Tribunal: TJMT
Processo: 1009081-03.2019.8.11.0003
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-07
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – CONSUMO NÃO FATURADO OU FATURADO A MENOR – INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NA RN No 414/2010/ANEEL – VISTORIA REALIZADA SEM O CONHECIMENTO E PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR – OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO TÉCNICA OU DO HISTÓRICO DE CONSUMO – CONCESSÍONÁRIA QUE NÃO FORMOU CONJUNTO DE PROVAS ROBUSTAS E CONVINCENTES QUANTO À EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO IRREGULAR E NEM DELIMITOU O CRITÉRIO USADO PARA DEFINIR O PERÍODO A SER REFATURADO – IRREGULARIDADE CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. É licita a recuperação de consumo não faturado ou faturado a menor, desde que o procedimento administrativo observe rigorosamente as normas estipuladas para cada caso, sendo que, se detectado indício de procedimento irregular, compete à concessionária formar um conjunto idôneo e técnico de evidências quanto à irregularidade (RN no 414/2010/ANEEL, art. 129, §1o). 2. O procedimento administrativo para apuração de irregularidade e recuperação de consumo de energia elétrica deve respeitar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade, de modo que se revela inexigível o valor apurado unilateralmente, porquanto não foi dado oportunidade de a consumidora participar ou combater a sua apuração.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009081-03.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica, Efeitos]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[DARIO JOSE DE FREITAS - CPF: 351.639.686-53 (APELADO), MARIA ALINE LIMA CARVALHO BEDIN - CPF: 054.691.939-18 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), GUILHERME DA COSTA FERREIRA PIGNANELI - CPF: 053.972.499-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – CONSUMO NÃO FATURADO OU FATURADO A MENOR – INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NA RN No 414/2010/ANEEL – VISTORIA REALIZADA SEM O CONHECIMENTO E PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR – OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO TÉCNICA OU DO HISTÓRICO DE CONSUMO – CONCESSÍONÁRIA QUE NÃO FORMOU CONJUNTO DE PROVAS ROBUSTAS E CONVINCENTES QUANTO À EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO IRREGULAR E NEM DELIMITOU O CRITÉRIO USADO PARA DEFINIR O PERÍODO A SER REFATURADO – IRREGULARIDADE CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. É licita a recuperação de consumo não faturado ou faturado a menor, desde que o procedimento administrativo observe rigorosamente as normas estipuladas para cada caso, sendo que, se detectado indício de procedimento irregular, compete à concessionária formar um conjunto idôneo e técnico de evidências quanto à irregularidade (RN no 414/2010/ANEEL, art. 129, §1o). 2. O procedimento administrativo para apuração de irregularidade e recuperação de consumo de energia elétrica deve respeitar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade, de modo que se revela inexigível o valor apurado unilateralmente, porquanto não foi dado oportunidade de a consumidora participar ou combater a sua apuração.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. contra a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da ação
“
Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Dano Moral
”

(Proc. no 1009081-03.2019.8.11.0003), ajuizada contra a apelante por DÁRIO JOSÉ DE FREITAS, julgou o pedido parcialmente procedente para declarar

“
a inexistência do débito no importe de R$ 14.401,67, com vencimento em 28.02.2019
”, rejeitando, no entanto, a pretensão indenizatória por danos morais

por entender que

“
apenas a cobrança do débito indevido, desprovida de negativação de seu nome – autora-, bem como de provas de que houve a violação de direito da personalidade, configura mero aborrecimento não indenizável
”
(cf. Id. no 110949513).

A apelante defende a regularidade do p
rocedimento adotado para apurar a irregularidade na medição do consumo de energia elétrica da UC de titularidade do apelado e de recuperação do consumo não faturado ou faturado a menor, nos termos em que disciplinado pela RN n° 414/2010/ANEEL, dizendo que “
a irregularidade constatada no medidor da UC do recorrido não se trata de uma criação da recorrente, tendo em vista que sua constatação se deu depois de cumpridas todas as exigências da legislação setorial
, (...)
seguindo estritamente o que preceitua a legislação setorial aplicável, priorizando a ampla defesa e a presunção de inocência
”.

