Tribunal: TJMT
Processo: 0006507-71.2012.8.11.0002
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-15
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA NA ORIGEM – MANEJO DE APELAÇÃO CÍVEL – ERRO GROSSEIRO – PRECEDENTES – NECESSIDADE DE CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO EMBARGADO – ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR CONTRARRARECURSAL DE NÃO CONHECIMENTO – EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
O entendimento consolidado da Corte Superior é no sentido de que “a decisão que rejeita a exceção de pré-executividade e não põe fim ao processo, por tratar-se de decisão interlocutória, desafia agravo de instrumento, e não apelação” (AgRg no AREsp: 811562 SP 2015/0288520-6).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
: 0006507-71.2012.8.11.0002

Classe:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)

Assunto:
[Inadimplemento, Espécies de Contratos, Prestação de Serviços, Honorários Advocatícios]

Relator:
Des(a). DIRCEU DOS SANTOS

REDATORA DESIGNADA
: ESMA. SRA. DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES

Turma Julgadora:
[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[FRANCISCO KENNEDY SCOFONI FALEIROS DE AZEVEDO - CPF: 900.894.801-04 (EMBARGADO), RUBIA MARA BARTH SPALATTI - CPF: 024.744.081-77 (ADVOGADO), MARINES CAROLINA ZIMMER MARTINS - CPF: 021.082.221-03 (ADVOGADO), VANUZA MARCON MATHEUS - CPF: 631.345.511-87 (ADVOGADO), HERNANI ZANIN - CPF: 250.606.511-34 (EMBARGANTE), HERNANI ZANIN - CPF: 250.606.511-34 (ADVOGADO), HERNANI ZANIN JUNIOR - CPF: 006.037.781-00 (ADVOGADO), PEDRO HENRIQUE PEREIRA CHAVES - CPF: 062.629.876-81 (ADVOGADO), CASSIUS CLAY SCOFONI FALEIROS DE AZEVEDO - CPF: 621.674.481-04 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, ACOLHERAM OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL, DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES. VENCIDO O RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA NA ORIGEM – MANEJO DE APELAÇÃO CÍVEL – ERRO GROSSEIRO – PRECEDENTES – NECESSIDADE DE CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO EMBARGADO – ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR CONTRARRARECURSAL DE NÃO CONHECIMENTO –
EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES
.

O entendimento consolidado da Corte Superior é no sentido de que
“a decisão que rejeita a exceção de pré-executividade e não põe fim ao processo, por tratar-se de decisão interlocutória, desafia agravo de instrumento, e não apelação”
(AgRg no AREsp: 811562 SP 2015/0288520-6).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR)

Trata-se de embargos de declaração opostos por HERNANI ZANIN em face do acórdão proferido por esta c. 3a Câmara Cível que, à unanimidade, proveu o recurso interposto por FRANCISCO KENNEDY SCOFONI FALEIROS DE AZEVEDO.

O acórdão embargado seguiu ementado nos seguintes termos:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – INADIMPLEMENTO DECORRENTE DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS – DEMANDA AJUIZADA HÁ MAIS DE 05 ANOS – DEMORA DA CITAÇÃO POR INÉRCIA DO EXEQUENTE – PRESCRIÇÃO PRONUNCIADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
(Id. 116846477).

Nas razões do recurso, a parte embargante sustenta a presença do uso de premissa equivocada e do vício de omissão no julgado, na medida em que a rejeição da exceção de pré executiva deve ser combatida por agravo de instrumento, bem como que há prova nos autos acerca das tentativas de localização e de citação do devedor, não havendo falar em prescrição por inércia do exequente.

Em resumo, pede o acolhimento deste aclaratórios, com aplicação de efeitos infringentes, para o fim de modificar o julgado anterior e desprover o recurso de apelação, a fim de manter a sentença que condenou o executado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Manifestação da parte embargada, no Id. 118877950, pela rejeição do
recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR)

Egrégia Câmara.

Os embargos de declaração são cabíveis somente quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, omissão ou contradição,
não sendo viável a sua oposição com o escopo único de prequestionamento ou reapreciação do julgado
, salvo nos casos em que se constate quaisquer dos vícios apontados e a correção destes leve à modificação da decisão embargada. Admite-se, ainda, a possibilidade de acolher os embargos para correção de eventual erro material identificado (art. 1.022 do CPC).

