Tribunal: TJMT
Processo: 1055013-60.2020.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – MULTA COMINATÓRIA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – ATO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO – VÍCIO QUANTO À COMPETÊNCIA E FORMA – INSUBSISTÊNCIA – SANÇÃO ADMINISTRATIVA – ADEQUADA AO CONTRATO – CULPABILIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – CUMULAÇÃO DE MULTA E GLOSA – BIN IN IDEM – NÃO OCORRÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Não enseja cerceamento de defesa quando há suficiência das provas coligidas, é autorizado ao julgador a dispensa da produção de diligências que se mostrem desnecessárias no plano fático-jurídico.
2. Não prospera alegação de vício quanto à competência do ato administrativo, quando o apelante, no livre exercício do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo, não suscitou tal elemento de nulidade. A conhecida nulidade de algibeira ou de bolso deve ser rechaçada do ordenamento.
3. Não acarreta nulidade do procedimento administrativo, por cerceamento de defesa, o indeferimento de produção de provas e diligências, quando estas forem desnecessárias ou protelatórias, desde que haja motivação idônea nesse sentido. Precedentes do STJ.
4. Não há que falar em desproporcionalidade da sanção aplicada, uma vez que a imposição foi extraída do próprio ordenamento firmado entre as partes.
5. O controle judicial dos atos administrativos é reservado apenas e tão somente quanto à possibilidade e o dever de reanalisar se o processo administrativo incorreu em alguma e patente ilegalidade, sob pena de tornar-se uma instância revisora do processo e mérito administrativo, bem como incorrer em ofensa ao princípio da separação dos poderes.
6. Segundo o art. 80, IV, da Lei n. 8.666/93, a aplicação da glosa pode se dar “sem prejuízo das sanções” previstas na Lei, não configurando, portanto, bin in idem o seu arbitramento em cumulação à multa sancionatória por descumprimento contratual.
7. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão na sentença recorrida, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1055013-60.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Multas e demais Sanções, Anulação]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[DATAINFO SOLUCOES EM TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA - CNPJ: 05.085.461/0001-28 (APELANTE), ANTONIO CARLOS MARCHIORI - CPF: 471.195.519-49 (ADVOGADO), MARCELO SCHUSTER BUENO - CPF: 018.618.639-85 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0015-40 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JORGE LEANDRO LOBE - CPF: 531.080.609-10 (ADVOGADO), MARCIA CRISTINA DE BRITO COSTA - CPF: 463.788.639-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – MULTA COMINATÓRIA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – ATO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO – VÍCIO QUANTO À COMPETÊNCIA E FORMA – INSUBSISTÊNCIA – SANÇÃO ADMINISTRATIVA – ADEQUADA AO CONTRATO – CULPABILIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – CUMULAÇÃO DE MULTA E GLOSA –
BIN IN IDEM
– NÃO OCORRÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Não enseja cerceamento de defesa quando há suficiência das provas coligidas, é autorizado ao julgador a dispensa da produção de diligências que se mostrem desnecessárias no plano fático-jurídico.

2.

Não prospera alegação de vício quanto à competência do ato administrativo, quando o apelante, no livre exercício do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo, não suscitou tal elemento de nulidade. A conhecida nulidade de algibeira ou de bolso deve ser rechaçada do ordenamento.

3.

Não acarreta nulidade do procedimento administrativo, por cerceamento de defesa,
o indeferimento de produção de provas e diligências, quando estas forem desnecessárias ou protelatórias, desde que haja motivação idônea nesse sentido. Precedentes do STJ.

4.

Não há que falar em desproporcionalidade da sanção aplicada, uma vez que a imposição foi extraída do próprio ordenamento firmado entre as partes.

5.

O controle judicial dos atos administrativos
é reservado apenas e tão somente quanto à possibilidade e o dever de reanalisar se o processo administrativo incorreu em alguma e patente ilegalidade, sob pena de tornar-se uma instância revisora do processo e mérito administrativo, bem como incorrer em ofensa ao princípio da separação dos poderes.

6.

Segundo o art. 80, IV, da Lei n. 8.666/93, a aplicação da glosa pode se dar
“sem prejuízo das sanções”
previstas na Lei, não configurando, portanto,
bin in idem
o seu arbitramento em cumulação à multa sancionatória por descumprimento contratual.

7.

Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão na sentença recorrida, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por DATAINFO SOLUÇÕES EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA contra sentença proferida pelo Juízo
da Quarta Vara Especializada da Fazenda da Comarca da Capital que, nos autos da
Ação de Anulação de Ato Punitivo c/c Repetição de Indébito
ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos iniciais, relacionados, em síntese, à anulação das sanções/multas aplicadas em decorrência de supostas infrações no contrato de prestação de serviços técnicos de desenvolvimento, manutenção e sustentação de soluções de software firmado com este Tribunal de Justiça do Mato Grosso.

Nas suas razões recursais, o apelante sustenta, em preliminar, a nulidade da sentença, ante ao cerceamento defesa quanto à produção de prova testemunhal e pericial e, no mérito, argumenta pela reforma da sentença, com a devolução de toda a matéria vertida na origem, que diz respeito a vícios de competência e de forma do processo administrativo, bem ainda sobre nulidade da sanção (multa) e
bis in idem
das infrações.

Postula, pois, pelo seu não provimento, bem como prequestiona a matéria vertida.

Contrarrazões no id. 125830372 pelo não provimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em id. 130552174, manifestou-se pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço
do recurso interposto.

Em sede de preliminar de mérito, a empresa apelante argumenta que necessita produzir provas testemunhal e pericial, sendo que a primeira comprovaria que
“não houve atrasos na prestação dos serviços contratados por culpa sua, mas de terceiros”,
enquanto que a segunda confirmaria que
“a desproporcionalidade da sanção aplicada considerando o número de ordens de serviço atendidas, de horas de trabalho empregadas, e quantidade de ordens de serviço glosadas”
[id. 125830366, pág. 4].

