Tribunal: TJMT
Processo: 0014216-61.2017.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-13
Data de publicação: 2022-07-15

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – PECULIARIDADES DA CAUSA – RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE UM JOVEM DE 19 ANOS E UMA ADOLESCENTE DE 13 ANOS DE IDADE – ATO CONSENTIDO QUE RESULTOU EM GRAVIDEZ E POSTERIOR ACEITAÇÃO DA GENITORA DA OFENDIDA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (ULTIMA RATIO) E DA FRAGMENTARIEDADE DO DIREITO PENAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Se o fato narrado na denúncia não retrata uma situação de abuso sexual, mas de precocidade, como tal deve ser tratado para preservar a absolvição do acusado, nos exatos termos em que proferida, especialmente pela confirmação de que houve relacionamento afetivo consentido entre um jovem e uma adolescente, que resultou na existência de uma filha em comum.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014216-61.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ELIVELTON TITO DA SILVA - CPF: 057.662.951-03 (APELADO), EMILLI VICTORIA DE ALMEIDA ARRUDA - CPF: 071.833.411-60 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, CONVOCADO. O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, DIVERGIU.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ABSOLVIÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – PECULIARIDADES DA CAUSA – RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE UM JOVEM DE 19 ANOS E UMA ADOLESCENTE DE 13 ANOS DE IDADE – ATO CONSENTIDO QUE RESULTOU EM GRAVIDEZ E POSTERIOR ACEITAÇÃO DA GENITORA DA OFENDIDA –

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (
ULTIMA RATIO
) E DA FRAGMENTARIEDADE DO DIREITO PENAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Se o fato narrado na denúncia não retrata uma situação de abuso sexual, mas de precocidade, como tal deve ser tratado para preservar a absolvição do acusado, nos exatos termos em que proferida, especialmente pela confirmação de que houve relacionamento afetivo consentido entre um jovem e uma adolescente, que resultou na existência de uma filha em comum.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 14a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal (código n.

474317), que absolveu Elivelton Tito da Silva

da prática do crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do CP, diante das peculiaridades da causa, sobretudo a existência de relacionamento amoroso entre réu e vítima – Id. 106100536, pp. 165-179.

Nas razões recursais, o
parquet
sustentou, em síntese, que o posicionamento dos Tribunais Superiores é no sentido de ser irrelevante o consentimento da vítima, à vista da presunção absoluta de sua vulnerabilidade, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada, a fim de que o réu seja condenado nos exatos termos da exordial acusatória – Id. 106100545.

O réu, por intermédio da Defensoria Pública, pugnou pela manutenção integral da sentença absolutória – Id. 106107954.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
des
provimento
do recurso Ministerial – Id. 111950483.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Infere-se da denúncia que:

“(...) no período compreendido entre o dia 17 de agosto de 2016 até o mês de março/2017, na residência localizada na Rua Ayrton Senna, Quadra, lote 17, quadra 10, Bairro Novo Cobrado, em Cuiabá-MT, o denunciado manteve relacionamento de namoro e por diversas vezes, manteve conjunção carnal com a vítima EMILLI VICTÓRIA DE ALMEIDA ARRUDA, que possuía entre 12 a 13 anos de idade (nascida em 26/03/2003).

Segundo consta do inquérito policial, o denunciado é enteado do primo genitor da vítima, Márcio Bento de Arruda, sendo que no mês de julho de 2016, numa visita da família da vítima ao padrasto do Suspeito, eles se conheceram e logo depois começaram a namorar.

Extrai-se dos autos, que ao ter conhecimento do namoro, a mãe da vítima proibiu e alertou o denunciado de que ela tinha apenas 13 anos de idade, entretanto, eles continuaram a namorar escondido, sendo que Emilli faltava às aulas e ia para a casa dele e ali mantiveram conjunção carnal por diversas vezes.

Decorre do investigado que os fatos só vieram à tona, porque desconfiando que estava grávida, a vítima fez um teste no mês de fevereiro de 2017, que resultou positivo e então, ela relatou para a genitora no dia 14 de março de 2017, e por isso esta registrou fez registro de Ocorrência (...)”
– Id. 106100538.

