Tribunal: TJMT
Processo: 1022258-97.2020.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-13
Data de publicação: 2022-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – ART. 121, §2.o, INC. II E IV, C/C ART. 14, INC. II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELA DEFESA CONSTITUÍDA APÓS A INTERPOSIÇÃO RECURSAL E A APRESENTAÇÃO DAS RESPECTIVAS RAZÕES PELA DEFENSORIA PÚBLICA – ALEGADA A NULIDADE DA AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA REALIZADA NA FASE DO SUMÁRIO DA CULPA – MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS ALEGAÇÕES FINAIS E TAMPOUCO NO RECURSO QUE DESAFIOU A PRONÚNCIA – ARGUIDA A NULIDADE DA SESSÃO PLENÁRIA DE JULGAMENTO – MÁCULAS NÃO APONTADAS EM PLENÁRIO E NÃO CONSIGNADAS NA ATA DA SOLENIDADE – NULIDADES ABSOLUTAS QUE TAMBÉM SE SUJEITAM À PRECLUSÃO TEMPORAL – PRECEDENTES DO STJ – QUESTÃO DE ORDEM REJEITADA – MÉRITO – 2.1. VINDICADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DEPRECIADA COM BASE NA QUALIFICADORA REMANESCENTE – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – 2.2. ALMEJADA A REDUÇÃO DO PESO ATRIBUÍDO À VETORIAL DESFAVORÁVEL – INVIABILIDADE – FUNDAMENTO IDÔNEO QUE RESPALDA O INCREMENTO DIFERENCIADO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – 3. REQUERIDO O DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 61, INC. II, ALÍNEA J, DO CP – PROCEDÊNCIA – NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O CRIME E O ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA NÃO EVIDENCIADO – 4. POSTULADO O AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA – INDEFERIMENTO – ITER CRIMINIS SUBSTANCIALMENTE PERCORRIDO – ESCORREITA A FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) – 5. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM REFLEXO SOBRE A PENA FINAL DO APELANTE.
1.1. Nos processos de competência do Tribunal do Júri, eventuais nulidades havidas durante a instrução criminal, na fase do judicium accusationis, devem ser arguidas, como preliminar ao mérito, nas alegações finais, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso I, e art. 572, inciso I, ambos do Código de Processo Penal.
1.2. Por força do art. 571, inciso VIII, do CPP, nos crimes dolosos contra a vida, a parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade aperfeiçoada no plenário do Tribunal do Júri deve suscitá-la logo depois que ocorrer, impondo-se ainda consignar a arguição na ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão.
1.3. A atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, mesmo o reconhecimento das nulidades denominadas absolutas depende da demonstração do efetivo prejuízo acarretado à parte e de arguição no momento oportuno, sujeitando-se assim à preclusão.
2.1. Existindo pluralidade de qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença, em observância ao princípio da soberania dos veredictos, pode o magistrado considerar uma delas para qualificar o crime e as demais para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria ou para exasperar a pena-base, tal como se verifica na espécie.
2.2. A obtenção da pena-base constitui atividade que se insere no âmbito da discricionariedade motivada do julgador, somente sendo passível de revisão pela Corte ad quem no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de ofensa aos limites da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que, havendo fundamentação idônea e lastreada em elementos concretos dos autos capaz de justificar a exasperação diferenciada levada a efeito pelo juízo a quo na primeira etapa da dosimetria, mostra-se rigor ratificar a reprimenda basilar estabelecida na sentença.
3. A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia ou do estado de calamidade pública para a prática do delito, o que não se verificou no caso concreto.
4. No crime tentado, o réu obteve êxito em atingir a vítima por 03 (três) vezes com uma faca, em região vital do corpo [hemitórax esquerdo, próximo ao coração], a demonstrar que lançou mão de grande parte dos atos executórios postos à sua disposição e que percorreu substancialmente o iter criminis, o que justifica a aplicação da minorante do crime tentado na fração de 2/5 (dois quintos).
5. Recurso de apelação criminal conhecido, com rejeição da Questão de Ordem, e, no mérito, parcialmente provido, com reflexos sobre a pena final do apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
: 1022258-97.2020.8.11.0003

Classe:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Assunto:
[Homicídio Simples, Homicídio, Crime Tentado, Homicidio qualificado]

Relator:
DES. GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:
[DES. GILBERTO GIRALDELLI, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):
[JOEL GOMES DA SILVA - CPF: 810.432.791-72 (APELANTE), ALECIO COLIONE JUNIOR - CPF: 072.337.299-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADEMIR COSTA - CPF: 016.105.009-38 (VÍTIMA), ISABELLA DE ASSIS GODOY - CPF: 064.078.281-71 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIANO DOURADO PEREIRA - CPF: 710.091.081-15 (TERCEIRO INTERESSADO), IGOR DIAS SCHAFER - CPF: 027.783.631-06 (TERCEIRO INTERESSADO), NILSIMAR DOS SANTOS ARAUJO - CPF: 029.340.221-37 (TERCEIRO INTERESSADO), ADENILSA COSTA - CPF: 900.959.101-82 (TERCEIRO INTERESSADO), DEJANIRA GOMES DA SILVA (ASSISTENTE), NUNES DE TAL (ASSISTENTE), NILSON DE TAL (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GRASSO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU QUESTÃO DE ORDEM E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – ART. 121, §2.o, INC. II E IV, C/C ART. 14, INC. II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. QUESTÃO DE ORDEM
SUSCITADA PELA DEFESA CONSTITUÍDA APÓS A INTERPOSIÇÃO RECURSAL E A APRESENTAÇÃO DAS RESPECTIVAS RAZÕES PELA DEFENSORIA PÚBLICA – ALEGADA A NULIDADE DA AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA REALIZADA NA FASE DO SUMÁRIO DA CULPA – MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS ALEGAÇÕES FINAIS E TAMPOUCO NO RECURSO QUE DESAFIOU A PRONÚNCIA – ARGUIDA A NULIDADE DA SESSÃO PLENÁRIA DE JULGAMENTO – MÁCULAS NÃO APONTADAS EM PLENÁRIO E NÃO CONSIGNADAS NA ATA DA SOLENIDADE – NULIDADES ABSOLUTAS QUE TAMBÉM SE SUJEITAM À PRECLUSÃO TEMPORAL – PRECEDENTES DO STJ – QUESTÃO DE ORDEM REJEITADA –
MÉRITO
–
2.1.
VINDICADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DEPRECIADA COM BASE NA QUALIFICADORA REMANESCENTE – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
–
2.2.
ALMEJADA A REDUÇÃO DO PESO ATRIBUÍDO À VETORIAL DESFAVORÁVEL – INVIABILIDADE – FUNDAMENTO IDÔNEO QUE RESPALDA O INCREMENTO

