Tribunal: TJMT
Processo: 1013162-33.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANULATÓRIA FISCAL – PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – NÃO COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL DESCRITA EM DOCUMENTO FISCAL – SUSPENSÃO DA AUTUAÇÃO – AUSÊNCIA DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO – RECURSO PROVIDO.
1. Não demonstrada a plausibilidade do direito invocado, a ensejar, de plano, a suspensão da notificação de autuação, o indeferimento da liminar é medida que se impõe.
2. No caso concreto, o direito alegado pela Autora/Agravante depende de dilação probatória e não se mostra inequívoco no presente momento processual.
3. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013162-33.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), AVP ARMAZENS GERAIS LTDA - EPP - CNPJ: 24.353.110/0001-03 (AGRAVADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), FATIMA GRISON - ME - MARASCA COMÉRCIO DE CEREAIS (TERCEIRO INTERESSADO), FATIMA GRISON - ME - CNPJ: 18.259.745/0001-35 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANULATÓRIA FISCAL – PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – NÃO COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO COMERCIAL DESCRITA EM DOCUMENTO FISCAL – SUSPENSÃO DA AUTUAÇÃO – AUSÊNCIA DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO – RECURSO PROVIDO.

1. Não demonstrada a plausibilidade do direito invocado, a ensejar, de plano, a suspensão da notificação de autuação, o indeferimento da liminar é medida que se impõe.

2. No caso concreto, o direito alegado pela Autora/Agravante depende de dilação probatória e não se mostra inequívoco no presente momento processual.

3. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Anulatória que deferiu a liminar de suspensão da exigibilidade do Crédito Tributário constante na NAI 1076510001392020143, no valor de R$ 23.849, 58 (vinte e três mil, oitocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), bem como que o referido crédito não seja óbice à emissão de CND ou CPEN em favor do contribuinte.

Afirma que não foram fornecidos elementos suficientes para concessão de liminar.

Sustenta que foi emitido o Relatório Fiscal Circunstanciado anexo, cujas conclusões demonstram a ocorrência de infração tipificada na legislação fiscal, em especial, art. 47-E, IV, "c", da Lei Estadual no 7.098/1998 (redação da Lei Estadual no 10.978/2019), bem como a responsabilidade do solidária da parte autora.

Aduz que identificou a ocorrência de simulação pois a Agravada declarou não ter comprado as mercadorias relativas às notas fiscais consignadas no Anexo da Intimação Fiscal n° 237759_659_68_2018, todavia procedeu ao registro de entrada dessas notas fiscais em sua SPED (Escrituração Digital). Por outro lado, a vendedora (Fatima Grison ME) não possuía mercadorias para vender (estoque zerado).

Assevera que houve simulação de operações, objetivando proveito econômico, com a emissão de documento fiscal que não correspondeu à saída de bem ou mercadoria no estabelecimento estabelecendo-se a responsabilidade solidária da parte Agravada.

Acentua que a liminar deferida impede o Estado de promover a efetiva cobrança dos seus créditos em detrimento da má atuação empresarial da parte Agravada.

Ao final, pugna pela concessão da tutela recursal, a fim de que seja suspensa a decisão proferida em primeira instância, e no mérito, seja provido revogando definitivamente a liminar deferida.

A tutela recursal foi indeferida. (id. 98715997)

Contrarrazões. (id. 102096953)

É o relato necessário.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado na exposição fática, t
rata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra decisão que nos autos da Ação Anulatória que deferiu a liminar de suspensão da exigibilidade do Crédito Tributário constante na NAI 1076510001392020143, no valor de R$ 23.849, 58 (vinte e três mil, oitocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), bem como que o referido crédito não seja óbice à emissão de CND ou CPEN em favor do contribuinte.

Cumpre anotar que o recurso tem sua análise restrita a aferição do acerto ou desacerto da decisão proferida em primeira instância sem adentrar em questões que ainda não foram objeto de apreciação na instância de origem as quais serão oportunamente apreciadas na ocasião do julgamento do mérito da ação de base.

O juízo “a quo” deferiu a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do tributo por entender que não houve demonstração de um nexo de causalidade para justificar a responsabilização da Agravada pela infração cometida pela empresa FATIMA GRISON – ME.

Eis o teor da decisão hostilizada:

“(...)

Da análise dos documentos e fatos trazidos pelo requerente, tenho que são suficientes a caracterizar a plausibilidade do direito invocado, permitindo o deferimento da tutela de urgência vindicada.

