Tribunal: TJMT
Processo: 0503955-51.2015.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – PLEITO DE HORAS EXTRAS – COM INCIDÊNCIA DE ADICIONAL NOTURNO – SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO NÃO COMPROVADO – REGIME DE PLANTÃO – SOBREAVISO – ÔNUS PROBATÓRIO NÃO ARCADO PELO RECORRENTE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
1. A Constituição Federal garante aos servidores públicos tanto o recebimento de adicional noturno quanto a remuneração pela hora extra (art. 7o, IX e XVI da Constituição Federal).
2. Entretanto, deve ser demonstrada a prestação de serviços em carga horária superior à delimitação legal, sob pena de impossibilidade de constituição do direito do servidor.
3. Em atenção à regra do ônus probatório, competia ao recorrente demonstrar a realização de serviço extraordinário, o que não ocorreu (art. 373, I, do Código de Processo Civil).
4. Demonstrado o pagamento regular do adicional noturno sobre a jornada habitual de trabalho, resta prejudicada a apreciação de sua incidência sobre as horas-extras não comprovadas.
5. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0503955-51.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Hora Extra]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[WALTER SANTANA DA COSTA - CPF: 627.542.541-53 (APELANTE), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – PLEITO DE HORAS EXTRAS – COM INCIDÊNCIA DE ADICIONAL NOTURNO – SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO NÃO COMPROVADO – REGIME DE PLANTÃO – SOBREAVISO – ÔNUS PROBATÓRIO NÃO ARCADO PELO RECORRENTE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. A Constituição Federal garante aos servidores públicos tanto o recebimento de adicional noturno quanto a remuneração pela hora extra (art. 7o, IX e XVI da Constituição Federal).

2. Entretanto, deve ser demonstrada a prestação de serviços em carga horária superior à delimitação legal, sob pena de impossibilidade de constituição do direito do servidor.

3. Em atenção à regra do ônus probatório, competia ao recorrente demonstrar a realização de serviço extraordinário, o que não ocorreu (art. 373, I, do Código de Processo Civil).

4. Demonstrado o pagamento regular do adicional noturno sobre a jornada habitual de trabalho, resta prejudicada a apreciação de sua incidência sobre as horas-extras não comprovadas.

5. Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível interposta por
Walter Santana da Costa
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Cobrança de Horas Extras ajuizada em face do
Estado de Mato Grosso,
julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Em suas razões recursais, o apelante ratifica as razões pelas quais entende possuir direito ao recebimento de horas extras e adicional noturno. Nesses termos, requer o recebimento do recurso e a reforma da decisão.

O recorrido apresentou contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença em todos os seus termos (id. 63033482).

Dada a ausência de interesse público a ensejar a atuação do Ministério Público no feito, não houve parecer da D. Procuradoria de Justiça (id. 65268981).

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo (id. 118561982).

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta por
Walter Santana da Costa
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Cobrança de Horas Extras ajuizada em face do
Estado de Mato Grosso,
julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Em síntese, discute-se o direito do recorrente, servidor público estadual, ocupante do cargo de papiloscopista do POLITEC/MT (Grupo de Profissionais da Perícia Oficial e Identificação Técnica), ao recebimento de horas extraordinárias e à incidência do adicional noturno sobre elas.

Conforme aduz o recorrente, apesar de possuir jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 12 da Lei Estadual n. 8.321/05, estaria laborando em escalas exorbitantes de plantão, que em muito ultrapassariam o limite legal à sua carga horária.

Dessa forma, em vez das 160 (cento e sessenta) horas mensais, o recorrente estaria alegadamente laborando por cerca de 288 (duzentas e oitenta e oito) horas, a ensejar o pagamento de horas-extras.

Ademais, como, em regime de plantão, parte dessa jornada ocorreria em período noturno, o recorrente também faria jus à incidência de adicional noturno.

