Tribunal: TJMT
Processo: 0018083-61.2012.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-19
Data de publicação: 2022-08-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - PRELIMINAR REJEITADA - CDA - REQUISITOS FORMAIS PREENCHIDOS - ART. 202 DO CTN - CONSECTÁRIOS LEGAIS DEVIDOS - PREVISÃO DA LEI ESTADUAL N. 7.900/2003 - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - CORRETO CÁLCULO DO PERCENTUAL APLICADO PELO FISCO - SOLIDARIEDADE PREVISTA NO ART. 18 DA LEI ESTADUAL N. 7098/98 E 124, I DO CTN - NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM - INFRAÇÕES DIVERSAS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
É admitido o entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça que, interpretando o artigo 489 do CPC, não exige a fundamentação exaustiva sobre toda a matéria aventada pela parte.
Não há que se falar em nulidade da Certidão de Dívida Ativa, se cumpridos os requisitos formais previstos no artigo 202 do Código Tributário Nacional.
A Certidão de Dívida Ativa só pode ser ilidida por prova inequívoca, que ateste sem qualquer dúvida que as informações constantes não se coadunam com a realidade fática, ou que são incompletos.
Inexiste ilegalidade na aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora previstos na Lei Estadual n. 7.900/2003.
O cálculo do ICMS Diferencial de Alíquota no regime de substituição tributária, consiste no percentual resultante da diferença entre a alíquota interna aplicável a operação ou prestação, e aquela aplicada a operação ou prestação interestadual, no Estado de origem da mercadoria ou do serviço.
Não se configura a dupla tributação quando se referem a fatos geradores distintos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 0018083-61.2012.8.11.0002

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]

Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:
[DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DR.
MÁRCIO APARECIDO GUEDES E
DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ALIANCA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 01.352.224/0001-25 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - PRELIMINAR REJEITADA - CDA - REQUISITOS FORMAIS PREENCHIDOS - ART. 202 DO CTN - CONSECTÁRIOS LEGAIS DEVIDOS - PREVISÃO DA LEI ESTADUAL N. 7.900/2003 - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - CORRETO CÁLCULO DO PERCENTUAL APLICADO PELO FISCO - SOLIDARIEDADE PREVISTA NO ART. 18 DA LEI ESTADUAL N. 7098/98 E 124, I DO CTN - NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM - INFRAÇÕES DIVERSAS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

É admitido o entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça que, interpretando o artigo 489 do CPC, não exige a fundamentação exaustiva sobre toda a matéria aventada pela parte.

Não há que se falar em nulidade da Certidão de Dívida Ativa, se cumpridos os requisitos formais previstos no artigo 202 do Código Tributário Nacional.

A Certidão de Dívida Ativa só pode ser ilidida por prova inequívoca, que ateste sem qualquer dúvida que as informações constantes não se coadunam com a realidade fática, ou que são incompletos.

Inexiste ilegalidade na aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora previstos na Lei Estadual n. 7.900/2003.

O cálculo do ICMS Diferencial de Alíquota no regime de substituição tributária, consiste no percentual resultante da diferença entre a alíquota interna aplicável a operação ou prestação, e aquela aplicada a operação ou prestação interestadual, no Estado de origem da mercadoria ou do serviço.

Não se configura a dupla tributação quando se referem a fatos geradores distintos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela
Indústria e Comércio de Bebidas Aliança Ltda
em face de sentença proferida na ação anulatória ajuizada em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando ao pagamento de custas e honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), observada a suspensão em razão da concessão de benefício da assistência judiciária gratuita.

Nas razões recursais, a apelante argui preliminarmente pela nulidade da sentença por ofensa ao artigo 489, II e §1o do CPC, qual seja a suposta deficiência de fundamentação e/ou ausência de enfrentamento de todos os pontos deduzidos no processo.

Sustenta que merece reforma a sentença, ao argumento de que a certidão de dívida ativa é nula, por não conter informações claras com o condão de proporcionar ao contribuinte o exercício do contraditório e ampla defesa, ante a ocultação do verdadeiro fundamento legal de incidência dos índices monetários no crédito tributário, já que a referida certidão leva a crer que são decorrentes de Lei Estadual (n. 7.900/2003) que sequer estava em vigor a época dos fatos geradores.

Assevera que a eventual correção quanto a aplicação dos consectários legais implicará em alteração substancial do crédito tributário e dos argumentos que serão invocados no interesse da defesa, não bastando a sua substituição (LEF art. 1o, §8o).

Aduz ser ilegal a cumulação da taxa SELIC com outro índice ou fator de atualização monetária, já que a referida taxa é composta de juros e correção.

Afirma que as mercadorias que entraram no estabelecimento da apelante sem registro no Livro de Registro de Entradas, se tratam de bebidas alcoólicas adquiridas nos Estados de São Paulo e Rio Grande do Sul, que não estão sujeitas ao recolhimento de ICMS-GARANTIDO, conforme tributado pelo fiscal autuante, mas sim ao regime de substituição tributária, nos termos do artigo 289, III do RICMS, ou seja, todo o ICMS lançado sobre essas mercadorias é de responsabilidade dos estabelecimentos remetentes, bem como porque o referido regime aplicável encerra a fase de tributação de mercadoria.

