Tribunal: TJMT
Processo: 1023859-29.2017.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-21
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – LEGALIDADE – PRECEDENTES – INCOMPETENCIA DO AGENTE FISCAL – NÃO OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DO CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA E ISONOMIA TRIBUTÁRIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1- Este Sodalício possui entendimento no sentido de que não é ilegal o regime administrativo cautelar, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, tampouco impede ou impossibilita a Recorrente de atuar, mas, sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.
2- O Superior Tribunal de Justiça considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o pagamento antecipado do ICMS, desde que prevista em Lei local, o que se verifica no caso em apreço, haja vista que a previsão está contida nos artigos 914 e seguintes do RICMS/MT.
3- Não se vislumbra incompetência do agente fiscal que enquadrou a Recorrente no regime especial de fiscalização, haja vista que está em conformidade com o artigo 3o da Portaria 112/2017, vigente à época dos fatos.
4- As alegações de ausência de notificação no processo administrativo e violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia tributaria demanda ampla dilação probatória, o que é vedado na via escolhida pela Recorrente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023859-29.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[GRAINAGRO MT LTDA - CNPJ: 21.778.586/0001-90 (APELANTE), MICHAEL GOMES CRUZ - CPF: 028.898.011-52 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FREDERICO AUGUSTO ALVES FELICIANO DE SOUSA - CPF: 020.201.481-96 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO BUENO - CPF: 010.366.651-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JULIAN DAVIS DE SANTA ROSA - CPF: 691.071.811-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – LEGALIDADE – PRECEDENTES – INCOMPETENCIA DO AGENTE FISCAL – NÃO OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DO CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA E ISONOMIA TRIBUTÁRIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1- Este Sodalício possui entendimento no sentido de que
não é ilegal o regime administrativo cautelar, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, tampouco impede ou impossibilita a Recorrente de atuar, mas, sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

2- O Superior Tribunal de Justiça considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o pagamento antecipado do ICMS, desde que prevista em Lei local, o que se verifica no caso em apreço, haja vista que a previsão está contida nos artigos 914 e seguintes do RICMS/MT.

3-
Não se vislumbra incompetência do agente fiscal que enquadrou a Recorrente no regime especial de fiscalização, haja vista que está em conformidade com o artigo 3o da Portaria 112/2017, vigente à época dos fatos.

4- As alegações de ausência de notificação no processo administrativo e violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia tributaria demanda ampla dilação probatória, o que é vedado na via escolhida pela Recorrente.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO No
1023859-29.2017.8.11.0041

APELANTE:
GRAINAGRO MT LTDA

APELADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Grainagro MT Ltda.
, contra sentença proferida pelo
Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública da Capital,
nos autos do Mandado de Segurança no 1023859-29.2017.8.11.0041 - Cód. 10471283, impetrado contra ato tido como ilegal praticado pelo
Superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT,
que,

acolhendo a preliminar apresentada na contestação, por inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral, extinguiu o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC

Sustenta o Apelante que, a sentença merece reforma, pois não há necessidade de dilação probatória, máxime diante do fato de que não se discute o mérito das operações, mas sim a nulidade do “ato” que enquadrou a Apelante no Regime Especial de Fiscalização, e, portanto, ao contrário do disposto na sentença recorrida, é adequada a sua análise mediante Mandado de Segurança.

Aduz que, é pessoa jurídica de direito privado que atua no comércio de alimentos para animais, cereais e leguminosas beneficiados e fabricação de óleos vegetais em bruto, sujeitando-se ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de competência estadual.

Esclarece que, após deferimento no pedido formulado pela Contribuinte no e-Process no 5137371/2016, foi enquadrada no Regime de Apuração e Recolhimento Mensal de estabelecimento comercial, industrial ou prestador exceto produtos primários: agropecuários ou madeira, na forma do artigo 132 do RICMS/2014 e Portaria no 144/2006, conforme o constante no documento “Consulta Genérica”.