Aduz o apelante que
“a despeito de pedido expresso e fundamentado no sentido da produção de prova testemunhal e pericial, não houve saneamento do processo e tampouco anúncio das razões pelas quais o processo foi julgado antecipadamente”
[id. 125830366, pág. 4].

Ainda, afirma que
“diante da existência de questões fáticas controversas, a exemplo das alegações de culpa de terceiros pelo atraso da entrega dos artefatos (produtos), de culpa concorrente, e da desproporcionalidade da pena aplicada quando comparada ao número de ordem de serviço glosadas, verifica-se claramente a necessidade de apuração das alegações e fatos controvertidos, não sendo aplicável o julgamento antecipado da lide”
[id. 125830366, pág. 7].

Em face dessas razões, sustenta que foi tolhida da defesa, razão pela qual argumenta a nulidade sentença, ante ao julgamento antecipado da lide.

Pois bem.

Não há falar em nulidade por cerceamento de defesa quando há provas a sustentar o alegado. O contraditório-influência não impõe uma escala fixa, irrestrita e robótica de solicitação/deferimento das provas, pois há de ser aquilatada a situação concreta, uma vez que a suficiência das provas ao julgamento da causa transforma o pleito de produção probatória procrastinatório e contrário à duração razoável do processo (art. 370, parágrafo único, CPC).

Nessa intelecção, assinalam julgados deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL – PREJUDICIAIS DE MÉRITO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E POR JULGAMENTO ULTRA PETITA – AFASTADAS – DESMATAMENTO ILEGAL EM ÁREA DE FLORESTA AMAZÔNICA – COMPROVAÇÃO – AUTUAÇÃO E TERMO DE EMBARGO LAVRADOS PELO IBAMA – RELATÓRIO DA SEMA/MT – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – OBRIGAÇÃO PROPTER REM – INDENIZAÇÃO PELOS DANOS INTERINOS AO MEIO AMBIENTE – DEVIDA – QUANTUM – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO LIMINAR – DEMONSTRAÇÃO – MULTA – MANUTENÇÃO – CARATER COERCITIVO – DANO MORAL COLETIVO – CONFIGURAÇÃO – MONTANTE ARBITRADO – INCOMPATIBILIDADE COM A LESÃO E A CAPACIDADE ECONÔMICA DO REQUERIDO - READEQUAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo toda prova como objetivo a instrução da causa para permitir a formação do convencimento do juiz, a este cabe conduzir o processo de modo a evitar a produção de diligências desnecessárias ou inúteis à solução da lide, nos termos do art. 370 do Novo Código de Processo Civil.

2. Para que se tenha por caracterizado o propalado cerceamento de defesa, em decorrência da ausência de produção da prova, faz-se necessário que, confrontada a prova requerida com os demais elementos de convicção carreados ao caderno processual, essa não só apresente capacidade potencial de demonstrar o fato alegado, como também o conhecimento desse fato se mostre indispensável à solução da controvérsia, sem o que fica legitimada a sua dispensa.

(...)

(N.U 0001244-94.2017.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C PEDIDO DE NULIDADE DE EXONERAÇÃO C/C PEDIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ — SERVIDORA PÚBLICA — ACIDENTE DE TRABALHO — EXONERAÇÃO POR AUSÊNCIA INJUSTIFICADA — LAUDOS PERICIAS QUE ATESTAM A CAPACIDADE PARA RETORNO AO TRABALHO COM OBSERVAÇÕES — CIÊNCIA DA READAPTAÇÃO FUNCIONAL — COMPROVAÇÃO EMINENTEMENTE DOCUMENTAL — PROCESSO INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES AO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO — CERCEAMENTO DE DEFESA — NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS — ARTIGO 1o, DO DECRETO No 20.910/1932 — OBSERVAÇÃO — TERMO INICIAL A PARTIR DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA INCAPACIDADE — CIÊNCIA NOTÓRIA — SÚMULA No 278 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — APLICAÇÃO — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA. Por se tratar de matéria passível de comprovação documental e as provas colacionadas aos autos permitirem a análise integral dos fatos de modo seguro à formação do convencimento do magistrado, esse pode indeferir a produção de provas desnecessárias e proceder o julgamento antecipado da lide, sem que isso configure cerceamento de defesa. (...)

(N.U 0011137-05.2010.8.11.0015, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 18/08/2021)

Além do mais, a ausência de prolação de despacho saneador não é causa de nulidade da sentença, notadamente quando não houve demonstração de eventual prejuízo sofrido: STJ,
AgRg no REsp 1.428.574/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/11/2015.

Por esses motivos,
rejeito
a preliminar elencada.

VOTO – MÉRITO

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de apelo contra sentença que, nos autos da ação anulatória de sanção administrativa, julgou improcedentes os pedidos iniciais, ao fundamento de, em síntese, inexistir qualquer mácula que inabilite a penalidade imposta em desfavor da empresa contratada pelo Poder Público.

Colhe-se a sentença recorrida:

“DATAINFO Soluções em Tecnologia da Informação Ltda. ingressa com ação de anulação de ato punitivo c/c repetição de indébito contra o Estado de Mato Grosso sustentando, em síntese, que firmou o contrato n. 131/2017, para prestar serviços técnicos de desenvolvimento, manutenção e sustentação de soluções de software, na forma presencial e remota, sob demanda, para o Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Afirma que lhe foram imputadas duas infrações contratuais: [i] não ter mantido a taxa de ocupação mínima de 90% (noventa por cento) dos postos de trabalho por mais de um período de faturamento consecutivo ou por 13 (treze) meses; [ii] não entregar dentro do prazo contratual os produtos (ou artefatos) em 40 (quarenta) oportunidades distintas. Narra que foi instaurado processo administrativo sendo aplicada multa de 10% do valor do contrato, posteriormente reduzida para 5%. Sustenta que foram realizadas retenções indevidas por serviços prestados. Discorre sobre a nulidade das sanções. Ao final, pede: [i] anulação das sanções; [ii] condenação do réu ao pagamento dos valores decorrentes das retenções indevidas [id. 44124366].

