Tribunal: TJMT
Processo: 1015511-72.2022.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/19 PACOTE ANTICRIME – PRETENDIDA A RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE ESTIPULADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – AGRAVO DESPROVIDO.
“A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal”. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus N. 729.332)
Por força da redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais pelo Pacote Anticrime, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% (quarenta por cento) para o cômputo da progressão de regime; caso seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, o índice será de 60% (sessenta por cento).
Agravo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015511-72.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MARISTELA CORREIA DA SILVA - CPF: 040.123.691-99 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO
DA HEDIONDEZ

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
– ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/19
PACOTE ANTICRIME
– PRETENDIDA A RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE
ESTIPULADO
PARA A PROGRESSÃO DE REGIME –
IMPOSSIBILIDADE
– EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS –
AGRAVO
DESPROVIDO.

“
A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal
”
.
(S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, Ag
ravo
R
e
g
imental
no Habeas Corpus N. 729.332)

Por força da
redação dada ao art. 112 da L
ei de Execuções Penais pelo
Pacote Anticrime
,
deve ser aplicado ao
reeducando
condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40%
(quarenta por cento)
para o cômputo
da
progressão de
regime; caso seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, o
í
n
dice
será de 60%
(sessenta por cento)
.

Agravo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo em execução
penal
manejado
p
or
Maristela Correia
d
a Silva
, contra a decisão prolatada pelo Juízo da
4
a Vara Criminal da
Comarca de Rondonópolis
-MT
que, nos autos do Processo Executivo de Pena n.
2000222-84.2022.8.11.0064

(SEEU)
,

indeferiu o seu pedido
e
“
não afastou a hediondez equiparada ao crime de tráfico de drogas para fins de progressão da apenada
”.

A

agravante
,
forte
nas razões recursais
que
estão

no ID
13
8218164
,

pugna
pela

reforma da
aludida
decisão, a fim de que seja
afastada a hediondez equiparada
do crime
de tráfico de drogas
, com base no princípio da legalidade e na interpretação dada pelos
T
ribunais às mudanças trazidas pelo chamado
Pacote Anticrime
.

S
ustenta

que não pode haver aplicação de analogia ou interpretação extensiva
gravosa, razão pela qual deve ser aplicada a proporção de
20
%
(
vinte
por cento)
para fins de progressão de regime (art. 112, I, Lei de Execuções Penais), no seu cálculo de pena
. E, ao final,

prequestion
a

os “
posicionamentos jurisprudenciais apresentados, sendo eles, o Tema Repetitivo n° 1084 do STJ, o Tema de Repercussão Geral n° 1169 do STF e a decisão do PEP n° 0052262- 35.2018.8.21.0001.
”

Nas contrarrazões
encontradiças
no ID
138218166
, o
Ministério Público
postula a manutenção do
decisum
invectivado,

ao argumento de que foi exarado de forma escorreita.

Em
sede de
juízo de retratação, o magistrado manteve o édito judicial

pelos seus próprios fundamentos, determinando a remessa do
presente recurso
a este Tribunal, consoante se infere do ID
138218167
.

Nesta
instância revisora,
a
Procurador
ia-Geral
de Justiça, por intermédio do parecer
encontradiço
n
o ID
140219150
,

opin
a
pelo
des
provimento d
este

agravo
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A

agrava
nte
cumpre pena de
6
(se
is
) anos

de reclusão
, decorrente da
condenação
oriunda da

Ação Penal n.
1011726-30
.2021.8.11.0003
, que
tramit
ou

no Juízo da
5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
, na qua
l
foi apurada a
prática do crime de tráfico de drogas,

tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

A
agravante sustenta que com a edição do
Pacote Anticrime
,
materializad
o
no mundo jurídico
com a publicação da
Lei n. 13.964/
19,
foi
revoga
do o § 2o do art. 2o da Lei n.
8.072
/90,
retir
ando
-se
o
caráter de equiparação
do tráfico de en
torpecentes a delito hediondo,
motivo pelo qual
é possível a aplica
ção do prazo estabelecido no art. 112, I, da Lei de Execu
ções
Pena
is
, para o c
ô
mputo
do prazo exigido para
progressão de regime
.

Na
decisão agravada
(
ID
138218163
)
, o juízo de primeiro grau assim se manifestou sobre o
tema:

[...]

O pedido não se sustenta.

De início, no plano do Direito Alienígena, não custa rememorar que o Brasil é subscritor da Convenção para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, Protocolo de Assinatura e Ato final, firmado entre o Brasil e diversos países, em Genebra, a 26 de junho de 1936, por ocasião da Conferência para a repressão do tráfico ilícito das drogas nocivas, nos termos do
Decreto 2.994/1938
, bem assim da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, conforme
Decreto 154/1991
.

Por outro lado, efetivamente, o crime de tráfico não consta – e nem nunca constou - no rol do art. 1o da Lei 8.072/90, embora continue sendo assim tratado no art. 2o da mesma espécie normativa.

Ainda que se tente difundir a existência de lacuna legal e emprestado sobrelevo à interpretação mais favorável – favor rei ou favor
inocentiae
ou favor
libertatis
ou in dubio pro reo -, com a devida vênia, trata-se de conferir autoridade a menos prestigiada técnica interpretativa, qual seja, a literal.

