Tribunal: TJMT
Processo: 1013632-98.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DENUNCIAÇÃO À LIDE – DEFERIMENTO NA INSTÂNCIA SINGELA – APLICABILIDADE DO ARTIGO 125, II, DO CPC - INSURGÊNCIA RECURSAL DO DENUNCIADO – EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DA AGRAVADA/DENUNCIANTE - RECOLHIMENTO DO IMPOSTO (ICMS) NA FORMA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RECOLHIMENTO A MENOR DE ICMS – DÉBITO OBJETO DE EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O DENUNCIANTE - RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO, A PRINCÍPIO, DA DENUNCIADA, NA QUALIDADE DE SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA – CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO À LIDE - DIREITO DE REGRESSO EM CASO DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO PELO DENUNCIANTE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 – Demonstrado no caderno processual que a agravante, denunciada à lide, recolhia o imposto como substituta tributária por estimativa, sendo, portanto, sujeito passivo da relação tributária, deve ser, também, em caso de recolhimento a menor, a responsável pelo recolhimento dos valores suplementares, justificando, assim, o cabimento da denunciação à lide, já que, em sendo compelida ao pagamento do débito em execução, poderá usufruir da ação de regresso.
2 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013632-98.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ODACIR JOSE DIAS CAVALHEIRO - CPF: 681.626.779-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (TERCEIRO INTERESSADO), SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO), MARFRIG GLOBAL FOODS S.A. - CNPJ: 03.853.896/0005-73 (AGRAVANTE), CAMILA DE CAMARGO VIEIRA ALTERO - CPF: 285.088.978-47 (ADVOGADO), HERRERO DA SILVA & CIA LTDA - ME - CNPJ: 05.123.736/0001-70 (AGRAVADO), CLEVERSON HERRERO DA SILVA - CPF: 834.930.341-72 (AGRAVADO), KENIA NUNES GONCALVES DA SILVA - CPF: 926.739.701-00 (AGRAVADO), MOACIR PEREIRA DA SILVA - CPF: 206.281.459-34 (AGRAVADO), FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2o VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DENUNCIAÇÃO À LIDE – DEFERIMENTO NA INSTÂNCIA SINGELA – APLICABILIDADE DO ARTIGO 125, II, DO CPC - INSURGÊNCIA RECURSAL DO DENUNCIADO – EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DA AGRAVADA/DENUNCIANTE - RECOLHIMENTO DO IMPOSTO (ICMS) NA FORMA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RECOLHIMENTO A MENOR DE ICMS – DÉBITO OBJETO DE EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O DENUNCIANTE - RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO, A PRINCÍPIO, DA

DENUNCIADA, NA QUALIDADE DE SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA – CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO À LIDE - DIREITO DE REGRESSO EM CASO DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO PELO DENUNCIANTE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Demonstrado no caderno processual que a agravante, denunciada à lide, recolhia o imposto como substituta tributária por estimativa, sendo, portanto, sujeito passivo da relação tributária, deve ser, também, em caso de recolhimento a menor, a responsável pelo recolhimento dos valores suplementares, justificando, assim, o cabimento da denunciação à lide, já que, em sendo compelida ao pagamento do débito em execução, poderá usufruir da ação de

regresso.

2 - Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pela empresa MARFRIG GLOBAL FOODS S.A objetivando a reforma da decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra-MT nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Antecipação de Tutela de Urgência n. 1001377-40.2020.8.11.0055, ajuizada pela empresa HERRERO DA SILVA & CIA LTDA – ME e seus sócios em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO.

Na instância singela o magistrado condutor do feito, ao prolatar a interlocutória vergastada, em síntese, concedeu a tutela de urgência em favor dos autores suspendendo, provisoriamente, a exigibilidade dos créditos tributários consubstanciados na CDA n. 20144119 objeto da ação anulatória, e acolheu o pedido de denunciação à lide da empresa agravante, com fundamento no artigo 125, II, do Código Procedimental Civil, trazendo a lume que, num Juízo de cognição sumária, a obrigação tributária questionada (ICMS – em razão de recolhimento a menor em operações sujeitas à substituição tributária) é da ora agravante, substituta tributária, por ser tomadora dos serviços de transporte prestados pela empresa agravada. De forma que, na hipótese de a agravada vir a suportar o pagamento do tributo, poderá valer-se de ação de regresso contra a agravante.

