Tribunal: TJMT
Processo: 1007439-80.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-18
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS - INDEFERIMENTO PEDIDO ADMINISTRATIVO – DECRETO 2811 ARTIGO 435-0-9 DO RICMS – ILEGITIMIDADE ATIVA DA PARTE – QUESTÃO ATINENTE AO MÉRITO DA AÇÃO – AFASTADA – RESTITUIÇÃO NÃO CONCEDIDA – DESNECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE INDEXADOR DE CORREÇÃO – HONORÁRIOS ARBITRADO CONFORME O TEMA 1076 DO STJ- APELOS DESPROVIDOS.
A análise a respeito do direito a restituição é atinente ao mérito da ação e não está vinculada a legitimidade da parte cuja aferição antecede lógica e cronologicamente o exame do direito postulado.
Considerando que não houve a determinação de restituição de valores também não há que se falar em fixação de indexador para uma suposta correção, pois limitou-se o ato sentencial a estabelecer uma nova análise dos pedidos administrativos.
Com relação a fixação dos honorários saliente-se que o tema foi objeto de afetação pelo Superior Tribunal de Justiça restando consolidado entendimento de que deve observar a ordem de escalonamento previsto no artigo do inciso I, §3o do artigo 85 do CPC.
Apelos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007439-80.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[FERRAGENS NEGRAO COMERCIAL LTDA - CNPJ: 76.639.285/0008-43 (APELANTE), ANDERS FRANK SCHATTENBERG - CPF: 646.979.839-04 (ADVOGADO), FERRAGENS NEGRAO COMERCIAL LTDA - CNPJ: 76.639.285/0001-77 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ANDERS FRANK SCHATTENBERG - CPF: 646.979.839-04 (ADVOGADO), FERRAGENS NEGRAO COMERCIAL LTDA - CNPJ: 76.639.285/0008-43 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS - INDEFERIMENTO PEDIDO ADMINISTRATIVO – DECRETO 2811 ARTIGO 435-0-9 DO RICMS – ILEGITIMIDADE ATIVA DA PARTE – QUESTÃO ATINENTE AO MÉRITO DA AÇÃO – AFASTADA – RESTITUIÇÃO NÃO CONCEDIDA – DESNECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE INDEXADOR DE CORREÇÃO – HONORÁRIOS ARBITRADO CONFORME O TEMA 1076 DO STJ- APELOS DESPROVIDOS.

A análise a respeito do direito a restituição é atinente ao mérito da ação e não está vinculada a legitimidade da parte cuja aferição antecede lógica e cronologicamente o exame do direito postulado.

Considerando que não houve a determinação de restituição de valores também não há que se falar em fixação de indexador para uma suposta correção
, pois limitou-se o ato sentencial a estabelecer uma nova análise dos pedidos administrativos.

Com relação a fixação dos honorários saliente-se que o tema foi objeto de afetação pelo Superior Tribunal de Justiça restando consolidado entendimento de que deve observar a ordem de escalonamento previsto no artigo
do inciso I, §3o do artigo 85 do CPC.

Apelos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Ferragens Negrão Comercial LTDA. e Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Anulatória de Decisão Administrativa c/c Repetição de Indébito no 1007439- 80.2016.8.11.0041, julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, para o fim de anular as decisões administrativas que indeferiram o pleito de restituição do crédito tributário pleiteados nos processos administrativos informados na inicial, com fundamento no art. 435-O-9, do RICMS, atribuída pelo art. 3o, do Decreto n.o 2811/2010.

Por fim, diante da sucumbência recíproca, condenou a requerente ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) para ambas as partes, isento o requerido ao pagamento de custas e despesas processuais, ante a isenção legal.

Irresignado, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso alegando preliminarmente, que a parte apelada não é parte legítima para postular a restituição do indébito, uma vez que não demonstrou que arcou com o ônus da incidência tributária.

No mérito, aduz que, em que pese a requerente afirmar a existência de mais de R$ 100.000,00 (cem mil reais) - de créditos tributários relativos a ICMS Garantido Integral, parte dos créditos dizem respeito a ICMS Subst. Tributária (ICMS -ST) e parte ao ICMS Garantido Integral.

Assegura que o indeferimento ocorreu em razão da não comprovação documental de que teria direito a restituição e que o Decreto 2811/2010 é claro ao estabelecer que inexiste para o contribuinte que efetuar saída de mercadoria em operação interestadual crédito de ICMS a ser apropriado ou utilizado, em razão do encerramento da cadeia tributária.

Afirma que o índice de correção monetária é a Taxa Referencial, e não a Taxa SELIC, como postulado na exordial.

Alega que deveria ser aplicado no dispositivo da sentença o art. 85, § 8o, NCPC para definição da quantia a ser paga de forma mais razoável e justa, mesmo considerando a sucumbência recíproca.

Ferragens Negrão Comercial LTDA., não apresentou contrarrazões. ( Id. no 72523043)

No recurso interposto por Ferragens Negrão Comercial LTDA., alega que tendo em vista a sucumbência mínima da autora, não subsiste a condenação em sucumbência recíproca.

