Tribunal: TJMT
Processo: 0006520-28.2016.8.11.0003
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA EXTINÇÃO POR LITISPENDÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA – APELO DA EMPRESA –AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO E AÇÃO ANULATÓRIA SÃO DISTINTA – APELO DESPROVIDO – LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA – TRÍPLICE IDENTIDADE – MESMA CAUSA DE PEDIR – APELO DO ENTE ESTADUAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REPAROS – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – CÁLCULO ESCALONADO – ARBITRAMENTO EM NÃO OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO PREVISTO NO ART. 85, §5o, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO – RECURSO DO ENTE ESTADUAL PROVIDO.
1. Para configurar Litispendência é necessária a tríplice identidade entre as partes, o pedido e a causa de pedir, neste sentindo já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça.
2. Em caso de condenação contra a Fazenda Pública, se a condenação do ente público, benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no art. 85, § 3o, I, CPC há que se aplicar honorários advocatícios por faixas, segundo prevê o art. 85, § 5o, CPC.
3. Sentença reformada, recurso da empresa desprovido, recurso do ente estadual provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006520-28.2016.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[MINERTHAL PRODUTOS AGRO PECUARIOS LTDA - CNPJ: 43.578.699/0001-84 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), PRISCILA KATIA MIGUEL FAKINE - CPF: 324.830.868-02 (ADVOGADO), LEONARDO RANDAZZO NETO - CPF: 023.288.028-00 (ADVOGADO), FABIO MARCEL VANIN TURCHIARI - CPF: 003.611.939-39 (ADVOGADO), LEONARDO RANDAZZO NETO - CPF: 023.288.028-00 (ADVOGADO), MINERTHAL PRODUTOS AGRO PECUARIOS LTDA - CNPJ: 43.578.699/0001-84 (APELADO), PRISCILA KATIA MIGUEL FAKINE - CPF: 324.830.868-02 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), FABIO MARCEL VANIN TURCHIARI - CPF: 003.611.939-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS –
EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL
–
SENTENÇA EXTINÇÃO POR LITISPENDÊNCIA
– AÇÃO ANULATÓRIA –
APELO DA EMPRESA
–AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO E AÇÃO ANULATÓRIA SÃO DISTINTA –
APELO DESPROVIDO
– LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA – TRÍPLICE IDENTIDADE – MESMA CAUSA DE PEDIR –
APELO DO ENTE ESTADUAL
– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REPAROS – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – CÁLCULO ESCALONADO – ARBITRAMENTO EM NÃO OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO PREVISTO NO ART. 85, §5o, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO – RECURSO DO ENTE ESTADUAL PROVIDO.

1.

Para configurar Litispendência é necessária a tríplice identidade entre as partes, o pedido e a causa de pedir, neste sentindo já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça.

2. Em caso de condenação contra a Fazenda Pública, se a condenação do ente público, benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no art. 85, § 3o, I, CPC há que se aplicar honorários advocatícios por faixas, segundo prevê o art. 85, § 5o, CPC.

3. Sentença reformada, recurso da empresa desprovido, recurso do ente estadual provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelas partes
MINERTHAL PRODUTOS AGRO PECUARIOS LTDA e ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2o Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, que julgou extinto a presente ação, ante a litispendência em relação aos autos de código 752998, com fulcro no art. 485, V, do CPC.

O primeiro Apelante/embargante, em suas razões recursais (id. 4371889), aduz ausência de litispendência no presente caso, para isso defende que Ação Anulatória de cód. 752998 é distinta do que está sendo debatido nestes autos.

Contrarrazões pelo ente estadual em id. 4371895.

O ente estadual também interpôs recurso de apelação (id. 4371896) somente quanto aos honorários advocatício estabelecido pelo juízo de origem, requerendo que seja fixado entre 8 a 10% sobre o valor da causa, em respeito ao art. 85, II §3o do CPC.

O Apelado/embargante aprestou contrarrazões ao recurso do Estado de Mato Grosso em id. 4372004.

Dispensada a intervenção ministerial em atenção ao art. 178 do CPC.

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo (id. 117663452).

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, os presentes recursos visam à reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo

que julgou extinto a presente ação, ante a litispendência em relação aos autos de código 752998, com fulcro no art. 485, V, do CPC, vejamos a parte do seu
dispositivo:

“Diante do exposto, nos termos do art. 485, V do Código Processo Civil, julgo e declaro extinta a presente ação, ante a litispendência em relação aos autos de código 752998.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários que, pela singeleza, fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, §3o, inciso IV do CPC combinado com a Súmula 153 do STJ.

Traslade-se cópia desta sentença à execução em apenso, desmembrando os feitos.

Após, o decurso do prazo para interposição de recurso voluntário, arquivem-se com as devidas cautelas de estilo.