Ao julgar os feitos que lhe são conferidos, cabe ao magistrado declinar o seu entendimento sobre o caso, expondo os motivos que o levaram a tal desiderato, conforme preleciona o art. 93, IX, da Carta Magna do país.

Tem-se o seguinte posicionamento do STJ,
in verbis
:

“É entendimento assente de nossa jurisprudência que o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio”
. (STJ – 1a Turma – AI 169.079 – SP – Ag.Rg. – Rel. Min. José Delgado).

Pela análise das razões apresentadas nos embargos de declaração,
tem-se que a parte embargante entendeu perfeitamente o desfecho dado ao recurso e apenas reagita questão já superada por não se conformar com o resultado obtido, buscando, pela via inadequada, rediscutir a matéria.

No
acórdão embargado, quanto à alegada inadequação da via eleita, sob o argumento de que a rejeição da exceção de pré executiva deve ser combatida por agravo de instrumento, restou bem esclarecido que, enquanto seja instrumental cabível para se opor à rejeição da exceção de pré executividade,
in casu
, a irresignação é contra a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, cujo recurso adequado é o de apelação cível. Precedente: N.U 1035114-13.2019.8.11.0041, C MARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 23/11/2021.

Em relação ao mérito, o embargado alegou que os autos ultrapassaram o prazo legal de exigibilidade sem que tenha ocorrido a citação do executado, o que demanda reconhecer a existência de prescrição do débito.

Neste ponto, foi consignado que o prazo prescricional para cobrança de honorários do advogado é de 05 (cinco) anos, a contar do vencimento do contrato, do trânsito em julgado da decisão que os fixar, da ultimação do serviço extrajudicial ou da desistência ou transação, conforme artigo 25, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Por sua vez, o artigo 206, §5o, do Código Civil, define a prescrição quinquenal no tocante à pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandados.

Na hipótese, se verificou que o executado foi citado no dia 12 de maio de 2017, ou seja, passados mais de 05 anos da data da rescisão contratual e revogação do mandato realizada por notificação no dia 13 de fevereiro de 2012.

Assim, não restou demonstrado que o exequente tenha sido diligente no sentido de impulsionar o feito na tentativa de cumprir a decisão ordinatória da citação, pois durante o longo trâmite da lide, não obteve êxito em efetivar o cumprimento da decisão.

Vale lembrar, como bem esclarecido, inclusive nas contrarrazões, que o apelante é pessoa pública e médico residente do pronto socorro de Várzea Grande, cujos atos necessários à citação nesse período não foram perfectibilizados por inércia do apelado, que deixou de fornecer de providenciar a simples indicação do endereço do devedor.

Em casos como tais, é recomendável a interpretação sistemática do art. 240 do CPC, sendo possível, mesmo quando ainda não citado o réu, porém já transcorrido o lapso temporal após a propositura da ação, o reconhecimento da prescrição, inclusive para que as relações adquiram estabilidade jurídica e social.

É preciso dizer, que, no caso, conquanto a exequente tenha ajuizado a ação executória em tempo hábil, não houve citação da parte devedora no prazo legal, tampouco houve qualquer das hipóteses de interrupção da prescrição, verificando-se, consequentemente, a ocorrência desta, cuja declaração, na forma do art. 487, II, do CPC, é medida válida para compor os fundamentos da sentença.

A propósito, colaciono alguns julgados que bem enfrentaram questões semelhantes,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA – OCORRÊNCIA DE INADIMPLEMENTO EM DEZEMBRO DE 2012 – DEMANDA PROPOSTA EM JULHO DE 2013 – FALTA DE CITAÇÃO DO RÉU POR MAIS DE SEIS ANOS – PRESCRIÇÃO PRONUNCIADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É recomendável a interpretação sistemática do art. 240 do CPC, sendo possível, mesmo quando ainda não citado o réu, porém já transcorrido o lapso temporal após a propositura da ação, o reconhecimento da prescrição, inclusive para que as relações adquiram estabilidade jurídica e social. (N.U 0004092-66.2013.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 27/02/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO JULGADA PROCEDENTE. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS ATÉ QUE FOSSEM LOCALIZADOS BENS PARA GARANTIR O SALDO DEVEDOR. EXTINÇÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DO ARQUIVAMENTO EM CARTÓRIO POR MAIS DE 7 (SETE) ANOS.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONFIGURADA. PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS. ART. 25, II, DA LEI 8906/94, E ARTIGO 206, § 5o, II, DO CÓDIGO CIVIL. SENTENÇA MANTIDA
. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.” (TJPR - Recurso de Apelação no 7422802/PR 0742280-2 - 17a Câmara Cível - Rel. Des. STEWALT CAMARGO FILHO - Julgto. em 25/05/2011). (grifo nosso)