Em decorrência desses fatos, o apelado foi denunciado por violação ao disposto no art. 217-A do CP, porém, após o regular trâmite processual, foi absolvido, por concluir o magistrado singular que as nuances do caso concreto não permitem o enquadramento da causa ao enunciado sumular 593 do STJ.

Contra a referida decisão é que se insurge o
parquet
, pleiteando a condenação do réu por violação ao disposto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do CP.

Sem razão, contudo
.

De fato, a causa merece uma solução mais condizente com a realidade fática trazida à apreciação, e não apenas com base na literalidade da lei.

De acordo com a narrativa acima descrita, ao réu foi imputada a violação ao disposto no art. 217-A do CP, em razão da prática de conjunção carnal com a adolescente E.V.A.A, que possuía 13 anos e 5 meses de idade na época dos fatos.

O réu, interrogado em ambas as fases do processo, admitiu ter se relacionado com a adolescente, esclarecendo que:

“(...) quando a conheceu, ela mentiu a idade; disse que tinha quinze anos; depois que já estavam envolvidos, ficou sabendo que ela tinha 13 anos, no entanto, já estava apaixonado e resolveu continuar com o relacionamento; queria falar com a família dela, pedir o consentimento, mas nesse meio tempo descobriram que a vítima estava grávida, o que motivou a genitora dela a registrar o BO; sabe que posteriormente ela até tentou retirar a queixa, mas não conseguiu; as relações foram consentidas; era a vítima quem frequentava a sua casa; foi até a casa dela apenas uma vez, a convite do irmão mais velho dela; depois da gravidez, o relacionamento não deu certo e a vítima quis terminar, porém continua pagando a pensão de sua filha e a visita regularmente (...)” – Id. 106107963, relatório de mídias.

A vítima
Emilli Victoria de Almeida Arruda
confirmou ter namorado o réu, esclarecendo que:

“(...) se envolveu com Elivelton quando tinha 13 anos e ele 19 anos; o conheceu em uma festa, pois ele é irmão por parte de mãe de suas primas; que começaram a conversar pelo Facebook e depois passaram a ter um relacionamento amoroso que durou cinco meses, quando descobriu que estava grávida, o que fez com que sua mãe o denunciasse; que mantiveram relações sexuais diversas vezes, de forma consentida, pois faltava a aula para ir até a casa dele; que continuaram namorando até a filha nascer, depois disso não quis mais, pois o réu era muito ciumento (...)”
– Id. 106107960, relatório de mídias.

A informante
Laura Cristina de Almeida Lima
, genitora da ofendida, explicou perante o Juízo que:

“(...) descobriu o namoro do réu e da vítima porque ela passava madrugadas falando com ele por telefone; que um dia atendeu uma ligação dele e pediu que não procurasse mais sua filha, pois ela tinha apenas 13 anos de idade; que mesmo assim ele continuou procurando a vítima, até que resolveu registrar um BO para ver se ele se afastava; nesse interim, a vítima ficou grávida e ele assumiu toda a responsabilidade; arcou com as despesas durante a gestação; depois disso, o relacionamento acabou, mas ele é um pai presente, paga a pensão para a sua neta e a visita de forma regular (...)”
Id. 106107957, relatório de mídias.

Pelo contexto, observa-se que a adolescente demonstrou ter pleno conhecimento de seus atos, na medida em que ela própria admitiu que, após conhecer o réu em uma festa, começaram a conversar por mensagens, quando combinaram os encontros, comumente realizados nos horários de sua aula, na casa do acusado.

Nesse panorama, conquanto ciente do entendimento sumulado no STJ no sentido de que “
O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”
(Enunciado 593), pondero que a análise do caso concreto pelo critério puramente etário adotado pelo legislador causaria um grave cenário de injustiça.

Com efeito, não se trata de uma situação de abuso sexual, mas de precocidade e, como tal, deve ser analisado, porquanto, seria uma hipocrisia fechar os olhos para a realidade social e simplesmente impor uma pena tão severa ao réu, na época, um jovem de 19 anos, que, por vontade mútua, se envolveu com uma adolescente de 13 anos e 5 meses de idade, cujo relacionamento, inclusive após o registro da ocorrência, resultou em gravidez, tendo o réu sido procurado pela genitora da ofendida para que
“assumisse suas responsabilidades (sic)”
.