Sustenta que a fiscalização aplicou, de forma errônea, a alíquota de 17% a título de diferencial de alíquotas, porquanto deveria ser 10%, percentual correspondente a diferença entre a alíquota interna (17%) e alíquota interestadual para operações originadas nas regiões Sul e Sudeste (7%), nos termos do art. 435-L, II, §1o do RICMS.

Argumenta que não se enquadra na hipótese legal fundamentada para a aplicação da penalidade (art. 45, I, “d” da Lei. 7.098/98), porquanto se a autuação refere-se a ICMS-diferencial de alíquotas, é juridicamente impossível, ao mesmo tempo, penalizar por deixar de recolher o imposto no regime de estimativa.

Por fim, defende a configuração de
bis in idem
, posto que algumas notas fiscais foram inseridas em ambos os Anexos referente aos diferentes regimes (diferencial de alíquotas e regime de estimativa).

Pugna pelo provimento do recurso para, reformando a sentença, julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, para anulação da CDA e do lançamento (NAI) que lhe deu origem e, por conseguinte, pela inversão do ônus de sucumbência.

Contrarrazões em fls. 2412-TJ.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição da preliminar e desprovimento do recurso (fl. 2437-TJ).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR
-
NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO
)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, rejeito de plano a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, posto que mostra-se nítido o ataque infundado à decisão que fora contrária aos anseios da apelante.

Compulsando a sentença, verifica-se que o magistrado sentenciante rechaçou fundamentadamente as teses levantadas pelos apelantes, utilizando-se de método de exclusão, decidindo o mérito mediante aplicação da técnica de distribuição do ônus probatório (art. 373 do CPC), em que considerou que os demandantes seriam carecedores do direito vindicado.

Vê-se, portanto, que todas as matérias arguidas foram abordadas e devidamente fundamentadas, não se podendo confundir fundamentação sucinta com ausência de fundamentação.

Tal situação é admitida pelo Superior Tribunal de Justiça que, interpretando o artigo 489 do CPC, não exige a fundamentação exaustiva sobre toda a matéria aventada pela parte.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)

Passo a análise do mérito.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela

Indústria e Comércio de Bebidas Aliança Ltda em face de sentença proferida na ação anulatória ajuizada em desfavor do Estado de Mato Grosso, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando ao pagamento de custas e honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), observada a suspensão em razão da concessão de benefício da assistência judiciária gratuita.

Compulsando os autos, denota-se que em 25/09/2012 a apelante ajuizou a presente demanda com o objetivo de ver declarada a anulação do crédito tributário constituído pela lavratura do NAI n. 8162001200005200610, objeto da Certidão de Dívida Ativa n. 2011181 em virtude dos argumentos supramencionados, quais sejam: da nulidade da certidão por ausência de clareza ou informações mínimas quanto a incidência da atualização monetária, da ilegalidade dos índices de consectários legais aplicados, da não sujeição ao regime de recolhimento de ICMS-garantido, do percentual errôneo aplicado a título de diferencial de alíquota, do equivocado enquadramento de penalidade referente a regime de recolhimento diferente da autuação, da configuração de
bis in idem.

Pois bem. Nota-se que a Certidão de Dívida Ativa n. 2011181 em discussão, com inscrição em 13/11/2011, foi constituída em decorrência do NAI lavrado em 03/05/2006 que referiu-se ao período de fiscalização compreendido entre 01/12/2000 a 15/10/2005 em cumprimento a Ordem de Serviço n. 40312/2005.

Vejamos.

Inicialmente com relação à alegação de nulidade da Certidão de Dívida Ativa por ausência de clareza ou informações mínimas quanto a incidência da atualização monetária,

importa ressaltar que é cediço que a CDA tem natureza de título executivo extrajudicial. No entanto, para que tenha força de título líquido, certo e exigível, é imprescindível que esteja em conformidade com os artigos 202 do Código Tributário Nacional, o qual transcrevo:

“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a

maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.”

Na hipótese, constata-se se que a CDA preenche os requisitos legais, sob o ponto de vista formal, estando devidamente consignado a maneira de calcular os acréscimos legais como correção monetária e juros, nos seguintes termos:

“A dívida em apreço foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração já mencionado sobre o ICMS incidem:

A.

Correção monetária: IGP DI correção monetária nos termos do art. 42, §1o da Lei Estadual 7098/98 com redação da Lei 7900/03, considerando-se como termo inicial o mês em que haja expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

B.

Juros de mora: Juros de mora de 1% (hum por cento) ao mês, calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente, com termo inicial a partir do primeiro mês subsequente ao do vencimento do tributo, consoante dispõe o art. 44 da Lei 7098/98 com a redação da Lei 7900/03.”