Aduz que “
não realizou perícia técnica no aparelho medidor, pois a irregularidade era externa, e, nesses casos, não há envio do medidor para realização de laudo do INMETRO. O medidor, conforme previsto na Resolução, somente é enviado para realização de laudo do INMETRO quando a adulteração ou defeito no medidor é interno. No caso, como a irregularidade/adulteração no medidor da Recorrida era externa, flagrante e visível, a Resolução no 414, de 2010, da ANEEL, no artigo 129, inciso V, alínea b, autoriza a elaboração de laudo fotográfico para comprovar a irregularidade
”, conforme foi realizado pelo profissional responsável pela vistoria e devidamente comprovado nestes autos, além disso, “
após concluir todo o procedimento, encaminhou uma carta para a recorrida, informando da oportunidade legal de exercer o direito de propor recurso administrativo
”, e sustenta que, somado ao laudo de vistoria e fotos, “
restou demonstrado ainda, no Histórico da Unidade Consumidora do recorrido, que, após o saneamento da irregularidade, houve um aumento significativo no consumo, portanto, tem-se por indiscutível a irregularidade do medidor
”.

Pede, então,
o provimento do recurso, para que, reformada a sentença, seja dada total improcedência ao pedido autoral, e, consequentemente, reconhecida a validade da cobrança, seja acolhido o seu
pedido contraposto de “
condenação do recorrido ao pagamento da quantia de R$ 14.401,67
”

(cf. Id. no 110949522).

O apelado ofertou contrarrazões junto ao Id. no 110949527, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

O mérito da lide cinge a apreciação quanto à regularidade do procedimento de recuperação de consumo de energia elétrica da unidade consumidora de titularidade do autor (UC no
139202-6
), que ensejou a emissão de fatura eventual, no valor de R$ 14.401,67, em decorrência de constatação de “
desvio de energia no ramal de entrada
” (cf. Id. no
110950040
).

O autor questionou a legitimidade da cobrança decorrente do mencionado processo de recuperação e refaturamento do consumo de sua UC, primeiramente porque a vistoria foi realizada sem a sua participação, e, depois, segundo sustenta, diferente do descrito no TOI, jamais fraudou o medidor, nem executou qualquer ato que importasse em desvio de energia, tampouco, e mais importante, nunca obteve benefício com a suposta irregularidade, já que, mesmo após reparado o problema, não foi registrado aumento do consumo do serviço nos meses subsequentes (cf. Id. no 110950010).

A ré Energisa, por sua vez, como é de se esperar, defendeu a regularidade do procedimento adotado à recuperação de consumo não faturado, asseverando que, durante a vistoria técnica à UC da autora, foi detectado “
flagrante adulteração externa do medidor, devidamente comprovada por meio de laudo fotográfico
”, sendo, então, dispensado o envio do equipamento para ser periciado pelo INMETRO, conforme autoriza o art. 129, inciso V, alínea “b”, da RN no 414/2010/ANEEL (cf. Id. no 110950030).

Pois bem, sendo indiscutível a natureza consumerista da relação mantida entre as partes, é certo que o desenvolvimento do relacionamento deve se ater às normas do Código de Defesa do Consumidor, circunstância que, no entanto, não afasta a natureza de serviço público do fornecimento de energia, cujos atos da concessionária são regulamentos por meio de previsões próprias e especificas, gozam de presunção (relativa) de veracidade e legalidade, como é inerente a qualquer ato administrativo do Poder Público, que certamente devem ser compatíveis com as normas consumeristas, e, em regra, o são, sendo indiscutível a validade do ato quando praticados de acordo com o procedimento prescrito em norma regulamentadora.

Tratando-se de serviço público o de fornecer energia elétrica, se há constatação de irregularidade, imprecisão ou falha na medição do consumo, a Concessionária não só pode, mas tem o dever de apurar e cobrar o consumo não faturado ou faturado a menor, devendo fazê-lo por meio de procedimento administrativo adequado, conforme disciplinado pelas resoluções editadas pelo órgão regulatório competente (ANEEL), que, em todo caso, independente de previsão expressa nesse sentido, deverá contar com a ciência e partição ativa do consumidor, tendo em vista que o contrário e a ampla defesa são garantias contorcionais a todo e qualquer processo administrativo ou judicial.