Não é desacerto registrar que a mens legis do difundido pacote anticrime
foi, salvo
melhor juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema
punitivista
estatal.

Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[1].

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis
queo
art. 5o, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de
EFICÁCIA
PLENA
[
2] porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a
tortura
e ao
terrorismo
eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os de
finidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1o da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1o, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade
.”[
3]

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura a alegação defensiva porque sobre o tráfico de drogas pesa
MANDADO CONSTITUCIONAL DE
CRIMINALIZAÇÃO
[
4].

A propósito:

Mandados constitucionais de criminalização
: A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes,
determinam a criminalização de condutas
(CF, art. 5o, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7o, X; art. 227, § 4o).
Em todas essas é possível identificar um mandado de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos.
Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de intervenção (
Eingriffsverbote
), expressando também um postulado de proteção (
Schutzgebote
). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (
Übermassverbote
), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (
Untermassverbote
).
Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente
. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (
Evidenzkontrolle
); b) controle de sustentabilidade ou
justificabilidade
(
Vertretbarkeitskontrolle
); c) controle material de intensidade (
intensivierten

inhaltlichen

Kontrolle
). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (
Übermassverbot
) e como proibição de proteção deficiente (
Untermassverbot
) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais.

Nem se diga que o Juízo está a utilizar direitos ou garantias fundamentais, contrariando a lógica sistêmica, em desfavor do ser gregário quando, em verdade, essas prerrogativas somente são oponíveis ao Estado.

Definitivamente tal lógica não se sustenta.

Aliás, de há muito é assente o entendimento, segundo o qual, não é possível utilizar garantia constitucional como manto protetor de práticas criminosas (STF: HC 103.236, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-6-2010, 2a T, DJE de 3-9-2010). Se assim o fosse,
a
guisa de exemplo, direito a intimidade acobertaria os mais diversos comportamentos desviados.

Por conseguinte, na linha da doutrina de Ingo
Sarlett
, na dimensão subjetiva de direitos fundamentais houve um abandono à terminologia de direitos subjetivos públicos eis que, por certo, radicava no positivismo e liberalismo do século XIX em que o indivíduo somente teria direito a exigir do Estado.

Fixar limites aos limites constitui condição para controlar o desenvolvimento normativo, partilhado com o legislador
ordinário. Os limites são as ações ou omissões dos poderes públicos (Judiciário, Legislativo e Executivo) ou de particulares que dificultem, reduzam ou eliminem o acesso ao bem jurídico protegido, afetando seu exercício (aspecto subjetivo) e/ou diminuindo deveres estatais de garantia e promoção (aspecto objetivo) que resultem dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais podem sofrer tanto limitação constitucional (restrição direta – vide
arts
. 136, §1o, I, b e 139, III – (in)violabilidade de correspondência), como limitação legal com substrato
constitucional(
restrição indireta – reservas legais). Há quem ainda sustente a possibilidade de restrições quando houver colisão.

Há duas espécies de reservas legais: 1. simples: atribui-se uma competência mais ampla porque legitima a atuação do legislador sem estabelecer objetivos ou pressupostos específicos.
Ex
:. CRFB/88, 5o, LVIII; 2. qualificada: fixam-se objetivos ou pressupostos a serem observados pelo legislador para limitar os direitos fundamentais.

Exatamente nessa perspectiva que o constituinte instituiu o chamado mandado constitucional de criminalização, impondo tratamento de maior rigidez no próprio texto do artigo que consagra os direitos e garantias fundamentais (CRFB/88, 5o, XLIII)

A seguir tal lógica formulada pela combativa Defesa Técnica, tortura e terrorismo também não poderiam receber a etiqueta de hediondo e as respectivas consequências legais, o que, data vênia, não se mostra acertado.

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo
STF[
5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5o do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4o.

Ainda que se exigisse complemento normativo e o comando constitucional não fosse de eficácia plena, estaria o Judiciário atuando como legislador positivo e criando uma situação inusitada – para não dizer esdrúxula -, eis que trataria o tráfico como o único crime comum, MAS insuscetível de "sursis, graça, indulto, anistia" dada a redação vigente do art. 44 da Lei 11.343/06. Isto, data vênia, um exagero interpretativo por excelência, definitivamente, não é missão do Poder Judiciário.

Aliás, nesse sentido, o STJ já entendeu que mesmo após a entrada em vigor do Pacote Anticrime, o tráfico de drogas possui a etiqueta de
hediondo[
6].

Na mesma linha, o e. TJMT, já passou a expressar idêntico raciocínio. Conforme julgamento dos
AgExp
N.o 1022624-14.2022.811.0000; 1001801-82.2022.8.11.0000; 1002848- 91.2021.8.11.0000
- ,

quais são provenientes deste Juízo
.