“Apelação Cível - Busca e Apreensão com pedido liminar. Contrato de financiamento de veículo com cláusula de alienação fiduciária. Aplicação da regra de transição do artigo 2028 do Código Civil, para fixar a prescrição qüinqüenal.
Decorridos mais de sete anos entre a propositura da demanda sem que se tivesse efetuado a citação. Pronuncia da prescrição intercorrente. Acerto da sentença.
Despicienda a alegação de ausência de inércia. Recurso a que se nega seguimento.” (TJRS - Recurso de Apelação no 1288036220018190001/RJ 0128803-62.2001.8.19.0001 - 8a Câmara Cível - Rela. Desa. KATYA MONNERAT - Julgto. em 02/08/2010). (grifo nosso)

Portanto, não há outro caminho a não ser o reconhecimento da prescrição executória pelo decurso do tempo.

Em conclusão, não vejo no julgado qualquer vício a ser sanado e, nesta hipótese, o recurso deve ser rejeitado, pois
a matéria foi apreciada na oportunidade do acórdão recorrido, permitindo à parte, se assim desejar, a interposição futura de recurso dirigido às Cortes Excepcionais de Justiça.

Há de ser considerado, ainda, que o prequestionamento, para eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores, só é viável quando o acórdão padece de vícios a que se refere o art. 1.022 do CPC, o que não se verifica na espécie.

Por fim, advirto que nova reiteração da tese aqui tratada ensejará a aplicação da sanção descrita no art. 1.026, § 2o, do CPC.

Dispositivo.

Com estas considerações, conheço dos embargos, porque tempestivos e, no mérito,
REJEITO-LHES.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES (1a VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR
. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 28 DE ABRIL DE 2022 (PLENÁRIO VIRTUAL):

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELA 1a VOGAL, DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES. O RELATOR REJEITOU OS EMBARGOS E O 2o VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 04 DE MAIO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES (1a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Pedi vista dos autos para melhor análise da questão aqui debatida, especialmente após atender o digno causídico, dando ênfase à ocorrência de vícios no v. acórdão de Id 116846477, que, a unanimidade, rejeitou a preliminar de não conhecimento suscitado em sede de contrarrazões pela parte ora embargante, dando provimento ao recurso de apelação interposto pelo aqui embargado, para
“julgar procedente os embargos à execução e reconhecer a prescrição do título, com base no art. 487, II, do CPC”
.

Em suma, a insurgência recursal da parte embargante reside na suposta presença do uso de premissa equivocada e do vício de omissão no julgado, na medida em que a rejeição da exceção de pré-executiva deve ser combatida por agravo de instrumento e não por apelação, tratando-se, pois, de erro grosseiro que impossibilita a aplicação do princípio da fungibilidade, bem como argumenta que há prova nos autos acerca das várias tentativas de localização e de citação do devedor/embargado, não havendo se falar em prescrição por inércia do exequente/embargante.

Pede, assim, pelo acolhimento destes declaratórios, com aplicação dos efeitos infringentes, na forma da fundamentação supra (Id 117654992).

As contrarrazões foram ofertadas no Id 118877950, em que a parte embargada discorre inexistir qualquer vício a ser sanado no
decisum
, sobretudo porque o Juízo
a quo “analisou vários pontos da exceção”
, e complementa que
“ainda que houve analise do mérito, o que torna ainda mais confusa decisão, sendo perfeitamente cabível o recurso de apelação”
(sic). E no tocante ao reconhecimento da prescrição do próprio direito material da parte exequente, destaca a inércia do próprio embargante em providenciar a citação, de modo que inaplicável à espécie a Súmula 106 do STJ, que, em suma, afasta a ocorrência da prescrição por inércia do Judiciário. Pede, assim, pela rejeição destes declaratórios.