Objetivando a reforma da decisão no ponto em que acatou o pedido de denunciação à lide, a empresa denunciada submete seu inconformismo a esta Corte de Justiça, via do presente recurso de agravo de instrumento, e, em suas razões de recorrer, pondera:

1 – o não cabimento do instituto da denunciação à lide, especialmente por se tratar de instituto de direito privado que, como se sabe, agasalha autonomia das vontades das partes, de modo que não pode ser transladado para o direito público, que é norteado pela vontade da lei e das ferramentas legais a ela inerentes.

2 - Que a verdadeira intenção dos denunciantes, distorcendo a natureza do instituto da denunciação à lide, é a de fazer com que ela, agravante, associe no polo passivo da demanda e assuma encargos fiscais que é de inteira responsabilidade dela, em conformidade com o procedimento administrativo instaurado junto ao FISCO Estadual, de forma exauriente, e que não contou com a participação da agravante.

3 – Sustenta que a inclusão dela, agravante, no polo passivo da demanda, importa em ampliação da discussão já posta em Juízo (causa de pedir da lide), na medida em que além da relação jurídica subjacente entre as agravadas e o FISCO, nova discussão surgirá, desta vez entre a denunciada e o Fisco, bem como, entre a agravante e os agravados, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

4 - Acrescenta que as denunciantes/agravadas na tentativa de fazer jus à ação de regresso trazem alegações de forma genérica, sem apontar qual ação autônoma seria ajuizada, o que é imprescindível até para o exercício do contraditório e da ampla defesa.

5 – Aduz, ainda, que de simples leitura da CDA n. 20144119, pode-se constatar que a própria autoridade fiscal nada falou acerca de responsabilidade solidária, o que, por si só, afasta eventual direito de regresso, como pretende os agravados. Nesse contexto, o lançamento fiscal findo e acabado envolveu relação jurídica apenas entre os agravados/denunciantes e o FISCO Estadual.

6 - Que a constituição de crédito tributário é ato privativo da autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, sendo vedado ao Judiciário efetuar ou rever lançamentos tributários.

Posto isso, conclui que sua inclusão sumária no polo passivo da ação de base, sem que tenha percorrido o caminho do procedimento administrativo a que os denunciantes foram submetidos, é incabível num Estado Democrático de Direito, especialmente porque viola princípios constitucionais básicos para implementação do contraditório e da ampla defesa.

No mais, subsidiariamente, por entender que envolve matéria de ordem pública, depreca pela declaração de decadência em favor dos agravados, nos termos do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional e, em seu favor, alega prescrição do direito de ação (redirecionamento da ação), com base no artigo 174 do mesmo Códex.

Por fim, a agravante discorre sobre a presença dos requisitos previstos no artigo 1.019, I, do CPC e, em razão disso, implora por seu deferimento
.

Aferindo-se a admissibilidade recursal, vislumbra-se dos autos que o recurso é tempestivo, foi devidamente preparado e instruído com as peças necessárias para sua formação, logo, vence o juízo de admissibilidade.

O pedido de efeito ativo inerente ao recurso de agravo de instrumento foi por mim indeferido, em decisão fundamentada (Id. 49347994).

Intimada, a empresa agravada apresentou contrarrazões ao agravo rebatendo as argumentações postas pela agravante e deprecando pela mantença da interlocutória vergastada (Id. 51786999).

Convocada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, nesse ato representado pelo Procurador de Justiça Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, pronunciou-se pela ausência de interesse público relevante a justificar a atuação do órgão ministerial.

Após, vieram-me conclusos para apreciação do mérito.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, o juiz de primeiro grau, na Ação de Nulidade de Débito Fiscal com Antecipação de Tutela de Urgência n. 1001377-40.2020.8.11.0055, aflorada pela empresa HERRERO DA SILVA & CIA LTDA – ME e seus sócios, acolheu, dentre outros, o pedido de denunciação à lide da empresa agravante MARFRIG GLOBAL FOODS S.A, a qual, depois de devidamente citada, apresentou o presente recurso de agravo de instrumento contra esta decisão.

No caso que exame, sobressai-se da análise do caderno processual eletrônico que a agravada sofreu ação executiva fiscal em que a Fazenda Pública Fiscalizadora visa ao recebimento de tributo (ICMS) que, segundo alega, foi recolhido a menor, gerando o crédito consubstanciado na CDA n. 201441119.

