Tribunal: TJMT
Processo: 1013643-93.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-02-17
Data de publicação: 2022-03-18

Ementa:
EMENTA
REVISÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADE DO PROCESSO POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA; ERRO DE TIPO – PEDIDOS DE ANULAÇÃO DA AÇÃO PENAL E ABSOLVIÇÃO - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER - RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE O REQUERENTE E A VÍTIMA – RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO – ORIENTAÇÃO DO STJ – AUSÊNCIA DE VARA ESPECIALIZADA EM CRIME CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES - ENTENDIMENTO DO TJMT - ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI No. 13.431/2017 – COMPETÊNCIA RECONHECIDA – PRELIMINAR REJEITADA – PROVA ORAL PRODUZIDA EM JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL – DESCONHECIMENTO ACERCA DA IDADE DA ADOLESCENTE – NARRATIVAS COERENTES E COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO - ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO – ERRO DE TIPO CONFIGURADO – DOLO AFASTADO – JULGADOS DO STJ E TJMT – CASAMENTO CIVIL E CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA - ENTIDADE PROTEGIDA CONSTITUCIONALMENTE – PONDERAÇÃO DO STJ – FATO ATÍPICO – ABSOLVIÇÃO IMPERATIVA – PROCEDÊNCIA.
O c. STJ firmou entendimento no sentido de que a “violência praticada contra a mulher (de qualquer idade), [...] em qualquer relação íntima de afeto” atrai a competência da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar (REsp 1652968/MT).
A e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT assentou que as ações penais envolvendo violência em face de criança e adolescentes devem ser processadas na Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, na hipótese de inexistir varas especializadas para julgar esses delitos, “independentemente da existência de relação de vulnerabilidade entre agressor e vítima” (TJMT, CC N.U 1007993-20.2021.8.11.0015).
O critério etário afigura-se elemento constitutivo do estupro de vulnerável, pois se a vítima tiver 14 anos ou mais e consentir com o relacionamento amoroso, o fato se torna atípico. Em outras palavras, a falta de conhecimento sobre a idade da vítima [menor de 14 anos] configura erro de tipo e afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade (STJ, REsp no 1.746.712/MG; AREsp no 1338968; REsp no 1885315; HC 628.870/PR).
“Conquanto as provas dos autos sejam fartas, confirmando que houve a prática de atos libidinosos e conjunção carnal com adolescente, não se sustenta a condenação nos moldes trazidos na denúncia e levados a efeito na sentença hostilizada, no que concerne ao delito tipificado no artigo 217-A do Código Penal, pois não ficou devidamente comprovado que o acusado tinha conhecimento da real idade da menor. Impõe-se a absolvição quando o indivíduo pratica a ação típica incorrendo, contudo, em erro sobre circunstância elementar, concernente à idade da vítima, de modo que o error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta.” (TJMT, AP N.U 0004361-80.2016.8.11.0046)
Na hipótese de casamento e constituição de família entre adolescente e o acusado, o c. STJ tem ponderado que a necessidade de obstar a vitimização secundária justifica o tratamento jurídico diferenciado para preservar “a liberdade de escolha da vítima e a família por ela constituída” (AREsp 1555030/GO). Vale dizer, não se visualiza, “no jogo de pesos e contrapesos, [...] outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material” (AgRg no AResp no 1.919.722/SP – Relator: Reynaldo Soares da Fonseca – 20.8.2021).
bem como que, “no jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material” (AgRg no AResp no 1.919.722/SP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1013643-93.2021.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[IVANILDO DE ALMEIDA - CPF: 012.109.261-56 (ADVOGADO), EMMANUEL FABIANO SABINO SILVESTRE - CPF: 001.333.841-28 (REQUERENTE), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (ADVOGADO), MATO GROSSO- MINISTÉRIO PÚBLICO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMENTA

REVISÃO CRIMINAL

-
ESTUPRO
DE VULNERÁVEL

– SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADE DO PROCESSO POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA; ERRO DE TIPO – PEDIDOS DE ANULAÇÃO DA AÇÃO PENAL E ABSOLVIÇÃO -
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER - RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE O REQUERENTE E A VÍTIMA – RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO – ORIENTAÇÃO DO STJ – AUSÊNCIA DE VARA ESPECIALIZADA EM CRIME CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES - ENTENDIMENTO DO TJMT -
ART. 23
, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI No. 13.4
31/2017 – COMPETÊNCIA RECONHECIDA – PRELIMINAR REJEITADA – PROVA ORAL PRODUZIDA EM
JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL
– DESCONHECIMENTO ACERCA DA IDADE DA ADOLESCENTE –
NARRATIVAS
COERENTES E COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO
-
ELEMENTO

CONSTITUTIVO DO
TIPO – ERRO DE TIPO CONFIGURADO – DOLO AFASTADO – JULGADOS DO STJ E TJMT – CASAMENTO CIVIL E CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA - ENTIDADE PROTEGIDA CONSTITUCIONALMENTE –
PONDERAÇÃO
DO STJ – FATO ATÍPICO – ABSOLVIÇÃO IMPERATIVA – PROCEDÊNCIA.

O c. STJ
firmou entendimento
no sentido de que a
“violência praticada contra a mulher (de qualquer idade),
[...]
em qualquer relação íntima de afeto”
atrai a competência da Vara
Especializada de Violência Doméstica e Familiar

(
REsp
1652968/MT)
.

A e. Turma de Câma
ras Criminais Reunidas do TJMT assentou
que
as ações penais envolvendo violência em
face de criança e adolescentes
devem ser processadas na Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher,
na hipótese de inexistir varas especializadas para julgar esses delitos,
“independentemente da existência de relação de vulnerabilidade entre agressor e vítima”

(
TJMT, CC
N.U 1007993-20.2021.8.11.0015)
.

O critério etário afigura-se
elemento

constitutivo do estupro de vulnerável,
pois se a vítima tiver
14 anos ou mais
e consentir com o relacionamento amoroso
,
o fato se torna atípico. Em outras palavras, a falta de conhecimento
sobre a idade da vítima
[menor de 14 anos] configura erro de tipo e
afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade
(STJ,
REsp
no 1.746.712/MG
;
AREsp
no 1338968;
REsp
no 1885315
;
HC 628.870/PR)
.

“Conquanto as provas dos autos sejam fartas, confirmando que houve a prática de atos libidinosos e conjunção carnal com adolescente, não se sustenta a condenação nos moldes trazidos na denúncia e levados a efeito na sentença hostilizada, no que concerne ao delito tipificado no artigo 217-A do Código Penal, pois não ficou devidamente comprovado que o acusado tinha conhecimento da real idade da menor. Impõe-se a absolvição quando o indivíduo pratica a ação típica incorrendo, contudo, em erro sobre circunstância elementar, concernente à idade da vítima, de modo que o
error

aetatis
afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta.”
(
TJMT, AP
N.U 0004361-80.2016.8.11.0046
)

Na hipótese de casamento e constituição de família entre adolescente e o acusado, o c. STJ
tem ponderado
que a necessidade de obstar a vitimização secundária justifica o
tratamento jurídico diferenciado
para
preserv
ar

“a liberdade de escolha da vítima e a família por ela constituída”

(
AREsp
1555030/GO
). Vale dizer,
não se visualiza,
“no jogo de pesos e contrapesos, [...] outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material”
(
AgRg
no
AResp
no
1.919.722
/
SP
– Relator: Reynaldo Soares da Fonse
ca – 20.8.2021)
.

bem como que
,
“no jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material”
(
AgRg
no
AResp
no
1.919.722
/
SP
).

R E L A T Ó R I O

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL No
1013643-93.2021.8.11.0000

– COMARCA
DE
VÁRZEA GRANDE

REQUERENTE:

EMMANUEL FABIANO SABINO SILVESTRE

RELATÓRIO

Revisão Criminal proposta por

EMMANUEL FABIANO SABINO SILVESTRE

em face de sentença proferida pelo
Juízo da Vara de Violência Doméstica
e Familiar contra a Mulher
da Comarca de Várzea Grande
,
nos autos de ação penal
(Código 530885)
,
que o condenou
por
estupro
de vulnerável

a
16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado
,
e ao pagamento de
R$
30.000,00
(trinta mil reais)
a título de
indenização por
danos morais
, bem como a
perda do cargo de

técnico
judiciário d
o TRF da 1a Região
–

artigo 217-A,
caput,
d
o
CP –
(
Sistema
Primus
).