Assevera que, por via oblíqua, as autoridades fazendárias enquadraram a Contribuinte no Regime Especial de Fiscalização (REF), exigindo o recolhimento com a alíquota de 17% sem o cotejo entre débitos e créditos das operações tributadas e ainda abruptamente, não oportunizando o contraditório (notificação prévia à sanção política) e a ampla defesa (juntada de documentos que embasaram a decisão; descrição da infração e do dispositivo violado), havendo tão somente a emissão de Notificação no 265890/693/11/2017 com a publicação via “Diário Oficial do Estado” em 26-07-2017 (id n.o 9259733).

Alega que, a violação do direito líquido e certo da Apelante resta demonstrado pela ilegalidade de seu enquadramento em regime que inviabiliza o desenvolvimento da sua atividade econômica, sem observância às formalidades para validade do ato administrativo e aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

Informa que, não se questiona, na presente demanda, as operações objeto da operação fiscal, tampouco a legalidade/constitucionalidade da aplicação do Regime Especial de Fiscalização, mas sim a ausência de preenchimento dos requisitos de validade do ato formal que enquadrou a Apelante no REF.

Declara que, seu enquadramento no Regime Especial de Fiscalização (REF) (i) configura sanção política, por objetivar o recolhimento antecipado de tributo, em violação à CF e às súmulas 70, 323 e 547 do STJ; (ii) viola o princípio da reserva legal para cominação de penalidades (art. 5o, II e XXXIX da CF e art. 97, V, do CT); (iii) viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, em razão da ausência de notificação prévia, encarte dos documentos motivadores do ato e do processo fiscal (Art. 5o, LIV e LV); (iv) carece de motivação, por não realizar a subsunção do fato à norma e descrever a infração; (v) viola o princípio da isonomia tributária e a não cumulatividade do ICMS; (vi) além da incompetência das Autoridades coatoras e dos órgãos a que estão lotados.

Desse modo, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença recorrida concedendo a segurança pleiteada para declarar a nulidade da Notificação de Enquadramento ao Regime Especial de Fiscalização n.o 265890/693/11/2017.

A certidão de Id. 79140046 atesta a tempestividade do recurso.

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 79140048, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (Id. 86362475).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 14 de fevereiro de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Grainagro MT Ltda.
, contra sentença proferida pelo
Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública da Capital,
nos autos do Mandado de Segurança no 1023859-29.2017.8.11.0041 - Cód. 10471283, impetrado contra ato tido como ilegal praticado pelo
Superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT,
que,

acolhendo a preliminar apresentada na contestação, por inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral, extinguiu o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC

Extrai-se dos autos que, a Recorrente impetrou o mandado de segurança retro mencionado, defendendo a violação ao princípio da reserva legal porquanto apenas Lei Complementar poderia cominar sanção, bem como ausência de notificação previa no processo administrativo, ausência de subsunção do fato à norma, porquanto não conta na Notificação o dispositivo legal infringido.

Aduz que, viola a isonomia tributária, insculpida nos artigos 5o,
caput
e 150, inciso II da Constituição Federal, dar tratamento tributário diferenciado, no que tange ao tributo, e não ao regime de apuração, vedando o direito de se creditar do ICMS pago na entrada (compra de matéria-prima), na saída (ato mercantil de venda de produto industrializado) e, ainda, a incompetência da autoridade fazendária, porquanto a Notificação de enquadramento no Regime Especial de Fiscalização, o agente que a praticou foi o Superintendente de Controle e Fiscalização de trânsito conjuntamente com o Gerente de Monitoramento e Suporte à Fiscalização de trânsito, ambos sem a competência de iniciar fiscalização alheia e que não diz respeito ao trânsito de mercadorias, conforme prevê o Decreto no 292/2015 – Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ.

