Tribunal: TJMT
Processo: 1010557-85.2019.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARÇÃO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ACLARATÓRIOS OPOSTOS POR GUILHERME AUGUSTIN E LUCIANA FISCHER – ALEGADOS VÍCIOS DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – VÍCIO DE OMISSÃO EVIDENCIADO – ACÓRDÃO EMBARGADO QUE DEIXOU DE ANALISAR ADEQUADAMENTE AS ALEGAÇÕES DOS EMBARGANTES – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADES NA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão, sendo admitido, em situações excepcionalíssimas, a modificação dos julgados mediante a simples interposição dos declaratórios, conferindo-lhes efeitos modificativos ou infringentes.
2. Na presente hipótese, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios, para sanar as omissões apontadas e, assim, manter a decisão de primeiro grau que homologou o plano de recuperação judicial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
: 1010557-85.2019.8.11.0000

Classe:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)

Assunto:
[Recuperação judicial e Falência]

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:
[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[MONICA MENDONCA COSTA - CPF: 255.052.148-00 (ADVOGADO), AFARE I - FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO-PADRONIZADOS - CNPJ: 26.689.672/0001-40 (EMBARGADO), GUILHERME AUGUSTIN - CPF: 388.533.291-49 (EMBARGANTE), LUCIANA FISCHER - CPF: 887.011.909-20 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FLAVIA CRISTINA MOREIRA DE CAMPOS ANDRADE - CPF: 118.034.248-85 (ADVOGADO), EUCLIDES RIBEIRO DA SILVA JUNIOR - CPF: 630.715.331-87 (ADVOGADO), EDUARDO HENRIQUE VIEIRA BARROS - CPF: 704.891.571-49 (ADVOGADO), RODRIGO FONSECA FERREIRA - CPF: 373.674.348-37 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, ACOLHEU OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, ACOMPANHADO PELO 2o VOGAL (DES. JOÃO FERREIRA FILHO), VENCIDA A 1a VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO).

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARÇÃO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ACLARATÓRIOS OPOSTOS POR GUILHERME AUGUSTIN E LUCIANA FISCHER – ALEGADOS VÍCIOS DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – VÍCIO DE OMISSÃO EVIDENCIADO – ACÓRDÃO EMBARGADO QUE DEIXOU DE ANALISAR ADEQUADAMENTE AS ALEGAÇÕES DOS EMBARGANTES – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADES NA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL –
EMBARGOS ACOLHIDOS
.

1. Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão, sendo admitido, em situações excepcionalíssimas, a modificação dos julgados mediante a simples interposição dos declaratórios, conferindo-lhes efeitos modificativos ou infringentes.

2. Na presente hipótese, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios, para sanar as omissões apontadas e, assim, manter a decisão de primeiro grau que homologou o plano de recuperação judicial.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR):

Cuida-se de embargos de declaração, com pedido de concessão de efeito suspensivo, opostos por
Guilherme Augustin
e
Luciana Fischer
contra acórdão desta Câmara que, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração opostos por
AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados
, e rejeitou os embargos de declaração opostos pelos ora embargantes.

Inicialmente, os embargantes relatam que, em face da decisão do Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, a qual homologou o plano de recuperação judicial, foram interpostos três agravos de instrumento, razão pela qual, em respeito ao artigo 55, §3o, do CPC, os aludidos recursos deveriam ter sido julgados em conjunto, evitando-se decisões conflitantes.

Aduzem que esta Colenda Câmara, ao negar provimento aos recursos interpostos pelo Banco Bradesco e Banco do Brasil, decidiu, por unanimidade, que houve a devida observância aos requisitos do
cram down
, sendo que o recurso do Banco Bradesco (no 1011780-73.2019.811.0000), inclusive, já foi atingido pelo manto da coisa julgada.

Por força disso, sustentam que
“uma vez que a decisão homologatória consiste em sentença unitária, cujos efeitos jurídicos prevalecem com relação à coletividade, os respectivos recursos, por consequência, têm o condão de impor a força do édito a todas as partes.”

