Tribunal: TJMT
Processo: 0011582-22.2011.8.11.0004
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS DO DEVEDOR – MATÉRIAS RELATIVAS À INÉPCIA DA INICIAL ANALISADA EM DECISÃO SANEADORA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73 – DECISÃO NÃO RECORRIDA/IMPUGNADA NO MOMENTO OPORTUNO – MATÉRIAS ALCANÇADAS PELA PRECLUSÃO TEMPORAL – DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA AO CREDOR POR CONVENÇÃO ENTRE AS PARTES – POSSIBILIDADE (ARTIGO 373, §§ 3o E 4o DO CPC) – PROVA PERICIAL PARA APURAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES NÃO REALIZADA POR AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO EXPERT PELO CREDOR – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS CÁLCULOS APRESENTADOS PELO DEVEDOR – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
É vedado à parte insurgir em sede de apelação, aceca de matérias já decididas a cujo respeito se operou a preclusão (art. 473, do CPC/73 e art. 507, do CPC atual).
Nos termos do artigo 373, §§ 3o e 4o do Código de Processo Civil é possível a distribuição dinâmica do ônus da prova por convenção entre as partes.
Diante da distribuição dinâmica do ônus da prova a pedido do próprio credor, caberia a ele demonstrar por meio de perícia contábil que os cálculos dos lucros cessantes apresentado na peça preambular não estavam corretos.
Se a parte credora que assumiu o ônus probatório não demonstra a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito arguido pela parte adversa, presume-se como sendo corretos os cálculos apresentados na peça preambular.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011582-22.2011.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Honorários Advocatícios em Execução Contra a Fazenda Pública, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELADO), DILERMANDO VILELA GARCIA FILHO - CPF: 325.855.861-20 (ADVOGADO), NUTRIENTES MINERAIS LTDA - ME - CNPJ: 15.035.397/0001-24 (APELANTE), CLOVIS BARROS MARQUES - CPF: 240.441.991-91 (ADVOGADO), ROSELMAR VICENTE DE LIMA - CPF: 476.643.636-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

APELAÇÃO – EMBARGOS DO DEVEDOR – MATÉRIAS RELATIVAS À INÉPCIA DA INICIAL ANALISADA EM
DECISÃO SANEADORA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73
– DECISÃO NÃO RECORRIDA/IMPUGNADA NO MOMENTO OPORTUNO – MATÉRIAS ALCANÇADAS PELA PRECLUSÃO TEMPORAL –
DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA AO CREDOR POR CONVENÇÃO ENTRE AS PARTES
– POSSIBILIDADE (ARTIGO 373, §§ 3o E 4o DO CPC) – PROVA PERICIAL PARA APURAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES NÃO REALIZADA POR AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO
EXPERT
PELO CREDOR – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS CÁLCULOS APRESENTADOS PELO DEVEDOR – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

É vedado à parte insurgir em sede de apelação, aceca de matérias já decididas a cujo respeito se operou a preclusão (art. 473, do CPC/73 e art. 507, do CPC atual).

Nos termos do artigo 373, §§ 3o e 4o do Código de Processo Civil é possível a distribuição dinâmica do ônus da prova por convenção entre as partes.

Diante da distribuição dinâmica do ônus da prova a pedido do próprio credor, caberia a ele demonstrar por meio de perícia contábil que os cálculos dos lucros cessantes apresentado na peça preambular não estavam corretos.

Se a parte credora que assumiu o ônus probatório não demonstra a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito arguido pela parte adversa, presume-se como sendo corretos os cálculos apresentados na peça preambular.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
NUTRIENTES MINERAIS LTDA - ME
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças
-MT, nos autos dos Embargos à Execução no
0011582-22.2011.8.11.0004
, opostos pelo Município de Barra do Garças, que julgou procedentes os pedidos formulados na exordial para acolher o cálculo pela Fazenda Municipal e condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais fixados em
5% (cinco por cento) do proveito econômico obtido.

