Tribunal: TJMT
Processo: 1029689-85.2020.8.11.0003
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA – ARREPENDIMENTO DO ADQUIRENTE - INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – AUSÊNCIA DE REGISTRO – GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA – LEILÃO EXTRAJUDICIAL – DESNECESSIDADE – RETENÇÃO DE 10% DAS PRESTAÇÕES QUITADAS - RETENÇÃO DAS ARRAS CONFIRMATÓRIAS – CUMULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA - NÃO OCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É devida a retenção de parte dos valores pagos quando a rescisão se dá por vontade do adquirente sem que o vendedor tenha descumprido com suas obrigações.
Ainda que o contrato possua cláusula de alienação fiduciária, a ausência de registro retira a garantia real, o que dispensa a obrigatoriedade de leilão extrajudicial para que seja devolvida ao comprador a importância que pagou, sob pena de a avença configurar simples crédito.
O percentual de retenção recai sobre a quantia paga, e não sobre o valor total pactuado.
As arras confirmatórias tornam o negócio obrigatório, sem a possibilidade de direito de arrependimento e a desistência do comprador “não resulta em sua perda, porém é possível a retenção, pela vendedora, de parte da quantia paga para ressarci-la dos eventuais prejuízos suportados” (STJ - AgInt no AREsp 1273751/DF).
Os encargos pactuados em razão da inadimplência, como juros de mora, não devem ser restituídos, considerando que são ônus decorrentes do atraso no pagamento das parcelas pela adquirente.
Aquele que deu causa a Ação deve arcar integralmente com as custas processuais e os honorários advocatícios, em virtude do princípio da causalidade.
“Na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor” (REsp. 1617652/DF).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1029689-85.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Promessa de Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELANTE), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (REPRESENTANTE), KELLY DAIANI DE SOUZA - CPF: 002.288.251-05 (APELADO), KARINA DOS REIS BELTRAO GUIMARAES - CPF: 588.518.441-00 (ADVOGADO), REINALDO MANOEL GUIMARAES - CPF: 348.042.501-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA
– ARREPENDIMENTO DO ADQUIRENTE - INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – AUSÊNCIA DE REGISTRO – GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA – LEILÃO EXTRAJUDICIAL – DESNECESSIDADE – RETENÇÃO DE 10% DAS PRESTAÇÕES QUITADAS - RETENÇÃO DAS ARRAS CONFIRMATÓRIAS – CUMULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA - NÃO OCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

É devida a retenção de parte dos valores pagos quando a rescisão se dá por vontade do adquirente sem que o vendedor tenha descumprido com suas obrigações.

Ainda que o contrato possua cláusula de alienação fiduciária, a ausência de registro retira a garantia real, o que dispensa a obrigatoriedade de leilão extrajudicial para que seja devolvida ao comprador a importância que pagou, sob pena de a avença configurar simples crédito.

O percentual de retenção recai sobre a quantia paga, e não sobre o valor total pactuado.

As arras confirmatórias tornam o negócio obrigatório, sem a possibilidade de direito de arrependimento e a desistência do comprador “
não resulta em sua perda, porém é possível a retenção, pela vendedora, de parte da quantia paga para ressarci-la dos eventuais prejuízos suportados
” (STJ - AgInt no AREsp 1273751/DF).

Os encargos pactuados em razão da inadimplência, como juros de mora, não devem ser restituídos, considerando que são ônus decorrentes do atraso no pagamento das parcelas pela adquirente.

Aquele que deu causa a Ação deve arcar integralmente com as custas processuais e os honorários advocatícios, em virtude do princípio da causalidade.

“
Na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor
” (REsp. 1617652/DF).

R E L A T Ó R I O

Apelação Cível em
Ação de Rescisão Contratual e Restituição dos Valores Pagos c/c Tutela Provisória de Urgência
julgada procedente para “
determinar a resilição do contrato firmado entre as partes, ordenando a suspensão da cobrança das parcelas contratuais e o sobrestamento de todo e qualquer encargo moratório; e determinar a devolução de 90% da quantia paga e a retenção pela ré de 10% sobre o total quitado”,
além de condenar a requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação.

