Tribunal: TJMT
Processo: 0036283-33.2011.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – DOLO ESPECÍFICO – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE NOS AUTOS – SENTENÇA EM CONSONÂNCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. É certo que, após as alterações decorrentes da vigência da Lei no 14.230/2021, a norma exige dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública, o que não se verifica na hipótese dos autos.
2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0036283-33.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), AUGUSTO CARLOS PATTI DO AMARAL - CPF: 600.042.907-04 (APELADO), RONY DE ABREU MUNHOZ - CPF: 010.178.181-42 (ADVOGADO), MARCO AURELIO MONTEIRO ARAUJO - CPF: 460.622.111-91 (ADVOGADO), KAREN RUBIN - CPF: 910.132.161-72 (APELADO), VLADIMIR MARCIO YULE TORRES - CPF: 721.490.601-59 (ADVOGADO), JUAREZ PAULO SECCHI - CPF: 851.996.801-53 (ADVOGADO), SANDRA DAMARES BUZANELLO - CPF: 934.292.909-53 (APELADO), ANA CAROLINA ANDRADE DO AMARAL - CPF: 035.632.671-38 (ADVOGADO), RAPHAEL NAVES DIAS - CPF: 964.064.371-87 (ADVOGADO), RAFAEL RIBEIRO DA GUIA - CPF: 011.791.931-48 (ADVOGADO), HUMBERTO FERNANDO MONTEIRO FERREIRA - CPF: 405.956.411-72 (APELADO), RONAN DE OLIVEIRA SOUZA - CPF: 313.531.341-72 (ADVOGADO), OTAVIO FERREIRA MENDES FILHO - CPF: 377.921.481-49 (ADVOGADO), PAULO FERNANDES RODRIGUES - CPF: 395.672.571-91 (APELADO), CLEIDE SOUZA DO AMARAL - CPF: 769.552.491-34 (APELADO), ANA ELISA NETZ DO AMARAL - CPF: 893.594.961-20 (ADVOGADO), EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA - CNPJ: 06.234.797/0001-78 (APELADO), ANDRE FARHAT PIRES - CPF: 250.931.968-00 (ADVOGADO), GUILHERME LACERDA OLIVEIRA RODRIGUES MEYER - CPF: 330.402.948-65 (ADVOGADO), RAFAEL VILELA BORGES - CPF: 117.476.608-50 (ADVOGADO), DIEGO CAMPOS DE ALMEIDA BARROS - CPF: 046.291.781-98 (ADVOGADO), SANDRA DAMARES BUZANELLO - CPF: 934.292.909-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - PATRIMÔNIO E IMPROBIDADE (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO – DOLO ESPECÍFICO – ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE NOS AUTOS – SENTENÇA EM CONSONÂNCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É certo que, após as alterações decorrentes da vigência da Lei no 14.230/2021, a norma exige dolo específico para a configuração do ato de
improbidade
administrativa por violação aos princípios da Administração Pública, o que não se verifica na hipótese dos autos.

2. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível

interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá que, nos autos de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada em desfavor de
AUGUSTO CARLOS PATTI DO AMARAL E OUTROS
, julgou improcedentes os pedidos constantes na inicial.

Em suas razões recursais, o Apelante sustenta que “
os elementos trazidos aos autos são suficientes a demonstrar a impossibilidade numérica de consumo da totalidade dos medicamentos adquiridos superestimadamente
” (sic).

Aduz que “
mesmo considerando o consumo médio apontado no ofício, de 151 frasco/mês, ainda assim chegaria a data do vencimento do medicamento adquirido com um estoque de pelo menos 556 frascos vencidos. Isso demonstra a falácia da declaração constante do ofício de que não teriam risco de falta nem perda do produto por perda da validade
”.

Argumenta que “
os elementos de prova constantes nos autos permitem concluir pelo sobrepreço em razão da compra antieconômica, notadamente em razão da compra do medicamento referência targocid em lugar do princípio ativo teicoplamina. Essa opção injustificada motivou dispêndio imotivado e desnecessário de recursos públicos
”.

Verbera que “
o fato posto é que o medicamento foi adquirido por valor mais de 4 vezes superior ao valor médio do medicamento genérico, que satisfaria a necessidade da demanda e ainda observaria o princípio da economicidade
”.