Aduz que a Fazenda Pública Municipal, nos embargos à execução, arguiu excesso de execução em relação ao valor dos lucros cessantes pleiteado no feito executivo.

Sustenta, todavia, que a parte Embargante/Apelada não cumpriu as regras dos artigos 282, 283, 284, 739-A e 743 do CPC/73, pois além de não instruir o feito com as peças necessárias, não apresentou relatório demonstrando que o calculo apresentado na execução seria deficiente e nem memoria de cálculo do valor que entende ser o correto.

Argumenta que a Apelada perdeu o prazo para se manifestar sobre os cálculos apresentados nos autos de origem, não podendo posteriormente impugná-lo.

Assevera que os fatos e valores apresentados nos cálculos da Apelante estão em harmonia com a situação fática e com as determinações contidas na sentença proferida na ação ordinária.

Assegura que não poderia ser
acolhido o cálculo apresentado pela Fazenda Municipal pelo simples fato da Apelante não ter arcado com as custas da perícia judicial, tendo em vista que o encargo do pagamento do expert deve ser exclusivo da Embargante, não sendo admitida a inversão do ônus na hipótese.

Argui que os valores apresentados pelo Embargante, além de não ser considerado cálculo por não ter obedecido aos parâmetros legais, apresentou equívocos no que tange a data inicial e final.

Pontua que até a apresentação dos embargos à execução se deu de forma equivocada, pois deveria o Município, no momento, apenas manifestar nos autos de origem, que ainda estava em fase de liquidação de sentença.

Verbera que o despacho inicial proferido nos embargos ocorreu somente depois da homologação dos cálculos apresentados na fase de liquidação de sentença, o qual não teria sido impugnado no momento oportuno.

Afirma que após a homologação do cálculo na fase de liquidação, não caberia a parte adversa impugná-lo por meio de embargos, eis que teria ocorrido a preclusão.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para julgar totalmente improcedentes os embargos do devedor
.

O Município de Barra do Garças apresentou contrarrazões no Id. 63821600 oportunidade em que impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça, em petição de ID. 72759464 informou a ausência de interesse público capaz de justificar da intervenção Ministerial.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Ab initio
, considerando que o protocolo da peça preambular se deu na vigência do CPC/1973 e no curso da demanda passou a vigorar o CPC/2015, a novel legislação não deve ser aplicada aos atos praticados e decisões proferidas antes de sua entrada em vigor, conforme prevê o art. 14 do Código de Processo Civil atual, transcrevo:

“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso,
respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada
”.

“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso,
respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada
”.

Ressalta-se que a aplicação do CPC/2015 aos atos processuais praticados antes de sua entrada em vigor, ensejaria em nítida violação ao
princípio da segurança jurídica, que deve ser observada em todos os processos judiciais.

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“[...]
o direito processual não pode ser utilizado como elemento surpresa, a cercear injusta e despropositadamente uma solução de mérito. A razoabilidade deve ser aliada do Poder Judiciário nessa tarefa, de forma que se alcance efetiva distribuição de justiça. Não se deve, portanto, impor surpresas processuais, pois essas só prejudicam a parte que tem razão no mérito da disputa. O processo civil dos óbices e das armadilhas é o processo civil dos rábulas.
[...]
Nas questões controvertidas, convém que se adote, sempre que possível, a opção que aumente a viabilidade do processo e as chances de julgamento do mérito da lide
. [...]”.
(STJ, REsp no. 1.185.390/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/08/2013).

Com efeito, na hipótese somente será utilizado o CPC/2015 apenas em relação aos atos processuais realizados após a sua entrada em vigor.

Pois bem. Extrai-se dos autos que a Apelante
NUTRIENTES MINERAIS LTDA - ME
ajuizou a
Ação de Paralisação de Atividades c.c Perdas e Danos e Lucros Cessantes no 0000034-64.1992.8.11.0004 (Cód. 260) alegando que foi vencedor de uma licitação realizada, em 12/11/1984, pelo Município de Barra do Garça, tendo como objeto, o abate e comercialização de gado bovino, suínos e caprinos de forma exclusiva no município.