A apelante pede a revogação da justiça gratuita concedida à parte contrária sob o fundamento de que ela não comprovou que não pode arcar com as custas sem prejuízo de sua subsistência e de sua família.

Alega que os valores pagos somam R$ 13.169,89 e não R$ 15.013,26, conforme condenação, e que não há que se falar em devolução da comissão de corretagem.

Defende a retenção das arras/sinal, 10% sobre o valor atualizado do contrato, e que a devolução da quantia deverá ser paga em 12 vezes e após 12 meses de carência contados a parte da rescisão contratual (art. 32-A, § 1o, inciso II, Lei 13.786/2018).

Argumenta que “
ainda que o Contrato não tenha sido firmado sob a égide do diploma legal, a rescisão ou o distrato ocorrem quando este já está vigorando
”.

Afirma a legalidade do contrato e a vedação de sua revisão ante o princípio do pacta sunt servanda.

Alega sucumbência mínima de sua parte já que a autora quem deu causa a rescisão imotivada, não justificando, no seu entender, que arque com as custas e a verba honorária.

Insurge-se quanto ao montante arbitrado a título de honorários e pleiteia sua fixação em 10% sobre o proveito econômico obtido pela parte vencedora.

Contrarrazões no Id. n. 115730471.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – REVOGAÇÃO DA JUSTIÇA GRATUITA

A apelante se insurge preliminarmente contra o
decisum
que indeferiu seu pedido de revogação da justiça gratuita.

Alega que a autora não comprovou que não tem condições de arcar com as custas sem prejuízo de sua subsistência e de sua família.

No entanto, não traz nenhum documento que afaste a alegação de hipossuficiência, ônus que lhe cabe e não ao Judiciário.

Já a requerente demonstrou que recebe o subsídio líquido de R$ 1.203,96 como professora temporária da educação básica do Estado de Mato Grosso (id. 115729479).

Desse modo, tendo apresentado provas suficientes para embasar a pretensão, e uma vez que não há nos autos elemento algum que rechace a necessidade evidenciada, o deferimento é ato que se impõe.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

Apelação Cível em Ação de Rescisão Contratual e Restituição dos Valores Pagos c/c Tutela Provisória de Urgência julgada procedente para “
determinar a resilição do contrato firmado entre as partes, ordenando a suspensão da cobrança das parcelas contratuais e o sobrestamento de todo e qualquer encargo moratório; e determinar a devolução de 90% da quantia paga e a retenção pela ré de 10% sobre o total quitado
”, além de condenar a requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação.

As partes firmaram em 01-09-2017 o Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda de Imóvel tendo como objeto o lote no 12, quadra no 03, com 254,85m2, no loteamento Jardim do Parque II, em Rondonópolis/MT, por R$71.093,11 (Id n. 115729480).

A autora (apelada) argumenta na inicial que não deu continuidade à avença porque não tinha mais condições de arcar com as prestações.

Aduz que pagou 4 parcelas de R$ 673,75 à título de sinal, 2 parcelas de R$ 2.818,47 referente ao balão, e outras 17 parcelas do acordo (R$ 614,56), e que solicitou a devolução à requerida, no entanto foi negado.

Na sentença foi determinado que a requerida poderia manter 10% dos pagamentos, bem como que seria indevida a devolução da comissão de corretagem na quantia de R$ 1.745,00.

Incide nesta lide o Código de Defesa do Consumidor, como já definido em primeira instância, tendo em vista a ausência de registro do Pacto de Alienação Fiduciária. Além disso, a Lei do Distrato Imobiliário (13.786/18) não se aplica às avenças celebradas antes de sua vigência (Temas 970 e 971 do STJ - REsp 1.498.484, REsp 1.635.428, REsp 1.614.721 e REsp 1.631.485).

E não há como considerar que o registro era de responsabilidade apenas da apelada, uma vez que o parágrafo 15o das disposições gerais do contrato estabelece que, caso o comprador não efetue a averbação, a credora poderá tomar tal providência (id. 115730450).

