Tribunal: TJMT
Processo: 0001108-12.2010.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ANÁLISE DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PELA IRREGULARIDADE VERIFICADA NO PROCESSO LICITATÓRIO — SIMPLES DISCORDÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO — QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA — DEVIDAMENTE ANALISADAS.
A alegação de inexistência de responsabilidade pela irregularidade constatada no processo licitatório, cuida-se de simples discordância da parte com os fundamentos do acórdão, pelo que não há omissão.
De outro lado, acórdão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa, com clareza e objetividade, não é omisso.
Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001108-12.2010.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (EMBARGADO), COMERCIAL AMAZONIA DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 09.001.879/0001-60 (EMBARGADO), MURILLO BARROS DA SILVA FREIRE - CPF: 483.726.411-53 (ADVOGADO), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (EMBARGANTE), COMERCIAL AMAZONIA DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 09.001.879/0001-60 (EMBARGANTE), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), MURILLO BARROS DA SILVA FREIRE - CPF: 483.726.411-53 (ADVOGADO), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ANÁLISE DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PELA IRREGULARIDADE VERIFICADA NO PROCESSO LICITATÓRIO — SIMPLES DISCORDÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO — QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA — DEVIDAMENTE ANALISADAS.

A alegação de inexistência de responsabilidade pela irregularidade constatada no processo licitatório, cuida-se de simples discordância da parte com os fundamentos do acórdão, pelo que não há omissão.

De outro lado, acórdão que analisa todas as questões necessárias ao julgamento da causa, com clareza e objetividade, não é omisso.

Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Embargos de declaração opostos por
Comercial Amazônia de Petróleo Ltda
.
contra o acórdão que negou provimento ao recurso interposto por ela (Id. 140327698).

Assegura que o acórdão embargado incorreu em omissão, visto que “
não teria restado comprovado o nexo causal entre a sua conduta e o ato administrativo que elegeu o modelo para o fornecimento de combustível, previsto no edital
”. Logo, “
não há que se falar em responsabilidade da mesma pela nulidade do certame, não se podendo, consequentemente, lhe imputar responsabilidades e sanções
”.

Assevera que, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da tese de repercussão geral (Tema no 1.199), “
decidiu que para a imposição de sanções à licitante, ora Embargante, haveria de se provar o seu dolo, o que não restou enfrentado e nem tampouco provado
”.

Requer o acolhimento dos embargos.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 142000177).

Não há contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 144143653).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão está assim ementado:

APELAÇÃO
—
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
— LICITAÇÃO — AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL AUTOMOTIVO — INEXISTÊNCIA DE PESQUISA DE MERCADO — NÃO OBSERVÂNCIA DO
ARTIGO 15, § 1o, DA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993
— ATA DE REGISTRO DE PREÇO SUPERIOR AO MÁXIMO PRATICADO PELO MERCADO NO
ESTADO DE MATO GROSSO
— EXISTÊNCIA DE SOBREPREÇO — NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO VALOR PAGO A MAIS.

Não é admissível o registro de preço, para aquisição de combustível automotivo, superior ao máximo praticado pelo mercado no Estado de Mato Grosso, conforme divulgado pela
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP.

Imprescindível a restituição da diferença do valor pago a mais, por se tratar de sobrepreço.

Recurso não provido. (Id. 140327698 – fls. 2).

Começo por pontuar que está explícita no acórdão embargado que ficou
evidenciado a existência de sobrepreço do litro da
gasolina automotiva
, visto que o menor preço registrado na ata de registro de preço ultrapassava o máximo praticado pelo mercado no Estado de Mato Grosso
, conforme registrado no voto condutor do acórdão:

[...]
Portanto, constatou-se que o menor preço do
litro da

gasolina automotiva
registrado na
primeira ata de registro de preço
, de R$ 2,86: dois reais e oitenta e seis centavos para a Capital e Várzea Grande e de R$ 3,19: três reais e dezenove centavos para o interior do Estado de Mato Grosso, ultrapassava o preço máximo divulgado para o Estado de Mato Grosso pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, referente aos meses de janeiro a maio de 2009, no caso, R$ 2,79: dois reais e setenta e nove centavos para a Capital e Várzea Grande e de R$ 3,06: três reais e seis centavos para os demais municípios.

Na
segunda ata de registro de preço
, na qual houve a redução do preço do
litro da gasolina automotiva
para Cuiabá e Várzea Grande, de R$ 2,86: dois reais e oitenta e seis centavos para R$ 2,75: dois reais e setenta e cinco centavos, o novo valor era inferior ao preço máximo divulgado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, referente ao mês de junho de 2009, no importe de R$ 2,86: dois reais e oitenta e seis centavos.

Dessa forma, resta evidenciado a existência de sobrepreço, visto que o menor preço registrado na ata de registro de preço ultrapassava o máximo praticado pelo mercado no Estado de Mato Grosso.

Ademais, o fato de a Administração ter optado pela requisição (‘ticket’) como forma de gerenciamento do controle de despesa, não se poderia justificar como custo adicional ao contratante, visto que não há previsão no Edital de Pregão Presencial no 1, de 19 de fevereiro de 2009.

É de se registrar que, o referido edital sequer previu
preço estimado
para aquisição de combustíveis automotivos, uma vez que não houve pesquisa de mercado, conforme exige o artigo 15, § 1o, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

[...]

Assim, penso que, correta está a sentença que determinou a anulação do certame, por conseguinte, a restituição da diferença dos valores pagos pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso que ultrapassem o preço máximo da
gasolina automotiva
divulgado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP para o Estado de Mato Grosso, a serem apurados em liquidação de sentença. [...]. (Id. 140327698 – fls. 13/14). [com negrito e itálico no original]

Assim, presente a existência de dano ao erário decorrente de sobrepreço, cabe à embargante, na condição de beneficiária, restituir os valores pagos a mais a seu favor.

Ademais, ainda que a responsabilidade pelas irregularidades ocorridas no certame não fosse atribuída à embargante, certo é que, ela foi a única beneficiada com os valores pagos a mais pela Administração, os quais estavam acima do preço máximo da
gasolina automotiva
praticado no território mato-grossense.

Por outro lado, não se cuida de hipótese de imposição de sanção decorrente da prática de ato de improbidade administrativa, pelo que não é aplicável o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da Tese de Repercussão Geral (Tema no 1.199):

[...] 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - dolo; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. [...]. (STF, Tribunal Pleno, ARE 843989/PR, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 18 de agosto de 2022, publicada a ata de julgamento no Diário da Justiça Eletrônico na data de 22 de agosto de 2022).

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis quando, nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, for possível detectar omissão, obscuridade e contradição, bem como possível erro material
.
[...]. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1664284/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de junho de 2021
). [sem negrito no original].

Enfim, a divergência entre aquilo que a embargante entende ser a decisão correta e a expressa no acórdão, não tem como consequência o acolhimento dos embargos.

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2022