Tribunal: TJMT
Processo: 1000484-80.2021.8.11.0098
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE QUE DEVE SER TRATADA AO FINAL DO ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA MERITÓRIA POR SER CONSECTÁRIO DELA E DA AVALIAÇÃO DA PERMANÊNCIA OU NÃO DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA PREVENTIVA FRENTE AO NOVEL ENTENDIMENTO DO PRETÓRIO EXCELSO – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA BASE – IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) – 2.2) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 – INVIABILIDADE – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (71,292KG DE COCAÍNA); PELA MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA OCULTAR O MATERIAL ILÍCITO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO – 2.3) MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47, DA TCCR – 2.4) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – APELO DESPROVIDO.
1) Embora arguido como preliminar o direito de recorrer em liberdade deve ser apreciado ao final da matéria meritória por caracterizar consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para condenados em 2.a instância;
2.1) Diante da apreensão de expressiva quantidade de cocaína – 71,292kg (setenta e um quilogramas e duzentos e noventa e dois gramas) –, não há falar em readequação do quantum exasperado em decorrência dos vetores negativados, haja vista que, in casu, foram observados os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade;
2.2) Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;
2.3) Permanecendo incólume nesta instância ad quem o quantum de pena imposta, o regime inicial fechado deve ser preservado, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR, in verbis: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”;
2.4) De rigor a manutenção da prisão cautelar do réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, mormente quando confirmado com robustez o fumus comissi delicti a partir da ratificação da condenação em segunda instância, e não evidenciada alteração fático-jurídica que afastasse o periculum libertatis vislumbrado inicialmente;
Apelo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000484-80.2021.8.11.0098
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GILMAR FERREIRA DA SILVA - CPF: 035.740.461-03 (APELANTE), ANNE DE FATIMA PEDROSA DE ARAUJO - CPF: 013.487.891-40 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), IZAIAS ARRUDA DE SOUZA - CPF: 904.086.751-87 (ASSISTENTE), DANIEL ALVES DA SILVA - CPF: 017.860.491-71 (ASSISTENTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1)

PRELIMINAR

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE QUE DEVE SER TRATADA AO FINAL DO ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA MERITÓRIA POR SER CONSECTÁRIO DELA E DA AVALIAÇÃO DA PERMANÊNCIA OU NÃO DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA PREVENTIVA FRENTE AO NOVEL ENTENDIMENTO DO PRETÓRIO EXCELSO –
2)

MÉRITO
–
2.1)
PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA BASE
– IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS) –
2.2)
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006
– INVIABILIDADE –
EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (71,292KG DE COCAÍNA); PELA MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA OCULTAR O MATERIAL ILÍCITO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO –
2.3)
MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47, DA TCCR –
2.4)
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR –
APELO DESPROVIDO
.

1)
Embora arguido como preliminar o direito de recorrer em liberdade deve ser apreciado ao final da matéria meritória por caracterizar
consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao
posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para condenados em 2.a instância;

2.1)
D
iante da apreensão de expressiva quantidade de cocaína –
71,292kg (setenta e um quilogramas e duzentos e noventa e dois gramas)
–,
não há falar em readequação do
quantum
exasperado em decorrência dos vetores negativados, haja vista que,
in casu
, foram observados os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade;

2.2)
Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;

2.3)

Permanecendo incólume nesta instância
ad quem
o
quantum
de pena imposta, o regime inicial fechado deve ser preservado
, em consonância com o art. 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR,
in verbis
:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
;

2.4)
De rigor a manutenção da prisão cautelar do réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, mormente quando confirmado com robustez o
fumus comissi delicti
a partir da ratificação da condenação em segunda instância, e não evidenciada alteração fático-jurídica que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente;

Apelo conhecido e desprovido.

APELANTE:

GILMAR FERREIRA DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
GILMAR FERREIRA DA SILVA
contra a r. sentença
vista no ID 107694956,
proferida pelo d. Juízo da Vara Única

da Comarca de Porto Esperidião/MT, que nos autos da ação penal n.o 1000484-80.2021.8.11.0098,
condenou-o
pela prática do crime previsto no

art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, à pena privativa de liberdade de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados no valor mínimo legal.

