Tribunal: TJMT
Processo: 1000434-94.2020.8.11.0096
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-11
Data de publicação: 2022-07-23

Ementa:
EMENTA
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDADO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECATIVA DE DIREITO – SURGIMENTO OU CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS MEDIANTE LEI – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS ALÉM DAQUELAS PREVISTAS EM EDITAL – NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E PRÓPRIOS DO PODER PÚBLICO – DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA E RESPEITO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – SENTENÇA RETIFICADA EM SEDE DE REEXAME PARA DENEGAR A ORDEM CONCEDIDA.
1. Diante da análise documental, verifica-se que o Impetrante tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificado fora do número de vagas previstas em edital, sendo que tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.
2. O surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa. A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.
3. Surgimento de novas vagas com a edição de lei (Lei Complementar Municipal no 1.390/2020). Conforme decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, o surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de gerar automaticamente o direito de nomeação ao candidato classificado fora do número de vagas, salvo se houver demonstração de preterição ou manifesta ilegalidade.
4. O surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000434-94.2020.8.11.0096
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[FERNANDO SALLES MICHELETTI - CPF: 046.869.951-16 (JUIZO RECORRENTE), CAZUZA MARTINIS GOMES - CPF: 059.051.271-40 (ADVOGADO), VALCIR DONATO - CPF: 930.046.561-91 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE ITAUBA (RECORRIDO), MUNICIPIO DE ITAUBA - CNPJ: 03.238.961/0001-27 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ITAÚBA (JUIZO RECORRENTE), FERNANDO SALLES MICHELETTI - CPF: 046.869.951-16 (RECORRIDO), CAZUZA MARTINIS GOMES - CPF: 059.051.271-40 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ITAUBA - CNPJ: 03.238.961/0001-27 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MELISSA SARZI SARTORI - CPF: 865.386.591-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDADO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECATIVA DE DIREITO – SURGIMENTO OU CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS MEDIANTE LEI – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS ALÉM DAQUELAS PREVISTAS EM EDITAL – NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E PRÓPRIOS DO PODER PÚBLICO – DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA E RESPEITO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – SENTENÇA RETIFICADA EM SEDE DE REEXAME PARA DENEGAR A ORDEM CONCEDIDA.

1. Diante da análise documental, verifica-se que o Impetrante tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificado fora do número de vagas previstas em edital, sendo que tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

2. O surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa. A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

3. Surgimento de novas vagas com a edição de lei (Lei Complementar Municipal no 1.390/2020). Conforme decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, o surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de gerar automaticamente o direito de nomeação ao candidato classificado fora do número de vagas, salvo se houver demonstração de preterição ou manifesta ilegalidade.

4. O surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.

R E L A T Ó R I O

INTERESSADOS:

FERNANDO SALLES MICHELETTI E MUNICÍPIO DE ITAÚBA/MT

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária
de Sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba,
que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
Fernando Salles Micheletti

contra ato tido como ilegal do
Prefeito Municipal de Itaúba
, concedeu a segurança pleiteada, a fim de que o impetrante Fernando Salles Micheletti, seja nomeado para o cargo de Procurador Municipal, no prazo de 15 dias e, julgou extinto com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Não houve condenação em custas e honorários advocatícios.

Sem recurso voluntário das partes, os autos foram encaminhados a este Sodalício por força da remessa necessária a que se encontra sujeita a sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID 121991973), manifestou-se pela ratificação da sentença.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 27 de junho de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Remessa Necessária
de Sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba,
que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
Fernando Salles Micheletti

contra ato tido como ilegal do
Prefeito Municipal de Itaúba
, concedeu a segurança pleiteada, a fim de que o impetrante Fernando Salles Micheletti, seja nomeado para o cargo de Procurador Municipal, no prazo de 15 dias e, julgou extinto com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Não houve condenação em custas e honorários advocatícios.

Extrai-se dos autos que, o Impetrante, ora Interessado, participou do Concurso Público – Município de Itaúba, regido pelo Edital no 001/2019, homologado na data de
12-11-2019
, ao cargo de Procurador do Município, o qual previa a existência de
01

(uma
) vaga, restando classificado na
4a (quarta)
colocação.

