Tribunal: TJMT
Processo: 0004377-39.2016.8.11.0012
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004377-39.2016.8.11.0012
APELANTE: LEANDRO LEAL DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – FRAGILIDADE DAS PROVAS – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DUVIDOSO – NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 226 DO CPP – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS JUDICIALIZADAS – NEGATIVA DE AUTORIA – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ALGO ILÍCITO EM PODER DO RÉU – IMPRECISÃO QUANTO À AUTORIA – IN DUBIO PRO REO – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (...)”. (STJ, AgRg no HC n. 730.495/CE)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004377-39.2016.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LEANDRO LEAL DOS SANTOS - CPF: 605.894.653-09 (APELANTE), EVANDRO ZILLMER DE FREITAS - CPF: 550.198.701-53 (VÍTIMA), DAVID SOARES FONSECA - CPF: 039.286.431-26 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004377-39.2016.8.11.0012

APELANTE: LEANDRO LEAL DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – FRAGILIDADE DAS PROVAS – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DUVIDOSO – NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 226 DO CPP – INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS JUDICIALIZADAS – NEGATIVA DE AUTORIA – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ALGO ILÍCITO EM PODER DO RÉU – IMPRECISÃO QUANTO À AUTORIA –
IN DUBIO PRO REO
–
RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (...)”.
(STJ, AgRg no HC n. 730.495/CE)

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004377-39.2016.8.11.0012

APELANTE: LEANDRO LEAL DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por LEANDRO LEAL DOS SANTOS, contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Nova Xavantina, que o condenou pela prática dos crimes de tentativa de roubo majorado [concurso de agentes e emprego de arma de fogo] e corrupção de menor, à pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, em regime fechado, com direito de recorrer em liberdade – art. 157, § 2o, I e II, c/c o art. 14, II, ambos do CP, e art. 244-B do ECA.

Em síntese, a Defensoria Pública suscita, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento fotográfico, por inobservância ao art. 226 do CPP. No mérito, requer a absolvição do réu de ambos delitos, alegando insuficiência probatória para condenação. Alternativamente, pede a exclusão das majorantes do crime de tentativa de roubo.

Prequestiona:
“art 157, §2o, I e II c.c Art. 14, II, ambos do CP; art. 244-B, da Lei no 8.069/90, Art. 70, do CP; art.

5o, incisos LV e LVII, art. 93, IX, ambos da CF”
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004377-39.2016.8.11.0012

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Apesar de suscitada como preliminar, a nulidade do reconhecimento fotográfico é questão a ser enfrentada no mérito do recurso, máxime porque se trata de fundamento utilizado para condenação do apelante.

A denúncia expõe que:

“(...) o denunciado Leandro e o mencionado adolescente de 17 (dezessete) anos de idade, ambos residentes na cidade de Querência/MT, vieram para Nova Xavantina/MT, sendo certo que, após prévio acordo e, utilizando-se de uma motocicleta, resolveram praticar assalto na Lan House denominada “Cyber Center”, onde se encontravam o funcionário e mais dois clientes.

Assim, ao pararem o veículo nas imediações, o denunciado e o adolescente, ambos portando armas de fogo (não apreendidas), rumaram até o estabelecimento, ocasião em que, já em seu interior e em verdadeira divisão de tarefas e corrompendo Weliton, com ele praticando infração penal, foi anunciado assalto, sendo que Leandro ficou na porta do empreendimento, enquanto o adolescente adentrou no balcão para que o dinheiro fosse recolhido por David Soares Fonseca, funcionário do local.

Assim, com armas em punho, exigiram que o atendente recolhesse o dinheiro do caixa e colocasse-o em uma sacola, momento em que David, na posse da quantia e indo em direção do denunciado, abruptamente empurrou a porta do estabelecimento contra o mesmo, ocasião em que os vidros da porta se quebraram, razão pela qual Leandro e o adolescente evadiram do local, não consumando, assim, o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.”

