Tribunal: TJMT
Processo: 1004069-46.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – DECLARAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPEDIMENTO DA ATUAÇÃO DO FISCO – CARÁTER GENÉRICO – INADMISSIBILIDADE – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Não é admissível o deferimento de tutela de urgência com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, pois importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparado por um verdadeiro salvo-conduto.
2. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004069-46.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[LEONARDO SPERB DE PAOLA - CPF: 591.052.089-04 (ADVOGADO), DURLI AGROPECUARIA S/A - CNPJ: 28.434.695/0001-39 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DURLI AGROPECUARIA S/A - CNPJ: 28.434.695/0002-10 (AGRAVANTE), DURLI AGROPECUARIA S/A - CNPJ: 28.434.695/0003-09 (AGRAVANTE), DURLI AGROPECUARIA S/A - CNPJ: 28.434.695/0004-81 (AGRAVANTE), DURLI AGROPECUARIA S/A - CNPJ: 28.434.695/0005-62 (AGRAVANTE), DURLI AGROPECUARIA S/A - CNPJ: 28.434.695/0006-43 (AGRAVANTE), DURLI AGROPECUARIA S/A - CNPJ: 28.434.695/0007-24 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – DECLARAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPEDIMENTO DA ATUAÇÃO DO FISCO – CARÁTER GENÉRICO – INADMISSIBILIDADE – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Não é admissível o deferimento de tutela de urgência com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, pois importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparado por um verdadeiro salvo-conduto.

2.

Recurso conhecido e não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Durli Agropecuária S.A. e Filiais
contra a decisão do juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, autos 10573719520208110041 que, em ação declaratória com pedido de tutela de urgência proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Em suas razões, asseveram que, “
interesse de agir se constitui na superação da situação de incerteza através do reconhecimento judicial da inexistência da relação obrigacional quando do transporte de bovinos entre os estabelecimentos
”. Logo, “
não se trata de uma ação anulatória, por isso que não há demonstração da ‘irregularidade do ato administrativo praticado’ pelo Agravado
”.

Afirmam que “
tem por objeto social, dentre outras, a atividade de criação de bovinos para corte. Assim, no regular exercício da sua atividade e por motivos inerentes a atividade pecuária, faz-se necessário o remanejamento do gado de uma fazenda a outra, inclusive de fazendas localizadas no Estado do Mato Grosso para a fazenda localizada no Estado do Pará
”. Contudo, “
diante do receio de uma possível autuação ou mesmo de apreensão de gado enquanto ele estiver sendo transportado para a fazenda do Pará, está se abstendo de fazer essa transferência, em detrimento do regular exercício de sua atividade, com perdas de produtividade
”.

Acentuam que a probabilidade do direito consiste
“no fato de que a não incidência (ou inexistência de relação jurídico-tributária) do ICMS quando da transferência interestadual de gado de um estabelecimento a outro do mesmo contribuinte é entendimento pacífico da jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 166 c/c. Tema 259 do STJ), como do Supremo Tribunal Federal (Tema de Repercussão Geral no 1.099)”.

Alegam que o risco de dano grave e de difícil reparação incide por “
estar sujeita a autuações e, pior, a apreensão do próprio gado em operações de transporte que vier a realizar doravante; ou, para evitar essas situações, ter que recolher tributo claramente indevido. Por evidente que esse receio prejudica a sua atividade comercial, tendo em vista que faz com que deixe de remanejar o gado e diminua a sua produção
”.

Requerem a antecipação de tutela da pretensão recursal para que seja “
determinado que o Estado do Mato Grosso se abstenha de exigir, tanto durante as operações de transporte como posteriormente, o destaque em notas fiscais e recolhimento de ICMS nas transferências realizadas pela Agravante de sua sede ou de qualquer uma de suas filiais no Estado do Mato Grosso para a sua filial localizada na Gleba Rio Maria, SN, Zona Rural, no Município de Xinguara, Estado do Pará
”.

Antecipação de Tutela indeferida (id 81069035).

No mérito, requerem “
a reforma da decisão agravada a fim de seja imediatamente determinado que o Agravado se abstenha de exigir, tanto durante as operações de transporte como posteriormente, o destaque em notas fiscais e recolhimento de ICMS nas transferências realizadas pela Agravante de sua sede ou de qualquer uma de suas filiais no Estado do Mato Grosso para a sua filial localizada na Gleba Rio Maria, SN, Zona Rural, no Município de Xinguara, Estado do Pará, CEP: 68.558-899, devidamente inscrita no CNPJ no 28.434.695/0006-4, com fulcro no art. 300 c/c. o art. 932, V, “a” e “b” do CPC
”.