Publique-se,

Registre-se e

Intimem-se.”

Pois bem.

Na espécie, em síntese, o primeiro apelante afirmar
ausência de litispendência no presente caso.
Como se sabe, para reconhecer a Litispendência é necessário a tríplice identidade
entre as partes, o pedido e a causa de pedir
, neste sentindo já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça.

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O ora agravante figura no polo ativo do presente mandado de segurança e daquele autuado sob o número 9783, os quais visam o cumprimento do dever da autoridade impetrada em praticar os atos pertinentes ao cumprimento da declaração de anistia política, quais sejam: implantação da prestação mensal, permanente e continuada, bem assim a disponibilização dos planos de seguro, de assistência médica, odontológica e hospitalar. 2. Impõe-se evidenciada, portanto, a tríplice identidade entre partes, pedidos e causae petendi em relação a ambas as demandas, motivo pelo qual não merece reparos o julgado agravado que extinguiu o feito em razão da litispendência. 3. Agravo desprovido” (STJ – 3a Seção – AgRg no MS 13.648/DF – Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO – j. 12/12/2018, DJe 01/02/2019 – grifei).

Observa-se que no presente caso há litispendência, reconhecida pelo juízo de origem, conforme passo a demonstrar.

Primeiro, no mérito de sua defesa apresentada nos Embargos à Execução Fiscal (id. 4371856 – ajuizada em 07/07/2016), defende que todas suas vendas foram efetuadas de produtos destinados à alimentação animal classificados na NCM 2309.90.90, razão pela qual está sobre o manto da isenção ICMS, e por isso, não há que se falar em ICMS complementar.

Está mesma tese foi alegada no RAC 0006520-28.2016.8.11.0003 – protocolo 12070/2016, em que foi julgado em 23/09/2020, com seguinte ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – TRIBUTÁRIO - ICMS – CRÉDITO LANÇADO COM BASE NO REGIME DE ESTIMATIVA– EMPRESA CUJA ATIVIDADE É VOLTADA PARA COMÉRCIO DE RAÇÃO PARA ALIMENTAÇÃO ANIMAL - ISENÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS - RECURSO DESPROVIDO.

A isenção do ICMS é aplicável às operações internas de comercialização de rações para animais, se atendidos os requisitos previstos no art. 60 do Anexo VII, do RICMS/MT, quais sejam: que o produto seja caracterizado como insumo agropecuário, bem como que se comprove o cumprimento das demais condições relativas a cada um dos itens elencados.

Carecendo provas de que as notas fiscais que discriminam os produtos a serem comercializados com a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM 2309.90.90 – produtos destinados à alimentação animal- estão inseridos nos Documentos de Arrecadação

questionado , não há que se falar em ilegalidade na exigência do ICMS.

Recurso desprovido

Acrescentando a isso, trago partes da petição do Embargante na Execução fiscal em apenso (id. 4372015 e 4372016), peticionada em 05/05/2017, aonde colaboram ao entendimento de litispendência, tese inclusive defendida pele Apelante/Embargante no início, vejamos:

“Na data de 21 de agosto de 2014, a ora executada ajuizou em face do exequente, a Ação Anulatória de Lançamento de Débito Cumulada com Pedido de Tutela Antecipada “Inaudita Altera Parte" n. 9303-61.2014.811.0003, Código 752998, perante o Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Publica da Comarca de Rondonópolis/MT, a qual foi objeto de julgamento antecipado da lide e de improcedência dos pedidos iniciais.

Clarifique-se, nesse passo, que no retrocitado feito se postulou pelo cancelamento de débitos de ICMS lançados indevidamente, assim como do Regime de Estimativa Complementar e Estimativa por Operação para enquadrar a ora peticionaria no Regime de Apuração Normal de ICMS.

[...]

Fato é que, apos a remessa dos autos em tela ao Juízo "ad quem", ocorrida aos 28 de janeiro de 2016, verificou-se que o ora exequente,
não obstante a ausência do transito em julgado da alhures reportada Sentença, logrou ajuizar em face da ora executada, na data de 18 de abril de 2016, a presente Execução Fiscal n. 4146-39.2016.811.0003, Código 823522
, a qual foi distribuída a Segunda Vara Especializada da Fazenda Publica da Comarca de Rondonópolis/MT na medida em que este deliberadamente eclipsou a existência da demanda acima descrita e, no ardil proposito de compelir a ora peticionária a assumir débito desarrazoado, ignorou todas as regras atinentes a continência e prevenção do Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Publica da Comarca de Rondonópolis/MT, previstas nos artigos 104 e 106 do Código de Processo Civil de 1973.

Ora, verifica-se que a sua tese de defesa na execução fiscal, o apelante sustenta que não poderia ajuizar a cobrança em razão da pendência do julgamento do recurso de apelação na Ação Anulatória, dessa forma, não há motivo para não reconhecer a litispendência.