DIFERENCIADO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
3.
REQUERIDO O DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 61, INC. II, ALÍNEA
J
, DO CP – PROCEDÊNCIA – NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O CRIME E O ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA NÃO EVIDENCIADO –
4.
POSTULADO O AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA – INDEFERIMENTO –
ITER CRIMINIS
SUBSTANCIALMENTE PERCORRIDO – ESCORREITA A FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) –
5.
RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM REFLEXO SOBRE A PENA FINAL DO APELANTE.

1.1.

Nos processos de competência do Tribunal do Júri, eventuais nulidades havidas durante a instrução criminal, na fase do
judicium accusationis
, devem ser arguidas, como preliminar ao mérito, nas alegações finais, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso I, e art. 572, inciso I, ambos do Código de Processo Penal.

1.2.

Por força do art. 571, inciso VIII, do CPP, nos crimes dolosos contra a vida, a parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade aperfeiçoada no plenário do Tribunal do Júri deve suscitá-la logo depois que ocorrer, impondo-se ainda consignar a arguição na ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão.

1.3.

A atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, mesmo o reconhecimento das nulidades denominadas absolutas depende da demonstração do efetivo prejuízo acarretado à parte e de arguição no momento oportuno, sujeitando-se assim à preclusão.

2.1.

Existindo pluralidade de qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença, em observância ao princípio da soberania dos veredictos, pode o magistrado considerar uma delas para qualificar o crime e as demais para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria ou para exasperar a pena-base, tal como se verifica na espécie.

2.2.

A obtenção da pena-base constitui atividade que se insere no âmbito da discricionariedade motivada do julgador, somente sendo passível de revisão pela Corte
ad quem
no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de ofensa aos limites da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que, havendo fundamentação idônea e lastreada em elementos concretos dos autos capaz de justificar a exasperação diferenciada levada a efeito pelo juízo
a quo
na primeira etapa da dosimetria, mostra-se rigor ratificar a reprimenda basilar estabelecida na sentença.

3.

A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea
j
, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia ou do estado de calamidade pública para a prática do delito, o que não se verificou no caso concreto.

4.

No crime tentado, o réu obteve êxito em atingir a vítima por 03 (três) vezes com uma faca, em região vital do corpo [hemitórax esquerdo, próximo ao coração], a demonstrar que lançou mão de grande parte dos atos executórios postos à sua disposição e que percorreu substancialmente o
iter criminis
, o que justifica a aplicação da minorante do crime tentado na fração de 2/5 (dois quintos).

5.

Recurso de apelação criminal conhecido, com rejeição da Questão de Ordem, e, no mérito, parcialmente provido, com reflexos sobre a pena final do apelante.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.
DES. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOEL GOMES DA SILVA
em face da r. sentença proferida nos autos da ação penal (PJe) n.o 1022258-97.2020.8.11.0003, que tramitou perante o d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT e que, em observância ao v. veredicto exarado pelo Colendo Conselho de Sentença do Egrégio Tribunal do Júri,
condenou-o
à pena privativa de liberdade de
09 (nove) anos, 07 (meses) e 06 (seis) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 121, §2.o, incisos II e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 114199622, o apelante sustenta a ocorrência de
erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena
e requer o afastamento da valoração negativa atribuída na sentença aos

motivos
do crime
, com a subsequente fixação da
pena-base no mínimo legal
, ou, acaso mantido o desabono da referida modular, pede para que lhe seja conferida a
expressão quantitativa de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima
abstratamente prevista no preceito secundário da norma
ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo
entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo penal.

Cumulativamente
, vindica o
decote
da agravante positivada no art. 61, inciso II, alínea
j
, do Código Penal
, ante a alegada falta provas capazes de atestar que o agente se prevaleceu da situação de calamidade pública derivada da pandemia de COVID-19 para praticar o crime; ao que acrescenta, por fim, o pedido
elevação da fração redutora da tentativa
para o patamar de
1⁄2 (metade)
.

Em contrarrazões vistas no ID 114199630, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Após a apresentação das razões recursais pela Defensoria Pública Estadual, aportou ao feito o pedido de habilitação por parte do advogado, Dr.
Alécio Colione Júnior
, o qual requereu a concessão de prazo para juntar o instrumento de mandato e a reabertura do prazo para apresentar as razões da apelação (ID 114199624).

Posteriormente, o mesmo causídico apresentou novas razões recursais nestes autos (ID 114199635), as quais vieram acompanhadas da procuração (ID 114199636).

Desta feita, o MM. Magistrado processante deu vista dos autos ao
Parquet
de primeira instância, o qual pugnou pelo não recebimento do segundo recurso (ID 114199642), o que foi deferido pelo juízo
a quo
(ID 114199645).

Nesta instância revisora, uma vez distribuído o feito à minha relatoria,
ratifiquei o juízo negativo de admissibilidade

do apelo interposto e arrazoado pelo
Dr.
Alécio Colione Júnior
, com fulcro no
princípio da unirrecorribilidade
e na ocorrência de
preclusão consumativa
(ID 114970491), em face do que o d. advogado opôs
embargos de declaração
(ID 117832969), os quais foram
recebidos como pedido de reconsideração
e
parcialmente acolhidos
, tão somente a fim de manter a habilitação do causídico nos autos para, doravante, promover a representação processual do recorrente, inclusive com poderes para exercer eventual sustentação oral durante a sessão de julgamento da apelação já ajuizada pela Defensoria Pública (ID 118594450).