No Id. 79140000 a Impetrante adita o pedido liminar, com ratificação no mérito para:

Suspender os efeitos da Notificação de Enquadramento ao Regime Especial de Fiscalização no 265890/693/11/2017, conforme designa o art. 7o, III da Lei do Mandado de Segurança, determinando às Autoridades

coatoras para que se abstenham de desenquadrar a Contribuinte do Regime de Apuração Mensal sob os mesmos fundamentos, sem que garanta o contraditório, a ampla defesa e observe o devido processo legal insculpido na lei de regência; e/ou alternativamente, se abstenham de impedir a Impetrante de:

(a) mediante recolhimento de tributo, emitir Notas Fiscais Eletrônicas de remessa matéria-prima para industrialização, quando não houver a transferência de titularidade/propriedade ou ato de mercancia (venda);

(b) emitir Notas Fiscais com a alíquota prevista para o óleo de soja na Lei Estadual no 7.098/98, nas operações tributáveis;

(c) emitir Notas Fiscais com a redução da base de cálculo constante no Anexo VI do RICMS e Lei Estadual no 7.925/2003;

(d) emitir Notas Fiscais com base de cálculo constante no Anexo VI do RICMS e Lei Estadual no 7.925/2003;

A liminar foi deferida para
determinar aos impetrados que suspendam os efeitos da Notificação de Enquadramento ao Regime Especial de Fiscalização no 265890/693/11/2017, bem como que se abstenham de desenquadrar a Contribuinte do Regime de Apuração Mensal, sem que seja garantido o contraditório, a ampla defesa na apuração das infrações a que alude a CI n. 079.2017/GMFT – SEFAZ.

Ao final, o Magistrado de Primeiro Grau, acolhendo a preliminar apresentada na contestação, por inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral, extinguiu o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, nos seguintes termos:

(...) No caso vertente, o ato vergastado e as teses lançadas pela impetrante demandam extensa análise documental e de toda a gama de normas que incidem sobre o ordenamento jurídico tributário, o ICMS, o regime de apuração mensal e o regime especial de fiscalização, a substituição tributária e a compensação de créditos, dentre várias outras matérias tangenciais. Inicialmente, insurge-se a impetrante contra a Notificação de Enquadramento ao Regime Especial de Fiscalização no 265890/693/11/2017, sob o argumento de que o ato não foi precedido do devido processo legal. Ora, por ter natureza de notificação e como pode ser vislumbrado em seu teor (ID 9259727), a inclusão da impetrante ao Regime Especial de Fiscalização (REF) decorreu do processo administrativo denominado “e-process 5305223/2017”. Tal processo não foi coligido aos autos, sob o argumento de que é inexistente. Entretanto, o Estado de Mato Grosso afirmou, em sua manifestação de ID 9540222, que tal processo existe e “curiosamente”, não foi juntado pela impetrante. Somente com a análise desse poderia ser apurada eventual ofensa à ampla defesa e ao contraditório. Ainda no tocante à notificação, entendo pertinente divergir do magistrado que me antecedeu neste feito com relação a suposto vício na motivação. Ao apontar que houve “prática reiterada de infração à legislação tributária”, nos termos do art. 2o, da Portaria n. 112/2017-SEFAZ, a notificação fez menção a 593 operações interestaduais com destaque de ICMS nas quais deveria a impetrante ter efetuado o recolhimento do ICMS devido. Todas tais operações não foram elencadas na notificação, mas isso, por si só, não é vício de motivação, uma vez que o documento faz remissão ao e-process 5305223/2017, no qual tais infrações foram supostamente apuradas. Ainda, na notificação em si, em sua natureza, não tem conteúdo decisório, mas meramente informa a decisão do Fisco exarada no referido processo administrativo, de modo que, no entender deste magistrado, não resta caracterizada ofensa ao princípio da motivação. No que concerne ao conteúdo da decisão administrativa, se a falta de recolhimento do ICMS é ou não amparada por lei, como afirma a impetrante, e, assim não configurando tais infrações, certo é que sem a análise do referido processo administrativo é incabível entender pela legalidade da conduta do Fisco em submeter a impetrante ao Regime Especial de Fiscalização. Novamente, a falta da juntada do e-process inviabiliza tal análise, a qual, até mesmo, provavelmente não poderia ser devidamente efetivada pela via estreita do mandado de segurança em razão de demandar dilação probatória.

(...)