Pontuam que
“essa importante questão, de ordem pública, não foi observada no v. acórdão embargado, embora sua análise seja essencial diante do efeito translativo dos recursos e do cenário de insegurança jurídica contido no panorama atual. Nesse diapasão, a insegurança jurídica é latente, ante o fato de que houve grave ofensa à coisa julgada, como depreende-se do conflito entre o acórdão do RAI n. 1011780-73.2019.8.11.0000 (com trânsito em julgado) com o acórdão prolatado no recurso em exame.”

Realçam que
“o quanto exposto acima, per se, impõe o acolhimento dos embargos de declaração em exame, ante a matéria de ordem pública em comento, assim como em virtude do efeito translativo existente, para que seja observado o entendimento firmado no RAI n. 1011780-73.2019.8.11.0000, que teve o trânsito em julgado certificado em 22/7/2021 (vide Doc. 5), no sentido de que houve o preenchimento de todos os requisitos necessários para a homologação do Plano de Recuperação Judicial por cram down, sob pena de restar configurada violação ao manto da coisa julgada e aos arts. 505 e 507 do Código de Processo Civil.”

Noutro viés, alegam que não procede o entendimento firmado no acórdão ora embargado, no sentido de que não

teriam sido apontadas, nos embargos de declaração, as contradições do julgado embargado
,
uma vez que são evidentes as contradições existentes entre o acórdão que acolheu, com efeitos infringentes, os embargos de declaração da AFARE I para dar provimento ao recurso de agravo de instrumento (Id. 70427458), e o acórdão que anteriormente havia desprovido o referido agravo (Id. 36478499).

Asseveram que, em julgamentos anteriores, esta Câmara reconheceu que todos os requisitos previstos no artigo 58 da Lei no 11.101/05 foram preenchidos e que foi correto o entendimento do magistrado de origem ao homologar o plano de recuperação judicial por
cram down
.

Defendem, também, que
“o v. acórdão restou omisso em relação ao quanto exposto pelos Embargantes no sentido de que o voto foi devidamente exercido pelo credor cessionário, Rodrigo Propício Carneiro – e contrário às provas - na medida em que (i) na lista de presença não há menção alguma para a BASF, ao passo que há listado o credor Rodrigo Propício Carneiro; (ii) no laudo de votação do Plano de Recuperação Judicial consta o credor Rodrigo Propício Carneiro; (iii) e sequer existe discussão acerca da validade da cessão de crédito.”

Além disso, apontam que
“o v. acórdão foi omisso acerca da (i) incidência do §4o, art. 37 da Lei 11.101/05; (ii) impossibilidade de ser ratificado um ato que não foi exercido (inaplicabilidade do art. 662 do Código Civil), sendo lídima a pretensão dos Embargantes de que aludido vício seja sanado, sob pena de violação ao art. 489, §1o, inc. IV, do Código de Processo Civil.”

Alegam que se fazem presentes os requisitos necessários para a concessão excepcional de efeito suspensivo aos embargos declaratórios, nos termos do artigo 1026, §1o, do CPC, até julgamento dos referidos embargos, suspendendo os efeitos do comando do v. acordão embargado.

O pedido de concessão do efeito suspensivo ao recurso de embargos de declaração foi deferido (Id. 126811659).

A embargada AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento dos embargos de declaração, ante a inexistência dos vícios alegados (Id. 128958651).

É o breve relatório.

VOTO

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (RELATOR):

Inicialmente,
conheço
do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Pois bem. Para o acolhimento dos embargos de declaração deve a parte recorrente, de forma clara e precisa, encaixar sua pretensão nos moldes do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, especificando a incidência da omissão, contradição, obscuridade, ou, ainda, erro material na decisão recorrida. Veja-se:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material”.

O manuseio do aludido instrumento recursal não tem como finalidade conferir um alcance fora dessa delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão nas questões dirimidas com o fim de amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Entrementes, a doutrina e a jurisprudência admitem, em situações excepcionalíssimas, a modificação dos julgados mediante a simples interposição dos declaratórios, conferindo-lhes efeitos modificativos ou infringentes. Tal admissibilidade é restrita aos casos de correção de patente erro material ou quando, suprida uma omissão, ou extirpada uma contradição, a modificação for consequência lógica e inevitável do saneamento dos referidos vícios.