No viés da proporcionalidade dos direitos fundamentais, existe a proteção insuficiente ou deficiente do bem jurídico tutelado, de modo que não mostra crível o legislador retroceder na tutela da saúde pública, exatamente porque o tráfico de entorpecente exige punição adequada, principalmente por funcionar como espécie de carro chefe de outros comportamentos desviados, notadamente como mola propulsora de crimes patrimoniais, contra a vida e, principalmente, como de fomento de organização criminosas.

Como indica a literatura, deriva-se da proporcionalidade a proibição de excesso (
Übermassverbot
) e como proibição de proteção deficiente (
Untermassverbot
) ou mesmo tutela insuficiente do bem jurídico tutelado.

Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora
INGEBORG MAUS
no imprescindível artigo
“Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial
na ”sociedade
órfã”:

Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das
normas ”
livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista.

No mesmo sentido, colhe-se crítica de
JEREMY WALDRON
no artigo “
A essência da oposição ao Judicial Review
”:

“... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas
fiscordâncias
sobre direitos.”

Por fim, destaca-se que, frente a um quadro de repetição de matéria da mesma natureza, o Juízo manejou o
IRDR 1002201-96.2022.8.11.0000
.

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE
os pedidos da Defesa Técnica. [...].

Destaques no original

É
imperioso reconhecer
, portanto,
que a revogação do § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90
[
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984
]

não
tem o
condão de retirar do
tráfico de drogas
a sua equiparação a hediondo,
porquanto o
tratamento diferenciado e a equiparação do
crime de
trafidância

a
hediondo
, considerada
a sua
gravidade e potencialidade lesiva,
decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal
,
nos seguintes termos:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; [...].

Destacamos

Ademais, deve ser salientado
que
o

caput
do art. 2o da Lei n. 8.072/90 não deixou de fazer referência ao
delito de tráfico de drogas

tampouco o fazendo em relação a
sua situação diferenciada
e equiparada ao crime hediondo, tendo mantido no § 4o do art. 2o da referida
Lex
o prazo de 30 (trinta) dias de prisão temporária (Lei n. 7.960/89)

para
a

traficância
, período, esse, que é exclusivo para os casos de crimes hediondos reforçando
, indiscutivelmente, a
manutenção da
sua
equiparação da hediondez
:

Veja-se a redação dos referidos dispositivos:

Art. 2o Os crimes hediondos
, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo
são insuscetíveis de
:

I -
anistia
, graça e indulto;

II -
fiança
.

[...]

§ 4
o

A
prisão temporária
, sobre a qual dispõe a
Lei n
o
7.960, de 21 de dezembro de 1989
,
nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias
, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Destacamos

A
lém disso, a
legislação permanece hígida
quanto

à
equiparação
do
crime de tráfico de drogas
aos hediondos
no que diz respeito
aos
benefícios a que
o

reeducando faz
jus
na fase da execução penal, conforme se constata do art. 83, V, do Código Penal, que,
com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/19
-
Pacote Anticrime

manteve a exigência de 2/3 (dois terços) de cumprimento de pena do
crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de
pessoas e terrorismo
”
,
para a concessão do livramento condicional
, tal como pode ser visto nos textos dos citados preceptivos
:

Art. 83
-
O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade
igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

I -
cumprida
mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes

II -
cumprida
mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)

a) bom comportamento durante a execução da pena;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

IV -
tenha
reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

V -

cumpridos
mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo
, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
(Incluído pela Lei no 13.344, de 2016)
(Vigência)

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liber
ado não voltará a
delinqüir
.
Destacamos

A
cerca da inexistência de margem de discricionariedade
no que concerne ao
tratamento mais severo ao
tráfico de drogas
e da
sua
equiparação à hediondez
etiquetada
pelo constituinte originário,
Renato Brasileiro de Lima
,
espanca qualquer dúvida ao afirmar que:

[...]
A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente
relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples lei ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos.
No entanto, para os equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo
.

[...].

Todo esse raciocínio acaba sendo corroborado a partir da leitura do art. 44, caput, da Lei de drogas, que,
à semelhança das restrições previstas na Lei no 8.072/90 para os crimes hediondos e equiparados, estabelece uma série de vedações para os crimes previstos nos
arts
. 33, caput e § 1 o, e 34 a 37 da Lei 11.343/06 (v.g.,
insuscetibilidade
de graça, indulto, anistia, etc.),
a significar, portanto, que tais delitos seriam equiparados a hediondos, ou seja, ao tráfico de drogas (CF, art. 5°, XLIII).

Em outras palavras, se a tais delitos foi estabelecida uma série de restrições, algumas delas próprias dos crimes hediondos e equiparados, somos levados a acreditar que, à exceção do art. 35 (associação para fins de tráfico), que jamais foi considerado equiparado a hediondo na vigência da Lei anterior (art. 14 da Lei no 6.368/76), os delitos citados no art. 44, caput, da Lei no 11.343/06 (art. 33, caput, e § 1 o, art. 34, art. 36 e art. 37) são tidos como "tráfico de drogas".

