Tribunal: TJMT
Processo: 0001921-37.2017.8.11.0027
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-21
Data de publicação: 2022-04-01

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – VENDA DE MERCADORIA RECEBIDA COMO DOAÇÃO – AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCANCIA – ENTE FEDERADO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
O STF tem orientação pacífica, no sentido de que a imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município, na qualidade de contribuinte de direito, ou seja, quando tem relação pessoal e direta com o fato gerador.
O ente municipal não se enquadra como contribuinte, de fato, do ICMS, pois, além de não ter por finalidade atos de comércio, inexiste relação jurídica tributária do imposto, na operação anterior.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001921-37.2017.8.11.0027
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JUIZO DA VARA UNICA DA COMARCA DE ITIQUIRA (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – VENDA DE MERCADORIA RECEBIDA COMO DOAÇÃO – AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCANCIA – ENTE FEDERADO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

O STF tem orientação pacífica, no sentido de que a imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município, na qualidade de contribuinte de direito, ou seja, quando tem relação pessoal e direta com o fato gerador.

O ente municipal não se enquadra como contribuinte, de fato, do ICMS, pois, além de não ter por finalidade atos de comércio, inexiste relação jurídica tributária do imposto, na operação anterior.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira-MT, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 0001921- 37.2017.8.11.0027, impetrado pelo Município de mesmo nome, em face do ato do Gerente de Tributos Estaduais, concedeu a ordem, confirmando a liminar, anteriormente deferida, para o fim de determinar que a Agência Fazendária de Itiquira-MT emita nota fiscal com isenção de ICMS, em favor do impetrante, referente à compra e venda de madeiras que este realizou com a empresa denominada ZI de Ângelo Comércio de Madeiras – ME.

Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal, por força do art. 14, § 1
o
, da Lei n
o
12.016/2009.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da lavra do Douto Procurador de Justiça Dr.
Flávio Cézar Fachone
, manifestou-se pela
ratificação da sentença, sob o crivo do Reexame
(Id.
105685494
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira-MT, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 0001921- 37.2017.8.11.0027, impetrado pelo Município de mesmo nome, em face do ato do Gerente de Tributos Estaduais, concedeu a ordem, confirmando a liminar, anteriormente deferida, para o fim de determinar que a Agência Fazendária de Itiquira-MT emita nota fiscal com isenção de ICMS, em favor do Impetrante, referente à compra e venda de madeiras que este realizou com a empresa denominada ZI de Ângelo Comércio de Madeiras – ME (103389982 - pág. 42/43).

Consta dos autos que o Município de Itiquira-MT impetrou o Mandado de Segurança contra o ato, supostamente, ilegal, do Gerente de Tributos Estaduais, em razão da negativa da emissão da nota fiscal avulsa, com as imunidades previstas no art. 150 da CRF/88, para alienação da referida madeira, recebida, por doação, do Poder Judiciário.

Narrou, em sua inicial, que, por meio de sua unidade hospitalar – Hospital Municipal Osnir Bortolini –, recebeu as madeiras serradas, totalizando 41.064m3, (quarenta e um metros e sessenta e quatro centímetros cúbicos), de diversas espécies, beneficiadas e oriundas do Processo Código 46177, doadas pelo Poder Judiciário de Mato Grosso.

Afirma que, após essa doação, as referidas madeiras foram vendidas para a empresa ZI de Ângelo Comércio de Madeiras – ME –e, considerando a necessidade de transportar as mencionadas madeiras vendidas, solicitou, à Sefaz-MT, a emissão de nota fiscal avulsa, com as imunidades previstas no artigo 150, da Constituição Federal; contudo, seu requerimento foi indeferido sob o argumento de que a entidade não goza de imunidade, por ser contribuinte.

Requereu, assim, a concessão da ordem, para que seja determinada, ao Impetrado, a emissão da nota fiscal com isenção de ICMS, para o transporte da carga da madeira em foco.

Ao analisar os pedidos formulados na inicial, o Juiz singular concedeu a segurança postulada, para determinar que seja efetuada a emissão, com isenção do imposto do ICMS, da nota fiscal avulsa, a fim de viabilizar a operação de venda à empresa destinatária final e adquirente da mercadoria, das madeiras, recebidas pela Impetrante, a título de doação, do Poder Judiciário (id.103389982 - págs. 42/43).

De início, impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar, na íntegra, a sentença, podendo modificá-la, total ou parcialmente, pois, no que tange ao reexame necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo.

Desse modo, passo ao exame da matéria dos autos originários, cuja sentença está submetida ao crivo da remessa necessária.

O cerne da questão recursal cinge-se a avaliar se a operação mercantil, praticada pela Impetrante, qual seja, a venda de madeira, objeto de doação, é imune ao imposto estadual ICMS.

