Tribunal: TJMT
Processo: 0001324-15.2008.8.11.0082
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL – ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – DESOCUPAÇÃO E DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO REALIZADA EM DOMÍNIO PÚBLICO - DEGRADAÇÃO AMBIENTAL – CONFIGURAÇÃO – DESAFETAÇÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – ATO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO – CONTROLE EXCLUSIVO DE LEGALIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – NÃO CARACTERIZAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. A desafetação é ato tipicamente político da administração, de forma que, não se revela possível a ingerência judicial quanto aos critérios de conveniência e oportunidade para a implementação de desafetação em área de preservação permanente de domínio público, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.
2. O direito à moradia, particular, não se sobrepõe à garantia de proteção ao meio ambiente, de interesse público.
3. O direito social fundamental à moradia adequada deve ser reconhecido dentro da perspectiva de sustentabilidade ambiental, porquanto para o reconhecimento da dignidade humana, o local da moradia há de ser ecologicamente equilibrado, com condições mínimas de habitabilidade, segurança, saneamento e equipamentos urbanos básicos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001324-15.2008.8.11.0082
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[MILTON RODRIGUES DOS SANTOS (APELANTE), GILMARA COSTA SANTOS (APELANTE), LUIZ GONZAGA DA SILVA (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL – ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – DESOCUPAÇÃO E DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO REALIZADA EM DOMÍNIO PÚBLICO - DEGRADAÇÃO AMBIENTAL – CONFIGURAÇÃO – DESAFETAÇÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – ATO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO – CONTROLE EXCLUSIVO DE LEGALIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – NÃO CARACTERIZAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. A desafetação é ato tipicamente político da administração, de forma que, não se revela possível a ingerência judicial quanto aos critérios de conveniência e oportunidade para a implementação de desafetação em área de preservação permanente de domínio público, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

2. O direito à moradia, particular, não se sobrepõe à garantia de proteção ao meio ambiente, de interesse público.

3. O direito social fundamental à moradia adequada deve ser reconhecido dentro da perspectiva de sustentabilidade ambiental, porquanto para o reconhecimento da dignidade humana, o local da moradia há de ser ecologicamente equilibrado, com condições mínimas de habitabilidade, segurança, saneamento e equipamentos urbanos básicos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Luiz Gonzaga e Outros assistidos pela Defensoria Pública, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Civil Pública no 1324-15.2008.811.0082, movida pelo Município de Cuiabá, julgou procedentes os pedidos veiculados na inicial, para determinar que os Apelantes desocupem os imóveis construídos na área invadida, localizada no Novo Milênio, nesta Capital, no prazo de 60 (sessenta cinco) dias, ratificando a liminar deferida em 18/12/2008 (id. 110659523, pág. 05 a 09), sob pena de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

Não houve condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Em suas razões recursais (id. 110660000, pág. 05 a 15), aduzem os Apelantes que, residem no local há aproximadamente 7 (sete) anos, por não possuírem moradia própria, nem condições de arcar com uma residência, razão pela qual se encontram residindo no local.

Asseveram a possibilidade de desafetação da área de preservação permanente nos termos do art. 17 da lei n. 6.766/79.

Destacam, também, a ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, na medida em que a manutenção da sentença acarretará muito mais prejuízos às pessoas que serão destituídas de suas casas, do que ganhos ao Município que apenas terá garantido o espaço verde.

Por essas, pugnam pela reforma da sentença recorrida, para determinar a desafetação da área em que as famílias se encontram e caso não seja esse o entendimento, seja efetuada a desapropriação urbanística de área diversa.

As contrarrazões vieram em id. 110660000, pág. 18 e 24, pugnando pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de id. 110660000, pág. 41 a 44 e id. 110660011, pág. 01 a 03, opina pelo desprovimento do recurso, para que seja mantida a sentença impugnada.