Após regular instrução probatória, onde, inclusive, abriu-se a oportunidade à Concessionária/ré complementar a prova apresentada nos autos com a contestação, e em detida análise do conjunto probatório disposto nos autos, a MMa. Juíza concluiu que a Energisa não se desincumbiu do ônus probatório de comprovar a regularidade do serviço prestado, cobrado e, aqui, questionado, na medida em que não instruiu os autos com documentos que demonstrassem que o vício detectado realmente influenciou na leitura do consumo da UC, ao contrário, o que se verificou foi que o consumo médio do autor permaneceu o mesmo após a vistoria e os reparos realizados pelos funcionários da Concessionária, e que, por isso, o reconhecimento de ilegitimidade da cobrança é

medida impositiva (cf. Id. no 59605494).

A Resolução Normativa no 414/2010 da ANEEL, que disciplina o modo de atuação das distribuidoras do serviço de energia elétrica, no capítulo dedicado aos “
procedimentos irregulares
”, estabelece em seu art. 129,
caput
, que, “
na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
”, e, para essa finalidade, em específico ao que importa à discussão destes autos, prescreve os seguintes procedimentos a serem adotados:

Art. 129. (...).

§1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas;

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos;

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

Já o subsequente art. 130 da
RN no 414/2010 dispõe que, “
comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva
” (“caput”), entre os quais se insere a “
utilização da média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular,
imediatamente anteriores ao início da irregularidade
” (inciso III), e, por sua vez, o
caput
do art. 132 da mesma resolução prevê que “
o período de duração, para fins de recuperação da receita, no caso da prática comprovada de procedimentos irregulares ou de deficiência de medição decorrente de aumento de carga à revelia,
deve ser determinado tecnicamente ou pela análise do histórico dos consumos de energia elétrica e demanda de potência
, respeitados os limites instituídos neste artigo
”
.

Leitura dos autos mostra que a vistoria
à UC no 139202-6,
registrada no Termo de Ocorrência de Inspeção no 703580,
datado de 09.11.2018, ocorreu sem a participação do autor/consumidor, conforme informado no campo dados do acompanhante, e que, como resultado da inspeção, restou assinalado,
no campo “Dados da Inspeção”, o item: “
desvio de energia no ramal de entrada
”, tendo sido anotado pelo técnico
que “
f
oi constatado desvio de energia no ramal de entrada. Não tinha corrente passando pelo medidor, mas no pingador uma fase tá registrando 1,7 amperes e a outra fase tá registrando 2,5 amperes
”
(cf. Id. no 110950040);
acompanhando o TOI, consta as fotografias do aparelho medidor inspecionado
(cf. Id. no 110950043)
, e também o
“
Demonstrativo de Cálculo de Recuperação de Consumo
” e a “
Carta ao Cliente - 2a via
”
, detalhando os critérios observados à recuperação do consumo, como os meses que foram revisados (total de 36) e o método utilizado para o cálculo do valor obtido (
RN no 414/2010, art. 130, III)
(cf. Id. no 110950041 e 110950042, respectivamente).

Há décadas a jurisprudência nacional reedita o entendimento de que a recuperação de consumo unilateralmente realizada pela concessionária de serviço público, sem oportunizar a participação do consumidor, é irregular, tornando ilícita qualquer cobrança realizada a esse título.

Com efeito, a participação ativa do consumidor no processo administrativo de apuração de irregularidade no aparelho medidor e recuperação de consumo não faturável é fundamental, afinal, o contraditório e ampla defesa é uma garantia fundamental e constitucional em todo e qualquer processo, inclusive, nos administrativos, justamente por isso, “
a jurisprudência da Corte Superior é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
” (STJ - 2a Turma - AgInt no AREsp 999346/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017).

