Tribunal: TJMT
Processo: 1021901-92.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-25
Data de publicação: 2022-01-26

Ementa:
EMENTA
HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO [POR MOTIVO TORPE, EMPREGO DE FOGO E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA] E MAJORADO [CONTRA MAIOR DE 60 ANOS] - PRISÃO PREVENTIVA - CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INCLUSÃO DE NOVAS TESTEMUNHAS E ACESSO AO APARELHO CELULAR DOS PACIENTES - PEDIDO DE SUSPENSÃO DE AUDIÊNCIA E AUTORIZAÇÃO DE ACESSO AO APARELHO CELULAR DO PACIENTE - PEDIDO EXTEMPORÂNEO - ROL DE TESTEMUNHAS NÃO APRESENTADO NO MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - ENTENDIMENTO DO STJ - DECISÕES DO TJMT - NÃO INDICAÇÃO DE PERTINÊNCIA DA PROVA ORAL - DEFERIMENTO DA PROVA - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE - ORIENTAÇÃO DO STJ - CONCLUSÃO DIVERSA PELO TRIBUNAL - AMPLO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DO FEITO CORRELATO - INCOMPATIBILIDADE DE ANÁLISE EM HC - JULGADO DO TJMT - ORDEM DENEGADA.
O c. STJ possui entendimento de que “o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão” (STJ, AgRg no RHC no 139.127/SE; AgRg no HC no 631.196/MS).
O deferimento da prova testemunhal se inclui na esfera de discricionariedade do magistrado processante (STJ, RMS 52.413/SP), de modo que inexiste constrangimento ilegal se “a Defesa não demonstrou a imprescindibilidade da indigitada oitiva” (TJMT, N.U 1006149-80.2021.8.11. 0000).
Eventual conclusão do Tribunal “acerca da indispensabilidade da prova oral cuja produção se almeja demandaria amplo revolvimento do acervo fático-probatório do feito correlato, incompatível com o rito célere e sumário do writ.” (TJMT, N.U 1014113-27.2021.8.11.0000).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021901-92.2021.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), ANTONIO JOSE SOARES DA SILVA - CPF: 427.562.003-87 (PACIENTE), NAIR YOSHIKO ONO - CPF: 988.999.451-87 (PACIENTE), 3a Vara Criminal de Mirassol D'Oeste (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 3a VARA DA COMARCA DE MIRASSOL D'OESTE (IMPETRADO), TOSHIO ONO - CPF: 168.678.828-20 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
- HOMICÍDIO QUALIFICADO [POR MOTIVO TORPE, EMPREGO DE FOGO E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA] E MAJORADO [CONTRA MAIOR DE 60 ANOS]
- PRISÃO PREVENTIVA -
CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INCLUSÃO DE NOVAS TESTEMUNHAS E ACESSO AO APARELHO CELULAR DOS PACIENTES - PEDIDO DE SUSPENSÃO DE AUDIÊNCIA E AUTORIZAÇÃO DE ACESSO AO APARELHO CELULAR DO PACIENTE - PEDIDO EXTEMPORÂNEO - ROL DE TESTEMUNHAS NÃO APRESENTADO NO MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - ENTENDIMENTO DO STJ - DECISÕES DO TJMT - NÃO INDICAÇÃO DE PERTINÊNCIA DA PROVA ORAL - DEFERIMENTO DA PROVA - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE - ORIENTAÇÃO DO STJ - CONCLUSÃO DIVERSA PELO TRIBUNAL - AMPLO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DO FEITO CORRELATO - INCOMPATIBILIDADE DE ANÁLISE EM HC - JULGADO DO TJMT -

ORDEM DENEGADA.

O c. STJ possui entendimento de que
“o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão”
(STJ, AgRg no RHC no 139.127/SE; AgRg no HC no 631.196/MS).

O deferimento da prova testemunhal se inclui na esfera de discricionariedade do magistrado processante (STJ, RMS 52.413/SP), de modo que inexiste constrangimento ilegal se
“a Defesa não demonstrou a imprescindibilidade da indigitada oitiva”
(TJMT, N.U 1006149-80.2021.8.11. 0000).