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme mencionado no relatório trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Luiz Gonzaga e Outros assistidos pela Defensoria Pública, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Civil Pública no 1324-15.2008.811.0082, movida pelo Município de Cuiabá, julgou procedentes os pedidos veiculados na inicial,

Irresignados, os Apelantes pleiteiam a reforma da sentença, justificando a prevalência do direito à moradia em face das normas de proteção ao meio ambiente, defendem a possibilidade de desafetação da área de preservação permanente.

Destacam, também, a ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, na medida em que a manutenção da sentença acarretará muito mais prejuízos às pessoas que serão destituídas de suas casas, do que ganhos ao Município.

Pois bem.

Segundo o art. 100 do Código Civil, os bens públicos de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar, ou seja, enquanto permanecer afetado ao serviço público ao qual destinado, o bem de uso especial carrega a tarja da inalienabilidade, cuja característica somente pode ser perdida pelo fenômeno da desafetação, nos termos das regras do Direito Administrativo.

Todavia, a desafetação é ato tipicamente político da administração, de forma que, não se revela possível a ingerência judicial quanto aos critérios de conveniência e oportunidade para a implementação de desafetação em área de preservação permanente de domínio público.

Com efeito, em observância ao princípio da separação dos poderes, ao Poder Judiciário compete apenas o exame da legalidade dos atos administrativos. A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO POR COBERTURA CAMBIAL. MULTA IMPOSTA PELO BACEN. LEI N. 4.595/1964 E DECRETO N. 23.258/1933. PARÂMETROS. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO.REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei n. 4.595/64 e o Decreto n. 23.258/33 não deixam dúvidas de que a competência para decidir sobre a quantidade de multa a ser aplicada no caso de sonegação de cobertura cambial é do Banco Central do Brasil. 2. Observadas todas as formalidades e requisitos legais inerentes ao ato administrativo, não cabe ao Poder Judiciário interferir em seu conteúdo, sob pena de indevida afronta à independência dos poderes. A ingerência no mérito do ato administrativo é situação excepcionalmente admitida pela jurisprudência do STJ. Precedentes: REsp 1099647/RS, Minha Relatoria, Primeira Turma, DJe 01/07/2010; RMS 27.954/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19/10/2009; AgRg no MS 13.918/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 20/04/2009; REsp 983.245/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 12/02/2009. 3. Agravo interno não provido. (STJ – AgInt nos EDcl no REsp 1458777/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3/4/2018, DJe 13/4/2018).

Prefacialmente, observo que o litígio envolve a delicada questão da moradia, um dos direitos fundamentais prestigiados pela Constituição da República que deve ser sopesado também com o de outros interesses fundamentais e legítimos da coletividade, em especial ao direito a um meio ambiente urbano planejado e racional.

Desse modo, estando em conflito dois direitos fundamentais, deve ser feita a necessária ponderação, buscando-se a conciliação entre eles, com aplicação de cada qual em extensões variadas, sem que tenha um dos princípios como excluído do ordenamento jurídico em decorrência de sua irremediável contradição com o outro.

Acerca do tema, bem explica Dirley da Cunha Júnior:

As Constituições contemporâneas caracterizam-se por reunirem e abrigarem em seus textos várias ideias, valores e bens jurídicos aparentemente opostos e que, não raro, entram em estado de colisão. Ideias, valores e bens como desenvolvimento econômico e defesa do meio ambiente (...) estão constantemente em rota de conflito, ensejando grande esforço por parte da doutrina e jurisprudência destinado a encontrar a melhor solução que, longe de importar em sacrifícios totais, promovam a conciliação desses bens. (Curso de Direito Constitucional. Bahia: JusPodivm, 2009, p. 216).

Como se sabe, o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado constitui direito fundamental previsto no art. 225 da Constituição Federal e, a Lei no 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente estabelece que, é dever do Poder Público desenvolver e efetivar ações visando a proteção do meio ambiente.