Sobre a matéria:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS.
CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA.
VENDA EXTRAJUDICIAL DO BEM. DESNECESSIDADE. 1. Ação ajuizada em 01/08/2017. Recurso especial interposto em 27/05/2019 e concluso ao Gabinete em 03/09/2019. Julgamento: CPC/2015. 2. O propósito recursal consiste em dizer se a previsão de cláusula de alienação fiduciária em garantia em instrumento particular de compra e venda de imóvel impede a resolução do ajuste por iniciativa do adquirente, independentemente da ausência de registro. 3. No ordenamento jurídico brasileiro, coexiste um duplo regime jurídico da propriedade fiduciária: a) o regime jurídico geral do Código Civil, que disciplina a propriedade fiduciária sobre coisas móveis infungíveis, sendo o credor fiduciário qualquer pessoa natural ou jurídica; b) o regime jurídico especial, formado por um conjunto de normas extravagantes, dentre as quais a Lei 9.514/97, que trata da propriedade fiduciária sobre bens imóveis. 4.
No regime especial da Lei 9.514/97, o registro do contrato tem natureza constitutiva, sem o qual a propriedade fiduciária e a garantia dela decorrente não se perfazem. 5. Na ausência de registro do contrato que serve de título à propriedade fiduciária no competente Registro de Imóveis, como determina o art. 23 da Lei 9.514/97, não é exigível do adquirente que se submeta ao procedimento de venda extrajudicial do bem para só então receber eventuais diferenças do vendedor
. 6. Recurso especial conhecido e não provido. (STJ - REsp 1835598/SP, Rel. ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09/02/2021, DJe de 17/02/2021).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS – INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – AUSÊNCIA DE REGISTRO – GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA – LEILÃO EXTRAJUDICIAL – DESNECESSIDADE – RETENÇÃO DE 10% DAS PRESTAÇÕES QUITADAS –COMISSÃO DE CORRETAGEM –TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR – VIABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Ainda que o contrato possua cláusula de alienação fiduciária, a ausência de registro retira a garantia real, o que dispensa a obrigatoriedade de leilão extrajudicial para que seja devolvida ao comprador a importância que pagou, sob pena de a avença configurar simples crédito.

O percentual de retenção recai sobre a quantia paga, e não sobre o valor total pactuado. “
A cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem
” (repetitivo REsp n. 1.599.511/SP). (N.U 1001517-70.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 16/06/2021)

Quanto à revisão contratual, o
STJ, de maneira consolidada, permite nas relações de consumo a análise das cláusulas indicadas pelo consumidor como abusivas, bem como a sua revisão se verificada a ilegalidade apontada. Por conseguinte, é mitigado o princípio
pacta sunt servanda
(AgRg no REsp 1422547/RS).

Tendo isso em vista, as arras confirmatórias tornam o negócio obrigatório, sem a possibilidade de direito de arrependimento e a desistência do comprador
“não resulta em sua perda, porém é possível a retenção, pela vendedora, de parte da quantia paga para ressarci-la dos eventuais prejuízos suportados
” (STJ - AgInt no AREsp 1273751/DF).

In casu
, o contrato estipulado entre as partes não detém cláusula de desistência, ou seja, não prevê o direito de arrependimento. Portanto, o sinal despendido pela autora tem caráter confirmatório.

Isso posto, é indevida a cumulação da retenção de parte da quantia paga com os valores do sinal.