Numa análise dos autos, e a par das considerações levantadas pelos embargantes, verifico que procede a pretensão recursal, na medida em que, realmente, houve omissão no acórdão, conforme será exposto, suscintamente, a seguir
.

Num breve histórico dos autos, verifica-se que a agravada AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados interpôs recurso de agravo de instrumento contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos da
recuperação judicial no 0014399-23.2015.8.11.0003
, homologou o plano de recuperação aprovado pela assembleia geral de credores e, por consequência, concedeu a recuperação aos recorridos Guilherme Augustin e Luciana Fischer.

No seu recurso, a AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados alegou, em síntese:
1)
irregularidades nos votos do credor Rodrigo Propício Carneiro, do credor Banco Lage Landen Brasil S.A e da credora AFARE I;
2)
não aprovação do plano em AGC e impossibilidade de homologação do plano;
3)
ilegalidade de aplicação do
cram down
;
4)
tratamento diferenciado entre credores da mesma classe;
5)
liberação de garantias e dos coobrigados; e
6)
obscuridade das condições de pagamento para os credores com garantia real não apoiadores.

Ao analisar o citado recurso, o
Desembargador Relator Sebastião Barbosa Farias
negou provimento ao agravo, aduzindo, em suma, que não foram vislumbradas irregularidades suficientes para desqualificar a homologação do plano de recuperação judicial, tendo sido acompanhado pelos demais Desembargadores (Id. 36478499).

Nesse ínterim, por intermédio das portarias no 596/2020-PRES e no 63/2020-PRES, fui convocado para a integralização da Primeira Câmara de Direito Privado, da Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Privado e da Seção de Direito Privado até o dia 04/12/02020, em atendimento a expediente formulado pelo eminente
Desembargador Relator Sebastião Barbosa Farias.

Por esta razão, e tendo em vista, também, a exceção prevista no artigo 256, §1o, do RITJ/MT, os aclaratórios opostos pela agravante AFARE I – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados, em face do acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento, foram, corretamente, distribuídos à minha relatoria.

Nesse sentido, ao analisar os embargos de declaração opostos, naquele momento vislumbrei a existência de omissões e contradições no acórdão embargado, motivo pelo qual votei no sentido de acolher os aclaratórios, para o fim de sanar os vícios existentes e, por consequência, dar provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto, com relação ao seu pedido alternativo, e assim reformar a decisão do magistrado de primeiro grau e anular a Assembleia Geral dos Credores, bem como para declarar prejudicado o agravo de instrumento no 1021350-49.2020.811.0000, tendo em vista a perda do seu objeto (Id. 70427458).

Em face do acórdão que acolheu os embargos de declaração opostos pela AFARE I, foram interpostos novos aclaratórios por ambas as partes, sendo que, a unanimidade, esta Turma Julgadora acolheu os aclaratórios opostos pela embargante AFARE I, apenas para manter o agravo de instrumento no 1021350-49.2020.811.0000, e rejeitou os embargos de declaração opostos pelos embargantes Guilherme Augustin e Luciana Fischer, por não vislumbrar os vícios apontados (Id. 124716151).

Por sua vez, em face do acórdão em questão, os embargantes Guilherme Augustin e Luciana Fischer apresentaram novos embargos de declaração, ora em análise, apontando a existência de vícios de omissão e contradição, conforme mencionado no relatório
.

De fato, após análise detida das razões apresentadas, vislumbro a existência de vício omissão no acórdão embargado (Id. 70427458), uma vez que os vícios apontados pelos embargantes nos aclaratórios opostos anteriormente não foram adequadamente analisados na decisão.

Com efeito, denota-se que o acórdão restou omisso com relação às seguintes alegações apontadas nos embargos de declaração de Id. 73588459: a) validade da supressão de garantias fidejussórias e reais; b) impedimento do exercício do direito de voto pela AFARE; c) voto do credor cessionário Rodrigo Propício Carneiro; d) possibilidade de criação de subclasses e tratamento diferenciado entre credores de uma mesma classe; e e) preenchimentos dos requisitos necessários para a
cram down
, os quais serão a seguir analisados.