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 116504495, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

Após a emissão do parecer pelo i.
Custos Legis
, o patrono do recorrente apresentou
Questão de Ordem

no ID 120806965, mediante a qual arguiu a
nulidade
do processo desde a audiência instrutória realizada na fase do
judicium accusationis
, por ausência de intimação do réu em tempo hábil para participar da solenidade, ou a
nulidade
da sessão de julgamento do Tribunal do Júri
, em razão dos
“abusos ao exercício de sua defesa”
que supostamente levaram o acusado a se manter em silêncio, bem assim porque não teriam sido produzidas provas em Plenário.

É o relatório.

À douta Revisão.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. GIL ROSA FECHTNER (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALECIO COLIONE JUNIOR, OAB MT 29860-A.

V O T O (
QUESTÃO DE ORDEM
APRESENTADA PELA DEFESA CONSTITUÍDA DO APELANTE APÓS O APORTE DAS RAZÕES RECURSAIS
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Antes de adentrar no mérito da insurgência, tem-se que, após a interposição do recurso de apelação e a apresentação das respectivas razões por parte da Defensoria Pública Estadual, que até então patrocinava a defesa do apelante, este constituiu advogado particular, o qual suscitou a presente
Questão de Ordem
, por meio da qual
alega a ocorrência de duas nulidades absolutas e insanáveis
, a saber:

(i)

Nulidade do processo desde a audiência instrutória realizada na etapa do
judicium accusationis
:
decorrente da não intimação do réu em tempo hábil para participar da solenidade, o que teria impedido que ele se aparatasse com os recursos tecnológicos adequados para acessar a videoconferência, os quais tampouco lhe teriam sido fornecidos pelo Poder Judiciário, peculiaridades que, segundo o d. causídico, implicaram em manifesto prejuízo por
ausência de defesa e de contraditório
, na medida em que o acusado não conheceu o teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas naquele ato;

(ii)

Nulidade da sessão de julgamento do Tribunal do Júri
:
decorrente dos alegados
“abusos ao exercício de sua defesa”
, a exemplo de advertência feita pelo Juiz-Presidente, que teria levado o réu a se manter em silêncio na sessão, a qual, na intelecção defensiva, traduziu-se em
“uma peça teatral sem o mínimo de apoio legítimo em nosso ordenamento jurídico”
(ID 120806965 - Pág. 11), pois as partes desistiram de ouvir em Plenário as testemunhas já ouvidas em juízo, de modo que não haveria comprovação nos autos de que os jurados tiveram acesso a tais provas.

Em que pese o judicioso dispêndio argumentativo da d. defesa, com a devida vênia, entendo que
a Questão de Ordem
não
deve ser acolhida
, pois,
em ambos os casos
, as nulidades se apresentam acometidas pelo instituto da
preclusão
.

Aliás, com relação à ausência do réu na primeira audiência de instrução e julgamento e à tese de não intimação em tempo hábil para participar da solenidade, frise-se que a Questão de Ordem esbarra inclusive na
existência de coisa julgada
, pois idêntica arguição já foi apreciada pela Terceira Câmara Criminal no
Habeas Corpus
n.o 1020309-13.2021.8.11.0000, anteriormente impetrado pelo Dr.
Alécio Colione Júnior
em prol do ora apelante e julgado no dia
10/02/2022
, oportunidade em que este órgão fracionário concluiu pela
preclusão da matéria
e,
por unanimidade, denegou a ordem
, nos termos a seguir ementados:

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – PACIENTE CONDENADO PERANTE O EG. TRIBUNAL DO JÚRI – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE NULIDADES OCORRIDAS NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO REALIZADA NA 1a FASE DO RITO ESCALONADO – IMPOSSIBILIDADE – EVENTUAIS MÁCULAS OCORRIDAS NO DECORRER DA INSTRUÇÃO QUE DEVERIAM TER SIDO ARGUIDAS ATÉ AS ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 571, INC. I DO CPP - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA.
Inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada na via eleita, se as nulidades ora arguidas pelo impetrante já eram do conhecimento da i. Defesa desde o início da 1a etapa do rito escalonado do Tribunal do Júri e, ainda assim, não foram suscitadas perante o juízo primevo, no momento oportuno
. Consoante preceitua o art. 571, inc. I do CPP e nos termos da jurisprudência consolidada pela Corte Cidadã,
em se tratando de processos de competência do eg. Tribunal do Júri, eventuais máculas ocorridas durante a instrução no sumário da culpa devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão
. Precedentes. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada”
.

Com efeito, no aludido aresto, que
transitou em julgado no dia

03/03/2022
, esta Câmara julgadora, remetendo-se à decisão proferida pelo d. juízo
a quo
na audiência instrutória realizada em
02/03/2021
, fez constar que
o réu foi intimado por telefone a participar do ato solene e instruído sobre como ingressar na videoconferência
, todavia,
“
teria se negado a participar
, sob a alegação de que seu celular era velho, estava brigado com sua filha e que não procuraria outros parentes, nem amigos para auxiliá-lo”
. – Destaquei.

Ademais, embora o suscitante da Questão de Ordem alegue que a
ausência do réu teria implicado em
prejuízo ao contraditório
e em
falta de defesa
, pois ao acusado não foi dado conhecer o conteúdo dos depoimentos testemunhais prestados naquela ocasião, consta do referido acórdão que a defesa técnica, até então exercida pela Defensoria Pública,
foi intimada para a solenidade em
18/01/2021
e se fez presente, de modo que
pôde acompanhar a colheita probatória e resguardar devidamente os interesses de seu assistido, não havendo falar em insuficiência de defesa
.

Mesmo porque, infere-se a partir da mídia audiovisual contendo o
interrogatório do réu
no sumário da culpa que,
na audiência em continuação realizada no dia
19/03/2021
(ID 114199551), quando também foi ouvida a vítima,
o apelante entrevistou-se reservadamente com a i. defensora pública antes da inquirição
, ou seja, ao contrário do que se sugere,
não
se pode presumir que o acusado desconhecia os termos da imputação ou as provas que pesavam contra si ao ser interrogado pela autoridade judiciária
.