Indignada com a cobrança, a executada, aqui agravada, ajuizou ação de nulidade de débito fiscal, sede em que denunciou à lide a empresa agravante MARFRIG FOODS GLOBAL S/A, sustentado basicamente que prestava serviço de transporte à denunciada e o recolhimento do tributo (ICMS) era efetuado na forma de substituição tributária por estimativa, com amparo no permissivo legal previsto na Portaria n. 173/2005 da SEFAZ/MT, portanto, de inteira responsabilidade da denunciada/agravante.

Ao apreciar a matéria afeta à denunciação à lide, o ilustre magistrado autor da promulgação da decisão objurgada, sinalizou:

“(...)

Quanto ao pedido de denunciação a lide, verifica-se que deve ser acolhida, nos termos do artigo 125, II, do CPC, considerando que em tese, caso não tenha sucesso na presente ação, poderá acionar de forma regressiva a denunciada MARFRIGO FRIGORIFICOS E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.

No caso, em primeira análise o que consta dos autos é que a denunciada teria o dever de efetuar o recolhimento do ICMS por ser tomadora de serviços, estando presente a hipótese legal acima referida”.

Ao contrário do entendimento externado pelo ilustre causídico na defesa de sua constituinte, tenho por mim, tal como restou consignado na decisão objurgada, que é perfeitamente cabível o instituto da denunciação à lide na hipótese ora jurisdicionada, em que, na ação de base, anulatória de débito fiscal, a agravada/denunciante visa invalidar o débito fiscal lançado em seu nome, sedimentado na CDA n. 20144119, a qual o FISCO alega ser resultante de recolhimento a menor do tributo (ICMS), porque há uma nítida relação de regresso entre a empresa agravante e a agravada.

Isso porque resta demonstrado no caderno processual que a agravante, nas operações realizadas, recolhia o imposto como substituto tributário por estimativa, de modo que ela é o sujeito passivo da relação tributária.

Destarte, se o imposto à época foi recolhido a menor, não resta um resquício de dúvidas de que a cobrança deveria ter sido direcionada à denunciante e, se assim não foi, em caso de cumprimento da obrigação pela empresa agravada, resta clarividente o direito de regresso.

Assim, não pode ser outro o desfecho senão o de adotar o entendimento de que não só é possível a aplicação do instituto da denunciação à lide na hipótese em julgamento, como também tal medida é a solução mais jurídica e eficiente ao adimplemento da paz social de um ponto de vista amplo do processo.

Destarte, com todo respeito ao posicionamento da agravante, concluo que não tem ele o condão de infirmar a decisão interlocutória que acolheu o pedido de denunciação a lide.

Quanto às demais argumentações da recorrente, em sede de pedido subsidiário, referente à alegada decadência e prescrição, por não terem sido objeto de apreciação na decisão submetida ao crivo desta Corte de Justiça, deixo de analisá-las. Justifico: em que pese se tratar de matérias de ordem pública, cognoscível de ofício a qualquer momento, penso que tais questões devam ser apresentadas e decididas, inicialmente, no
Juízo a quo
,
a fim de assegurar o duplo grau de jurisdição e o contraditório e a ampla defesa, a teor dos artigos 487, parágrafo único, e 10, todos do Código Procedimental Civil
.

Por esses fundamentos, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a decisão em combate.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Antecipo meu voto e peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 15 DE DEZEMBRO DE 2020:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA ANTECIPADA DOS AUTOS O 2o. O 1o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 10 DE AGOSTO DE 2021(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Inicialmente, anoto que os sócios da Herrero da Silva & Cia Ltda., quais sejam Cleverson Herrero da Silva, Kenia Nunes Gonçalves da Silva e Moacir Pereira da Silva, foram incluídos, por equívoco, no polo passivo do recurso, visto que não são partes no processo, pelo que deve ser retificado.

Em seu bem-lançado voto, conclui a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro:
Por esses fundamentos, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, nego-lhe provimento, para manter incólume a decisão em combate
.

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Quanto ao pedido de denunciação a lide, verifica-se que deve ser acolhida, nos termos do artigo 125, II do CPC, considerando que em tese, caso não tenha sucesso na presente ação, poderá acionar de forma regressiva a denunciada Marfrig Frigoríficos e Comércio de Alimentos Ltda.