Contrarrazões pelo desprovimento (id. 84650492).

Em parecer de no 005716-001/2021, a d. Procuradoria-Geral de Justiça deixou de emitir manifestação nestes autos ante a ausência de motivos legais estabelecidos pelos incisos do artigo 178, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso interposto.

Colhe-se trechos da decisão agravada:

(...) Em análise perfunctória dos fatos expostos e documentos acostados, notadamente os documentos de ID no 45758423 e seguintes, não vislumbro, nesta seara de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da medida antecipatória pleiteada.

Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência da evidência da probabilidade do direito, uma vez que a Requerente não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pelo Requerido, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao ente público estadual. Ademais, tenho que a pretensão, da maneira como formulada, não merece guarida, pois o pedido visa à concessão de segurança genérica, aplicável a casos futuros e incertos, objetivando verdadeiro salvo conduto em favor do Requerente.

(...)

Assim, o fato do Fisco outrora tributar bens e mercadorias da Requerente remetidos a estabelecimento próprio situado em outra unidade da federação, não consubstancia em certeza que o ato combatido será novamente perpetrado, restando ausente, portanto, a evidência da probabilidade do direito.

Portanto, ante a ausência dos requisitos ensejadores para a concessão da medida antecipatória, impõe-se o indeferimento da medida. Isto posto, consoante fundamentação supra, indefiro a tutela provisória de evidência pleiteada.

Cite-se o Requerido Estado de Mato Grosso para, querendo, apresentar a sua defesa, no prazo constante no art. 335 c/c 183 do CPC.

Com a defesa, vistas à Requerente para impugnar no prazo legal.

Após, abro vistas ao ilustre representante do Ministério Público para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias e, por fim, voltem-me os autos conclusos para sentença.

Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo-se o necessário. [...]. (Primeira Instância, Processo Judicial Eletrônico no 1057371- 95.2020.8.11.0041, Id. 49055592).

Em que pese a alegação de que, o Estado de Mato Grosso estaria a exigir o recolhimento de ICMS na transferência de bovinos de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, a parte agravante não demonstrou o ato concreto, a existência de qualquer prova de autuação do fisco que decorreria da entrada no território mato-grossense, bem como de que a parte agravada tenha procedido à lavratura de auto de infração ou ao lançamento de crédito tributário em sua conta corrente fiscal.

No caso, as agravantes instruíram a inicial tão somente com: i) Instrumento de mandato (Primeira Instância, Processo Judicial Eletrônico no 1057371-95.2020.8.11.0041, Id. 45758421); ii) Estatuto Social da Durli Agropecuária S.A. (Primeira Instância, Id. 45758423); e iii) Comprovantes de Inscrição e de Situação Cadastral da Pessoa Jurídica (Primeira Instância, Id. 45758422, fls. 1/7).

Como bem disse o relator originário, na decisão de id. 81069035: “
É certo que, a denominada ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária é uma demanda que assume caráter preventivo, cuja propositura antecede o lançamento do tributo, porquanto sua finalidade principal é declarar que a relação tributária que o Fisco pretende constituir com o contribuinte inexiste, em razão de ser ilegal, abusiva ou inconstitucional
”.

O que se percebe no caso concreto é uma alegação de fato genérico e a inexistência de prova de fato ou ato que pudesse demonstrar o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora,
que consistiria na violação da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Não se pode, ainda, olvidar, que a matéria já tem sua tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 1.255.885/MS (
Tema n. 1.099
), que decidiu que não incide
ICMS
no
deslocamento
de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte
localizados
em estados distintos, visto não haver a
transferência
da
titularidade
ou a realização de
ato
de mercancia.

Contudo, não é admissível o deferimento de tutela de urgência com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, pois importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparado por um verdadeiro salvo-conduto. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE SEMOVENTES – ESTABELECIMENTO DE MESMA TITULARIDADE – NÃO REFERÊNCIA À GUIA DE TRANSPORTE – SALVO-CONDUTO – SITUAÇÕES ABSTRATAS E FUTURAS – IMPOSSIBILIDADE – LIMINAR MANDAMENTAL INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para que seja concedida a liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, revelem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório.

A via mandamental não se presta a conferir ordem preventiva genérica, como verdadeiro “salvo-conduto”, para casos futuros.

(N.U 1001801-19.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022)

Não há no presente caso a existência do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora,
requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência requerida.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Juiz
Antônio Veloso Peleja Júnior

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2022