Com efeito, nota-se que o título executivo está em consonância com a legislação aplicável à espécie quanto aos requisitos da CDA, permitindo dessa forma ao executado tomar conhecimento da forma de atualização e incidência de juros.

Logo, como a CDA não restou ilidida por prova inequívoca, que ateste sem qualquer dúvida que as informações constantes não se coadunam com a realidade fática, ou que são incompletos, não há que se falar, por conseguinte, em nulidade do título, tampouco em insuficiência de informações a impossibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Outrossim, não assiste razão ao apelante quanto à alegada ilegalidade na cumulação da taxa SELIC com outro índice ou fator de atualização monetária, decorrente da aplicação dos dispositivos legais (art. 42, §1o e art. 44) previstos na Lei Estadual n. 7.098/98.

Sobre matéria, é cediço que embora não seja ilegal ou inconstitucional a utilização da taxa SELIC, a qual funciona como índice de correção e juros, sua cumulação com correção monetária caracteriza
bis in idem
, pois ela inclui a um só tempo o índice de inflação do período e a taxa de juros reais.

Todavia, inobstante a previsão do artigo 6a da Lei Estadual n. 7.900/2003 no sentido de manter a incidência da Taxa SELIC somente até a data da publicação da lei, é certo que no caso, da simples leitura do título executivo em questão, somada a ausência de prova inequívoca da incorreção dos cálculos, não houve a aplicação da referida taxa, mas sim dos índices IGP-DI e 1% ao mês, a título de correção monetária e juros de mora, respectivamente.

Além disso, ao contrário das alegações da parte apelante, quanto a suposta aplicação do regime de recolhimento de ICMS-Garantido, na verdade, as infrações exigiram o recolhimento do ICMS-ST e ICMS Diferencial de Alíquota, em virtude de operações não escrituradas nos livros fiscais de entrada que ensejou na aplicação da multa acessória, bem como das operações em que o substituto tributário não efetuou o recolhimento do ICMS em favor do Estado de Mato Grosso, sendo atribuída a responsabilidade ao substituído ora apelante, diante da solidariedade.

Importa frisar que o cálculo do ICMS Diferencial de Alíquota no regime de substituição tributária, consiste no percentual resultante da diferença entre a alíquota interna do Estado de MT, aplicável a operação ou prestação, e aquela aplicada a operação ou prestação interestadual, no Estado de origem da mercadoria ou do serviço.

No que tange ao percentual irresignado pelo apelante, verifica-se que o Fisco efetuou de forma correta a apuração do ICMS Diferencial de Alíquota, aplicando-se a alíquota interna (17%) sobre o valor da mercadoria e, deduziu desse valor o montante recolhido a título de alíquota interestadual (7%), resultando, por conseguinte, o percentual de 10% a ser recolhido.

Quanto a solidariedade, cumpra-se frisar que encontrou respaldo na art. 18-A, “i”, da Lei Estadual n. 7098/98 vigente a época, no sentido de que
são também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
e, no artigo 124, I do CTN, o que não fora devidamente rechaçado pela parte apelante.

Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO POR TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PARTICIPAÇÃO. CONDUTA INFRACIONAL APTA A GERAR VÍNCULO JURÍDICO. SOLIDARIEDADE CARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A saber, no caso concreto, a imputação de responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN, lastreia-se no interesse comum subjacente à relação jurídica tributária havida por substituição. Assim, havendo entre substituto e substituído, na operação creditória de ICMS, o cometimento conjunto de infração à lei tributária estadual, remanesce a imputação da solidariedade pela obrigação tributária, consoante a exegese do artigo 124, inciso I, do CTN. 2. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1766154/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 09/10/2020) (destaquei)

Por fim, revela-se inexistente qualquer equívoco no enquadramento de penalidade, porquanto no caso, nota-se que a apelante está enquadrada no art. 45, I, “a”, primeira parte, da Lei n. 7.098/98 quanto aplicação da multa acessória ante a falta de recolhimento do imposto transcrito pelo Fisco.

Ademais, não há que se falar em configuração de
bis in idem
ante a duplicidade das notas fiscais no Anexo I e II, haja vista que ambas referem-se a diferentes fatos geradores e infrações, pois enquanto o primeiro anexo é atinente às operações não escrituradas em Livros Fiscais de Entrada, a segunda relaciona-se a ausência de recolhimento do diferencial de alíquota.

Nesse sentido: “[...]3.
Interpretação que não ocasiona a ocorrência de bis in idem, dupla tributação ou bitributação, porque a lei elenca dois fatos geradores distintos
[...]”(AgRg no AgRg no REsp 1441360/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 10/06/2020) (destaquei)

Com essas considerações, considerando que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção legal de certeza, prevalecendo até prova contrária, adiro ao entendimento esposado pelo Magistrado Singular, no sentido de que o autor/apelante não comprovou o fato constitutivo do direito vindicado, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 333, I do CPC, já que trouxe consigo somente alegações genéricas e distorcidas, desprovidas de elementos aptos a demonstrar as irregularidades apontadas.

Isto posto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento ao recurso
, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Por consequência, majoro os honorários recursais para R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 85, §11o do CPC.