Interpretando-se a
contrario
sensu o art. 44 da Lei no 11.343/06,

não podem ser rotulados como "tráfico de drogas " e, portanto, equiparados a hediondos, os crimes previstos nos

arts
. 28 (porte ou cultivo de drogas para consumo próprio), 33, § 2° (auxílio ao uso), 33, § 3° (uso compartilhado),
33, §4° (tráfico privilegiado) - prova disso, aliás, é o teor do art. 112, §5°, da LEP, incluído pelo Pacote Anticrime
-, 60 38 (prescrição ou ministração culposa) e 39 (condução de embarcação ou aeronave após o uso de drogas). Por mais que a Lei no 11.343/06 não defina expressamente quais seriam os crimes de tráfico de drogas, não se pode perder de vista que a palavra tráfico está vinculada à ideia de comércio, mercancia, trato mercantil, negócio fraudulento, etc. [...]
.

Por isso mesmo,
o constituinte originário teve o cuidado de vedar a concessão da anistia aos crimes hediondos e equiparados (CF, art. 5°, XLIII), vedação esta que, obviamente, também consta da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2°, I)
. [...].

(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: vol
.
único. 8. ed. - Salvador:
JusPODIVM
, 2020
,
p. 350/352
).

Em relação ao assunto, não se pode deixar de ter em mente também que o
constituinte
originário
assegurou que o
tráfico de drogas
, a tortura e o terrorismo são merecedores
de tratamento penal mais severo
. Mas,
ainda

que assim não fosse não s
e trata de
aplicação de analogia ou de interpretação extensiva gravosa
ao novo texto, mas de interpretá-lo

de for
ma integrada, lógica e coerente
a fim de
preservar o
objetivo
do conjunto normativo
infraconstitucional ao regramento principiológico previsto na Lei Maior.

Com efeito, o

Projeto de Lei n
.
10.372/18
que deu origem
a lei do

Pacote Anticrime
, t
eve como objetivo recrudescer a legislação infraconstitucional
objetivando
introduzir
"
modificações na legislação penal e processual penal
para aperfeiçoar o combate ao crime organizado, aos delitos de tráfico de drogas,
tráfico de armas e milícia privada, aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça e crimes hediondos, bem como para agilizar e modernizar a investigação criminal e a persecução penal
",
consoante
se depreende desta parte da sua justificação:

[...]
Por Ato da Presidência desta Casa Legislativa, publicado no Diário da Câmara dos Deputados de 10 de outubro de 2017,
foi instituída Comissão de Juristas com a atribuição de elaborar proposta legislativa de “combate à criminalidade organizada, em especial relacionada ao combate ao tráfico de drogas
e armas.”

[...]

O combate ao crime organizado exige racionalidade instrumental e priorização de recursos financeiros e humanos direcionados diretamente para a persecução da macro criminalidade.

As organizações criminosas ligadas aos tráficos de drogas e armas têm ligações interestaduais e transnacionais e são responsáveis direta ou indiretamente pela grande maioria dos crimes graves
, praticados com violência e grave ameaça à pessoa, como o homicídio, latrocínio, roubos qualificados, entre outros;
com ostensivo aumento da violência urbana.

Esse quadro tornou imprescindível uma clara e expressa opção de combate a macro criminalidade, pois seu crescimento é atentatório à vida de dezenas de milhares de brasileiros e ao próprio desenvolvimento socioeconômico do Brasil.

[...]

Dentro do objetivo de modernizar a legislação penal e processual penal para um melhor combate à criminalidade organizada, são necessárias alterações específicas em dispositivos do Código Penal, do Código de Processo Penal, da Lei dos Crimes Hediondos e da Lei de Armas, precipuamente voltadas à efetiva repressão da criminalidade organizada.

[...]

E imperioso sintonizar a Lei de Execuções Penais com a necessidade de se combater de maneira efetiva a criminalidade organizada, que amplia a cada dia sua esfera de atuação e o recrutamento de novos membros, notadamente no sistema prisional. Não é preciso enfatizar que a ampliação do poder das organizações criminosas, notadamente quando ligadas ao tráfico de entorpecentes, passa
pelo obtenção
e distribuição de armamento
pesado, utilizado diretamente para a prática de homicídios e outros atos de extrema violência, para demonstração de poder e intimidação de forças policiais e de concorrentes na seara criminosa
. E constata-se que, não raras vezes, a ordem para cometimento desses crimes parte de dentro das próprias prisões. Nenhuma política de combate a essas organizações será bem-sucedida, portanto, sem a adoção de medidas que propiciem o efetivo e real isolamento de suas lideranças.

Experiências nesse sentido receberam o endosso da Corte Europeia de Direitos Humanos (por exemplo, nos casos
Labita
c. Itália, de 2000, e
Paolello
c. Itália ̧ de 2015),
que considerou que a imposição de medidas especiais e mais rigorosas na execução da pena, no caso de integrantes de organizações criminosas, é perfeitamente compatível com os postulados da defesa dos Direitos Humanos
.

Observado o absoluto respeito à dignidade humana e a vedação a penas cruéis, estabelecidas pela Constituição (art. 1o, III, e art. 5o, XLVII, “e”), bem como, com base em bem sucedidas experiências de diversos países democráticos,
são propostas regras mais rigorosas para o Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP), e ainda o aumento dos prazos mínimos para progressão de regime no caso dos crimes hediondos ou assemelhados
, bem como dos crimes cometidos com violência ou grave ameaça, atentando-se para diferenciar a hipótese de reincidência
. [...]
.

