Tribunal: TJMT
Processo: 1008308-29.2017.8.11.0002
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL NA PLANTA – FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO NÃO CONTRATADO PELOS APELANTES - INADIMPLEMENTO - RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DOS RECORRENTES – MULTA CONTRATUAL, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – DESCABIMENTO – RESTITUIÇÃO DE VALORES - 90% EM FAVOR DOS APELANTES - RETENÇÃO DE 10% EM FAVOR DA APELADA – PERCENTUAL MAIS ADEQUADO AO CASO CONCRETO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Incontestável a culpa dos Apelantes para a rescisão do contrato de compra e venda, pois previsto de maneira clara no instrumento particular que incumbia aos consumidores as providências administrativas para o financiamento da quantia corresponde ao saldo remanescente do imóvel adquirido (R$ 101.030,00), o que não foi observado. Em decorrência disso, não há falar em condenação da Apelada ao pagamento de multa no percentual de 5% do valor do contrato, tampouco indenização por danos morais e lucros cessantes.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, em casos de rescisão contratual por culpa do consumidor é permitida à empresa vendedora a retenção do percentual de 10% a 25% dos valores pagos pela compradora. Assim, sem desprezar as particularidades do caso concreto, a quantia fixada deve ser reduzida para 10% (dez por cento) pois se traduz no mínimo admitido pela Corte Superior.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1008308-29.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[DOMINGAS DA COSTA NUNES - CPF: 036.290.961-07 (APELANTE), EDUARDO SCHNELL NOTHEN JUNIOR - CPF: 014.188.651-09 (ADVOGADO), ROZINEI RAMOS DO ROSARIO - CPF: 030.752.161-35 (APELANTE), CONSTRUTORA JOAO DE BARRO LTDA - ME - CNPJ: 07.236.948/0001-90 (APELADO), LIONAY LOPES FIGUEIREDO - CPF: 019.691.471-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECUR
S
O DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL NA PLANTA – FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO NÃO CONTRATADO PELOS APELANTES - INADIMPLEMENTO - RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DOS RECORRENTES – MULTA CONTRATUAL, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – DESCABIMENTO – RESTITUIÇÃO DE VALORES - 90% EM FAVOR DOS APELANTES - RETENÇÃO DE 10% EM FAVOR DA APELADA – PERCENTUAL MAIS ADEQUADO AO CASO CONCRETO – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Incontestável a culpa dos Apelantes para a rescisão do contrato de compra e venda, pois previsto de maneira clara no instrumento particular que incumbia aos consumidores as providências administrativas para o financiamento da quantia corresponde ao saldo remanescente do imóvel adquirido (R$ 101.030,00), o que não foi observado. Em decorrência disso, não há falar em condenação da Apelada ao pagamento de multa no percentual de 5% do valor do contrato, tampouco indenização por danos morais e lucros cessantes.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, em casos de rescisão contratual por culpa do consumidor é permitida à empresa vendedora a retenção do percentual de 10% a 25% dos valores pagos pela compradora. Assim, sem desprezar as particularidades do caso concreto, a quantia fixada deve ser reduzida para 10% (dez por cento) pois
se traduz no mínimo admitido pela Corte Superior.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o 1008308-29.2017.8.11.0002

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Domingas da Costa Nunes e Rozinei Ramos do Rosário
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 4.a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande que, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na
Ação Declaratória de Rescisão Contratual c/c Perdas e Danos e Indenização por Danos Morais
, rescindiu o contrato celebrado com a
Construtora João de Barro
e determinou que a empresa Apelada restitua, em parcela única, 85% (oitenta e cinco por cento) do valor pago pelos compradores, acrescido de correção monetária (INPC) a partir do desembolso e 1% de juros de mora a partir da citação.

Considerando que os Recorrentes decaíram na maior parte dos pedidos, condenou-os ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), cuja exigibilidade foi mantida suspensa por serem beneficiários da justiça gratuita.