É como voto.

QUESTÃO DE ORDEM

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Dr. Gilberto Lopes Bussiki:

Por gentileza, questão de ordem, também na forma regimental. Não é tréplica, não é réplica, é só uma questão de ordem. Não quero ser impertinente, mas Vossa Excelência cita o artigo 18-A para atribuir responsabilidade solidária ao destinatário.

Primeiro ponto, na Certidão de Dívida Ativa (CDA) lida não consta o artigo 18-A. Não foi feito pelo fisco nenhum ato de atribuição de responsabilidade solidária, esse argumento surgiu só no recurso de apelação.

E mais, nem poderia porque o artigo 18-A citado no voto foi publicado em 2002. Os fatos geradores remontam de 2000 a 2005, então, uma boa parte desses fatos geradores ocorreu quando essa lei ainda não estava em vigor.

E outro ponto é a redação dos artigos 42 e 44, lida no voto, que são da Lei 7.098/98, para dizer que os índices aplicados foram IGP-DI, mais juros de mora de 1% (um por cento).

Peço vênia para ler o artigo 6o que foi suprimido da Lei no 7.098/98, mas continua em vigor. Tem três linhas.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Dr. Thalles de Souza Rodrigues:

Vossa Excelência disse, em sustentação oral, que a CDA não era título líquido e certo porque não descrevia para garantia da ampla defesa quais seriam os juros e qual seria o método de correção e para mim, ela está clara quanto aos juros e quanto ao método de correção.

No tocante à solidariedade, não precisa constar da multa e nem da CDA, ela decorre da legislação já fixada.

Foi esse o entendimento.

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Apenas para concluir porque o credor omitiu esse dado na CDA para passar a informação de que estaria clara.

A redação tem quatro linhas e a parte final diz o seguinte:

Art. 6o
A partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da publicação desta lei
(7.900/03)
, não será considerada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC no cálculo dos juros moratórios incidentes nos recolhimentos de obrigações tributárias, relativas ao ICMS, IPVA e ITCD, realizados fora do prazo, resguardado, porém, o seu cômputo no período compreendido entre 06 de outubro de 1995 e o último dia do mês em que ocorrer a publicação desta lei.

Ou seja, esse artigo foi suprimido da CDA e é ele que autoriza de maneira camuflada a cobrança cumulativa. Como a empresa vai se defender de uma CDA que oculta o verdadeiro índice utilizado?

Analisando a CDA sem este artigo a situação parece clara, mas não é tão clara.

Respeito entendimento de Vossas Excelências, mas talvez esse artigo ou esse pormenor sirva para provocar maior reflexão dos demais desembargadores sobre estes dois pontos, atribuição de responsabilidade solidária e incidência cumulativa da taxa SELIC.

A empresa tem os seus débitos regulares, em sua grande maioria, e é um processo que, mantido, representa a sua total insolvência.

Por essa razão, busco a sensibilidade de Vossas Excelências para maior reflexão e agradeço desde já a atenção.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Dr. Thalles de Souza Rodrigues:

Em verdade, entendo que o Estado não poderia, por exemplo, dizer que vai corrigir por uma taxa e corrigir por outra. Vossa Excelência disse que a CDA não era líquida e não poderia se defender porque não previa o índice de correção e o índice de juros.

Li que a CDA trazia no seu corpo qual o índice seria utilizado. Pode-se contestar a legalidade ou não, o que não pode é o Estado prever um índice e cobrar por outro.

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Vossas Excelências,

Esse é exatamente o ponto. O Estado, temerário com essas alterações, passou a suprimir essa parte do artigo.

Olhamos para a CDA e pensamos que está correto. Eu fiz um cálculo no recurso de apelação que demonstra que aplicado este artigo 6o da Lei no 7.900/03, o crédito simplesmente dobra porque as multas também são cobradas sobre o percentual cumulado.

V O T O

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o VOGAL)

Estava em dúvida, mas o debate foi esclarecedor.

Acompanho o voto do eminente relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Confesso que tem algumas coisas que ainda estou em dúvida.

Muito bem esclarecido pelo relator, primeiro a questão formal do título, que preenche todos os requisitos.

E pelo que entendi, o índice de correção seguiu de uma forma até determinado período e depois seguiu por outra que foi implantada e dentro do período correto. Então não haveria
bis in idem.

Mas o que realmente deixa dúvidas e entendo ser necessária a pesquisa, é a possibilidade da substituição processual de forma subsidiária, ou seja, transferir a responsabilidade do devedor para o adquirente final quando não seria essa a legislação primeva.

Inclusive, penso que não sobre a mesma matéria, mas já declarada a inconstitucionalidade por esse Tribunal de Justiça quanto a outros casos de substituição processual, principalmente no caso de produtos agrícolas onde o adquirente das sementes, do defensivo agrícola, etc, quando a empresa não recolhe é chamada pelo fisco a apresentar prova e muitas vezes colocado no polo passivo da ação.

Foi reconhecida a inconstitucionalidade e não há como atribuir a esse adquirente final a responsabilidade pelo tributo do qual não lhe compete.

