Tribunal: TJMT
Processo: 1031700-07.2019.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA NA MODALIDADE DA CLÁUSULA CIF – INDICÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECUSO DESPROVIDO.
1. Este Sodalício já reconheceu que não se mostra legítima nova cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte, quando o valor do frete foi discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integrou a base de cálculo do imposto Estadual, pena de bis in idem.
2. Sentença ratificada. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031700-07.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), PRODUCAMPO INDUSTRIA E COMERCIO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 10.953.876/0001-06 (APELADO), WANESSA ZAGNER GONCALVES - CPF: 027.892.491-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), DULCE DE MOURA - CPF: 632.264.569-20 (ADVOGADO), JOAO CARLOS RODRIGUES FILHO - CPF: 017.609.721-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA NA MODALIDADE DA CLÁUSULA CIF – INDICÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Este Sodalício já reconheceu que não se mostra legítima nova cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte, quando o valor do frete foi discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integrou a base de cálculo do imposto Estadual, pena de
bis in idem
.

2.
Sentença
ratificada. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que julgou procedentes os pedidos autorais para que a Fazenda Pública se abstenha de exigir ICMS sobre o frete nas operações de cláusula CIF, bem como condenou o requerido/recorrente a restituição do indébito tributário a ser apurado em fase de liquidação de sentença e ao pagamento dos honorários fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso, ora apelante, discorreu sobre a legalidade da exigência fiscal, uma vez que independente do frete contratado se submeter à cláusula CIF ou FOB, o ICMS incide na prestação de serviço de transporte. Ao final, postulou recebimento do apelatório nos efeitos suspensivo e devolutivo com reforma da sentença hostilizada e a improcedência dos pedidos.

O apelado, Producampo Indústria e Comércio de Cereais Ltda se opôs expressamente a tese recorrente e postulou a ratificação da decisão
a quo.

A Procuradoria de Justiça afirmou ser desnecessária a intervenção nos autos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que reconheceu a inexigibilidade da cobrança de ICMS sobre frete nas operações de cláusula CIF e condenou o recorrente a restituição dos valores tributários indevidamente adimplidos, sem prejuízo des honorários.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autoriza reconhecer à admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal, observado a dispensa do preparo em face da Fazenda Pública.

Extrai-se dos autos que Producampo Indústria e Comércio de Cereais Ltda ingressou com Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito contra o Estado de Mato Grosso para suspensão dos efeitos da Portaria n° 81/2016/SEFAZ com consequente restabelecimento da Portaria n° 047/2000 a fim de afastar a exigência de prévio recolhimento de ICMS nas operações com a modalidade de cláusula CIF, uma vez que o imposto em destaque já integraria a base de cálculo na ocasião da venda.

Após a regular triangularização processual, a recorrida obteve a medida satisfativa com a procedência dos pedidos, conforme decisão proferida pelo Juízo Singular abaixo transcrita:

“(...) a novel Portaria n° 081/2016 – SEFAZ excluiu duas categorias de contribuintes da dispensa legal de recolhimento do ICMS nas operações com frete de cláusula CIF, sendo certo estar a requerente incluída no inciso primeiro, do parágrafo único, artigo primeiro, daquela portaria, por ser beneficiária do PRODEIC.

(...) Na hipótese em análise, a remessa com cláusula CIF não autoriza nova cobrança de ICMS, nos termos da novel portaria, sob pena de bitributação.

(...)
Deste modo, tratando-se de frete é cobrado do adquirente, integrando o valor do produto, nas hipóteses de compras mediante cláusula “CIF”, não se pode legitimar nova cobrança de ICMS em razão do frete porquanto este já integra o preço do produto, sob pena de bitributação.
(...)

Ante ao exposto JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS do autor, para determinar ao requerido que se abstenha de exigir o ICMS sobre o frete quando as operações mercantis realizada pela parte autora ocorrerem com cláusula CIF, bem como condeno o Requerido à restituição do indébito tributário, nos termos do art. 165 a167 do CTN, considerando-se demonstrativos de pagamento do tributo a serem apresentado na fase de liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal, devendo ser os valores corrigidos pelo IGP-DI/FGV a partir do pagamento indevido e juros de mora de 1% (um por cento) a partir do trânsito em julgado da sentença, os quais serão apurados em sede de liquidação de sentença”.

