Tribunal: TJMT
Processo: 1005828-11.2022.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-01
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRETENSÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – NECESSÁRIA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – CONSIDERÁVEL TRANSCURSO DE TEMPO – FRAGILIDADE - DILAPIDAÇÃO DE BENS – AUSÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Não há prova capaz de infirmar a decisão agravada e demonstrar risco ao resultado útil do processo, o que recrudesce pelo elastério temporal entre a investigação dos fatos até o ajuizamento da ação.
2. Necessária maior verticalidade cognitiva.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005828-11.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), VANDA SUELI DAN - CPF: 369.448.741-72 (AGRAVADO), ROMOALDO ALOISIO BORACZYNSKI JUNIOR - CPF: 325.242.189-53 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOAO GABRIEL DAN LOPES - CPF: 019.541.171-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGO PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -

PRETENSÃO DE
INDISPONIBILIDADE
DE
BENS
– REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – NECESSÁRIA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – CONSIDERÁVEL TRANSCURSO DE TEMPO – FRAGILIDADE - DILAPIDAÇÃO DE BENS – AUSÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não há prova capaz de infirmar a decisão agravada e demonstrar risco ao resultado útil do processo, o que recrudesce pelo elastério temporal entre a investigação dos fatos até o ajuizamento da ação.

2. Necessária maior verticalidade cognitiva.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da Ação Civil Pública no 1007285-91.2021.811.0007, indeferiu a medida liminar de indisponibilidade de bens contra os agravados, no valor de R$ 72.463,63 (setenta e dois mil e quatrocentos e sessenta e três reais e sessenta e três centavos).

Em suas razões, o recorrente argumenta que “
os requisitos para concessão da medida liminar em comento foram devidamente evidenciados no feito, bem assim considerando que a dilapidação patrimonial não é requisito essencial para a decretação da medida de indisponibilidade de bens
”.

Aduz que “
há que prevalecer aqui o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, ante os flagrantes indícios e provas de que a conduta dos demandados feriu gravemente o interesse social, que agora deve ser protegido e resguardado por todos os meios legais dispostos pelo ordenamento jurídico
”.

Sustenta que “
comprovado o fumus boni iuris pelos fatos alhures mencionados e conjunto provatório colacionado no feito, indubitável também o periculum in mora considerando que evidenciado pela própria gravidade dos fatos ímprobos, com condutas violadoras da lei e dos princípios administrativos praticadas pelos réus, além dos danos causados ao numerário do erário municipal de Alta Floresta
”.

Requer, nesses termos, a reforma da decisão para determinar a indisponibilidade de bens em desfavor dos Agravados.

O i. Relator Convocado, Dr. Alexandre Elias Filho, indeferiu a tutela antecipada recursal pleiteada (Id. 129505666).

Contrarrazões ofertadas pelo desprovimento do recurso (Id. 133054666).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do douto Procurador Edmilson da Costa Pereira, opina pelo desprovimento do recurso (Id. 133612171), em virtude de que não há “
notícia de dilapidação do patrimônio pelos requeridos, autorizando a constrição preventiva dos valores em referência
”.

Em consulta aos autos de origem, o feito encontra-se em fase instrutória.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade do presente recurso de agravo de instrumento,
conheço
do recurso.

Trata-se, n
a
origem, de Ação Civil Pública proposta pelo
parquet
, em desfavor de Romoaldo Aloísio Boraczynski Júnior e Vanda Sueli Dan, sob a narrativa de prática de ato de improbidade administrativa na venda irregular do imóvel público Lote ECL-18, sem o devido procedimento licitatório, razão por que visa o ressarcimento dos prejuízos causados aos cofres públicos municipais.

Eis a decisão agravada:

“(...)

Nos termos da jurisprudência do STJ, indisponibilidade de bens tem a natureza de tutela de evidência, dispensando a comprovação do
periculum in mora
, por ser presumido, uma vez que inerente à gravidade dos fatos que hodiernamente respaldam demandas desta natureza.

Apenas para bem elucidar a questão, trago à colação:

6. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Relator para o acórdão Ministro Og Fernandes, fixou o Tema 701 de sua jurisprudência, afirmando, em relação às medidas cautelares ou liminares que decretam a indisponibilidade dos bens do autor de ato de improbidade administrativa, que "não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa". (STJ - REsp: 1774811 GO 2018/0253731-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019)

Neste passo, para sua concessão, é necessário que o legitimado ativo demonstre a verossimilhança de suas alegações, especialmente no caso em concreto em que a única sanção não prescrita exigirá a comprovação de dolo.

No caso vertente, tendo os fatos ocorridos em 2004, no ano final do mandato de prefeito municipal de Romoaldo Aloísio Borackynski Júnior, eventual condenação do réu na demanda de improbidade administrativa somente poderá ocorrer mediante a comprovação de dolo, pois, como destacado, está prescrita a pretensão pela prática de conduta culposa (art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa)
.