O requerente sus
cita a nulidade do
processo por incompetência absoluta do
Juízo da Vara de Violência Doméstica
e Familiar contra a Mulher
da Comarca de Várzea Grande
,

por não ter havido

“
violência doméstica contra a suposta vítima – sua atual esposa
–
”
. No mérito, sustenta que
as novas provas obtidas por meio da
Ação de Justificação
no
10201118-59.2021.8.11.0002
demonstram
ter agido
sob erro de tipo, por
falta de
“conhecimento da idade da suposta vítima ser inferior a 14 anos”.

Requer
eu
liminarmente a suspensão d
os

efeitos
“
da persecução penal e, de consequente,

expedido o competente contramandado, hábil a conferir lhe

permanência em liberdade até final julgamento da presente Ação de

Revisão Criminal
”
.
No mérito, pede que seja declarada a nulidade da ação penal ou
absolvi
do da imputaçã
o
(
fls.
4/3
6 – ID
96078993
)
.

O pedido liminar foi deferido para suspender os efeitos da sentença condenatória (fls. 671/672 – ID
96477462
).

A i.
Procuradoria Criminal Especializada
opina pela improcedência,
“com nota recomendatória de rescisão da sentença condenatória pela vitimização secundária da vítima”
,
em parecer assim sintetizado:

“Revisão Criminal. Estupro de vulnerável. Fundamento da revisional: 1) nulidade por incompetência do Juízo da Vara de Violência Doméstica; 2) nova prova de inocência do condenado, produzida em procedimento de justificação criminal [erro de tipo]. Pedido de nulidade ou absolvição. Nulidade por incompetência absoluta do Juízo Especializado por ausência de violência doméstica. Interpretação da lei de regência [11.340/2006 e 13.431/2017] que deve pautar-se pelo sentido útil da norma, compatibilizando-a no sistema jurídico conforme os fins sociais que se destina, especialmente o de resguardar o direito da criança e adolescente, à luz do ECA. Premissa do TJMT. Nulidade não identificada. Erro de tipo. Requerente que conviveu por aproximadamente 2 anos com o núcleo familiar até se relacionar sexualmente com a suposta vítima. Notícia de festa de aniversário de 13 anos. Conhecimento da idade por indução. Dúvida que se resolve em favor da coisa julgada, e não em benefício do réu. Julgado do TJMT. Parecer pela improcedência dos argumentos da inicial de revisão criminal. Nota recomendatória. Caso peculiar. Acórdão absolutório. Reconheceu que, do fato [relações sexuais], nasceu uma família constituída. Requerente casado com a então vítima, com um filho concebido e estão a espera do segundo [esposa em estado gravídico]. Relação de respeito e harmoniosa com os demais membros da família. Projeto de vida [construção da futura moradia do casal]. No confronto entre a instituição especial [família] e o direito penal, a Justiça Pública tem por dever amparar “a menor entidade da sociedade com maior proteção do Estado (CF, Art. 226)”. Juízo
conglobante
. Distinção fática com o tema 918. Precedente da Quinta Turma do STJ [
AREsp
1555030/GO]. “Impor a pena de reclusão ao recorrido [requerente] constituiria, na prática, em nova vitimização da ofendida”, eis que “seria deixada com a hercúlea tarefa de educar e sustentar, sozinha, dois filhos pequenos, sem o apoio de seu marido”. Contexto que justifica “tratamento jurídico diferenciado que preserve a liberdade de escolha da vítima e a família por ela constituída”. Diretriz do TJMT em Embargos Infringentes. Recomendação de rescisão da sentença condenatória pela vitimização secundária da vítima, ante a constituição de família.”

(
Wesley Sanchez Lacerda
, p
romotor de Justiça
– fls. 677/684 – ID

96999996
)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA
DA VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER
)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia
Turma:

O requerente suscita a nulidade da ação penal sob assertiva de que
“fora condenado pelo Juízo da Violência Doméstica de Várzea Grande, MT, quando em verdade, nunca houve violência doméstica contra a suposta vítima – sua atual esposa.”

De fato, a 6a Promotoria de Justiça Criminal de
V
árzea Grande denunciou
e o requerente por estupro de vulnerável, visto que mantinha relacionamento amoroso

com Susan Silva Wagner, à época com 13 (treze) anos.

Diante da relação íntima de afeto, o Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher reconheceu sua competência para processar a ação penal correlata
“com fulcro no artigo 1°, §1°, do Provimento n. 008/2007/CM- TJMT c/c artigo 5°, inciso III e artigo 7°, inciso III, da Lei n. 11.340/2006”

(Eduardo Calmon de Almeida Cézar, juiz de Direito - fls. 399/406 – ID
23814956
).

Todavia, o
c. STJ firmou entendimento no sentido de que a
“violência praticada contra a mulher (de qualquer idade),
[...]
em qualquer relação íntima de afeto”
atrai a competência da Vara
Especializada de Violência Doméstica e Familiar

(
REsp
1652968/MT
–
Rel
ator:
Min
.
Rogerio
Schietti
Cruz
– 18.12.2020
)
.

Ademais, esta e. Turma
assentou
que
as ações penais envolvendo violência em
face de criança e adolescentes
devem ser processadas na Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher,
na hipótese de inexistir varas especializadas para
julgar esses delitos,
“independentemente da existência de relação de vulnerabilidade entre agressor e vítima”

(
TJMT, CC
N.U 1007993-20.2021.8.11.0015
- Relator: Des.
Rondon
Bassil

Dower
Filho
–
27
.
9
.
2021)
.

Essa diretriz jurisprudencial
t
em suporte no
art.
23
, parágrafo único, da Lei no. 13.4
31/2017,
in
verbis
:

“
Art. 23. Os órgãos responsáveis pela organização judiciária poderão criar juizados ou varas especializadas em crimes contra a criança e o adolescente.

Parágrafo único. Até a implementação do disposto no caput deste artigo, o julgamento e a execução das causas decorrentes das práticas de violência ficarão, preferencialmente, a cargo dos juizados ou varas especializadas em violência doméstica e temas afins.
”

Logo, reconhece-se a competência do o Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher.

Com essas considerações,
REJEITA-SE

a preliminar.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia
Turma
:

A matéria relativa
ao erro de tipo não foi
analisada
no julgamento rescindendo
,
visto
que
a e. Primeira Câmara Criminal
absolveu o requerente por relativização da
vulnerabilidade da vítima
, de modo que
a pretensão
“não constitui reiteração de argumento, tampouco caracteriza-se o uso da revisão criminal como “segunda apelação”, a impor seu conhecimento”

(
Wesley Sanchez Lacerda
, p
romotor de Justiça
– fls. 677/684 – ID

96999996
).

Disto isso, vejamos.

Em 19.12.2018, o
Juízo da Vara de Violência Doméstica
e Familiar contra a Mulher
da Comarca de Várzea Grande condenou
o requerente por estupro de vulnerável a
16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado
.

Em 7.7.2020, a e. Primeira Câmara Criminal, no julgamento da Apelação Criminal no
0004880-22.2018.8.11.0002
, absolveu o requerente do estupro de vulnerável, nos termos da seguinte EMENTA:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, CERCEAMENTO DE DEFESA, ERRO DE TIPO, RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA VÍTIMA – PEDIDO DE NULIDADE DO PROCESSO, DA SENTENÇA OU ABSOLVIÇÃO – PRELIMINARES NÃO ANALISADAS – PERSPECTIVA DE ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DE MÉRITO - VULNERABILIDADE DA VÍTIMA RELATIVIZADA – RELAÇÃO CONSENSUAL – CASAMENTO – FILHO COMUM – DECISÕES DO TJRO E TJRS – FATO QUE NÃO CONSTITUI INFRAÇÃO PENAL – ABSOLVIÇÃO - RECURSO PROVIDO.

As preliminares de nulidades do processo e/ou da sentença, arguidas pelo apelante, não são analisadas quanto há perspectiva de acolhimento da pretensão absolutória, à luz do princípio da primazia da resolução do mérito (CPC/2015, art. 282, § 2o c/c CPP, art. 3o).

A presunção absoluta de vulnerabilidade, sem distinção fática, não se coaduna com os princípios basilares do direito penal, tais como a proporcionalidade e individualização da pena (TJMT, AP no 53797/2013).

“A legislação faz uma presunção genérica de que aqueles que possuem menos de 14 (quatorze) anos não possuem o desenvolvimento mensal suficiente para discernir o caráter invasivo em que o ato sexual, por si só, se caracteriza. Porém, deve-se lembrar que o ser humano não é igual. Todos têm características próprias e individuais, de modo que a previsão genérica da lei não pode se amoldar em certas hipóteses, como a dos outros.