O então magistrado, diante da complexidade das questões em debate, postergou a análise do pedido de tutela provisória de urgência [id. 45145276].

Citado, o réu apresenta contestação e discorre sobre a improcedência da pretensão inicial [id. 49192371].

É o relatório. Decido.

- Mérito:

Conforme relatado, o autor pretende a anulação da multa de 5% e das retenções pelos serviços prestados, fundamentando seu pleito nos seguintes argumentos: [i] vício relacionado a competência; [ii] vício relacionado a forma; [iii] violação do princípio da proporcionalidade; [iv] ausência de culpabilidade ou reprovabilidade da conduta; [v] dupla punição pelo mesmo e único fato.

[i] Vício relacionado a competência:

O autor afirma que o processo administrativo, que impôs a multa, foi deflagrado por ordem do Presidente do Tribunal de Justiça e presidido pela mesma autoridade. Sustenta que o Presidente do Tribunal rejeitou os argumentos de defesa e aplicou a multa, sendo que o recurso hierárquico foi analisado pela mesma autoridade.
Aduz que a autoridade que praticou o ato não pode revê-lo em recurso hierárquico. Argumenta que o Presidente do Tribunal de Justiça não é a autoridade competente para impor as sanções de advertência, suspensão temporária e multa
.

Consta do documento id. 44125355, subscrito por Rafael Brecailo Kloeckner, fiscal técnico do contrato n. 131/2017, e Danilo Pereira da Silva, Diretor do Departamento de Sistemas e Aplicações e fiscal técnico substituto do contrato n. 131/2017, informação sobre o descumprimento da cláusula n. 11.16, além dos reiterados atrasos e falhas nos produtos da fábrica. Também consta a informação sobre a infração de grau 3, com configuração de inexecução total do contrato.

Em decorrência dessa informação, o Presidente do Tribunal de Justiça determinou a intimação do autor para defesa prévia, conforme prevê o art. 87, § 2o, da Lei n. 8.666/93 [id. 44125363].

O autor apresentou defesa escrita preliminar e sustentou: [i] aplicação subsidiária da Lei n. 9.784/99; [ii] delineamento do objeto da acusação; [iii] excludente de ilicitude contratual decorrente do estado de emergência; [iv] no mérito, discorreu sobre a ausência de inexecução contratual [id. 44125367].

O Presidente do Tribunal de Justiça analisou detidamente a defesa preliminar e, ao final, determinou a aplicação da multa de 10% calculado sobre o valor total contratado, conforme prevê o item 7 da tabela 13 do contrato n. 131/2017 [id. 44125369].

O autor, intimado da decisão, interpôs recurso administrativo e sustentou: [i] cerceamento de defesa; [ii] impossibilidade de multas moratórias e compensatórias decorrente do mesmo fato; [iii] impossibilidade de dupla punição [id. 44125372].

Em seguida, o Presidente do Tribunal de Justiça acolheu parcialmente o recurso administrativo e determinou a redução da multa para 5% do valor total contratado [id. 44125374].

Desse breve relato bem se observa que o autor, no âmbito administrativo, não questionou a competência do Presidente do Tribunal de Justiça para determinar a deflagração da apuração, julgamento e análise do recurso.

O autor apresenta comportamento contraditório, considerando que no âmbito administrativo aceitou tacitamente a competência para apuração e, após ser vencido, ingressa em juízo questionamento matéria que não levou para conhecimento e julgamento pela autoridade administrativa.

Nesse aspecto, o
venire contra factum proprium
veda o comportamento contraditório e resguarda a boa-fé objetiva, assegurando a lealdade e a probidade. Assim, se o autor entende que o Presidente do Tribunal de Justiça não podia determinar a deflagração da apuração, julgamento e análise do recurso ele deveria ter sustentado essa matéria no processo administrativo.

Por sua vez, merece destaque, por relevante, que a estrutura administrativa do Tribunal de Justiça é centralizada em seu Presidente, de forma que o mesmo é competente não só para determinar a apuração da infração contratual, bem como para decidir e analisar eventual recurso.

Sendo o Presidente do Tribunal de Justiça a autoridade máxima do Poder Judiciário do Estado é consequência lógica que o seu pronunciamento sobre determinada questão encerra a instância administrativa, de forma que não poderá,
ipso jure
e
ipso facto
, ser interposto recurso hierárquico de decisório proferido por essa autoridade. O recurso interposto, portanto, retorna para a própria autoridade decidir a respeito, tal como se deu no caso em análise.

[ii] Vício relacionado a forma:

O autor afirma em sua inicial que o processo administrativo não observou as garantias do contraditório e ampla defesa, considerando o indeferimento da oitiva de testemunhas.

Constou da decisão administrativa:

Quanto à produção de provas, a peticionante se limitou a apresentar rol de testemunhas que já se manifestaram em duas oportunidades no curso do processo, no sentido de impor penalização à empresa e contrapondo todos os argumentos defensivos. Nesse quadro, torna -se inconcebível a alegação de que lhe foi cerceada alguma defesa. Rejeito a preliminar. [id. 44125369]

Interposto recurso administrativo, foi decidido:

Destaque-se, outrossim, que em momento algum houve cerceamento de defesa, pois as garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa sempre foram respeitadas por este Tribunal durante toda a persecução do procedimento, sobretudo no atual estágio de apuração de infringência contratual, porquanto respeitado o prazo para apresentação da Defesa Prévia quanto aos fatos que lhe foram imputados.