Eventual conclusão do Tribunal
“acerca da indispensabilidade da prova oral cuja produção se almeja demandaria amplo revolvimento do acervo fático-probatório do feito correlato, incompatível com o rito célere e sumário do writ.”
(TJMT, N.U 1014113-27.2021.8.11.0000).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
No 1021901-92.2021.8.11.0000 - COMARCA DE

MIRASSOL D’OESTE

IMPETRANTE:

LIDIANY THABDA OLIVEIRA MARQUES – DEF. PÚBLICA

PACIENTE:

ANTONIO JOSE SOARES DA SILVA

NAIR YOSHIKO ONO

R E L A T Ó R I O

Habeas Corpus
impetrado em favor de ANTONIO JOSE SOARES DA SILVA e NAIR YOSHIKO ONO contra ato comissivo do Juízo 3a Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste, nos autos de ação penal (PJe 1o grau 1002052-04.2021.8.11.0011), que indeferiu pedido de inclusão de novas testemunhas e designou audiência de instrução e julgamento pelo cometimento, em tese, de homicídio qualificado [por motivo torpe, emprego de fogo e recurso que impossibilitou a defesa da vítima] e majorado [contra maior de 60 anos] - art. 121, § 2o, I, III e IV e § 4o, do CP - (fls. 685/686).

A impetrante sustenta cerceamento de defesa sob a assertiva de que o indeferimento do pedido [inclusão de novas testemunhas e acesso ao aparelho celular dos pacientes]
“impede a busca da verdade real”
.

Requer a concessão da ordem para
“suspender a audiência de instrução e julgamento”
e autorizar o
“acesso ao aparelho celular do paciente de forma vigiada, com o fito de obter o contato das testemunhas por ele mencionadas”
(fls. 3/16), com documentos (fls. 17/707).

O pedido liminar foi indeferido (fls. 719/723).

O Juízo singular prestou informações (fls. 727/733).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pela denegação da ordem, em parecer assim sintetizado:

“Habeas Corpus: Homicídio qualificado - Busca-se a inclusão de novas testemunhas após a apresentação de resposta à acusação e autorização aos solicitantes o acesso ao aparelho celular apreendido, de forma vigiada, com o fito de obter o contato das testemunhas arroladas na retificação da resposta à acusação - Liminar indeferida - “Não se reconhece nulidade decorrente do indeferimento da oitiva de testemunhas da defesa quando o rol de testemunhas foi apresentado extemporaneamente.” (STJ - AgRg no AgRg no REsp 1480405/RS) - [...] - De acordo com o art. 451 do CPC, aplicável ao caso por força do art. 3o do CPP, depois de apresentado o rol de testemunhas, a parte pode substituí-las nas hipóteses de falecimento, enfermidade incapacitante para permitir seu depoimento ou mudança de residência ou de local de trabalho, prejudicando a sua localização, caso que não é o dos autos - Os prazos aplicados às partes são próprios, significando que o desrespeito a eles acarreta uma consequência processual específica, isto porque o processo revela-se como encadeamento de atos procedimentais teleologicamente encadeados, voltados para a obtenção do equacionamento de uma relação jurídica - A bem da técnica, as diversas fases do rito são suplantadas por meio da preclusão, sob pena de sob pena de eternização do feito - De mais a mais, a defesa sequer indicou a pertinência da prova oral – Saliente-se, ainda, que o requerimento de diligências está sujeito ao controle discricionário do magistrado, que pode indeferir qualquer pedido caso observe sua irrelevância, impertinência ou finalidade protelatória (art. 400, §1o, do CPP), uma vez que, ao lado do direito constitucional das partes ao contraditório e à produção de provas, existem os princípios do livre convencimento do juiz e da duração razoável do processo - Nesse sentido, o art. 565 do CPP [...] - Ademais, em nosso sistema processual penal vige o princípio pas de nullité sans grief, insculpido no art. 563 do CPP, o qual dispõe que "nenhum

ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa", ou seja, a nulidade processual só deve ser declarada se o ato indigitado nulo não poder gerar os efeitos a que se destinava, devendo, ainda, haver comprovação dos prejuízos ao direito das partes - No presente caso, a defesa não demonstrou nenhum prejuízo concreto aos suplicantes, de modo que eventual prejuízo à ampla defesa deverá ser demonstrado em recurso próprio, caso sobrevenha sentença condenatória - Pela denegação da ordem.”
(João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça - fls. 736/746).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em 20.8.2021, a denúncia foi recebida pela juíza da causa (Sabrina Andrade Galdino Rodrigues - fls. 424/430).

Os pacientes foram citados no dia 24.8.2021 (fls. 451/453).

Em 17.9.2021, o órgão da Defensoria Pública apresentou resposta à acusação (fls. 616/625).