Estando o recorrido e a apontada vítima convivendo em união estável desde que ela possui 12 anos de idade, o que não lhe trouxe qualquer trauma ou desconforto, e, ao contrário, constituíram laços maritais e tiveram amplo apoio da sua família, advindo dessa convivência consentida inclusive uma criança, hoje com pouco mais de 1 ano, deve ser afastado o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal. [...]” (TJRO, AP 0001402- 81.2011.822.0022)

“Mostra-se possível a relativização da vulnerabilidade da vítima, que contava com 13 anos à data do fato e, desde o início, deixou evidente sua vontade e consentimento no que diz respeito à prática do fato descrito na denúncia. Ausência de coação ou violência que, somadas à manutenção de relacionamento entre o réu e a vítima, não conduzem conclusão condenatória. Diante das peculiaridades do caso concreto, a absolvição é medida que se impõe.” (TJRS, AP 70052273109).”

Em 27.10.2020, ao reapreciar a apelação criminal, ratificou
a posição
adota
d
a
com base nas seguintes premissas:

“REAPRECIAÇÃO DE APELAÇÃO CRIMINAL EM RECURSO ESPECIAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ALEGADA DESCONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DO STJ (TEMA 918) – ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO – ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA – CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA – “DISTINGUISHING” – RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA VÍTIMA – JULGADOS DO STJ E DO TJMT – PRESERVAÇÃO DO JULGAMENTO COLEGIADO – RATIFICAÇÃO.

Havendo verdadeiro “
distinguishing
”, cabe ao tribunal adotar o precedente ou não, subsumindo-se o fato em julgamento ao paradigma (ROSA, Luísa Walter da.

“Para quê serve o
distinguishing
no processo penal?” -
www.emaiseditora.com.br
).

Mostra-se “necessário que haja uma reserva de justiça, em observância aos valores constitucionais, como a proteção da família e o direito à convivência familiar, não sendo razoável aplicar a literalidade do art. 217-A do CP sem uma ponderação de valores, sob pena de haver um grau de injustiça insuportável.” (Rodrigo Victor
Foureaux
Soares, juiz de Direito. “Arquivada denúncia de estupro de vulnerável de réu que constituiu família com vítima”
www.tjgo.jus.br
).

“[...] em certos julgamentos o juiz deve buscar a solução que atenda com mais justiça as necessidades da vida, e não apenas aquelas que cumprem os ditames formais da lei” (TJMT,
RvC
N.U 1009120-09.2019.8.11.0000).”

Em 9.6.2021, o c
.
STJ, em decisão monocrática,
proveu o
REsp
no 1911861/MT, interposto pelo Ministério Público Estadual
e cassou
o v. acórdão proferid
o no julgamento da
AP no
0004880-22.2018.8.11.0002,
restabelecendo a sentença condenatória
(Des. Olindo Menezes)
.

Em 22.6.2021, a decisão emanada do c. STJ transitou em julgado.

Pois bem.

A
tese de erro de tipo [por
desconhecimento
do requerente
acerca da idade da vítima
]
foi
afastada
pelo Juízo singular
com base nas seguintes premissas
: as narrativas da adolescente foram contraditórias sobre
ter informado
ou não
sua idade ao requerente;
a compleição física da vítima
“jamais se assemelha de uma pessoa de 14 (quatorze) anos”
;
o requerente frequentava a residência da vítima há aproximadamente 2 (dois) anos, conforme declarações de Valdete Inácio da Silva [mãe da vítima] e Graziela Oliveira de Souza [cunhada da vítima]; o requerente foi convidado para o aniversário de 13 (treze) anos da vítima, segundo depoimento de
Jocimar

Boone
Wagner [pai da vítima].

E
m sede de justificação criminal, foram colhidos
nov
os depoimentos d
e
Suzan
Wagner Sabino Silvestre
[vítima],
Valdete

Inácio da Silva
[mãe da vítima]
,
Jocimar

Boone
Wagner
[pai da vítima]
e Willian da Silva Wagner
[irmão da vítima]
, os quais
esclareceram que a adolescente mentiu ter
14 (quatorze) anos
quando manteve relação sexual com
o requerente
.

A presença do requerente na festa de aniversário
de 13 (
treze
)
anos também foi negada pela vítima e por todos os informantes
,
de modo que inexistem elementos aptos a comprovar que, de fato, ele tinha prévia ciência que a adolescente era menor de 14 (quatorze) anos quando iniciou o relacionamento amoroso.

Essas narrativas
coerentes e colhidas sob o crivo do contraditório
têm o condão de rescindir a sentença condenatória
, visto que o conhecimento sobre a idade da vítima não pode ser extraído exclusivamente da sua compleição física e da proximidade do requerente com seus familiares, sopesado o caráter subjetivo dessa aferição.

O critério etário afigura-se
elemento

constitutivo do estupro de vulnerável,
pois se a vítima tiver
14 anos ou mais
e consentir com o relacionamento amoroso
,
o fato se torna atípico
. Em outras palavras, a falta de conhecimento
sobre a idade da vítima
[menor de 14 anos] configura erro de tipo e
afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade

(STJ,
REsp
no 1.746.712/MG – Relator: Min. Jorge
Mussi
– 22.8.2018;
AREsp
no 1338968 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 19.10.2018;
REsp
no 1885315 - Relator: M
in. Ribeiro Dantas – 28.8.2020
;

HC 628.870/PR
–
Rel
ator:
Min
.

Ribeiro Dantas
–
18
.
12
.
2020)
.

Se c
omprovado o relacionamento amoroso
com a
vítima
, após ela mentir ter
14 (quatorze) anos completo
s
,
o erro de tipo resulta caracterizado.

Em situação semelhante, este e. Tribunal assim decidiu:

“Conquanto as provas dos autos sejam fartas, confirmando que houve a prática de atos libidinosos e conjunção carnal com adolescente, não se sustenta a condenação nos moldes trazidos na denúncia e levados a efeito na sentença hostilizada, no que concerne ao delito tipificado no artigo 217-A do Código Penal, pois não ficou devidamente comprovado que o acusado tinha conhecimento da real idade da menor. Impõe-se a absolvição quando o indivíduo pratica a ação típica incorrendo, contudo, em erro sobre circunstância elementar, concernente à idade da vítima, de modo que o
error

aetatis
afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta.”
(
AP
N.U 0004361-80.2016.8.11.0046
– Relator: Des.

Pedro Sakamoto
-
Segunda Câmara Criminal
–
5
.8.
202
1
)

Noutra ótica
,

consigne-se que
o requerente é
servidor público federal, não tem registros de outros crimes contra a dignidade sexual e
casou com a vítima sob
o
regime de comunhão parcial de bens (fls. 520-ID
96125988
),
bem como que o casal
tem dois filhos em tenra idade e
está
construindo uma nova moradia para a família.

A manutenção da sentença condenat
ória, com imposição de pena privativa de liberdade e perda do cargo público, desestruturaria a entidade familiar, a qual é protegida constitucionalmente

(
CF/88,
art. 226
).

A titulo de ilustração,
cabe registrar que o próprio
c. STJ
, em casos análogos,
ponderou
que
a necessidade de obstar a vitimização secundária justifica o
tratamento jurídico diferenciado
para
preserv
ar

“a liberdade de escolha da vítima e a família por ela constituída”

(
AREsp
1555030/GO
–
Rel
ator:
Min
.

Ribeiro Dantas
- 05/2021). Outrossim, não se visualiza,
“no jogo de pesos e contrapesos, [...] outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material”
(
AgRg
no
AResp
no
1.919.722
/
SP
– Relator: Reynaldo Soares da Fonse
ca – 20.8.2021)
.

Nesse quadro fático-probatório,
a absolvição do estupro de vulnerável mostra-se imperativa, por não constituir o fato infração penal.

C
om essas
considerações,
julga-se
PROCEDENTE
a presente revisão criminal para absolver
Emmanuel Fabiano Sabino Silvestre
do estupro de vulnerável, por não constituir o fato infração penal (CPP, art. 386, III).

É como voto.