Ademais, para não fica dúvida, transcrevo o seu pedido final extraído da peça ora citada,
in verbis:

“Ex positis", requer se digne Vossa Excelência, com espeque nos artigos 300 e seus parágrafos 1o, 2o, e 3o, e 805, ambos do Código de Processo Civil, determinar a concessão liminar, "inaudita altera parte”, de tutela de urgência para exclusão do nome da executada do rol dos maus pagadores enquanto ainda se encontra pendente de decisão imutável a Ação Anulatória de Lançamento do Débito Cumulada com Pedido de Tutela Antecipada “lnaudita Altera Parte” n. 9303-61.2014.811.0003, Código 752998, Primeira Vara Especializada da Fazenda Publica da Comarca de Rondonópolis/MT, e os Embargos a Execução n. 6520-28.2016.811.0003, Código 833008, Segunda Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT
, demandas essas que versam sobre o débito em debate,
devendo o executado, consoante o artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil, abaixo transcrito. ser intimado para, no prazo de 24 h (vinte e quatro horas) e sob pena de multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), promover a baixa do protesto realizado em desfavor da ora peticionária no valor de R$ 334.435,00 (trezentos e trinta e quatro mil quatrocentos e trinta e cinco reais) na data de 17 de abril de 2017, ou alternativamente, que seja expedido Oficio ao Serasa Experian para a exclusão do versando protesto constante no cadastro da executada no prazo de 24 h (vinte e quatro horas) e sob pena de multa diária no valor que este preclaro Juízo arbitrar.

Portanto, razão do recurso do apelante/embargante quanto ausência de litispendência não deve prosperar.

Em outro norte, quanto ao apelo do ente estadual, referente aos
honorários advocatícios, requerendo que seja fixado entre 8 a 10% sobre o valor da causa, em respeito ao art. 85, II §3o do CPC.

Merece ser acolhida a pretensão, isto porque, nas causas em que a Fazenda Pública é parte aplica-se o disposto no §3o do artigo 85 do CPC, com a observância dos critérios elencados nos incisos I a IV do §2o, ou seja, o grau de zelo da parte, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, senão vejamos:

Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Ainda, por ocasião do cálculo do valor devido a título de honorários advocatícios, deve ser igualmente considerada a regra de escalonamento prevista no art. 85, § 5o, do CPC,
in verbis
:

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Para melhor elucidação acerca do tema, colaciono lições de Alexandre Freire e Leonardo Albuquerque Marques:

"O § 3o altera significativamente a forma de cálculo dos honorários de sucumbência em face da Fazenda Pública, extinguindo o critério de apreciação equitativa do Juiz. Nesta hipótese" ficam estabelecidos limites máximos e mínimos para a fixação dos honorários (também chamadas de 'faixas'), que variam conforme o valor da condenação do proveito econômico. (...) ".

No entanto, inseriu-se uma regra de regressividade na metodologia de cálculo (num mecanismo que seria, por exemplo, exatamente o oposto da progressividade na fixação das alíquotas do imposto de renda).
Nos termos do § 5o de tal disposição, se o valor da condenação for de dois mil e quinhentos salários mínimos, deverão ser feitos três arbitramentos. Um para a faixa de valores que compreende o I, um segundo para a faixa que compreende o excedente ao I até o limite máximo do II, e um terceiro para o que exceder esse último limite máximo (III)
" (FREIRE, Alexandre. MARQUES, Leonardo Albuquerque. In: Comentários ao Código de Processo Civil. p. 151/152)

Partindo dessas premissas, os honorários fixados devem ser modificados em consonância com a sistemática acima, mormente porque o valor dá presente causa é R$ 3000.935,85 (trezentos mil novecentos e trinta e cinco reais e oitenta e quatro centavos), ou seja, 321 salários mínimos, vigentes à época da sentença, ultrapassando assim os 200 salários mínimos previstos no inc. I do §3o.

Portanto, considerando o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado, tenho que o percentual deve ser fixado em 10% (dez por cento) na primeira faixa, em 8% (oito por cento) restante na segunda faixa.

Não obstante a isso, importante consignar que, no presente caso, não se aplicam os honorários advocatícios equitativos, uma vez que o §8o, do art. 85, do CPC, estabelece que tal modalidade somente se aplica às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.

Ante o exposto,
conheço do recurso E NEGO PROVIDO AO APELO DA MINERTHAL.

No outro norte,
conheço do recurso e LHE DOU PROVIMENTO ao apelo do ESTADO DE MATO GROSSO
, para fixar os honorários advocatícios, escalonadamente, em
10% sobre o valor do proveito econômico na primeira faixa (art. 85, §3o, I), 8% sobre o valor do proveito econômico na segunda faixa (art. 85, §3o, II).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022