Então, esse ponto realmente me deixa em dúvida.

O doutor Thalles falou, que inclusive, em recente julgamento foi declarado inconstitucional e parece que há relação, é sobre isso?

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Sim. O voto a que me referi a Vossa Excelência é quanto a acumulação da SELIC e correção monetária.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Isso não pode ter. Ou é um ou é outro. E mesmo assim, tem que ver realmente se a aplicada é correta. Se for vício formal não pode, porque pode por qualquer uma que preencheria a característica. Se é a correta que deveria ser aplicada, é outra história, já não é o vício formal e sim a aplicação do índice que estaria incorreto.

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Para finalizar, peço desculpas porque é muito pertinente com o que Vossa Excelência colocou.

Ainda que fosse admitida a responsabilidade solidária referida pela procuradoria, o que ela está cobrando no título executivo não é substituição tributária, é ICMS garantido e no garantido não há substituição.

O garantido é só uma antecipação de recolhimento, ao invés de recolher quando ele vender a mercadoria, recolhe quando entra no Estado.

Então, o artigo 18-A, com todas as vênias, não parece ser aplicável ao caso.

Agradeço muito.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Realmente é uma causa que demanda certa complexidade.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Des. Mario Roberto Kono de Oliveira:

Mas a causa de solidariedade está prevista no 18-A da Lei no 7.098/98.

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Sim, mas a redação do artigo 18-A foi acrescentada em 2002.

A lei é de 1998, mas o artigo 18-A foi criado em 2002. Essa foi a colocação, foi acrescentada pela Lei no 7.867 de 2002, mais precisamente, publicada no dia 20/12/2002.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trago julgado com base no artigo 1.241 do CTN, que fala da solidariedade mesmo sem haver a lei.

Tanto que o Estado para arrecadar vai atropelando mesmo, mas não vi ainda a inconstitucionalidade deste artigo.

Como o desembargador Mario Kono pediu vista, tenho certeza que fará um estudo porque a matéria é recorrente na Câmara de Direito Público e Coletivo.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Não é tão recorrente, mas analisarei.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Tenho certeza que trará uma matéria mais aprofundada nesse tema.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Apenas esse ponto é que estou em dúvida, o restante foi muito bem esclarecido pelo relator.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Dr. Thalles de Souza Rodrigues:

Gostaria que verificasse a multa aplicada porque o Estado de Mato Grosso sempre aplica multa em mais de 100% (cem por cento).

Veja se ultrapassou esse limite, porque hoje está pacificado nas Câmaras do Tribunal de Justiça que a multa não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo e por isso talvez esteja dando esse valor exorbitante porque geralmente cobram 300% (trezentos por cento) sobre o valor do tributo.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

O advogado traz várias questões, é realmente uma decisão complexa.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Por exemplo, o contribuinte fez a compra com um tributo de 7% (sete por cento) e entrou no Estado de MT onde que se cobra 17% (dezessete por cento). Esse imposto de 7% (sete por cento) seria recolhido pelo vendedor para não haver a solidariedade. Como não foi recolhido, o Estado cobrou deles – essa é a solidariedade que vamos discutir após o voto que Vossa Excelência trará com mais clareza –, como não foi recolhido, cobrou o tributo dele de forma mais cara e com multa sobre o tributo mais caro.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Mais uma questão a ser analisada, qualquer multa é infracional e pessoal.

Então se o erro é de outro não tem como impor uma multa a quem não errou. Talvez o recolhimento do tributo seja, mas a multa? Como é que vou passar a multa para quem não infringiu? Se é decorrente de uma infração e não da falta de recolhimento.

É como emprestar meu carro para você dirigir e você ultrapassa a velocidade. Posso até pagar, mas você é o responsável, os pontos na carteira irá pra você, é pessoal.

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Alguém já comprou vinho de fora pelo
site
? É exatamente a mesma situação.

Ao adquirir uma garrafa de vinho no Espírito Santo, por exemplo, o vinho está sujeito a substituição tributária. Qual é a responsabilidade ou qual é a ilicitude cometida pelo adquirente ao comprar um vinho? O artigo 1.241 do CTN fala em interesse comum, vendedor e comprador, salvo melhor juízo, não tem interesse comum e segundo a justiça STJ, eles têm interesses contrapostos.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Vendedor e comprador final não têm interesse comum, mas vendedor e comprador que vai revender tem interesse comum.

Para o primeiro, não há interesse, um vai vender e ter lucro o outro é consumidor final, vai consumir, beber o vinho. Mas se compro para revender há o mesmo interesse do primeiro vendedor.

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Quando for vender aqui pagará o imposto ao Estado de Mato Grosso.

Então, isso ocorre na substituição tributária, há o encerramento, no ICMS garantido não.

Mas o fato é que o auto de infração não fala de substituição tributária e é justamente essa a dualidade, o auto de infração apresenta a lei de uma fundamentação do ICMS garantido, o Estado reconheceu a substituição tributária na contestação, no auto de infração consta ICMS garantido, que é outra sistemática.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Novamente, seria recolhida antecipadamente.