Nas razões recursais, os Apelantes defendem que a culpa pela rescisão contratual é da Apelada, pois, de acordo com o parágrafo segundo da Cláusula Sexta do Instrumento Particular de Compra e Venda, todo o trâmite necessário para o financiamento imobiliário com a Caixa Econômica Federal era de responsabilidade da Recorrida.

Asseguram que a obra sofreu embargos e, por essa razão, a Caixa Econômica Federal não estava realizando o financiamento.

Destacam que a Recorrida nunca entrou em contato com os Apelantes, seja para solicitar a documentação exigida para o financiamento, seja para assinar o aludido contrato bancário.

Aduzem que o Juiz não analisou a tese de abusividade da Cláusula Oitava do Instrumento Particular e que o início do prazo para a entrega do imóvel tem que ser a data da assinatura do contrato de compra e venda com a Recorrida.

Alegam que a restituição deve ser do valor integral pago à Construtora (R$ 13.970,00), e em parcela única, com o acréscimo de correção monetária desde o desembolso.

Ressaltam que, embora não haja previsão contratual, a Apelada deve ser compelida ao pagamento de multa pelo descumprimento das obrigações assumidas no valor de R$ 5.750,00 (cinco mil, setecentos e cinquenta reais), que equivale a 5% do valor do contrato.

Afirmam que fazem jus aos lucros cessantes no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais) em decorrência do notório prejuízo causado pelo atraso na entrega do imóvel, pois ficaram impedidos de utilizar, gozar ou dispor do bem, como por exemplo, vender, trocar e/ou alugar, sendo compelidos a despender de valores com a manutenção de outra moradia até a conclusão da obra.

Salientam que o atraso na entrega da obra ocasionou danos de ordem subjetiva, os quais devem ser indenizados.

Firmes nesses argumentos, pugnam pela reforma da sentença e, por conseguinte, pela inversão do ônus sucumbencial.

As Contrarrazões encartadas no ID. 115191455 são intempestivas, conforme Certidão de ID. 115191456.

Eis o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Exsurge dos autos que
Domingas da Costa Nunes e Rozinei Ramos do Rosário
(Apelantes) ajuizaram
Ação Declaratória de Rescisão Contratual c/c Perdas e Danos e Indenização por Danos Morais
em face da
Construtora João de Barro Ltda.
(Apelada) tendo em vista o “Instrumento Particular de Compra e Venda de Unidades Autônomas e Entrega Futura com Arras e Outras Avenças”, firmado em 22/08/2014, pelo qual adquiriram o apartamento n.o 04 do Residencial Veneza Gardem, localizado na Cidade de Várzea Grande/MT, pelo preço total de R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais), a ser pago da seguinte forma: i) R$ 13.970,00 (treze mil, novecentos e setenta reais) a título de entrada/sinal; ii) R$ 101.030,00 (cento e um mil e trinta reais) mediante financiamento bancário com a Caixa Econômica Federal.

Aduziram que, após o pagamento do sinal, os Apelantes não assinaram o contrato de financiamento e, sempre que indagada, a Construtora informava que era necessário aguardar o contato da instituição bancária.

Ressaltaram ter conhecimento de que a obra do Residencial Veneza Gardem foi embargada pela SEMA/MT em Maio/2017, em virtude da inobservância à Resolução 85/2014 da CONSEMA e do descumprimento do TAC firmado entre esta Secretaria e a Prefeitura de Várzea Grande.

Sustentaram a abusividade da Cláusula Oitava do Instrumento Particular, na qual consta que a contagem do prazo para a entrega do imóvel é 12 (doze) mese,s a partir da data da assinatura do contrato de financiamento com a Caixa Econômica Federal, podendo ser prorrogado por mais 06 (seis) meses.

Insurgiram-se, também, quanto à Clausula Sétima que prevê a devolução dos valores pagos pelo comprador na mesma quantidade de parcelas que efetivamente recebeu.