Nas razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 107694974, a defesa pretende, antes do mais, a
concessão do direito de recorrer em liberdade
,
arguindo ser inidônea a fundamentação utilizada pelo d. juízo
a quo
ao manter a custódia cautelar tão somente com no risco de recalcitrância delitiva, em razão da quantidade de entorpecente apreendido e da gravidade em concreto do crime.

E, em
matéria de mérito
, almeja a
fixação da pena-base no patamar mínimo legal
e
o
reconhecimento

da
especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante o preenchimento de todos os requisitos, com subsequente
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena para diverso do fechado.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 107694978, pugnando-se pelo desprovimento do recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 110916494, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, opina pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
propriamente dito, pelo
provimento parcial

do apelo, tão somente para que seja fixado regime mais brando.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
PRELIMINAR
–
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Embora
GILMAR FERREIRA DA SILVA
tenha aventado, a título de preliminar, o reconhecimento do almejado direito de recorrer em liberdade, referida
quaestio

será apreciada ao final do voto, como matéria de mérito
, porquanto caracteriza consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao
posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por afastar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para condenados em 2.a instância.

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassada as ponderações necessárias acerca da preliminar arguida, passo à apreciação dos pedidos meritórios propriamente ditos, registrando,
ab initio
, que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
GILMAR FERREIRA DA SILVA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai da preambular acusatória que no dia
22/05/2021
, por volta das 21h16min,
na rodovia MT-265, na cidade de Porto Esperidião-MT, durante fiscalização de rotina da Polícia Militar (GEFRON), o apelante
GILMAR FERREIRA DA SILVA
foi preso em flagrante delito
transportando
em um compartimento preparado no seu caminhão, VW 8.15, branco, Placa NKX5H44,
71,292kg (setenta e um quilogramas e duzentos e noventa e dois gramas) de cocaína
, com finalidade mercantil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o Ministério Público, na data dos fatos, durante abordagem de rotina realizada por policiais militares, o denunciado foi abordado conduzindo um caminhão, oportunidade em que os agentes de segurança pública constataram a existência de um compartimento oculto, conhecido como “mocó”, na carroceria do veículo. Nesse momento, a equipe logrou êxito em apreender
70 (setenta) tabletes de cocaína, com peso total de
71,292kg (setenta e um quilogramas e duzentos e noventa e dois gramas)
.
(Denúncia, ID 107693037).

Por esses fatos, ao final da regular instrução criminal,
GILMAR FERREIRA DA SILVA

foi condenado nas sanções dos artigos 33,
caput
, da Lei no. 11343/06.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL:

Ressai do r. provimento jurisdicional monocrático que a sanção basilar imposta ao apelante afastou-se em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão do mínimo legal
e restou estabelecida no patamar de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em virtude da desfavorabilidade atribuída especificamente à
QUANTIDADE
e
NATUREZA DA DROGA
apreendida, as quais foram depreciadas pelo d. juízo sentenciante com base nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“(...) Em atenção ao disposto no art. 59 do Código Penal, verifico que o delito apresentou um grau de
culpabilidade
muito além do normal, contudo, mais se assemelha às circunstâncias do delito, de modo que deixo de considerar para evitar bis in idem; não há maus
antecedentes
, eis que não restou comprovado o trânsito em julgado de sentença criminal condenatória anterior, e os apontamentos existentes não podem ser utilizados nesta etapa por força da súmula 444 do STJ; poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
e
personalidade do agente
, razão pela qual deixo de valorá-las; o
motivo
do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo;
as circunstâncias do crime
são graves, contudo já foram utilizadas para afastar o tráfico privilegiado, pelo que deixo de apreciar nesta etapa, sob pena de
bis in idem
; as
consequências
do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a
vítima
é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Vale ressaltar que a Lei 11.343/06 em seu art. 42 impõe que a natureza e a quantidade da droga devem ser valoradas com preponderância, vejamos:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Ressalto que a elevada quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida, a qual apresentou massa bruta de 71,292 Kg (setenta e um quilogramas e duzentos e noventa e dois gramas), e se trata de Cocaína, substância de alto poder viciante e lesivo à saúde pública, que atinge o tipo penal com maior força
.

