Tribunal: TJMT
Processo: 0017959-53.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA ATIVO FIXO DA CONCESSIONÁRIA – FATO GERADOR NÃO IMPLEMENTADO - ILEGITIMIDADE DA EXAÇÃO FISCAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Tratando-se de bens adquiridos para o consumo ou ativo fixo da empresa contribuinte, desnaturado está o conceito de mercadoria (fato gerador do ICMS), porquanto a sua circulação não objetive a obtenção de proveito financeiro ou lucro empresarial.
2. Não se verifica implementado o fato gerador do ICMS, tornando ilegítima exação fiscal a este título, eis que os produtos adquiridos por consumidor final constituem situação fática totalmente distinta da concepção de mercadoria em circulação.
3. Apelo desprovido. Sentença ratificada sob reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017959-53.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[AGUAS DE CAMPO VERDE S.A. - CNPJ: 04.830.575/0001-92 (APELADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA ATIVO FIXO DA CONCESSIONÁRIA – FATO GERADOR NÃO IMPLEMENTADO - ILEGITIMIDADE DA EXAÇÃO FISCAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Tratando-se de bens adquiridos para o consumo ou ativo fixo da empresa contribuinte, desnaturado está o conceito de mercadoria (fato gerador do ICMS), porquanto a sua circulação não objetive a obtenção de proveito financeiro ou lucro empresarial.

2. Não se verifica implementado o fato gerador do ICMS, tornando ilegítima exação fiscal a este título, eis que os produtos adquiridos por consumidor final constituem situação fática totalmente distinta da concepção de mercadoria em circulação.

3. Apelo desprovido. Sentença ratificada sob reexame.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO para reformar sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, no Mandado de Segurança no 0017959-53.2015.8.11.0041, que concedeu a ordem, para afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, sobre as operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para seu uso e consumo.

O Apelante alega que as operações dessa natureza, estão disciplinadas pela EC no 87/2015, a qual foi desconsiderada pelo Juízo, o que implicou na concessão de verdadeiro salvo conduto à Apelada.

Afirma que a r. sentença não pode afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS, eis que prevalecem as regras da EC. no 87/2015.

Por fim, postula o provimento do recurso com a reforma da sentença para denegar a segurança.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id. n.o 108588486)

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça, doutor Roosevelt Pereira Cursine, manifestou pelo desprovimento do recurso, com a ratificação da r. sentença recorrida. (Id. no 117345979)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO para reformar sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, no Mandado de Segurança no 0017959-53.2015.8.11.0041, que concedeu a ordem, para afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, sobre as operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para seu uso e consumo.

O Apelante alega que as operações dessa natureza, estão disciplinadas pela EC no 87/2015, a qual foi desconsiderada pelo Juízo, o que implicou na concessão de verdadeiro salvo conduto à Apelada.

Afirma que a r. sentença não pode afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS, eis que prevalecem as regras da EC. no 87/2015.

Observa-se que o fato da Apelada não deter inscrição de contribuinte de ICMS é suficiente para legitimar a exação sobre bens adquiridos para o seu consumo ou ativo fixo, haja vista que tal registro estadual pode se dar para fins de comercialização de outros produtos, diferentemente do que ocorre com os itens comprados sem qualquer índole de consistirem em mercadoria para fins de obtenção de lucro empresarial.

Visto que a companhia tem por objeto social o propósito específico de operar, manter a ampliar os sistemas de abastecimentos, tratamento e distribuição de água, a coleta e tratamento de esgotos sanitários na área urbana do Município de Campo Verde, conforme estipulado no Contrato de Concessão anexo firmado junto à Prefeitura Municipal do Município.

À luz do pacto federativo, portanto, a Carta Magna reservou, aos Estados Federados, a autonomia para instituírem, dentro de seu perímetro territorial, Constituição e leis próprias, desde que versem, apenas, sobre competências "que não lhes sejam vedadas por esta Constituição", nos moldes do seu art. 25, § 1o. Neste jaez, têm-se que a Carta Política, ao disciplinar acerca da repartição de competência tributária, estatuiu, em seu art. 155, os impostos a serem instituídos pelo Estados e Distrito Federal - dentre eles, o ICMS – oportunidade em que delineou alguns parâmetros a serem, por estes, observados,
in literis
:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)

§ 2.o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo , compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

(...)