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Só que sem substituição tributária.

Olha a dificuldade para se defender, é substituição tributária (ST) ou ICMS garantido?

Formalmente o título é perfeito, consta correção monetária, mas quando fazemos o cálculo identificamos que aplicou o artigo 6o de maneira velada.

Isso dá 3 a 4% (três a quatro por cento) ao mês. Em alguns períodos é absolutamente impagável a multa de 60% (sessenta por cento), não chegou a 100% (cem por cento), mas é um percentual.

Tanto é que hoje essa deficiência foi corrigida, não tem mais o que tem nesse processo, hoje é 100% (cem por cento) mais de IGPM, mas não foi até 2003, esse é o fundamento.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Se fosse ICMS garantido seria mais caro? Porque teria que recolher na saída.

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Se fosse ICMS garantido teria uma margem, como consta no auto de infração, que está sendo cobrado como ICMS garantido.

Eles atribuíam a margem de valor agregado de 40% (quarenta por cento). Quando é substituição tributária (ST), vai seguir o valor estabelecido em lista de preços mínimos pelo Estado. O critério é outro, o creditamento é diferente.

Lavrar um auto de infração de mercadoria em substituição tributária e ICMS garantido são completamente diferentes.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Tanto um como o outro, o imposto é devido? O que deve valer é a conta que o senhor vai fazer, é isso?

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Sim.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Porque não foi pago.

ADVOGADO THALLES DE SOUZA RODRIGUES, OABMT 9874-B/MT.

Sim, esse é o argumento secundário. Se fossem corrigidos o valor reduziria a 20% (vinte por cento), 30% (trinta por cento) considerado o REFIS, a empresa tinha opção de pagar, hoje já não tem essa opção, tem que pagar.

O argumento principal é de que a bebida está sujeita substituição tributária (ST), se tem ST então quem deveria ter pago é o remetente e o destinatário, não tem controle sobre o efetivo recolhimento, ainda mais em 2002, estamos em 2021, mas em 2002 os nossos mecanismos de controle não eram tão eficientes quanto hoje.

É uma situação realmente peculiar. O pano de fundo não é tão complexo, mas existem particularidades que interferem na conclusão a ser adotada.

Acho que houve uma evolução muito grande nessa conversa fora da sustentação oral porque Vossas Excelências entenderam que o que está no processo não é exatamente o que eu procurei defender agora nas contrarrazões, não é o que está no auto de infração, como que houve um reconhecimento da procedência do pedido ao longo do processo para tentar não perder todo o credito tributário, “bom, então é ST sim, mas tem responsabilidade solidária, mas então se reconheceu o que cobrou como garantido, os artigos são diferentes, a fundamentação legal é outra, como que eu vou me defender do ST se no auto de infração da CDA está garantido? Tenho que adivinhar?”

É difícil, esse é o ponto nevrálgico da questão.

EM 21 DE JULHO DE 2021:

RETIRADO DE PAUTA A PEDIDO DO 2o VOGAL, QUE PEDIU VISTA DOS AUTOS.

SESSÃO DE 19 DE JULHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte
INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS ALIANÇA LTDA
, ajuizou a ação anulatória no
0018083-61.2012.8.11.0002
, em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, arguindo em síntese que:

·

A CDA 2011/181 é nula, pois não contém informações claras de modo a proporcionar ao contribuinte o exercício do contraditório e ampla defesa, em especial a lei relativa ao índice de correção motetaria utilizada para atualização da dívida;

·

Ser ilegal a cumulação da taxa SELIC com outro índice ou fator de atualização monetária;

·

Diferentemente do que constou na autuação que substanciou a CDA, as mercadorias que entraram no estabelecimento da parte autora não estão sujeitas ao recolhimento de ICMS-GARANTIDO, mas ao regime de substituição tributária, não sendo dessa forma responsável pelo pagamento do crédito em questão;

·

a fiscalização aplicou, de forma errônea, a alíquota de 17% a título de diferencial de alíquotas, porquanto deveria ser 10%, percentual correspondente a diferença entre a alíquota interna (17%) e alíquota interestadual para operações originadas nas regiões Sul e Sudeste (7%);

·

Ser ilegal a aplicação da penalidade prevista no art. 45, I, “d” da Lei. 7.098/98;

·

Algumas notas fiscais foram inseridas em mais de um regime, sendo cobrado ICMS em duplicidade;

Após o contraditório o Magistrado
a quo
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sendo cobrança suspensa em razão da parte sucumbida ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Inconformada a parte autora interpôs recurso de apelação.

O eminente Relator Exmo.
DR. GILBETO LOPES BUSSIKI
, votou no sentido de negar provimento ao vertente recurso
.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

DA FORMA DE ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO INSCRITO NA CDA

Argui a Recorrente que a CDA é nula, pois não apresentou informações claras com relação à forma de correção monetária e juros, bem como pelo fato de cumular a atualização prevista na legislação Estadual com o SELIC.