Encerrada a instrução criminal, o magistrado de origem reconheceu a responsabilidade criminal do apelante, condenando-o pela prática dos crimes descritos na peça acusatória, assim fundamentando:

“Como se verifica, as irregularidades formais do ato, por si só, não ensejam sua nulidade. Em que pese não se verificar a observância estrita das disposições previstas no artigo 226 do CPP, a defesa não demonstrou, apesar de haver alegado, ter sido a vítima induzida durante o ato de reconhecimento fotográfico. (...).

A materialidade da infração penal encontra-se consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 02-IP, boletim de ocorrência n.o 2016.359723 de fls. 03-IP, assim como pelos demais elementos informativos produzidos no inquérito policial e pelas provas produzidas em juízo mediante contraditório e ampla defesa.

A versão dos fatos apresentada por David foi reproduzida tanto por Evandro quanto pelos dois policiais civis que diligenciaram para a prisão do réu, o que demonstra a coerência de sua versão dos fatos.

Ademais, David narrou os mesmos fatos perante a autoridade policial e em juízo, o que reforça a harmonia e segurança de sua versão dos fatos.

O réu por sua vez, se limitou em negar a autoria, não tendo produzido uma prova sequer acerca do álibi invocado em juízo. (...)

A imputação de corrupção do menor Weliton está cabalmente provada, eis que o próprio menor confessou perante a autoridade policial sua participação no crime, o que foi corroborado em juízo pelas vítimas e testemunhas.”

Em sentido contrário ao entendimento do magistrado singular, não evidencio a existência de elementos satisfatórios aptos a justificar a manutenção da sentença condenatória.

Além de o réu ter negado a prática do crime nas duas fases e nada de ilícito ter sido encontrado em seu poder [arma de fogo; vestimentas e boné indicados pela vítima], entendo que as declarações da vítima são insuficientes para embasar a condenação.

Transcrevo o depoimento judicial da vítima David Soares Fonseca:

“(...)
eles mostraram só as fotos e pediu pra mim reconhecer, eu reconheci um deles o outro moreno não, como eles estavam de boné e eu não olhei muito na cara deles, olhei para a cara do que ficou do lado de fora, que tinha até um bigodinho, esse eu reconheci pela foto
; (...) esse do lado de fora tava com abada de festa, ele era mais baixo que eu, meio gordinho, branco e tinha um bigodinho fininho; eles não chegou a levar nada (...); no outro dia,
eles me ligaram falando pra eu ir na delegacia pra prestar o depoimento, porque eles tinham pego os rapazes e que era pra eu ir lá reconhecer
(...); os dois estavam armados, o que estava do lado de dentro estava com uma arma que parecia que não era de verdade (...); o que estava do lado de fora parecia que tava com uma arma que parecia ser de verdade (...). [Aqui tem uma fotografia (é mostrada para a vítima)] É esse rapaz mesmo, era o gordinho que tava do lado de fora.
[Foi essa foto que foi mostrada para o senhor na delegacia?] Foi (...) o outro eu não tive certeza não. [Quando foi feito o reconhecimento fotográfico, eles mostraram várias fotos?] Mostraram a foto do moreno e desse rapaz (...); os dois estavam com boné baixo assim, então na hora que ele me mostrou, eu reconheci pelo bigode e pela estatura do rapaz. [Mas algum sinal físico?] Não
(...).”

Das declarações da vítima, não há dúvida de que todos os reconhecimentos fotográficos realizados nos autos em relação ao réu foram viciados, não se prestando para autorizar a prolação do édito condenatório.

Não desconheço que o STJ recentemente decidiu sobre a possibilidade de condenação dos agentes quando
“ainda que o reconhecimento fotográfico não tenha seguido as regras do citado dispositivo legal, existem outros elementos probatórios nos quais o TJ se baseou para condenar os recorrentes, inclusive judiciais, razão pela qual se torna inviável o pedido de absolvição por ausência de provas”
[AgRg no AREsp n. 1.888.061/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022].

