Tribunal: TJMT
Processo: 1000969-49.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-02
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – IMPETRAÇÃO CONTRA O SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER E O SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA – EXCLUSÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL – EXTINÇÃO DO WRIT, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, EM RELAÇÃO A ESSAS AUTORIDADES – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATO NOMEADO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.
O Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e o Secretário de Estado de Gestão não têm legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança pelo qual se requer nomeação, uma vez que “compete privativamente ao Governador do Estado prover os cargos públicos estaduais”, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição do Estado de Mato Grosso.
Em regra, os candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação.
Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado em concurso público, sob a alegação da desistência de candidatos melhor classificados, se não for apresentada prova concreta do pedido de desistência formalizado, sobretudo, diante da possibilidade de os alegados desistentes virem a pleitear o direito à mesma vaga.
O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.
Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas, indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000969-49.2022.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARCOS PAULO CORREIA PESCARA - CPF: 021.953.289-32 (ADVOGADO), GUSTAVO RAMIRES FERNANDES - CPF: 292.340.608-73 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - GOVERNADOR MAURO MENDES (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER E SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO E, NO MÉRITO, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – IMPETRAÇÃO CONTRA O SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER E O SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA – EXCLUSÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL – EXTINÇÃO DO
WRIT
, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, EM RELAÇÃO A ESSAS AUTORIDADES – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATO NOMEADO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

O Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e o Secretário de Estado de Gestão não têm legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança pelo qual se requer nomeação, uma vez que “compete privativamente ao Governador do Estado prover os cargos públicos estaduais”, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Em regra, os candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado em concurso público, sob a alegação da desistência de candidatos melhor classificados, se não for apresentada prova concreta do pedido de desistência formalizado, sobretudo, diante da possibilidade de os alegados desistentes virem a pleitear o direito à mesma vaga.

O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas, indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Turma,

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Gustavo Remires Fernandes, contra o ato, indigitado de coator, do Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso e Outros, consistente na sua não nomeação no cargo de
Professor da Educação Básica/Sociologia, regido pelo Edital n 01/2017
-SEDUC/MT
.

O Impetrante anotou que se inscreveu no referido Concurso Público, para concorrer ao sobredito cargo, para o Município de Rondonópolis, onde foram disponibilizadas 14 (quatorze) vagas, tendo sido classificado na 18
a
(décima oitava) colocação
.

Noticiou que os candidatos aprovados na 5
a
(quinta) e 11
a
(décima primeira) classificação não tomaram posse, além de ter sido realizado, recentemente, processo seletivo para a contratação temporária de professores, sendo que, para o cargo de Professor de Sociologia, Município de Rondonópolis, foram ofertadas 07 (sete) vagas temporárias, cuja situação faz surgir o seu direito à nomeação.

Requereu, por fim, a concessão da liminar, para que seja determinada a sua imediata convocação e nomeação no cargo pleiteado e, no mérito, a concessão da ordem, ratificando-se a liminar pretendida.

A liminar foi indeferida.

Os Impetrados, em preliminar, sustentaram a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e do Secretário de Estado de Gestão, ambos de Mato Grosso, e, no mérito, a denegação da segurança, já que, na hipótese, não há direito líquido e certo à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra da douta Procuradora Mara Lígia Pires de Almeida Barreto, opinou pela denegação da segurança.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Turma,

Como consignado no relatório, pretende o Impetrante a concessão da ordem mandamental, para ser imediatamente nomeado, a fim de assumir o cargo de
Professor da Educação Básica/Sociologia, regido pelo Edital n 01/2017
-SEDUC/MT, para o Município de Rondonópolis, pelo fato de 02 (dois) candidatos aprovados no certame não terem tomado posse e por terem sido
ofertadas 07 (sete) vagas temporárias, para a função de professor daquele Município
.

Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e do Secretário de Estado de Gestão, ambos de Mato Grosso.

De acordo com o artigo 6
o
, § 3
o
, da Lei n. 12.016/2009, a autoridade coatora é aquela que pratica o ato ou se omite de praticá-lo, ou da qual emane a ordem para sua prática, dando causa à suposta lesão perpetrada.

Da análise dos autos, observo que o Impetrante fez constar no polo passivo do
writ
o Exmo. Governador do Estado de Mato Grosso e os Exmos. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e o Secretário de Estado de Gestão.