Da análise da exordial apresentada, denota-se que o Ministério Público não desincumbiu-se do ônus de demonstrar objetivamente a probabilidade do direito e o perigo de dano. Nesse sentido
,
não há que se falar em concessão da tutela pretendida, vez que o suposto perigo de dano, a dilapidação do patrimônio da parte requerida não foi efetivamente demonstrada, de forma que incabível o deferimento da liminar pleiteada.

Denota-se que, na data de 01/05/2009 foi instaurado no âmbito da 2a Promotoria de Justiça Criminal de Alta Floresta, o Inquérito Civil no001270-011/2009 visando apurar a possível prática de ato de improbidade administrativa na venda irregular do imóvel público Lote ECL-18, vendido sem o devido procedimento licitatório e o ressarcimento dos prejuízos causados aos cobres públicos municipais, sendo que referida doação ocorreu na data de 14/04/2004.

Para tanto,
passados mais de 17 (dezessete) anos dos fatos, quando do protocolamento da inicial NÃO HOUVE COMPROVAÇÃO DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL RECENTE DOS REQUERIDOS, o que ensejaria a indisponibilidade de seus bens
.

Assim sendo, neste momento, não é o caso de deferimento da medida liminar de indisponibilidade de bens, no intuito de elidir os supostos prejuízos causados ao erário, visto que ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência, diante da necessidade de dilação probatória comprovando a dilapidação patrimonial do requeridos, associado ao perigo de irreversibilidade da medida.

Em reforço ao entendimento ora esposado, trago à colação:

AÇÃO CAUTELAR. INDISPONIBILIDADE DE BENS E ARRESTO. AUSÊNCIA DE PROVAS INEQUÍVOCAS DA DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. Não constada a existência de provas inequívocas de dilapidação do patrimônio da primeira reclamada, Capital Comércio e Serviços Ltda., ou mesmo periculum in mora, não há razão para a manutenção da tutela antecipada, mantendo-se a sentença.

(TRT-4 – ROT: 00210649420175040661, Data de Julgamento: 20/02/2020, 3a Turma)

Desta feita, por cautela, é de rigor o indeferimento do pedido de indisponibilidade de bens daqueles, eis que não houve qualquer demonstração, ou mesmo provas suficientes para demonstrar que os requeridos estivessem dilapidando seu patrimônio, o que é requisito essencial para a formação da probabilidade do direito alegado na inicial.

Diante do exposto, RECEBO a inicial e INDEFIRO a tutela provisória da indisponibilidade dos bens dos requeridos Romoaldo Aloísio Borackynski Júnior e Vanda Sueli Dan.

Considerando que a pretensão autoral é meramente ressarcitória, sem que se almeje a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, pertinente que os pedidos sejam processados pelo procedimento comum, tal como requestado pelo
Parquet
na exordial, em consonância com a jurisprudência do STJ
.

Por entender,
a priori
, que o direito em litígio não admite autocomposição, deixo de designar a audiência conciliatória.

Citem-se os réus para apresentação de resposta no prazo legal, consignando as advertências do art. 344, do CPC.

(...)” (grifei)

Interposto o recurso de agravo de instrumento, o pedido antecipatório foi indeferido pelo i. Relator convocado,
Dr. Alexandre Elias Filho
, sob os seguintes argumentos:

“(...)

Nos termos do §4o do art. 1o da Lei n. 8.429/92 com a redação dada pela Lei 14.230/2021, ao sistema da improbidade administrativa aplica-se o regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador, segundo o qual, as normas materiais que regem a improbidade administrativa devem retroagir às ações em curso, sempre que mais favoráveis ao réu.

A propósito:

(...)

Friso, outrossim, que, em recentes julgados dos Tribunais pátrios restou consignada a necessidade de que sejam consideradas as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, no exame das pretensões formuladas em ações civis públicas de improbidade administrativa, ainda que ajuizadas anteriormente à vigência da nova legislação
, in verbis:

(...)

Inobstante a pretensão inicial tenha se baseado nas disposições do precedente do STJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Recurso Especial n.o 1.366.721/BA), que pacificou o entendimento de que,
a indisponibilidade de bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo
, não se pode desconsiderar, as alterações decorrentes da Lei n. 14.230/2021, em especial do § 3o do art. 16.

Veja-se:

Art. 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito. (Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

(...)

§ 3o O
pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo
, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

(...)

No presente caso,

não restou demonstrada a existência concreta de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo para que seja decretada a indisponibilidade de bens dos Agravados, pois nesse ponto a inicial, se funda apenas no

periculum in mora
implícito
.