Requer, portanto, o provimento do recurso para reformar a sentença prolatada e julgado procedente o pedido inicial.

Contrarrazões devidamente ofertadas pelos Apelados (Id. 93726043, p. 80, p. 121, e p. 141, Id. 93729957).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do recurso de apelação, em parecer de lavra do Procurador Edmilson da Costa Pereira (Id. 95143997).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos,
conheço
do recurso voluntário interposto.

Na origem, trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de AUGUSTO CARLOS PATTI DO AMARAL, KAREN RUBIN, SANDRA DAMARES BUZANELLO, HUMBERTO FERNANDO MONTEIRO FERREIRA, PAULO FERNANDES RODRIGUES, CLEIDE SOUZA DO AMARAL e EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA., em virtude da aquisição superfaturada e em número superestimado do medicamento TEICOPLAMINA no âmbito da Secretaria de Estado de Saúde – SES/MT, por meio do Fundo Estadual de Saúde – FES, objeto do procedimento no 604529/2010-SES/MT, por “carona” ao Pregão Eletrônico no 39/2010 (Processo 49/2010) pertencente ao Hospital Agamenon Magalhães de Recife/PE, em razão de suposta necessidade na continuidade de fornecimento e atendimento prestados pelo Hospital Regional de Rondonópolis/MT, causando significativo dano ao erário estadual.

Após o regular trâmite do feito, o Juízo
a quo
proferiu sentença nos seguintes termos, sob a égide do CPC/2015:

(...) Ab initio, entendo que a presente causa não está sujeita à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença, prevista no art. 12 do Código de Processo Civil. Destarte, considerando que o presente feito se trata de processo incluso em meta de julgamento prioritário pelo Conselho Nacional de Justiça, restam respeitados os termos do artigo 12 do Código de Processo Civil, porquanto se faz presente a exceção prevista no inciso VII do citado dispositivo legal.

Com essas considerações, passo ao julgamento do feito, expondo as razões de meu convencimento. Analisando os autos, tenho que não assiste razão ao autor quanto a ocorrência de dano ao erário na aquisição do medicamento Teicoplamina, objeto do procedimento no 604529/2010, pois, da análise dos elementos de prova colhidos, outra não pode ser a conclusão. Segundo o autor, a aquisição do medicamento Teicoplamina pela Secretaria Estadual de Saúde – SES/MT, objeto do procedimento no 604529/2010, deu-se pela “carona” ao Pregão Eletrônico no 39/2010 (Processo no 49/2010) pertencente ao Hospital Agamenon Magalhães de Recife/PE, em razão da necessidade de continuidade de fornecimento e atendimento prestados pelo Hospital Regional de Rondonópolis/MT e pelo fato de não haver, no Estado de Mato Grosso, estoque suficiente para suprir a demanda.

Consoante o procedimento no 604529/2010, constatou-se que foram adquiridos 5.304 (cinco mil trezentos quatros) unidades do medicamento Teicoplamina, concentração e dosagem de 400 mg (quatrocentas miligramas), forma farmacêutica injetável, apresentação em frasco - ampola, via parental, mediante compra direta via “carona” a Ata de Registro do Pregão Eletrônico no 039/2010, cuja empresa detentora da ata era a requerida Expressa Distribuidora de Medicamentos Ltda. Ressai da inicial que o preço unitário pago era no valor de R$ 109,69 (cento e nove reais e sessenta e nove centavos), perfazendo a compra um total de R$ 581.795,76 (quinhentos e oitenta e um mil setecentos e noventa e cinco reais e setenta e seis centavos).

Consta nos autos o Memorando no 96/FARM/HRR/2010, no qual a Coordenadora do Setor de Farmácia do Hospital Regional de Rondonópolis/MT “Irmã Elza Giovanella”, além de assentar que o estoque Teicoplamina era de apenas 40 (quarenta) unidades, pontuou o crescimento da demanda, na medida em que o consumo do primeiro semestre de 2010 (sem finalizar o mês de junho) teria alcançado 884 (oitocentos e oitenta e quatro) frascos (fl. 80). Há nos autos, ainda, o Memorando no 1053/2010/CAF/GALO/SES/MT, no qual a requerida Cleide Souza do Amaral, na qualidade de Coordenadora de Assistência Farmacêutica, faz sugestão à coordenadoria de aquisições e contratos, cargo ocupado pela requerida Karen Rubin, nos seguintes termos: “Sugerimos que a aquisição seja efetuada para atender a unidade por um período de 06 (seis) meses, considerando o consumo informado pela Unidade de 884 (oitocentos e oitenta e quatro) frasco por mês” (fl. 73).