Com relação à primeira alegação, não analisada adequadamente no acórdão embargado, entendo que assiste razão aos recorrentes, uma vez que, no acórdão de Id. 70427458, em que se reconheceu a ilegalidade da supressão das garantias reais ou fidejussórias, foi adotado,
de forma equivocada
, entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

Deveras, embora o §1o do art. 49 da Lei no 11.101/2005 estabeleça que os credores
“conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”
, o §2o do mesmo artigo, na parte final,
autoriza disposição a despeito das garantias e demais condições originalmente contratadas
(“
obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos,
salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial
”).

Dessa forma, com fundamento no quanto previsto na parte final do artigo 49, § 2o, da Lei no 11.101/2005, é possível que o plano de recuperação judicial, aprovado pela assembleia geral de credores, disponha sobre a supressão de garantias reais ou fidejussórias, sendo este o entendimento atualmente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL APROVADO PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. POSSIBILIDADE, EM TESE.
PREVISÃO DE SUPRESSÃO DAS GARANTIAS FIDEJUSSÓRIAS E REAIS NO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE APROVADO PELA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. VINCULAÇÃO, POR CONSEGUINTE, DA DEVEDORA E DE TODOS OS CREDORES, INDISTINTAMENTE
. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Afigura-se absolutamente possível que o Poder Judiciário, sem imiscuir-se na análise da viabilidade econômica da empresa em crise, promova controle de legalidade do plano de recuperação judicial que, em si, em nada contemporiza a soberania da assembleia geral de credores. A atribuição de cada qual não se confunde. À assembleia geral de credores compete analisar, a um só tempo, a viabilidade econômica da empresa, assim como da consecução da proposta apresentada. Ao Poder Judiciário, por sua vez, incumbe velar pela validade das manifestações expendidas, e, naturalmente, preservar os efeitos legais das normas que se revelarem cogentes.

2. A extinção das obrigações, decorrente da homologação do plano de recuperação judicial encontra-se condicionada ao efetivo cumprimento de seus termos. Não implementada a aludida condição resolutiva, por expressa disposição legal, "os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originariamente contratadas" (art. 61, § 2o, da Lei n. 11.101/2005).

2.1 Em regra, a despeito da novação operada pela recuperação judicial, preservam-se as garantias, no que alude à possibilidade de seu titular exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impor a manutenção das ações e execuções promovidas contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral, a exceção do sócio com responsabilidade ilimitada e solidária (§ 1o, do art. 49 da Lei n. 11.101/2005). E, especificamente sobre as garantias reais, estas somente poderão ser supridas ou substituídas, por ocasião de sua alienação, mediante expressa anuência do credor titular de tal garantia, nos termos do § 1o do art. 50 da referida lei.

2.2
Conservadas, em princípio, as condições originariamente contratadas, no que se insere as garantias ajustadas, a lei de regência prevê, expressamente, a possibilidade de o plano de recuperação judicial, sobre elas, dispor de modo diverso (§ 2o, do art. 49 da Lei n. 11.101/2009)
.

3. Inadequado, pois, restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária.

3.1 Por ocasião da deliberação do plano de recuperação apresentado, credores, representados por sua respectiva classe, e devedora procedem às tratativas negociais destinadas a adequar os interesses contrapostos, bem avaliando em que extensão de esforços e renúncias estariam dispostos a suportar, no intento de reduzir os prejuízos que se avizinham (sob a perspectiva dos credores), bem como de permitir a reestruturação da empresa em crise (sob o enfoque da devedora). E, de modo a permitir que os credores ostentem adequada representação, seja para instauração da assembléia geral, seja para a aprovação do plano de recuperação judicial, a lei de regência estabelece, nos arts. 37 e 45, o respectivo quorum mínimo.