No caso, em primeira análise o que consta dos autos é que a denunciada teria o dever de efetuar o recolhimento do ICMS por ser a tomadora de serviços, estando presente a hipótese legal acima referida. [...] (Id. 48017990 – fls. 63).

O recurso limita-se a impugnar o capítulo da decisão que acolheu o pedido de denunciação da lide requerida na inicial em relação a Marfrig – Frigoríficos e Comércio de Alimentos Ltda. (anterior denominação de Marfrig Global Foods S.A.), com fundamento no artigo 125, II, do Código de Processo Civil.

Na inicial da
ação anulatória de débito fiscal com pedido antecipação de tutela de urgência
proposta por
Herrero da Silva & Cia Ltda
. contra o
Estado de Mato Grosso
, requereu-se a denunciação da lide de Marfrig – Frigoríficos e Comércio de Alimentos Ltda. (anterior denominação de Marfrig Global Foods S.A.), nos seguintes termos:

[...] Conforme amplamente exposto nos fatos narrados abaixo, resta demonstrado que a empresa Herrero da Silva & Cia Ltda - ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o no. 05.123.736/0001-70, não é responsável direta pelo recolhimento dos tributos ora debatidos, mas a Denunciada, como veremos.

Dessarte, pelas alegações da inicial, e considerando a legislação há época do fato gerador, a qual determinava o recolhimento do ICMS por substituição tributária, recai a responsabilidade para a retenção e pagamento do referido tributo a empresa tomadora dos serviços, qual seja MARFRIG – Frigoríficos e Com. de Alimentos Ltda., e/ou, ao grupo econômico, uma vez que, a empresa prestadora dos serviços, fazia transportes de produtos para todas as empresas do grupo econômico.

Destarte, em observância a legislação vigente a época da prestação dos serviços, e do fato gerador do imposto de ICMS, conforme expresso nos arts. 165 a 169 das Disposições Transitórias da Secretaria do Estado da Fazenda do Estado de Mato Grosso, concretiza-se a veracidade dos fatos ora aduzidos, reforçando a ilegitimidade passiva da executada nessa demanda, conforme adiante transcrito.

[...]

Conforme pode-se observar, a própria denunciada, ao emitir as Notas Fiscais (DOC. 11), tinha expresso no campo de observação para dados adicionais, a sua responsabilidade pelo recolhimento do ICMS.

[...]

A executada sempre prestou serviço de transporte rodoviário interestadual de cargas, conforme faz prova os autos de CTRC anexos (DOC. 7), e veja que, no campo de observação de cada um deste autos de CTRC, consta o seguinte:

‘ICMS: Por Substituição Tributária de responsabilidade do Tomador de serviços, MARFRIG.’

Ou seja, a ação deve ser proposta contra:

MARFRIG – Frigoríficos e Com. de Alimentos Ltda.

Com sede a Rod. MT 358 Km 05 Vila Esmeralda Tangará da Serra/MT. CEP 78.300-000.

CNPJ no.03.853.896/0005/73

I.E.13.215.976-7

Dessarte, surge patente o direito do autor, o qual pugna pelo deferido a denunciação da lide, nos termos do Art. 125 do CPC/15.

Assim, requer a denunciação da lide, com a imediata citação, nos termos do Art. 126 do CPC, de: MARFRIG – Frigoríficos e Com. de Alimentos Ltda., empresa de capital privada, inscrita no CNPJ no. 03.853.896/0005/73, e I.E.13.215.976-7, com sede a Rod. MT 358 Km 05 Vila Esmeralda, Tangará da Serra/MT. CEP 78.300-000. [...]. (Id. 48017984 – fls. 8/10).

Pois bem.

A denunciação da lide pressupõe que o terceiro denunciado esteja
obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo
(Código de Processo Civil, artigo 125, II).

No caso, a inscrição do nome da agravada e dos sócios Cleverson Herrero da Silva, Kenia Nunes Gonçalves da Silva e Moacir Pereira da Silva na dívida ativa decorreu do recolhimento a menor de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que teria ocorrido a utilização indevida de crédito presumido quando da apuração mensal. Logo, caberia a eles proceder ao recolhimento do montante de R$ 83.248,27: oitenta e três mil duzentos e quarenta e oito reais e vinte e sete centavos (certidão de dívida ativa, Id. 48017984 – fls. 62).

Assim, à primeira vista, a agravante não é sujeito passivo da obrigação tributária, visto que não teria participado do processo administrativo tributário, muito menos, teve o seu nome inscrito na dívida ativa na condição de contribuinte ou devedor solidário.