Narra que o contrato público de concessão do serviço foi firmado em 19/11/1985, pelo período de 10 (dez) anos, sendo impostas à vencedora diversas obrigações onerosas para a exploração da atividade.

Expôs que embora tenha constado no contrato que o serviço seria prestado exclusivamente pela vencedora do certame, em 20/04/1988 foi expedida autorização para o exercício da mesma atividade por outra pessoa jurídica, violando a avença, o que teria causado inúmeros prejuízos à Apelante.

Com base nesses fundamentos foi ajuizada a ação ordinária, sendo pleiteada a condenação do MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS ao pagamento de Perdas e Danos e Lucros Cessantes.

O Juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos da inicial, para condenar o Município ao pagamento dos lucros cessantes e danos emergentes a serem apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir do ajuizamento da ação. Condenou ainda ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

A sentença foi confirmada em segundo grau (Reexame Necessário 35770/2007) transitando em julgado em 07/06/2010, conforme se verifica do documento de Id.
63821473, 63821475
e
63821479.

A parte autora, após o transito em julgado da sentença, peticionou, em 20/01/2011, requerendo a sua liquidação, oportunidade em que apresentou os cálculos (Ids.
70561854 - Pág. 536 e seguintes da ação ordinária
0000034-64.1992.8.11.0004
)
pleiteando os seguintes valores:

·

Danos Emergentes
:
R$ 1.015.131,79
;

·

Honorários sobre os Danos Emergentes: R$ 152.269,77;

·

Lucros Cessantes
:
R$ 20.637.643,17
;

·

Honorários sobre os Lucros Cessantes: R$ 3.095.646,48.

A Fazenda Municipal, devidamente intimada para manifestar sobre os cálculos de liquidação, protocolou, no prazo legal, os embargos, que foi autuado em separado, recebendo o número
0011582-22.2011.8.11.0004, onde se impugnou apenas os valores pleiteados a títulos de Lucros Cessantes sob o fundamento que estaria sendo cobrado em excesso.

A devedora com a inicial dos embargos apresentou novos cálculos, onde se apurou os lucros cessantes na importância de R$ 6.066.090,85 (seis milhões, sessenta e seis mil, noventa reais e oitenta e cinco centavos).

A credora, ora Recorrente, ao ser intimada nos autos dos Embargos n.o 0011582-22.2011.8.11.0004 apresentou defesa, oportunidade em que arguiu a inépcia da inicial, impugnou os fundamentos da petição, e requereu a produção de prova pericial (Id.
63818546).

Ao ser concluso os autos, o Magistrado
a quo
, em decisões de Id.
63821977 e 63821983 entendeu que embora tenha sido apresentado pela Fazenda Pública Municipal os embargos em apartado, discordando do valor dos
Lucros Cessantes
pleiteados pela credora, em vez da impugnação dos cálculos nos próprios autos da liquidação, como a defesa escolhida pelo Devedor foi recebida, foi afastado pelo Magistrado a alegação possível preclusão de impugnação dos cálculos.

O Juízo
a quo
entendeu, também, que os vícios relativos à ausência de documentos, representação e qualificação do polo passivo já teria sido suprida antes de proferida a decisão. Além disso, no mesmo ato o Magistrado fixou o valor da causa em R$ 17.667.198,80 (dezessete milhões, seiscentos e sessenta e sete mil, cento e noventa e oito reais e oitenta centavos).

Cabe ressaltar que não houve interposição de recurso contra as decisões de Id. 63821977 e 63821983, proferidas na vigência do CPC/1973, restando dessa forma preclusa nova insurgência a esse respeito, isso porque, “é
defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão” (art.
473, do CPC/73 - em vigor na época)
.

Diferente não é o
art. 507 do Código de Processo Civil atual, como transcrevo:

“Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”.

E nesse sentido já decidiu este Tribunal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA [...]
1. Nos termos do art. 507 do CPC/2015 (anteriormente, art. 473 do CPC/1973) é “vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”.