Inobstante haja o reconhecimento destas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, que devem ser utilizadas em apenas uma das etapas, a
natureza
nociva da droga apreendida e a expressiva
quantidade
da substância, reclamam maior grau de reprovabilidade, não se podendo colocar em pé de igualdade com aquele que pratica qualquer das figuras previstas no art. 33 da Lei no 11.343/06, com um montante de entorpecente muito inferior ao apreendido, e com substâncias com menor grau viciante, ou menor capacidade destrutiva ao organismo humano.

Ainda, ressalte-se o grau de lesividade decorrente da avultante quantidade de droga e as mazelas sociais dela decorrentes, sendo de notória sabença que o tráfico, nas proporções visualizadas nestes autos, desdobra-se em várias outras condutas criminosas, gerando imensa intranquilidade às pessoas de bem, de modo que o incremento da pena-base deve ser suficiente à reprovação do delito enfocado.

Logo, com o reconhecimento de uma circunstância judicial, apontando dois dos requisitos preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/06, fixo a
pena-base
acima do mínimo legal, em
07 (sete) anos, 06 (seis) meses de reclusão
. (...)”

–
sic. ID 107694956, p. 8-9– grifos no original.

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Ao mesmo tempo, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza
e a
quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Como se vê, o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a
natureza
e
quantidade
da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. E assim o fez, por certo, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, constituindo elemento concreto para justificar uma resposta estatal mais rigorosa à destinação mercantil de
mais de setenta e um quilogramas de cocaína
.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
71,292kg (setenta e um quilogramas e duzentos e noventa e dois gramas)
de COCAÍNA
revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora, constitui elemento concreto para a negativação da conduta quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

Aliás, p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo
, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”.
(MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Portanto
, a exasperação da sanção basilar foi realizada com lastro em elemento concreto, válido e idôneo para essa finalidade, pois encontra-se justificada pela
natureza e quantidade
de substância proscrita envolvida, as quais
subsistem como fundamentação idônea para lastrear a aferição pejorativa na primeira fase da dosimetria.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação da pena-base
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente,
dentro das balizas legais pré-estabelecidas
, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

A despeito disso, pode o magistrado filiar-se a determinada corrente doutrinária para, fundamentando o seu raciocínio,
adotar determinado critério para dosar a pena
.

Nessa ordem de ideias, o Tribunal da Cidadania tem reiterado que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime.
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC n. 188.873/AC. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe de 16.10.2013; e STJ, Quinta Turma. HC 618.391/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 09.12.2020. DJe 15.12.2020).

Aliás, convém destacar que só seria cabível a retificação do
quantum
de aumento por parte desta instância revisora acaso se verificasse ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é a hipótese, uma vez que, como alhures mencionado, a pena-base foi estabelecida em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, isto é,
2 (dois) anos e 6 (seis) meses acima do patamar mínimo legal
, em virtude da depreciação da
natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos
–
70 (setenta) tabletes de cocaína, com peso total de
71,292kg (setenta e um quilogramas e duzentos e noventa e dois gramas)
.

Embora a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de previsão legal, recomende a exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial valorada negativamente,
excepciona
que
“
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância,
o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza
(art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021).

Assim,
faz-se inviável reajustar a pena-base do apelante

GILMAR FERREIRA DA SILVA
.

II –
DA
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06:

O apelante sustenta
fazer
jus
à especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, ao argumento de que preenche todos os requisitos para essa benesse, além disso, sustenta a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado
“...ao agente transportador de drogas, na qualidade de “mula” do tráfico”
(sic. 107694974, p. 10).

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz assim fundamentou a não incidência da aludida causa minorante em desfavor do apelante
GILMAR FERREIRA DA SILVA
,
in litteris
:

“[...] Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, entendo que esta não é cabível no caso, eis que o acusado transportava drogas avaliadas pelo policial responsável pelo flagrante, com base na sua expertise e experiência, no valor aproximado de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais).