É cediço que a imunidade tributária, diferentemente do instituto jurídico da isenção, constitui verdadeiro limite ao poder de tributar, na medida que inibe a própria competência constitucional do Ente Político, de instituir o tributo em determinadas situações, fáticas ou jurídicas, descritas no texto constitucional. Assim, por restringir a autonomia do Ente Federativo, a imunidade tributária deve estar expressamente prevista na Constituição Federal.

A Constituição Federal confere imunidade tributária ao patrimônio, renda ou serviços de outro ente federado, conforme preconiza o artigo 150, VI, a, da CF/88:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993)

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

Doutrinariamente, a abrangência dos impostos atingidos pela imunidade em tela é divergente. Uma corrente sustenta que se restringe aos impostos incidentes sobre o patrimônio, renda e serviços das entidades políticas, nos exatos termos da CRF, enquanto a outra defende que o instituto deve ser estendido a todos os tributos (diretos e indiretos), em decorrência do princípio federativo e, por seus efeitos econômicos, que desfalcariam o patrimônio daquelas entidades, prejudicando a eficácia dos serviços e ou a integral aplicação das rendas aos objetivos específicos do ente federado.

Não obstante a divergência doutrinária, o Supremo Tribunal Federal tem orientação pacífica, no sentido de que a imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição Federal, somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, na qualidade de contribuinte de direito, ou seja, quando tem relação pessoal e direta com o fato gerador e não com o contribuinte de fato, ou seja, o consumidor final.

A propósito, trago o seguinte julgado, embora relativo aos serviços de energia elétrica:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – IMUNIDADE

PRETENDIDA

PELO MUNICÍPIO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO.IMPOSSIBILIDADE.
É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o município não pode ser beneficiário da imunidade recíproca nas operações em que figurar como contribuinte de fato.
(ARE 758886 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 9.4.2014, public. 20/5/2014). (Destaquei).

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS –MUNICÍPIO –

ENERGIA ELÉTRICA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: IMPOSSIBILIDADE. 1.
O município não é contribuinte de direito do ICMS, portanto não é beneficiário da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido
. (AI 629785 AgR, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 27/04/2010, DJe-091, divulg. 20-05-2010, public. 21-05-2010). (Negritei)

Anote-se que o ICMS incide sobre a circulação de bens e não onera, quer o patrimônio e a renda, quer os serviços dos entes federados. A imunidade prevista no texto constitucional não impede, dessa forma, a incidência dos chamados impostos indiretos, como, no caso, o ICMS, desde que, na operação, o Município seja contribuinte de fato (consumidor final).

Quanto ao conceito de contribuinte, dispõe o artigo 4
o
, da Lei Complementar n. 87/96 (a chamada Lei Kandir), reproduzido na legislação estadual do ICMS, Lei n. 7.98/98, em seu art. 16:

Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica,
que realize, com habitualidade, ou em volume que caracterize intuito comercial,
operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (Grifei)

Estabelecidas essas premissas, é forçoso concluir que, na hipótese, a operação de compra e venda da madeira não é realizada com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial pelo Município ou pelo Hospital Municipal que, neste ato, representa, de modo a ocorrer o seu enquadramento na qualidade de contribuinte do imposto, seja de direito (relação direta com o fato gerador do ICMS), seja de fato (ausência de incidência do imposto na operação precedente).

Frise-se, o Hospital Municipal Osnir Bortolini constitui entidade assistencial de saúde do Município de Itiquira-MT e, portanto, sem fins lucrativos, de modo que não há que se falar em equiparação a contribuinte de Imposto sobre Circulação de Produtos e Serviços – ICMS.

Nessa quadra, incide o art. 150, VI, a, da Carta Magna, que assegura a imunidade recíproca à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ao vedar a possibilidade de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

Em caso análogo ao dos autos, esta Câmara de Direito Público e Coletivo, já se pronunciou:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – VENDA DE MERCADORIA RECEBIDA COMO DOAÇÃO – AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCÂNCIA – ENTE FEDERADO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O STF tem orientação pacífica, no sentido de que a imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município, na qualidade de contribuinte de direito, ou seja, quando tem relação pessoal e direta com o fato gerador.O ente municipal não se enquadra como contribuinte, de fato, do ICMS, pois, além de não ter por finalidade atos de comércio, inexiste relação jurídica tributária do imposto, na operação anterior. (Apelação/Remessa Necessária 173652/2016, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 15/10/2018, publicado no DJE 25/10/2018).

Logo, o parecer emitido pelo agente fazendário demonstra a ilegalidade da cobrança do tributo (ICMS) para o transporte da madeira doada ao Impetrante até o consumidor final, violando, assim, o artigo 150, inciso VI, da Constituição Federativa, de 1988, tendo em vista que o Impetrante está protegido pela imunidade tributária, pois é contribuinte de direito do ICMS, e não de fato, pois o destinatário final é o comprador das madeiras.

Com essas considerações, a ratificação da sentença, prolatada pelo Juízo
a quo,
é medida impositiva
.

Ante o exposto,
RATIFICO
o ato sentencial sob o crivo do Reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2022