Tribunal: TJMT
Processo: 1003977-34.2022.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1003977-34.2022.8.11.0000
PACIENTE: GABRIEL DA SILVA RODRIGUES
IMPETRANTE: LUIZ ADRIANO PINHEIRO SANTOS
IMPETRADO: JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE LUCAS DO RIO VERDE
EMENTA
HABEAS CORPUS – INSTRUÇÃO DEFICITÁRIA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA ACOLHIDA – ART. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006 – PRISÃO CAUTELAR LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – SEGREGAÇÃO PRESERVADA NA SENTENÇA – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DEMONSTRANDO A NECESSIDADE DA MEDIDA EXTREMA – PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA NÃO EVIDENCIADA – SUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA, ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.
“Em sede de habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo à parte apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado. In casu, os autos não foram instruídos com cópia da decisão ou acórdão do habeas corpus impetrado perante o Tribunal de origem, peça imprescindível para análise do writ, o que inviabiliza o conhecimento da impetração” (STJ, AgRg no HC 722.249/RS).
“Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal” (CPP, art. 654, § 2o).
A prisão justificada na garantia de ordem pública deve ser decretada a partir de elementos extraídos dos autos, que indiquem a probabilidade de o agente praticar novos delitos, ou evidenciem os aspectos diferenciados da conduta; caso contrário, há constrangimento ilegal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003977-34.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LUIZ ADRIANO PINHEIRO SANTOS - CPF: 016.674.881-12 (ADVOGADO), GABRIEL DA SILVA RODRIGUES - CPF: 049.524.011-70 (PACIENTE), 1a VARA CRIMINAL DE LUCAS DO RIO VERDE (IMPETRADO), LUIZ ADRIANO PINHEIRO SANTOS - CPF: 016.674.881-12 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE LUCAS DO RIO VERDE (IMPETRADO), GABRIEL DE OLIVEIRA TRINDADE - CPF: 075.543.071-93 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1003977-34.2022.8.11.0000

PACIENTE: GABRIEL DA SILVA RODRIGUES
IMPETRANTE: LUIZ ADRIANO PINHEIRO SANTOS

IMPETRADO: JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE LUCAS DO RIO VERDE

EMENTA

HABEAS CORPUS
– INSTRUÇÃO DEFICITÁRIA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA ACOLHIDA – ART. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006 – PRISÃO CAUTELAR LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – SEGREGAÇÃO PRESERVADA NA SENTENÇA – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DEMONSTRANDO A NECESSIDADE DA MEDIDA EXTREMA – PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA NÃO EVIDENCIADA – SUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS –
IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA,

ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO
.

“Em sede de habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo à parte apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado. In casu, os autos não foram instruídos com cópia da decisão ou acórdão do habeas corpus impetrado perante o Tribunal de origem, peça imprescindível para análise do writ, o que inviabiliza o conhecimento da impetração”
(STJ, AgRg no HC 722.249/RS).

“
Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal
” (CPP, art. 654, § 2o).

A prisão justificada na garantia de ordem pública deve ser decretada a partir de elementos extraídos dos autos, que indiquem a probabilidade de o agente praticar novos delitos, ou evidenciem os aspectos diferenciados da conduta; caso contrário, há constrangimento ilegal.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Des. Orlando de Almeida Perri

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1003977-34.2022.8.11.0000

PACIENTE: GABRIEL DA SILVA RODRIGUES
IMPETRANTE: LUIZ ADRIANO PINHEIRO SANTOS

IMPETRADO: JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE LUCAS DO RIO VERDE

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Gabriel da Silva Rodrigues,
alegando constrangimento ilegal atribuído ao Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde, em decorrência da preventiva decretada na ação penal n.
1002101-40.2021.8.11.0045.

Em suas razões, assevera que: 1) o paciente foi condenado pela prática dos crimes tipificados no art. 33 e no art. 35 da Lei n. 11.343/2006; 2)
“
a realidade dos fatos é que o magistrado, em seu julgamento, desconsiderou as informações levantadas na audiência de instrução processual, em que o paciente ainda tenha confessado que vendia drogas, o fazia única e exclusivamente para manter o vício. Não tendo, ainda, qualquer associação com o corréu Gabriel de Oliveira, além do inquilinato pelo imóvel alugado a este
” (sic); 3) tem bons antecedentes, endereço certo e “
proposta de emprego em aberto
” (sic); 4) não estão presentes os requisitos da prisão preventiva; 5) podem ser impostas cautelares alternativa (sic) (Id.