Outrossim, os argumentos a respeito do regime de tributação, não aqui fazendo referência o Regime Especial de Fiscalização, demandam ampla cognição judicial acerca as atividades econômicas da impetrante, a fim de que possa ser devidamente apurado se as infrações que lhes foram atribuídas são, de fato, legítimas. Tal exame exigiria a análise de todas as 593 operações que, supostamente, deveria a impetrante ter efetuado o recolhimento antes do início da operação, por se tratarem de produtos primários in natura e semi elaborados, com hipotético enquadramento ao disposto no art. 1, inciso IV, “b”, e inciso IV-A, da Portaria 100/96-SEFAZ. Por óbvio, impossível que tal atividade cognitiva seja concretizada sob o manto deste writ. Deste modo, este mandamus não possui provas pré-constituídas suficientes para dirimir a tais celeumas de expressiva complexidade e extensão, sendo mais do que evidente que a via eleita é inadequada, e, por isso, não há outra sorte senão a extinção do presente mandado de segurança. (....)

Contra a mencionada sentença, insurge-se a Recorrente, alegando a desnecessidade de dilação probatória, bem como resta demonstrado
que seu enquadramento no Regime Especial de Fiscalização (REF) (i) configura sanção política, por objetivar o recolhimento antecipado de tributo, em violação à CF e às súmulas 70, 323 e 547 do STJ; (ii) viola o princípio da reserva legal para cominação de penalidades (art. 5o, II e XXXIX da CF e art. 97, V, do CT); (iii) viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, em razão da ausência de notificação prévia, encarte dos documentos motivadores do ato e do processo fiscal (Art. 5o, LIV e LV); (iv) carece de motivação, por não realizar a subsunção do fato à norma e descrever a infração; (v) viola o princípio da isonomia tributária e a não cumulatividade do ICMS; (vi) além da incompetência das Autoridades coatoras e dos órgãos a que estão lotados.

Pois bem.

De fato, as argumentações trazidas nos itens (i), (ii) e (vi) acima citados não dependem de dilação probatória, razão pela qual, merece acolhimento parcial os pedidos da Apelante, de modo que, passo a enfrentá-los.

Inicialmente, imperioso mencionar que, a empresa Impetrante foi incluída em regime especial de fiscalização, consoante notificação no 265890/693/11/2017 (Id. 79140981), em razão de que (...)
conforme o Relatório Circunstanciado e CI N o 079.2017/GMFT – SEFAZ, disponibilizados por meio do e-process 5305223/2017 ficou evidenciado a emissão de documentos fiscais com destaque de ICMS que não foram identificados os devidos recolhimentos sendo que o contribuinte não possui credenciamento para recolhimento mensal do ICMS de produtos primários in natura e semielaborados, de modo que o recolhimento deve ser realizado antes de iniciada a operação
(...).

Quanto à alegação
do item (i)
, de que a referida conduta de enquadramento em medida cautelar configura sanção política, por objetivar o recolhimento antecipado de tributo, em violação à CF e às súmulas 70, 323 e 547 do STJ,
não assiste razão à Apelante
.

Isso porque,
este Sodalício possui entendimento no sentido de que
não é ilegal o regime administrativo cautelar
, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, tampouco impede ou impossibilita a Recorrente de atuar, mas, sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — ENQUADRAMENTO DO CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO (REF) — INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) — IMPOSIÇÃO DE MEDIDA
CAUTELAR

ADMINISTRATIVA
— ILEGALIDADE — NÃO CONSTATAÇÃO — LIMINAR — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE
.

Presentes fortes indícios de irregularidade na Escrituração Fiscal Digital (EFD), não se constata a existência de manifesta ilegalidade na imposição de medida
cautelar

administrativa
ao contribuinte decorrente do enquadramento no
Regime
Especial de Fiscalização (REF), que pudesse autorizar o deferimento de liminar em mandado de segurança.

Recurso provido.

(N.U 1009660-57.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 4/8/2020, Publicado no DJE 10/8/2020). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA-
REGIME

ADMINISTRATIVO

CAUTELAR
(RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP) – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.