Em sentença, foram julgados improcedentes os pedidos formulados pelo recorrente, tendo o juízo
a quo
decidido nos seguintes termos:

O autor pleiteia o pagamento das horas extraordinárias e do adicional noturno, correspondente às horas extras trabalhadas, dos últimos 5 (cinco) anos [...]. Analisando as escalas de plantão juntadas aos autos, do período de janeiro a maio de 2014 (id. 382038, p. 2/8), verifica-se que, embora o autor esteja escalado mais de 7 dias durante o mês, não há provas de que efetivamente trabalhou mais que 160 horas mensais. Isso porque, conforme consta no ofício de id. 817406, p. 4, o servidor escalado, no período noturno, feriado e final de semana, cumpre em padrão assemelhado ao “sobreaviso”, pois não há local específico para pernoite, ficando a disposição (em alerta) com o celular próprio, no aguardo da chamada ou requisição. Assim, no período que excede o horário de expediente, o autor exerce suas funções no regime de sobreaviso, ou seja, fica aguardando ser chamado para eventual atendimento. Dessa forma, não se pode afirmar que o requerente trabalhou as 24 horas nos dias que estava escalado de plantão. [...] Quanto ao adicional noturno, conforme se infere das fichas financeiras dos anos de 2011 a 2014 encartadas no processo, o demandante recebeu adicional noturno, que, certamente, se refere aos atendimentos realizados no horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte (art. 94, da Lei Complementar no 04/90), nos dias que estava de sobreaviso. [...] Portanto, não tendo o autor comprovado que efetivamente trabalhou em jornada superior a 160 horas mensais, impõe-se a improcedência do pedido inicial.

Com essas considerações, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por WALTER SANTANA DA COSTA em face do ESTADO DE MATO GROSSO.

Em recurso, o apelante insurge-se contra a sentença, ratificando as razões pelas quais entende ser devido seu recebimento do pagamento referente às horas-extras, dada a carga horária acima do permissivo legal. O apelante reitera, ademais, seu direito ao recebimento do adicional noturno, por exercer suas funções entre as seis horas da manhã de um dia e as seis horas da manhã de outro.

A análise detida dos autos, entretanto, impede o acolhimento do recurso.

Conforme a Lei Estadual n. 8.321/05, que dispõe sobre a criação da Carreira dos Profissionais da Perícia Oficial e Identificação Técnica do Estado de Mato Grosso (POLITEC/MT), a carga horária dos profissionais ocupantes do cargo de papiloscopista é prevista da seguinte forma:

Art. 12 Os servidores da Carreira dos Profissionais de Perícia Oficial e Identificação Técnica – POLITEC/MT farão opções por uma das jornadas de trabalho, disciplinadas da seguinte forma:

I - para os Peritos Oficiais: 44 (quarenta e quatro) horas semanais ou 30 (trinta) horas semanais;

II -
para os Papiloscopistas, Técnicos em Necropsia e Perito Criminal II: 40 (quarenta) horas semanais ou 30 (trinta) horas semanais
. (Grifo nosso).

Como se depreende de suas manifestações incontroversas nos autos, o recorrente é optante da carga horária de 40 (quarenta) horas semanais.

Quanto ao regime de plantão, por sua vez, a Lei Estadual n. 8.321/05 traz previsões específicas. Veja-se:

Art. 14 A função pericial sujeita-se à prestação de serviços em condições adversas de segurança,
escalas de plantões e chamadas extraordinárias a qualquer dia e hora
, desde que justificada a necessidade, inclusive com a realização de perícias em todo o Estado de Mato Grosso.

§ 1o
Como escala de plantão, entende-se a jornada de trabalho, que pela natureza de suas atribuições, exijam a convocação dos trabalhos de servidores, com finalidade de manter o funcionamento das atividades que devem ser exercidas em caráter ininterrupto e diuturno de 24 horas/dia, incluindo sábados, domingos, dias santos e feriados
.

§ 2o As escalas de plantão serão
elaboradas pelos órgãos de execução programática
, segundo os parâmetros previstos em regulamento. (Grifos nossos).

É evidente, portanto, que se reveste de legalidade a determinação de que os profissionais pertencentes à POLITEC/MT exerçam suas atribuições em regime de plantão, tendo em vista a própria natureza da atividade pericial.

Compulsando os autos, verifico que os únicos documentos trazidos pelo recorrente para demonstrar o exercício das horas extraordinárias de serviço, fora do limite legal, foram cópias das escalas de plantão dos papiloscopistas, referentes aos meses de janeiro a maio de 2014 (id. 63030489, p. 1-6).