Atribuíram culpa exclusiva da Apelada pela rescisão do contrato, o direito à indenização por dano material que consiste na importância de R$ 13.970,00 (treze mil, novecentos e setenta reais) desembolsado a título de Sinal/Entrada, bem como aos lucros cessantes, pois aduzem ser notório que o atraso na entrega da obra privaram da sua utilização, de vendê-lo, trocá-lo ou, ainda, alugá-lo. No mais, disseram que foram obrigados a manter outro imóvel para sua moradia até a conclusão da obra.

Firmes nesses argumentos requereram:

- a condenação da requerida por LUCROS CESSANTES correspondente ao valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) mensais desde a data do atraso da obra (setembro/2016), colocando como base, 02 anos após a assinatura do contrato, efetuado entre as partes, totalizando 14 meses até o presente momento, devendo ser levado em conta todo o período do atraso, hoje num total de R$ 7.000,00 (Sete Mil reais), valores estes que deverão ter acréscimos de juros e correção monetária a ser apurada quando da liquidação de sentença.

- condenação da requerida por DANOS MATERIAIS, tendo em vista que o autor desprendeu-se de valores pagos a título de entrada/sinal o montante de R$ 13.970,00 (Treze Mil Novecentos e Setenta Reais), sem que o imóvel fosse entregue ao autor, bem como ante a negativa da construtora em entregar ao autor um novo imóvel, lesou o patrimônio material do autor, fazendo jus a reparação de todos os valores pagos até o presente momento, devendo tais valores serem devolvidos atualizados;

- aplicação de multa a requerida por infração contratual estabelecida no contrato, condenando a mesma ao pagamento de multa de R$ 5.750,00 (Cinco Mil Setecentos e Cinquenta Reais),

valor este que corresponde a 5%% do valor do contrato.

- seja reconhecida a abusividade da cláusula do contrato referente ao parcelamento da devolução dos valores, devendo tais valores que foram desprendidos;

- seja reconhecida a abusividade da cláusula contratual referente ao início do prazo para entrega do imóvel estar vinculada a realização de contrato com instituição financeira, pois tal cláusula é manifestamente abusiva, e seja considerando o início do prazo de entrega da data da assinatura do contrato com a construtora.

- seja condenada a requerida ao pagamento de indenização por danos morais, em virtude do atraso na entrega do imóvel, no valor de R$ 13.970,00 (Treze Mil Novecentos e Setenta Reais)

- seja declarada a rescisão contratual por culpa exclusiva da requerida.

Após o encarte da Contestação no ID. 115190087 e da Réplica no ID. 115190094, sobreveio sentença de parcial procedência dos pedidos em que o Juiz rescindiu o contrato e determinou que a
Construtora
restitua, em parcela única, 85% (oitenta e cinco por cento) do valor pago pelos compradores, acrescido de correção monetária (INPC) a partir do desembolso e 1% de juros de mora a partir da citação.

Inconformados, os promitentes compradores

interpuseram este Apelo.

Pois bem. De acordo com o “Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Unidades Autônomas e Entrega Futura com Arras e Outras Avenças” extrai-se que em 22/08/2014 a Apelada vendeu aos Apelantes o apartamento n.o 04 do Veneza Garden V, do Residencial Veneza Garden, pelo preço total de R$ 115.000,00 (cento e quinze mil), cujas condições de pagamento foram ajustaram na Cláusula Terceira,
verbis:

Cláusula Terceira: O preço certo e ajustado entre as partes para a venda ora prometida, para o pagamento corresponde à importância total de R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais).

Parágrafo Primeiro: Os Promitentes Compradores pagarão o preço acima ajustado da seguinte maneira:

a. R$ 13.970,00 (Treze mil, novecentos e setenta reais) a título de sinal e princípio de pagamento.

b. R$ 101.030,00 (cento e um mil e trinta reais) a serem quitados
mediante obtenção pelos Promitentes Compradores de financiamento no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH), via Caixa Econômica Federal.
O valor a ser financiado corresponde ao valor de avaliação da instituição bancária e não o valor do presente instrumento.