Além disso, na hipótese dos autos, as provas colhidas revelam que as relações sexuais ocorreram de forma voluntária e consentida, fruto de aliança afetiva, o que permite a relativização da vulnerabilidade da vítima, à luz dos princípios da fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal.

Desse modo, fica evidente que a condenação do réu, por um crime grave, que possui pena mínima de 8 anos de reclusão, é manifestamente desproporcional, quando, a bem da verdade, ele não provocou nenhuma ofensa real à norma, ou seja, não contribuiu para lesionar o bem jurídico que ela objetiva proteger.

Em casos semelhantes, trago precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça em que se decidiu pela absolvição, em homenagem ao consagrado princípio da intervenção mínima:

“(...)
Impõe-se a absolvição
da imputação da prática do crime previsto no art. 213 c/c art. 224, alínea “a”, na forma do art. 71, todos do Estatuto Penal
quando se verifica a mantença de um relacionamento amoroso entre o jovem acusado e a menor, capaz de fomentar nesta a volição direcionada à prática sexual
, visto que saberia a subido despautério apenar, de modo tão drástico, o réu, quando este não empreendeu nenhuma violência ou coação para que as relações de concupiscência se efetivassem, vale dizer, não ofendeu o bem jurídico tutelado”
(N.U 0000239-54.2006.8.11.0020, relator Desembargador Alberto Ferreira de Souza, 2a Câmara Criminal, DJe 10.3.2015)- destaquei.

“(...)
Não pode o julgador, na qualidade de intérprete da lei, se apegar à letra fria sem se atentar para a realidade dos fatos
, como no caso dos autos, mormente se considerarmos que a
prova colhida não aponta para a presença de violência ou de grave ameaça
, ao revés, nos dão conta da
existência de um relacionamento amoroso consentido pela adolescente
, a qual convivia maritalmente com o apelante
(TJMT, apelação criminal n. 147877/2014, de minha relatoria, 2a Câmara Criminal, julgado em 10.2.2016) – destaquei.

“(...). Havendo possibilidade de absolvição do réu impõe-se o conhecimento do apelo, tendo em vista os princípios da dignidade humana e liberdade individual. Apesar de formalmente evidenciada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal,
in casu, por haver relação de estabilidade afetiva entre vítima e réu, possuindo aquele completo discernimento dos atos praticados, impõe-se a ponderação dos interesses em discussão, privilegiando-se a liberdade individual do réu
, por decorrência da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil. Ademais, a condenação revela manifesta desproporcionalidade ao ato praticado e à ofensa ao bem jurídico tutelado. Absolvição decretada. Recurso provido
(TJMT, apelação criminal n. 115178/2010, relator Desembargador Gérson Ferreira Paes, 2a Câmara Criminal, julgado em 1o.2.2012).

Diante desse cenário, entendo que a melhor solução para o caso concreto é a manutenção da absolvição do apelado, em observância ao princípio da intervenção mínima, que orienta que o Direito Penal não deve ser acionado para reprimir condutas que não causem lesões significativas aos bens jurídicos tutelados.

Por todo o exposto, conheço da presente apelação e, no mérito, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a sentença que absolveu
Elivelton Tito da Silva
da prática do delito tipificado no art. 217-A do CP.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Voto.

Eminentes pares.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 14a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 14216-61.2017.811.0042, que absolveu
Elivelton Tito da Silva
, nos termos do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, da conduta descrita no artigo 217-A do Código Penal (sentença – Id. 106100536, p. 165/179).

Irresignado, o Ministério Púbico interpôs recurso de apelação criminal (Id. 106100541). Em suas razões, busca a reforma da sentença, para condenar
Elivelton
nas penas do artigo 217-A,
caput
c/c artigo 71 (por várias vezes) e artigo 234, inciso III, todos do Código Penal (Id. 106100545).