Por fim, embora a nobre defensora pública tenha requerido a redesignação do ato ao MM. Magistrado que presidia a audiência de
02/03/2021
, em virtude da ausência do réu (ID 114199516), é certo que
a nulidade ora arguida não foi suscitada em sede das alegações finais
(ID 114199561),
nem no recurso em sentido estrito que desafiou a decisão de pronúncia
(ID 114199579) – fases processuais em que o ora apelante se limitou a pugnar pela
desclassificação da conduta para o crime de lesão corporal
e pelo
decote das circunstâncias qualificadoras
.

Diante disso, a c. Câmara julgadora acertadamente concluiu pela
preclusão da matéria
, consignando expressamente ao denegar o
habeas corpus
que
tampouco se verificou prejuízo à defesa do então paciente
.

Deveras, a respeito do tema, entende o e. Superior Tribunal de Justiça que, nos
processos de competência do Tribunal do Júri, as eventuais máculas ocorridas na fase do
judicium accusationis
,
devem ser arguidas, como preliminar de mérito, nas alegações finais, sob pena de convalidação por preclusão
, nos termos do art. 571, inc. I, e art. 572, inc. I, ambos do Código de Processo Penal.

A propósito, colho os seguintes precedentes da Corte Cidadã:

“2.

Entende esta Corte que as máculas ocorridas na fase do judicium accusationis devem ser arguidas como preliminar de mérito nas alegações finais, sob pena de preclusão
”
.
(HC n. 334.010/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJE DE 16/5/2016) – Destaquei.

“2.
É firme neste Sodalício o entendimento de que ‘nos processos de competência do Tribunal do Júri, as nulidades havidas durante a instrução criminal, na fase do judicium accusationis, devem ser arguidas, como preliminar ao mérito, nas alegações finais, sob pena de preclusão,

nos termos dos arts. 571, I, e 572, I, do CPP’
”.
(HC 314.047/AL, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 27/05/2015) – Grifei.

“2.

Eventuais vícios ocorridos antes da sentença de pronúncia deveriam ter sido arguídos no momento oportuno, ou seja, na fase de alegações finais
.”.
(HC 151.287/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 01/07/2011) – Destaquei.

No que concerne à suposta
nulidade da sessão de julgamento pela Corte Popular
, não há dúvida de que está
igualmente
preclusa
.

Como é cediço,
as eivas ocorridas no julgamento em Plenário

devem ser arguidas pela parte interessada
logo depoi
s de ocorrerem
,
sob pena de
preclusão
, a teor da regra insculpida no
art. 571, inc. VIII, do CPP
, devendo a questão, ainda,
consignar-se registrada na ata da solenidade
.

Nesse sentido:

“1. Eventuais irregularidades processuais ocorridas na sessão de julgamento pelo plenário do júri
devem ser imediatamente suscitadas pela parte interessada e registradas em ata, sob pena de preclusão
”
.
(AgRg no AREsp 1533952/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA
, julgado em
22/06/2021
, DJe 28/06/2021) – Destaquei.

“Ademais, é pacífico o entendimento de que
eventuais irregularidades ocorridas no julgamento do Tribunal do Júri devem ser
impugnadas no momento processual oportuno e
registradas na ata da sessão do Conselho de Sentença, sob pena de preclusão
”.
(AgRg no RHC 83.520/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018) – Grifei.

“1. Na forma do artigo 571, inciso VIII, do CPP, nos crimes dolosos contra a vida,
a parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade ocorrida no plenário do Tribunal do Júri deve suscitá-la logo depois que ocorrer, devendo haver registro na ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão
”.
(AgRg no AREsp 1627472/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, julgado em
19/05/2020
, DJe 28/05/2020) – Destaquei.

“Há preclusão quando, no julgamento em Plenário, a pretensa nulidade não é arguida logo depois de sua ocorrência”
. (RHC 100.002/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA
, julgado em
14/05/2019
, DJe 21/05/2019) – Negritei.

“
Não constando da ata do julgamento registro de inconformidade com a redação dos quesitos, preclusa está a questão, nos termos do art. 571, VIII, do CPP
”
. (AgRg no AREsp 245.469/RS, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE),
QUINTA TURMA
, julgado em 11/04/2013, DJe 19/04/2013) – Destaquei.

Na presente hipótese, perscrutando os autos, constato que os vícios apontados na Questão de Ordem
não foram suscitados em sessão plenária e

não restaram consignados na ata de julgamento
:

seja no que tange à alegada advertência do Juízo-Presidente que teria conduzido o réu a se manter em silêncio
,
seja quanto à desistência das testemunhas que seriam ouvidas na solenidade
(ID 114199617).

Ad argumentandum tantum
, frise-se que, durante a sessão plenária, logo após qualificar o interrogado
, o juízo
a quo
é expresso ao cientificá-lo de que, no interrogatório, o réu
“pode ficar em silêncio, mentir ou falar a verdade”

(04min40seg aos 04min43seg da mídia audiovisual armazenada no ID 114199620), o que certamente
mitiga a tese defensiva de que houve abusos em face do direito de defesa pelo Magistrado
; tampouco se podendo cogitar que a eleição do increpado por exercer o direito ao silêncio decorreu de eventual mal-entendido acerca da cientificação das suas garantias, haja vista que,
ao ser inquirido na fase do
judicium accusationis
, ou seja, em momento processual diverso, o recorrente fez uso da mesma prerrogativa constitucional
(mídia audiovisual armazenada no ID 114199552).

A respeito da
desistência das oitivas testemunhais
, consigne-se que, na fase
do art. 422 do Código de Processo Penal, a defesa técnica do ora apelante arrolou as mesmas pessoas para serem ouvidas que o órgão acusador
(ID 114199592), extraindo-se da ata da sessão plenária que
“
As partes desistiram da oitiva das testemunhas
.
Homologou-se a desistência formulada”
. (ID 114199617 - Pág. 3) – Grifei.

Assim sendo, o reconhecimento da eiva ora suscitada pela defesa, no sentido de que não foram produzidas provas em Plenário, encontra óbice na regra do
art. 565 do CPP
, segundo a qual
“
Nenhuma das partes poderá argüir nulidade
a que haja dado causa, ou
para que tenha concorrido
, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”
.

Por oportuno, saliente-se que, embora a defesa do apelante, à época, fosse patrocinada pela Defensoria Pública Estadual e não pelo d. advogado que subscreve a presente Questão de Ordem,
é sabido que a constituição de novo causídico não induz à renovação dos atos processuais e que
a defesa recebe o processo no estado em que se encontra
.