Ademais, conforme destacado por ocasião do indeferimento do pedido de efeito ativo ao recurso:

“[...] Para tanto, passados mais de 17 (dezessete) anos dos fatos, quando do protocolamento da inicial NÃO HOUVE COMPROVAÇÃO DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL RECENTE DOS REQUERIDOS, o que ensejaria a indisponibilidade de seus bens.”

Na hipótese dos autos, o simples cotejo da petição inicial da ação civil pública e da decisão impugnada revela que não houve qualquer anúncio de dilapidação patrimonial. Tem-se apenas o pedido, formulado pelo Parquet, e o indeferimento, pela autoridade
a quo
.

Ademais, pontue-se que embora a presente ação civil pública tenha sido proposta no ano de 2021, o inquérito civil foi instaurado em 01/05/2009 e o fato ocorreu em 14/04/2004, fator a dificultar a configuração do
periculum in mora
.

Ora, em casos que tais, a prudência recomenda e dados empíricos determinam se proceda a desvelado exame dos elementos de cognição coligidos, para, então, desde que factível, proceder-se ao controle jurisdicional da decisão atacada.

Assim, é de ser mantida a eficácia da decisão recorrida até o julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.

Diante do exposto, sem prejuízo de exame mais aprofundado da matéria posteriormente,
indefiro
o pedido liminar.

(...)”.

Pois bem. É cediço que o móvel recursal posto tem seu efeito devolutivo reduzido à questão apreciada na decisão interlocutória objeto do manejo, sob pena de supressão de instância, vedada no ordenamento jurídico, justamente porque o desenvolver do feito culminará com a sentença, em juízo de certeza.

Nos termos do artigo 37, §4o, da Constituição Federal, os atos de improbidade administrativa importarão a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas na lei.

Na hipótese, verifica-se que o
parquet
busca o ressarcimento ao erário e, examinando os documentos arrolados nos autos, constato que o requisito do perigo de demora
não restou demonstrado pelo Agravante
.

A ação, ajuizada em 13/12/2021, já estava vigente as alterações introduzidas à Lei de Improbidade Administrativa por meio da Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual passou a constar, além da plausibilidade do direito invocado, a efetiva demonstração do
periculum in mora:

Art. 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito.

(...)

§ 3o O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o
caput
deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.

(...)

§ 8o Aplica-se à indisponibilidade de bens regida por esta Lei, no que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

Sobre a retroatividade dessa norma, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVIDA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova lei 14.230/21 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (Tema 1.199/STF)

O pedido de indisponibilidade formulado pelo
parquet
está fundado no
periculum in mora
presumido. Contudo, como bem aponta o magistrado a quo, não há demonstração de elementos concretos de que o requerido não teria condições de recompor eventual dano que tenha causado ao erário.

Aliás, realça-se o ponto do elastério temporal enfatizado na decisão agravada, vez que
a referida doação ocorreu na data de 14/04/2004 e o inquérito civil datado de 2009 até culminar na ação originária, fatos que, por si só, fragilizam a pretensão recursal.
.

Coaduna-se, portanto, com entendimento ministerial, no sentido de que “
embora se possa, inicialmente, ponderar que um eventual reconhecimento do ato de improbidade administrativa praticado pelos agravados, quando do julgamento do mérito, redundaria na configuração do risco na demora da prestação jurisdicional, a questão deve ser examinada com temperamento, pois a situação retratada nos autos requer a produção de prova, medida ainda em construção no trâmite processual
”.

Forte nessas razões, embora relevantes os fatos noticiados pelo agravante, é necessária maior verticalidade cognitiva a fim de descortinar a controvérsia, o que afasta a pretensão em sede sumária.

A medida requerida, ao contrário da tese da parte agravante, deve ser tomada com cautela, a fim de não se privar os réus de seus respectivos patrimônios sem o preenchimento dos requisitos legais necessários.

A respeito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DE SERVIDORES – PAGAMENTO DE VERBAS INDENIZATÓRIAS – DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO ACERCA DA POSSIBILIDADE DA OCORRÊNCIA DOS ATOS DESCRITOS NA INICIAL – PRESSUPOSTOS NÃO PREENCHIDOS – CONSTRIÇÃO AFASTADA – RECURSO PROVIDO.

O pedido de indisponibilidade de bens apenas será deferido mediante a demonstração de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial. Ausentes os pressupostos necessários à concessão da medida de constrição, de rigor o seu afastamento.

Recurso provido.

(TJMT, N.U 1007698-28.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022)

Por esses contornos e restrição à cognição, ausentes os requisitos autorizadores para concessão do pedido, porquanto a questão recursal trazida necessita ser redimensionada, circunstância própria da instrução probatória, de modo que a parte agravante não conseguiu infirmar os fundamentos lançados pelo juízo primevo.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho incólume a

decisão agravada.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2022