120487492 - pág. 1-13).

A liminar foi indeferida (Id. 120580458 - pág. 1-3) e a autoridade coatora prestou as informações pertinentes (Id. 121274469 - pág. 2-5).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pelo não conhecimento do writ, por ausência de prova pré-constituída
” (Id. 121728975 - pág.1- 2).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1003977-34.2022.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, anoto que o rito do
habeas corpus
pressupõe prova pré-constituída do direito invocado, devendo a parte demonstrar, de forma inequívoca, por meio dos documentos que acompanhem a exordial, a ocorrência do constrangimento ilegal invocado.

A jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica nesse sentido:

[...] A adequada instrução do habeas corpus, ação de rito sumário e de limitado espectro de cognoscibilidade, é ônus do impetrante, sendo imprescindível que o mandamus venha aparelhado com provas documentais pré-constituídas, as quais devem viabilizar o exame das alegações veiculadas no writ [...]
(STF, HC 197.833-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX - Presidente -, TRIBUNAL PLENO, julgado em 19/04/2021, DJe 12/05/2021).

[...] Em sede de habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo à parte apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado. In casu, os autos não foram instruídos com cópia da decisão ou acórdão do habeas corpus impetrado perante o Tribunal de origem, peça imprescindível para análise do writ, o que inviabiliza o conhecimento da impetração. [...]
(STJ, AgRg no HC 722.249/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022)

No caso
sub examine
, não é possível avaliar a ocorrência da ilegalidade alardeada, pois a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente e a sentença condenatória não foram trazidas aos autos.

Assim sendo, ante a instrução deficitária,
não conheço da impetração
.

Por outro lado, a hipótese comporta a concessão da ordem de
habeas corpus,
de oficio, conforme autoriza o art. 654, § 2o, do Código de Processo Penal, ante a manifesta ilegalidade que contamina a prisão cautelar.

De acordo com a denúncia, “
no dia 09 de março de 2021, por volta das 17h40min, na residência situada na Rua Cerejeiras, n.o 159-E, Bairro Jardim Primaveras, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, os denunciados GABRIEL DA SILVA RODRIGUES e GABRIEL DE OLIVEIRA TRINDADE com consciência e vontade, após adquirirem e receberem de maneira escusa, venderam, guardaram e forneceram drogas (maconha e pasta base de cocaína), bem como cultivaram planta que se constitua em matéria-prima para a preparação de drogas (maconha), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias causadoras de dependência física e psíquica, conforme Auto de Apreensão de fls. 7/9, Exame Preliminar de Constatação de fls. 11/12, e Boletim de Ocorrência n.o 2021.63410, os quais também estavam associados, inclusive com outros agentes (menores de idade) para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006
” (Ação penal 1002101-40.2021.8.11.0045 – Id. 53107348).

A prisão preventiva foi decretada na audiência de custódia, após manifestação favorável do Ministério Público, e justificada na necessidade de acautelar a ordem pública, conforme decisão transcrita:

Passo a analisar a necessidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ou da concessão de liberdade provisória.

A prisão preventiva que antes era cabível a todo tipo de crime doloso, passa a ser possível somente quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, do CPP), devendo o juiz ao receber o Auto de Prisão em Flagrante Delito, tomar as medidas dispostas no art. 310, do CPP.

Logo, qualquer prisão processual está condicionada à presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Pois bem.

Verifica-se do caderno processual, por meio de declaração dos policiais, que portam fé pública, que por ocasião de investigações, bem como cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar expedido nos autos do processo n.o 1000985-96.2021.8.11.0045, os conduzidos, juntamente com outros adolescentes, foram flagrados na posse de drogas (parte embalada em “trouxinhas”), balança de precisão, recortes plásticos e dinheiro trocado, evidenciando assim, o comércio ilícito de substâncias entorpecentes.

No caso em exame, a materialidade delitiva restou devidamente demonstrada pelo boletim de ocorrência, termo de apreensão (dinheiro em notas trocadas e substâncias entorpecentes análoga a maconha e cocaína), auto de constatação preliminar de substâncias entorpecentes, fotos, relatório de investigação e mandado de busca e apreensão domiciliar.

Ademais, os fatos praticados pelos indiciados, indicam alta potencialidade (tráfico de drogas), devendo ser reprimido com rigor pelas autoridades, se fazendo necessário a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública (art. 312, do CPP).