Em resposta, a defesa refuta a tese ministerial, requerendo o desprovimento do recurso, mantendo a absolvição de
Elivelton Tito da Silva
(Id. 106107954).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 68046472), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Sentença penal absolutória
– Estupro de vulnerável (artigo 217-A, caput, do Código Penal) –
Irresignação ministerial
– pedido de condenação pelo crime de estupro de vulnerável sob o argumento de existência de provas de autoria e materialidade delitivas – invocação da Súmula 593 do STJ –
sem razão o recorrente
–
conjunto fático-probatório suficiente para relativização da vulnerabilidade da vítima – reconhecimento excepcional da relativização da idade da adolescente (13 anos) e do rigor formal da norma penal – relação sexual e amoroso consentido pela vítima – fato notório – assunção da paternidade assumida pelo réu e desejo de constituir relacionamento duradouro obstado por iniciativa da vítima – ausência de violência física e psicológica – ponderação da aplicação da norma ao caso concreto – precedentes judiciais – manutenção da sentença que absolveu o acusado pelo crime de estupro de vulnerável
– Pelo conhecimento do apelo e no mérito pelo improvimento.
”
(
Sic
.)

O douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto negou provimento ao recurso de apelação ministerial, para manter a absolvição de
Elivelton Tito da Silva
, sob o argumento de que o presente caso não se trata de abuso sexual, mas de precocidade. Concluindo que
“seria uma hipocrisia fechar os olhos para a realidade social e simplesmente impor uma pena tão severa ao réu, na época, um jovem de 19 anos, que, por vontade mútua, se envolveu com uma adolescente de 13 anos e 5 meses de idade, cujo relacionamento, inclusive após o registro da ocorrência, resultou em gravidez, tendo o réu sido procurado pela genitora da ofendida para que ‘assumisse suas responsabilidades’”
.

Pois bem.

Consoante se depreende da denúncia, o apelado
Elivelton
, no período compreendido entre o dia 17 de agosto de 2016 até o mês de março de 2017, manteve conjunção carnal com a vítima Emilli Victória de Almeida Arruda, a qual tinha entre
12 e 13 anos de idade à época do fato
.

Narrou a denúncia que o apelado é primo genitor da vítima, conhecendo-a por ocasião de uma visita desta com sua família à casa de seu padrasto.

Após descobrir o namoro, a genitora da vítima proibiu o apelado, alertando sobre a idade da vítima. No entanto, estes continuaram o relacionamento às escondidas.

Todavia, a vítima, desconfiada de estar grávida, fez um teste que resultou positivo, tendo relatado a sua mãe, que registrou boletim de ocorrência.

Diante de tais fatos, o recorrente foi denunciado e, após a regular instrução processual, absolvido das penas descritas no artigo 217-A do Código Penal.

Insatisfeito, o Ministério Público interpôs recurso e apelação, a fim de que o apelado seja condenado pelo crime de estupro de vulnerável, com fulcro no que dispõe a Súmula no 593 do Superior Tribunal de Justiça.

Após analisar o conjunto probatório produzido durante a instrução processual,
não há dúvidas de que o apelado realmente manteve relações sexuais com a vítima e teve ciência da idade dela, qual seja 13 anos
.

A vítima Emilli Victória de Almeida Arruda, ao ser ouvida na delegacia, confirmou que manteve relações sexuais com o recorrido, não declinando a quantidade de vezes, mas de forma consentida (Id. 106100536, p. 11/12).

A informante Laura Cristina de Almeida Lima, mãe da vítima, afirmou, extrajudicialmente, que sua
filha tinha 13 anos de idade
quando passou a se relacionar com o apelado e ainda, que o alertou sobre a idade da vítima, bem como dos riscos de se relacionar com uma adolescente. Narrou, ainda, que o recorrido era “extremamente debochado”, eis que tirava fotografias na casa desta informante e postava no
facebook
, quando ela não estava em sua residência (Id. 106100536, p. 30/31)

Na fase judicial, a informante Laura esclareceu que descobriu o relacionamento de sua filha com o apelado através do telefone, tendo informado diversas vezes a
Elivelton
acerca da idade da vítima, afirmando que se tratava de uma criança.