Em 29.9.2021, a Defensoria Pública apresentou nova a resposta à acusação nos seguintes termos:

“Na presente data foi realizada entrevista de forma remota com o preso Antonio José Soares da Silva, custodiado na Cadeia Pública desta urbe.

No atendimento, foi manifestado pelo preso o interesse no arrolamento de mais 2 (duas) testemunhas não mencionadas por ele na Resposta à Acusação ofertada em ID. 65958016.

Tal fato se justifica, haja vista a dificuldade apresentada inicialmente pelo preso em se recordar o nome completo e os demais dados das testemunhas a serem arroladas.

Foi possível verificar o interesse na oitiva da Sra. Etelviva e do Sr. Jânio que segundo o acusado, são testemunhas importantes para a deslinde do feito.

Ocorre que, o número de contato com a Sr. Etelvina está registrado apenas no aparelho celular da acusada Nai Yoshiko, presa na Cadeia Feminina de Cáceres/MT, bem como, que o contato do Sr. Jânio encontra -se no aparelho de telefone do acusado.

Deste modo, considerando ainda que ambos os réus se encontram presos e impossibilitados de obter os dados qualificatórios mínimos para a localização e intimação das testemunhas, sendo que possuem somente o telefone delas nos seus celulares que se encontram apreendidos, requer-se a autorização para que o s réu s tenha m acesso aos aparelhos de telefonia celular apreendidos, ainda que de maneira vigiada, somente para lhes permitir a colheita do telefone das testemunhas abaixo citadas.

Reitera -se que a diligência em questão se mostra de suma importância ao deslinde da causa, destacando -se que os réus estão presos, não recebem visitas e não sabem o telefone das testemunhas abaixo arroladas.

Com efeito, requer seja recebida a presente retificação da resposta à acusação, para que surta seus efeitos legais, e, por fim, pugna também pela oitiva da s testemunha s abaixo arrolada s, bem como de todas as demais já arroladas em manifestações anteriores, em caráter de imprescindibilidade.

Ante todo exposto requer:

a) Seja recebida a presente retificação à Defesa a presentada em ID. 65958016, para que surta seus efeitos legais;

b) O deferimento deste petitório para determinar liberação dos aparelhos de contato para possibilitar a verificação dos contatos telefônicos das testemunhas mencionadas em caráter de imprescindibilidade.”
(fls. 643/644).

Em 18.10.2021, o Juízo singular recebeu a resposta à acusação e designou audiência de instrução e julgamento, “
in verbis
”:

“[...] À id. 66709411, a Defesa apresentou pedido de retificação da resposta à acusação, a fim de indicar duas testemunhas. [...]

Recebo a retificação da resposta à acusação e, por verificar que não estão presentes circunstâncias que ensejam a absolvição sumária do(s) acusado(s) nos termos do art. 397 e incisos do Código de Processo Penal. Inexistindo outras questões de ordem material ou processual que possa impedir o processamento do feito e determino o prosseguimento do feito com a devida instrução processual. [...]

Desde já, designo audiência de instrução e julgamento para o dia 07 de dezembro de 2021, às 14h, horário oficial do Estado de Mato Grosso, a qual será realizada por meio de videoconferência.”
(fls. 662/666).

Em 29.11.2021, o órgão da Defensoria Pública reiterou pedido de acesso ao aparelho celular do apelante, o qual encontra-se apreendido (fls. 669).

Em 2.12.2021, o Juízo singular assim decidiu:

“[...] Conforme se verifica, busca a Defesa a inclusão de novas testemunhas após a apresentação da resposta à acusação, bem como acesso aos aparelhos telefônicos dos réus, a fim de captar os dados das referidas testemunhas.

Conforme se verifica, busca a Defesa a inclusão de novas testemunhas após a apresentação da resposta à acusação, bem como acesso aos aparelhos telefônicos dos réus, a fim de captar os dados das referidas testemunhas. Em regra, o Ministério Público tem o dever de apresentar o rol de testemunhas na denúncia e a Defesa, na resposta à acusação. A possibilidade de substituição de testemunha, se dá segundo o qual, depois de apresentado o rol, a parte pode substituir a testemunha que falecer; que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; ou que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada. No caso dos autos, não restou demonstrado que a inclusão de novas testemunhas se insira nas hipóteses acima, razão pela qual operou-se a preclusão consumativa. [...]