Valeu-se também o acusado de veículo próprio, com um modus operandi muito articulado, tendo até mesmo rota de tráfego, local para deixar o veículo, compartimento para acondicionar a droga, pessoas para colocarem a droga no compartimento, sem que o acusado visse, ou seja, ele deixou o veículo em poder de terceiras pessoas para que colocassem, e também haviam pessoas para continuarem o transporte, enfim, tudo o que mostra que o acusado é efetivamente dedicado às atividades criminosas, principalmente porque este engendramento exige conhecimento, articulação, contato próximo e ainda só se entregaria tal valor em mercadorias a alguém de confiança. Vejamos o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA (...) - PREMISSAS DO STJ E TJMT - “INTERMUNICIPALIDADE” - AFASTAMENTO DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO - DEPRECIAÇÃO DA CULPABILIDADE - BIS IN IDEM - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - ENTENDIMENTO DO STJ - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS EM REGIÃO FRONTEIRIÇA] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [56 TABLETES] - OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [“MOCÓ”] - ELEVADO VALOR DE MERCADO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA - DEDICAÇÃO AO TRÁFICO REVELADA - JULGADOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA – DOSIMETRIA – (...) . A considerável quantidade [57,655Kg] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base em 2 (dois) anos e 200 (duzentos) dias-multa acima do mínimo legal. (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; (...).
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em região fronteiriça], a forma de acondicionamento [56 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [mocó], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida [aproximadamente R$1.440.000,00], são elementos que revelam a dedicação ao tráfico de drogas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o).
(...) (TJ-MT 10007388720208110098 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 06/04/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/04/2021).

Perceba-se que no julgado também se aponta os altíssimos valores da estupefaciente. Por certo que essas circunstâncias comprovam que não se trata de mero “mula”, sem maiores envolvimentos com a traficância.

Vale ressaltar que há em desfavor do réu as ações penais que tramitaram na Justiça Federal, consoante aportado nos antecedentes criminais do agente, após pesquisas no sitio eletrônico tanto do TJMT para averiguação das Cartas Precatórias, em seguida no site do TRF, denota-se que ele já respondeu a outra ação penal por tráfico, processos cód. 0001960- 77.2006.4.01.3601 e 0001959-92.2006.4.01.3601, que não foi possível aferição de condenação por estarem em segredo de justiça, mas como se sabe IP em curso e ações penais são suficientes para afastar o privilégio, consoante entendimento do nosso tribunal. Vale ressaltar que o próprio réu afirmou que já respondeu pelo delito previsto no antigo art. 12 da Lei de drogas à época.

Por fim, deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, porque dos elementos probatórios constantes nos autos demonstram a dedicação às atividades criminosas do réu. (...)”
–
sic. ID 107694956, p. 6-8– grifos no original.

In casu
, na
terceira fase
dosimétrica, verifica-se que o i. magistrado de piso d
ecidiu considerar a exorbitante quantidade de droga apreendida [
70
tabletes de cocaína, com peso total de
71,292kg
]
aliada às demais
peculiaridades do caso concreto
– para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPISA OS FUNDAMENTOS DO APELO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICAM AFASTAMENTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO
. [...]

III -
No presente caso, o eg. Tribunal de origem deixou de reconhecer a causa de diminuição do § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na diversidade e quantidade de droga apreendida, quais sejam "43 invólucros de cocaína pesando aproximadamente 34,5 gramas, 01 porção de maconha pesando aproximadamente 3,0 gramas e 01 'tijolo' de maconha pesando aproximadamente 1.530,45 gramas". Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

IV -
Imperioso ressaltar que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o redutor de que cuida da figura privilegiada, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas
.

Agravo regimental desprovido”.
(STJ. AgRg no REsp 1896241/SP. Rel. Mini. FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 20/10/2020. DJe 12/11/2020) – destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, sendo ressaltado, dentre outros, a forma de acondicionamento do entorpecente e as circunstâncias da prisão, restando demonstrado, portanto, o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes e inviabilizando a concessão do benefício
. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido”.