4.
Na hipótese dos autos, a supressão das garantias real e fidejussórias restou estampada expressamente no plano de recuperação judicial, que contou com a aprovação dos credores devidamente representados pelas respectivas classes (providência, portanto, que converge, numa ponderação de valores, com os interesses destes majoritariamente), o que importa, reflexamente, na observância do § 1o do art. 50 da Lei n. 11.101/2005, e, principalmente, na vinculação de todos os credores, indistintamente
.

5. Recurso especial provido.”
(REsp n. 1.532.943/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 10/10/2016.) [Destaquei].

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEGALIDADE DO PLANO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA No 7/STJ. SUPRESSÃO DE GARANTIA. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).

2. Na hipótese, rever o entendimento do acórdão recorrido quanto à legalidade do plano de recuperação judicial demandaria o revolvimento dos elementos fático-probatórios dos autos, procedimento inviável em recurso especial, a teor da Súmula no 7/STJ.

3.
É possível, no plano de recuperação judicial, a supressão das garantias real e fidejussórias quando há aprovação dos credores devidamente representados pelas respectivas classes
.

4. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp n. 1.838.568/AC, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 31/8/2020.) [Destaquei].

Assim sendo, sem maiores prolongamentos, sobre o presente ponto, a afastar a omissão no acórdão embargado, em consonância com o atual entendimento do STJ, resta válida a previsão de supressão de garantias reais e fidejussórias no plano de recuperação judicial aprovado.

No mesmo sentido, no que diz respeito à alegada possibilidade de criação de subclasses e tratamento diferenciado entre credores, bem como ao preenchimento dos requisitos necessários para aplicação da
cram down,
entendo que merece acolhimento as alegações dos embargantes.

Com efeito, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a criação de subclasses entre os credores da recuperação judicial é perfeitamente admissível quando adotado um critério objetivo devidamente justificado abrangendo credores com interesses homogêneos, de maneira a não ferir o princípio da
par conditio creditorum.

Ademais, a possibilidade de tratamento benéfico a credor estratégico encontra amparo no art. 67, parágrafo único, da Lei 11.101/2005, que, com redação dada pela Lei no 14.112/2020, dispõe sobre a possibilidade de tratamento diferenciado aos credores de bens e serviços que continuem com a relação comercial junto à devedora após o pedido de recuperação judicial.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA.
2. TRATAMENTO DIFERENCIADO. CREDORES DA MESMA CLASSE. POSSIBILIDADE. PARÂMETROS.
(...)
2. A criação de subclasses entre os credores da recuperação judicial é possível desde que seja estabelecido um critério objetivo, justificado no plano de recuperação judicial, abrangendo credores com interesses homogêneos, ficando vedada a estipulação de descontos que impliquem em verdadeira anulação de direitos de eventuais credores isolados ou minoritários
.”
(STJ, REsp n. 1.700.487/MT, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator para acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 26/4/2019.) [Destaquei].

Assim sendo, na presente hipótese, atento à legislação de regência e ao atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade na criação de uma subclasse chamada de
“credores apoiadores”
, dentro da classe dos
“credores com garantia real”
, para credores fomentadores que continuassem a fornecer seus serviços aos recuperandos, visando à manutenção da atividade comercial.

Por consequência, sendo possível a criação de subclasse e não havendo que se falar em tratamento diferenciado entre os credores de uma mesma classe, resta possível a homologação do plano de recuperação judicial pelo sistema
“cram down”
, uma vez que preenchidos, também, os requisitos do artigo 58, §1o, da Lei no11.101/2005, conforme pormenorizado no julgamento do agravo de instrumento (Id. 36478499).