O eminente Relator entendeu que
“a parte embargante entendeu perfeitamente o desfecho dado ao recurso e apenas reagita questão já superada por não se conformar com o resultado obtido, buscando, pela via inadequada, rediscutir a matéria”
, e a par disso, rejeitou os presentes embargos declaratórios, mantendo-se integralmente o
decisum
embargado.

Pois bem. Antes de adentrar no cerne da questão, tenho por necessário breve relato dos fatos para melhor compreensão da matéria em mesa.

Na origem, cuida-se de execução extrajudicial manejada por
Hernani Zanin
(ora embargante) em desfavor dos coexecutados Classius Clay Scofoni Faleiros de Azevedo e
Francisco Kennedy Scofoni Faleiros de Azevedo
(aqui embargado), lastreada no contrato de prestação de serviços advocatícios, postulando a cobrança da
diferença
dos honorários contratuais (R$100.000,00), dos quais apenas a quantia de R$19.400,00 (dezenove mil e quatrocentos reais) haviam sido regularmente adimplidos até a rescisão unilateral ocorrida em 13/02/2012, conforme notificação respectiva.

O despacho ordenando a citação dos executados foi realizado na data de 13/06/2012 (fl. 24), sendo o coexecutado Classius regularmente citado em 04/10/2014, conforme faz prova a certidão do Oficial de Justiça acostada à fl. 41, que dentro do prazo legal ofertou
Embargos à Execução autuados sob o no. 23202-32.2014.811.0002
(
Cód. 375214
).

Por sua vez, infere-se que o coexecutado Francisco somente foi citado aos 12/05/2017 (certidão de fl. 62), após várias tentativas frustradas, embora em todas elas diligenciado pelo exequente.

Observa-se, ademais, que apenas na data de
16/11/2017
é que o coexecutado Francisco opôs
incidente de exceção de pré-executividade
(fls. 75/85), suscitando a ocorrência de prescrição do próprio direito material do exequente/excepto, ante o transcurso de mais de 05 (cinco) anos entre o ajuizamento da execução e a efetiva citação do mesmo. Além disso, ainda invocou a inexigibilidade do título por descumprimento da obrigação contratual, bem como alegou haver excesso de execução, postulando, assim, pela extinção do feito executivo respectivo (Autos no. 6507-71.2012.8.11.0002 –
Cód. 287210
).

À fl. 100, a Sra. Gestora Judicial certificou que o incidente processual foi apresentado fora do prazo legal.

Em seguida, a parte exequente/excepta apresentou a impugnação ao incidente, rebatendo todos os argumentos expendidos pelo executado/excipiente, mormente a inocorrência de prescrição, invocando, para tanto, a incidência da regra do art. 802 c/c art. 240, §2o, ambos do CPC/15, vindicando ao final, pela rejeição da exceção e condenação do excipiente em honorários advocatícios (fls. 102/105).

Sobreveio, então, a prolação do
decisum
aqui hostilizado, em que a MMa. Juíza de Primeiro Grau,
Dra. Silvia Renata Anffe Souza
, por entender que
“entre a notificação da revogação do mandato (12/02/2012) e o ajuizamento da execução (20/04/2012)”
não transcorreu o quinquídio legal para reconhecimento da prescrição (art. 206, §5o, I, do CC/02), bem como ao fato de
“a determinação do Juízo que ordena a citação (fls. 24) interrompe o prazo prescricional, forte o disposto no art. 240, §1o do CPC, retroagindo a data da propositura”
, complementado, ainda, pela inocorrência da prescrição intercorrente, em virtude de
“ter o exequente diligenciado em Juízo corriqueiramente a fim de localizar o paradeiro do devedor nos endereços noticiados”
(sic),
rejeitou
a exceção de pré-executividade oposta, determinando-se, via de consequência,
o prosseguimento da execução até seus ulteriores termos
(Id 104894158 – págs. 7/9), cujos efeitos foram mantidos por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios opostos pelo executado/excipiente, os quais restaram rejeitados (Id 104894158 – págs. 36/37).

Irresignado, o executado/excipiente interpôs
recurso de apelação
, subscrevendo as mesmas teses constantes no incidente processual que restou inacolhido, dando especial reforço à ocorrência da prescrição do direito material (Id 104894158 – págs. 49/59), cujos termos foram contrarrazoado pela parte exequente, que, em preliminar, suscitou o não conhecimento do recurso ante o descabimento da apelação, e no mérito, refutou os argumentos expendidos pelo recorrente, vindicando pela manutenção do decisum, bem como à condenação do apelante à multa de litigância de má-fé (Id 104894158 – págs. 60/70).