Ainda, os conduzidos estariam associados entre si, com o envolvimento de menores, para a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, bem como integram organização criminosa, conforme depoimentos dos policiais contidos neste Auto de Prisão.

Também, importante destacar, que o delito prevê pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos, o que faz preencher o requisito objetivo da prisão preventiva, previsto no art. 313, inc. I, do CPP
.

Ainda, trata-se o tráfico de drogas de crime grave e a repercussão social dele resultante, antes retratada, quer no âmbito da saúde pública, quer na esfera da criminalidade – potencializada pelo uso e pelo comércio de substâncias entorpecentes, pois geradores de outras infrações igualmente graves – está a evidenciar concreto risco à ordem pública, a tornar imperiosa a prisão cautelar e obstar a aplicação das medidas cautelares a que alude o art. 319 do Código de Processo Penal
.

Nessa linha, em que pese a argumentação da defesa de que os flagranteados ostentam condições favoráveis cumpre relembrar que, na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva” (HC n.o 327848/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, julgado em 19/11/2015).

Assim, diante do contexto fático, tenho que se mostra necessária a adoção de conduta enérgica por parte do Estado, a fim de frear tal comportamento delituoso, muito nefasto à nossa sociedade.

Por fim, insta consignar que não se mostra adequada e necessária a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão no caso versando, haja vista o alhures consignado
.

Assim, ante tais fundamentos e diante das circunstâncias que dominam o cenário procedimental e, ainda, por presentes os requisitos e pressupostos da custódia preventiva, previstos no art. 312 do CPP, bem como em consonância com o parecer ministerial, INDEFIRO o pedido de liberdade provisória formulado pelos acusados e, de consequência, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA dos indiciados GABRIEL DE OLIVEIRA TRINDADE e GABRIEL DA SILVA RODRIGUES , para garantia da ordem pública.
(Ação penal 1002101-40.2021.8.11.0045 – Id. 53013358) (sem destaque no original).

Posteriormente, a ação penal foi julgada procedente e o paciente condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 1399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, por infração aos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Além disso, foi
negado
a ele o direito de recorrer em liberdade,
verbis:

Tendo em vista que os acusados Gabriel de Oliveira Trindade e Gabriel da Silva Rodrigues ficaram presos durante toda a tramitação processual e persistirem os requisitos autorizadores da prisão preventiva, os quais fazem parte integrante desta, mantenho-os segregados no caso de eventual recurso
.
(Ação penal 1002101-40.2021.8.11.0045 – Id. 66027707).

Não desconheço que a persistência dos fundamentos que ensejaram a prisão cautelar autoriza negar ao réu o direito de recorrer em liberdade, notadamente quando ele permaneceu preso durante a instrução processual (STJ, HC 622.462/SP).

No entanto, no presente caso, a decisão que
originariamente
impôs a medida constritiva carece de fundamentação idônea.

De fato, o decreto de prisão não apontou o risco que a liberdade do paciente representa para a sociedade, e muito menos demonstrou a necessidade e a adequação da medida extrema.

Apesar de invocar a gravidade do delito, a autoridade coatora não explicou em que consiste o diferencial que justifica o cárcere.

A singela descrição dos fatos imputados ao paciente não demonstra a gravidade concreta da conduta, sua periculosidade ou a propensão ao cometimento de novos delitos.

O tipo penal nem sempre é, necessária e objetivamente, indicador da necessidade da prisão. As circunstâncias fáticas do caso é que devem mostrar sua imprescindibilidade.

Esta é a lição de Gustavo Henrique Badaró quando assevera:

“A prisão não pode ser um corolário automático da imputação, o que significaria restaurar um regime de prisão obrigatória. A decretação da prisão não pode ter por fundamento apenas a gravidade abstrata do crime (por exemplo, por se tratar de tráfico de drogas ou de roubo). Aliás, tal prisão, além de desrespeitar a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, também fere a presunção de inocência, uma vez que decorreria do tipo penal imputado, independentemente da necessidade concreta da medida”
(Processo Penal, 3a edição, 2015, Ed. Revista dos Tribunais, p. 991).

A quantidade de droga apreendida – 2
2g (vinte e dois gramas) de cocaína e 61g (sessenta e um gramas) de maconha – tampouco evidencia que a prisão é o único meio eficaz para a proteção da ordem pública (
Ação Penal n. 1002101-40.2021.811.0045 - Id. 52958505).