O cerne da controvérsia recursal gira em torno da hipotética legalidade fiscal constante da Portaria n° 81/2016-SEFAZ que prevê a exigibilidade de ICMS sobre frente nos casos em que a venda da mercadoria for realizada com cláusula “CIF”.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem o presente conflito, não assiste razão ao Apelante.
A questão disposta no recurso é simples e não demanda maiores elucubrações.

Com efeito, necessário pontuar que
as vendas de mercadoria com cláusula CIF
(cost, insurance and freight; custo, segurança, frete)
são aquelas nas quais o vendedor se responsabiliza pelo transporte das mercadorias, cobrando do adquirente o frete em separado mediante destaque do respectivo valor na nota fiscal de venda.

Consigna-se que, na venda com cláusula CIF, a mercadoria pode ser transportada pelo próprio vendedor, por empresa coligada ao estabelecimento do vendedor ou, por empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, devendo em todas essas modalidades, o valor do frete e do seguro de transporte
integrar
ao valor da operação comercial, conforme previsão esculpida no artigo 13, §1o, II, “b” da Lei Complementar Federal 87/1996,
a saber
:

“Artigo 13. A base de cálculo do imposto é: [...]

§ 1
o

Integra a base de cálculo do imposto
, inclusive na hipótese do inciso V do
caput
deste artigo:[...]

II -
o valor correspondente
a: [...]

b)
frete
, caso o
transporte seja efetuado pelo próprio remetente
ou
por sua conta e ordem
e seja cobrado em separado”.

Vê-se, pois, que o valor do frete está inquestionavelmente incluído na base de cálculo do ICMS do próprio produto vendido. Por esse motivo e, em observâncias ao princípio da não cumulatividade do ICMS, previsto no artigo 155, §2o da Constituição Federal, não se mostra legítima nova cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte, quando o valor do frete foi discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integrou a base de cálculo do imposto Estadual, pena de
bis in idem
, prática essa vedada em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido já se pronunciou este Sodalício:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT) – EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DO PRODUTO – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE – BITRIBUTAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. Quando o frete é cobrado pelo contribuinte, integrando o valor do produto (CIF), quando o contribuinte transporta a própria carga ou quando a mesma é transportada por empresa coligada ao estabelecimento do contribuinte ou da empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS. Não há como legitimar nova cobrança do ICMS por motivo do frete, pena de configurar bitributação. (N.U 1001748-43.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2021, Publicado no DJE 14/05/2021)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA – ATO COATOR QUE PREJUDICA DIRETAMENTE O IMPETRANTE – LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA - PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM A CLÁUSULA CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT, CUSTO SEGURANÇA E FRETE) FIRMADO POR EMPRESA BENEFICIÁRIA DO PRODEIC – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE O FRETE SOBR PENA DE BIS IN IDEM – SUPRESSÃO DE FORMA TÁCITA DE BENEFÍCIO QUE O CONTRIBUINTE CREDENCIADO NO PRODEIC POSSUÍA – VEDAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 178 DO CTN E SÚMULA 544 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – BENEFÍCIO CONCEDIDO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Quando o ato impugnado na ação mandamental impõe ônus ao impetrante, não há que e falar em ilegitimidade ativa ad causam. Na operação comercial de venda com cláusula CIF, a mercadoria pode ser transportada pelo próprio vendedor, por empresa coligada ao estabelecimento do vendedor ou empresa com a qual este tenha relação de interdependência, ainda que seja subcontratado, devendo em todas essas modalidades, o valor do frete ser destacado na nota fiscal, integrar ao valor da operação comercial para fim de apuração do ICMS e receber o mesmo tratamento tributário das mercadorias. Quando o valor do frete é discriminado na Nota Fiscal de Venda (cláusula CIF) e integra a base de cálculo do ICMS, não se mostra legítima nova cobrança do tributo Estadual sobre o serviço de transporte, pena de bis in idem. Se no momento da adesão ao benefício tributário por tempo certo e mediante condições onerosas, era permitido a utilização de cláusula CIF para o contribuinte credenciado no incentivo fiscal, a vedação posterior implica em modificação e/ou supressão de benesse, encontrando vedação no artigo 178 do Código Tributário Nacional e Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal. Constatada violação ao direito liquido e certo da impetrante, de rigor se mostra a concessão de ordem mandamental. (N.U 1010799-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2021, Publicado no DJE 05/10/2021)