Inclusive, esse é o entendimento desta 1a Câmara de Direito Privado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – HOMOLOGAÇÃO DO PLANO RECUPERACIONAL PELO SISTEMA “CRAM DOWN” (ART. 58, § 1o, LEI N. 11.101/2005) – POSSIBILIDADE – PLANO DE RECUPERAÇÃO APROVADO POR MAIORIA DOS CREDORES – SUPRESSÃO DAS GARANTIAS FIDEJUSSÓRIAS E REAIS NO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. 1.
Preenchidos os requisitos do artigo 58, § 1o da Lei n. 11.101/2005, com a utilização do instituto do “cram down”, impõe-se declarar a viabilidade do plano, em homenagem ao princípio da preservação da empresa.
2. Nos termos da atual orientação do eg. STJ, “conservadas, em princípio, as condições originariamente contratadas, no que se insere as garantias ajustadas, a lei de regência prevê, expressamente, a possibilidade de o plano de recuperação judicial, sobre elas, dispor de modo diverso (§ 2o, do art. 49 da Lei n. 11.101/2009). Inadequado, pois, restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária” (STJ - Terceira Turma - REsp 1532943/MT - Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE - Julgado em 13/09/2016).”
(TJMT, N.U 1016937-56.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/08/2022, Publicado no DJE 19/08/2022) [Destaquei].

Por fim, também vislumbro a ocorrência de omissão, no acórdão embargado, no que se refere à análise das alegações sobre o correto impedimento do exercício do direito de voto pela AFARE e acerca do voto do credor cessionário Rodrigo Propício Carneiro.

No acórdão de Id. 70427458, considerei indevido o impedimento do exercício do direito de voto pela AFARE na assembleia geral de credores, sob o fundamento de que a procuração apresentada posteriormente teria o condão de ratificar os atos praticados por quem não detinha procuração regular, com fundamento no artigo 662 do Código Civil.

No entanto, a exegese do referido dispositivo legal, de fato, não se mostra aplicável na presente hipótese, uma vez que a AFARE, no momento da realização da assembleia geral de credores, não detinha procuração com poderes específicos, motivo pelo qual não é possível se ratificar um ato que não chegou a ser praticado pela credora.

Dessa forma, foi correto o impedimento do exercício do direito de voto pela AFARE, uma vez que a procuração apresentada conferia apenas poderes da cláusula
ad judicia
para que seus representantes pudessem atuar em Juízo e não os poderes específicos para atuação em assembleia de credores.

No que tange à celeuma envolvendo o voto do cessionário Rodrigo Propício Carneiro, entendo que merece razão aos embargantes.

Deveras, é incontroverso que a credora BASF cedeu o seu crédito para Rodrigo Propício Carneiro (Id. 8780214 – pág. 3). Além disso, nota-se que quem votou no dia da assembleia geral de credores foi o cessionário Rodrigo Propício Carneiro, através de sua advogada que detinha poderes específicos, e não a cedente BASF (Id. 8780213 – pág. 30).

Assim, o acolhimento dos aclaratórios para sanar as omissões apontadas é medida que se impõe.

Isto posto,
acolho
os embargos declaratórios de Id. 124845188,
atribuindo-lhes efeitos infringentes
, para retificar o acórdão embargado (Id. 124716151) e, via de consequência,
acolher os embargos de declaração outrora opostos
pelos embargantes Guilherme Augustin e Luciana Fischer (Id. 73588459) e, ainda por consequência,
negar provimento ao recurso de agravo de instrumento
, a fim de que seja mantida a decisão de primeiro grau.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (1a VOGAL)

Eminentes pares:

Ficamos à mercê do STJ com essa questão da recuperação judicial e supressão de garantias, pois o entendimento já foi em um sentido e já foi em outro.

O STJ, no ano de 2014, sob a égide do CPC de 1973, fixou o entendimento em recurso repetitivo (Tema no 885) que era regido no CPC anterior pelo art.543-C com o seguinte teor:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. DIREITO EMPRESARIAL E CIVIL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROCESSAMENTO E CONCESSÃO. GARANTIAS PRESTADAS POR TERCEIROS. MANUTENÇÃO. SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DE AÇÕES AJUIZADAS CONTRA DEVEDORES SOLIDÁRIOS E COOBRIGADOS EM GERAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 6o, CAPUT, 49, § 1o, 52, INCISO III, E 59, CAPUT, DA LEI N. 11.101/2005. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
"A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei n. 11.101/2005"
. 2. Recurso especial não provido.”
(STJ - REsp 1333349/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015).
Grifei
.

