Conceder-se à mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas Corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como:

“Direito líquido certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:' (Mandado de Segurança. São Paulo, 2008. Malheiros; 31a ed.; p. 38)”

Ainda, sobre a questão, Hely Lopes Meirelles define o Mandado de Segurança nos seguintes termos:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Portanto, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, a controvérsia cinge-se à suposta ausência de contraditório e ampla defesa no procedimento administrativo que acarretou na exclusão da empresa Impetrante do Simples Nacional.

A Lei Complementar Estadual no 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Regime do Simples Nacional consiste em um tratamento tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de um regime único de arrecadação de tributos.

De acordo com Evandro Ortega e Leonardo Vieira, neste regime “
há busca pela simplificação das obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou ainda pela eliminação ou redução destas obrigações por meio de lei
.” (Manual de Direito e Processo Tributário. 2. ed. São Paulo, Juspodivm, 2022).

Tal “
benefício
” é direcionado, como visto, às microempresas e empresas de pequeno de porte, desde que cumpram os requisitos dispostos na legislação específica (LC no 123/2006).

In casu
, consta dos autos que a exclusão da empresa Impetrante do Simples Nacional, se deu por possuir débitos do conta corrente fiscal.

A questão é simples e não demanda maiores elucubrações.

Isso porque, como bem pontuado pelo Relator convocado Dro Márcio Aparecido Guedes, nos autos do Agravo de Instrumento no 1001694-09.2020.811.0000, “
restou comprovado que desde o dia 26 de Agosto de 2019 o termo de exclusão foi oferecido, eletronicamente em sistema de informações fiscais, à ciência da Agravante, inclusive com envio de correio eletrônico, sendo que a parte Agravante é quem permaneceu inerte durante os quarenta e cinco dias que lhe foram concedidos para que realizasse a defesa administrativa contra a imposição implementada pelo Fisco
”, bem como a empresa Impetrante “
teve trinta dias corridos até a consolidação de sua exclusão do regime do Simples Nacional, e em nenhum momento se manifestou
”.

Ora, todo o procedimento adotado pelo Fisco estadual obedeceu estritamente o que preconiza a legislação, sendo oportunizado à empresa contribuinte o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, todavia, ao que se denota, permaneceu inerte.

Logo, não há se falar em ofensa a direito liquido e certo, visto que a autuação do Fisco estadual é legítima e decorre da observância da legislação tributária pertinente.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - DIFERENÇA OCASIONADA EM RAZÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS RECEPCIONADOS EM DUPLICIDADE – FALHAS NO SISTEMA OPERACIONAL DECORRENTE DE VÍRUS (CAVALO DE TRÓIA) – SENTENÇA CONCESSIVA DE SEGURANÇA – ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL - EXCLUSÃO DA IMPETRANTE/APELADA FOI PRECEDIDA DE REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA SEFAZ/MT - NÃO CONFIGURADO ATO ILEGAL OU ABUSIVO DA AUTORIDADE COATORA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. A Administração Pública tem como pauta de atuação o princípio da legalidade, para o qual somente lhe é permitido atuar segundo as disposições descritas na lei, o que restou consolidado no caso dos autos, na medida em que o agente público detectou que a empresa apelada apresentou divergência entre o faturamento apurado com os valores declarados.
A exclusão da Impetrante/Apelada foi precedida de regular processo administrativo no âmbito da SEFAZ/MT, com a instauração do Termo de Exclusão do Simples Nacional e prazo para defesa
.
Não há ato ilegal ou abusivo, que pudesse autorizar o deferimento da segurança.
(N.U 1048198-47.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 03/05/2022).

À guisa de conclusão, não restou comprovada violação à direito líquido e certo do apelado/interessado, dentro da estreita análise do
writ
, logo, impõe-se o provimento do recurso de Apelação e retificação da sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para denegar a segurança e, em sede de remessa necessária,
RETIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022