O próprio apelado, em ambas as fases do processo, assumiu que manteve relações sexuais com a vítima, no entanto, afirma que, no início, acreditava que esta teria 14 (catorze) anos, no entanto, confirma que, mesmo após descobrir a real idade da vítima, continuou a manter relacionamento com a vítima.

Os elementos de convicção produzidos, em especial a prova oral colhida, convergem no sentido de que a vítima manteve relações sexuais com o apelado, de maneira consentida.

Entretanto, a Constituição Federal de 1988, reconhecendo a peculiar condição de ser humano em desenvolvimento, instituiu ser dever “
da

família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com
absoluta prioridade
”
o direito
à dignidade
,
colocando-os
“
a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração,
violência
, crueldade e opressão”
(CF, art. 227,
caput
– negritou-se).

Concretizando o
princípio da prioridade absoluta
no contexto da
dignidade sexual
, o §4o do artigo 227 da Carta Magna impõe ao Poder Público um especial dever de proteção, a ser materializado por meio de lei que
“punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”
.

Em atenção ao mandamento constitucional de se assegurar, com absoluta prioridade, o direito à dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, o legislador pátrio editou a Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009, que deu nova moldura aos crimes de natureza sexual, revogando o antigo regime da presunção de violência contida no artigo 224 do Código Penal e criando a figura do
estupro de vulnerável
, que tornou típica a conduta de “
Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A,
caput
, CP).

A literalidade da Lei Penal em vigor denota o propósito do legislador em proteger a dignidade sexual do menor de catorze anos (limite objetivo para certo reconhecimento da voluntariedade do ato sexual), porquanto se trata de pessoa que ainda não atingiu maturidade cerebral necessária tanto para a tomada de decisões conscientes e refletidas quanto para a assunção das consequências de suas ações.

De se destacar trechos da justificação ao projeto de lei no 253/2004, que deu origem à Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009:

“[...] Esse artigo, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal.
Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados.

O projeto de reforma de Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas,
não somente crianças e
adolescentes com idade até 14 anos
, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e
com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso;
sem entrar no mérito da violência e sua presunção
. Trata-se de
objetividade fática
.

Esclareça-se que,

em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos da proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual.

Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais
.
Não é demais lembrar que, para a Convenção da ONU, criança é toda pessoa até a idade de 18 anos. Entretanto, a considerar o gradual desenvolvimento, respeita-se certa liberdade sexual de pessoas entre 14 e 18 anos.”
(disponível em: <
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html
>, acessado em 23/05/2022, destacou-se)

Vê-se claramente que a norma penal insculpida no artigo 217-A do Código Penal não concedeu aos magistrados qualquer margem de discricionariedade no que se refere ao critério etário para o consentimento para a prática de atos de natureza sexual.

Ao se abolir em 2009 a presunção de violência contida no revogado artigo 224 do Código Penal e criar tipo penal próprio para a conduta de
“ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A do CP),
elegeu-se o critério etário, objetivo, para a caracterização da vulnerabilidade, afastando toda e qualquer indagação no caso concreto a respeito da aquiescência, conhecimento e experiência do menor de 14 (catorze) anos em relação às questões sexuais
.

Bem a propósito, destaco trechos do artigo produzido pelo neurocientista Jay N. Giedd (presidente da divisão de psiquiatria infantil e adolescente da Universidade da Califórnia em San Diego e professor na Faculdade de Saúde Pública Bloomberg, Universidade Johns Hopkins), sobre o desenvolvimento do cérebro do adolescente:

“O que se destaca acima de tudo entre os recursos do cérebro adolescente é sua capacidade de mudar em resposta ao ambiente ao modificar as redes de comunicações entre regiões cerebrais. Essa adaptabilidade, ou plasticidade especial, é uma ‘faca de dois gumes’. Ela permite aos adolescentes enormes progressos no modo de pensar e se socializar. Mas o cenário mutante também
os expõe a comportamentos perigosos
e graves transtornos mentais.

Estudos recentes indicam que
comportamentos mais arriscados resultam de disparidades na maturação de redes no sistema límbico, que estimulam emoções e se potencializam na puberdade, e o amadurecimento de redes no córtex pré-frontal, que ocorre mais tarde e promove julgamentos sensatos e controle de impulsos
. Agora sabemos que o córtex pré-frontal muda acentuadamente até bem além dos 20 anos. Ainda assim, a puberdade parece estar começando mais cedo, prolongando os ‘anos de descompasso’.