Afirma que é incontroverso que o Estado do Mato Grosso deu causa a presente demanda, a qual somente foi ajuizada diante do indeferimento dos pedidos de restituição pelo Fisco Estadual, ato este que foi anulado pela r. sentença.

Requer que os honorários de sucumbência sejam fixados mediante apreciação equitativa, em atendimento ao princípio da proporcionalidade e observando o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 8o do Código de Processo Civil.

Ao final, requer o provimento do recurso interposto, nos termos de suas razões recursais.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Ferragens Negrão Comercial LTDA. e Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Anulatória de Decisão Administrativa c/c Repetição de Indébito no 1007439- 80.2016.8.11.0041, julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, para o fim de anular as decisões administrativas que indeferiram o pleito de restituição do crédito tributário pleiteados nos processos administrativos informados na inicial, com fundamento no art. 435-O-9, do RICMS, atribuída pelo art. 3o, do Decreto n.o 2811/2010.

Da preliminar de ilegitimidade da parte autora

O Estado suscita a preliminar de ilegitimidade ativa da autora para ingressar com pedido de repetição ao argumento de que não demonstrou o direito a restituição do indébito postulado.

Importante salientar que a análise a respeito do direito a restituição é atinente ao mérito da ação e não está vinculada a legitimidade da parte cuja aferição antecede lógica e cronologicamente o exame do direito postulado.

Ademais, verifica-se que o direito a repetição sequer foi analisado na via administrativa e o cerne da discussão encontra-se no indeferimento do pedido em virtude do artigo 435-O –9 do RICMS.

Assim, afasto a preliminar de ilegitimidade suscitada pelo Apelante.

Do mérito

De igual modo não procede a irresignação do Apelante sob argumento de que os créditos suscitados seriam em parte referente a ICMS Subst. Tributária (ICMS -ST) e outra parte do ICMS Garantido Integral, bem como o argumento de que não teria cumprido os demais requisitos para comprovar seu direito aos créditos, pois conforme bem delimitado na sentença o parcial provimento foi tão somente para anular as decisões administrativas que indeferiram o pleito de restituição do crédito tributário pleiteados sob o fundamento na nova redação do art. 435-O-9, do RICMS, atribuída pelo art. 3o, do Decreto n.o 2811/2010.

No caso, infere-se da sentença, que não adentrou na análise da pertinência dos valores suscitados mas apenas anulou a negativa da administração sob fundamento de que a nova redação do Garantido Integral não confere direito a obtenção de crédito, conforme se infere do seguinte trecho:

(...)

não é possível aferir se, de fato, a autora faz jus à repetição do indébito nos moldes provocados, tendo em vista que a Fazenda Pública Estadual nem sequer adentrou ao mérito da questão, isto é, simplesmente indeferiu o pleito, ante a ausência de direito a obter crédito de ICMS, em razão da nova redação atribuída ao art. 435-O-9, do RICMS, pelo Decreto 2811/2010.

Sendo assim, necessário se faz que a Fazenda Pública reanalise o pleito de restituição do ICMS, atentando-se para a redação primeva do dispositivo suso citado.(id. 72523030)

Nota-se que objeto de irresignação do Estado refere-se a uma suposta concessão da restituição aos créditos, fato que foi expressamente afastado na sentença consignando que a anulação refere-se apenas ao ato de indeferimento sumário em virtude da nova redação conferida pelo Decreto 2811/2010 ao artigo 435-O-9 do RICMS.

Portanto, considerando que não houve a determinação de restituição de valores também não há que se falar em fixação de indexador para uma suposta correção
, pois limitou-se o ato sentencial a estabelecer uma nova análise dos pedidos administrativos.

No que concerne ao recurso do particular para afastar a sucumbência reciproca determinada na sentença, verifica-se que contrariamente do que alega o Apelante a procedência parcial da demanda acolheu um dos pedidos referente a anulação do ato de indeferimento do pedido de restituição dos valores, não sendo acolhido a restituição pela via judicial, estando portanto, correta está a imputação da sucumbência reciproca.

Por derradeiro, com relação a fixação dos honorários saliente-se que o tema foi objeto de afetação pelo Superior Tribunal de Justiça sob tema no. 1.076, com a seguinte redação:

“Definição do alcance da norma inserta no § 8o do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.” (Resp n. 1.906.623/SP e 1.906.618/SP)

A questão foi dirimida no julgamento concluído em 16/03/2022, sob a relatoria do Ministro Og Fernandes, que por maioria, entendeu pela objetividade na gradação de parâmetros do texto normativo (art. 85, §§ 2o ou 3o, CPC).

“1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2o ou 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Nos termos da decisão, a fixação por equidade é medida subsidiária e somente aplicável para os casos que o “proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou o valor da causa for muito baixo”.

Desta forma, considerando que a sentença fixou honorários em R$ 10% (dez por cento) sobre o valor da causa que é de
R$ 135.056,70 (cento e trinta e cinco mil, cinquenta e seis reais e setenta centavos), o que atrai a incidência do inciso I, §3o do artigo 85 do CPC que estabelece que honorários podem ser fixados entre 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento).

Diante de tais considerações, nego provimento aos Apelos do Estado e de Ferragens Negrão Comercial LTDA, mantendo a sentença pelos seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2022