A propósito:

“2. Ademais a constituição de novo causídico pelo paciente não induz à renovação dos atos processuais já alcançados pela preclusão, pois
a defesa recebe o processo na fase em que se encontra
”
.
(AgRg no HC 404.998/PE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA
, julgado em 07/08/2018, DJe 16/08/2018) – Grifei.

“1.
Há muito já se firmou entendimento nesta Corte de que ‘O novo advogado constituído pelo réu recebe o processo na fase em que este se encontra
, não tendo direito ao cancelamento de certidão de trânsito em julgado da decisão condenatória para possibilitar a interposição de recurso, tanto mais quando não se alega qualquer vício na intimação da Defesa para os diversos atos processuais’”.
(AgInt no RHC n. 74.121/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA
, DJE DE 25/9/2018) – Destaquei.

Por derradeiro, friso não ignorar os argumentos aventados pelo nobre patrono, sustentando que as
nulidades aqui arguidas possuem natureza
absoluta
e, portanto, seriam
insanáveis
e
impassíveis de convalidação temporal
, tampouco descuro dos precedentes do e. STJ colacionados ao pedido de Questão de Ordem [AgInt no REsp: 1626186/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 15/05/
2018
; e AgRg no AREsp: 525677/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
julgado em 27/06/
2017
].

Entretanto, a
atual jurisprudência
do e. Tribunal da Cidadania orienta no sentido de que a
s nulidades previstas no Código de Processo Penal
e amparadas pelas garantias constitucionais
não impõem efeitos automáticos à mera existência do vício processual
, pois a razoabilidade do sistema se harmoniza através da conjugação de vários fatores, dentre os quais a
apresentação oportuna da mácula
e a demonstração efetiva de dano à parte.

Dito de outra forma, em respeito
à segurança jurídica e à lealdade processual
,
mesmo as nulidades denominadas
absolutas
devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se assim à preclusão temporal
.

À guisa de exemplificação, colho julgados de ambas as Turmas com competência em matéria criminal no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“
3. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, ‘em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que
mesmo as nulidades denominadas absolutas
também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal’
(HC 463.481/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
02/04/2019
, DJe 11/04/2019), sem olvidar, ainda, do entendimento sobre a necessidade de demonstração do efetivo prejuízo suportado pela parte, o que, no caso, não se verifica. Precedente. (...)”.
(AgRg no REsp 1581137/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA
,
julgado em 22/10/2019
, DJe 19/11/2019) – Destaquei.

“5. Esta Corte Superior tem entendimento de que, em homenagem ao art. 563 do CPP,
não se declara a nulidade do ato processual
-
seja ela relativa, seja absoluta

- se a arguição do vício: a) não foi suscitada em prazo oportuno
e b) em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, hipótese destes autos”.
(HC 460.697/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 12/02/2019, DJe 08/03/2019) – Grifei.

“5.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades,
absolutas ou relativas
, devem ser aduzidas em momento oportuno
, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte”.
(AgRg no RHC n. 152.430/MA, Rel. MINISTRO RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA
, DJE DE 1/4/2022)

Com tais considerações,
REJEITO
a Questão de Ordem
.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão de ordem
, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia 12/09/2020, por volta das 16h00min, em local próximo à residência situada na Rua 01, n.o 11, Quadra 02, no bairro Jardim Dinalva Muniz, na Comarca de Rondonópolis/MT, o apelante
JOEL GOMES DA SILVA
, com consciência e vontade, por motivo fútil e mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, tentou matar a vítima
Ademir Costa
, golpeando-a com uma arma branca do tipo faca e lhe causando os ferimentos que somente não a levaram a óbito por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Ressai da exordial acusatória que o recorrente exercia o ofício de pedreiro e que, à época do delito, realizava uma obra na residência da vítima, com quem se encontrou na data fatídica em uma mercearia, sendo que, ao sair do local, o ofendido adentrou em um terreno abandonado para urinar, instante em que foi surpreendido pelo réu, que o golpeou com uma faca por três vezes, nas regiões do pescoço, clavícula e tórax.

A peça incoativa narra que o crime foi praticado por motivo fútil, consistente em um desentendimento banal ocorrido alguns dias antes entre o acusado e o cunhado da vítima envolvendo a falta do pagamento devido pela obra, que seria custeada por este último, bem assim descreve que a infração foi levada a efeito mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, porquanto este foi apanhado de surpresa e atingido pelo insurgente enquanto urinava em um terreno baldio.

Por fim, o libelo dá conta de que o crime apenas não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do réu, uma vez que, ao sofrer os golpes de faca, a vítima desmaiou e o réu se evadiu do local, após o que ela conseguiu acordar e pedir ajuda, sendo encaminhada ao hospital, onde recebeu o necessário atendimento médico.

Diante deste fato, o apelante foi
denunciado
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na sua
pronúncia
e posterior submissão ao crivo do Egrégio Tribunal do Júri, que julgou
procedente a pretensão punitiva estatal
e o
condenou
como incurso nas penas do crime previsto no
art. 121, §2.o, incisos II e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal
, contexto em que ele agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do alegado erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena-base
(art. 593, inc. III, alínea
c
, do Código de Processo Penal):

Verte da sentença que a pena-base
se afastou 03 (três) anos do mínimo legal
e restou estabelecida no patamar de
15 (quinze) anos de reclusão
, em virtude da valoração desfavorável atribuída na sentença a 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, especificamente aos
MOTIVOS
do crime, os quais foram depreciados pelo juízo
a quo
com base na
futilidade da mola que propeliu a prática delitiva
, tal qual reconhecido pelo corpo de jurados do Conselho de Sentença.

À guisa de contextualização, transcrevo as razões de decidir delineadas no r. provimento jurisdicional monocrático:

“O
motivo do delito é fútil
, posto que restou provado e acatado pelo Corpo de Sentença que sua origem foi uma
discussão banal entre o condenado e o cunhado do ofendido, decorrente de uma suposta dívida
. A
desproporcionalidade entre o intuito assassino e a discussão é por demais
;
especial que a vítima é totalmente estranha a questão
. O ofendido foi golpeado
sem ter qualquer envolvimento com a questão
. Assim, majoro a pena
em 03 (três) anos
. (...). Desta forma,
fixo a pena-base do condenado em 15 (quinze) anos de reclusão
”.
(ID 114199616 - Pág. 3).