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á :

(...)

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele";

Da literalidade do texto constitucional, têm-se, portanto, que a obrigação tributária, relacionada ao ICMS, nasce com a ocorrência de um dos seguintes fatos geradores: a) "circulação de mercadorias"; b) "sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de comunicação".

Dito isso, infere-se que a Apelada pleiteou a nulidade da cobrança de ICMS, das mercadorias adquiridas, por ser mercadorias que integram o ativo fixo para emprego na execução dos serviços da concessão.

Logo, inobstante a Recorrida seja empresa concessionária dos Serviços de Abastecimento de Água Potável, Coleta e Tratamento de Esgoto, a presente controvérsia circunda, em verdade, o fato gerador pertinente à "circulação de mercadorias", pois a tributação questionada se refere aos produtos adquiridos para o consumo próprio ou para compor o seu ativo fixo.

Deflui-se, daí a necessidade de se perquirir a destinação e o propósito pelos quais tais bens passaram a integrar o patrimônio societário, uma vez que, para que haja incidência do ICMS, indispensável que a circulação da mercadoria almeje proveito financeiro ou lucro empresarial.

E, sob este viés, não se verifica implementado o fato gerador do ICMS, a tornar ilegítima exação fiscal a este título, eis que a Apelada não se enquadra como consumidora final das mercadorias.

Conforme colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - VENDA A EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL - ALÍQUOTA INTERESTADUAL - DESCABIMENTO - REsp 1135349/AL -ART. 543-C DO CPC.1. A alíquota interestadual é aplicável nas operações interestaduais de venda de bens ou mercadorias com empresas de construção civil quando estas aplicam os bens ou mercadorias em obras realizadas sob sua supervisão ou quando revendem as mercadorias a terceiros. No mesmo sentido é o art. 7o, ̃ 2o, I, da Lei Complementar 116/2003.2. Aquisição de materiais de construção para aplicação em obra própria caracteriza consumo e afasta a qualidade de contribuinte do imposto, sendo devida a alíquota interna. Precedentes do STJ.3. Questão jurídica pacificada no REsp 1135349/AL, rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2009, DJe 01.02.2010.4 Recurso especial não provido. ( STJ , REsp 1140585/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 18/03/2010).

Portanto, versando, a hipótese dos autos, sobre controvérsia que circunda exações fazendárias relacionadas a ICMS exigido, decorrentes de transações procedidas diretamente pelo consumidor final (que não é contribuinte tributário), mostra-se apenas inexigível o recolhimento de imposto no Estado de destino.

Entendimento contrário implicaria, a par de dúvidas, em afronta ao princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS, apregoado no art. 155, Inciso I da Carta Política, cujo precípuo é evadir, justamente, a superposição de cargas tributárias e, com isso, a ocorrência do fenômeno da bitributação e da guerra fiscal.

Segundo as lições de Roque Antônio Carrazza, em seu livro ICMS, 16a edição, Ed. Malheiros, págs.399/400:

“A não cumulatividade no ICMS visa evitar o indesejável efeito conhecido como 'cascata' ou 'piramidização', fenômeno que prejudica as atividades econômicas, já que onera, repetida e sobrepostamente, todas as etapas da circulação de bens e prestação de serviços (...) Portanto, o princípio da não cumulatividade garante, ao contribuinte, o pleno aproveitamento dos créditos de ICMS e tem o escopo de evitar que a carga econômica do tributo (i) distorça as formações dos preços das mercadorias ou dos serviços de transporte transmunicipal e de comunicação, e (ii) afete a competividade das empresas”.

Irrepreensível, portanto, a sentença objurgada, que afastou a autuação das notas fiscais referente a mercadorias que serão integradas e empregadas no ao ativo fixo e execução dos serviços da concessão, diante do não enquadramento da Apelada, na condição de contribuinte do ICMS.

Diante das razões expostas, NEGO PROVIMENTO ao Apelo, e RATIFICO a r. sentença sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2022