Tribunal: TJMT
Processo: 1007082-19.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-03

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – NULIDADE – ILEGITIMIDADE – INEXEQUIBILIDADE – GARANTIA REAL HIPOTECÁRIA DE 2o GRAU – IMPOSSIBILIDADE DE ALCANÇAR O IMÓVEL DADO EM GARANTIA – BUSCA DE PATRIMÔNIO PENHORÁVEL – POSSIBILIDADE – NULIDADE AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO.
O fato de o contrato estar garantido por hipoteca em 2o grau, não anula a execução. A impossibilidade de alcançar o imóvel dado em garantia autoriza a busca por patrimônio penhorável do executado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007082-19.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cédula Hipotecária, Nulidade, Legitimidade para a Causa]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[ANTONIO EDUARDO DA COSTA E SILVA - CPF: 362.764.131-00 (ADVOGADO), ODILA MARQUES DE CAMPOS - CPF: 775.418.471-00 (AGRAVANTE), KASUAL INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 06.878.404/0001-69 (AGRAVADO), AUGUSTO MARIO VIEIRA NETO - CPF: 022.793.651-54 (ADVOGADO), VITTOR ARTHUR GALDINO - CPF: 729.096.171-49 (ADVOGADO), RAFAEL DE OLIVEIRA COTRIM DIAS - CPF: 015.688.899-84 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO NÃO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – NULIDADE – ILEGITIMIDADE – INEXEQUIBILIDADE – GARANTIA REAL HIPOTECÁRIA DE 2o GRAU – IMPOSSIBILIDADE DE ALCANÇAR O IMÓVEL DADO EM GARANTIA – BUSCA DE PATRIMÔNIO PENHORÁVEL – POSSIBILIDADE – NULIDADE AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO.

O fato de o contrato estar garantido por hipoteca em 2o grau, não anula a execução. A impossibilidade de alcançar o imóvel dado em garantia autoriza a busca por patrimônio penhorável do executado.

R E L A T Ó R I O

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1007082-19.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: Odila Marques de Campos

AGRAVADO: Kasual Incorporadora e Construtora Ltda.

Processo Origem:
Ação de Execução de Título Extrajudicial no 0003105-93.2015.811.0028, Código: 115499, na Vara Única da Comarca de Poconé.

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
Odila Marques de Campos
contra decisão que na Ação de Execução em fase de Liquidação de Sentença movida pela
Kasual Incorporadora e Construtora Ltda.,
rejeitou as matérias de ordem pública e determinou o prosseguimento da liquidação de sentença com a nomeação de perito técnico (id 124760170 - Pág. 32).

Explica que o recurso de Apelação no 0000489-14-2016.8.11.0028, interposto de sentença que julgou improcedente os Embargos à Execução, reconheceu a nulidade do contrato vaca-papel e transmudou para mútuo, de sorte que, mantida a essência do pacto, restaram conservados os valores e garantias nele constantes, especialmente a garantia real hipotecária que recai sobre o imóvel rural objeto da matrícula no 17.424, do CRI de Poconé, denominado Fazenda Itupiranga.

Complementa que referido imóvel já se encontrava gravado com hipoteca de 1o grau em favor da União (Banco do Brasil S.A.)
,
caso em que a garantia real prevista no respectivo contrato a favor do Agravado, nada mais era (é) do que uma garantia real de 2o grau, nos termos do artigo 1.476 do CC.

Sustenta a nulidade da execução por inobservância das regras da garantia real hipotecária, o que leva a falta de legitimidade e interesse do agravado exequente. Argumenta que o direito de excussão do bem garantidor não pertence ao agravado, credor hipotecário de 2o grau, mas ao Banco do Brasil S.A., fato que ocasiona sua ilegitimidade para propor a Ação de Execução do contrato com referida garantia.

Realça que incumbia ao credor, ora agravado, no momento da propositura da ação, a prova de sua preferência para excutir a coisa. Complementa que
“a existência de hipoteca de primeiro grau a margem da matrícula do bem dado em garantia, ou seja, a hipoteca pelo Banco do Brasil, onde o exequente também é titular de direito real hipotecário que garante a relação obrigacional entre as partes, porém de segundo grau, torna-se elemento obstativo para a propositura da presente ação, por demonstra de forma clara a inexequibilidade do referido título”
.

Alerta que nos termos do art. 1.478 do CC, a excussão por parte do titular da segunda hipoteca está condicionada ao exercício do direito do titular da primeira hipoteca. Aduz, ainda, que nos termos do art. 1.500 do CC, antes de propor a ação executiva, cabia a parte demonstrar ao juízo o cancelamento da hipoteca de primeiro grau, fato que legitimaria e tornaria exequível a obrigação, o que não foi feito pelo aqui exequente, ora agravado.