Como é cediço, à luz do chamado
princípio da migração
, no delito de
homicídio circunstanciado por pluralidade de qualificadoras
,
uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as outras poderão ser instrumentalizadas nas demais fases dosimétricas
,
sem que isso implique na ocorrência do malfadado
bis in idem
.

A propósito, orienta o e. Superior Tribunal de Justiça:

“3.
Esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido ser
possível
,
existindo pluralidade de qualificadoras, a consideração de uma para justificar o tipo penal qualificado e das demais como circunstâncias judiciais ou agravantes da segunda fase da dosimetria da pena
.
4. Ordem denegada”.
(HC n. 358.096/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior,
Sexta Turma
, DJe de 12/3/2018) – Grifei.

“
Reconhecida a incidência de
duas ou mais qualificadoras
,
uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado
, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes,
ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico
”
. (HC n. 385.220/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma
, DJe de 13/6/2017) – Destaquei.

Não discrepa a jurisprudência deste e. Sodalício estadual:

“
Havendo pluralidade de qualificadoras do crime de homicídio, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e outra para majorar a pena-base
, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça”
. (N.U 0005128-74.2010.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2022, Publicado no DJE 15/04/2022)

“
1. Quando existir pluralidade de qualificadoras reconhecidas pelo Tribunal do Júri, em observância ao princípio da soberania dos veredictos,
pode o magistrado considerar a primeira para qualificar o crime e a segunda
, para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria,
ou para majorar a pena basilar, tal como se verifica na espécie
. 2. (...). 3. Recurso desprovido”.
(N.U 1000355-72.2020.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/06/2021, DJE 07/07/2021) – Destaquei.

Assim, não obstante o motivo fútil efetivamente constitua agravante genérica legalmente prevista e, também, circunstância qualificadora do crime de homicídio, é certo que
não foi utilizada pelo juízo
a quo
para qualificar o tipo penal básico e tampouco para agravar a reprimenda na segunda fase da dosimetria
, servindo, portanto, como
fundamento idôneo para recrudescer a pena-base na primeira etapa da individualização
,
sem que se possa cogitar
bis in idem
.

Em situação semelhante,
mutatis mutandis
, coincidindo duas qualificadoras no caso concreto e tendo uma delas sido utilizada para tipificar a conduta como homicídio qualificado e a outra para elevar a pena-base, o e. Tribunal da Cidadania não constatou qualquer ilegalidade a ser sanada:

“
HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. (...). 6. No caso,
o Tribunal do Júri reconheceu a incidência de duas qualificadoras do crime de homicídio, tendo o motivo fútil sido utilizado para qualificar o delito e o recurso que dificultou a defesa da vítima
- disparos efetuados pelas costas e por diversos agentes -
sopesado na primeira fase, para exasperar a pena-base, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem
”
. (HC n. 646.844/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 9/4/2021) – Destaquei.

Diante disso, havendo fundamentação idônea e apta a respaldar a valoração pejorativa conferida à modular desabonada na sentença,
descabe acolher o pleito defensivo pela fixação da pena-base no mínimo legal
, pois constitui entendimento firmado nesta Terceira Câmara Criminal que
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

Com relação ao
argumento subsidiário
sustentado a
desproporcionalidade
e
falta de razoabilidade
do incremento levado a efeito pelo MM. Magistrado sentenciante, na medida em que a majoração da sanção basilar não observou as frações paradigmáticas de
1/6 (um sexto) sobre a pena mínima
abstratamente prevista no preceito secundário da norma
ou de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo
entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo penal, friso que a
tese tampouco deve ser acolhida
.

Isto porque, é sabido
a fixação da pena-base constitui atividade que se insere no âmbito da
discricionariedade motivada do julgador
, cabendo às instâncias revisoras
apenas a aferição quanto à legalidade dos critérios adotados na decisão impugnada
, ou seja, a viabilidade da modificação do aumento aplicado na instância singela depende necessariamente da
existência de ilegalidade flagrante
, de ofensa aos
princípios
da
proporcionalidade
, da
razoabilidade
ou da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
.

Sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 39
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“39. Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base
, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta
, por meio de
juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”
.
(
Disponível em: DJe n.o 9.998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Mesmo porque,
a ciência jurídica não se sujeita a fórmulas prontas
, devendo preponderar, na busca pelo justo, a ponderação das idiossincrasias naturalísticas e peculiaridades fenomênicas que cingiram o delito, assim como a análise das condições pessoais do agente.

Nesse sentido também orienta a jurisprudência do e. STJ:

“1.
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética,
em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada,
devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça
”.
(AgRg no HC 646.673/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021) – Grifei.

Não por outra razão, já decidiu a Corte da Cidadania que, a depender das peculiaridades do caso concreto,
“
é possível que ‘o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial
,
desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto’
”
. (AgRg no HC 457.453/MS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em 09/10/2018, DJe 19/10/2018) – Destaquei.

In casu
, os fundamentos utilizados na sentença

para recrudescer a pena-base em 03 (três) anos pelos
MOTIVOS
do crime são
idôneos
e encontram respaldo nos lastro probatório dos autos, uma vez que, além de a tentativa de homicídio decorrer de
discussão de somenos importância ocorrida dias antes e envolvendo o custeio de uma obra
– o que, por si só, já caracterizaria a futilidade e ensejaria o aumento da pena nas frações paradigmáticas –, tem-se ainda que,
segundo elucidou a vítima na fase extrajudicial e em juízo, ela sequer era a pessoa devedora, pois o réu alegava que os pagamentos não estavam sendo efetuados
pelo

cunhado do ofendido
.

Portanto, diante da
intensa desproporção entre causa e efeito
na presente hipótese
, justifica-se o aumento diferenciado operado pelo juízo
a quo
, inexistindo assim ilegalidade a ser sanada.