O indeferimento da prova testemunhal se deu por motivos de desnecessidade de arrolar testemunhas que já se manifestaram no processo em duas oportunidades, solicitando a penalização da empresa e contrapondo todos os argumentos defensivos. Em vista disso, não há que se falar em contrariedade ao princípio da ampla defesa no indeferimento da produção de prova oral, diante da vasta prova documental colacionada aos autos administrativos e da ausência de elementos no bojo do processo a amparar tal pedido.

Nesse sentido, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça compreendeu que não há nulidade de processo administrativo por cerceamento de defesa quando se indefere produção de provas e/ou diligências quanto estas forem desnecessárias ou protelatórias, desde que amparada em decisão idônea e motivada, consoante sói na hipótese. [id. 44125374]

Como se vê, a autoridade administrativa considerou a impertinência do pedido de oitiva de testemunhas, com os seguintes argumentos: [i] desnecessidade de arrolar testemunhas que já se manifestaram no processo em duas oportunidades, solicitando a penalização da empresa e contrapondo todos os argumentos defensivos; [ii] vasta prova documental colacionada aos autos administrativos e ausência de elementos no bojo do processo a amparar tal pedido.

A intervenção judicial, para fins de revisão da decisão administrativa, impede que se incursione no
núcleo duro
dos juízos de conveniência e oportunidade, por exemplo, da oitiva de testemunhas. Essa
blindagem decisória
impede que a revisão judicial reveja o argumento de fato utilizado pela autoridade julgadora administrativa, em especial considerando que as razões foram suficientes para demonstrar a desnecessidade da pretensão na oitiva de quem já se manifestou pela aplicação da sanção.

[iii] Violação ao princípio da proporcionalidade:

O autor discorre sobre as multas compensatórias e moratórias. Afirma que não se admite a imposição da multa compensatória nos casos em que a penalidade cabível é a multa moratória.

Constou da decisão administrativa:

Extrai-se da leitura acima que as duas ocorrências citadas foram consideradas de severidade alta pela área técnica, notadamente porque a ausência da prestação do serviço por meio da mão-de-obra especializada no quantitativo mínimo desejável impediu o tratamento de novas melhorias que aguardam em fila (backlog) para serem realizadas e que impactam diretamente o jurisdicionado.

Há de se ponderar que a deficiência quantitativa em relação aos postos de trabalho se estende desde março de 2019 e desde então a empresa não empreendeu esforços suficientes para sanar o problema mesmo sendo notificada diversas vezes para regularizar a prestação do serviço na forma pactuada.

Esse comportamento, por si só, justifica a extrapolação das sanções para além da glosa já realizada em cada mês.

[...]

Quanto à escolha da sanção propriamente dita, a multa se mostra mais adequada à espécie, sendo pertinente registrar que a tabela 15, no item 12, classifica como infração contratual de grau 3 a falta de reposição de funcionários
. [id. 44125369]

A autoridade administrativa apresentou, de forma objetiva e orientada, a conclusão pela sanção escolhida.

Na esteira das decisões do Superior Tribunal de Justiça,
não sendo o caso de aplicação de pena administrativa desproporcional e sem o devido respaldo no contexto
fático produzido, não se evidencia ilegalidade passível de revisão judicial
[RMS n. 64.746-PR – Ministro Sérgio Kukina – j. 4.5.2021].

[iv] Ausência de culpabilidade ou reprovabilidade da conduta:

O autor afirma em sua inicial que o contratante considerou que 90% de taxa de ocupação equivale a 27 funcionários e não a 26. Aduz que o contratante arredondou a numeração decimal até o primeiro número inteiro.

Constou da decisão administrativa:

Assim, à luz das considerações reproduzidas alhures, gize-se que a administração deste Poder Judiciário não utiliza ou utilizou nenhum critério de arredondamento. Ao revés, considera passível de glosa e outras penalidades qualquer situação que não respeite o quantitativo mínimo de postos de trabalho.

Nesse cenário, o alcance do índice de 89,655% (como ocorreu em vários meses da execução contratual) no quantitativo de postos de trabalho, é passível de glosa e outras sanções ainda que esteja próximo do patamar desejável.

Agir diferente poderia ferir a isonomia e a lisura do procedimento, pois privilegia a contratada em detrimento de outros licitantes que talvez ofertaria um lance mais vantajoso se soubesse que no futuro as regras na execução contratual seriam flexibilizadas em relação ao cálculo da métrica de cumprimento da avença, como, por exemplo, a desejada aproximação numérica em detrimento do preenchimento real de postos de trabalho.

Aliás, impende destacar que a regra da ABNT citada pela contratada como parâmetro para aproximação da dízima não é mais válida, o que enterra de vez o argumento de que o percentual de ocupação dos postos deve ser aproximado. [id. 44125369]

Interposto recurso, a autoridade administrativa consignou:

Quanto à tese argumentativa pretendendo obter o arredondamento da taxa de ocupação dos postos de trabalho, frise-se mais uma vez que a administração deste Poder Judiciário não utiliza ou utilizou nenhum critério de aproximação na métrica de preenchimento dos postos. Ao revés, considera passível de glosa e outras penalidades qualquer situação que não respeite o quantitativo mínimo de postos de trabalho.

Diante disso, o alcance do índice de 89,655% (como ocorreu em vários meses da execução contratual) é passível de glosa e outras sanções ainda que esteja próximo do patamar desejável.