REQUERENTE: EMMANUEL FABIANO SABINO SILVESTRE

REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADE DO PROCESSO POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA; ERRO DE TIPO – PEDIDOS DE ANULAÇÃO DA AÇÃO PENAL E ABSOLVIÇÃO - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER - RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE O REQUERENTE E A VÍTIMA – RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO – ORIENTAÇÃO DO STJ – AUSÊNCIA DE VARA ESPECIALIZADA EM CRIME CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES - ENTENDIMENTO DO TJMT - ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI No. 13.431/2017 – COMPETÊNCIA RECONHECIDA – PRELIMINAR REJEITADA – PROVA ORAL PRODUZIDA EM JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL – DESCONHECIMENTO ACERCA DA IDADE DA ADOLESCENTE – NARRATIVAS COERENTES E COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO - ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO – ERRO DE TIPO CONFIGURADO – DOLO AFASTADO – JULGADOS DO STJ E TJMT – CASAMENTO CIVIL E CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA - ENTIDADE PROTEGIDA CONSTITUCIONALMENTE – PONDERAÇÃO DO STJ – FATO ATÍPICO – ABSOLVIÇÃO IMPERATIVA – PROCEDÊNCIA

O c. STJ firmou entendimento no sentido de que a
“violência praticada contra a mulher (de qualquer idade), [...] em qualquer relação íntima de afeto”
atrai a competência da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar (REsp 1652968/MT).

A e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT assentou que as ações penais envolvendo violência em face de criança e adolescentes devem ser processadas na Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, na hipótese de inexistir varas especializadas para julgar esses delitos,
“independentemente da existência de relação de vulnerabilidade entre agressor e vítima”
(TJMT, CC N.U 1007993-20.2021.8.11.0015)

O critério etário afigura-se elemento constitutivo do estupro de vulnerável, pois se a vítima tiver 14 anos ou mais e consentir com o relacionamento amoroso, o fato se torna atípico. Em outras palavras, a falta de conhecimento sobre a idade da vítima [menor de 14 anos] configura erro de tipo e afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade (STJ, REsp no 1.746.712/MG; AREsp no 1338968; REsp no 1885315; HC 628.870/PR).

“Conquanto as provas dos autos sejam fartas, confirmando que houve a prática de atos libidinosos e conjunção carnal com adolescente, não se sustenta a condenação nos moldes trazidos na denúncia e levados a efeito na sentença hostilizada, no que concerne ao delito tipificado no artigo 217-A do Código Penal, pois não ficou devidamente comprovado que o acusado tinha conhecimento da real idade da menor. Impõe-se a absolvição quando o indivíduo pratica a ação típica incorrendo, contudo, em erro sobre circunstância elementar, concernente à idade da vítima, de modo que o error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta.”
(TJMT, AP N.U 0004361-80.2016.8.11.0046)

Na hipótese de casamento e constituição de família entre adolescente e o acusado, o c. STJ tem ponderado que a necessidade de obstar a vitimização secundária justifica o tratamento jurídico diferenciado para preservar
“a liberdade de escolha da vítima e a família por ela constituída”
(AREsp 1555030/GO)
,
bem como que
, “no jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material”
(AgRg no AResp no 1.919.722/SP).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
MARCOS MACHADO

Revisão Criminal proposta por EMMANUEL FABIANO SABINO SILVESTRE em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Várzea Grande, nos autos de ação penal (Código 530885), que o condenou por estupro de vulnerável a 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de R$30.000,00 (trinta mil reais) a título de indenização por danos morais, bem como a perda do cargo de técnico judiciário do TRF da 1a Região – artigo 217-A,
caput,
do CP – (Sistema
Primus
).

O requerente suscita a nulidade do processo por incompetência absoluta do Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Várzea Grande
,
por não ter havido
“violência doméstica contra a suposta vítima – sua atual esposa –”
. No mérito, sustenta que as novas provas obtidas por meio da Ação de Justificação no 10201118-59.2021.8.11.0002 demonstram ter agido sob erro de tipo, por falta de
“conhecimento da idade da suposta vítima ser inferior a 14 anos”.

Requereu liminarmente a suspensão dos efeitos
“da persecução penal e, de consequente, expedido o competente contramandado, hábil a conferir lhe permanência em liberdade até final julgamento da presente Ação de Revisão Criminal”.
No mérito, pede que seja declarada a nulidade da ação penal ou absolvido da imputação (fls. 4/36 – ID 96078993).

O pedido liminar foi deferido para suspender os efeitos da sentença condenatória (fls. 671/672 – ID 96477462).

A i. Procuradoria Criminal Especializada opina pela improcedência,
“com nota recomendatória de rescisão da sentença condenatória pela vitimização secundária da vítima”,
em parecer assim sintetizado:

“Revisão Criminal. Estupro de vulnerável. Fundamento da revisional: 1) nulidade por incompetência do Juízo da Vara de Violência Doméstica; 2) nova prova de inocência do condenado, produzida em procedimento de justificação criminal [erro de tipo]. Pedido de nulidade ou absolvição. Nulidade por incompetência absoluta do Juízo Especializado por ausência de violência doméstica. Interpretação da lei de regência [11.340/2006 e 13.431/2017] que deve pautar-se pelo sentido útil da norma, compatibilizando-a no sistema jurídico conforme os fins sociais que se destina, especialmente o de resguardar o direito da criança e adolescente, à luz do ECA. Premissa do TJMT. Nulidade não identificada. Erro de tipo. Requerente que conviveu por aproximadamente 2 anos com o núcleo familiar até se relacionar sexualmente com a suposta vítima. Notícia de festa de aniversário de 13 anos. Conhecimento da idade por indução. Dúvida que se resolve em favor da coisa julgada, e não em benefício do réu. Julgado do TJMT. Parecer pela improcedência dos argumentos da inicial de revisão criminal. Nota recomendatória. Caso peculiar. Acórdão absolutório. Reconheceu que, do fato [relações sexuais], nasceu uma família constituída. Requerente casado com a então vítima, com um filho concebido e estão a espera do segundo [esposa em estado gravídico]. Relação de respeito e harmoniosa com os demais membros da família. Projeto de vida [construção da futura moradia do casal]. No confronto entre a instituição especial [família] e o direito penal, a Justiça Pública tem por dever amparar “a menor entidade da sociedade com maior proteção do Estado (CF, Art. 226)”. Juízo conglobante. Distinção fática com o tema 918. Precedente da Quinta Turma do STJ [AREsp 1555030/GO]. “Impor a pena de reclusão ao recorrido [requerente] constituiria, na prática, em nova vitimização da ofendida”, eis que “seria deixada com a hercúlea tarefa de educar e sustentar, sozinha, dois filhos pequenos, sem o apoio de seu marido”. Contexto que justifica “tratamento jurídico diferenciado que preserve a liberdade de escolha da vítima e a família por ela constituída”. Diretriz do TJMT em Embargos Infringentes. Recomendação de rescisão da sentença condenatória pela vitimização secundária da vítima, ante a constituição de família.”
(Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça – fls. 677/684 – ID 96999996)
.

É o relatório.

À d. Revisão.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

É uma questão peculiar esse processo, porque a Procuradoria no parecer não encampou a tese rescisória, que é a tese bifronte com relação à incompetência do juízo e com relação ao erro de tipo atinente a elementar relacionada à idade da vítima.

Na verdade, o parecer da Procuradoria de Justiça foi no sentido de acompanhar as decisões pretéritas, a qual eu me curvei, justamente na questão da recomendação da rescisão. Entretanto, não encampou a tese de fronte rescisória, porque a circunstância da constituição da família já existia e o fundamento do Recurso Especial interposto pelo Ministério Público foi justamente o Tema Repetitivo 918 do STJ. E o STJ, em decisão monocrática, reestabeleceu a decisão condenatória sem realizar o chamado
distinguishing

No caso, a vítima concebeu dois filhos com o réu, cujas gestações, se não me falha a memória, foram descobertas em outubro 2017 do primeiro filho, e em junho de 2020 do segundo filho. Réu e vítima casaram-se em 05 de junho de 2020.

Um detalhe curioso que ratifico e reitero, é que a tese da atipicidade material da revitimização da vítima e o
distinguishing
do Tema 918 do STJ não foi tese da revisão criminal em julgamento, tanto que o parecer da procuradoria especializada foi pela improcedência das teses revisionais.

Ocorre que a Procuradoria de Justiça apresentou nota recomendatória de rescisão da sentença, em virtude da vitimização secundária, diante da constituição da família, de acordo com que tenho aprendido com a Turma de Câmaras Criminais Reunidas, no sentido que de que, em certos casos, deve-se haver o necessário
distinguishing
do Tema 918 do STJ.

Esse é o parecer que mantenho na íntegra, segundo ementado pelo já escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA
O ADVOGADO FRANCISCO ANIS FAIAD OAB/MT 3520-O.