Por fim, em julgamento realizado no dia 26/01/2022, o i. Relator rejeitou a preliminar suscitada, sob o fundamento de que
“in casu, a irresignação é contra a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, cujo recurso adequado é o de apelação cível”
, citando julgado pertinente deste Sodalício, e no mérito, deu provimento à apelação manejada por Francisco Kennedy Scofoni Faleiros de Azevedo, para reconhecer a prescrição do direito material, em dispositivo assim redigido:

“Com estas considerações, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar procedente os embargos à execução e reconhecer a prescrição do título, com base no art. 487, II, do CPC. Condeno o embargado/exequente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Inaplicável o § 11 do art. 85 do CPC à espécie.”
– Id 116846477.

Capitulado os fatos, e já adentrando ao cerne da questão posta nos presentes aclaratório, diversamente do entendimento do d. Relator, tenho que a apelação interposta não se deu contra a sentença que julgou improcedente os embargos à execução.

E digo isso porque da simples análise dos autos, tem-se que a sentença de improcedência que embasou a rejeição da preliminar retromencionada relaciona-se à processo diverso, mas apenso ao feito executivo sob análise, no caso, os
Embargos à Execução opostos pelo coexecutado Classius Clay Scofoni Faleiros de Azevedo, autuado sob o no.
23202-32.2014.811.0002
(Cód. 375214)
, que de forma
equivocada
restou inserida neste feito no Id 104894158 – págs. 31/33, a qual, inclusive, encontra-se com seu trânsito em julgado devidamente certificado em 1o/12/2020, ante a ausência de interposição de recurso pela parte interessada, conforme pesquisa realizada nos andamentos processuais deste Sodalício.

Ora, como cediço, o
recurso de apelação
tem lastro no artigo 1009 do CPC/15, que prevê seu cabimento em face de
sentença
.

Todavia, o ato judicial objeto deste recurso de apelação, consoante acima retratado, rejeitou a exceção de pré-executividade interposta. E uma vez que a decisão vergastada não se configura em encerramento de instância, fase ou relação jurídica processual, tanto que expressamente determinou o
prosseguimento da execução até seus ulteriores termos
(Id 104894158 – págs. 7/9), conclui-se que o ato judicial atacado se trata de
decisão interlocutória
, sujeita, portanto, à impugnação por meio de
agravo de instrumento
, nos termos do art. 1.015, parágrafo único, do CPC.

Outrossim, flagrante a inadequação do recurso de apelação, o que não pode sequer ser relevado, em razão da caracterização de erro grosseiro, impedindo a aplicação do princípio da fungibilidade, conforme jurisprudência pacificada deste egrégio Tribunal e do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO EXECUTADO.

1. Na forma da jurisprudência desta Corte, a decisão que rejeita exceção de pré-executividade deve ser desafiada por agravo de instrumento, caracterizando erro grosseiro a interposição de apelação.
Incidência da Súmula 83/STJ.

2. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no AREsp 1970929/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em
21/02/2022
, DJe 24/02/2022)

“
APELAÇÃO CÍVEL
– EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA EM PARTE – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO – DECISÃO NÃO TERMINATIVA – RECURSO CABÍVEL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – FUNGIBILIDADE RECURSAL INADMISSÍVEL – RECURSO NÃO CONHECIDO.

A decisão que acolhe em parte a exceção de pré- executividade e determina o prosseguimento do feito executivo, tem natureza de decisão interlocutória, não terminativa, que desafia a interposição de recurso de agravo de instrumento, na forma do art. 1.015 do CPC/15, e não de recurso de apelação.

Inaplicável, o princípio da fungibilidade recursal, por constituir erro grosseiro
.”
(N.U 0001467-12.2013.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em
01/03/2021
, Publicado no DJE 09/03/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA APENAS PARA AFASTAR A EXECUÇÃO DA MULTA DIÁRIA – DECISÃO DE NATUREZA INTERLOCUTÓRIA – RECURSO CABÍVEL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO CÍVEL – ERRO GROSSEIRO
– AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PARA COMBATER A MESMA DECISÃO – RECURSO DESPROVIDO – PERDA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A decisão vergastada tem natureza interlocutória, ou seja, não se trata de sentença, portanto, não impugnável por meio deste recurso de apelação, razão pela qual o não conhecimento do recurso é medida que se impõe, pois, a manipulação de meio de defesa diverso configura erro grosseiro, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade.