(AgRg no HC 678.165/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 10/12/2021) – destaquei.

Cumpre destacar ainda que quanto à
figura privilegiada
, os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastá-la com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.
(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Dessa forma, a diminuição da pena prevista para o traficante ou, especificamente, para aquele que incide nas condutas do
caput
ou do §1o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, deverá considerar se o agente é um criminoso em situações esporádicas ou se ele efetivamente se dedica à prática delitiva,
não podendo ser aplicada para quem é surpreendido com grande quantidade de droga e em circunstâncias que indicam o seu envolvimento habitual em práticas criminosas

e/ou participação em organização criminosa
.

Na hipótese, inobstante a primariedade do apelante, o conjunto probatório evidencia que
GILMAR
escondia na carroceria do seu caminhão – local adredemente preparado para tal propósito,
71,292kg
(setenta e um quilogramas e duzentos e noventa e dois gramas) de COCAÍNA,
ardilosamente acondicionados em
70 (setenta) tabletes
, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da operação perpetrada, bem como transportaria o material ilícito até a cidade de Porto Esperidião-MT, a
afastar qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amador na prática criminosa
, ao revés, demonstra sua
dedicação às atividades criminosas.

Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer
bis in idem
, mas tendo em linha de conta o entendimento

do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020],
a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder
do apelante
,

denota traficância de larga escala
, pois, as
grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico
, o que está a robustecer à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do
artigo 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006
.

III –

DO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA:

Quanto à pretensa alteração do regime inicial de cumprimento da pena, está fadada ao insucesso.

Para a fixação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado singular deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, como no caso em apreço, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

In casu
,
embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância desfavorável prevista no art. 42 da Lei de Drogas, demonstra a correta fundamentação do magistrado singular quanto à imposição do regime fechado.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.o 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:
“A
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
do recorrente
GILMAR FERREIRA DA SILVA
, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal.

IV – DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA [DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AVENTADO COMO PRELIMINAR:

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por afastar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância, cumpre neste momento consignar que, após apreciado o recurso interposto, a
vulta-se impositiva a
conservação da prisão preventiva do acusado
, tanto pela permanência dos requisitos cautelares quanto por decorrência lógica da confirmação da sua condenação ao cumprimento de pena no regime inicial mais gravoso, conforme estabelecido na sentença e confirmado nesta instância
ad quem
.

Vê-se a
subsistência dos motivos declinados para a segregação provisória da liberdade
, uma vez que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância.

Ainda, a necessidade da custódia se impõe para a
garantia da ordem pública
, haja vista a
concreta possibilidade de reiteração delituosa, na medida em que
GILMAR FERREIRA DA SILVA
responde outras ações penais.
Constata-se também a
gravidade concreta da conduta delitiva
, aferida pela
quantidade e natureza do entorpecente apreendido (mais de setenta quilogramas de cocaína).

Registre-se que esses fundamentos foram declinados na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva. Ainda, os fundamentos foram devidamente reiterados na sentença condenatória, na qual foi negado ao acusado o direito de recorrer em liberdade, não sendo verificada alteração fático-jurídica
que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Ajunte-se, por fim, que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardava o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir seu estado de liberdade neste momento processual.

A propósito, não
há que se cogitar de eventual
ofensa à garantia da presunção de inocência; afinal, não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal e condenado a cumprir pena privativa de liberdade no regime inicial fechado, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença, se mantidos os motivos da segregação cautelar.

Nesse sentido, inclusive é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no trecho da ementa do julgado adiante transcrita:

“
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
”
(STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

Destarte,
mantenho a prisão preventiva
de
GILMAR FERREIRA DA SILVA
.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, em consonância com a opinião exarada no parecer ministerial, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao
recurso de apelação criminal interposto pelo réu

GILMAR FERREIRA DA SILVA
,
conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da
Vara Única da Comarca de Porto Esperidião-MT, nos autos da ação penal n.o 1000484-80.2021.8.11.0098 (PJe).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/04/2022