No entanto, não é este o caso dos autos.

A vítima David revelou ter sido acionada para comparecer à delegacia porque, segundo as prévias informações que lhe passaram, os policiais haviam conseguido prender os dois indivíduos que cometeram o crime [o apelante e um menor], quando então, ao chegar no local para fazer o reconhecimento, lhe mostraram duas fotografias, uma do apelante, outra do menor infrator, tendo reconhecido somente o réu, pelo bigode e pela estatura.

Nesse cenário, não há dúvidas de que a identificação fotográfica restou completamente contaminada, na medida em que foram apresentadas apenas fotografias dos indivíduos [do réu e do menor] que foram previamente indicados pelos policiais como sendo os possíveis assaltantes.

Embora a vítima tenha confirmado, em Juízo, a identificação fotográfica realizada na delegacia, a sua declaração judicial quanto àquele reconhecimento não se mostrou convincente e segura a ponto de confirmar ser o apelante o autor da tentativa de roubo, mormente quando afirma que, além de não ter olhado muito nos rostos dos criminosos, o segundo assaltante [indicado como o réu], além de estar usando um boné, ficou pelo lado de fora do estabelecimento comercial aguardando o outro indivíduo.

Não bastasse, a vítima afirmou ter identificado o réu [por fotografia] também pela compleição física. Todavia, a foto acostada aos autos – a qual, inclusive, foi lhe mostrada em Juízo – não exibe o réu de corpo inteiro, apenas a sua face, de modo que, nessas circunstâncias, se torna impossível afirmar que ela possa ter reconhecido o réu, seguramente, como o autor da tentativa de roubo.

De mais a mais, as características físicas dos indivíduos foram indicadas pela vítima somente após a apresentação das fotografias.

A incerteza do reconhecimento fotográfico se instala ainda mais quando confrontadas as declarações prestadas pela vítima nas duas fases processuais.

Na fase extrajudicial, a vítima identificou, com absoluta certeza, o apelante e também o adolescente Weliton, ao passo que, em Juízo, disse que não reconheceu Weliton, de modo que essa divergência também retira a confiabilidade da sua identificação operada em desfavor do réu.

Não bastasse, o proprietário do estabelecimento comercial, Evandro Zillmer de Freitas [não presenciou os fatos] revelou que o seu funcionário, a vítima David, estava distante do assaltante que ficou do lado de fora, conforme abaixo destaco.

Em Juízo, Evandro declarou que teve conhecimento do crime pelos relatos de seu funcionário David, como também pelas filmagens do sistema interno de câmeras. Disse que, pela gravação da monitoração [embora de ruim qualidade], observou que dois rapazes chegaram ao estabelecimento, tendo um ficado na porta, pelo lado de fora [o réu], e o segundo entrado e se aproximado de David, o qual, inclusive, achou que era um cliente, fazendo um sinal para esperar um momento que já iria atendê-lo, pois estava atendendo outra pessoa. Descreveu que um dos indivíduos entrou atrás do balcão, apontando uma arma de fogo e pedindo dinheiro, mas não conseguiu consumar o crime, tendo saído correndo do local.
Revelou que o outro assaltante [apontado como sendo o apelante] ficou do lado de fora, na porta. Ressaltou que David teria lhe dito que o assaltante que estava do lado de fora aparentava ter algum objeto na mão, mas, como estava distante, não teve certeza do que se tratava – “
ele disse que o outro tinha um objeto na mão, mas, como estava mais distante, não dava pra ele ter certeza”
–. Ressaltou que as imagens das câmeras do local não estavam nítidas, de modo que não era possível ver as faces dos assaltantes, apenas porte físico
.

Se o assaltante [o adolescente] que entrou no estabelecimento comercial e teve contato com a vítima, não foi reconhecido, que dirá o apelante, que foi apontado como sendo a pessoa que ficou do lado de fora e ainda estava usando boné.