Agir diferente poderia ferir a isonomia e a lisura do procedimento, pois privilegia a contratada em detrimento de outros licitantes que talvez ofertaria um lance mais vantajoso se soubesse que no futuro as regras na execução contratual seriam flexibilizadas em relação ao cálculo da métrica de cumprimento da avença, como, por exemplo, a desejada aproximação numérica em detrimento do preenchimento real de postos de trabalho. [id. 44125374]

A autoridade administrativa, portanto, considerou que não utiliza ou utilizou nenhum critério de arredondamento. Afirmou que considera passível de glosa e outras penalidades qualquer situação que não respeite o quantitativo mínimo de postos de trabalho.

Como se vê, a decisão administrativa apresentou razões suficientes para demonstrar que não utiliza ou utilizou arredondamento, sendo certo que o autor não respeito o quantitativo mínimo de postos de trabalho.

[v] Dupla punição pelo mesmo e único fato:

O autor sustenta que pelas infrações contratuais que lhe foram imputadas sofreu dupla punição, pois foi multado e teve parte dos seus créditos retidos.

A decisão administrativa afirmou:

Em que pese considerada a glosa uma espécie de sanção administrativa, impende destacar que o presente instrumento não excluiu a possibilidade de imposição das demais sanções previstas em lei em caso de descumprimento das obrigações contratuais.

[...]

Nesse quadro, tendo por horizonte a previsão contratual para a aplicação conjunta das penas associada ao caráter punitivo e educativo da sanção, a área técnica sugeriu a imposição da multa, no patamar equivalente a 10% sobre o valor do contrato, pelos motivos sintetizados a seguir: [id. 44125369]

No âmbito recursal, foi decidido:

Desse modo, não há qualquer confusão entre multa moratória e compensatória, tampouco violação ao princípio do non bis in idem na cumulação das penalidades, uma vez que neste caso a multa foi imposta em conjunto com as glosas devido à reincidência e continuidade das condutas pela contratada. [id. 44125374]

O que se constata é a previsão contratual possibilitando a cumulação da multa e da retenção. Aliado a isso, a autoridade administrativa considerou a possibilidade de ‘cumulação das penalidades, uma vez que neste caso a multa foi imposta em conjunto com as glosas devido à reincidência e continuidade das condutas pela contratada’.

Evidencia-se, portanto, que o argumento do autor não merece prosperar.

- Tutela provisória de urgência:

Considerando o julgamento de improcedência da pretensão inicial conclui-se, como consequência lógica, pela perda de objeto do pedido visando a tutela provisória de urgência.

- Dispositivo:

Posto isso, julgo improcedente os pedidos formulados na inicial, com fundamento no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2
o
, do Código de Processo Civil.

Encaminhe, via ofício, cópia da presente sentença a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.”

Ao devolver toda a questão vertida na origem, o apelante sustenta a reforma da sentença, ao argumento de que o processo administrativo no qual lhe foram impostas sanções pelo descumprimento do contrato está eivado de
(i)
vícios quanto à competência e quanto à forma, circunstâncias que acarretariam a nulidade do ato administrativo sancionatório.

Argumenta, ainda, que,
(ii)
em relação à penalidade arbitrada, haveria violação à proporcionalidade, bem como se verifica ausência de culpabilidade na conduta e
bis in idem
na imposição.

(i)

Da nulidade do ato administrativo sancionatório por vícios quanto à competência e à forma.

Quanto ao vício de competência
. Argumenta o apelante que
“o processo administrativo do qual resultou a multa aplicada à apelante foi instaurado por ordem do Presidente do Tribunal de Justiça e presidido por ele”
[id.125830366, pág.9]
,
fato que violaria o art. 109, § 4o, da Lei n. 8.999/93, que dispõe sobre a interposição de recurso em grau hierárquico. Veja-se,
in verbis
:

“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

[...]

§ 4
o

O recurso será dirigido à autoridade superior
, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.” [grifou-se]

O apelante aduz que
“foi o Presidente do Tribunal quem também: (i) indeferiu a produção de provas; (ii) rejeitou os argumentos apresentados pela apelante; (iii) julgou o processo administrativo; (iv) multou a apelante em 10% (dez por cento) do valor do contrato; (v) conheceu do recurso hierárquico e lhe deu parcial provimento, para reduzir a multa pela metade.”
[id.125830366, pág.9]

Quanto a esses fatos em específico, o juízo
a quo
assim fundamentou:

“Desse breve relato bem se observa que o autor, no âmbito administrativo, não questionou a competência do Presidente do Tribunal de Justiça para determinar a deflagração da apuração, julgamento e análise do recurso.

O autor apresenta comportamento contraditório, considerando que no âmbito administrativo aceitou tacitamente a competência para apuração e, após ser vencido, ingressa em juízo questionamento matéria que não levou para conhecimento e julgamento pela autoridade administrativa.

Nesse aspecto, o
venire contra factum proprium
veda o comportamento contraditório e resguarda a boa-fé objetiva, assegurando a lealdade e a probidade. Assim, se o autor entende que o Presidente do Tribunal de Justiça não podia determinar a deflagração da apuração, julgamento e análise do recurso ele deveria ter sustentado essa matéria no processo administrativo.

Por sua vez, merece destaque, por relevante, que a estrutura administrativa do Tribunal de Justiça é centralizada em seu Presidente, de forma que o mesmo é competente não só para determinar a apuração da infração contratual, bem como para decidir e analisar eventual recurso.

Sendo o Presidente do Tribunal de Justiça a autoridade máxima do Poder Judiciário do Estado é consequência lógica que o seu pronunciamento sobre determinada questão encerra a instância administrativa, de forma que não poderá,
ipso jure
e
ipso facto
, ser interposto recurso hierárquico de decisório proferido por essa autoridade. O recurso interposto, portanto, retorna para a própria autoridade decidir a respeito, tal como se deu no caso em análise.”