Parágrafo Segundo: Os Promitentes Compradores pagará referente ao saldo da alínea “a” acima indicada no § 1.o, da seguinte forma:

a) No ato da assinatura do presente instrumento: R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a serem pagos através de Boleto Bancário com vencimento em 26/08/2014;

b) R$ 5.962,00 (cinco mil, novecentos e sessenta e dois reais) pagos através da retirada do saldo em Conta do FGTS;

c) R$ 4.008,00 (quatro mil e oito reais) parcelados em 12 (doze) parcelas de R$ 334,00 (trezentos e trinta e quatro reais) a serem pagãos através de Boleto Bancário com vencimento todo dia 10 (dez) de cada mês).

Paragrafo Terceiro: Poderá os Promitentes Compradores optar pelo pagamento através de financiamento a ser obtido junto a Caixa Econômica Federal, referente ao saldo da alínea “b” acima indicada no § 1.o.

(sem destaques no original)

No que tange especificamente ao financiamento do imóvel, as partes estabeleceram que os compradores estarão sujeitos às exigências da Caixa Econômica Federal:

Cláusula Sexta: Quanto ao financiamento do imóvel junto à instituição financeira, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, o(s) Promitente(s) Comprador(es) estará sujeito as condições estipuladas pela referida instituição financeira, devendo assinar o correspondente instrumento público ou particular.

Parágrafo Primeiro: O(s) Promitente(s) Comprador(es) autoriza nos termos da Resolução BACEN n.o 2.724, de 31/05/2000, a instituição financeira a consultar as informações consolidadas relativas a sua pessoa, constantes no sistema de Risco de Crédito BACEN; a fornecer informações de crédito realizadas para compor o bando de dados e idoneidade na Serasa, que poderá deles se utilizar, respeitadas as disposições legais.

Parágrafo Segundo: A Promitente Vendedora
se resguarda
no direito de convocar o(s) Promitente(s) Comprador(es) a qualquer momento, oportunidade na qual será dado o prazo de 15 (quinze) dias, para a entrega da documentação necessária ao repasse e assinatura do contrato junto ao Agente Financeiro.

Nas razões recursais, os Apelantes alegam que, de acordo com o parágrafo segundo da Cláusula Sexta acima transcrito, todo o trâmite necessário para o financiamento imobiliário com a Caixa Econômica Federal era de responsabilidade da Apelada.

Melhor sorte, todavia, não lhes assiste.

Da análise da mencionada Cláusula, em conjunto com as demais Cláusulas transcritas, observa-se que os Apelantes se comprometeram a efetuar o pagamento de R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais) por meio de financiamento imobiliário com a Caixa Econômica Federal.

No
caput
da Cláusula Sexta, destaca-se que há expressa ressalva no sentido de que o financiamento somente seria concedido se os Apelantes preenchessem todas as exigências estipuladas pelo Banco.

Assim, em que pese aos Apelantes insistirem na tese de que o trâmite administrativo para a formalização do financiamento imobiliário com Caixa Econômica Federal era de responsabilidade da Apelada,
não há
Cláusula contratual nesse particular.

No que se refere à afirmação de que a Caixa Econômica Federal não liberou o financiamento em virtude de a obra do Residencial Veneza Garden ter sido embargada, os Apelantes não se desincumbiram do ônus da prova que lhe impõe o art. 373, I, do CPC.

Em outras palavras, deixaram os Recorrentes de apresentar prova documental robusta, notadamente da própria instituição bancária, para comprovar o óbice na concessão do financiamento imobiliário pretendido pelos Apelantes em razão dos fatos apontados.

Aliás, é indispensável expor que não há sequer indícios de prova da tentativa de financiamento do saldo remanescente com a Caixa Econômica Federal, no valor de R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais).

É de se destacar que, de acordo com o parágrafo oitavo da Cláusula Terceira, o cumprimento das obrigações contratuais pelos Apelantes dependia do pagamento
integral
do preço do imóvel adquirido:

Cláusula Terceira: [omissis]

Parágrafo Oitavo: As obrigações dos Promitente(s) Comprador(es) somente serão consideradas adimplidas com o pagamento INTEGRAL dos valores supramencionados.