Em situação semelhante, não julgou de forma diversa o e. STJ:

“
“3. A sanção abstratamente cominada ao crime de
homicídio qualificado
é de 12 a 30 anos de reclusão. O
intervalo
entre a pena mínima e a máxima é de
18 anos
.
No caso, a elevação da pena em 3 anos do mínimo legal - para cada vetorial do art. 59 do Código Penal sopesada em desfavor do ora recorrente - não se mostra desproporcional ou desarrazoada
”.
(AgRg no REsp 1720767/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 30/10/2018) – Destaquei.

Com isso,
conserva-se a pena-base
.

2.

Do alegado erro ou injustiça no tocante à aplicação da sanção intermediária
(art. 593, inc. III, alínea
c
, do Código de Processo Penal):

Na segunda fase da dosimetria, a i. defesa pretende o
decote da agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea
j
, do Código Penal
e,
neste particular tocante
,
razão lhe assiste
.

Ressai do édito condenatório que a agravante em questão foi aplicada apenas
porque o crime ocorreu durante a pandemia
causada pela COVID-19, quando
os profissionais da saúde se encontravam sobrecarregados
e
os insumos hospitalares em falta
.

Com efeito, não se desconhece que, ao elencar a ocasião de
calamidade pública como agravante genérica
, o legislador autorizou repressão mais acirrada aos delitos cometidos durante tal circunstância.

Entretanto, a incidência da aludida agravante não decorre pura e simplesmente em razão de o fato ilícito ter sido cometido na vigência do estado de calamidade pública,
sendo necessário, para tanto, que o agente se utilize disso para, de alguma forma, facilitar a perpetração delitiva
, ou seja,
que se aproveite da fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade geradas pela crise experimentada
, demonstrando com isso maior reprovabilidade na sua conduta, o que não ocorreu
in casu
.

Dito de outra forma, a aplicação da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática do ilícito,
sob pena de se incorrer em responsabilidade penal objetiva
.

A propósito, já assentou o e.
STJ
que
“A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito
, o que não ocorreu na hipótese vertente”
. (AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021) – Negritei.

No mesmo sentido tem se posicionado esta Câmara Criminal:

“Impõe-se o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, ‘j’, do Código Penal, pois
a simples prática do crime em período de calamidade pública – no caso, a pandemia do Covid-19 –, não é suficiente para a caracterização da aludida agravante, devendo ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivenciado
”
.
(N.U 1008287-31.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2021, Publicado no DJE 26/07/2021) – Destaquei.

Na hipótese, o Ministério Público não obteve êxito em comprovar que o réu se aproveitou ou se valeu de qualquer forma da atual crise sanitária para consumar a conduta ilícita, a qual, a bem da verdade, denota reprovabilidade semelhante a tantos outros delitos dolosos contra a vida praticados antes e durante a pandemia provocada pelo novo coronavírus, sem qualquer especificidade relacionada ao momento pandêmico.

Exclui-se
, pois, a agravante relativa à
calamidade pública
.

3.

Do alegado erro ou injustiça no tocante à fração redutora da tentativa
(art. 593, inc. III, alínea
c
, do Código de Processo Penal):

Por fim, o apelante postula o aumento da
fração redutora
derivada da
tentativa
para o
patamar intermediário de 1⁄2 (metade)
.

Como se sabe,
a redução pela figura do
conatus
,
variante entre um e dois terços,
deve se operar de maneira
inversamente proporcional à proximidade da consumação do delito
, conforme se infere dos seguintes julgados das Cortes Superiores,
v.g.
:

“
(...). 3.
No que diz respeito à escolha da fração redutora em razão da tentativa, essa deve ser feita de forma inversamente proporcional ao iter criminis percorrido
”
. (
STJ
, REsp 1660508/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julg. 10/10/2017, DJe 24/11/2017) – Destaquei.

“(...). 1.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal versa que a ‘quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente
’ (HC no 118.203/MT, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12/11/13). 2 (...).”
(
STF
, RHC 129996, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julg. 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 19-08-2016 PUBLIC 22-08-2016) – Destaquei.

No âmbito desta Corte de Justiça estadual, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o
Enunciado Orientativo n.o 46
,
dispondo que
“
A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação
”
.
(
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Na presente hipótese, embora o laudo pericial efetivamente ateste que as lesões corporais causadas à vítima não resultaram em perigo de vida, o mesmo documento dá conta de que o ofendido foi
atingido por 03 (três) vezes com instrumento perfurocortante e contundente na região do hemitórax esquerdo
, bem assim que apresentava outros ferimentos na região do hipocôndrio esquerdo (ID 114199459 - Pág. 45/50), sendo de se pontuar que, ao ser ouvido
em juízo
,
mais de 06 (seis) meses após o fato, a vítima ainda ostentava e mostrou as cicatrizes no seu peito direito
.

Ademais, a análise concatenada e sistemática dos depoimentos prestados pela vítima nas fases extrajudicial e em juízo revela que
o réu alvejou o ofendido com 03 (três) golpes de faca em região vital do corpo
, o que fez com que este
se desequilibrasse, se abaixasse e fechasse os olhos
, depreendendo-se ainda que,
somente depois disso é que o increpado se evadiu do local
, conforme os seguintes trechos das declarações judiciais:

“Na hora que eu virei assim ele já pegou faca e falou assim ‘o que você merece é isso aqui’,
aí foi onde ele já veio com essas três facadas
, que até está aqui, o senhor quer que eu mostre? Posso sim.
Foi nessa região do peito aqui, em cima do peito. (...). Foi acima do peito, aqui perto do coração, né. Foi. Foi duas mais para cima e a outra foi mais aqui para baixo um tanto
. (...). Isso, porque me deu um branco na hora, na hora que eu vi aquele sangue,
eu não consegui, eu perdi a força, eu já levantei assim meio tonto. Aí na hora que eu levantei, que eu abri o olho assim, ele não já estava ali mais perto
”
. (Sic – Mídia audiovisual armazenada no ID 114199552) – Grifei.

Além disso, concluiu-se no édito impugnado que
“o réu somente parou as agressões ao imaginar que a vítima estava morta”
(ID 114199616 - Pág. 3), de modo que, considerando que o agente
lançou mão de pluralidade de golpes de faca contra região vital do corpo da vítima
, é inegável que
se utilizou da maior parte dos atos executórios à sua disposição e percorreu substancialmente o
iter criminis
,
apresentando-se, pois, razoável e proporcional a fração redutora de 2/5 (dois quintos) eleita na sentença
.