Revela-se nos autos o Ofício no 345/2010/CAC/SUG/SES/MT, lavrado pela requerida Karen Rubin, destinado a Secretaria Estadual de Saúde de Pernambuco – Hospital Agamenom Magalhães, solicitando autorização de “carona” relacionada ao Pregão Eletrônico 39/2010, Processo no 49/2010, para que a SES/MT possa utilizar a citada ata referente ao item 10 – Teicoplamina, concentração/dosagem de 400mg, forma farmacêutica injetável, forma de apresentação em frasco-ampola, via parental (fls. 89/90) Destaca-se nos autos, também, cópia do Processo no 604529/2010, “carona” relaciona ao Pregão Eletrônico 039/2010, lavrada pela requerida Karen Rubin, com de acordo dos requeridos Augusto Carlos Patti do Amaral, Sandra Damares Buzanello e Humberto Fernando Monteiro Ferreira (fl. 97). Além disso, consta nos autos a nota de liquidação no valor de R$ 581.795,76 (quinhentos e oitenta e um mil setecentos e noventa e cinco reais e setenta e seis centavos), tendo como credora a requerida Expressa Distribuidora de Medicamentos Ltda (fl. 113).

Ademais, consta nos autos Relatório no 052/2011, elaborado pela Auditoria Geral do Estado – AGE/MT, consignando que o valor médio do medicamento no período era de R$ 26,44 (vinte e seus reais e quarenta e quatro centavos) e o preço efetivamente pago pelos requeridos foi no importe de R$ 109,69 (cento e nove reais e sessenta e nove centavos), havendo pagamento a maior no valor de R$ 441.558,00 (quatrocentos e quarenta e um mil e quinhentos e cinquenta e oito reais).

Pois bem. Nos termos da inicial, o Processo no 604529/2010, adesão carona ao Pregão Eletrônico 039/2010, realizado para aquisição do medicamento Teicopalmina, causou dano ao erário, na medida em que além de ter ocorrido aquisição em quantidade superior ao necessário, o medicamento foi adquirido com sobrepreço, causando um dano ao erário no importe de R$ 441.558,00 (quatrocentos e quarenta e um mil quinhentos e cinquenta e oito reais).

Contudo, analisando os autos, tenho que não restou devidamente comprovado o dano ao erário, elemento necessário para imputação da prática de condutas previstas no art.10 da Lei de Improbidade Administrativa.

Em relação à aquisição de medicamento em quantidade superior ao necessário, verifico dos autos que, de fato, houve equívoco quanto a quantidade solicitada pela Coordenadora do Setor de Farmácia do Hospital Regional de Rondonópolis/MT “Irmã Elza Giovanella”, a farmacêutica Ana Claudia Moraes Serafim. Consoante o Memorando 96/FARM/HRR/2010 restou assentado que “na Caf não há estoque, pois conforme pode ser observado no documento anexo o período de janeiro até junho de 2009 houve um consumo de 80 frascos e no mesmo período deste ano já se consumiu sem finalizar o mês de junho 884 frs”. Contudo, no pedido de solicitação sugerido pela requerida Cleide Souza do Amaral, Coordenadora de Assistência Farmacêutica, restou consignado que “sugerimos que a aquisição seja efetuada para atender a unidade por um período de 06 (seis) meses, considerando o consumo informado pela Unidade de 884 (oitocentos e oitenta e quatro) frasco por mês” (Sic, fls. 73).

Percebe-se, portanto, que a requerida Cleide Souza do Amaral ao realizar a solicitação, considerou a quantia de 884 (oitocentos e oitenta e quatro) unidades por mês e não por semestre, razão pela qual solicitou a aquisição de 5.304 (cinco mil trezentos quatros) unidades do medicamento, ou seja, 884 unidade/mês, por seis meses, conclusão essa também presente no Relatório da Auditoria. Muito embora a parte autora sustente na inicial o desperdício do medicamento adquirido em quantidade acima do necessário, considerando a projeção de consumo de medicamento realizada pela Auditoria Geral do Estado/AGE/MT no Relatório de Auditoria no 052/2011 (fls. 197/199), não há nos autos prova contundente acerca do suposto desperdício, tampouco do quantum desperdiçado.