Por sua vez, o direito à moradia é um direito social assegurado pela Constituição Federal, em seu art. 6o e o art. 23 da CF dispõe a atribuição do Poder Público em promover programas de construção de moradias, não se discutindo, portanto, o dever do poder público em garantir esse direito social mediante a implementação de programas habitacionais.

Todavia, o direito à moradia não é irrestrito e deve atender à função social da cidade e da propriedade urbana, conforme dispõe a Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001, que estabelece os objetivos e diretrizes da política urbana,
in verbis
:

Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;

[...]

IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;

V – oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais;

VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:

a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;

b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;

c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana; (...)

f) a deterioração das áreas urbanizadas;

g) a poluição e a degradação ambiental; (...)

Outrossim, o art. 40, IV, da Lei Complementar no 389 de 2015, que disciplina o uso e a ocupação do solo veda expressamente a urbanização e regularização fundiária de assentamentos localizados em área de preservação permanente,
in litteris
:

Art. 40 Art. 40 Não são passíveis de urbanização e regularização fundiária os assentamentos precários localizados em áreas de uso público, nos seguintes casos: (...)

IV - localizados em área de preservação permanente;

Nesse aspecto, não se pode conceber que o direito à uma moradia digna possa sacrificar o meio ambiente, permitindo a degradação ambiental.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. DEMOLIÇÃO. EDIFICAÇÃO EM ÁREA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ALVARÁ. DIREITO À MORADIA. PONDERAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Erigida construção irregular em área pública destinada a setorização rural, deve ser mantida a decisão administrativa demolitória. 2. O direito à moradia não é absoluto. Diante do patrimônio comum da coletividade, como são os bens públicos, e da própria segurança que as construções irregulares deixam de oferecer, deve ser prestigiada a atuação da Administração, no exercício do poder de polícia. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF – Acórdão n.956461, 20150111239693APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO 5a TURMA CÍVEL, data de Julgamento: 20/7/2016, Publicado no DJE: 1/8/2016. Pág.: 256/263)

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL – ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – DESOCUPAÇÃO E DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO REALIZADA EM DOMÍNIO PÚBLICO - DEGRADAÇÃO AMBIENTAL – CONFIGURAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE PROMOVER A RECUPERAÇÃO – DESAFETAÇÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – ATO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO – CONTROLE EXCLUSIVO DE LEGALIDADE – DIREITO SOCIAL À MORADIA MITIGADO PELA GARANTIA DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E AOS DIREITOS HUMANOS – NÃO CARACTERIZAÇÃO – DESAPROPRIAÇÃO PELO ENTE PÚBLICO DE ÁREA URBANÍSTICA DIVERSA – INOVAÇÃO RECURSAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. O regime de proteção das áreas de preservação permanente definido no art. 7o do Código Florestal, determina que uma vez ocorrida a supressão irregular da vegetação situada na Área de Preservação Permanente, o ocupante fica obrigado a promover a sua recuperação.

2. A desafetação é ato tipicamente político da administração, de forma que, não se revela possível a ingerência judicial quanto aos critérios de conveniência e oportunidade para a implementação de desafetação em área de preservação permanente de domínio público, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

3. O art. 54, § 1o, da Lei Federal no 11.977/2009 não se aplica ao presente caso, porquanto além de ter sido revogado pela Medida Provisória no 759, de 2016 e pela Lei no 13.465, de 2017, não restaram comprovados os seus requisitos.

4. O direito à moradia, particular, não se sobrepõe à garantia de proteção ao meio ambiente, de interesse público.

5. O direito social fundamental à moradia adequada deve ser reconhecido dentro da perspectiva de sustentabilidade ambienta, porquanto para o reconhecimento da dignidade humana, o local da moradia há de ser ecologicamente equilibrado, com condições mínimas de habitabilidade, segurança, saneamento e equipamentos urbanos básicos.

6. As questões não suscitadas e debatidas em 1o grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal, pois, se o fizesse, ofenderia frontalmente o princípio do duplo grau de jurisdição.