Pois bem.

Escorreito o entendimento vergastado.

O apelante busca atribuir nulidade a ato administrativo por violação à previsão legal de recurso hierárquico.

A depender das circunstâncias concretas, a não observância do duplo grau a jurisdição administrativa pode conduzir à nulidade do procedimento administrativo, contudo, em casos tais, há de se verificar, entre outros aspectos, o desconhecimento da parte e/ou falta de oportunidade do direito em se defender.

Não é o quadro dos autos.

Em que pese os argumentos apresentados, observa-se que o Presidente deste Tribunal de Justiça oportunizou o contraditório e a ampla defesa ao apelante, sendo certo que este foi devidamente intimado
[id. 44125363]
, apresentou defesa preliminar [id.
44125367] e interpôs recurso [id. 44125369].

Avulta-se, no caso concreto, o fato de a parte apelante ter exercido em mais uma oportunidade a sua defesa, sem que contestasse a autoridade que chefiava o processamento e o julgamento do processo administrativo, inclusive do próprio recurso interposto.

Tal qual o processo judicial, o administrativo deve resguardar os preceitos constitucionais atinentes à matéria

Ante a isso, o que se teve, efetivamente, é livre exercício do direito de defesa na seara administrativa, sem qualquer manifestação dessa natureza, de modo que não há falar em nulidade, tampouco em invalidação, quando inexistente o prejuízo, expressado no princípio
pas de nullité sans grief.

Nessa linha de intelecção, o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 489 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ DE SANS GRIEF. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

(...)

III - O Recorrente foi intimado para acompanhar o Processo de Tomadas de Contas n. 1913/026/2012, mediante o Diário Oficial do Estado, portanto, não induz ao entendimento de que foram violados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme, inclusive, já decidiu a Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do RMS n. 30.958/RS, em que ocorreu discussão análoga à dos presentes autos:

IV -
Em processo administrativo, apenas se declara a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, por força da aplicação do princípio pas de nullité sans grief, não havendo efetiva comprovação, pelo Recorrente, de prejuízos por ele suportado em sua defesa.

V - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.871.195/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/10/2020, DJe de 8/10/2020.) [grifou-se]

Aliás, cabe enfatizar, considerando o histórico do processo administrativo, que a conhecida
nulidade de algibeira ou de bolso
deve ser rechaçada no ordenamento, pois representa, consoante pelo juiz
a quo
, comportamento contraditório.

Assim, não verifico qualquer ilegalidade no ato questionado.

Quanto

ao vício de forma.
No ponto, o que se põe a questionamento é o indeferimento da produção de prova oral por parte da autoridade administrativa.

Aduz o apelante que “
ao indeferir a produção de prova testemunhal pelo motivo eleito, o Presidente do Tribunal violou gravemente as garantias do contraditório e da ampla defesa, ensejando o necessário reexame judicial.”
[id. 125830366, pág. 16].

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que não acarreta nulidade do procedimento administrativo, por cerceamento de defesa,
o indeferimento de produção de provas e diligências, quando estas forem desnecessárias ou protelatórias, desde que haja
motivação idônea
nesse sentido.

Colhem-se arrestos nessa linha de intelecção:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OITIVA DE TESTEMUNHA. NEGATIVA. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO.

I - Esta Corte de Justiça firmou entendimento segundo o qual
a denegação da oitiva de testemunhas não constitui cerceamento de defesa, quando o indeferimento, por parte da Comissão Processante, for motivado no satisfatório conjunto probatório para a elucidação dos fatos ou nas hipóteses em que, não obstante sucessivas diligências, a testemunha não tenha sido encontrada ou, ainda que intimada, tenha deixado de comparecer à audiência. Precedentes.

II - Na hipótese vertente, consta dos autos informação da Unidade Processante Permanente quanto à ausência de informações acerca do atual paradeiro da testemunha arrolada, informação acerca da qual foi notificada a defesa, para fins de manifestação, prazo transcorrido in albis sem qualquer pronunciamento do processado, ora recorrente.

III - O § 1o do art. 156 da Lei n. 8.112/90 estabelece que o presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.

IV - A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, na via mandamental, cabe ao impetrante apresentar junto com a petição inicial as provas da certeza e liquidez do direito invocado, não havendo falar em direito líquido e certo a ser tutelado na espécie, porquanto não constatada de plano mácula no ato apontado coator.

V - Agravo regimental improvido.

(AgRg no RMS n. 23.529/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe de 20/8/2015.) [grifou-se]

MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. DEMISSÃO.
CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. INDEFERIMENTO MOTIVADO DE PRODUÇÃO DE PROVAS PELA COMISSÃO PROCESSANTE
. POSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 156, §§ 1o E 2o, DA LEI No 8.112/90. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. -
O indeferimento da produção de provas pela Comissão Processante, desde que devidamente motivado, não acarreta a nulidade do procedimento administrativo disciplinar.
Inteligência dos artigos 156, § 1o e 2o, da Lei n. 8.112/1990 e 38, § 2o, da Lei n. 9.784/1999. Precedentes do STJ.

2. - No caso concreto, a desnecessidade das provas requeridas pelo servidor restou sobejamente demonstrada pela Comissão Processante, sem que se possa vislumbrar qualquer traço de arbitrariedade no seu indeferimento, afastando-se, com isso, o alegado cerceamento de defesa.

3. - Ausentes a ilegalidade ou abuso de poder capazes de evidenciar a alegada ofensa a direito líquido e certo da parte impetrante, impõe-se a denegação da segurança.

4. - Segurança denegada.

(MS n. 18.080/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 9/9/2016.) [grifou-se]

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS E DILIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS E PROTELATÓRIAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973.

