Tribunal: TJMT
Processo: 1015395-66.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2022-12-01
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006] – ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE DA CONDENAÇÃO AO TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL E ÀS EVIDÊNCIAS DOS AUTOS – SENTENÇA QUE AFASTOU A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006 [TRÁFICO PRIVILEGIADO] COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA – REQUERIDA A APLICAÇÃO DA MINORANTE – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – APETRECHOS ASSOCIADOS À TRAFICÂNCIA, DINHEIRO EM ESPÉCIE E INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS QUE APONTAVAM A RESIDÊNCIA DO REVISIONANDO COMO UM PONTO DE VENDA DE ENTORPECENTES – REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE.
À luz da atual jurisprudência das Cortes Superiores, é vedada a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em andamento para afastar a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06. No entanto, é certo que a referida causa de diminuição de pena objetiva punir com menor rigor o traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico seu meio de vida. Desse modo, não é devido o reconhecimento da figura privilegiada quando as circunstâncias em que praticado o delito e os objetos apreendidos evidenciam de forma cristalina que o revisionando não era iniciante e estava se dedicando à atividade criminosa do tráfico de drogas com certa frequência e anterioridade.
Ação revisional julgada improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1015395-66.2022.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[THAYANE PINHEIRO DO NASCIMENTO - CPF: 030.159.461-96 (ADVOGADO), WALISON HENRIQUE BARROS - CPF: 704.791.161-80 (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006] – ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE DA CONDENAÇÃO AO TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL E ÀS EVIDÊNCIAS DOS AUTOS –
SENTENÇA QUE AFASTOU A
CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO
§ 4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006
[TRÁFICO PRIVILEGIADO] COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA – REQUERIDA A APLICAÇÃO DA MINORANTE
– IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – APETRECHOS ASSOCIADOS À TRAFICÂNCIA, DINHEIRO EM ESPÉCIE E INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS QUE APONTAVAM A RESIDÊNCIA DO REVISIONANDO COMO UM PONTO DE VENDA DE ENTORPECENTES –
REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE.

À luz da atual jurisprudência das Cortes Superiores, é vedada a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em andamento para afastar a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06. No entanto, é certo que a referida causa de diminuição de pena objetiva punir com menor rigor o traficante ocasional, ou seja, aquele que não
faz do tráfico seu meio de vida. Desse modo,
não é devido o reconhecimento da figura privilegiada
quando
as circunstâncias em que praticado o delito e os objetos apreendidos evidenciam de forma cristalina que o revisionando não era iniciante e estava se dedicando à atividade criminosa do tráfico de drogas com certa frequência e anterioridade.

Ação revisional julgada improcedente.

REQUERENTE:

WALISON HENRIQUE BARROS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Turma:

Trata-se de revisão criminal ajuizada por
WALISON HENRIQUE BARROS
, com fundamento no art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal, visando rescindir a r. sentença condenatória proferida pelo d. Juízo da 13a Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o 354-57.2016.811.0042, código 425238, na qual restou
condenado
pelo delito tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena definitiva de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, calculados à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na petição inicial disponível no ID 137930193
, o requerente sustenta que o édito condenatório possui
contrariedade ao texto expresso da lei penal e às evidências dos autos
, uma vez que a causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006 teve sua incidência afastada em razão da existência de ações penais em curso à época, em descompasso com a jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores.

Diante disso, almeja a procedência da ação revisional para que seja reconhecida a minorante do
tráfico-privilegiado
, materializada no
art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, com o subsequente reajuste da
pena final
e alteração do
regime prisional
inicial para o aberto.

Instrui a petição inicial com os documentos registrados do ID 137939650 ao ID 137939653.

Instada a se manifestar, a

i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 139327678 pela
improcedência
da ação revisional.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Como cediço, embora incluída no capítulo VII do título II do Código de Processo Penal, relativo aos recursos em geral, a revisão criminal tem natureza de ação penal por desencadear nova relação jurídico-processual, cujo objetivo é desconstituir decisão criminal condenatória transitada em julgado. Justamente por isso, traduz-se em instrumento jurídico de utilização limitada, de modo que, além de estar vinculada às excepcionais e taxativas hipóteses elencadas em lei (
numerus clausus
) – artigo 621, incisos I, II e III do Código de Processo Penal, a revisional deve atender aos requisitos formais específicos do art. 625, § 1.o, do mesmo
Códex
.

Quanto ao pressuposto descrito no art. 625, § 1.o, do CPP, verifica-se que, de acordo com o andamento processual de ID 137939651 - p. 5 e informações disponibilizadas no
sítio
eletrônico deste e. Sodalício, o veredito condenatório
transitou em julgado para o réu em 16/09/2019, para o Ministério Público em 21/08/2019 e para a Defesa em 06/11/2020
,

sem que houvesse interposição de recurso pelas partes.

Especialmente quanto à pena, a revisão criminal tem sido admitida quando há alegação de
injustiça ou indevida exacerbação em expressa contrariedade à lei
,

como sustentado na hipótese.

Dessarte, reconheço que estão presentes as condições da ação, assim como os pressupostos de existência e constituição válida e regular da relação processual, razão pela qual a ação revisional passa a ser julgada.