No caso, considerando a escolha de não
submeter o medidor à perícia técnica por órgão especializado, e que os reparos foram realizados já no ato da inspeção, a falta de acompanhante durante a vistoria desponta como fator verdadeiramente relevante do ponto de vista do contraditório e ampla defesa, e, embora possa ser dito que eventual falta fora suprida com o encaminhamento de correspondência na mesma semana, a Concessionária sequer fez prova suficiente de que a cópia do AR vinculado ao
Id. no 110950039 refere-se à comunicação da vistoria e, o mais importante, acompanhada de cópia completa do TOI.

Fosse pouco, ainda que superada essa falha procedimental, ao dispensar a perícia técnica, a Concessionária/ré atraiu para si, de forma ainda mais acentuada e incisiva, o ônus de demonstrar, de modo claro e compreensível ao consumidor (CDC, art. 6o, III), que o defeito/vício detectado no aparelho medidor influiu direta e concretamente na medição do consumo, o que poderia ter sido feito por meio da formação de um “
conjunto de evidências
”
(
RN no 414/2010, art. 129, §1o), composto por
relatório de avaliação técnica (
RN no 414/2010, art. 129, §1o, III), somado à
avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas (
RN no 414/2010, art. 129, §1o, IV) e a outros recursos adicionais disponíveis
(
RN no 414/2010, art. 129, §1o, V); além disso, se constatado que a irregularidade afetou a medição do consumo, competia-lhe determinar e precisar, a partir de procedimento técnico ou com base em estudo do histórico do consumo de energia elétrica e demanda de potência, o período a ser recuperado e os parâmetros utilizados para o cálculo do refaturamento
(
RN no 414/2010, art. 132,
caput
).

Não há indício e nem menção nos autos de que foi elaborado
“
relatório de avaliação técnica
” ou “
avaliação do histórico de consumo
”, sendo que o único elemento colhido pela Concessionária para acompanhar o TOI e corroborar a conclusão de “
procedimento irregular
” foi o registro
fotográfico do aparelho medidor
(
RN no 414/2010, art. 129, §1o, V, “b”), que, contudo, isoladamente,
não supre a necessidade de
documento que dê respaldo técnico à conclusão de ocorrência de procedimento irregular, muito menos atende à exigência de
“
conjunto de evidências
” exigido pela RN no 414/2010, e não se diga q
ue o
lacônico apontamento feito no TOI, de que se constatou
desvio de energia do ramal de ligação,
seria suficiente a atentar à exigência de avaliação técnica; ainda nessa perspectiva,
é uma incógnita a metodologia técnica que foi empregada para se definir
o período de abrangência da irregularidade (36 meses), tendo em vista que não consta dos autos “
avaliação do histórico de consumo
” ou qualquer outro documento que especifique ou justifique o critério adotado para o recorte de meses eleitos à revisão e recuperação do consumo, nem que possibilite definir com segurança quais seriam “
os doze ciclos de medição regular imediatamente anteriores ao início da irregularidade
” (
RN no 414/2010, art. 130, III).

Aqui, em âmbito judicial, a Energisa não produziu prova adicional que corroborasse a regularidade do procedimento de recuperação de consumo, na verdade, ao revés, consoante destacado na sentença, o histórico de consumo da
UC no 139202-6
confirmou a alegação autoral de que, mesmo após a vistoria técnica, ocasião em que houve o reparo do desvio de energia do medidor, não houve mudança significativa na média de consumo lido na UC do autor
(cf. Id. no 110949507 e 110950021),
o que certamente não é prova inequívoca de que inexistiu irregularidade na apuração do consumo nos meses anteriores à detecção do vício, eis que diversos fatores podem influenciar no consumo de energia elétrica, contudo, diante da situação discutida nos autos, desponta como elemento que sobreleva como o procedimento adotado pela Energisa no caso foi falho, já que justamente instiga a dúvida sobre a real influência que o problema detectado teve sobre a medição e faturamento do consumo.

Pelo exposto, desprovejo o recurso, e,
em obediência à regra do art. 85, §11, do CPC, majoro em 5% os honorários advocatícios fixados na sentença.

Custas pela apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2022