Não é ilegal o
regime

administrativo

cautelar
, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

Ausente o direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada legalidade do ato perpetrado pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a denegação da segurança.

(N.U 1012476-88.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 9/2/2021, publicado no DJE 11/3/2021). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLRATÓRIA CONSTITUTIVA – TRIBUTÁRIO –
REGIME

ADMINISTRATIVO

CAUTELAR
-POSSIBILIDADE EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS – CONFIGURADO – INVERSÃO DE SUCUMBENCIA – POSSIBILIDADE – REEXAME NECESSÁRIO – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.

1
. A existência de pendências na Escrituração Fiscal da contribuinte, comprova que o Apelado se enquadra nas hipóteses da resolução no 07, de 8 de dezembro de 2008 – SARP, o qual dispõe sobre a aplicação de
regime

cautelar

administrativo
previsto nos artigos 915 e 916 do RICMS
.

2. Sentença retificada em reexame, Recurso Voluntário Prejudicado.

(N.U 1000195-23.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/7/2021, publicado no DJE 20/7/2021). [Destaquei]

Outrossim,
o Superior Tribunal de Justiça considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o pagamento antecipado do ICMS, desde que prevista em
Lei local, o que se verifica no caso em apreço, haja vista que a previsão está contida nos artigos 914 e seguintes do RICMS/MT
, afastando, também, a alegação do item (ii).

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL.

1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização.

2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido, a
jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial.
[...]”.

(STJ - RMS 57.784/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/11/2019, DJe 18/11/2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO.

1.
O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço
.

2. Agravo Regimental da empresa desprovido
”.

(STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/9/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 3/10/2017). [Destaquei]

Ademais, a Impetrante não está impedida de comercializar, uma vez que poderá emitir nota fiscal avulsa, a cada operação, nos termos do artigo 4o, § 3o, da Portaria n.o 112/2017-SEFAZ.

De igual modo, também não se vislumbra incompetência do agente fiscal que enquadrou a Recorrente no regime especial de fiscalização (item vi), pois conforme Notificação de enquadramento acostada no Id. 79140981 - Pág. 2, a aplicação do regime especial foi determinada pelo Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito da SUCIT/SARP/SEFAZ, em conformidade com o artigo 3o da Portaria 112/2017, vigente à época dos fatos, que dispõe:

Art. 3o É competente para determinar a aplicação do REF, em ato isolado ou conjunto:

I - o Chefe da Unidade Executiva da Receita Pública;

II - o Superintendente de Fiscalização;

.

III - o Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito
. [Destaquei]

Ante o exposto e, no tocante a esses argumentos ora enfrentados, considerando o acolhimento parcial dos pedidos da Apelante, imperiosa é a denegação da segurança.

Por outro lado, a análise dos demais pedidos, quais sejam:
(iii) violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, em razão da ausência de notificação prévia, encarte dos documentos motivadores do ato e do processo fiscal (Art. 5o, LIV e LV); (iv) ausência de motivação, por não realizar a subsunção do fato à norma por não descrever a infração; (v) violação ao princípio da isonomia tributária e a não cumulatividade do ICMS, porquanto não pode
vender o óleo degomado SEM RECOLHER PREVIAMENTE na alíquota genérica de 17% e ainda SEM REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO concedida a todas as comercializadoras deste produto, ou mesmo fabricar;
restam prejudicadas.

Explico.

Conforme mencionado acima, a empresa Impetrante foi incluída em regime especial de fiscalização, consoante notificação no 265890/693/11/2017 (Id. 79140981), em razão de que (...)
conforme o Relatório Circunstanciado e CI N o 079.2017/GMFT – SEFAZ, disponibilizados por meio do e-process 5305223/2017 ficou evidenciado a emissão de documentos fiscais com destaque de ICMS que não foram identificados os devidos recolhimentos sendo que o contribuinte não possui credenciamento para recolhimento mensal do ICMS de produtos primários in natura e semielaborados, de modo que o recolhimento deve ser realizado antes de iniciada a operação
(...).