Pois bem. Pela análise da CDA verifica-se que constou de forma clara na CDA a forma de atualização da dívida, da seguinte forma:

“A dívida em apreço foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração já mencionado sobre o ICMS incidem:

A. Correção monetária: IGP DI correção monetária nos termos do art. 42, §1o da Lei Estadual 7098/98 com redação da Lei 7900/03, considerando-se como termo inicial o mês em que haja expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

B.
Juros de mora: Juros de mora de 1% (hum por cento) ao mês, calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente, com termo inicial a partir do primeiro mês subsequente ao do vencimento do tributo, consoante dispõe o art. 44 da Lei 7098/98 com a redação da Lei 7900/03.”
(Id. 108169489 - Pág. 22-24).

Conforme se observa do título em questão, a atualização do crédito foi realizada pelo índice IGP-DI a partir da data do vencimento do crédito, sendo acrescido de juros de 1% ao mês, conforme prevê a Lei Estadual n.o 7900/03.

Igualmente, pela análise do título executivo não é possível constatar que foi utilizado de forma isolada ou cumulativa a taxa Selic para atualização do crédito.

Já em relação a legalidade do índice e juros utilizados na atualização do crédito, o Supremo Tribunal Federal, em recurso paradigma (Tema 1.062), estabeleceu que embora seja possível os Estados legislarem sobre o índices de correção monetária e taxas de juros, os seus percentuais devem ser limitados aos estabelecidos pela União (Selic), como cito:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Financeiro. Legislação de entes estaduais e distrital. Índices de correção monetária e taxas de juros de mora. Créditos tributários. Percentual superior àquele incidente nos tributos federais. Incompatibilidade. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. Tem repercussão geral a matéria constitucional relativa à possibilidade de os estados-membros e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros incidentes sobre seus créditos tributários. 2. Ratifica-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema, no sentido de que o exercício dessa competência, ainda que legítimo, deve se limitar aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 3.
Fixada a seguinte tese
:
os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”. (STF - ARE 1216078 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019)

Com efeito, se a utilização do mecanismo de atualização do crédito tributário com o índice e juros previstos na Legislação Estadual são lícitos, desde que o percentual aplicado não seja superior a taxa da Selic.

In casu
, além de estar claro na CDA a forma de atualização da dívida, a parte autora, ora apelante, não conseguiu demonstrar nos autos, de forma clara, e por meio de pericia judicial contábil, a duplicidade e/ou ilegalidade dos percentuais aplicados.

Assim, não há que se falar em vicio formal na CDA em relação à forma de atualização da dívida.

DO IMPOSTO COBRADO E DA POSSIBILIDADE DE SE APLICA A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE

Argui a Recorrente que o recolhimento de ICMS, no caso de aquisição de bebida alcoólica para revenda de outros estados, é feita pelo fabricante por meio do sistema de substituição tributária (ICMS-ST), motivo pelo qual não poderia o Fisco Estadual Cobrar o tributo do recorrente por ser mero substituído tributário, igualmente afirma que não poderia ser modificada a forma de tributação para ICMS Garantido, onde se acrescenta 40% na base de cálculo relativo à possível margem de lucro.

Sobre o assunto sabe-se que nos termos do
artigo 150, § 7o, da Constituição Federal, a lei pode atribuir ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Igualmente o Código Tributário Nacional prevê a possibilidade da lei estabelecer um responsável pelo pagamento do tributo, sendo ele o sujeito passivo da obrigação tributária principal, como transcrevo:

“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

[...]

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.

Em relação a comercialização de “bebida alcoólica”,
o RICMS/1989 (com redação em vigor na época dos fatos) prevê que o recolhimento do tributo deve ser realizado antecipadamente pelo fornecedor (substituto tributário), por meio do regime de substituição tributária, como cito:

“Art. 289 Observadas as demais normas complementares relativas ao regime de substituição tributária, estabelecidas em ato normativo baixada pela Secretaria de Estado de Fazenda,
o imposto será arrecadado e pago
:

[...]

"III -
antecipadamente pelo industrial, importador, arrematante de mercadoria importada, comerciante atacadista, distribuidor ou engarrafador, conforme o caso, em relação às subseqüentes saídas promovidas por quaisquer estabelecimentos para o território do Estado
, de veículos, automotores, pneumáticos câmaras-de-ar, protetores, medicamentos, soros e vacinas, algodão, gazes, ataduras, esparadrapo, haste, flexível ou não, com uma ou ambas extremidades de algodão e outros, mamadeiras e bicos, bicos para mamadeiras e chupetas, absorventes higiênicos e fraldas, preservativos, seringas e agulhas para seringas, escovas e pastas dentifrícias, provitaminas e vitaminas, contraceptivos, fio dental e fita dental, preparações para higiene bucal e dentária, preparações químicas contraceptivas à base de hormônio ou de espermicidas,
bebidas alcoólicas, cerveja, chope
, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo, tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, materiais de construção civil em geral, combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, energia elétrica, produtos de perfumaria ou de toucador e cosméticos, derivados de fumo, café torrado e moído, leite, pães, farinha de trigo, sorvetes e picolés, produtos de confeitaria e outros alimentícios;

[...]