A circunstância de a agravada alegar que a agravante seria a responsável pelo recolhimento do imposto, na condição de substituto tributário, não autoriza a denunciação da lide, porquanto, acaso julgado improcedentes os pedidos, não seria possível o exercício do direito de regresso.

De fato, eventual prolação de sentença de improcedência importaria em dizer que o sujeito passivo da exação é a agravada, a afastar a possibilidade da existência de direito regressivo. De outro lado, na hipótese de sentença de procedência, caberá à Fazenda Pública proceder a novo lançamento tributário em nome do verdadeiro contribuinte.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, voto no sentido de dar provimento ao recurso para rejeitar o pedido de denunciação da lide. Em decorrência, fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00: dois mil reais.

Por fim, saliento a necessidade de se proceder às retificações devidas.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 10 DE AGOSTO DE 2021:

APÓS O 2o VOGAL DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA - 2o VOGAL. A RELATORA VOTOU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

SESSÃO DE 22 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que os agravados
HERRERO DA SILVA & CIA LTDA – ME
e seus sócios
CLEVERSON HERRERO DA SILVA, KENIA NUNES GONCALVES DA SILVA, MOACIR PEREIRA DA SILVA
ajuizaram a
Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1001377-40.2020.8.11.0055, em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, visando a desconstituição do crédito de ICMS inscrito na CDA no 20144119, cujos fatos geradores teriam ocorrido em janeiro, fevereiro e março de 2016,

Expõem nos autores que prestam
serviços de transporte de derivados das espécies bovina, bufalina e suína, além de demais subprodutos do respectivo abate, também advindos dos frigoríficos, sendo o ICMS nessas operações recolhido pela contratante, por meio de substituição tributária.

Arguiram que os créditos descritos na CDA no 20144119 se referem à ICMS-ST recolhido a menor pela substituta tributária (
MARFRIG GLOBAL FOODS S.A
.), de modo que seria indevida a inclusão da substituída tributária
HERRERO DA SILVA & CIA LTDA – ME e de seus sócios
como sujeito passivo da obrigação tributária tributário.

Ao argumento de que o responsável pelo recolhimento do crédito tributário
inscrito na CDA no 20144119 seria a substituta tributária (
MARFRIG GLOBAL FOODS S.A.
) e que
caberia a ação regressiva no caso de pagamento do crédito pelos autores (
HERRERO DA SILVA & CIA LTDA – ME
e seus sócios
CLEVERSON HERRERO DA SILVA, KENIA NUNES GONCALVES DA SILVA, MOACIR PEREIRA DA SILVA
) eles denunciaram à lide a pessoa jurídica
MARFRIG GLOBAL FOODS S.A.,
com fulcro no
artigo 125, II do CPC.

O juízo
a quo
deferiu o pedido de denunciação à lide da pessoa jurídica
MARFRIG GLOBAL FOODS S.A.,
motivando a interposição do vertente recurso.

A eminente Relatora, Exma.
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
votou no sentido de
negar provimento ao recurso
.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Pois bem. Sabe-se que nos termos do artigo 125, inciso II, do Código de Processo Civil, se admite a denunciação a lide, sempre que o denunciado estiver obrigado a indenizar o prejuízo do vencido na ação, como cito:

“Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:

[...]

II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo”.

Com efeito, no caso dos autos, pare verificar se a parte agravada poderia ser denunciada à lide, deve ser observado se a obrigação legal de efetuar o pagamento do tributo é dela e se caberia ação regressiva ajuizada pelos agravados caso eles tiverem que efetuar o pagamento da exação.

A esse respeito
sabe-se que nos termos do
artigo 150, § 7o, da Constituição Federal a lei pode atribuir ao sujeito passivo de obrigação
tributária
a condição de responsável pelo pagamento de imposto, inclusive em relação ao fato gerador que ocorrer em operação comercial anterior ou subsequente, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Igualmente o Código Tributário Nacional prevê a possibilidade da lei estabelecer um responsável pelo pagamento do tributo, sendo ele o sujeito passivo da obrigação tributária principal, como transcrevo:

“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

[...]

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.

No caso dos autos, verifica-se que os tributos cobrados na
CDA no 20144119, se referem a recolhimento a menor de ICMS estimativa segmentada na prestação de serviço de transporte de “
c
arnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, bem como de charque, carne cozida enlatada e corned beef, das espécies bovina, bufalina e suína, demais subprodutos do respectivo abate
”.