2. Tanto é verdade que, o exequente/excepto/apelante verificando o erro na interposição deste apelo, apresentou, da mesma decisão ora combatida, recurso de agravo de instrumento, o qual foi desprovido por unanimidade, conforme se infere do acórdão encartado nos autos.

3. Ou seja, no caso, o não conhecimento do apelo se corrobora pela perda do interesse recursal do apelado, ante o julgamento do referido recurso de agravo de instrumento.”
(N.U 0002661-56.2011.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em
22/05/2019
, Publicado no DJE 27/05/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE JULGADA IMPROCEDENTE – INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO – DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO POR NÃO SER CABÍVEL – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – INAPLICABILIDADE – CONFIGURAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO – PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL
– JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE FEITO PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CASSADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A decisão que rejeita a exceção de pré-executividade e não põe fim ao processo, por tratar-se de decisão interlocutória, desafia agravo de instrumento, e não apelação. (STJ – AgRg no AREsp: 811562 SP 2015/0288520-6).

Em respeito ao princípio da economia processual, deve ser desprovido o agravo de instrumento contra decisão de primeiro grau que não admitiu recurso manifestamente incabível para o caso.”
(N.U 1008251-17.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em
13/12/2017
, Publicado no DJE 18/12/2017)

Destarte, uma vez constatado o equívoco do recorrente ao eleger a via recursal para manifestação do seu inconformismo, não merece sequer ser conhecido o recurso de apelação, por ausência de requisito de admissibilidade – cabimento, pelo que deve ser acolhida a preliminar contrarrecursal, restando, de outro lado, prejudica a análise das demais questões discutidas nas razões recursais e contrarrecursais, tais como a (ir)regularidade do título e excesso de execução.

Outrossim, registro não tratar-se a hipótese de rejulgamento e/ou reapreciação do objeto recursal, que se mostra indevido na via estrita dos embargos de declaração, mas sim correção de inequívoco erro material constante no v. acórdão, o qual pode ser corrigido a qualquer tempo e inclusive de ofício pelo julgador.

Diante desses fatos, peço vênia ao d. Relator para divergir do seu voto, para
acolher
os presentes aclaratórios opostos por
Hernani Zanin
, com efeitos infringentes, a fim de não conhecer do recurso de apelação interposto por Francisco Kennedy Scofoni Faleiros de Azevedo (Id 104894158 – págs. 49/59), ante a sua manifesta inadmissibilidade, conforme fundamentação supra.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR
. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (2o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 04 DE MAIO DE 2022:

ADIADO A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 2o VOGAL - DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA. O RELATOR REJEITA. E A 1a VOGAL ACOLHE O RECURSO.

SESSÃO DE 18 DE MAIO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR
. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (2o VOGAL)

O voto do i. Relator elucida a questão, mormente em face de ser minucioso e discriminar pormenorizadamente o ocorrido.

Porém, entendi ser necessário analisar mais profundamente a matéria tratada no recurso, posto que a divergência formulada pela 1a vogal ensejou enfoque diverso da questão.

Dito isso, pelo que se denota dos votos proferidos, o i. Relator rejeitou os embargos declaratórios sob o fundamento de que
“enquanto seja instrumental cabível para se opor à rejeição da exceção de pré executividade, in casu, a irresignação é contra a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, cujo recurso adequado é o de apelação cível”
.

De outra banda, a 1a vogal acolheu os embargos declaratórios, fundamentada no fato de que
“o ato judicial objeto deste recurso de apelação, consoante acima retratado, rejeitou a exceção de pré-executividade interposta. E uma vez que a decisão vergastada não se configura em encerramento de instância, fase ou relação jurídica processual, tanto que expressamente determinou o prosseguimento da execução até seus ulteriores termos (Id 104894158 – págs. 7/9), conclui-se que o ato judicial atacado se trata de decisão interlocutória, sujeita, portanto, à impugnação por meio de agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, parágrafo único, do CPC”
, razão pela qual o recurso não pode ser conhecido, face a sua manifesta inadmissibilidade.