De modo contrário a tese do desperdício, ressai dos autos Of no 234/2011 – GBES/MT, datado de 24.11.11, quatro meses após ao Relatório Especial no 052/2011 da AGE/MT que projetou o possível desperdício, no qual é assentado o crescimento do uso da medicação adquirida, assim como a possibilidade de não haver falta nem perda do medicamento (fl. 465). Veja-se: “O histórico de consumo desde o mês de janeiro de 2009 até a presente data, conforme relatório anexo enviado pela direção do Hospital Regional de Rondonópolis, demonstra um crescente aumento de consumo a partir de março/2010, que se sustenta até a presente data, sendo que o consumo médio dos últimos 23 meses é de 151 frascos/mês.

Desta forma, caso se mantenha consumo médio atual, não teremos risco de falta nem perda do produto por perda da validade. Sendo ainda certo que a empresa Expressa assumiu o compromisso de troca, caso haja esta remota hipótese” (Sic, fls. 465). Em que pese a parte autora em sede de memoriais finais sustente que o desperdício possa ser comprovado com as informações constante às fls. 1.304-v, analisando o documento datado de 14.11.2017, não é possível chegar a tal conclusão. Isso porque, no documento mencionado pelo Parquet restou assentado que “diante disso, a Superintendência de Assistência Farmacêutica, por meio de Memorando no 0620/2017, informa que tais informações já haviam sido remetidas ao Secretário de Estado de Saúde, da época, conforme cópia anexa. Ressaltamos que, atualmente, não há estoque disponível medicamento”. Ademais, no supracitado documento ficou consignado informações de setembro de 2011, porém o Ofício 234/2011 – GBES/MT, datado de 24.11.11, conforme acima mencionado, já havia projetado a possibilidade de não haver falta nem perda do medicamento. Para além disso, em sede de audiência de instrução, a testemunha Vander Fernandes, que à época ocupava o cargo de Secretário Adjunto de Saúde, pontuou que “felizmente tinha a medicação em estoque, porque os pacientes continuaram a demandar muito tempo”.

Assim, infere-se que, diante da ausência de prova robusta acerca do suposto desperdício, e diante de elementos que demonstram que aquisição acima do necessário contribuiu de maneira positiva para o fornecimento do farmáco, haja vista o crescimento da demanda, não há falar-se na imputação da prática prevista no art. 10 da LIA, uma vez que o dano não pode ser presumido, mas devidamente comprovado.

No tocante ao sobrepreço no medicamento adquirido, verifico que os elementos de prova constantes nos autos não nos permitem chegar a essa conclusão.

Isso porque restou incontroverso nos autos que o medicamento Teicoplamina, adquirido através da adesão carona a ata de registro de preço decorrente do Pregão Eletrônico no 39/2010 (Processo no 49/2010), é medicamento do tipo referência. Conforme ressai da peça contestatória da requerida Expressa Distribuidora de Medicamentos Ltda, o objeto da contratação não dizia respeito ao fármaco Teicoplamina na qualidade do seu princípio ativo, mas sim o medicamento referência daquele princípio ativo, o medicamento denominado Targocid.

Ademais, os requeridos Augusto Carlos Patti do Amaral e Paulo Fernandes Rodrigues, em suas peças contestatórias, além de afirmarem que o medicamento adquirido era do tipo referência, assentaram que o “os medicamentos ‘teicoplamina’ consultados e anexados a denúncia correspondem tão somente a fármacos genéricos e similares” (sic fls. 870/871), fatos não impugnados pelo autor por ocasião da réplica, momento processual em que apenas aduziu a existência de medicamentos genéricos, “infinitamente mais baratos” (fl. 1.148-v).

Além disso, em sede de audiência de instrução, as testemunhas Vander Fernandes, que a época ocupava o cargo de Secretário Adjunto de Saúde, e a testemunha Juliana Araújo Andreato, à época lotada na Coordenadoria de Aquisição, afirmaram que o medicamento adquirido era do tipo referência. Outrossim, em sede de audiência de instrução, a testemunha Andresa Gorgonha de Novaes Mantovani, Auditora que confeccionou o Relatório de Auditoria no 052/201, informou que na elaboração dos trabalhos foi feito estudo com base no valor de mercado do princípio ativo, não sendo analisado valores de medicamentos referências e/ou genéricos e similares.