II - O tribunal de origem entendeu não existir direito líquido e certo a amparar a pretensão da Impetrante, porquanto o indeferimento de diligências consideradas protelatórias ou desnecessárias é ato discricionário e soberano do julgador.

III
- Não acarreta nulidade do PAD, por cerceamento de defesa, o indeferimento de produção de provas e diligências, quando estas forem desnecessárias ou protelatórias, desde que haja motivação idônea nesse sentido. Precedentes.

IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no RMS n. 48.899/PB, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, DJe de 5/12/2017.) [grifou-se]

Examinado os autos do processo administrativo, não é possível notar a ocorrência de cerceamento de defesa, porquanto o indeferimento de produção de provas pela autoridade se deu de forma idoneamente motivada. Senão, vejamos,
in litteris
:

“Quanto à produção de provas, a peticionante se limitou a apresentar rol de testemunhas que já se manifestaram em duas oportunidades no curso do processo, no sentido de impor penalização à empresa e contrapondo todos os argumentos defensivos.

Nesse quadro, torna -se inconcebível a alegação de que lhe foi cerceada alguma defesa. Rejeito a preliminar.”

[id. 125830209, pág. 6]

Observa-se, pois, que a autoridade competente indeferiu o pleito a partir de motivação inidônea, porquanto compreendeu pela desnecessidade de se ter a oitiva de agentes que já haviam oportunamente participado da apuração, bem como já haviam delineado as falhas encontradas no serviço prestado pela empresa ora apelante.

No caso concreto, a desnecessidade das provas requeridas pela empresa contrata restou sobejamente demonstrada, sem que se possa verificar qualquer traço de arbitrariedade no seu indeferimento, afastando-se, com isso, o alegado cerceamento de defesa.

Ademais, como já bem exposto pelo juízo
a quo
, não sendo o caso de flagrante ilegalidade, não compete ao Judiciário engendrar-se no mérito administrativo de conveniência e oportunidade das decisões administrativas, sob pena de pactuar-se à ilegal ingerência entre Poderes.

Ausentes quaisquer indícios de nulidade, verifica-se a plena regularidade formal do ato administrativo sancionatório, razão pela qual não merece acolhimento o apelo, nessa parte.

(ii)

Das sanções aplicadas

Da violação ao princípio da proporcionalidade
. O apelante sustenta que
“somando-se o valor das multas, chegar-se-ia ao valor final de R$ 28.000,00 (vinte e oito mil reais). No entanto, foi aplicada à apelante multa no valor de R$ 1.228.084,60 (um milhão, duzentos e vinte e oito mil, oitenta e quatro reais e sessenta centavos), equivalente a 10% (dez por cento) do valor do contrato,
por inexecução total
, reduzida pela metade pelo próprio Presidente do Tribunal, para atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
[id. 125830366, pág.20] [grifou-se].

Assevera, pois, que a autoridade administrativa aplicou-lhe indevidamente a sanção com base nas disposições conferidas a casos de inadimplemento total do contrato (art. 87, da Lei n. 8.666/93), sendo que, se observadas as circunstâncias concretas do caso, haveria de ser atendidas as métricas moratórias próprias de atrasado injustificado na execução do contrato (art. 86, da Lei n. 8.666/93).

Em resumo, argumenta: “
O que se discute aqui e não se admite, é imposição da multa compensatória (ou cláusula penal) nos casos em que a penalidade cabível é a multa moratória, sobretudo com base em cláusula contratual ilegal, como é o caso da 11.14 do Contrato no 131
”.

Pois bem.

Em síntese, verifica-se que o que quer ventilar a apelante é que as condutas sancionadas dizem respeito a atrasos injustificados na execução dos serviços e não em inexecução parcial do serviço, a atrair, pois, a aplicação de multa moratória em detrimento da multa compensatória do art. 87, da Lei n. 8.666/93.

Da Comunicação Interna n. 8/2020-DAS [id. 125830205], que deu azo à instauração do procedimento administrativo a ora debatido, extrai-se a seguinte conjuntura fática que dá conta de duas condutas irregulares:
(i)
a empresa contratada, por treze meses consecutivos, descumpriu com a obrigação estipulada na cláusula 11.16 do Contrato 131/2017, que estabelece que
“... a contratada deverá manter capacidade de pelo menos 90% capacidade específica neste termo de referência, os quais serão aferidos mensalmente",
de tal modo que os subscritores do dito documento concluíram que
“não obstante as várias notificações para regularização da prestação do serviço nos termos contratuais, é possível perceber que há treze meses a empresa omite-se em resolver o problema, demonstrando que a glosa que vem sendo aplicada está sendo incapaz de reprimir a continuidade da infração contratual. Assim, nesta oportunidade passaremos a sugerir aplicação cumulativa de outra penalidade administrativa.”
[id. 125830205, pág. 4];

(ii) foram registrados reiterados atrasos e deficiências nos produtos entregues pela fábrica de software da empresa, de tal modo que concluíram que a
“contratada não vem sequer demonstrando esforço para melhoria dos problemas relatados nesta Comunicação Interna, o que indica a necessidade da devida penalidade administrativa.”
[id. 125830205, pág. 4].

Sob essas circunstâncias, observa-se tratar de inexecução dos serviços e não mero atraso injustificado, uma vez que não houve informações de saneamento dos problemas, tendo a própria decisão administrativa ponderado que
“
que a deficiência quantitativa em relação aos postos de trabalho se estende desde março de 2019 e desde então a empresa não empreendeu esforços suficientes para sanar o problema mesmo sendo notificada diversas vezes para regularizar a prestação do serviço na forma pactuada.”