Por fim, assegura que toda a matéria é de ordem pública, cuja natureza tem efeito
erga omnes
, sobre a qual não há preclusão.

Requer a concessão da liminar a fim de suspender a execução até o julgamento final do recurso. No mérito, postula pelo provimento do recurso a fim de reformar a decisão agravada para extinguir a execução.

Antecipação dos efeitos da tutela indeferida. (id 125186685).

Sem contraminuta (Certidão id 128383698).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 1007082-19.2022.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é de decisão que rejeitou a alegada nulidade da execução.

Pois bem. De acordo com a agravante, no contrato objeto de execução foi dada garantia real hipotecária de 2o grau, de sorte que a execução deve se dar somente em face do imóvel. Contudo, no seu entender, a execução não observou as regras de direito real, porque na execução, a preferência é do credor de primeiro grau. Impende destacar as razões de pedir (id 1007082-19.2022.8.11.0000):

“...o exequente possui a relação obrigacional contratual garantida por Direito Real Hipotecário de 2o Grau. Sendo assim eventual execução do referido instrumento contratual, deve, obrigatoriamente, seguir a legislação vigente, com submissão as regras processuais e materiais de exercício de preferência, com observância não só ao direito preferencial, como também, exclusivo, de exercício de direito de excussão (execução) e de sequela, garantido ao primeiro credor hipotecário.”

Com efeito, a discussão acerca da legitimidade e exequibilidade do título já foi objeto de Embargos à Execução, cujo recurso de apelação foi parcialmente provido para:
“declarar a nulidade do contrato de parceria pecuária celebrado pelas partes em razão da simulação, contudo,
mantido o negócio dissimulado
, qual seja, o mútuo em relação ao preço médio à época da confecção do contrato, do equivalente a 700 vacas, com as características estipuladas no contrato, acrescido de juros remuneratórios de 12% ao ano, sem capitalização, mais correção monetária pelo INPC e juros de mora de 12% ao ano, a ser apurado em liquidação de sentença”
.

Não se olvida de que o contrato original se encontra garantido por hipoteca, consubstanciado no imóvel com matrícula n. 17.424 do CRI de Poconé. Contudo, a garantia de 2o grau, diga-se, constante no contrato considerado simulado, não é óbice ao ajuizamento da ação de execução pelo seu credor.

Assim se diz, porque o fato de o contrato estar garantido por hipoteca em 2o grau, não retira do credor o direito de buscar seu crédito, o que afasta, desde já a alegada ilegitimidade e inexiquibilidade do título.

Aliás, como bem ponderado pelo Juízo, o imóvel trata-se apenas de garantia e não objeto da execução. Nesse sentido consignou:
“Em se tratando de garantia do contrato, quando da judicialização da execução, a impossibilidade de alcançar o imóvel dado em garantia apenas autoriza a busca por patrimônio penhorável do executado, não anula a execução”
.

Soma-se o fato de que a penhora efetivada na referida matrícula, fora desconstituída.

Sob tal vertente, cumpre observar que as garantias hipotecárias e pignoratícias que lastreiam um determinado crédito concedido, visam, em si, uma maior proteção ao crédito e não tem o escopo de apenas conferir ao exequente a possibilidade de fazer-se valer de seu direito de reaver determinado crédito exclusivamente sobre tais garantias, de modo reflexo a blindar os outros bens do patrimônio do devedor que possam satisfazer a pretensão executória, porquanto o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento das suas obrigações, nos termos do art. 789 do CPC.

Assim, em que pese o disposto no art. 1.477 do CC, cuja regra alude à impossibilidade do credor de hipoteca de grau mais elevado executar a garantia antes do vencimento da hipoteca de grau menos elevado, nada impede, porém, o credor de grau mais elevado, em vez de aguardar o vencimento da hipoteca inferior, penhorar outros bens do devedor, livres da hipoteca.

Ademais, importa lembrar que a hipoteca é um
“direito real acessório que adere a um direito, geralmente pessoal ou de crédito, de sorte que o respectivo titular conta, após o gravame hipotecário com duas pretensões: uma pessoal, que é a de exigir o cumprimento da dívida por parte do devedor, outra real, que é a de excutir a garantia hipotecária, caso não se dê o adimplemento da dívida”
(in Humberto Theodoro Junior.
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 53, p. 165-176, jul./dez. 2008).