Alega que, a
pós a homologação do certame, houve a convocação e nomeação da candidata aprovada em primeiro lugar e, que posteriormente, houve a elaboração de Projeto de Lei no 001/2020 para criação do aumento das vagas do cargo de Procurador Municipal, que após os trâmites, foi sancionado e publicado a Lei no 1.390 de 18 de fevereiro de 2020.

Relata que,
na data de 15 de maio de 2020 houve a convocação por meio do Edital de no 004/2020, de mais dois candidatos sendo,
Welliton Pinto de Souza, 2o (segundo) colocado
e,
Welington Pereira da Costa 3o (terceiro) colocado
, porém, apenas o terceiro colocado tomou posse e entrou em exercício, sendo que a posse do segundo colocado, foi suspensa em razão da consulta do órgão de Controle interno Municipal ao Departamento Técnico do Tribunal de Contas do Estado. Que, com a resposta do Tribunal de Contas foi notificado o candidato Welliton Pinto de Souza, para tomar posse, entretanto, o mesmo não compareceu, para ser empossado, o que autoriza a nomeação do próximo candidato da lista.

Assevera que,
não foi convocado para tomar posse no cargo que de mera expectativa transformou-se em direito líquido e certo, ante a desistência do candidato, visto que de acordo com a (portaria de convocação 004/2020), “o não comparecimento no prazo legal implicará na desistência dos classificados convocados, podendo a Prefeitura Municipal de Itaúba/MT, convocar o(s) imediatamente posterior(s), obedecendo à ordem de classificação”.

Informa que, a vaga de convocação do Impetrante foi preterida com o pagamento de escritórios de advocacia para exercer as mesmas funções que o candidato classificado, visto que após a homologação do certame 12/11/2019, o Gestor continuou remunerando tais escritórios de advocacia, o que fere o disposto no artigo 37, inciso II, da CF/88 que dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Por fim, requer a concessão de liminar para determinar que a autoridade coatora efetue a imediata nomeação do Impetrante para o cargo de Procurador Municipal de Itaúba/MT, ante ao surgimento do direito líquido e certo à nomeação, uma vez que evidenciada a necessidade de preenchimento dos cargos vagos.

As informações foram prestadas por meio do Id. 118624483, pugnando pela denegação da segurança.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID 118624494), manifestou-se pela ausência de interesse
ministerial.

Ao final, sobreveio sentença concedendo

a ordem
vindicada (118624495).

Na hipótese dos autos, tenho que a sentença merece ser retificada.

Isso porque, o Impetrante requereu a concessão da ordem para determinar à autoridade coatora a imediata nomeação para o cargo de Procurador Municipal, por entender que houve o surgimento do direito líquido e certo à nomeação, uma vez que evidenciada a necessidade de preenchimento dos cargos vagos, em razão da criação de novas vagas e, ante o não comparecimento de candidato nomeação, para tomar posse, alegando que conforme (
portaria de convocação 004/2020), “o não comparecimento no prazo legal implicará na desistência dos classificados convocados, podendo a Prefeitura Municipal de Itaúba/MT, convocar o(s) imediatamente posterior(s), obedecendo à ordem de classificação”.

In casu,
a questão se cinge na alegação do Impetrante no sentido de que, seja determinado ao Município de Itaúba, que proceda com a sua imediata nomeação para o cargo de Procurador do Município,
ante ao surgimento de novas vagas e a desistência de candidato melhor classificado.

Pois bem.

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que o impetrante foi classificado em
4o lugar
, no
Concurso Público para o cargo de Procurador do Município de Itaúba (Edital no 001/2019), conforme se infere no Edital do Resultado Final anexado no Id. 118624469.

No entanto, o edital do certame previa a existência de
01 (uma)
vaga, conforme se pode observar no edital do certame acostado no Id. 118624468.

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que o Impetrante tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificado fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública. Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, em que houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo. Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o,
caput
).

2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização

de novo certame.

7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
In casu
,

reconhece-se, excepcionalmente, o direito excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 9/12/2015 – Data Publicação: 18/4/2016) (Negritei)

Portanto, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Ainda, nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.
A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares.
Entrementes a demonstração quanto à existência de contratações

temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital
.

(TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 2/3/2020, Publicado no DJE 13/3/2020)

Dessa forma, conforme decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, o surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de gerar automaticamente o direito de nomeação ao candidato classificado fora do número de vagas, salvo se houver demonstração de preterição ou manifesta ilegalidade.

Ademais, o surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Como se pode observar, o surgimento de novas vagas, mesmo criadas por lei, não autoriza, por si só, a automática nomeação do Impetrante que foi classificado fora do número de vagas, haja vista a necessidade de avaliação, capacidade e disponibilidade orçamentária, a qual deve ser realizada, NECESSARIAMENTE, pela Administração Pública.

Acerca da matéria, ainda, trago à colação o seguinte aresto do STJ,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
APROVADO FORA DAS VAGAS. COMPROVADO SURGIMENTO DE VAGA. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA.
PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública.

II -
O mero surgimento de vagas não enseja a caracterização da preterição se não houver a nomeação do candidato, nisso estando incluso o advento de lei que prevê a criação de mais vagas para o cargo pleiteado, sobretudo quando a própria legislação condiciona a implementação dos novos postos à prática de ato administrativo do Tribunal de Justiça, que considerará ainda a existência de previsão orçamentária, de recursos financeiros e os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

III - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017) (NEGRITEI)

No caso ora apresentado, caso o Poder Judiciário determine a nomeação do Impetrante estar-se-ia adentrando na esfera de competência e atribuição própria do Poder Executivo, ou seja, haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico constitucional.

Além do mais, no tocante a alegação de desistência de candidato nomeado para tomar posse, quanto ao impetrante, a nomeação deste encontra obstáculo no entendimento firmado por este Colegiado quanto à inadmissibilidade de “
desistência expressa
” diante do não comparecimento de candidato que, nomeado pela Administração, deixou de tomar posse.

Infere-se que o impetrante,
classificado fora do número de vagas previstas no Edital, não comprovando, documentalmente,
de que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daquele candidato cuja posição pretende ocupar.

Nesse sentido, transcrevo trecho do voto proferido pela Exma. Desa. Maria Aparecida Ribeiro:

[...] Inobstante o impetrante tenha demonstrado a existência de vaga, mediante a ausência de posse de candidatos convocados em quantidade suficiente para

alcançar a sua ordem classificatória, tem-se que sua nomeação esbarra na ausência de prova de desistências expressas, e, ainda, na ausência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Isto porque não existe renúncia tácita ao direito de nomeação pelo simples fato de os aprovados não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, sendo necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, veja-se o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII. Ainda que superada a preliminar de decadência,

o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público
, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);
[...]” (MS 1002206-89.2020.8.11.0000)

No mesmo sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – CANDIDATOS NOMEADOS ADMINISTRATIVAMENTE NO CURSO DA AÇÃO – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – DENEGAÇÃO DA ORDEM. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME –
AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO DOS NOMEADOS – RENÚNCIA TÁCITA - INADMISSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DESISTÊNCIA EXPRESSA
–
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – ORDEM DENEGADA
.

1. Constatada a nomeação e posse de alguns dos Impetrantes administrativamente no curso da ação mandamental, caracteriza a perda superveniente do objeto da ação, impondo a denegação da ordem, por ausência de interesse processual.

2. Durante o prazo de validade do certame, é ato discricionário da Administração a nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no Edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

3.
O não comparecimento de candidatos regularmente nomeados para o ato de posse não caracteriza, por si só, renúncia tácita à nomeação, sendo indispensável a apresentação de desistência expressa
.

4. É imprescindível a prova pré-constituída de ofensa a direito líquido e certo para interposição do mandado de segurança, sendo que a ausência desta impõe a denegação da ordem.

5. Ordem denegada
.

(TJ-MT 10130974320188110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 1/7/2021, Vice-Presidência, Data de Publicação: 22/7/2021
)

Assim, não obstante o alegado, constata-se que não há prova pré-constituída da desistência do candidato nomeado e, de igual modo, não restou demonstrado que a Administração Pública se valeu de todos os meios necessários para promover a nomeação deste candidato que, nomeado, em tese, não compareceu, o que coloca em xeque a validade da publicidade dos meios utilizados.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, em sede de remessa necessária
RETIFICO
a sentença prolatada pelo juízo
a quo
e, por consequência,
DENEGO A ORDEM
vindicada pelo Impetrante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2022