A plasticidade de redes que ligam regiões cerebrais, e não o crescimento dessas regiões, como se acreditava anteriormente, é fundamental para o consequente comportamento adulto. Compreender isso, e saber que atualmente ocorre uma expansão crescente do intervalo entre o desenvolvimento de redes emocionais e de julgamento em pessoas jovens, pode ajudar pais, professores, conselheiros e os próprios adolescentes. Todos podem compreender melhor que comportamentos como correr riscos, buscar sensações, e se afastar dos pais na direção de seus pares não são sinais de problemas cognitivos ou emocionais. Eles são um resultado natural do desenvolvimento do cérebro, fase normal do processo de aprendizagem do adolescente de como lidar com o mundo complexo.

[...] Uma característica importante do
córtex pré-frontal
é sua capacidade de criar cenários hipotéticos do tipo "e se" por meio de viagens mentais no tempo; ou seja, a
habilidade de considerar possíveis resultados passados, presentes e futuros ao executar simulações mentais em vez de nos sujeitarmos a realidades potencialmente perigosas
. Como concluiu o filósofo da ciência austríaco naturalizado britânico Karl Popper (1902-1994), em vez de nos expormos ao perigo ‘nossas teorias morrem em nosso lugar’. A medida que amadurecemos cognitivamente, nosso funcionamento executivo também nos torna mais propensos a escolher recompensas maiores, obtidas em prazos mais longos em vez de retribuições menores, mas mais rápidas.

[...]
Ao contrário do córtex pré-frontal, o sistema límbico
, alimentado por hormônios,
passa por mudanças drásticas no período da puberdade, geralmente iniciada entre os 10 e 12 anos
. Esse sistema regula emoções e sensações de recompensa. Ele também interage com o córtex pré-frontal durante a adolescência para promover a busca por novidades, correr riscos e passar a interagir com seus pares. Esses comportamentos, profundamente enraizados na biologia e encontrados em todos os mamíferos sociais, estimulam adolescentes e jovens adolescentes a se separar do conforto e da segurança de suas famílias para explorar novos ambientes e procurar relacionamentos fora da família. Esses comportamentos diminuem a probabilidade de endogamia, criando uma população geneticamente mais saudável, mas também podem representar perigos substanciais, especialmente quando associados com tentações modernas, como acesso fácil a drogas, armas de fogo e veículos de alta velocidade, não controlados por uma boa dose de bom senso.

O fator determinante no comportamento do adolescente não é tanto o desenvolvimento tardio do funcionamento executivo ou o início precoce de um comportamento emocional, mas o descompasso desses dois desenvolvimentos.
Se jovens adolescentes são emocionalmente impelidos pelo sistema límbico, mas o controle pré-frontal ainda não é tão bom quanto ficará até, digamos, os 25 anos, isso deixa uma década de tempo durante o qual os desequilíbrios entre pensamento emocional e contemplativo podem dominar
. Além disso,
o fato de a puberdade estar começando mais cedo em todo o mundo estende a lacuna temporal entre o início do processo de se expor a mais riscos e buscar sensações fortes e o surgimento de um córtex pré-frontal forte, estabilizador
.

O prolongamento do descompasso sustenta a crescente noção de que os anos da adolescência já não são mais sinônimos dessa fase.