Os efeitos que a disseminação de substâncias ilícitas ocasiona na sociedade, por si só, não legitima o recolhimento cautelar, Confira-se:

[...] Hipótese em que a custódia preventiva está fundamentada apenas na gravidade abstrata do delito, os seus efeitos nefastos à sociedade e em elementos inerentes ao próprio tipo penal (apreensão de drogas e de objetos ligados à sua comercialização). Ademais, nem mesmo a quantidade de droga apreendida - 4,6g de "skunk", 50g de maconha e 29,9g de folhas daquele entorpecente - isoladamente, autorizaria o encarceramento cautelar, sobretudo porque certificada a primariedade do paciente. Tem-se, portanto, a hipótese de substituição da custódia provisória por outras medidas alternativas, atento a previsão constitucional do encarceramento como última ratio. [...]
(STJ, AgRg no HC 683.875/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021).

[...] Apesar de não ser equivocada a argumentação judicial em apontar os nefastos efeitos que o tráfico de entorpecentes produz na sociedade - até porque não raro tal comportamento delitivo se faz associado a outros crimes de igual ou maior gravidade -, bem assim a generalizada sensação de insegurança que produz, não pode o magistrado exonerar-se do dever de indicar circunstâncias específicas do caso examinado que amparem o prognóstico de que o investigado ou réu voltará a delinquir ou que irá perturbar a instrução ou mesmo furtar-se à aplicação da lei penal. É insuficiente, assim, invocar a modalidade criminosa atribuída ao acusado, sob pena de se institucionalizar a prisão preventiva obrigatória, automática, decorrente da prática de todo crime de tráfico de drogas e, por conseguinte, ferir a presunção de não culpabilidade e a excepcionalidade da prisão cautelar. [...]
(STJ, RHC 79.518/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017).

Nesse contexto, a imposição de medidas cautelares alternativas mostra-se suficiente para resguardar a ordem pública:

[...] No caso, a fundamentação declinada é insuficiente para justificar a prisão preventiva do paciente. Embora o decreto mencione elementos materialidade (apreensão de 68,76g maconha e 4,97g de cocaína), não descreve um contexto indicativo de efetiva periculosidade além dos elementos característicos do crime imputado. Ademais, que o paciente é absolutamente primário, conforme consta dos autos, e se encontra segregado há mais de dois meses. Constrangimento ilegal evidenciado. Precedentes. Com efeito, "[...] a restrição corporal cautelar reclama elementos motivadores extraídos do caso concreto e que justifiquem sua imprescindibilidade. Insuficiente, para tal desiderato, mera alusão à gravidade abstrata do crime, reproduções de elementos típicos ou suposições sem base empírica " (HC n. 126.815, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 4/8/2015, publicado em 28/8/2015). [...]
(STJ, AgRg no HC 690.810/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021).

[...] No caso, a decretação da prisão preventiva está fundada em motivação inválida, pois não foram declinados dados categóricos que justificassem a necessidade da custódia - a qual está amparada, na verdade, na gravidade abstrata do delito e em elemento ínsito ao tipo penal. Em outras palavras, a fundamentação da prisão preventiva não consubstancia justificativa concreta e adequada sobre em que medida a liberdade do Agente poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, notadamente. [...]
(STJ, AgRg no HC 682.400/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 24/08/2021).

Desse modo, substituo a prisão cautelar do paciente pelas seguintes obrigações:

a)

Comparecimento pessoal em juízo até o quinto dia útil de cada mês, a fim de informar e justificar suas atividades;

b)

Comparecer a todos os atos processuais para os quais for intimado;

c)

Comunicar imediatamente ao juízo criminal eventual mudança de endereço, fornecendo o novo, onde poderá ser encontrada e receber intimações;

d)

Não se ausentar da comarca em prévia autorização do juízo;

e)

Não se envolver em outro fato ilícito;

f)

Não fazer uso de substância entorpecente ou bebidas alcoólicas;

g)

Monitoração eletrônica.

Delego ao juízo de origem ou ao plantonista a responsabilidade pela expedição do alvará de soltura em favor de
Gabriel da Silva Rodrigues
, salvo se por outro motivo estiver preso, advertindo-o expressamente sobre as medidas cautelares impostas, assim como a possibilidade de ser decretada nova prisão em caso de descumprimento, mediante fundamentação concreta.

Ante o exposto,
não conheço da impetração
; contudo,
de ofício, concedo a ordem de
habeas corpus
, e substituo a prisão preventiva do paciente, por cautelares alternativas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/03/2022