Entrementes, entendo que os Secretários de Estado são partes ilegítimas, uma vez que não foram os responsáveis pela omissão da nomeação do Impetrante.

Com efeito, a Constituição do Estado de Mato Grosso, nos termos do artigo 66, inciso IX, estatui que é competência privativa do Governador do Estado nomear os candidatos aprovados em concurso público. Veja-se:

Art. 66 – Compete privativamente ao Governador do Estado:

(...)

XI – prover os cargos públicos estaduais, na forma da lei.

Desse modo, pelo fato de o Impetrante postular na presente ação mandamental a sua nomeação no referido cargo, é certo que os Exmo. Secretários de Estado não são partes legítimas para figurar no polo passivo do mandado de segurança, uma vez que o provimento dos cargos públicos estaduais é ato privativo do Governador do Estado de Mato Grosso.

Nesse sentido, aliás, é a orientação desta Turma. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
– SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO E
SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO
–
ACOLHIDA
– PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL – EXPECTATIVA DO DIREITO – CONTRATAÇÃO PARA SUBSTITUIÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO – EXCEPCIONAL E TEMPORÁRIA – REMOÇÃO DE SERVIDOR PARA OUTRA LOCALIDADE – VACÂNCIA DO CARGO NÃO CARACTERIZADA – ATO DISCRICIONÁRIO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.
O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (art. 66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade
. (...). (N.U 1010429-02.2018.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 06/08/2019). (Destaquei).

Diante de tais considerações, o acolhimento da preliminar suscitada, para reconhecer a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e do Secretário de Estado de Gestão, é medida que se impõe, devendo o Mandado de Segurança prosseguir apenas em relação ao Governador do Estado de Mato Grosso.

Do Mérito

Quanto ao mérito, entendo que a ordem deve ser denegada.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Para tanto, exige-se a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de o referido remédio constitucional ter rito processual célere e não comportar dilação probatória. Logo, a parte impetrante deve trazer, desde o início, todas as provas do direito invocado em juízo.

Com efeito, o direito afirmado na Impetração se assenta, além do argumento da existência de disponibilização de contratação temporária, na ausência de posse dos candidatos
aprovados na 5
a
(quinta) e 11
a
(décima primeira) classificação, ou seja, dentro no número de vagas previstas no Edital e melhor classificados do que o Impetrante
.

Nesse caso, convém esclarecer que, sobretudo na via estreita da ação mandamental, não basta a simples afirmação de que houve a desistência dos candidatos melhor classificados. É necessária a apresentação de uma prova inequívoca daquele ato, haja vista a possibilidade de os ditos desistentes virem, num dado momento, a reclamar as mesmas vagas aqui vindicadas.

É pertinente anotar que há situações em que o candidato perde o prazo para posse por não ter sido notificado, pessoalmente, acerca da nomeação e que, posteriormente, ingressa com pretensão de declaração de nulidade por não ter sido cientificado pessoalmente. Neste caso, tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto esta Turma, reconhecem a existência de direito líquido e certo e determinam proceder à nova nomeação.

Aliás, registro que o prazo prescricional para o ajuizamento de ação pelo rito ordinário, que tem por objeto assegurar direito à nomeação, é de cinco (5) anos, a contar do encerramento do prazo de validade do certame.

Dessa sorte, para afirmar que os candidatos que foram nomeados e não tomaram posse realmente desistiram do concurso público, demandaria dilação probatória, o que não é possível pelo mandado de segurança.

Outrossim, é necessário deixar assentado que é pacífico o entendimento de que o candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação. Para que lhe seja conferido tal direito, imprescindível é a demonstração da existência de vaga para o mesmo cargo para o qual requer nomeação, bem como a ocorrência de preterição, durante o prazo de validade do certame.

De fato, sobre a específica matéria dos autos, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 598.099/MS), fixou o entendimento de que apenas o candidato aprovado no concurso público, dentro do número de vagas, previstas no Edital, tem direito subjetivo à nomeação. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

–

REPERCUSSÃO GERAL
–
CONCURSO PÚBLICO
–
PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL
–
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher
o momento
no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito
do concursando aprovado e, dessa forma, um
dever
imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação
para a própria Administração e, portanto, um
direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
.

II. (...).
(RE n. 598.099/MS RG - Relator(a): Min. Gilmar Mendes - Tribunal Pleno - julgado em 10/08/2011 - RG - Mérito DJe-189 – divulg. 30-09-2011 – public. 03-10-2011). (Destaquei).