Fixou este entendimento que não poderia haver supressão de garantia desses terceiros.

Disse a ementa:

“A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO DEVEDOR PRINCIPAL NÃO IMPEDE O PROSSEGUIMENTO DAS EXECUÇÕES NEM INDUZ SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DE AÇÕES AJUIZADAS CONTRA TERCEIROS DEVEDORES SOLIDÁRIOS OU COOBRIGADOS.”
A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei 11.101/2005. De fato, a recuperação judicial divide-se, essencialmente, em duas fases: (a) a primeira inicia-se com o deferimento de seu processamento (arts. 6o, caput, e 52, III, da Lei 11.101/2005); e (b) a segunda, com a aprovação do plano pelos credores reunidos em assembleia, seguida da concessão da recuperação por sentença (arts. 57 e 58, caput) ou, excepcionalmente, pela concessão forçada da recuperação pelo juiz, nas hipóteses previstas nos incisos do § 1o do art. 58 (Cram Down). No que diz respeito à primeira fase (a), uma vez deferido o processamento da recuperação, entre outras providências a serem adotadas pelo magistrado, determina-se a suspensão de todas as ações e execuções. É o que prescreve o art. 6o, caput, da Lei 11.101/2005: "A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário". No mesmo sentido, o art. 52, III, do mesmo diploma legal: "Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: [...] III - ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei [...]". A par disso, ressalte-se ainda que, em não raras vezes, o devedor solidário é, também, sócio da pessoa jurídica em recuperação. Contudo, os devedores solidários da obrigação - que tem como devedor principal a empresa recuperanda - não podem alegar em seu favor a parte final do caput do referido art. 6o como fundamento do pedido de suspensão das ações individuais ajuizadas contra eles, invocando, assim, a redação que determina a suspensão das ações não apenas contra o devedor principal, mas também "aquelas dos credores particulares do sócio solidário". Isso porque o caput do art. 6o da Lei 11.101/2005, no que concerne à suspensão das ações por ocasião do deferimento da recuperação, alcança os sócios solidários, figuras presentes naqueles tipos societários em que a responsabilidade pessoal dos consorciados não é subsidiária ou limitada às suas respectivas quotas/ações, como é o caso, por exemplo, da sociedade em nome coletivo (art. 1.039 do CC/2002) e da sociedade em comandita simples, no que concerne aos sócios comanditados (art. 1.045 do CC/2002). Diferentemente, é a situação dos devedores solidários ou coobrigados, haja vista que para eles a disciplina é exatamente inversa, prevendo o § 1o do art. 49, expressamente, a preservação de suas obrigações na eventualidade de ser deferida a recuperação judicial do devedor principal: "Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso". Portanto, não há falar em suspensão da execução direcionada a codevedores ou a devedores solidários pelo só fato de o devedor principal ser sociedade cuja recuperação foi deferida, pouco importando se o executado é também sócio da recuperanda ou não, uma vez não se tratar de sócio solidário. Nesse sentido, aliás, o Enunciado 43 da I Jornada de Direito Comercial realizada pelo CJF/STJ determina que a "suspensão das ações e execuções previstas no art. 6o da Lei n. 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor". Sob outro enfoque, no tocante à segunda fase (b), a aprovação do plano opera - diferentemente da primeira fase - novação dos créditos, e a decisão homologatória constitui, ela própria, novo título executivo judicial. É o que dispõe o art. 59, caput e § 1o, da Lei 11.101/2005: "O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei [...] § 1o A decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil". Antes de prosseguir, a respeito da novação comum, destaque-se que os arts. 364 e 365 do CC prescrevem, respectivamente, que "A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação" e que "Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados". A despeito disso, as execuções intentadas contra a empresa recuperanda e seus garantes não podem ser extintas nos termos dos referidos arts. 364 e 365 do CC. De igual sorte, as garantias concedidas não podem ser restabelecidas em caso de futura decretação de falência, apesar do disposto no art. 61, § 2o, da Lei 11.101/2005, segundo o qual "Decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial". Tudo isso porque a novação prevista na lei civil é bem diversa daquela disciplinada na Lei 11.101/2005. Se a novação civil faz, como regra, extinguir as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do CC), a novação decorrente do plano de recuperação traz, como regra, ao reverso, a manutenção das garantias (art. 59, caput, da Lei 11.101/2005), as quais só serão suprimidas ou substituídas "mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia", por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1o). Além disso, a novação específica da recuperação desfaz-se na hipótese de falência, quando então os "credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas" (art. 61, § 2o). Daí se conclui que o plano de recuperação judicial opera uma novação sui generis e sempre sujeita a condição resolutiva - que é o eventual descumprimento do que ficou acertado no plano -, circunstância que a diferencia, sobremaneira, daquela outra, comum, prevista na lei civil. Dessa forma, muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. Importa ressaltar que não haveria lógica no sistema se a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, § 1o, da Lei 11.101/2005) dissesse respeito apenas ao interregno temporal que medeia o deferimento da recuperação e a aprovação do plano, cessando tais direitos após a concessão definitiva com a decisão judicial. Precedentes citados: REsp 1.326.888-RS, Quarta Turma, DJe 5/5/2014; REsp 1.269.703-MG, Quarta Turma, DJe 30/11/2012; AgRg no REsp 1.334.284-MT, Terceira Turma, DJe 15/9/2014; AgRg nos EDcl no REsp 1.280.036-SP, Terceira Turma, DJe 5/9/2013; e EAg 1.179.654-SP, Segunda Seção, DJe 13/4/2012. REsp 1.333.349-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 2/2/2015.