(
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1666497&filename=PL+10372/2018
).
Destacamos

É certo que a

Súmula n. 512 do Superior Tribunal de Justiça
foi cancelada
no julgamento do Recurso Especial
Representativo da Controvérsia n. 1.329.088/RS e Pet n. 11.796/DF,
afastando a hediondez do tráfico tido como privilegiado
, o que certamente levou o legislador
ao
editar o
Pacote Anticrime
,
estipular os percentuais a serem considerados para o cálculo de progressão
de regime
dos crimes comuns, hediondos e equiparados a hediondos,
e
incluir
o
§ 5o
a
o art. 112 da Lei de Execuções Penais
,

segundo o qual,
para efeito de progressão de regime,
somente o

crime de tráfico privilegiado previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06,
não se considera hediondo ou equiparado
, conforme se infere
da leitura de seu texto
assim redigido:

[...]
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos
:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado
, se for primário;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

a) condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado
, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de
crime hediondo ou equiparado
; ou
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado
;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado
com resultado morte, vedado o livramento condicional.
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

[...]

§ 5o
Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006
.
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

(Vigência)

Nota-se que
a
mesma
Lei n. 13.964/2019
– com base na qual a
agravante sustenta que
houve

a
revog
ação

d
a equiparação da hediondez do crime de tráfico de drogas
–
deixou consignado que
a modalidade privilegiada prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas não seria considerada equiparada a hediondo
, reforçando, por vias transversas
o entendimento de
que
se
mantem íntegra a equiparação

do
tráfico de drogas
em relação
à
forma
simples ou majorada
, não havendo qualquer espaço para
se
desprezar o
comando
constitucional
de criminalização
do comércio malsão, sob pena de violação ao postulado da proibição da proteção deficiente (
Untermassverbot
)
.

Ainda sobre
a hediondez do
crime de tráfico de drogas
e outros equiparados, Guilherme de Souza Nucci, após a vigência das alterações legislativas promovidas pelo
Pacot
e
Anticrime
,
deixou esclarecido que:

[...]
Figuras equiparadas aos delitos hediondos
: a tortura,
otráficoilícito de entorpecentes
e o terrorismo somente não são considerados hediondos -embora sejam igualmente graves e repugnantes -
porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.o, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia
, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento.
Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.o da Lei 8.072/902
. [...].

(Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. pag. 534).

Destacamos

Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiça acerca da equiparação da hediondez do
crime de tráfico de drogas
,
quando do
julgamento realizado pela Terceira Seção, sob o rito dos recursos repetitivos, tendo como um dos recursos paradigmas o R
ecurso
Esp
ecial n.
1
.
918
.
338/MT, firmou,
em 26
de maio de 2021, o Tema Repetitivo n. 1
.
084, assim redigido:

“
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019
,
àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado
se
m resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante
”
.

Destacamos

Além disso, n
o R
ecurso Especial n.
1
.
918
.
338/MT,
embora tenha
sido
prioritariamente debatid
a a
questão
da
impossibilidade de se considerar a reincidência genérica para aplicar o coeficiente fracionário
na apuração do
período necessário
ao
preenchimento do critério objetivo para progressão
de regime
,
o tempo todo,

foi
consider
ado
o
crime de tráfico de drogas
como equiparado a hediondo
, tal como se vê da ementa do julgado abaixo descrita:

RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME).
DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS
PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.

2.
Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado
, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.

3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa
aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado
e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.

4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado,
condenado por tráfico de drogas
, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida
para a progressão de condenados por crimes hediondos
, fossem reincidentes genéricos ou específicos.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles
apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado
sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.

(STJ,
REsp
1918338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021,
DJe
31/05/2021)
.

Destacamos

No tocante ao
Tema de Repercussão Geral n. 1
.
169,
o
Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento foi concluído no dia 16 de setembro de 2019,
os Ministros
ao

analisarem a temática
da
impossibilidade de se considerar a reincidência genérica para aplicação do coeficiente fracionário, implementado pelo
Pacote Anticrime
, destinado aos crimes hediondos e equiparados no ARE 1
.
327
.
963,
firmaram, nos termos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, as seguintes premissas:

Repercussão geral no recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Processo Penal. Execução
.

2.
Progressão de regime prisional. Condenado por crime hediondo ou equiparado
, sem resultado morte, reincidente por crime comum (não específico). Art. 112, incisos V, VI e VII, da Lei de Execução Penal, com
redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime)
.

3. Princípio da legalidade (art. 5o, XXXIX, CF):
taxatividade e interpretação mais benéfica
ao réu. Retroatividade da norma mais benéfica ao réu (art. 5o, XL, CF). Repercussão geral reconhecida.

4. A leitura dos dispositivos legais (art. 112 e incisos, LEP) atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro vácuo normativo. Referida legislação não disciplinou, de forma expressa, a fração para
progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum.