Insta consignar que nesses casos os indícios se firmam no sentido de que o Imposto Estadual deveria ser recolhido pelo tomador do serviço, em substituição tributária, nos termos dos artigos
. 165 a 169 das Disposições Transitórias da Secretaria do Estado da Fazenda do Estado de Mato Grosso, Portaria no. 173/2005 da SEFAZ-MT, Convênio no. 89/2005 do CONFAZ e Decreto no. 6.464/2005 do estado de Mato Grosso.

Destarte, uma vez que foi a Agravante quem contratou os serviços de transporte da pessoa jurídica Agravada, que implicou no lançamento do
ICMS inscrito na CDA no 20144119, as evidencias se firmam na direção de que seria a tomadora do serviço a

Substituta Tributário e, consequentemente, o sujeito passivo da relação jurídica tributária
e
não
a Substituída tributária, que no caso seria a empresa de transporte
.

A esse respeito, a jurisprudência tem entendido que a pessoa jurídica Substituída Tributaria não possui, sequer, relação jurídica tributaria com o Fisco Estadual em relação ao recolhimento do ICMS-ST.

Nesse sentido tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. [...] Informações Complementares à Ementa: "[...]
o substituto é o único responsável pelo recolhimento integral do tributo e pelo cumprimento das obrigações acessórias, não havendo falar em responsabilidade solidária ou supletiva do substituído, porquanto 'não existe qualquer relação jurídica entre o substituído e o Estado', não sendo este (o substituído) 'sujeito passivo da relação jurídica tributária'
[...]".
(STJ - REsp 1909823/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021)

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. [...]

4. O artigo 128, do CTN (cuja interpretação estrita se impõe), dispõe que, sem prejuízo do disposto no capítulo atinente à Responsabilidade Tributária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". [...]

7. [...] "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das características da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto. Com efeito,
cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária
." (REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009). [...] 9. [...], ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "[...] As três referidas conclusões são as seguintes:
Primeira conclusão
:
Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte
.
Segunda conclusão
:
Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído)
.
Terceira conclusão
: O substituído não paga 'tributo' ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada. [...] 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído. [...]" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4a ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601) [...] 12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”.
(STJ - REsp 931.727/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 14/09/2009)

Com efeito, diante das evidencias de que no caso de ICMS-ST o sujeito passivo da relação jurídica tributária seria o substituto tributário e não o substituído, tenho que no caso de desprovimento da ação visando a desconstituição do crédito tributário lançado em desfavor do substituído, caberia a ele o ajuizamento de ação regressiva contra o responsável tributário.

Por esses motivos, entendo ser cabível a
denunciação da lide do Agravante, motivo pelo qual a decisão objurgada deve ser mantida tal como consignada.

Outrossim, ressalta-se que, assim como constou no voto relator,
no momento da interposição do vertente recurso
o
pedido subsidiário formulado pelo denunciado,
relativos à
decadência e prescrição do crédito tributário ainda não havia sido requerido nos autos de origem e nem

decidido pelo Juízo
a quo
, o que impede a sua apreciação pelo Juízo
ad quem
, sob pena de indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO –
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
– EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DETERMINAÇÃO PARA A GARANTIA DO JUÍZO – COMANDO QUE DECORRE DE LEI – DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EXTENSIVA –
PRESCRIÇÃO
E DECADÊNCIA – QUESTÃO A SER APRECIADA NO JUIZO DE PISO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – DEVOLUTIVIDADE RESTRITA DO
AGRAVO
– GRATUIDADE DA
JUSTIÇA – OMISSÃO – NECESSIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]

A apreciação das matérias relativas à decadência e à
PRESCRIÇÃO
do crédito tributário, porquanto sejam de
ORDEM

PÚBLICA
, devem ser submetidas previamente ao Juízo singular, em virtude da devolutividade restrita do
AGRAVO
e
supressão de instância
.(...)”.
(TJMT - N.U 1001477-68.2017.8.11.0000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/04/2018, Publicado no DJE 17/04/2018)

Diante do exposto, acompanho integralmente o voto da eminente Relatora
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
, para
negar provimento ao recurso de agravo de instrumento
.

É como voto.

EM 22 DE MARÇO DE 2022:

POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 2o VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022