Definida pela sociedade como a transição da infância para a idade adulta, ela começa com o início da puberdade, mas termina em um conceito, ou norma social quando uma pessoa atinge sua independência e assume papéis adultos. Nos Estados Unidos, a concretização de um papel adulto, muitas vezes caracterizado por eventos como se casar, ter um filho e ser proprietário de uma casa, está ocorrendo aproximadamente cinco anos mais tarde que na década de 70. A grande influência de fatores sociais em determinar o que constitui um adulto levou alguns psicólogos a sugerir que a adolescência é menos uma realidade biológica que um produto de mudanças na educação de filhos desde a Revolução Industrial. Mas estudos de gêmeos, que examinam os efeitos relativos de genes e do ambiente ao acompanharem duplas que tem experiências diferentes, refutam a noção de que fatores sociais podem ignorar ou desprezar substancialmente a biologia. Eles mostram que
o ritmo de amadurecimento biológico das substâncias branca e cinzenta no cérebro pode ser ligeiramente influenciado pelo ambiente, mas que
o cronômetro fundamental está sob controle biológico
. [...]”
(GIEDD, Jay N. “
O incrível cérebro adolescente. Amadurecimento neural nessa fase possibilita aprendizagem e adaptabilidade notáveis, mais também favorece a propensão a comportamentos arriscados”
, Revista Scientific American Brasil, no 158, Julho/2015 – destacou-se)

Jay N. Giedd nos explica que embora os fatores sociais e ambientais possam influenciar, o cronômetro fundamental da maturação do córtex pré-frontal, estabilizador, está sob controle biológico. A “explosão hormonal” nos jovens a partir dos 10 anos os torna influenciáveis, vulneráveis às “tentações modernas”, e propensos à exposição a riscos, pois “não controlados por uma boa dose de bom senso”.

A tendência sexualizadora da sociedade moderna, inoculando de forma sutil o erotismo prematuro no universo infantil e infanto-juvenil, acarreta uma aproximação muito violenta e distorcida do mundo da sexualidade adulta, perdendo-se experiências imprescindíveis que garantiriam de forma saudável e gradativa uma parte essencial do que depois será sua vida familiar e sua forma de entender as relações sociais, não só sexuais.

O sentido da lei é justamente proteger aqueles que biopsicologicamente não possuem condições suficientes para compreender todas as implicações decorrentes do ato sexual
. O fato de ter algum contato teórico com o assunto não implica em dizer que o menor de 14 (catorze) anos possua discernimento suficiente para gerenciar seus atos, avaliar as implicações suas decisões, dimensionando vantagens e consequências futuras.

Colocações acadêmicas no sentido de se admitir exceções à luz de particularidades do caso em concreto, ou de anuência da família com esse convívio amoroso (e sexual) entre uma adolescente de 13 (treze) anos e um homem de 18 (dezoito) anos de idade, não se compatibilizam com a especial proteção à dignidade sexual da criança e do adolescente constitucionalmente imposta à família, à sociedade e ao Estado.

A
mens legis
é clara, trazendo em sua figura típica delimitação objetiva justamente para se afastar despiciendas incertezas denotativas.

Descabe, pois, ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo ao se acolher quaisquer das teses flexibilizadoras do critério etário de vulnerabilidade inserto no artigo 217-A do Código Penal.

Aliás, o tema encontra-se pacificado nos Tribunais Superiores Pátrios, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob o rito dos recursos repetitivos (tema 918), firmou a seguinte tese:

"Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime."
(REsp 1480881/PI, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção do STJ, Unânime, Data de Julgamento: 26/08/2015)

Vale realçar, ainda, que o chamado “casamento infantil” é uma união que traz enormes prejuízos de ordem psicológica e social às meninas e jovens adolescentes (p.ex.: privação da adolescência, gravidez prematura e suas consequências, submissão a uma relação de poder baseada na hierarquização de gênero e de idade), constituindo tal prática verdadeira violação aos seus direitos fundamentais como pessoa em desenvolvimento.

Igualmente, o consentimento da vítima, menor de 14 anos, quanto à conjunção carnal ou mesmo o relacionamento posterior mantido com o acusado afigura-se irrelevante porque estupro de vulnerável constitui crime com presunção de violência absoluta, de modo que o fato se afigura típico, segundo julgados no colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1762545/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13.12.2018).

Aliás, trata-se de entendimento pacificado da Corte Superior, consoante se observa do verbete da
Súmula n. 593
:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”

Por sua vez, as provas afastam a assertiva de que o apelante desconhecia a idade da vítima, notadamente porque a mãe da vítima afirmou, incisivamente, que
o apelante não só sabia que a vítima tinha 13 anos de idade, como também foi alertado pessoalmente sobre essa circunstância
.