Em relação aos fatos apurados na ação penal de origem, colhe-se dos autos que o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do ora revisionando
WALISON HENRIQUE BARROS
imputando-lhe a prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, porque no dia 15 de dezembro de 2015, por volta das 7h, na residência situada na rua Mambai, quadra 3, casa 20, bairro Pedregal, nesta capital, o acusado foi flagrado
mantendo em depósito

17 (dezessete) porções de
cocaína
, com massa de
5,12g
(cinco gramas e doze centigramas), com finalidade mercantil, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Segundo o apurado, policiais civis identificaram por meio de investigação preliminar que na residência do denunciado ocorria o narcotráfico, evidenciado pela movimentação atípica de usuários de drogas entrando e saindo do imóvel. Por este motivo, foi expedido mandado de busca e apreensão domiciliar em desfavor do ora revisionando.

Em 15 de dezembro de 2015, ao dar cumprimento ao mandado judicial, a equipe policial apreendeu a quantia de R$ 1.725,95 (um mil setecentos e vinte e cinco reais e noventa e cinco centavos) em dinheiro, 01 (uma) tesoura, vários plásticos recortados, 01 (um) carretel de linha cor preta, 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, bem como 17 (dezessete) porções de cocaína, com massa de 5,12g (cinco gramas e doze centigramas).

Ao cabo da instrução processual,
WALISON HENRIQUE BARROS
restou
condenado
pelo delito tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
, à pena definitiva de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, calculados à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Na
terceira fase
da dosimetria da pena, o magistrado singular deixou de aplicar a causa de diminuição atinente à figura do tráfico-privilegiado com espeque nos seguintes argumentos,
in verbis
:

“
Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, visto que o condenado
não ostenta bons antecedentes
e
se dedica à atividade criminosa
,
porquanto registra outra ação penal pelo crime de tráfico de drogas (Cód. 575938), além de medida protetiva decorrente de violência doméstica (Cód. 422028) e crime de roubo majorado (Código. 436891).

Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior:

"Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), Podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas". (HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC n. 280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 07/04/2015)" (HC n. 291.415/SP — Relator: Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC — 20.08.2015) grifei.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4', do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4°, do art. 33 da Lei de Tóxico.”
(Sentença, ID 137939653 - Pág. 12/13).

Com efeito, sabe-se que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça alinharam seus posicionamentos a respeito do tema e consagraram o entendimento de que
inquéritos policiais e ações penais em andamento,
mesmo que estejam em fase recursal,

não
constituem elementos hábeis a demonstrar a dedicação às atividades criminosas
para fins de afastar a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de violação ao art. 5o, LIV, da Constituição Federal (princípio da presunção de não culpabilidade).

Nessa toada, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022 - Tema 1.139).

No caso em apreço, todavia, ainda que se desconsidere as ações penais em andamento à época da sentença, urge reconhecer que
subsistem elementos concretos válidos
na sentença para demonstrar a dedicação do revisionando à atividade criminosa.

A causa diminutiva em voga
visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do
traficante ocasional
, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário
o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar
bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas

nem integrar organização criminosa
.

No caso concreto, em que pese o argumento utilizado pelo d. juízo singular ser inidôneo, à luz da atual jurisprudência, para afastar a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, verifica-se, por outro lado, que as
circunstâncias
em que praticado o ilícito demonstram seguramente a
dedicação do agente às atividades criminosas
.

Isso porque, aliada à apreensão de
17 (dezessete) porções
de

cocaína
com massa de
5,12g
(cinco gramas e doze centigramas), embaladas em trouxinhas prontas para comercialização, foram apreendidos na residência do revisionando
apetrechos comumente utilizados no embalo da droga
, a saber: tesoura, plásticos recortados e carretel de linha. Além disso, foi localizada a
quantia de R$ 1.725,95
(mil setecentos e vinte e cinco reais e noventa e cinco centavos) em dinheiro e moedas, cuja origem ilícita não foi comprovada, uma vez que o réu não possuía emprego ou renda.

Não fosse o bastante, consta nos autos que a prisão em flagrante decorreu do cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar decorrente de
investigação policial prévia
na qual foi constatada que a residência do revisionando era utilizada para a comercialização de entorpecentes, sendo, inclusive, apontada como
ponto de venda de drogas
por denunciantes anônimos e moradores do bairro.

Tais elementos, sem sombra de dúvidas,
permitem concluir que o revisionando estava se dedicando à atividade criminosa,

porquanto demonstram que o comércio ilícito de entorpecentes não ocorria de forma esporádica, ao revés disso, vinha se perpetuando com certa frequência e anterioridade, de modo que o revisionando realmente
não faz jus
à causa de diminuição atinente ao tráfico privilegiado,
n
os moldes do que decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça no aresto que segue,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.
Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. As instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as
circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou

de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas
.

(...) 4. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no HC 698.254/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 05/11/2021).

No mesmo sentido, a jurisprudência dessa Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas possui consolidado entendimento de que “
o benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida
.” (TJMT, Revisão Criminal n.o 1005753-69.2022.8.11.0000, Rel. Des. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 07/07/2022, Publicado no DJE 13/07/2022).

Portanto, urge
manter afastada
a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
.

CONCLUSÃO

À vista do exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
a ação revisional
ajuizada por
WALISON HENRIQUE BARROS
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2022