5. Diante da lacuna legislativa, não se pode admitir a aplicação de norma mais gravosa a partir de interpretação prejudicial ao réu. Tendo em vista a
ausência de previsão aplicável a apenados condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado
), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício do réu, já que vedada a analogia
in malam partem
.

6.
A Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) resultou em tratamento mais benéfico a condenados por crime hediondo
, sem resultado morte,reincidentes não específicos
. Nesse cenário, a norma mais benéfica deveretroagir mesmo para fatos criminosos passados.

7. Julgamento do mérito por reafirmação de jurisprudência: RHC 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, por unanimidade,
DJe
14.6.2021; RHC 196.810
AgR
/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria,
DJe
25.6.2021; RHC 198.156
AgR
/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria,
DJe
25.6.2021; ARE 1.330.176/SC, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática,
DJe
6.8.2021; HC 202.691/SP, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática,
DJe
6.8.2021; HC 193.187/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática,
DJe
25.5.2021.

8. Agravo no recurso extraordinário provido para
conhecer
mas não prover o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal.

9.
Fixação da tese:
“Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5o, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia
in
bonam
partem
, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%)
ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico
.

Destacamos

Logo
, ainda que no julgamento
realizado pelo Supremo Tribunal Federal
tenham
sido
abordad
as
questões atinentes ao princípio da legalidade previsto no art. 5o, XXXIX, da Constituição Federal, taxatividade e interpretação mais benéfica ao réu, tais debates não favorecem a agravante quanto ao objeto de fundo deste recurso,
uma vez que a
situação diferenciada em relação ao
crime de tráfico de droga
s
está prevista na Constituição Federal
,
nas Leis
n.
8.072/90
e
7.210/84
e no Código Penal
,
tendo a
Lei de Crimes Hediondos
apenas

deixado
de prever
a
fração de cálculo para progressão prisional dentro do parágrafo que
nomina o crime de tráfico (§ 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90) justamente porque alterou a Lei de Execuções Penais para que as porcentagens de pena dos crimes (comum, hediondos e equiparados a hediondo) fossem tratadas no mesmo dispositivo legal, qual seja, no art. 112 da Lei n. 7.210/84 alhures
reproduzido
.

A propósito
,
ainda que
existam algumas
decisões monocráticas em sentido contrário, o certo é que de maneira escorreita
a

matéria
foi debatid
a
e definid
a
pel
o
s

Ministros
d
a
Quinta Turma
do Superior Tribunal de Justiça
,

no

julgamento realizado em 19 de abril de 2022
(
DJE
de
25 de abril de 2022
)
,
no qual foi firmado o seguinte entendimento:

“
A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal
”
.

Aliás, esta é ementa do julgado
da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5o, XLIII, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista
da flagrante
ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (
AgRg
no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018,
DJe
15/06/2018)

2.
A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição
Federal
.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO,
DJe
16/09/2016).

4.
O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5o do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1o, da Lei de Drogas
.

5.
Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021,
DJe
31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas
.

Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS,
DJe
de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK,
DJe
de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
DJe
de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS,
DJe
de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK,
DJe
de 08/02/2022.

(STJ,
AgRg
no Habeas Corpus No 729.332 - SP (2022/0072818-5), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19.04.2022, Publicado no DJE em 25.04.2022).
Destacamos

Após, a
Quinta
e a Sexta
Turma
s
do Superi
or Tribunal de Justiça
reafirmaram
o entendimento acerca da temática em debate
, tal como se depreende dos julgados assim ementados:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. LAPSO PARA PROGRESSÃO DE REGIME.
EXECUTADO QUE CUMPRE PENA POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, EQUIPARADO A HEDIONDO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.
PACOTE ANTICRIME
QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS,
MAS NÃO AFASTA HEDIONDEZ DO TRÁFICO DO CAPUT DO ART. 33. AGRAVO DESPROVIDO
.

1. O acórdão fustigado encontra-se
em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual tem entendido que a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que conferiu nova redação ao art. 112, § 5o, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), "Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006
".
Entretanto, isso não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida a modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes
.

2. Na espécie,
o Tribunal havido como coator manteve a hediondez do delito de tráfico de drogas que cumpre pena o apenado,
determinando-se a retificação do relatório da situação processual executória para que conste que o delito de tráfico de entorpecentes é equiparado ao hediondo, retificando-se as frações para fins de progressão de regime e livramento condicional.

3. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC n. 733.323/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma,
DJe
de 16/5/2022
)
.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO DA PENA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO
.

1.
O entendimento da instância ordinária está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, pois a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas
. O caráter hediondo somente é retirado quando incide a figura do tráfico privilegiado, o que não é o caso dos autos, conforme já decidido de há muito pelo Supremo Tribunal Federal no HC 118.533/MS e devidamente acompanhado por esta Corte Superior.

2.
Recentemente a Quinta Turma desta Corte Superior, no julgamento do
AgRg
no HABEAS CORPUS no 729.332 - SP
(2022/0072818-5), de relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, proferiu entendimento no mesmo sentido, por entender que "a classificação da
narcotraficância
como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal
".