Nesse sentido, considerando que o preço médio do medicamento apontado no Relatório de Auditoria no 052/2011 e utilizado na inicial para fundamentar o sobrepreço e, por conseguinte o dano ao erário, baseou-se apenas no valor de mercado do princípio ativo e não considerou as peculiaridades dos medicamentos referência, genérico e similares, não há como concluir-se o sobrepreço, na medida em que não foram comparados valores de medicamentos compatíveis. O sobrepreço narrado na inicial estaria evidenciado acaso restasse demonstrado que o medicamento de fato adquirido, qual seja, o fármaco Targocid, teria sido vendido por preço superior ao praticado no mercado, o que não restou elucidado nos autos. Além disso, os requeridos Augusto Carlos Patti do Amaral e Paulo Fernandes Rodrigues trouxeram em suas peças defensivas tabelas de valores extraídos do site da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos, órgão responsável pela regulação econômica do mercado de medicamentos no Brasil, evidenciando que em 23.07.2010, período de tramitação do processos de aquisição do medicamento, a Teicoplamina, seja na forma genérica, similar ou referência, apresentava valor bem superior ao valor de R$ 109,69 (cento e nove reais e sessenta e nove centavos) (fl. 869). Segundo a tabela apresentada, o medicamento referência apresentava o valor de R$ 417,87 (quatrocentos e dezessete reais e oitenta e sete centavos), o medicamento similar mais acessível apresentava o valor de R$ 364,36 (trezentos e sessenta e quatro reais e trinta e seis centavos), e o medicamento genérico apresentava o valor de R$ 271,59 (duzentos e setenta e um reais e cinquenta e nove centavos).

No mesmo sentido é a tabela comparativa constante na contestação da requerida Karen Rubin (fl. 1.000), demonstrando que o valor pago no medicamento foi menor se comparado, ainda, aos medicamentos genéricos e similares. Ademais, as testemunhas Vander Fernandes e Juliana Araújo Andreato corroboram os fatos sustentados pelos requeridos, sustentando que o medicamento referência adquirido foi o que apresentou menor valor nessa categoria, fato que afasta a hipótese de sobrepreço e demonstra o comprometimento dos demandados em não onerar os cofres públicos.

Desta forma, considerando que não restou demonstrado o dano ao erário imputado na inicial, seja na aquisição de medicamento acima do necessário, seja pelo suposto sobrepreço, não há falar-se em condenação dos demandados nas sanções previstas no art. 12, inciso II, da LIA. No que tange à violação dos princípios da administração pública, conduta prevista no art. 11 da LIA, imputada na inicial de modo subsidiário, analisando os autos entendo ausente o elemento subjetivo do dolo na conduta dos requeridos. Analisando os autos, infere-se que a conduta irregular da requerida Cleide, consistente no equívoco de interpretação do Memorando no 96/FARM/HRR/2010, não pode ser considerada ato improbidade administrativa, na medida em que o comportamento não foi revestido de má-fé ou ilegalidade, elementos necessários para configuração do ato de improbidade. In casu, restou demonstrado de forma clara o erro na compreensão das informações constantes no pedido de solicitação do medicamento.

Contudo, não há nos autos elementos que de demonstrem a ilegalidade tipificada seja por dolo específico ou genérico. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “ a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo "indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429 /1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10 " (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011) Ademais, é cediço que a Lei de Improbidade visa punir o agente desonesto, corrupto e não o agente inábil ou sem o devido preparo.

(...)