Depois desse julgado veio esse trazido pelo eminente relator, que, aliás, é um julgado de Mato Grosso, quando o STJ entendeu que haveria possibilidade de supressão das garantias.

Peço vênia ao relator e ficarei com um dos últimos julgados do STJ, Ministro Ricardo Villas Boas, da Tonon Bioenergia S/A, que era parte recorrente, julgado de 12/05/2021, que consta na ementa:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO. NOVAÇÃO. EXTENSÃO. COOBRIGADOS. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIAS. SUPRESSÃO OU SUBSTITUIÇÃO. CONSENTIMENTO. CREDOR TITULAR. NECESSIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se a cláusula do plano de recuperação judicial que prevê a supressão das garantias reais e fidejussórias pode atingir os credores que não manifestaram sua expressa concordância com a aprovação do plano. 3. A cláusula que estende a novação aos coobrigados é legítima e oponível apenas aos credores que aprovaram o plano de recuperação sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz em relação aos credores ausentes da assembleia geral, aos que abstiveram-se de votar ou se posicionaram contra tal disposição.4. A anuência do titular da garantia real é indispensável na hipótese em que o plano de recuperação judicial prevê a sua supressão ou substituição. 5. Recurso especial interposto Tonon Bionergia S.A., Tonon Holding S.A. e Tonon Luxemborg S.A. não provido. Agravo em recurso especial interposto por CCB BRASIL - China Construction Bank (Brasil) Banco Múltiplo não conhecido."
(STJ - REsp 1794209/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Segunda Seção, julgado em 12/05/2021, DJe 29/06/2021)

Ou seja, o STJ entendeu recentemente em 2021 que para que haja supressão de garantias é necessária a anuência expressa do credor.

No resumo da ementa consta que a cláusula que estende a novação aos coobrigados é legítima e oponível apenas aos credores que aprovaram o plano de recuperação sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz em relação aos credores ausentes da Assembléia Geral, aos que se abstiverem de votar ou aos que se posicionarem contra tal disposição.

No caso relatado, parece-me que não está considerando o voto por falta de representação específica e seguindo esse julgado recente do STJ, ainda para aqueles que se abstiveram ou não votaram, não se aplica essa supressão de garantias, portanto, neste caso específico, não havendo anuência expressa do credor e me valendo desse julgado do STJ, peço imensas vênias a Vossa Excelência, mas com relação a essa parte credora, considero como não válida a cláusula do plano de recuperação judicial que considerou a supressão das garantias dos coobrigados deste crédito.

É como voto.

VOTO

EXMO.
SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (
2o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022