3. Agravo regimental improvido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 730.567/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do
Trf
1a Região),
Sexta Turma,
DJe
de 20/5/2022.
)
.
Destacamos

Este
Tribunal de Justiça, por suas
três câmaras criminais
,

perfilha o entendimento
adotado pelo Superior Tribunal
de Justiça
,
consoante
se extrai das ementas
a seguir grafadas
:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – REPARAR ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS
– RECURSO DESPROVIDO E CONSONÂNCIA COM O PARECER.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal
.
(TJMT, N.U 1005279-98.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA,
Primeira Câmara Criminal
, Julgado em 19/04/2022,
Publicado
no DJE 25/04/2022).
Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME
– RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME –
INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS
– RECURSO DESPROVIDO.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal.

À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.

(TJMT, N.U
1001182-55.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO,
Segunda Câmara Criminal
, Julgado em 11/04/2022,
Publicado
no DJE 14/04/2022).
Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - INSURGÊNCIA DEFENSIVA –
TRÁFICO DE DROGAS
- CÔMPUTO DE FRAÇÃO DE CRIME COMUM -
ALEGAÇÃO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA À LUZ DA LEI No. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) - NÃO ACOLHIMENTO
- PRECEDENTES - INTERPRETAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
Ainda que a Lei no. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda
.

2. Conforme nova redação dada ao artigo 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.
(TJMT, N.U 1004789-76.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA,
Terceira Câmara Criminal
, Julgado em 13/04/2022,
Publicado
no DJE 18/04/2022).
Destacamos

Por outra vertente, eis o posicionamento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

AGRAVO EM
EXECUÇÃO
.
TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. CRIME
EQUIPARADO
A
HEDIONDO
. DECISÃO CASSADA.
A Lei 13.694 não alterou a qualificação de
hediondo
do crime de
tráfico
de entorpecentes tipificado no caput do artigo 33 da Lei 11.343
. Na jurisprudência desta Corte e na do Superior Tribunal de Justiça, Tribunal que compete uniformizar a interpretação da Lei Federal, encontra-se inúmeras decisões enfrentando a matéria em julgamento e decidindo pela não alteração efetivada no juizado de primeiro grau. Exemplo: "
A Lei n.o 13.694/2019 em nada alterou a qualificação
hedionda

do crime de
tráfico
de entorpecentes tipificado no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006. Recente decisão desta Corte afirmou: "Alteração Legislativa.
Pacote
Anticrime que afastou a hediondez do
tráfico
privilegiado do §4o do art. 33 da Lei de Drogas, mas manteve a hediondez do
tráfico
caput do art. 33, delito pelo qual cumpre pena o apenado
... (Agravo de
Execução
51979465020218217000)." Agravo provido.
(TJRS, Agravo de
Execução
Penal, No 50440167520228217000, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em: 14-04-2022).
Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. PERCENTUAL DE PROGRESSÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS
. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL ELENCOU O TRÁFICO DE DROGAS COMO INAFIANÇÁVEL E INSUSCETÍVEL DE GRAÇA OU ANISTIA, AO LADO DOS CRIMES DE TORTURA, DO TERRORISMO E DOS "DEFINIDOS COMO CRIMES HEDIONDOS". A EQUIPARAÇÃO, NO FUNDO, É DOS CRIMES HEDIONDOS, DE LIVRE ESCOLHA LEGISLATIVA, À TORTURA, AO TRÁFICO E AO TERRORISMO, JÁ SELECIONADOS SINGULARMENTE PELO CONSTITUINTE, COMO ESTÁ LITERALMENTE ESCRITO NO INCISO XLIII DO ARTIGO 5o DA CONSTITUIÇÃO
. DESTE MODO, HAVENDO PREVISÃO ESPECÍFICA DO PACOTE ANTICRIME PARA SITUAÇÕES COM A DA ESPÉCIE (PROGRESSÃO PARA CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, ARTIGO 112, INCISOS V A VIII, LEP), A FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME PARA A REINCIDÊNCIA, NO CASO DOS AUTOS, DENTRE AQUELAS PREVISTAS NA LEI N.o 13.964/2019, É A DE 60%, VEZ QUE
O APENADO FOI CONDENADO POR DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, SENDO INVIÁVEL, PARA ESTE CRIME, EXIGIR A FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA RELATIVA AOS CRIMES COMUNS
. AGRAVO PROVIDO
.
(TJRS, Agravo de Execução Penal, No 50031719820228217000, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme
Weingartner
Neto, Julgado em: 30-03-2022).