Lado outro, na delegacia, os agentes policiais,

Dorivan Miranda Sena Corado e Jean Eder Ferreira, noticiaram que:

“(...) ficou sabendo de um crime de Roubo tentado que havia ocorrido na Lan House Cyber, situada a Av. Rio Grande do Sul, centro, nessa cidade; as informações davam conta de que dois indivíduos utilizando uma motocicleta de cor vermelha, teriam tentado roubar o proprietário daquele estabelecimento; os suspeitos não conseguiram êxitos no Roubo em virtude do proprietário ter reagido;
foram empreendidas diligências com o intuito de se apurar a autoria do delito, porém, os suspeitos não foram localizados
; na manhã de hoje (...) diligenciaram até a residência onde está morando MICHEL esposa de JAIMISON, vulgo JOW; no local se encontravam duas mulheres, MICHELE esposa de JOW e outra que não sabe de quem se trata;
nos fundos da casa depararam com uma motocicleta de cor vermelha
e ao indagarem de MICHELE a quem pertencia aquele veículo a mesma
afirmou que um amigo havia deixado ali
; enquanto vistoriava o veículo o IPC JEAN foi até uma casa ao lado
e deparou com dois indivíduos sentados na área dos fundos; os suspeitos se tratavam do menor WELITON CONCEIÇÃO OLIVEIRA e de LEANDRO LEAL DOS SANTOS
; depois veio a saber que a mulher que acompanhava MICHELE era esposa de LEANDRO; LEANDRO e WELITON se encontravam na residência de MICHELE e após perceberem a presença dos policiais escalaram o muro sentido a casa vizinha; (...) diante dos indícios de autoria os suspeitos foram encaminhados a esta Delegacia juntamente com o veículo apreendido para as providências legais (...).”

Em Juízo, ambos os policiais ratificaram suas declarações extrajudiciais, tendo acrescentado que o adolescente Weliton

Conceição Oliveira confessou serem eles os autores da tentativa de roubo.

Como se extrai dos depoimentos dos agentes policias, a suspeita do envolvimento do apelante partiu exclusivamente do fato de ele, no dia seguinte ao crime, estar na posse de uma motocicleta vermelha, a qual parecia com a moto utilizada na fuga pelos assaltantes.

Ocorre que não há nenhuma prova concreta apta a demonstrar se tratar do mesmo veículo, mormente porque a vítima não visualizou/repassou as placas da moto utilizada pelos criminosos para fugir do local.

O que existe contra o apelante é apenas a “delação” extrajudicial do adolescente Weliton

Conceição Oliveira, a qual, embora tenha sido reproduzida em Juízo pelos agentes policiais, não pode, isoladamente, autorizar a condenação.

Nesse contexto, ao avaliar os elementos produzidos na instrução criminal, entendo haver imprecisão acerca da autoria delitiva imputada ao réu, o que deve ser interpretada em seu favor, à luz do princípio
“in dubio pro reo”
.

Com efeito, o apelante
LEANDRO
deve ser absolvido, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Destaco os seguintes arestos do STJ e deste Tribunal:

“Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021). [...].”
(AgRg no HC n. 730.495/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022)

“Se a prova recolhida durante a instrução processual, notadamente a obtida em juízo, é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente, com amparo no princípio do in dubio pro reo, é medida de rigor.”
(N.U 0005432-27.2018.8.11.0021, minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, 18/11/2019)

Por consequência, o apelante também dever ser absolvido do crime previsto no art. 244-B do ECA, sobretudo porque inexistem provas de que tenha corrompido o adolescente Weliton.

Com essas considerações,
conheço
do recurso e o
PROVEJO
para absolver o apelante
LEANDRO LEAL DOS SANTOS
quanto às imputações dos crimes de tentativa de roubo majorado e corrupção de menor, nos termos do art. 386, VII, do CPP, em dissonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022