(N.U 0000853-57.2012.8.11.0082, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/11/2018, Publicado no DJE 28/11/2018)

Com efeito, o Código Florestal (Lei n. 12.651/2012) prevê que a construção de moradias em área verde urbana é expressamente vedada, consoante dispõe o art. 3o da citada legislação, vejamos:

“Art. 3o Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

(...)

XX - área verde urbana: espaços, públicos ou privados, com predomínio de vegetação, preferencialmente nativa, natural ou recuperada, previstos no Plano Diretor, nas Leis de Zoneamento Urbano e Uso do Solo do Município, indisponíveis para construção de moradias, destinados aos propósitos de recreação, lazer, melhoria da qualidade ambiental urbana, proteção dos recursos hídricos, manutenção ou melhoria paisagística, proteção de bens e manifestações culturais;”

Outrossim, o regime de proteção das áreas de preservação permanente encontra-se definido na seção II, do Capítulo II do Código Florestal, determina que uma vez ocorrida a supressão irregular da vegetação situada na APP, o ocupante fica obrigado a promover a sua recuperação. Veja-se:

Art. 7o A vegetação situada em Área de Preservação Permanente deverá ser mantida pelo proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado.

§1o Tendo ocorrido supressão de vegetação situada em Área de Preservação Permanente, o proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título é obrigado a promover a recomposição da vegetação, ressalvados os usos autorizados previstos nesta Lei.

§2o A obrigação prevista no §1o tem natureza real e é transmitida ao sucessor no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural.

No caso, restou devidamente comprovada a degradação ambiental, consistente nas construções irregulares realizadas pelos Apelantes em área de preservação ambiental permanente de bem de uso comum do povo, sendo que, apesar de oportunizado acordo por meio de notificações, restaram infrutíferas as tratativas acerca da remoção das referidas construções irregulares.

Ressalto, por oportuno, que, as condições do local, confessadas pelos próprios Apelantes, sem o mínimo de infraestrutura não permitem que estes tenham moradia digna; logo, o argumento de não desocupação da área de preservação permanente de domínio público em decorrência da prevalência do direito à moradia digna não merece acolhimento.

Ademais, ao se permitir a permanência dos Apelantes no local estar-se-á ainda, sujeitando-os a danos à sua integridade física, havendo, na desocupação, além da proteção ambiental, a preservação do direito à saúde dos Apelantes.

Também não há que se falar em violação ao princípio da proporcionalidade, já que o direito social fundamental à moradia adequada deve ser reconhecido dentro da perspectiva de sustentabilidade ambiental, porquanto para o reconhecimento da dignidade humana, o local da moradia há de ser ecologicamente equilibrado, com condições mínimas de habitabilidade, segurança, saneamento e equipamentos urbanos básicos.

Impossível, portanto, pensar em direito à moradia e esquecer o direito humano ao meio ambiente “equipendente”.

Tratam-se de valores indissociáveis e como tais indivisíveis e interdependentes.

Desse modo, agiu com acerto o Magistrado ao condenar os Apelantes a desocuparem os imóveis construídos irregularmente, com a consequente demolição e remoção das construções realizadas em área de preservação permanente, já que a área invadida é insuscetível de apossamento pelos Apelantes e não podem servir de fundamento à moradia.

No que tange ao pleito alternativo, de desapropriação de área urbanística diversa para fins de moradia dos Apelantes, deixo de analisá-lo, por representar inovação recursal da tese debatida em contestação, a qual não foi objeto de apreciação pelo Magistrado
a quo
.

Logo, a aludida matéria e os pedidos a elas correlatos não devem ser conhecidos, sob pena de ofensa ao art. 1.013 do CPC, que estabelece que a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

A propósito:

“As questões não suscitadas e debatidas em 1o grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal, pois, se o fizesse, ofenderia frontalmente o princípio do duplo grau de jurisdição.” (JTA 111/307). (CPC, Theotônio Negrão, Saraiva, 37a ed., 2005, nota 7 ao art. 515, p. 593).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022