Art. 290 As mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, quando provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior, ficarão sujeitas ao recolhimento antecipado do imposto relativo às operações subseqüentes a serem realizadas pelo adquirentes”.

No caso de ICMS-ST, sabe-se que,
em regra
, somente o substituto tributário responde pelo pagamento do imposto que deveria ser retido/recolhido.

No entanto, no caso dos autos, verifica-se que o auto de infração, bem como os lançamentos de ofício realizados pelo Fisco Estadual se deram em razão da omissão nas escriturações do autuado/apelante, o qual não efetuou o lançamento contábil e fiscal da entrada das mercadorias, impossibilitando a verificação de pagamento, o repasse ao Estado, a realização da cobrança do imposto de quem é de direito, bem como possíveis diferenças relativas ao diferencial de alíquota.

Destarte, diante do descumprimento de obrigação acessória, o substituído tributário, ora recorrente, concorreu para a ausência de recolhimento do tributo, hipótese em que o artigo 124, do Código Tributário Nacional,
art. 18-A, “i”, da Lei Estadual n.
7098/98 e art. 313 do RICMS/89 (redação em vigor na época)

autorizam a cobrança do tributo de substituído de forma solidária, como cito:

“
Art. 124 do CTN. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem”.

“Art. 18-A da Lei n.o 7.098/1998.
São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente: (Acrescentado pela Lei
7.867/02
)

I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular; [...]”

“
Art. 313
do RICMS/89. O regime de substituição tributária não exclui a responsabilidade do revendedor varejista pelo pagamento do ICMS devido pela saída dos produtos de seu estabelecimento, quando receber mercadorias sem imposto retido.

No mesmo sentido já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO POR TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PARTICIPAÇÃO. CONDUTA INFRACIONAL APTA A GERAR VÍNCULO JURÍDICO. SOLIDARIEDADE CARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A saber, no caso concreto, a imputação de responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN, lastreia-se no interesse comum subjacente à relação jurídica tributária havida por substituição. Assim,
havendo entre substituto e substituído, na operação creditória de ICMS, o cometimento conjunto de infração à lei tributária estadual, remanesce a imputação da solidariedade pela obrigação tributária, consoante a exegese do artigo 124, inciso I, do CTN
. 2. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1766154/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 09/10/2020) (destaquei)

Por esses motivos, entendo que no caso nos autos, seria possível a cobrança do tributo do substituído tributário.

Além disso, assim como constou no voto relator, tenho que no caso dos autos não houve a aplicação do
ICMS-Garantido e sim do

ICMS-ST e ICMS Diferencial de Alíquota, sendo que
“o Fisco efetuou de forma correta a apuração do ICMS Diferencial de Alíquota, aplicando-se a alíquota interna (17%) sobre o valor da mercadoria e, deduziu desse valor o montante recolhido a título de alíquota interestadual (7%), resultando, por conseguinte, o percentual de 10% a ser recolhido”.

Assim, não vislumbro irregularidade no tributo lançado e cobrado da pessoa jurídica ora recorrente.

DA MULTA APLICADA

Em relação à multa, verifica-se que, diante da ausência de recolhimento do tributo e/ou diferencial de alíquota, bem como do descumprimento e obrigação acessória, se mostra correta a aplicação da penalidade prevista no artigo 45, I, primeira parte, da Lei n. 7.098/98, como cito:

Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto;

a-1) falta de recolhimento do imposto, quando os documentos fiscais relativos às respectivas operações e prestações tenham sido emitidos e, ainda que escriturados nos Livros fiscais próprios, não contenham destaque do imposto ou contenham destaque do imposto em valor menor que o correspondente às respectivas operações ou prestações - multa de 90% (noventa por cento) do valor do imposto devido ou da diferença não destacada;
(Acrescentada pela Lei
7.364/00
)

a-2) falta de recolhimento do imposto, quando os documentos fiscais relativos as respectivas operações ou prestações não tenham sido regularmente escriturados nos livros fiscais próprios, porém a sua emissão não incumbia ao contribuinte - multa de 90 %(noventa por cento) do valor do imposto devido;

Além disso, a multa aplicada não ultrapassou 100% (cem por cento) do tributo, não tendo que se falar em violação ao princípio do não confisco.

Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de ser confiscatória a multa superior a
100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

A propósito:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...)” (STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

In casu,
conforme mencionado pelo patrono da parte recorrente em sustentação oral, e constatado pela análise dos autos a multa aplicada foi de “60% (sessenta por cento), não ultrapassando a 100% (cem por cento) do valor do imposto”.

Com efeito, uma vez a sanção não supera 100% (sem por cento) do valor do tributo, não vislumbro por ora possível violação ao princípio do não confisco.

Diante do exposto, acompanho integralmente o voto do eminente Relator
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI
, para conhecer e
negar provimento ao vertente recurso
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (2a VOGAL CONVOCADA)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2022