No mais, pelos documentos que instruíram o caderno processual, constata-se que a recorrida celebrou com o Estado de Mato Grosso termo de adesão ao Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial (PRODEIC), em conformidade com a Lei n. 7.958/2003, regulamentada pelo Decreto n. 1.432/2003 que, em seu artigo 8o dispõe:

Art. 8o
. O módulo Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso - PRODEIC terá como objetivo estratégico promover o desenvolvimento econômico e social, considerando a relevância e a importância das cadeias produtivas para o Estado de Mato Grosso, a verticalização do processo industrial e o alcance social mediante a implantação dos seguintes submódulos:
(Nova redação dada ao art. 8o pela Lei
10.741/18
)

I - Prodeic Investe Mato Grosso, com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial por meio de investimentos na forma de ampliação, revitalização e modernização de unidades existentes ou criação de plantas industriais;

II - Prodeic Investe Confecção Mato Grosso, com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial, a agregação de valor às matérias-primas oriundas da cadeia produtiva do algodão, de origem mato-grossense;

III - Prodeic Investe Madeira Mato Grosso, com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial, a agregação de valor às matérias-primas oriundas da cadeia produtiva da madeira, de origem mato-grossense;

IV - Prodeic Investe Trigo Mato Grosso, com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial, a agregação de valor às matérias-primas oriundas da cadeia produtiva do trigo;

V - Prodeic Investe Couro Mato Grosso, com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial, a agregação de valor às matérias-primas oriundas da cadeia produtiva do couro;

VI - Prodeic Investe Mato Grosso Biocombustíveis, com o objetivo de estimular a produção e o consumo do biocombustível, e seus subprodutos, derivados de matéria-prima oriunda da agropecuária mato-grossense;

VII - Prodeic Investe Mineração Mato Grosso, com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial, a agregação de valor às matérias-primas oriundas da cadeia produtiva mineral mato-grossense;

VIII - Prodeic Investe Laticínios Mato Grosso, com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial, a agregação de valor às matérias-primas oriundas da pecuária leiteira mato-grossense;

IX - Prodeic Investe Energias Renováveis Mato Grosso, com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial, incentivar a produção e o consumo de energia elétrica proveniente de fontes renováveis;

X - Prodeic Investe Reciclagem Mato Grosso, com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial sustentável, a preservação do meio ambiente e incentivar a utilização de matéria prima e o consumo de produtos reciclados;

XI - Prodeic Investe Frigoríficos de Suínos Mato Grosso, com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial, verticalização e agregação de valores aos produtos utilizados na cadeia produtiva de carne suína de Mato Grosso;

XII - Prodeic Investe Cervejas e Chopes artesanais, com objetivo de promover o desenvolvimento industrial, incentivar a produção e agregação de valores aos insumos utilizados na cadeia produtiva da cerveja e do chope de Mato Grosso;

XIII - Prodeic Investe Artigos Ópticos, com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial, a agregação de valor aos insumos utilizados na indústria de artigos ópticos mato-grossense;

XIV - outros submódulos de interesse estratégico para o desenvolvimento industrial do Estado de Mato Grosso, a serem definidos pelo CONDEPRODEMAT, mediante avaliação dos indicadores de resultados e posterior aprovação.
(Nova redação dada pela LC 631/19)

Na ocasião da adesão do benefício fiscal decorrente do PRODEIC, muito embora com caráter provisório, o contribuinte foi submetido a inúmeras exigências e condições onerosas, o que, impede, mormente antes de findado o prazo concedido na avença, a exclusão e/ou modificação de ofício pelo Estado de Mato Grosso das condições firmadas.