Para ilustrar:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. RESCISÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO, DEVOLUÇÃO DE ARRAS E PERDAS E DANOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA/ARREPENDIMENTO TÁCITO/DESISTÊNCIA DE PROMITENTE VENDEDORA. HIPÓTESE DE RESOLUÇÃO POR INICIATIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS ARRAS. IMPOSSIBILIDADE. CABÍVEL A RETENÇÃO DE VALOR PERCENTUAL. INSUBSISTÊNCIA DA RESTITUIÇÃO, EM DOBRO, DAS TAXAS CONDOMINIAIS. DEMAIS DESPESAS EFETUADAS PELOS COMPRADORES ENGLOBADAS NA QUANTIA A SER DEVOLVIDA, CONFORME FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. IMPUGNAÇÕES À GRATUIDADE DE JUSTIÇA E AO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA PRECLUSAS. JUROS DE MORA A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO E RECURSO ADESIVO PROVIDO EM PARTE. 1. O magistrado a quo, de modo adequado, enfrentou a matéria como rescisão contratual por iniciativa dos promitentes compradores, vez que não houve a demonstração de culpa por parte da demandada e a sua eventual omissão não pode ser interpretada como desistência tácita. 2.
Infere-se que o valor de R$ 55.490,00 (cinquenta e cinco mil quatrocentos e noventa reais) foi pago a título de sinal de negócio e princípio de pagamento, a se configurar arras de natureza confirmatória, e não penitencial, vez que não há cláusula expressa que autorize o direito de arrependimento, nos termos do art. 420, do CC. Logo, o arrependimento do promitente comprador não importa perda das arras, se forem confirmatórias, admitindo-se, contudo, a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados.
3. A se considerar que (i) as arras eram confirmatórias, (ii) não foi estipulada cláusula expressa e clara de direito de arrependimento a qualquer das partes; e (iii) a rescisão operou-se por iniciativa dos promitentes compradores, na ausência de provas contundentes de falha/culpa/"arrependimento" da promitente vendedora, torna-se possível a devolução das arras confirmatórias, com a retenção, pelo vendedor, de percentual da quantia. 4. Não verificada a hipótese de má-fé por parte da requerida no que pertine à cobrança da taxa condominial não incide a hipótese do parágrafo único do art. 42, do CDC. 5. As despesas efetuadas pelos promitentes compradores atinentes à obtenção de certidões, às despesas com representante no Rio de Janeiro e à notificação extrajudicial se encontram inseridos no total global pago, em que incidirá o percentual de 10% de retenção, conforme consignado na sentença vergastada. 6. Impugnações à concessão da gratuidade e à atribuição ao valor da causa afastadas, diante da preclusão e dos efeitos materiais da revelia. 7. Recurso de apelação não provido e recurso adesivo provido em parte. Sentença parcialmente reformada para consignar o termo inicial de incidência dos juros de mora.

(TJ-AM - AC: 06128188020198040001 AM 0612818-80.2019.8.04.0001, Relator: Paulo César Caminha e Lima, Data de Julgamento: 19/07/2021, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/07/2021)

No que concerne ao montante a ser devolvido, a quantia deverá ser apurada em liquidação de sentença tendo em vista o Juízo
a quo
não especificou qual seria o valor devido. Ademais, a ré não foi condenada à devolução da comissão de corretagem (R$ 1.745,00) e, excluída esta parte dos R$ 15.013,26 pleiteados na inicial, a importância se aproxima dos R$ 13.169,89 apontados pela empresa.

Por outro lado, os encargos pactuados em razão da inadimplência, como juros de mora, não devem ser restituídos, considerando que são ônus decorrentes do atraso no pagamento das parcelas pela adquirente.

Em relação à sucumbência, consoante o princípio da causalidade, aquele que motivou a propositura da demanda responde pelas despesas judiciais. E a restituição das importâncias pagas deverá ocorrer em parcela única e sobre o valor total da quantia despendida e não sobre o preço do negócio.

Acerca do termo inicial dos juros, o STJ tem afirmado que “
na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores,
devem incidir a partir da data do trânsito em julgado
, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor
” (REsp: 1617652/DF).

E não procede o pedido de redução dos honorários advocatícios, pois foram arbitrados com razoabilidade e dentro dos parâmetros enunciados no art. 85, §2o, do CPC.

Pelo exposto,
dou
parcial provimento
ao Recurso para afastar a devolução dos encargos eventualmente pagos pelo comprador em razão de sua inadimplência e fixar como termo inicial dos juros a data do trânsito em julgado.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022