Verifico que o objeto da lide versa acerca da tributação da requerente como responsável solidária pelas supostas operações comerciais, que teriam sido realizadas com a empresa FATIMA GRISON – ME – MARASCA COMÉRCIO DE CEREAIS.

Como já relatei acima, a requerente nega a existência de qualquer relação comercial envolvendo a compra e venda das mercadorias apontadas nas notas fiscais referidas no documento de ID 52041064, anexas à Intimação Fiscal n. 237759/659/68/2018.

Investigando o referido documento, se nota que a motivação para o início da ação fiscal foi a constatação de
“[...] evidências de infração à legislação tributária indicando que notas foram emitidas sem a ocorrência da operação mercantil e ou a prestação de serviço [...]”

Pois logo se vê que o próprio Fisco, para fins de emissão da intimação fiscal, tinha por base a inexistência de operação mercantil ou prestação de serviço, motivo pelo qual exigiu da requerente a apresentação de provas de sua ocorrência.

Acontece que a requerente nega a realização de qualquer transação comercial com a empresa FATIMA GRISON – ME – MARASCA COMÉRCIO DE CEREAIS. Diante da negativa, a exigência de qualquer prova dos fatos em face do contribuinte se mostra descabida por caracterizar prova de fato negativo, situação rechaçada pela doutrina e vedada pela jurisprudência.

Note-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA No 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. Em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC.

3. É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica.

4. O acórdão recorrido assentou que a causa de pedir reside na inexistência de prestação de serviços para justificar os pagamentos, não se podendo exigir prova de fato negativo da parte autora e não tendo sido comprovada a efetiva prestação do serviço pela ré.

Alterar as conclusões do acórdão impugnado exigiria incursão fático-probatória, em afronta a Súmula no 7 do STJ.

5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1793822/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021)

Ainda, examinando os atos administrativos do Fisco para a atribuição da qualidade de devedor solidário à parte autora, em relação às supostas irregularidades fiscais cometidas pela empresa FATIMA GRISON – ME, não é possível ver a correlação entre causa e efeito que pudesse levar à aplicação desse instituto jurídico.

O art. 124 do CTN considera solidários pela obrigação fiscal: “I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei”.

Discorrendo sobre o tema, Paulsen (2021, p. 296)
[1]
expõe que:

Têm interesse comum aqueles que figuram conjuntamente como contribuintes. É o caso, por exemplo, dos coproprietários de um imóvel relativamente ao IPTU ou à taxa de recolhimento de lixo. Efetivamente, conforme o STF, ‘O interesse comum de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa’. Em outras palavras, não poderá ‘ser identificada em qualquer relação jurídica contratual, por exemplo, o que conduziria à inaceitável conclusão de universalidade da corresponsabilidade tributária.

Logo, para que haja a responsabilidade solidária entre a autora e a empresa FATIMA GRISON – ME é necessário que seja estabelecido a existência de “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (art. 124, I do CTN), consistente, no meu sentir, na comprovação da existência da operação mercantil que ensejou a emissão das notas fiscais ou cooperação para a emissão de documento fiscal “que não corresponde à saída, à transmissão de propriedade ou à entrada de bem ou mercadoria no estabelecimento ou, ainda, à prestação ou à utilização de serviço”.

Consoante o art. 37, da Lei Estadual n. 7.098/98:

Art. 37 Constitui infração tributária toda ação ou omissão voluntária ou involuntária que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida nesta lei, no seu regulamento ou em atos complementares.

Como é possível notar, o dispositivo legal que tipifica a infração tributária prevê como tal “toda ação ou omissão voluntária ou involuntária” que importe em descumprimento de norma estabelecida naquela lei.

Consequentemente, para a subsunção do fato ao tipo penal previsto é necessário estabelecer o nexo de causalidade da conduta contribuinte ou agente, com a infração constatada.

Como já discorri em parágrafos anteriores, a motivação empregada pelo Fisco se mostra insuficiente para tal finalidade ainda mais se considerarmos a possibilidade de a requerente ser vítima e não a autora do ilícito fiscal constatado.

Deve-se ressaltar, nesse ponto, que houve o estorno, por parte da requerente, das notas fiscais que foram emitidas em seu nome, como é possível reparar nos documentos de ID 52042414, que são as notas fiscais de numeração: 284, 285 e 286.

Por fim, insta ressaltar o disposto no art. 112 do CTN:

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Assim, tenho que os argumentos aqui despendidos encontram eco na legislação de regência em matéria tributária no que diz respeito à interpretação favorável a requerente, do disposto no art. 37, notadamente quanto à necessidade de estabelecimento do nexo de causalidade entre a sua conduta e à infração apurada.