Para corroborar o alegado, as partes convencionaram na Cláusula Sétima que a eficácia do negócio jurídico e o direito dos Apelantes ao imóvel está vinculado diretamente à concessão do financiamento imobiliário,
verbis:

Cláusula Sétima: O Compromisso ajustado neste instrumento é celebrado sob condição suspensiva, nos termos do artigo 125 do Código Civil, pois depende intrinsicamente da obtenção do financiamento junto a CEF do valor integral especificado na alínea “b” do §1.o, da Cláusula Terceira.

Assim, levando em consideração o conteúdo fático e probatório dos autos, não comporta reparos o capítulo da sentença que reconheceu a
culpa dos Apelantes pela rescisão contratual
, especificamente quanto ao pagamento do valor descrito alínea “b” do §1.o da Cláusula Terceira (R$ 101.030,00).

No que tange à condenação da Apelada ao pagamento de multa no percentual de 5% do valor do contrato, indenização por danos morais e lucros cessantes, considerando que a rescisão ocorreu por culpa exclusiva dos compradores, incensurável o capítulo da sentença que rechaçou tais pretensões.

Oportuno consignar, ademais, que a retenção de determinado percentual é permitida pela Corte Superior de Justiça em casos de rescisão contratual por culpa do consumidor, consoante precedente que colaciono:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS. SÚMULA N. 283/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. A
jurisprudência
desta Corte Superior está
consolidada
no sentido de
permitir a retenção no percentual de 10% a 25% dos valores pagos
quando houver
resolução do compromisso de compra e venda por culpa do compromitente comprador
, bem como proibir a revisão do valor estabelecido nesta circunstância, por implicar reexame fático-probatório
. Caso concreto no qual a multa contratualmente estabelecida para a supracitada hipótese foi fixada pelo Tribunal de origem em 20% dos valores pagos, com base na suficiência reparatória do montante arbitrado.

2. Das informações extraídas do aresto impugnado, constata-se que os fundamentos adotados pela instância de origem não foram objeto de impugnação nas razões do recurso especial, e a manutenção de argumentos que, por si sós, sustentam o acórdão recorrido torna inviável o conhecimento do apelo especial, atraindo a aplicação do enunciado n. 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

3. Observa-se que o conteúdo normativo dos dispositivos tidos por contrariados não foi objeto de apreciação pelo Colegiado de origem.

Portanto, ausente o prequestionamento, entendido como a necessidade de ter o tema objeto do recurso sido examinado na decisão atacada, o que atrai a incidência da Súmula n. 211/STJ.

3. 1. O prequestionamento é exigência inafastável contida na própria previsão constitucional, impondo-se como um dos principais pressupostos ao conhecimento do recurso especial. Sua ocorrência se dá quando a causa tiver sido decidida à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso concreto, situação não verificada na presente hipótese.

4. Agravo interno improvido.
(STJ. AgInt no AgInt no AREsp 1842887/RJ. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Julgado em 16/08/2021. Publicado em 19/08/2021).

Diante desses fatos e circunstâncias, em que pese ao Instrumento Particular não conter Cláusula específica a respeito do percentual de retenção da quantia já recebida na hipótese de rescisão contratual pela adquirente, sem desprezar as particularidades do caso concreto, considero excessiva a retenção de 15% (quinze por cento) em favor da Apelada.

Com efeito, deve ser retido em favor da empresa Apelada 10% (dez por cento) do
quantum
recebido dos consumidores, o que conduz à restituição de 90% (noventa por cento) em favor dos Apelantes.

Feitas essas considerações,
dou provimento parcial ao recurso, reformo em parte a sentença e
determino que a
Construtora
restitua, em parcela única, 90% (noventa por cento) do valor pago pelos compradores. Demais capítulos do
decisum
singular permanecem incólumes.

Deixo de majorar os honorários advocatícios (art. 85, § 11.o do CPC), tendo em vista o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp 1451789/MS) no sentido de que não há falar em verba honorária nos casos de parcial provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022