Em relação aos demais requeridos, além de não restar evidenciada a intenção de afrontar os princípios norteadores da Administração Pública, tenho que não são responsáveis pelo erro de interpretação cometido pela demandada Cleide de Souza Amaral, na medida em que a supracitada demandada, na condição de Coordenadora de Assistência Farmacêutica, era a profissional responsável por coordenar as ações de controle e acompanhamento de insumos de saúde no âmbito da Secretaria Estadual de Saúde. Muito embora a inicial sustente que “todos agiram de forma imprudente e negligentemente acataram a conduta da requerida Cleide do Amaral e autorizaram a compra seis vezes maior do que o necessário”, o elemento subjetivo da culpa não se amolda às condutas previstas no art. 11 da LIA, sendo necessário a demonstração do dolo, o que, in casu, não restou demonstrado. Em sede de memoriais finais, a parte autora reconheceu que não há nos autos elementos capazes de comprovar a participação dos requeridos Sandra Damares Buzanello e Humberto Fernando Monteiro Ferreira no procedimento de aquisição do medicamento Teicoplamina. No que tange aos demais requeridos Augusto Carlos Patti do Amaral, à época Secretário de Saúde, Karen Rubin, à época Coordenadora de Aquisições e Contratos, e Paulo Fernandes Rodrigues, ex-secretário adjunto executivo e ordenador de despesas da Secretaria Estadual, verifico que possuíam condição hierárquica superior em relação à demanda Cleide de Souza Amaral e por tal razão poderiam ter observado a quantidade solicitada do medicamento.

No entanto, conforme ressai dos autos, existia na Secretaria de Estado de Saúde estrutura organizacional básica, com segregações de funções e detalhamento de competências, de modo que cada setor possuía independência para executar as suas funções.

A requerida Cleide de Souza Amaral, na condição de Coordenadora de Assistência Farmacêutica, nos termo do art. 14 do Regimento Interno da SES/MT, Decreto no 2.916, de 19 de outubro de 2010, possuía as funções de: coordenar as ações de dispensação de medicamentos, incluindo os medicamentos contemplados nos programas de medicamentos de dispensação excepcional; coordenar as ações de controle e acompanhamento de insumos de saúde no âmbito da Secretaria Estadual de Saúde; cooperar tecnicamente com a implantação da Assistência Farmacêutica nos municípios e colaborar com a elaboração de boletins fármacos-epidemiológicos da assistência.

Outrossim, conforme ressai do regimento supracitado, notadamente do seu art. 16, competia, ainda, a Gerência de Controle e Acompanhamento de Insumos, consolidar e formalizar à unidade competente as solicitações demandadas pelas unidades da Coordenadoria de Assistência Farmacêutica para aquisição de insumos de saúde.

Assim, considerando que havia designação embasada no regimento interno para que outros servidores subalternos aos requeridos desempenhassem a função de coordenar e acompanhar os insumos de saúde no âmbito da Secretaria Estadual de Saúde, havendo ainda, uma gerência de acompanhamento da Coordenadoria de Assistência Farmacêutica, não cabia aos requeridos, na condição de superiores da requerida Cleide de Souza Amaral, supervisionar de modo individual a função exercida pela demandada, cabendo, no máximo, uma supervisão sistêmica do todo processado.

Outrossim, restou pontuado pela testemunha Vander Fernandes, quando questionado sobre a participação dos secretários na escolha do termo de referência, que os secretários são os últimos a receberem o todo processado, não cabendo a eles a escolha dos medicamentos a serem adquiridos. De igual forma é a afirmação da testemunha Maria Alice de Barros Martins Amorim, delegada que a época dos fatos assessorava a pasta da saúde, sustentando que não cabia aos secretários a atribuição de escolha do medicamento a ser adquirido. Assim, não há como imputar aos demais requeridos a responsabilidade pelo erro não intencional da profissional competente para coordenar as ações de controle e acompanhamento de insumos de saúde no âmbito da Secretaria Estadual de Saúde, nem tampouco extrair-se dos autos a ocorrência de possível ajuste de vontades para a pratica de atos contrários à administração pública.

No tocante à requerida Expressa Distribuidora de Medicamentos Ltda, percebe-se que ocupa o polo passivo da ação por ter sido supostamente beneficiada com a venda dos medicamentos. No entanto, considerando que todo o medicamento adquirido foi devidamente entregue e, ainda, que não restou demonstrado o suposto sobrepreço de mercadoria e possível benefício recebido pela empresa, verifico que não há elementos para condenação por ato de improbidade administrativa na condição de terceiro beneficiário. Registro, por oportuno, que muito embora haja independência de instâncias, os requeridos Sandra Damares Buzanello e Paulo Fernandes Rodrigues, requeridos que são servidores efetivos, foram absolvidos no processo administrativo disciplinar decorrente dos fatos narrados nos autos, conforme decisão de fls. 1.4448/1.456, fato que reforça a ausência de indícios de violação aos princípios norteadores da Administração Pública. Para além disso, é cediço que a análise do cometimento ou não de ato de improbidade administrativa pressupõe a verificação do elemento subjetivo do agente, tendo em vista que sua constatação não é de natureza objetiva.