Por fim, é necessário apontar que há também o perigo da demora, já que o lançamento do crédito tributário na conta corrente fiscal do contribuinte lhe causa vários constrangimentos de ordem administrativa, como a impossibilidade de emitir certidões, dificuldades para emitir notas fiscais, regime de fiscalização mais gravoso, dentre outras medidas previstas na legislação estadual.

É oportuno mencionar que o deferimento da medida de urgência somente ao final da ação tem o condão de criar perturbações à saúde financeira da impetrante; já o inverso, não ocorre, pois o Estado, poderá cobrar os atrasados, posteriormente, em caso de improcedência do pedido ou cassação da decisão.

Diante desses fundamentos,
DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
para
determinar
suspensão da exigibilidade do Crédito Tributário constante na NAI 1076510001392020143, no valor de R$ 23.849, 58 (vinte e três mil, oitocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), bem como que o referido crédito não seja óbice à emissão de CND ou CPEN em favor do contribuinte.

Expeça-se mandado para cumprimento.” (Id. 58795709)

Analisando a Notificação/Auto de Infração no 107651001392020143, verifica-se que a empresa FATIMA RISN ME foi autuada, por meio do mencionado documento, em razão de
(...) expedimos intimações fiscais para
os contribuintes apresentarem documentos, por qualquer meio de prova em direito admitido, que comprovassem a regularidade das operações, contudo, não foram apresentados documentos que comprovassem a efetividade das operações, nem da efetiva circulação das mercadorias, ainda assim, nos procedimentos de fiscalização, consultamos informações existentes no banco de dados da SEFAZ relativas a estas operações e prestações, através da emissão de relatórios e informações prestadas por meio de GIA-IC MS e/ou EFD, conforme consta no Relatório Fiscal Circunstanciado juntada ao processo, cuja análise nos leva a confirmação de que foram emitidas notas fiscais que não correspondem a efetivas saídas de mercadorias, consubstanciando em infrações a legislação do imposto configuradas nas descrições desta NAI.”
(id. 95242989)

Em análise aos autos verifica-se que foi instaurado processo de ação fiscal no 5471091/2018, para verificar a venda realizada pela empresa FATIMA GRISSON ME para a empresa Agravante AVP ARMAZENS GERAIS LTDA- EPP, a qual declarou (id. 95242972 – p. 9), não ter comprado as mercadorias, contudo, segundo informações fiscais procedeu a entrada das notas emitidas na sua escrituração digital.

Segundo relatou o fisco na informação no 208/2021 (id. 95242965) a Empresa FATIMA GRISSON ME não poderia ter realizado a venda porquanto estaria com seus estoque zerado, existindo fortes indícios de simulação por parte das empresas.

Consta dos autos, que as operações da empresa FATIMA GRISSON ME foram auditadas pelo fisco, dentre as quais foram encontradas emissões notas fiscais de saída de fertilizante e semente de soja tendo como destinatário a empresa Agravante AVP ARMAZENS GERAIS LTDA- EPP a qual foi notificada para prestar informações a respeito das operações.

Em resposta a Agravante informou que houve a recusa das operações e não utilizou credito destas operações tendo ocorrido um equívoco pois apesar de recusadas constaram no seu SPED FISCAL.

Desta forma, foi atribuido ao Recorrente o mencionado débito, na qualidade de contribuinte solidário, por ser o adquirente da mercadoria, com fulcro no artigo 124, I, do CTN, que dispõe:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I
- as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
;

[Destaquei]

A atuação fiscal, consoante o que consta nos autos, foi voltada contra a emissão de notas fiscais cuja existência não se justifica (va), motivo pelo qual o emissor das notas, no caso em tela, Fátima Grison ME, e a Agravante, destinatária dos produtos com quem a empresa teria comercializado para então emitir as notas, foram chamados para demonstrar a realização de negócio jurídico, pois ou as operações demandavam nota fiscal, ou foram operações que dada a ausência de comprovação da realização do fato gerador, foram simuladas, passíveis assim de sanção.

Dessa forma, tenho que a questão como posta, demanda dilação probatória, observando-se o devido processo legal, em face da presunção de legitimidade da atuação fiscal.

Assim, entendo que não resta evidenciada a plausibilidade necessária do direito invocado, requisito indispensável para o deferimento da tutela antecipada, razão pela qual deve ser reformada a decisão hostilizada no sentido de revogar a tutela deferida pelo juízo a quo.

Feitas essas considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2022