O Superior Tribunal de Justiça, segundo a orientação do STF, pacificou o entendimento,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO
–

CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
–

EXISTÊNCIA DE SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS QUE PODERIAM JUSTIFICAR O FATO DE A ADMINISTRAÇÃO NÃO CUMPRIR AS NORMAS QUE REGEM O CERTAME
–
AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA SUFICIENTE E CLARA PARA QUE FOSSEM CARACTERIZADAS AS SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS
.

1. (...).

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito
.

3. (...). (AgInt no RMS n. 57.880/SP - Rel. Ministro Herman Benjamin – Segunda Turma - julgado em 16/05/2019 - DJe 30/05/2019). (Negritei).

No caso em questão, observo que o Edital regulamentador do certame previu 14 (quatorze) vagas, para o cargo em referência, e o Impetrante obteve a 18
a
(décima oitava) colocação
.

Não bastasse isso, verifico que o Edital regulamentador do certame estabeleceu, no item 15.1, que a classificação final não asseguraria o direito de ingresso automático no cargo, ficando tal ato condicionado ao interesse, às necessidades e à possibilidade financeira do ente público. Confira-se:

15.1. A classificação final no Concurso Público não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, apenas a expectativa de nomeação segundo a rigorosa ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, às necessidades e possibilidade financeira do órgão.

Vê-se que, por força da regra editalícia transcrita, a Administração não está obrigada a nomear os candidatos, em caráter automático e imediato. A concretização do ato passa, necessariamente, pelo juízo de oportunidade e conveniência do ente público e, com destaque, para a disponibilidade financeira.

De outro giro,
a
pesar de o Impetrante sustentar que a contratação temporária, para a mesma função na qual foi classificado em concurso público, é prova da necessidade do preenchimento dos cargos vagos e da sua preterição, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente no sentido de que os candidatos, classificados
fora
do número de vagas previstas no certame, possuem mera expectativa de direito à nomeação, e a contratação temporária, por si só, não é indicativo da existência de vagas, tampouco constitui preterição dos candidatos
classificados
em concurso público. Confira-se:

PROCESSO CIVIL
–
ADMINISTRATIVO
–
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
–

MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
–
SURGIMENTO DE VAGAS
–
SERVIDORES TEMPORÁRIOS
–
PRETERIÇÃO DEMONSTRADA
–
DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO
–
REVISÃO
–
IMPOSSIBILIDADE
–
SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
. Precedentes: RMS 56.532/PA, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20/8/2018; AgRg no REsp 1.207.490/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/8/2018. (...) (AgInt no AREsp 1361083/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019) (Destaquei).

ADMINISTRATIVO
–
CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
–

NOMEAÇÃO
–

PRAZO DE VALIDADE
–
DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO
–
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
–

PRETERIÇÃO
–
NÃO OCORRÊNCIA. 1. É pacífico o entendimento desta Corte de que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público - dentro do número de vagas previstas no edital - não elide a discricionariedade da Administração Pública de avaliar o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão realizadas. 2.

A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados
. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS 61.560/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019). (Destaquei).

Além disso, malgrado o Impetrante não tenha demonstrado, efetivamente, a existência de cargos vagos no lotacionograma do polo de Rondonópolis (até porque o contratado temporário
não
ocupa cargo de provimento efetivo, destinado a concurso), a vacância, ou o surgimento dos cargos, durante o prazo de validade do certame,
não
tem o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados
fora
do número de vagas previstas no Edital, conforme entendimento estampado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida -
leading case
desta temática.

Nessa esteira, em vista de o Impetrante possuir expectativa de direito à nomeação, porque foi classificado fora do número de vagas ofertadas no edital, não ter demonstrado, mediante prova pré-constituída, que os candidatos aprovados e nomeados, realmente desistiram das vagas e, muito menos, que foi preterido, a denegação da segurança postulada é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
ACOLHO
a preliminar de

ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e do Secretário de Estado de Gestão, e, consequentemente, excluo-os da presente ação mandamental, julgando, em relação a eles, extinto o feito, sem resolução do mérito e denegação da ordem, nos termos do artigo 6
o
, § 5
o
, da Lei n. 12.016/2009; e, no mérito,
DENEGO

A ORDEM
postulada por Gustavo Ramires Fernandes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2022