V O T O (PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Turma:

O requerente suscita a nulidade da ação penal sob assertiva de que
“fora condenado pelo Juízo da Violência Doméstica de Várzea Grande, MT, quando em verdade, nunca houve violência doméstica contra a suposta vítima – sua atual esposa.”

De fato, a 6a Promotoria de Justiça Criminal de Várzea Grande denunciou e o requerente por estupro de vulnerável, visto que mantinha relacionamento amoroso com Susan Silva Wagner, à época com 13 (treze) anos.

Diante da relação íntima de afeto, o Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher reconheceu sua competência para processar a ação penal correlata
“com fulcro no artigo 1°, §1°, do Provimento n. 008/2007/CM- TJMT c/c artigo 5°, inciso III e artigo 7°, inciso III, da Lei n. 11.340/2006”
(Eduardo Calmon de Almeida Cézar, juiz de Direito - fls. 399/406 – ID 23814956).

Todavia, o c. STJ firmou entendimento no sentido de que a
“violência praticada contra a mulher (de qualquer idade), [...] em qualquer relação íntima de afeto”
atrai a competência da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar (REsp 1652968/MT – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 18.12.2020).

Ademais, esta e. Turma assentou que as ações penais envolvendo violência em face de criança e adolescentes devem ser processadas na Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, na hipótese de inexistir varas especializadas para julgar esses delitos,
“independentemente da existência de relação de vulnerabilidade entre agressor e vítima”
(TJMT, CC N.U 1007993-20.2021.8.11.0015 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – 27.9.2021).

Essa diretriz jurisprudencial tem suporte no art. 23, parágrafo único, da Lei no. 13.431/2017,
in verbis:

“Art. 23. Os órgãos responsáveis pela organização judiciária poderão criar juizados ou varas especializadas em crimes contra a criança e o adolescente.

Parágrafo único. Até a implementação do disposto no caput deste artigo, o julgamento e a execução das causas decorrentes das práticas de violência ficarão, preferencialmente, a cargo dos juizados ou varas especializadas em violência doméstica e temas afins.”

Logo, reconhece-se a competência do o Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Turma:

A matéria relativa ao erro de tipo não foi analisada no julgamento rescindendo, visto que a e. Primeira Câmara Criminal absolveu o requerente por relativização da vulnerabilidade da vítima, de modo que a pretensão
“não constitui reiteração de argumento, tampouco caracteriza-se o uso da revisão criminal como “segunda apelação”, a impor seu conhecimento”
(Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça – fls. 677/684 – ID 96999996).

Disto isso, vejamos.

Em 19.12.2018, o Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Várzea Grande condenou o requerente por estupro de vulnerável a 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Em 7.7.2020, a e. Primeira Câmara Criminal, no julgamento da Apelação Criminal no 0004880-22.2018.8.11.0002, absolveu o requerente do estupro de vulnerável, nos termos da seguinte EMENTA:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, CERCEAMENTO DE DEFESA, ERRO DE TIPO, RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA VÍTIMA – PEDIDO DE NULIDADE DO PROCESSO, DA SENTENÇA OU ABSOLVIÇÃO – PRELIMINARES NÃO ANALISADAS – PERSPECTIVA DE ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DE MÉRITO - VULNERABILIDADE DA VÍTIMA RELATIVIZADA – RELAÇÃO CONSENSUAL – CASAMENTO – FILHO COMUM – DECISÕES DO TJRO E TJRS – FATO QUE NÃO CONSTITUI INFRAÇÃO PENAL – ABSOLVIÇÃO - RECURSO PROVIDO.

As preliminares de nulidades do processo e/ou da sentença, arguidas pelo apelante, não são analisadas quanto há perspectiva de acolhimento da pretensão absolutória, à luz do princípio da primazia da resolução do mérito (CPC/2015, art. 282, § 2o c/c CPP, art. 3o).

A presunção absoluta de vulnerabilidade, sem distinção fática, não se coaduna com os princípios basilares do direito penal, tais como a proporcionalidade e individualização da pena (TJMT, AP no 53797/2013).

“A legislação faz uma presunção genérica de que aqueles que possuem menos de 14 (quatorze) anos não possuem o desenvolvimento mensal suficiente para discernir o caráter invasivo em que o ato sexual, por si só, se caracteriza. Porém, deve-se lembrar que o ser humano não é igual. Todos têm características próprias e individuais, de modo que a previsão genérica da lei não pode se amoldar em certas hipóteses, como a dos outros.

Estando o recorrido e a apontada vítima convivendo em união estável desde que ela possui 12 anos de idade, o que não lhe trouxe qualquer trauma ou desconforto, e, ao contrário, constituíram laços maritais e tiveram amplo apoio da sua família, advindo dessa convivência consentida inclusive uma criança, hoje com pouco mais de 1 ano, deve ser afastado o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal. [...]” (TJRO, AP 0001402- 81.2011.822.0022)

“Mostra-se possível a relativização da vulnerabilidade da vítima, que contava com 13 anos à data do fato e, desde o início, deixou evidente sua vontade e consentimento no que diz respeito à prática do fato descrito na denúncia. Ausência de coação ou violência que, somadas à manutenção de relacionamento entre o réu e a vítima, não conduzem conclusão condenatória. Diante das peculiaridades do caso concreto, a absolvição é medida que se impõe.” (TJRS, AP 70052273109).”

Em 27.10.2020, ao reapreciar a apelação criminal, ratificou a posição adotada com base nas seguintes premissas:

“REAPRECIAÇÃO DE APELAÇÃO CRIMINAL EM RECURSO ESPECIAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ALEGADA DESCONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DO STJ (TEMA 918) – ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO – ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA – CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA – “DISTINGUISHING” – RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA VÍTIMA – JULGADOS DO STJ E DO TJMT – PRESERVAÇÃO DO JULGAMENTO COLEGIADO – RATIFICAÇÃO.

Havendo verdadeiro “distinguishing”, cabe ao tribunal adotar o precedente ou não, subsumindo-se o fato em julgamento ao paradigma (ROSA, Luísa Walter da. “Para quê serve o distinguishing no processo penal?” -
www.emaiseditora.com.br
).

Mostra-se “necessário que haja uma reserva de justiça, em observância aos valores constitucionais, como a proteção da família e o direito à convivência familiar, não sendo razoável aplicar a literalidade do art. 217-A do CP sem uma ponderação de valores, sob pena de haver um grau de injustiça insuportável.” (Rodrigo Victor Foureaux Soares, juiz de Direito. “Arquivada denúncia de estupro de vulnerável de réu que constituiu família com vítima”
www.tjgo.jus.br
).

“[...] em certos julgamentos o juiz deve buscar a solução que atenda com mais justiça as necessidades da vida, e não apenas aquelas que cumprem os ditames formais da lei” (TJMT, RvC N.U 1009120-09.2019.8.11.0000).”

Em 9.6.2021, o c. STJ, em decisão monocrática, proveu o REsp no 1911861/MT, interposto pelo Ministério Público Estadual e cassou o v. acórdão proferido no julgamento da AP no 0004880-22.2018.8.11.0002, restabelecendo a sentença condenatória (Des. Olindo Menezes).

Em 22.6.2021, a decisão emanada do c. STJ transitou em julgado.

Pois bem.

A tese de erro de tipo [por desconhecimento do requerente acerca da idade da vítima] foi afastada pelo Juízo singular com base nas seguintes premissas: as narrativas da adolescente foram contraditórias sobre ter informado ou não sua idade ao requerente; a compleição física da vítima
“jamais se assemelha de uma pessoa de 14 (quatorze) anos”
; o requerente frequentava a residência da vítima há aproximadamente 2 (dois) anos, conforme declarações de Valdete Inácio da Silva [mãe da vítima] e Graziela Oliveira de Souza [cunhada da vítima]; o requerente foi convidado para o aniversário de 13 (treze) anos da vítima, segundo depoimento de Jocimar Boone Wagner [pai da vítima].

Em sede de justificação criminal, foram colhidos novos depoimentos de Suzan Wagner Sabino Silvestre [vítima], Valdete Inácio da Silva [mãe da vítima], Jocimar Boone Wagner [pai da vítima] e Willian da Silva Wagner [irmão da vítima], os quais esclareceram que a adolescente mentiu ter 14 (quatorze) anos quando manteve relação sexual com o requerente.

A presença do requerente na festa de aniversário de 13 (treze) anos também foi negada pela vítima e por todos os informantes, de modo que inexistem elementos aptos a comprovar que, de fato, ele tinha prévia ciência que a adolescente era menor de 14 (quatorze) anos quando iniciou o relacionamento amoroso.

