Tribunal: TJMT
Processo: 1015245-93.2021.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:
APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO No 1255885/MS COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1099) — APLICAÇÃO — VERBETE No 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — OBSERVÂNCIA.
Não incide o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na simples transferência de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário com agravo no 1255885/MS com repercussão geral (Tema 1099): “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Em igual sentindo, dispõe o verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015245-93.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AGROPASTORIL JOTABASSO LTDA - CNPJ: 87.700.746/0001-96 (APELANTE), JACQUES ANTUNES SOARES - CPF: 829.932.200-63 (ADVOGADO), . Superintendente de Controle de Fiscalização de Trânsito da SEFAZ/MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), BRAULIO DE TOLEDO CECIM - CPF: 030.793.160-96 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
—
SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — NÃO INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO
(ICMS) —
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO No
1255885/MS
COM REPERCUSSÃO GERAL (
TEMA 1099
) — APLICAÇÃO —
VERBETE No 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
— OBSERVÂNCIA.

Não incide o

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) na simples
transferência de bens ou mercadorias
entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
,
consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no
recurso extraordinário com agravo no
1255885/MS
com repercussão geral (
Tema 1099
):
“
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. Em igual sentindo, dispõe
o
verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Agropastoril Jotabasso Ltda.
contra a sentença (Id. 102414452) não
modificada pelos embargos de declaração proferida em

mandado de segurança.

Assegura que “
é pessoa jurídica de direito privado que atua no ramo do comércio de sementes, especialmente na produção de sementes certificadas e demais produtos familiares à produção agrícola
”, de modo que “
por questões estratégicas de sua atividade comercial, é de relevância e, até certo ponto, comum e necessário o deslocamento de mercadorias entre seus estabelecimentos comerciais, sendo que a apelante constantemente desloca seus produtos entre os estabelecimentos situados neste Estado do Mato Grosso para as filiais localizadas no Mato Grosso do Sul
”.

Assevera que não incide o
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) “
quando do deslocamento de mercadorias entre os seus próprios estabelecimentos e filiais, inclusive nas operações interestaduais, bem como quando da entrada de mercadorias ou bens destinados ao ativo fixo ou ao consumo (Diferencial de Alíquotas) originários de filiais situadas em outros Estados de Federação
”.

Afiança que “
apresentou notas fiscais que constituem documento plenamente capaz para demonstração da violação suportada pela apelante, pois demonstra a cobrança e incidência de ICMS quando da transferência entre filiais. Ao contrário do disposto na respeitável sentença, não se faz necessário no caso em tela o uso de perícia contábil ou a análise de demais documentos, sendo a documentação comprobatória juntada mais do que suficiente para demonstração das inocorrências perpetradas pelo fisco estadual
”

Requer o provimento do recurso.

Não há contrarrazões (Primeira Instância, Id. 9374317).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Marcelo Ferra de Carvalho (Id. 103395133), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Isto posto, consoante a fundamentação supra, indefiro a petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei no 12.016/2009.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do

STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Intime-se.

Após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados ao arquivo, com todas as baixas. [...]
(Id. 102414452 – fls. 4).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] Com efeito, resta certa e inquestionável a decisão proferida, uma vez que o decisum guerreado tratou de forma clara, precisa e explícita as questões suscitadas nos Embargos, ainda que desfavorável aos interesses da Embargante.

Isto posto, consoante fundamentação supra, conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos e, no mérito, porque ausente a omissão apontada, rejeito-lhes, mantendo incólume a decisão embargada.

Intimem-se.

Cumpra, expedindo-se o necessário. [...]. (Id. 102414460 – fls. 3/4).

O justo receio de violação a direito líquido e certo da apelante decorreria da circunstância de que, ao fazer a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos é obrigado a recolher o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias
e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS).

Quanto à existência de prova pré-constituída, a apelante anexou à inicial, as
notas fiscais eletrônicas no 28310 e no 28326 (Id. 102407544 – fls. 1 e Id. 102407546 – fls. 1),

que consta a incidência do ICMS nas
operações de simples “
transferência de produção do estabelecimento
” (
Código Fiscal de Operações e Prestações – CFOP 6151),

bem como a nota fiscal eletrônica no 28324 (Id. 102407545 – fls. 1) que registra a incidência do ICMS nas
operações de mera “
transferência de material de uso ou consumo
” (
Código Fiscal de Operações e Prestações – CFOP 6557),
a evidenciar o alegado justo receio de ter que proceder ao recolhimento do tributo em casos futuros semelhantes.

Dessa forma, afasto a questão acerca da inadmissibilidade do mandado de segurança.

Todavia, penso não ser o caso de retorno dos autos ao Juízo de Primeiro Grau, visto que a causa está madura para julgamento do mérito da pretensão, na esteira do disposto no artigo 1.013, § 3o, I, do Código de Processo Civil.

Passo ao exame do mérito.

De fato, o artigo 3o, I, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e do Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, preceitua que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS)
:

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...].

Daí decorrente, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o fisco renunciar receita.

Nada obstante, os citados dispositivos contrariam o
verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, bem como a Tese de Repercussão Geral (Tema 1099): “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Portanto, possível é o deferimento da segurança para determinar que o apelado se abstenha de exigir o recolhimento de
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de Agropastoril Jotabasso Ltda.,
desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso
.

No mesmo sentido, este Tribunal tem decidido:

[...] 1. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de bovinos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, na medida em que não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ.

2. Não se está a impedir, genericamente, a autoridade administrativa de exercer seu Poder de Polícia, dando um salvo conduto ao contribuinte para toda e qualquer atuação fiscalizatória, mas tão somente lhe garantindo o direito de não ser tributado a atividades relacionadas especificamente ao deslocamento interestadual de rebanho bovino das propriedades rurais exploradas, nas quais não haja transferência de titularidade da mercadoria. (TJ/MT,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
apelação 1012306-43.2021.8.11.0041, relator Desembargador Alexandre Elias Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de fevereiro de 2022
).

[...] Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1010615-96.2018.8.11.0041, relator Desembargador Marcio Vidal, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
9 de janeiro de 2022
).

[...] 1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).

3 – Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 0005002-15.2017.8.11.0020, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2021).

É verdade que, proferi decisões e votos, a exemplo dos agravos de instrumento 1019341-51.2019.8.11.0000 e 1003733-13.2019.8.11.0000, julgados em 21 de julho de 2020 e 20 de agosto de 2019, no sentido de que não é juridicamente admissível a impetração de mandado de segurança com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, porquanto, importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparada por um verdadeiro salvo-conduto.

No entanto
, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um
melhor argumento,
tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.

No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos.
Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas
. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para deferir a segurança
para determinar que o apelado se abstenha de exigir o recolhimento do

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de Agropastoril Jotabasso Ltda., desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022