Ante o exposto,
mantém-se o
quantum

de minoração decorrente
da figura tentada
.

4.

Da materialização da nova reprimenda
:

Na
primeira fase
da individualização da pena, conserva-se inalterada a pena-base em
15 (quinze) anos de reclusão
, conforme fundamentado no item n.o 01 deste aresto.

Na
segunda etapa
do cálculo dosimétrico, tendo em vista o
decote da agravante do art. 61, inc. II, alínea
j
, do Código Penal
, tal qual exposto no item n.o 02 deste aresto, queda-se a sanção intermediária em
15 (quinze) anos de reclusão
.

Na
terceira fase
da dosimetria, ratificando-se a
fração redutora de 2/5 (dois quintos) pela figura da tentativa
, consoante o item n.o 03 deste aresto,
fixa-se a reprimenda final e definitiva do apelante em

09 (nove) anos de reclusão
, mantendo-se o regime inicial
fechado
, o qual se justifica não só com base no
quantum
de pena imposta, mas também na presença de circunstância judicial desfavorável,
ex vi
do art. 33, §2.o, alínea
a
, e §3.o, do Código Penal.

CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação criminal interposto por
JOEL GOMES DA SILVA
, a fim de
REJEITAR

a Questão de Ordem
suscitada pela defesa constituída após a apresentação das razões recursais e,
no mérito
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo
, tão somente a fim de
afastar a agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea
j
, do Código Penal
, de modo que a nova reprimenda final e definitiva do apelante fica estabelecida em
09 (nove) anos de reclusão
.

Mantém-se inalterado o
regime inicial fechado
e os demais termos da
r. sentença proferida nos autos da ação penal (PJe) n.o 1022258-97.2020.8.11.0003.

Considerando que já foi expedida a Guia de Recolhimento Provisória (ID 114199626),
oficie-se
,
COM URGÊNCIA
,
o d. Juízo da Execução Penal
, para que retifique com presteza o cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (REVISOR)

Eminentes pares,

Após a revisão que fiz nos autos, cheguei à mesma conclusão do douto Relator para dar parcial provimento ao apelo.

De proêmio, com relação às
nulidades arguidas
em questão de ordem pelo patrono constituído pelo réu, tenho que não merece acolhimento diante da sua
preclusão
uma vez que
a matéria foi apreciada quando do julgamento do
Habeas Corpus
n.o 1020309-13.2021.8.11.0000
, interposto em favor do apelante, e, na oportunidade esta Terceira Câmera denegou a ordem por entender que inexistiu qualquer constrangimento ilegal ao paciente, ora apelante. No mais, verifica-se dos autos que ao réu foi oportunizado estar com seu advogado antes da realização da sessão de julgamento, no mais, nada fez consignar na ata de julgamento havendo portanto, além da preclusão da matéria a preclusão consumativa.

Melhor sorte não obteve a defesa ao se insurgir contra a pena-base aplicada, o magistrado utilizou uma das qualificadoras [motivo torpe] para recrudescer a reprimenda inicial, e as demais, para qualificar o crime, em consonância com os precedentes deste Tribunal e das Cortes Superiores inclusive no que concerne no
quantum da pena aplicada
, logo, não merece retoque a decisão nesse particular.

Em contrapartida, deve ser extirpada a agravante genérica contida no art. 61, inc. II, alínea j, do Código Penal [calamidade pública], uma vez que o sentenciante justificou sua incidência no fato do delito ter sido realizado durante a pandemia da Covid-19, porém, inexiste nos autos comprovação de que o réu tenha se valido da situação pra perpetrar o crime em comento, portanto, deve ser extirpada.

Com esses fundamentos
, acompanho o douto Relator para
dar parcial provimento
ao apelo apenas para extirpar a agravante genérica ficando a pena final do apelante em
09 (nove) anos de reclusão a ser cumprido em regime fechado
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (VOGAL)

Senhor Presidente,

Egrégia Câmara:

Tenho duas colocações a fazer que são mais para minha pacificação pessoal do que para pretender alterar o voto do douto relator, muito bem elaborado e de acordo com a jurisprudência atual.

No caso da questão de ordem, eu sequer a conheceria, mas penso que o Des. Gilberto Giraldelli agiu de maneira mais segura para evitar eventuais questionamentos. Ele conheceu e afastou a tese. Eu iria mais longe nesse ponto.

Quanto à qualificadora que migrou, tenho muita resistência com relação a isso, mas cedo ao princípio da colegialidade porque é uma tentativa do julgador de aproveitar mais uma circunstância prejudicial ao réu numa interpretação que, no meu modo de ver, não poderia, não é justa uma interpretação sem disposição legal pertinente para prejudicar o réu.

Isso é uma opinião pessoal, mas conheço e sigo a jurisprudência a respeito. Manifesto aqui apenas a minha insatisfação com essa circunstância de ficar aproveitando uma qualificadora porque o crime já está qualificado, então para aproveitar outra qualificadora se considera como agravante.

Compreendo a irresignação da defesa, mas é a jurisprudência dos Tribunais Superiores e temos que segui-la. O Código de Processo Civil fala em observar a jurisprudência dos Tribunais superiores, e é claro que esse observar a jurisprudência dos Tribunais Superiores traz um comando implícito de que se for para afrontar, que se faça de uma forma que convença baseado em doutrina e jurisprudência comparada. Não dá para num processo mudar uma orientação jurisprudencial sem escrever uma monografia a respeito.

Observei em julgados dos Tribunais Superiores “puxões de orelha” de ministros em juízes de primeiro grau que defendiam teses como se tivessem escrevendo uma monografia. Não é bem essa a função do juiz no julgamento de uma causa.

No julgamento da causa, é preciso observar a jurisprudência dos Tribunais Superiores e só em casos em que
realmente
haja estudos e obras específicas a respeito da matéria, a jurisprudência seja oscilante e a tese tem potencial para modificar o entendimento das Cortes Superiores é que se admite eventual afronta por magistrados de primeiro e segundo grau.

Com essas breves considerações, encaminho meu voto de acordo com o voto do douto relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2022