Consoante os termos contratuais, em especial o item 11.11, ambas as condutas são dispostas como infrações de grau 03 na graduação de tipos infrações, nos termos dos itens 12 [“deixar de efetuar reposição de funcionários”] e 14 [“deixar de cumprir quaisquer itens do Contrato e seus anexos não previstos nesta tabela de muitas, após reincidência formalmente notificada pela fiscalização”], da tabela 15 [id. 125830213, pág. 93].

Quanto ao número de ocorrências, a equipe fiscalizadora pontuou na Comunicação Interna n. 8/2020-DAS o que se segue:

“[...] No caso em análise, se considerarmos que desde março de 2019 a contratada vem infringindo o item 12 da tabela 15, verificamos que
a empresa cometeu 13 (treze) infrações de grau 3
, uma vez que há o reiterado descumprimento da cláusula 11.16 do Contrato 131/2017.

[...]

De outra face, os reiterados atrasos e erros nas entregas dos produtos da fábrica [...] a empresa deixo de cumprir seu dever de garantir a observância de prazos e dos parâmetros de qualidade dos produtos entregues pela fábrica, o que foi notificado em 27 oportunidades e registrado em ata de reunião por 2 ocasiões. Assim, a
mencionada empresa violou por 27 vezes o item 14
da tabela 15, cometendo 27 infrações de grau 3.”

[grifou-se] [id. 125830205, pág. 9]

Assim, a equipe concluiu que:
“Verificadas todas a infrações apontadas, 40 (quarenta) infrações no total, é imperioso ressaltar que o item 11.14 do Contrato prevê a inexecução total do contrato nos casos em que ocorra mais de 10 infrações grau 3.”
[grifou-se]

[id. 125830205, pág. 9]

Examinados os quantitativos de enquadramento das condutas, nota-se que a quantidade total de 40 (quarenta) infrações praticadas pela empresa atrai a aplicação das disposições de inexecução total, consoante denota a tabela 16, do item 11.14 do Contrato [id. 125830213, pág. 94].

Nesses termos, consoante as disposições do próprio contrato, enquadrando-se as condutas irregulares como inexecução total, tem-se por correta a aplicação da penalidade de item 7 esculpida na tabela 13, correspondente a aplicação de multa de 10% do valor do contrato [125830213, pág. 92].

Desse modo, não há que se falar em desproporcionalidade da sanção aplicada, uma vez que a imposição foi extraída do próprio ordenamento firmado entre as partes, bem ainda porque foi subsidiada nas reiteradas infrações cometidas (40 no total), que, somadas, levaram à quantificação de inexecução total, nos termos da tabela 16, do item 11.14 do Contrato.

Da ausência de culpabilidade ou reprovabilidade da conduta
. No ponto, a empresa apelante apresenta variados argumentos a aduzir que não houve culpabilidade de sua parte nas condutas apuradas, sendo que
“nunca houve suspensão ou interrupção na prestação dos serviços contratados”,
bem ainda que
“nunca houve qualquer recusa no cumprimento das ordens de serviço emanadas dos órgãos internos do Tribunal”
[id. 125830366, pág.32].

Ainda:
“a apelante não economizou esforços para manter 100% (cem por cento) dos postos de trabalho ocupados e, quando isso não ocorreu, ‘buscou atenuar os impactos negativos dessa deficiência com o aumento da produtividade/eficiência dos profissionais em atividade’”
[id. 125830366, pág.34].

Pois bem.

Sabe-se que não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito das decisões tomadas pela Administração Pública, devendo apenas avaliar e julgar a legalidade dos procedimentos, notadamente quanto à observância das garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. A inserção no mérito administrativa soa possível em caso de ilegalidades e abusividades na conduta do administrador público, que resvalem os princípios reitores da matéria.

O controle judicial dos atos administrativos
é reservado apenas e tão somente quanto à possibilidade e o dever de reanalisar se o processo administrativo incorreu em alguma e patente ilegalidade, sob pena de tornar-se uma instância revisora do processo e mérito administrativo, bem como incorrer em ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Assim, não cabe ao Poder Judiciário analisar as provas utilizadas pela autoridade administrativa no seu juízo deliberativo sancionador, de conveniência e oportunidade, a imiscuir-se, pois, no acervo probatório produzido, eventuais acareações, a dosimetria da pena administrativa aplicada e demais aspectos relacionados ao conteúdo probatório.

Não sendo caso de apreciação do julgamento administrativo, não merece prosperar o apelo.

Do
non

bin in idem
. Quanto ao ponto, a empresa apelante argumenta que foi duplamente imputada pelo mesmo fato, sendo que além de ter tido seus créditos retidos (glosas), arcou a multa cominatória aplicada no processo administrativo.

Sustenta a inviabilidade de cumulação das sanções.

Em primeiro lugar, nota-se que o contrato firmado entre as partes prevê, em harmonia, ambas as modalidades, não excepcionado qualquer irregularidade ou excesso na eventual acumulação.

Em segundo lugar, não há que se confundir multa com glosa. Enquanto a primeira é sanção administrativa de natureza pecuniária, a ser aplicada quando houver descumprimento de cláusula contratual, a segunda permite a Administração tão somente reter valores creditados a título de ressarcimento de valores, sobretudo em casos como os tais, de
reincidência e continuidade das infrações, em prejuízo ao interesse público.

A respeito do tema, o art. 79, I, c/c art. 80, IV da Lei n. 8.666/93 assim preveem o instituto da glosa:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências,
sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei
:

IV -
retenção dos créditos
decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Significa dizer, portanto, que a aplicação da glosa pode se dar
“sem prejuízo das sanções”
previstas na Lei, isto é, em caráter cumulativo.

Não prospera a alegação de
bin in idem
.

Dispositivo

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho a sentença em sua integralidade.

Dada a causalidade recursal, majoro os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022