Essas narrativas coerentes e colhidas sob o crivo do contraditório têm o condão de rescindir a sentença condenatória, visto que o conhecimento sobre a idade da vítima não pode ser extraído exclusivamente da sua compleição física e da proximidade do requerente com seus familiares, sopesado o caráter subjetivo dessa aferição.

O critério etário afigura-se elemento constitutivo do estupro de vulnerável, pois se a vítima tiver 14 anos ou mais e consentir com o relacionamento amoroso, o fato se torna atípico. Em outras palavras, a falta de conhecimento sobre a idade da vítima [menor de 14 anos] configura erro de tipo e afasta o dolo quanto à condição de vulnerabilidade (STJ, REsp no 1.746.712/MG – Relator: Min. Jorge Mussi – 22.8.2018; AREsp no 1338968 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 19.10.2018; REsp no 1885315 - Relator: Min. Ribeiro Dantas – 28.8.2020; HC 628.870/PR – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 18.12.2020).

Se comprovado o relacionamento amoroso com a vítima, após ela mentir ter 14 (quatorze) anos completos, o erro de tipo resulta caracterizado.

Em situação semelhante, este e. Tribunal assim decidiu:

“Conquanto as provas dos autos sejam fartas, confirmando que houve a prática de atos libidinosos e conjunção carnal com adolescente, não se sustenta a condenação nos moldes trazidos na denúncia e levados a efeito na sentença hostilizada, no que concerne ao delito tipificado no artigo 217-A do Código Penal, pois não ficou devidamente comprovado que o acusado tinha conhecimento da real idade da menor. Impõe-se a absolvição quando o indivíduo pratica a ação típica incorrendo, contudo, em erro sobre circunstância elementar, concernente à idade da vítima, de modo que o error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta.”
(AP N.U 0004361-80.2016.8.11.0046 – Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal – 5.8.2021)

Noutra ótica, consigne-se que o requerente é servidor público federal, não tem registros de outros crimes contra a dignidade sexual e casou com a vítima sob o regime de comunhão parcial de bens (fls. 520-ID 96125988), bem como que o casal tem dois filhos em tenra idade e está construindo uma nova moradia para a família.

A manutenção da sentença condenatória, com imposição de pena privativa de liberdade e perda do cargo público, desestruturaria a entidade familiar, a qual é protegida constitucionalmente
(CF/88, art. 226).

A titulo de ilustração, cabe registrar que o próprio c. STJ, em casos análogos, ponderou que a necessidade de obstar a vitimização secundária justifica o tratamento jurídico diferenciado para preservar
“a liberdade de escolha da vítima e a família por ela constituída”
(AREsp 1555030/GO – Relator: Min. Ribeiro Dantas - 05/2021)
,
bem como que
, “no jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material”
(AgRg no AResp no 1.919.722/SP – Relator: Reynaldo Soares da Fonseca – 20.8.2021), com vênia a decisão prolatada no REsp no 1911861/MT, na qual fora cassado o v. acórdão absolutório prolatado pela e. Primeira Câmara Criminal.

Nesse quadro fático-probatório,
a absolvição do estupro de vulnerável mostra-se imperativa, por não constituir o fato infração penal.

Com essas considerações, julga-se
PROCEDENTE
a presente revisão criminal para absolver Emmanuel Fabiano Sabino Silvestre do estupro de vulnerável, por não constituir o fato infração penal (CPP, art. 386, III).

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR)

Senhor Presidente,

Fiz a revisão e acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (1o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (2o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (3o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (5o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (6o VOGAL)

Eminentes pares.

Como visto, trata-se de revisão criminal proposta por
Emmanuel Fabiano Sabino Silvestre
contra os termos da sentença prolatada pelo Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Várzea Grande, nos autos de ação penal (Código 530885), que o condenou por estupro de vulnerável a cumprir uma pena definitiva de 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de indenização por danos morais, bem como a perda do cargo de técnico judiciário do TRF da 1a Região – artigo 217-A,
caput,
do CP – (Sistema
Primus
).

O revisionando suscitou preliminarmente a nulidade do processo por incompetência absoluta do Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Várzea Grande
,
por não ter havido
“violência doméstica contra a suposta vítima – sua atual esposa –”
. No mérito, afirmou que as novas provas obtidas por meio da Ação de Justificação no 10201118-59.2021.8.11.0002 demonstram ter agido sob erro de tipo, por falta de
“conhecimento da idade da suposta vítima ser inferior a 14 anos”.

Por fim, requereu, inclusive liminarmente, a suspensão dos efeitos
“da persecução penal e, de consequente, expedido o competente contramandado, hábil a conferir lhe permanência em liberdade até final julgamento da presente Ação de Revisão Criminal”.
No mérito, pede que seja declarada a nulidade da ação penal ou absolvido da imputação (fls. 4/36 – ID 96078993).

O pedido liminar foi deferido para suspender os efeitos da sentença condenatória (fls. 671/672 – ID 96477462).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça designado Wesley Sanchez Lacerda, manifestou pela improcedência, sintetizando com a seguinte ementa:

“Revisão Criminal. Estupro de vulnerável. Fundamento da revisional: 1) nulidade por incompetência do Juízo da Vara de Violência Doméstica; 2) nova prova de inocência do condenado, produzida em procedimento de justificação criminal [erro de tipo]. Pedido de nulidade ou absolvição. Nulidade por incompetência absoluta do Juízo Especializado por ausência de violência doméstica. Interpretação da lei de regência [11.340/2006 e 13.431/2017] que deve pautar-se pelo sentido útil da norma, compatibilizando-a no sistema jurídico conforme os fins sociais que se destina, especialmente o de resguardar o direito da criança e adolescente, à luz do ECA. Premissa do TJMT. Nulidade não identificada. Erro de tipo. Requerente que conviveu por aproximadamente 2 anos com o núcleo familiar até se relacionar sexualmente com a suposta vítima. Notícia de festa de aniversário de 13 anos. Conhecimento da idade por indução. Dúvida que se resolve em favor da coisa julgada, e não em benefício do réu. Julgado do TJMT. Parecer pela improcedência dos argumentos da inicial de revisão criminal. Nota recomendatória. Caso peculiar. Acórdão absolutório. Reconheceu que, do fato [relações sexuais], nasceu uma família constituída. Requerente casado com a então vítima, com um filho concebido e estão a espera do segundo [esposa em estado gravídico]. Relação de respeito e harmoniosa com os demais membros da família. Projeto de vida [construção da futura moradia do casal]. No confronto entre a instituição especial [família] e o direito penal, a Justiça Pública tem por dever amparar “a menor entidade da sociedade com maior proteção do Estado (CF, Art. 226)”. Juízo conglobante. Distinção fática com o tema 918. Precedente da Quinta Turma do STJ [AREsp 1555030/GO]. “Impor a pena de reclusão ao recorrido [requerente] constituiria, na prática, em nova vitimização da ofendida”, eis que “seria deixada com a hercúlea tarefa de educar e sustentar, sozinha, dois filhos pequenos, sem o apoio de seu marido”. Contexto que justifica “tratamento jurídico diferenciado que preserve a liberdade de escolha da vítima e a família por ela constituída”. Diretriz do TJMT em Embargos Infringentes. Recomendação de rescisão da sentença condenatória pela vitimização secundária da vítima, ante a constituição de família.”
(ID 96999996)

O douto Relator Desembargador Marcos Machado julgou procedente a revisão criminal para absolver Emmanuel Fabiano Sabino Silvestre do estupro de vulnerável, por não constituir o fato infração penal (CPP, art. 386, III), por inexistirem elementos aptos a comprovar que, de fato, o revisionando tinha prévia ciência que a adolescente era menor de 14 (quatorze) anos quando iniciou o relacionamento amoroso, bem como se casou com a vítima sob o regime de comunhão parcial de bens (fls. 520-ID 96125988) e possuírem dois filhos em tenra idade, além de estar construindo uma nova moradia para a família.

Pois bem.

Após analisar o conjunto probatório produzido durante a instrução processual,
não há dúvidas de que o requerente realmente manteve relações sexuais com a vítima e teve ciência da idade dela, qual seja 13 (treze) anos
.

Em meu entendimento, deve ocorrer a responsabilização penal do requerente pelo estupro, nos termos da denúncia, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática, proveu o REsp no 1911861/MT, interposto pelo Ministério Público Estadual e cassou o v. acórdão proferido no julgamento da AP no 0004880-22.2018.8.11.0002, restabelecendo a sentença condenatória (Des. Olindo Menezes).