Não se pode olvidar que no momento da adesão do Programa PRODEIC, não existia vedação ao beneficiário do incentivo fiscal de realizar vendas de mercadoria com cláusula CIF, conforme se verifica do artigo 1o da Portaria no. 47/2000-Sefaz/MT, com as alterações da Portaria combatida, que ora transcrevo:

Art. 1o
.
Fica dispensado o recolhimento do ICMS
incidente na prestação de
serviço de transporte
interestadual dos produtos abaixo relacionados, cujas
saídas do território mato-grossense ocorrerem com cláusula CIF
, desde que atendidas às condições estipuladas nesta portaria:
(Nova redação dada ao art. 1o pela Port.
081/16
, efeitos a partir de 03.05.16)

I - algodão em caroço, algodão em pluma, óleo de algodão degomado, caroço de algodão, fibrilha de algodão, torta de algodão e farelo de algodão;

II - aves vivas ou abatidas, suas carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas;

III - arroz em casca e arroz beneficiado;

IV - café cru, em coco ou em grão;

V - couro ou pele, em estado fresco, salmourado ou salgado;

VI - feijão;

VII - gado em pé, carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bufalina, suína, ovina e caprina, frescas, refrigeradas ou congeladas;

VIII - girassol;

IX - látex natural e cernambi;

X – madeira
in natura
, bem como madeira simplesmente serrada, lenha, resíduos de madeira, cavaco de madeira e briquete de qualquer espécie;

XI - milho, milheto e sorgo, todos em grão;

XII - soja em grão, farelo de soja e óleo bruto degomado de soja.

Parágrafo único Ressalvada disposição expressa em contrário, o disposto neste artigo não se aplica às operações promovidas por estabelecimento:

(Acrescentado o parágrafo único pela Port.
081/16
, efeitos a partir de 03.05.16)

I - credenciado junto a programa de desenvolvimento setorial implementado no Estado de Mato Grosso;

II - optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.

Pode-se afirmar que, em razão das alterações introduzidas pela Portaria 081/2016-SEFZ, cujos efeitos operaram-se a partir de 03/05/2016, houve a supressão de vantagens concedidas aos contribuintes à época da adesão ao Programa do PRODEIC.

Nesse seara, é latente a ilegalidade praticada pela Administração Pública, uma vez que a conduta praticada está diametralmente oposta ao disciplinado no artigo 178 do Código Tributário Nacional que veda a modificação ou revogação de isenção concedida por prazo certo e em função de determinadas condições.

A matéria
sub judice
, encontra-se, inclusive, pacificada pelo Supremo Tribunal Federal que assim sedimentou:
“
Isenções tributárias concedidas, sob a condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas” (
Súmula 544/STF)
.

Em face do atual cenário, evidente que ao impor ao contribuinte credenciado ao PRODEIC os novos regramentos previstos pela Portaria no 81/2016 SEFAZ-MT, o recorrente infringiu o Código Tributário Nacional e demais legislações aplicáveis à espécie, o que traduziu na ilegalidade administrativa e, naturalmente, refletiu a procedência dos pedidos autorais.

Em vista de todo exposto, as
provas reunidas são suficientes para confirmar o acerto da decisão proferida na instância monocrática, que concluiu pela ilegalidade do ato administrativo, mormente diante dos reiterados posicionamentos deste Sodalício. Nesse contexto, a sentença proferida pelo Juízo
a quo
não merece reforma.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e ratifico a sentença pelos seus exatos termos.

Nos termos do artigo 85, § 11o do Código de Processo Civil, a majoração dos honorários sucumbenciais devidos pela parte recorrida para 12% (doze por cento) é medida adequada ao caso, diante do trabalho adicional próprio da fase recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022