2. Se os questionamentos trazidos pela parte recorrentes se referem às questões já há muito decididas pelo julgador singular, à falta de combate no tempo e modo oportunos, restam preclusas as questões decididas pelo julgador contra as quais a parte interessada não adotou nenhuma medida no interesse de sua reversão.
[...]”. (TJMT - N.U 0001493-15.2008.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 15/07/2019)

Assim, não cabe nova analise das matérias relativas à: perda de prazo para impugnar os cálculos de liquidação de sentença apresentado pelo credor, inépcia da inicial dos embargos do devedor por ausência de documentos essenciais,
representação, qualificação do polo passivo, valor da causa e deficiência dos cálculos apresentados pelo devedor.

No que tange a prova pericial cabe ressaltar que, embora ambas as partes tenham requerido a produção desse tipo de prova, e em um primeiro momento, o Juízo
a quo
tenha determinado que os honorários fossem suportados pela parte devedora (Fazenda Municipal), a credora/apelante, na data de 15/08/2017, ou seja, após a entrada em vigor do CPC/2015, peticionou nos autos assumindo o ônus relativo ao pagamento dos honorários do
expert
, como cito:

“[...] o embargado vislumbrando a possibilidade de realização da mencionada perícia assume o pagamento dos honorários do perito, para evitar eventuais transtornos de ordem processual, [...].

Assim sendo, requer seja determinada a realização de perícia [...]”.
(Id.
63821533)

Diante dessa petição, o Magistrado
a quo,
em decisão de Id. 63821535

revogou o despacho anterior e determinou que os honorários do expert fossem suportados exclusivamente pelo credor.

Cabe ressaltar que em virtude do próprio credor ter assumido o ônus probatório
“para evitar transtornos de ordem processual”
como constou em sua peça processual
(Id.
63821533), a decisão proferida pelo Magistrado
a quo
se mostra escorreita e possui amparo no artigo 373, §§ 1o, 3o e 4o, do Código de Processo Civil Atual, transcrevo:

“A
rt. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou
diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
.

[...]

§ 3o
A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes
, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o
A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada
antes ou
durante o processo
.

Frisa-se que, a suposta inversão do ônus probatório se deu a pedido do próprio credor, e ambas as partes concordaram com a decisão que deferiu o referido pedido, tendo em vista que contra ela não houve insurgência nos próprios autos e nem interposição de recurso.

Cabe ressaltar que, diante da distribuição dinâmica do ônus da prova que se deu a pedido do próprio credor, caberia a ele demonstrar que o seu cálculo seria o mais correto e não o apresentado pela Fazenda Estadual com a exordial, mostrando-se necessário, para tanto, a realização da perícia contábil a qual foi requerida e deferida nos autos.

Ocorre, todavia, que, a parte credora/apelante, apesar de ter assumindo o ônus probatório, não realizou o pagamento dos honorários periciais, impossibilitando a análise por um
expert
dos cálculos apresentado pelas partes e/ou a elaboração do cálculo mais correto.

Com efeito, nessa situação, deve prevalecer o cálculo da Fazenda Municipal, isso porque, embora se trate o feito de embargos do devedor, por ter o credor assumido o ônus de pagar a perícia, competiria a ele demonstrar que o seu cálculo seria o mais correto e não o apresentado pela Fazenda Estadual, mas não o fez.

Deste modo, assim como constou na sentença, entendo que, não demonstrado pelo credor que assumiu o ônus probatório a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito arguido na inicial, deve prevalecer o cálculo da Fazenda Municipal apresentado na peça preambular.

Além disso, ressalta-se que, a matéria relativa à impossibilidade de se determinar que o credor suporte o pagamento do ônus probatório também já se encontra alcançada pela preclusão, eis que, conforme mencionado alhures, não foi impugnada nos próprios autos e nem por meio de recurso no momento oportuno.

Assim, a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
CONHEÇO

PARCIALMENTE
e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022