Aliás, o próprio apelante, perante a autoridade policial,
confessou que manteve relações sexuais com a vítima após ter conhecimento que ela tinha 13 anos de idade
(Id. 106100536, p. 34/36).

Com efeito, de acordo com o julgamento do AgRg no REsp 1810576/MG, em 13.3.2020, da relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, o erro de tipo, fundado no desconhecimento acerca da idade da vítima, pode afastar o dolo do acusado, desde que esteja devidamente comprovado, o que não ocorreu na hipótese em apreço.

Em situação semelhante, esta egrégia Corte de Justiça assim decidiu:

“[...] As inferências trazidas no interrogatório inquisitorial, de que o apelante sabia da idade da vítima antes de se relacionar amorosamente com ela, excluem a possibilidade de exclusão da presunção de violência do art. 217-A do CP, que, consoante a Súmula 593/STJ, possui natureza absoluta, inadmitindo relativização”
(N.U 0003124-05.2011.8.11.0040, Câmaras Isoladas Criminais, Relator Desembargador Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, julgado em 20.5.2020)

A legislação que trata da proteção à mulher, em casos de violência física, sexual, moral, psicológica, patrimonial, apresenta rigidez que não se vê comumente no nosso ordenamento jurídico.

Ora, no caso de violência contra o gênero feminino, em casos de violência sexual de menor de 14 (catorze) anos, por vezes relativiza-se a situação da vítima, lastreada em um “consentimento” desta, ao arrepio da letra da lei.

O critério, no caso do artigo 217-A do Código Penal é objetivo, ou seja, basta ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos para incorrer na conduta do mencionado dispositivo.

Nesse contexto, não há falar em absolvição devido ao consentimento da vítima ou erro de tipo, pois há nos autos elementos probatórios que comprovam que
o apelante tinha plena ciência da faixa etária da vítima (13 anos de idade), esta abarcada pelo tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal, conforme depoimento testemunhal e a própria confissão extrajudicial
.

Dessa forma, deve ser atribuída a responsabilização penal do apelante pelo estupro de vulnerável, com o acolhimento do recurso de apelação ministerial.

Por todo exposto, condeno
Elivelton Tito da Silva
como incurso nas penas do artigo 217-A do Código Penal.

A pena prevista no crime de estupro de vulnerável é de reclusão, de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.

Na primeira fase, observo que as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal são integralmente favoráveis a
Elivelton
, pelo que fixo a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão
.

Na segunda fase, ausentes agravantes de pena. Verifico a presença das atenuantes de pena descritas no artigo 65, inciso I e inciso III, alínea
“d”
do Código Penal, todavia, deixo de aplicá-las em razão do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“SÚMULA N. 231 – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Desta feita, mantenho a pena intermediária inalterada em
08 (oito) anos de reclusão
.

Na terceira fase, não há causas de diminuição da pena.

Verifico a presença da causa de aumento de pena descrita no artigo 234-A, inciso III do Código Penal, vez que o estupro resultou em gravidez, pelo que majoro a pena em 1/2 (metade), resultando na pena em formação de
12 (doze) anos de reclusão
.

No tocante ao suposto crime continuado (art. 71, CP), há nos autos provas de que o apelado manteve relações sexuais com a vítima por mais de uma vez, no entanto, não há como precisar o número de relações que este manteve com a vítima, razão pela qual majoro a pena no mínimo legal, ou seja, em 1/6 (um sexto), obtendo o
quantum
de
14 (catorze) anos de reclusão
.

Dessa forma, totalizo a pena definitiva de
Elivelton Tito da Silva
em
14 (catorze) anos

de reclusão
, estabelecendo o
regime inicial fechado
diante do
quantum
da reprimenda imposta, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea
“a”
, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena, eis que não atendidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

Deixo de condenar o apelado nas custas processuais, em razão de sua situação econômica.

Por todo exposto, ouso divergir do douto Relator e, em dissonância do parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, para condenar
Elivelton Tito da Silva
como incurso nas penas do artigo 217-A,
caput
c/c art. 234-A, inciso III, na forma do artigo 71, todos do Código Penal ao cumprimento da pena de
14 (catorze) anos
de reclusão
em
regime inicial fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2022