Assim, a divergência posta pela 1a vogal, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, está afeta ao não cabimento da interposição de recurso de apelação em face da r. decisão que rejeita a exceção de pré-executividade e dá prosseguimento ao feito executivo, cujo recurso cabível é o de agravo de instrumento, ante a natureza interlocutória do
decisum
.

Pois bem.
Após detida análise dos autos, verifico que, de fato, o apelado, ora embargante, demonstrou cabalmente que o apelante, ora embargado, interpôs recurso de apelação contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento do feito executivo (id. 104894158 – pág. 07/09).

Digo isso, porque as razões postas no apelo alhures, defendem fortemente a suposta ocorrência de prescrição do direito material (id. 104894158 – pág. 49/59), visando o seu reconhecimento e, consequentemente, a extinção do feito executivo, nada mencionando acerca da eventual improcedência dos embargos à execução.

Sendo assim, não há dúvida de que o pronunciamento judicial que rejeitou a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução, trata-se de decisão interlocutória, de modo que o conhecimento do recurso de apelação interposto é inadmissível, em face da inadequação da via eleita.

Sobre o tema assevera Alexandre Freitas Câmara:

“É preciso ainda, para que o recurso possa ser admitido, que se tenha interposto o recurso adequado, ou seja, que se tenha interposto o recurso cabível contra o tipo de provimento impugnado. Como se verá com mais atenção quando do estudo das diversas espécies de recurso, nosso sistema processual é, quanto à adequação dos meios de impugnação das decisões judicias, bastante simples, apesar do grande número de recursos existentes. (...) Verifica-se, assim, que o campo de cada um dos recursos previstos em nosso ordenamento processual é bastante bem delimitado pela lei, não surgindo muito espaço para dúvidas quanto ao recurso cabível em cada hipótese.”
(Lições de Direito Processual Civil, v. II, 14a ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris).

Confira ainda a lição de Humberto Theodoro Júnior:

“Há um recurso próprio para cada espécie de decisão. Diz-se, por isso, que o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada. Quem quiser recorrer, há de usar a figura recursal apontada pela lei para o caso; não pode substituí-la por figura diversa. (...) Em face do princípio da adequação, não basta que a parte diga que quer recorrer, mas deve interpor em termos o recurso que pretende.”
(Curso de Direito Processual Civil, v. I, 44a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 621-622).

Nessa trilha, perfeita a conclusão da 1a Vogal ao asseverar que
“analisados os autos, tem-se que a sentença de improcedência que embasou a rejeição da preliminar retromencionada relaciona-se à processo diverso, mas apenso ao feito executivo sob análise, no caso, os Embargos à Execução opostos pelo coexecutado Classius Clay Scofoni Faleiros de Azevedo, autuado sob o no. 23202-32.2014.811.0002 (Cód. 375214), que restou inserida neste feito no Id 104894158 – págs. 31/33, a qual, inclusive, encontra-se com seu trânsito em julgado devidamente certificado em 1o/12/2020, ante a ausência de interposição de recurso pela parte interessada, conforme pesquisa realizada nos andamentos processuais deste Sodalício.”

Não obstante, em seu judicioso voto, a i. Vogal trouxe jurisprudência consolidada do c. STJ e também deste Tribunal acerca do tema, inclusive com julgado desta Câmara (RAC n. 1008251-17.2017.8.11.0000, 3a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 13.12.2017).

Ademais, em se tratando de erro grosseiro do apelante, ora embargado, que interpôs recurso de apelação em face de decisão interlocutória, se mostra descabida a aplicação do princípio da fungibilidade na espécie.

Como se vê, não há como superar essa irregularidade.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, peço vênia ao douto e culto Relator para divergir do seu voto e acompanhar a eminente 1a vogal para
ACOLHER
os embargos de declaração opostos pelo embargante, e via de consequência, com fulcro no art. 932, inc. III, do CPC,
NÃO CONHECER
do recurso de apelação cível, por manifesta inadmissibilidade.

É como voto.

EM 18 DE MAIO DE 2022:

POR MAIORIA, ACOLHERAM OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL, DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES. VENCIDO O RELATOR. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA PROXIMA SESSÃO POR VIDEOCONFERENCIA NA QUAL SERA APLICADA A TECNICA DO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 15 DE JUNHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PEDRO HENRIQUE PEREIRA CHAVES, OAB SP 426221.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (3o VOGAL)

Acompanho a divergência.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (4a VOGAL)

Acompanho a divergência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/06/2022