Logo, in casu, considerando que não restou demonstrado o dolo dos demandados, a improcedência da ação é medida que se impõe. Sobre a necessidade de comprovação do elemento subjetivo da conduta, aponta a jurisprudência dos Tribunais pátrios: (...)

Assim sendo, uma vez que os indícios colhidos durante a fase inquisitiva utilizados para embasar a propositura da ação não se confirmaram na fase judicial, a condenação pretendida não merece prosperar. 3.Dispositivo Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos constantes nesta Ação Civil Pública. Sem custas ou honorários, por força do artigo 18 da Lei no. 7.347/85”.

Da prolação da sentença, o
parquet
interpôs o presente recurso, o qual passo ao exame.

Na espécie, os Apelados, na qualidade de servidores públicos de saúde do município de Cuiabá/MT, teriam adquirido 5.304 (cinco mil, trezentos e quatro) unidades do medicamento Teicoplamina, concentração e dosagem 400 mg, mediante compra direta via “carona” à Ata de Registro do Pregão Eletrônico no 039/2010.

Inicialmente pontuo que, com o julgamento recente do Tema 1.199, pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, não restam dúvidas que as disposições contidas na Lei no 14.230/2021 aplicam-se aos processos em trâmite, tal qual o presente.

Como se sabe, a Lei de Improbidade Administrativa tem, como papel principal, coibir atos ilegais e lesivos ao ente e ao patrimônio público e, no caso da transgressão da norma, fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, para que possa a Administração Pública cumprir sua finalidade, que é o bem comum.

É certo que a Lei no 8.429/92 busca impedir, ou dificultar, toda e qualquer forma de malversação e de ilicitude no exercício dos cargos públicos e na administração da coisa pública.

Neste diapasão, a prática de um ato ilegal não significa, necessariamente, ter havido a prática de um ato ímprobo, porque não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade.

A improbidade tem ligações com intenções defeituosas e condutas imorais. Está mais ligada à moralidade pública do que à legalidade. Assim, a legalidade assume uma posição inferior, em relação à moralidade, e, por isso, para a ilegalidade do ato ser reconhecida como de improbidade administrativa, há de receber exegese conectada com o princípio da moralidade administrativa.

Logo, para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo consubstanciado pelo dolo, notadamente quanto às alterações legislativas promovidas pela Lei no 14.230/2021.

Não por outra razão, para fins de caracterização das hipóteses de improbidade administrativa previstas nos art. 9 e art. 11 da Lei no 8.429/92, faz-se necessária comprovação do dolo do agente, ainda que genérico, de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. REEXAME DE PROVAS. (...) 5. A Primeira Seção desta Corte Superior, nos autos do REsp 951.389/SC, firmou jurisprudência de que,
para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11 da LIA, se faz necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da administração pública
. (...) (AgInt no AREsp 1312027/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 02/09/2021) (grifou-se)

No caso concreto, tenho que não há demonstração do elemento subjetivo na conduta dos Apelados. Explico.

Extrai dos autos que não restou devidamente evidenciada a prática de ato ímprobo a ensejar dano ao erário, isso, pois, a aquisição dos medicamentos se deu em razão de ausência de estoque do Setor de Farmácia do Hospital Regional de Rondonópolis/MT.

Em que pese o
parquet
alegar a aquisição de quantia de medicamento superior ao necessário, não há nos autos registros de tal fato, sendo certo que não há como concluir pelo desperdício capaz de ensejar dano ao erário.

Conforme bem pontuado pelo juízo
a quo
:

“Consoante o Memorando 96/FARM/HRR/2010 restou assentado que “na Caf não há estoque, pois conforme pode ser observado no documento anexo o período de janeiro até junho de 2009 houve um consumo de 80 frascos e no mesmo período deste ano já se consumiu sem finalizar o mês de junho 884 frs”. Contudo, no pedido de solicitação sugerido pela requerida Cleide Souza do Amaral, Coordenadora de Assistência Farmacêutica, restou consignado que “sugerimos que a aquisição seja efetuada para atender a unidade por um período de 06 (seis) meses, considerando o consumo informado pela Unidade de 884 (oitocentos e oitenta e quatro) frasco por mês” (Sic, fls. 73). Percebe-se, portanto, que a requerida Cleide Souza do Amaral ao realizar a solicitação, considerou a quantia de 884 (oitocentos e oitenta e quatro) unidades por mês e não por semestre, razão pela qual solicitou a aquisição de 5.304 (cinco mil trezentos quatros) unidades do medicamento, ou seja, 884 unidade/mês, por seis meses, conclusão essa também presente no Relatório da Auditoria. Muito embora a parte autora sustente na inicial o desperdício do medicamento adquirido em quantidade acima do necessário, considerando a projeção de consumo de medicamento realizada pela Auditoria Geral do Estado/AGE/MT no Relatório de Auditoria no 052/2011 (fls. 197/199), não há nos autos prova contundente acerca do suposto desperdício, tampouco do quantum desperdiçado”.

Inclusive, no Relatório de Auditoria no 052/2011, quando da constatação de sobre preço, a pesquisa se valeu, tão somente, no valor de mercado do princípio ativo e não considerou as peculiaridades dos medicamentos referência, genérico e similares. Tal fato foi confirmado pela testemunha Andresa Gorgonha de Novaes Mantovani, responsável pela elaboração do referido relatório.

Reafirma-se que é cediço que o ato de improbidade administrativa é caracterizado pelo elemento subjetivo dolo. Neste ponto, a ilegalidade só traduz improbidade quando a conduta que fere os princípios constitucionais da Administração Pública vem acompanhada pela má-fé do administrador.

A
ausência
de
dolo
e de dano ao erário encerra hipótese de rejeição da ação de
improbidade
. Isto porque o ato de
improbidade
, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de
Improbidade

Administrativa
, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva.

Nesse cenário, não resta demonstrada nos autos a má-fé, caracterizada pelo dolo, ainda que genérico, na conduta dos apelados, sendo descabido pretender sua condenação como agente ímprobo, a imputar-lhe sérias sanções administrativa.

Nesta intelecção, o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS.

1.”A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente viola dora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei” (Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 3a ed. rev. E atual., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 828). 2. [...]. 3. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo o erário, razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. 5. Recursos especiais providos. (REsp 654721/MT, Min. Rel. Benedito Gonçalves, 1a Turma, DJ 01.07.2009)

Ainda, o entendimento deste Sodalício:

EMENTA – REDATORA DESIGNADA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA JURÍDICA E POSTERIOR RESCISÃO UNILATERAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO AO ART. 11, I DA LEI N. 8.429/92 – APLICAÇÃO RETROATIVA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021 EM RELAÇÃO À ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO DE DOLO

– TEMA N. 1199 DO STF - REVOGAÇÃO DOS DISPOSITIVOS PELA LEI No 14.230 /21 – ROL TAXATIVO – CONDENAÇÃO AFASTADA – LIBERAÇÃO DE VERBA PÚBLICA SEM ESTRITA OBSERVANCIA DAS NORMAS PERTINENTES OU INFLUIR DE QUALQUER FORMA PARA A SUA APLICAÇÃO IRREGULAR (ART. 10, XI, DA LIA) – INSUFICIENTE CONJUNTO PROBATÓRIO PARA IMPOR A CONDENAÇÃO AO RÉU –

MERA VIOLAÇÃO DA LEGALIDADE POR SI SÓ NÃO CARACTERIZA ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. O Tema n. 1.199 do STF fixou a tese de que, a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

2. Indispensável a presença de dolo ou má-fé na conduta do agente público quando da prática do ato ímprobo, circunstância, agora reforçada pelas alterações introduzidas pela Lei no 14.230/2021, dentre as quais a que determina a aplicação ao sistema da improbidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1o, § 4o, da Lei no 8.429/1992); situação não evidenciada no caso em apreço.

3. Como a conduta atribuída ao apelante tipificada no art. 11, inciso I, da Lei no 8.429 /92 foi revogada pela Lei no 14.230 /21 não há como manter a condenação imposta na sentença, haja vista a aplicação imediata da lei mais benéfica nos termos do art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal.

4. A mera violação da legalidade por si só não caracteriza ato de improbidade administrativa, exigindo-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois inadmissível a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.

(N.U 0007677-95.2014.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 18/10/2022)

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto e mantenho incólume a sentença prolatada.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022