Tribunal: TJMT
Processo: 1015711-79.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS DIFAL – COBRANÇA NO MESMO ANO EM QUE A LC 190/2022 FOI EDITADA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – LIMINAR QUE PODE CAUSAR PREJUÍZOS GRAVES E/OU IRREVERSÍVEIS AO ENTE PÚBLICO E SOCIEDADE – PERICULUM IN MORA INVERSO VERIFICADO – IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009 (fumus boni iuris e o periculum in mora), bem como que a decisão não cause dano irreparável à parte contrária (periculum in mora inverso).
Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao Ente Público e toda a coletividade, resta configurado o periculum in mora inverso.
Constatado o periculum in mora inverso, de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015711-79.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), NEM COMPARA COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA - CNPJ: 34.053.485/0001-01 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS DIFAL – COBRANÇA NO MESMO ANO EM QUE A
LC 190/2022 FOI EDITADA
– SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – LIMINAR QUE PODE CAUSAR
PREJUÍZOS GRAVES E/OU IRREVERSÍVEIS AO
ENTE PÚBLICO E SOCIEDADE –
PERICULUM IN

MORA
INVERSO VERIFICADO – IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO
.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009 (
fumus boni iuris
e o
periculum in mora)
, bem como que a decisão não cause dano irreparável à parte contrária (
periculum in mora inverso
).

Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao E
nte Público e toda a coletividade, resta configurado o
periculum in mora
inverso.

Constatado o
periculum in mora
inverso, de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo recursal interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazendária Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no
1015617-08.2022.8.11.0041
, que deferiu a liminar pleiteada na inicial, para o fim de suspender a cobrança de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa no ano-calendário de 2022, sob o argumento que a cobrança no mesmo ano em que a LC 190/2022 foi editada violaria o princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Aduz
o agravante que, a
competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do §2o do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.

Assevera que, a contagem dos noventa dias deve ser feita da data em que haja sido publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação.

Pontua que,
não há que se falar que a cobrança do ICMS DIFAL deva se dar apenas a partir de 2023, ou apenas após noventa dias da publicação de lei – seja da lei complementar federal, seja da lei estadual que altera, sem aumento da carga tributária, lei estadual anterior para adaptação às terminologias e categorias da então iminente lei complementar federal.

Pontua que, as empresas já se encontravam submetidas à exação em comento, vinham recolhendo regularmente o ICMS DIFAL, com base em lei estadual, cuja eficácia foi garantida pelo STF até 2022, no aguardo de lei complementar nacional.

Destaca que, se não há objeção legítima acerca da validade da lei mato-grossense que instituiu o ICMS DIFAL, se já está em vigor a lei complementar que garante a eficácia desta lei, se em 05.01.2022 estão satisfeitos os requisitos exigidos pelos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, resta apenas tratar do disposto no §4o do artigo 24- A da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar 190/2022, para chegar-se ao termo a quo a partir do qual será legítima a cobrança do DIFAL consumidor final não-contribuinte.

Ao final pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão objurgada, até seu julgamento em definitivo pelo colegiado.

No mérito, seja dado provimento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a liminar pleiteada na exordial.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo não provimento do agravo.

O parecer da d. Procuradoria-geral de Justiça é pelo provimento do recurso de agravo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

Inicialmente, anoto que, a
suspensão de liminar
deferida pela Desembargadora Presidente nas causas relativas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) não obsta o julgamento do mérito do recurso pela Câmara.

De fato, o deferimento de
suspensão de liminar
pela Desembargadora Presidente deste Tribunal suspende tão somente a eficácia da decisão do Juízo de Primeiro Grau que defere medida cautelar contra o Poder Público, até o julgamento do mérito da pretensão.

A Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, que
dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências
, estabelece que:

Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

[...]

§ 6o
A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo
.

§ 7o
O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida
.

[...]

§ 9o
A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal
. [sem negrito no original]

Já a Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, que
disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências
, preceitua:

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

[...]

§ 3o
A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo
.

§ 4o
O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida
. [...]. [sem negrito no original]

Assim, vê-se que “
a suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença providência drástica e excepcional, só se justifica quando a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economia, a saúde, ou qualquer outro interesse da coletividade, que aconselhe sua sustação até o julgamento final do mandado
” (MEIRELLES, Hely Lopes
et al
.
Mandado de segurança e ações constitucionais
. 37. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2016, p. 116).

Portanto, fica evidenciado que a Câmara não está vinculada aos fundamentos da medida de contracautela deferida em sede de
suspensão de liminar
, visto que “
os fundamentos da decisão que se busca suspender não podem ser revistos no âmbito do pedido de suspensão, pois este não se presta à discussão do acerto ou desacerto da decisão impugnada, devendo se limitar, como já ressaltado, à verificação de potencial lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas
” (Trecho do voto condutor do acórdão: STJ, Corte Especial, AgRg na SLS 2049/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de dezembro de 2016).

Dito isso, passo ao exame do recurso.

A controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, III,
b
e
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a entrada em vigor da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022.

A Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 155, VII e VIII, com a redação dada pela Emenda à Constituição no 87, de 16 de abril de 2015, dispõe que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída
:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
; [...]. [sem negrito no original]

É cediço que, antes da edição da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

De fato, no âmbito nacional a questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que
dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
, posteriormente, revogado pelo Convênio ICMS no 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que, as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Mais Alto, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema no 1093): “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

Em decorrência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de “
edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, editou-se a Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022, que
altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
.

Relativamente à produção de efeitos da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, o artigo 3o consignou: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Assim, a produção de efeitos somente se daria, segundo o disposto no artigo 3o, após o transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da referida lei, que se deu em 5 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, III,
c
, da Lei Mais Alta.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Nada obstante a referida lei não tenha instituído novo imposto, muito menos majorado a alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que se limitou a tratar das normas gerais para cobrança do diferencial de alíquota, o Tribunal Mais Alto, no julgamento conjunto das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, apesar de não concluído o julgamento em razão do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes na data de 11 de novembro de 2022, formou maioria acerca da necessidade de observar o princípio da anterioridade nonagesimal (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
c
), (informações retiradas dos andamentos processuais em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal na data de 29 de novembro de 2022).

Eis o resultado provisório do julgamento: “
Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC no 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3o da LC n. 190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 4.11.2022 a 11.11.2022
” (STF, Tribunal Pleno, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, ata de julgamento do plenário virtual do dia 4 a 11 de novembro de 2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico na data de 16 de novembro de 2022), observado que, na sessão do dia 30 de setembro de 2022 o Ministro Relator já havia proferido voto no sentido de julgar improcedentes os pedidos.

Logo, a divergência, a princípio, estaria na aplicação do princípio da anterioridade anual (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
b
) — se no exercício de 2022 ou somente no de 2023 —, visto que há cinco (5) votos pela aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal e dois (2) votos pela improcedência da pretensão de declaração de inconstitucionalidade, ou seja, para manter hígida a disposição do artigo 3o da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022 (observância do princípio da anterioridade nonagesimal): “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Dessa forma, ainda que existente lei local válida e vigente, no caso, a Lei do Estado de Mato Grosso no 10.337, de 16 de novembro de 2015, que trata das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, deve ser observado o artigo 3o da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, em relação ao prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação.

Em conclusão, peço vênia ao eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, para dar provimento, em parte, ao recurso e limitar os efeitos da decisão liminar ao período de noventa (90) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, ocorrida em 5 de janeiro de 2022.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/11/2022