Analisando esses documentos, identifico que o recorrente fora indicado como papiloscopista plantonista nos seguintes dias:

a)

Janeiro: quatro dias (02/01; 04/01; 07/01; e 10/01);

b)

Fevereiro: seis dias (12/02; 15/02; 18/02; 21/02; 24/02; e 27/02);

c)

Março: quatorze dias (01/03; 06/03; 08/03; 10/03; 12/03; 14/03; 16/03; 18/03; 20/03; 22/03; 24/03; 26/03; 28/03; 30/03);

d)

Abril: dez dias (02/04; 05/04; 08/04; 11/04; 14/04; 17/04; 20/04; 23/04; 26/04; e 29/04); e

e)

Maio: quatorze dias (01/05; 03/05; 06/05; 08/05; 10/05; 12/05; 14/05; 16/05; 18/05; 20/05; 22/05; 25/05; 27/05; e 29/05).

Dentro dessa pequena amostra, já é nítido que inexiste a média de 12 a 15 plantões apontada pelo recorrente (id. 63030486, p. 3).

Mais importante, no entanto, é a forma de desempenho dessas atividades funcionais, incontestavelmente exercidas por meio do regime de sobreaviso, ainda sem regulamentação por norma estatutária, durante os períodos noturnos, em feriados e finais de semana.

Nesse regime, o servidor permanece à disposição, aguardando a chamada ou a requisição por parte da Administração, a vir por meio de seu telefone móvel.

Essa condição, incontroversa nos autos, se encontra documentada no âmbito do Ofício n. 131/2016/CRPBG/POLITEC/SES, em que se registrou também a inexistência de demanda a sobrecarregar os servidores (id. 63033460, p. 4-5).

Nesse contexto, é nebuloso, nos autos, o exercício de horas extraordinárias em relação à carga habitual de trabalho, limitada por lei a 40 (quarenta) horas semanais (art. 12 da Lei Estadual n. 8.321/05).

Isso porque inexiste a comprovação das horas efetivamente laboradas, ou seja, das horas em que de fato houve o exercício do trabalho extraordinário, cuja demonstração e quantificação são indispensáveis ao deslinde do feito.

Conforme já decidiu esta Corte:

[...] Diante da especialidade dos serviços desempenhados (segurança pública), a jornada de trabalho é fixada em função do dever de estar disponível para o labor, inclusive porque,
até a regulamentação da jornada de sobreaviso, utilizam do regime de compensação das horas trabalhadas
.

A realização de serviço, além da jornada de trabalho estabelecida em lei, ainda que sobre o regime intitulado de sobreaviso, requer a comprovação de que houve a efetiva prestação das horas extras, sem a devida compensação
.

Não se defere medida cujo perigo de irreversibilidade se mostra latente.

Recurso desprovido.

(N.U 1002927-80.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2019, Publicado no DJE 30/09/2019). (Grifos nossos).

Embora, em sede recursal, o recorrente pugne pela inversão do ônus probatório, imputando ao recorrido o dever de demonstrar as horas efetivamente laboradas pelo recorrente, extrai-se dos autos que, durante o saneamento do feito, ambas as partes foram intimadas a manifestar-se sobre as provas que pretendiam produzir (id. 19880308).

E, na oportunidade, o recorrente assinalou ser desnecessária a produção de mais provas, por entender já estarem carreados aos autos indícios probatórios capazes de comprovar o direito pleiteado (id. 63033468).

Concluo, dessa forma, pela inexistência de comprovação de prestação de serviços em horários excedentes ao da jornada legal, demonstração indispensável à fundamentação do pleito por horas-extras.

Diante do exercício de parte da jornada de trabalho sob o regime de sobreaviso, bem como da ausência de comprovação das horas efetivamente laboradas, torna-se impossível a demonstração do direito do recorrente.

Por sua vez, quanto ao adicional noturno incidente sobre essas horas, trata-se evidentemente de questão prejudicada.

Quanto ao adicional noturno sobre a jornada regular de trabalho, as fichas financeiras carreadas aos autos comprovam seu pagamento (id. 63030488, p. 1-10).

Ante todo o exposto, portanto, concluo que o ônus de demonstrar a prestação de serviços em horários excedentes cabia ao recorrente, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, dada a presunção
juris tantum
de legalidade e veracidade inerente aos atos administrativos.

Diante da inexistência de elementos, nos autos, capazes de promover a constituição do direito do recorrente, entendo que não mereça reforma a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Por essas razões,
nego

provimento
ao presente recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Majoro os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, em atenção ao art. 85, § 11o do Código de Processo Civil, inexigíveis até que cessem as condições que justificaram a concessão do benefício da justiça gratuita (art. 98 e seguintes do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022