A Constituição Federal de 1988, reconhecendo a peculiar condição de ser humano em desenvolvimento, instituiu ser dever “
da

família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com
absoluta prioridade
”
o direito
à dignidade
,
colocando-os
“
a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração,
violência
, crueldade e opressão”
(CF, art. 227,
caput
– g.n.).

Concretizando o
princípio da prioridade absoluta
no contexto da
dignidade sexual
, o §4o do artigo 227 da Carta Magna impõe ao Poder Público um especial dever de proteção, a ser materializado por meio de lei que
“punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”
.

Em atenção ao mandamento constitucional de se assegurar, com absoluta prioridade, o direito à dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, o legislador pátrio editou a Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009, que deu nova moldura aos crimes de natureza sexual, revogando o antigo regime da presunção de violência contida no artigo 224 do Código Penal e criando a figura do
estupro de vulnerável
, que tornou típica a conduta de “
Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A,
caput
, CP).

A literalidade da Lei Penal em vigor denota o propósito do legislador em proteger a dignidade sexual do menor de catorze anos (limite objetivo para certo reconhecimento da voluntariedade do ato sexual), porquanto se trata de pessoa que ainda não atingiu maturidade cerebral necessária tanto para a tomada de decisões conscientes e refletidas quanto para a assunção das consequências de suas ações.

De se destacar trechos da justificação ao projeto de lei no 253/2004, que deu origem à Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009:

“ (...). Esse artigo, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal.
Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados.

O projeto de reforma de Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas,
não somente crianças e
adolescentes com idade até 14 anos
, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e
com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso;
sem entrar no mérito da violência e sua presunção
. Trata-se de
objetividade fática
.

Esclareça-se que,

em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos da proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual.

Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais
.
Não é demais lembrar que, para a Convenção da ONU, criança é toda pessoa até a idade de 18 anos. Entretanto, a considerar o gradual desenvolvimento, respeita-se certa liberdade sexual de pessoas entre 14 e 18 anos.”
(disponível em: <
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html
>, acessado em 19/02/2020, grifos nossos)

Vê-se claramente que a norma penal insculpida no artigo 217-A do Código Penal não concedeu aos magistrados qualquer margem de discricionariedade no que se refere ao critério etário para o consentimento para a prática de atos de natureza sexual.

Ao se abolir em 2009 a presunção de violência contida no revogado artigo 224 do Código Penal e criar tipo penal próprio para a conduta de
“ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A do CP),
elegeu-se o critério etário, objetivo, para a caracterização da vulnerabilidade, afastando toda e qualquer indagação no caso concreto a respeito da aquiescência, conhecimento e experiência do menor de 14 (catorze) anos em relação às questões sexuais
.

Bem a propósito, destaco trechos do artigo produzido pelo neurocientista Jay N. Giedd (presidente da divisão de psiquiatria infantil e adolescente da Universidade da Califórnia em San Diego e professor na Faculdade de Saúde Pública Bloomberg, Universidade Johns Hopkins), sobre o desenvolvimento do cérebro do adolescente:

“O que se destaca acima de tudo entre os recursos do cérebro adolescente é sua capacidade de mudar em resposta ao ambiente ao modificar as redes de comunicações entre regiões cerebrais. Essa adaptabilidade, ou plasticidade especial, é uma ‘faca de dois gumes’. Ela permite aos adolescentes enormes progressos no modo de pensar e se socializar. Mas o cenário mutante também
os expõe a comportamentos perigosos
e graves transtornos mentais.

Estudos recentes indicam que
comportamentos mais arriscados resultam de disparidades na maturação de redes no sistema límbico, que estimulam emoções e se potencializam na puberdade, e o amadurecimento de redes no córtex pré-frontal, que ocorre mais tarde e promove julgamentos sensatos e controle de impulsos
. Agora sabemos que o córtex pré-frontal muda acentuadamente até bem além dos 20 anos. Ainda assim, a puberdade parece estar começando mais cedo, prolongando os ‘anos de descompasso’.

A plasticidade de redes que ligam regiões cerebrais, e não o crescimento dessas regiões, como se acreditava anteriormente, é fundamental para o consequente comportamento adulto. Compreender isso, e saber que atualmente ocorre uma expansão crescente do intervalo entre o desenvolvimento de redes emocionais e de julgamento em pessoas jovens, pode ajudar pais, professores, conselheiros e os próprios adolescentes. Todos podem compreender melhor que comportamentos como correr riscos, buscar sensações, e se afastar dos pais na direção de seus pares não são sinais de problemas cognitivos ou emocionais. Eles são um resultado natural do desenvolvimento do cérebro, fase normal do processo de aprendizagem do adolescente de como lidar com o mundo complexo.

(...). Uma característica importante do
córtex pré-frontal
é sua capacidade de criar cenários hipotéticos do tipo "e se" por meio de viagens mentais no tempo; ou seja, a
habilidade de considerar possíveis resultados passados, presentes e futuros ao executar simulações mentais em vez de nos sujeitarmos a realidades potencialmente perigosas
. Como concluiu o filósofo da ciência austríaco naturalizado britânico Karl Popper (1902-1994), em vez de nos expormos ao perigo ‘nossas teorias morrem em nosso lugar’. A medida que amadurecemos cognitivamente, nosso funcionamento executivo também nos torna mais propensos a escolher recompensas maiores, obtidas em prazos mais longos em vez de retribuições menores, mas mais rápidas.

(...)
Ao contrário do córtex pré-frontal, o sistema límbico
, alimentado por hormônios,
passa por mudanças drásticas no período da puberdade, geralmente iniciada entre os 10 e 12 anos
. Esse sistema regula emoções e sensações de recompensa. Ele também interage com o córtex pré-frontal durante a adolescência para promover a busca por novidades, correr riscos e passar a interagir com seus pares. Esses comportamentos, profundamente enraizados na biologia e encontrados em todos os mamíferos sociais, estimulam adolescentes e jovens adolescentes a se separar do conforto e da segurança de suas famílias para explorar novos ambientes e procurar relacionamentos fora da família. Esses comportamentos diminuem a probabilidade de endogamia, criando uma população geneticamente mais saudável, mas também podem representar perigos substanciais, especialmente quando associados com tentações modernas, como acesso fácil a drogas, armas de fogo e veículos de alta velocidade, não controlados por uma boa dose de bom senso.

O fator determinante no comportamento do adolescente não é tanto o desenvolvimento tardio do funcionamento executivo ou o início precoce de um comportamento emocional, mas o descompasso desses dois desenvolvimentos.
Se jovens adolescentes são emocionalmente impelidos pelo sistema límbico, mas o controle pré-frontal ainda não é tão bom quanto ficará até, digamos, os 25 anos, isso deixa uma década de tempo durante o qual os desequilíbrios entre pensamento emocional e contemplativo podem dominar
. Além disso,
o fato de a puberdade estar começando mais cedo em todo o mundo estende a lacuna temporal entre o início do processo de se expor a mais riscos e buscar sensações fortes e o surgimento de um córtex pré-frontal forte, estabilizador
.

O prolongamento do descompasso sustenta a crescente noção de que os anos da adolescência já não são mais sinônimos dessa fase.

Definida pela sociedade como a transição da infância para a idade adulta, ela começa com o início da puberdade, mas termina em um conceito, ou norma social quando uma pessoa atinge sua independência e assume papéis adultos. Nos Estados Unidos, a concretização de um papel adulto, muitas vezes caracterizado por eventos como se casar, ter um filho e ser proprietário de uma casa, está ocorrendo aproximadamente cinco anos mais tarde que na década de 70. A grande influência de fatores sociais em determinar o que constitui um adulto levou alguns psicólogos a sugerir que a adolescência é menos uma realidade biológica que um produto de mudanças na educação de filhos desde a Revolução Industrial. Mas estudos de gêmeos, que examinam os efeitos relativos de genes e do ambiente ao acompanharem duplas que tem experiências diferentes, refutam a noção de que fatores sociais podem ignorar ou desprezar substancialmente a biologia. Eles mostram que
o ritmo de amadurecimento biológico das substâncias branca e cinzenta no cérebro pode ser ligeiramente influenciado pelo ambiente, mas que
o cronômetro fundamental está sob controle biológico
. (...). ”
(GIEDD, Jay N. “
O incrível cérebro adolescente. Amadurecimento neural nessa fase possibilita aprendizagem e adaptabilidade notáveis, mais também favorece a propensão a comportamentos arriscados”
, Revista Scientific American Brasil, no 158, Julho/2015 – grifo nosso)

Jay N. Giedd nos explica que embora os fatores sociais e ambientais possam influenciar, o cronômetro fundamental da maturação do córtex pré-frontal, estabilizador, está sob controle biológico. A “explosão hormonal” nos jovens a partir dos 10 anos os torna influenciáveis, vulneráveis às “tentações modernas”, e propensos à exposição a riscos, pois “não controlados por uma boa dose de bom senso”.