Tal entendimento acaba por reforçar a legitimidade da parte credora em ajuizar a Ação de Execução, bem assim a exequibilidade do título, que, embora reconhecida a simulação do contrato em sede de apelação, manteve o negócio como de mútuo.

Não há assim fundamentos para a alegada nulidade da execução.

Posto isso,
nega-se provimento ao recurso
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

O recurso é de decisão que rejeitou a alegada nulidade da execução.

Pois bem. De acordo com a agravante, no contrato objeto de execução foi dada garantia real hipotecária de 2o grau, de sorte que a execução deve se dar somente em face do imóvel. Contudo, no seu entender, a execução não observou as regras de direito real, porque na execução, a preferência é do credor de primeiro grau. Impende destacar as razões de pedir (id 1007082-19.2022.8.11.0000):

“...o exequente possui a relação obrigacional contratual garantida por Direito Real Hipotecário de 2o Grau. Sendo assim eventual execução do referido instrumento contratual, deve, obrigatoriamente, seguir a legislação vigente, com submissão as regras processuais e materiais de exercício de preferência, com observância não só ao direito preferencial, como também, exclusivo, de exercício de direito de excussão (execução) e de sequela, garantido ao primeiro credor hipotecário.”

Com efeito, a discussão acerca da legitimidade e exequibilidade do título já foi objeto de Embargos à Execução, cujo recurso de apelação foi parcialmente provido para:
“declarar a nulidade do contrato de parceria pecuária celebrado pelas partes em razão da simulação, contudo,
mantido o negócio dissimulado
, qual seja, o mútuo em relação ao preço médio à época da confecção do contrato, do equivalente a 700 vacas, com as características estipuladas no contrato, acrescido de juros remuneratórios de 12% ao ano, sem capitalização, mais correção monetária pelo INPC e juros de mora de 12% ao ano, a ser apurado em liquidação de sentença”
.

Não se olvida de que o contrato original se encontra garantido por hipoteca, consubstanciado no imóvel com matrícula n. 17.424 do CRI de Poconé. Contudo, a garantia de 2o grau, diga-se, constante no contrato considerado simulado, não é óbice ao ajuizamento da ação de execução pelo seu credor.

Assim se diz, porque o fato de o contrato estar garantido por hipoteca em 2o grau, não retira do credor o direito de buscar seu crédito, o que afasta, desde já a alegada ilegitimidade e inexiquibilidade do título.

Aliás, como bem ponderado pelo Juízo, o imóvel trata-se apenas de garantia e não objeto da execução. Nesse sentido consignou:
“Em se tratando de garantia do contrato, quando da judicialização da execução, a impossibilidade de alcançar o imóvel dado em garantia apenas autoriza a busca por patrimônio penhorável do executado, não anula a execução”
.

Soma-se o fato de que a penhora efetivada na referida matrícula, fora desconstituída.

Sob tal vertente, cumpre observar que as garantias hipotecárias e pignoratícias que lastreiam um determinado crédito concedido, visam, em si, uma maior proteção ao crédito e não tem o escopo de apenas conferir ao exequente a possibilidade de fazer-se valer de seu direito de reaver determinado crédito exclusivamente sobre tais garantias, de modo reflexo a blindar os outros bens do patrimônio do devedor que possam satisfazer a pretensão executória, porquanto o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento das suas obrigações, nos termos do art. 789 do CPC.

Assim, em que pese o disposto no art. 1.477 do CC, cuja regra alude à impossibilidade do credor de hipoteca de grau mais elevado executar a garantia antes do vencimento da hipoteca de grau menos elevado, nada impede, porém, o credor de grau mais elevado, em vez de aguardar o vencimento da hipoteca inferior, penhorar outros bens do devedor, livres da hipoteca.

Ademais, importa lembrar que a hipoteca é um
“direito real acessório que adere a um direito, geralmente pessoal ou de crédito, de sorte que o respectivo titular conta, após o gravame hipotecário com duas pretensões: uma pessoal, que é a de exigir o cumprimento da dívida por parte do devedor, outra real, que é a de excutir a garantia hipotecária, caso não se dê o adimplemento da dívida”
(in Humberto Theodoro Junior.
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 53, p. 165-176, jul./dez. 2008).

Tal entendimento acaba por reforçar a legitimidade da parte credora em ajuizar a Ação de Execução, bem assim a exequibilidade do título, que, embora reconhecida a simulação do contrato em sede de apelação, manteve o negócio como de mútuo.

Não há assim fundamentos para a alegada nulidade da execução.

Posto isso,
nega-se provimento ao recurso
.

É como voto.

7

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2022