Constata-se, também, que, a Recorrente acostou nos autos a Notificação No. 265890/693/11/2017 que a incluiu em regime cautelar, página do Diário Oficial com a publicação, bem como a Comunicação Interna no 049/2017 que requereu sua inclusa na referida medida cautelar e a notificação de enquadramento (Id. 79140981 - Pág. 1 e seguintes).

Por outro lado, não foram acostados o e-process no 5305223/2017 e o Relatório Circunstanciado com o resultado da ação fiscal que motivou sua inclusão no regime especial.

Desse modo, a alegação de ausência de contraditório e ampla defesa, bem como de violação ao princípio da isonomia ou ausência de indicação dos dispositivos legais fica prejudicada, diante da impossibilidade de analisar o processo administrativo retro mencionado.

Como bem pontuado pelo Magistrado de Primeiro Grau (...)
os argumentos a respeito do regime de tributação, não aqui fazendo referência o Regime Especial de Fiscalização, demandam ampla cognição judicial acerca as atividades econômicas da impetrante, a fim de que possa ser devidamente apurado se as infrações que lhes foram atribuídas são, de fato, legítimas. Tal exame exigiria a análise de todas as 593 operações que, supostamente, deveria a impetrante ter efetuado o recolhimento antes do início da operação, por se tratarem de produtos primários in natura e semi elaborados, com hipotético enquadramento ao disposto no art. 1, inciso IV, “b”, e inciso IV-A, da Portaria 100/96-SEFAZ.

Ademais, como se observa da Informação no 031/GMFT/SUCIT/SARP/SEFAZ/MT, trazida pelo Apelado, no Id. 79140020, ao apresentar informações, que:

(...) antes do enquadramento do contribuinte em Regime Especial de Fiscalização o mesmo foi autuado 8 (oito) vezes no período de 25-2-17 a 28-2-17 por falta de recolhimento do imposto, restando caracterizado o descumprimento reiterado das obrigações tributarias relativas ao ICMS, fatos estes mencionados no Relatório Circunstanciado anexo ao processo 5305223/2014.

(...) foram emitidas 593 notas fiscais eletrônicas de operação de saída de produtos in natura e semielaborados no valor total de R$ 24.601.075,28 com destaque de ICMS no montante de R$ 3.237.080,96, todavia em nenhuma das operações houve o recolhimento espontâneo do ICMS devido (...)

(...) da emissão de 593 notas de operações interestaduais foi apurado que foram apresentadas apenas 124 notas nos Postos Fiscais de divida do MT para fiscalização e apuração (...) ou seja também foram cometidas 459 infrações pela falta de apresentação de documentos fiscais (...)
[Destaquei]

Sendo assim, refutar tais informações da autoridade coatora demandaria ampla dilação probatória, o que é vedado na via escolhida pela Recorrente.

Como se sabe,
no mandado de segurança, há a imperiosa necessidade de que venham junto com a inicial as provas pré-constituídas com o fito de demonstrar ao Magistrado seu direito líquido e certo.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO HIERÁRQUICO. APRECIAÇÃO. AUTORIDADE COATORA. INÉRCIA. ARQUIVAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM AÇÃO MANDAMENTAL.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
.

1. O pronunciamento da autoridade coatora, materializado pelo arquivamento do recurso hierárquico em razão da modificação do quadro jurídico atinente à questão, enseja a superveniente perda de objeto do mandado de segurança, mormente porque a pretensão cingia-se à determinação de análise do referido recurso.

2.
O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental.

3. In casu, concomitantemente à perda de objetivo do writ, a aferição do alegado desvio de função demandaria a incursão em aspectos fáticos–probatórios, providência incompatível com o rito da impetração.

4. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.

(STF - MS 31355 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28-10-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18-11-2016 PUBLIC 21-11-2016). [Destaquei]

Portanto, nesse ponto, a Recorrente não atende à condição indispensável da prova pré-constituída, para o êxito da ação, com vistas ao reconhecimento de seu direito líquido e certo, sendo imperioso o desprovimento do apelo, diante da inadequação da via eleita para este fim.

Com tais considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2022