A tendência sexualizadora da sociedade moderna, inoculando de forma sutil o erotismo prematuro no universo infantil e infanto-juvenil, acarreta uma aproximação muito violenta e distorcida do mundo da sexualidade adulta, perdendo-se experiências imprescindíveis que garantiriam de forma saudável e gradativa uma parte essencial do que depois será sua vida familiar e sua forma de entender as relações sociais, não só sexuais.

O sentido da lei é justamente proteger aqueles que biopsicologicamente não possuem condições suficientes para compreender todas as implicações decorrentes do ato sexual
. O fato de ter algum contato teórico com o assunto não implica em dizer que o menor de 14 (catorze) anos possua discernimento suficiente para gerenciar seus atos, avaliar as implicações suas decisões, dimensionando vantagens e consequências futuras.

Colocações acadêmicas no sentido de se admitir exceções à luz de particularidades do caso em concreto, ou de anuência da família com esse convívio amoroso (e sexual) entre uma adolescente de 13 (treze) anos e um homem, não se compatibilizam com a especial proteção à dignidade sexual da criança e do adolescente constitucionalmente imposta à família, à sociedade e ao Estado.

A
mens legis
é clara, trazendo em sua figura típica delimitação objetiva justamente para se afastar despiciendas incertezas denotativas.

Descabe, pois, ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo ao se acolher quaisquer das teses flexibilizadoras do critério etário de vulnerabilidade inserto no artigo 217-A do Código Penal.

Aliás, o tema encontra-se pacificado nos Tribunais Superiores Pátrios, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob o rito dos recursos repetitivos (tema 918), firmou a seguinte tese:

"Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime."
(REsp 1480881/PI, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção do STJ, Unânime, Data de Julgamento: 26/08/2015)

Vale realçar, ainda, que o chamado “casamento infantil” é uma união que traz enormes prejuízos de ordem psicológica e social às meninas e jovens adolescentes (p.ex.: privação da adolescência, gravidez prematura e suas consequências, submissão a uma relação de poder baseada na hierarquização de gênero e de idade), constituindo tal prática verdadeira violação aos seus direitos fundamentais como pessoa em desenvolvimento.

Igualmente, o consentimento da vítima, menor de 14 anos, quanto à conjunção carnal ou mesmo o relacionamento posterior mantido com o acusado afigura-se irrelevante porque estupro de vulnerável constitui crime com presunção de violência absoluta, de modo que o fato se afigura típico, segundo julgados no colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1762545/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13.12.2018).

Aliás, trata-se de entendimento pacificado da Corte Superior, consoante se observa do verbete da
Súmula n. 593
:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”

Conduto, esta Corte de Justiça tem reiteradamente se manifestado que a ausência de dolo, aliada ao consentimento livre, espontâneo e consciente da vítima, afasta a presunção da violência, elementar do tipo, bem como a situação fática complexa que não se restringe a um relacionamento amoroso entre o agressor e a vítima, mas da existência de uma família regularmente constituída, relativizaria a presunção de violência, vejamos:

“EMBARGOS INFRINGENTES – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA – AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA REAL – RELACIONAMENTO AFETIVO – UNIDADE FAMILIAR CONSOLIDADA – PONDERAÇÃO DE VALORES – MELHOR INTERESSE DA FAMÍLIA – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA RESTABELECIDA – RECURSO PROVIDO.

Quando se tratar de vítimas menores de 14 anos, e no âmbito de relações consentidas, há de se ter especial atenção na aplicação da lei, observando-se a sua ratio essendi, pois nesses casos os adolescentes podem, com muita probabilidade, ter plena consciência para dispor de sua sexualidade, não sendo absoluta a vulnerabilidade presumida pela lei. A linha etária abstrata traçada pelo legislador no artigo 217-A, caput, do Código Penal, embora justificável na maioria dos casos, deve ser flexibilizada para respeitar as peculiaridades propiciadas pela diversidade de desenvolvimento e maturidade de cada indivíduo.
Além disso, tendo o autor e a ofendida constituído unidade familiar já consolidada, a fria e rigorosa aplicação da lei, além de ferir o princípio da intervenção mínima do direito penal, redundaria em vulneração de valores de magnitude constitucional, como a tutela da família
.”
(N.U. 0000100-18.2014.8.11.002, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, REDATOR DESIGNADO DES. PEDRO SAKAMOTO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 15/04/2021)

“REVISÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA - PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA – ALEGADA INIMPUTABILIDADE À ÉPOCA DO CRIME – PRÁTICA CONTINUADA APÓS A MAIORIDADE PENAL – TESE DEFENSIVA – CONSENTIMENTO DA VÍTIMA – ANUÊNCIA ESPONTÂNEA E CONSCIENTE AO INTERCURSO SEXUAL – AUSÊNCIA DE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA REAL – CASAL QUE CONSTITUIU NÚCLEO FAMILIAR ESTÁVEL – FORMAÇÃO DE PROLE – FATO DESCONSIDERADO NO ÉDITO CONDENATÓRIO – VARÃO ARRIMO DE FAMÍLIA – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA – RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA – CONDENAÇÃO RESCINDIDA – PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.

A inimputabilidade do acusado quando do início da prática sexual com a vítima torna-se irrelevante diante da comprovada continuidade delitiva, contemporânea à maioridade penal.

A ausência de dolo, aliada ao consentimento livre, espontâneo e consciente da vítima, afasta a presunção da violência, elementar do tipo.

Situação fática complexa que não se restringe a um relacionamento amoroso entre o agressor e a vítima, mas da existência de uma família regularmente constituída e igualmente protegida por norma fundamental constitucional, contexto que foi desprezado pelo acórdão rescindendo.

Na tutela da dignidade sexual não pode o Estado interferir no livre desenvolvimento da personalidade sexual do adolescente, impondo-lhe um padrão de comportamento não condizente com a realidade social do seu tempo e do meio em que vive.

O princípio da intervenção mínima, como expressão do axioma nulla lex sine necessitate, significa que a ingerência do Estado no âmbito criminal deve ser reservada às situações comprovadamente necessárias, quando a proteção dos bens jurídicos socialmente relevantes não puder ser garantida por outros meios menos gravosos.”
(N.U 1009120-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 05/12/2019, Publicado no DJE 12/12/2019).

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – BUSCA PELA CONDENAÇÃO DO APELADO PELA TIPICIDADE DA CONDUTA ANTE A IRRELEVÂNCIA DA VONTADE MÚTUA DO ATO SEXUAL – IMPERTINÊNCIA – NECESSIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO CONCEITO LEGAL DE VULNERABILIDADE, PELO IMPERATIVO DOS PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA FRAGMENTARIEDADE – PELO DESPROVIMENTO DO APELO.

A adoção isolada do critério etário para determinar a capacidade de consentimento da vítima com a prática de atos sexuais pode resultar em injusta aplicação da reprimenda penal, ainda mais quando, no caso concreto, reste demonstrada sua maturidade física e psicológica, bem como, que o ato sexual ocorreu no âmbito de um relacionamento afetivo estável. Nessa hipótese, porque socialmente aceita, a conduta não atrai a atuação do Direito Penal, invocada apenas como “ultima ratio” do ordenamento jurídico.”
(N.U 0000140-04.2009.8.11.0045, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/07/2014, Publicado no DJE 31/07/2014).

Desta forma, ressaltando o meu entendimento pessoal de que em casos tais irrelevante o consentimento, experiência sexual pretérita ou existência de relacionamento amoroso com o agente, incabível a relativização da presunção de violência, nos termos do que dispõe a Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça, mas me rendo ao entendimento desta Corte de Justiça para, em casos excepcionais, afastar esta presunção.

Por todo exposto, ressaltando o meu entendimento,
acompanho o douto Relator Desembargador Marcos Machado

para julgar

procedente
a revisão criminal proposta por
Emmanuel Fabiano Sabino Silvestre
para absolvê-lo da acusação do crime de estupro de vulnerável, capitulado no artigo 217-A do Código Penal.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (7o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 17 DE FEVEREIRO DE 2022:

À UNANIMIDADE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2022