Assim, considerando a apresentação extemporânea das testemunhas, indefiro o pedido da Defesa.”
(Sabrina Andrade Galdino Rodrigues, juíza singular - fls. 684/686).

Em 7.12.2021, fora realizada audiência de instrução e julgamento, oportunidade na qual foram inquiridas 3 (três) testemunhas [Celilia Matsuko Ono Cerqueira, Bruno da Costa Soares, José Wilton Pereira Dos Santos] e interrogados os pacientes. No mesmo ato, o Juízo singular determinou a juntada do relatório de quebra de sigilo de dados telefônicos dos réus e encerrou a instrução processual (PJe 1o grau 1002052-04.2021.8.11.0011).

A ação penal está na fase de apresentação de alegações finais, após juntada do relatório de quebra de sigilo de dados telefônicos.

Pois bem.

A negativa de inclusão de novas testemunhas, a serem arroladas pela Defesa, está motivada na preclusão consumativa, visto que o pedido fora formulado extemporaneamente.

No caso, a Defensoria Pública foi citada em 24.8.2021, apresentou resposta à acusação no dia 18.10.2021 e protocolizou pedido de inclusão de novas testemunhas apenas no dia 29.11.2021, ou seja, fora do prazo legal.

O c. STJ possui entendimento de que
“o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão”
(STJ, AgRg no RHC no 139.127/SE - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 15.3.2021; AgRg no HC no 631.196/MS - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 17.8.2021).

No mesmo sentido, este e. Tribunal decidiu:

“É cediço que o
rol
de
testemunha
deve ser apresentado pela defesa na
resposta
à
acusação
nos moldes do art. 396-A do Estatuto Processual Penal, de modo que não apresentado no momento apropriado para arrolar
testemunhas
precluso está o pedido de inquirição de
testemunhas
.”
(N.U 1002781-63.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 19.4.2021)

“[...] prevê o Código de Processo Penal que o
rol
de
testemunhas
deve ser apresentado, sob pena de
preclusão
, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do
rol
de
testemunhas
da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a
preclusão
temporal desta faculdade processual. [...] Havendo a
preclusão
temporal, a indicação de
testemunhas
do juízo, prevista no art. 209 do Código de Processo Penal, não constitui direito subjetivo da parte, mas sim uma faculdade do magistrado, na qual determinará, se entender necessário à busca da verdade real, a oitiva de
testemunhas
distintas daquelas arroladas inicialmente.”
(N.U 1016410-07.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 25.10.2021)

De toda sorte, seria viável a efetividade do princípio da ampla defesa para admitir a audição de testemunhas não listadas nas defesas preliminares desde que demonstrada pertinência probatória.

Todavia, a Defesa não indicou a pertinência da prova oral [oitiva de “Janio” e “Etelvina”], limitando-se a asseverar que o paciente
ANTONIO JOSE SOARES DA SILVA, em seu interrogatório policial, se referiu a pessoa identificada tão somente como “
Janio”
. Em outras palavras, não resultou demonstrado se as referidas testemunhas presenciaram o homicídio, se têm conhecimento acerca da dinâmica do fato criminoso ou mesmo se poderiam confirmar algum álibi ou linha de defesa dos pacientes.

O deferimento da prova testemunhal se inclui na esfera de discricionariedade do magistrado processante (STJ, RMS 52.413/SP – Relator: Min. Felix Fischer – 31.5.2017), de modo que inexiste constrangimento ilegal se
“
a Defesa não demonstrou a imprescindibilidade da indigitada oitiva”
(N.U 1006149-80.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Terceira Câmara Criminal - 11.6.2021).

Não bastasse,
“eventual conclusão por este Tribunal acerca da indispensabilidade da prova oral cuja produção se almeja demandaria amplo revolvimento do acervo fático-probatório do feito correlato, incompatível com o rito célere e sumário do writ.”
(TJMT, N.U 1014113-27.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 9.9.2021).

Por outro lado, verifica-se que a localização das referidas testemunhas somente seria possível por meio de ligação telefônica, a partir de números supostamente gravados nos aparelhos celulares dos pacientes. Vale dizer, a identificação das referidas testemunhas mostra-se incerta, a elidir a conveniência processual da diligência requerida [
“liberação dos aparelhos de contato para possibilitar a verificação dos contatos telefônicos das testemunhas”
].

Ademais, não se evidencia cerceamento de defesa apto a ensejar a suspensão cautelar da audiência de instrução e julgamento.

Com essas considerações, impetração
conhecida
, mas
DENEGADA
a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2022