Destacamos

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AFASTADA A HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME
. REDAÇÃO TRAZIDA PELO PACOTE ANTICRIME.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
.
DECISÃO REFORMADA
. 1. Agravo em Execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, contra a decisão que deferiu o pedido de retificação da guia de execução penal, afastando a equiparação a crime hediondo do delito de tráfico de drogas, considerando, para fins de progressão de regime, o cumprimento de 16% da pena, nos termos do art. 112, inc. I, da LEP, considerando o apenado L.F.C.L como primário em crime comum sem violência ou grave ameaça. 2. O recuperando cumpre pena de 33 (trinta e três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, pela prática dos delitos de tráfico de drogas, e roubo, com o início do cumprimento da pena em 28/05/2016 e previsão de término para 12/08/2045. Atualmente, o apenado já cumpriu 20% da pena e encontra-se em regime semiaberto. 3. A Lei no 13.964/2019 não promoveu qualquer recrudescimento em relação à situação do reeducando, visto que o Pacote Anticrime apenas aglutinou, em um mesmo diploma legal, o já disposto na Lei no 8.072/90.
Não houve nenhuma alteração quanto ao delito de Tráfico de Entorpecentes no sentido de alterar a sua condição de crime equiparado a hediondo, excetuando-se apenas o tráfico na condição privilegiada. 4. Incorreta a decisão do juízo a quo ao afastar a hediondez não aplicar o disposto no art. 112, inciso
V, da LEP para a progressão de regime para o agravado, o qual restou condenado pelo delito de tráfico de drogas, crime este equiparado a hediondo
. 5. Recurso Ministerial provido para que seja reformada a decisão a quo, no sentido de que seja determinado que conste a fração de 2/5 (40%) para progressão de regime. AGRAVO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA
.
(TJRS, Agravo de Execução Penal, No 52371908320218217000, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Rinez
da Trindade, Julgado em: 25-03-2022).

Destacamos

E, na mesma linha intelectiva, veja-se a jurisprudência
de
outros
Tribunais:

Tribunal de Justiça de São Paulo

Agravo em Execução – Progressão de regime prisional - Cálculo de penas – Decisão que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de pena, para que fosse adotado o lapso temporal inferior a 40% do resgate da pena para fins de progressão de regime prisional – Recurso buscando a reforma da decisão, alegando que, com o advento da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime),
o crime de tráfico de drogas deixou de ser considerado equiparado a hediondo –
Impossibilidade – Previsão expressa do artigo 112, § 5o, da LEP (com redação dada pela Lei no 13.964/2019), no sentido de que apenas o crime de tráfico dito "privilegiado" não é considerado hediondo ou equiparado para fins de progressão
– Tratando-se de sentenciada primária, condenada por incursão no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, correta a aplicação da fração de 40%, nos termos do artigo 112, inciso V, da LEP. Recurso desprovido.

(TJSP - EP: 00002101120228260154 SP 0000210-11.2022.8.26.0154, Relator: Ely
Amioka
, Data de Julgamento: 10/03/2022, 8a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 10/03/2022).

Destacamos

Tribunal de Justiça do Paraná

AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE REFORMA –
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E, POR CONSEQUÊNCIA, ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – IMPROCEDÊNCIA – CONDUTA EQUIPARADA A CRIME HEDIONDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF, ART. 5o, XLIII). DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO
.

(TJPR - EP: 40005004620228164321 * Não definida 4000500-46.2022.8.16.4321 (Acórdão), Relator: Pedro
Luis
Sanson
Corat
, Data de Julgamento: 28/03/2022, 4a Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/03/2022).

Destacamos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO (LEP, ART. 197). INSURGÊNCIA DA DEFESA.
DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO DE AFASTAMENTO DO
CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO DE DROGAS
. ALEGAÇÃO DE QUE O PACOTE ANTICRIME TERIA RETIRADO A EQUIPARAÇÃO À HEDIONDEZ DO TRÁFICO.
CONTUDO, SITUAÇÃO QUE DECORRE DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL
.
PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJSC, Agravo de Execução Penal n. 5001204-22.2022.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Carlos Alberto
Civinski
, Primeira Câmara Criminal, j.
Thu
Mar 31 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJSC - EP: 50012042220228240020, Relator: Carlos Alberto
Civinski
, Data de Julgamento: 31/03/2022, Primeira Câmara Criminal).

Destacamos

Tribunal de Justiça de Rondônia

Agravo de execução penal. Retificação do cálculo de pena. Fração para progressão de regime. Apenado condenado em crime equiparado a hediondo, porém reincidente genérico Aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento), nos termos do art. 112, V, da LEP.
Alterações realizadas pela lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Revogação do § 2o do art. 2o da Lei no 8.072/1990. Afastamento do caráter de delito equiparado a hediondo. Não ocorrência. Recurso não provido
. I - Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), que alterou o art. 112 da LEP, o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico, pelo uso da analogia in
bonam
partem, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, qual seja, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, incisos V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

II -
O delito de tráfico de entorpecentes não deixou de ser equiparado a hediondo em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote anticrime), que revogou o § 2o do art. 2o da Lei no 8.072/1990, já que esta equiparação decorre da exegese do art. 5o, XLIII, da CF/88 e do art. 2o, caput, da Lei n. 8.072/90, que destinam medidas mais restritivas idênticas aos crimes hediondos
.

III - Recurso não provido.
(TJRO - EP: 08072364920218220000 RO 0807236-49.2021.822.0000, Data de Julgamento: 29/11/2021).

Destacamos

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento formulado pela agravante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixa-se anotado que todos os argumentos deduzidos nas suas razões recursais foram apreciados neste voto.

Posto isso, em
con
s
onância
com
o
parecer ministerial,
nego provimento
ao

recurso de
agravo em execução interposto
p
or

Maristela Correia da Silva
,
mantendo incólume a decis
ão

reprochada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022