Tribunal: TJMT
Processo: 0002407-64.2019.8.11.0055
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-18

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO INCLUSIVA - CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAIS –DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFISSIONAL HABILITADO PARA ACOMPANHAMENTO ESCOLAR – POSSIBILIDADE – CRIANÇA MATRICULADA EM ESCOLA ESTADUAL – REDIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO AO ESTADO DE MATO GROSSO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
A disponibilização de pessoa para atendimento individual em sala de aula de criança com necessidades especiais integra o direito à educação, cuja observância é dever do ente público nos termos da Constituição Federal e da vasta legislação sobre o tema.
É dever constitucional do Estado prover o acesso à educação, bem como fornecer o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, em observância aos artigos 205 e 208, inciso III da Constituição Federal.
Ainda que a Constituição Federal estabeleça obrigação solidaria entre os entes estatais, considerando que a criança se encontra matriculada em uma unidade escolar Estadual, a obrigação deve ser direcionada ao ente Estadual.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002407-64.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[CARLOS EDUARDO MALLMANN DA SILVA (APELADO), REGIANE CECILIA MALLMANN DE BARROS - CPF: 006.304.321-12 (APELADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), REGIANE CECILIA MALLMANN DE BARROS - CPF: 006.304.321-12 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), RAONY CRISTIANO BERTO - CPF: 725.783.351-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO INCLUSIVA - CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAIS –DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFISSIONAL HABILITADO PARA ACOMPANHAMENTO ESCOLAR – POSSIBILIDADE
– CRIANÇA MATRICULADA EM ESCOLA ESTADUAL – REDIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO AO ESTADO DE MATO GROSSO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

A disponibilização de pessoa para atendimento individual em sala de aula de criança com necessidades especiais integra o direito à educação, cuja observância é dever do ente público nos termos da Constituição Federal e da
vasta legislação sobre o tema.

É dever constitucional do Estado prover o acesso à educação, bem como fornecer o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, em observância aos artigos 205 e 208, inciso III da Constituição Federal.

Ainda que a Constituição Federal estabeleça obrigação solidaria entre os entes estatais, considerando que a criança se encontra matriculada em uma unidade escolar Estadual, a obrigação deve ser direcionada ao ente Estadual.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Tangará da Serra
, f
ace a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT, que julgou procedente o pleito inicial da Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer no 0002407
-64.2019.8.11.0055, ajuizada em 08/06/2018 por
Carlos Eduardo Mallmann da Silva
, assistido pela Defensoria Pública, e condenou os requeridos a disponibilizarem
, imediatamente ao menor Carlos Eduardo Mallmann da Silva, profissional técnico em desenvolvimento infantil/auxiliar educacional, que deverá acompanha-lo exclusivamente e ininterruptamente na instituição de ensino Escola Estadual Professor João Batista, tornando assim, definitiva a Liminar concedida.

Aduz o apelante, sua ilegitimidade passiva, alegando ser o pleito de responsabilidade do Estado de Mato Grosso, que não restou demonstrada a comprovação da deficiência noticiada nos autos, e ainda requer a aplicação do princípio da reserva do possível, tendo em vista que segundo relata o município não possui condições financeiras de arcar com tal custo.

Por outro lado, as contrarrazões aduz a legitimidade passiva do município e a inaplicabilidade do principio da reserva do possível, e ainda, a efetiva comprovação da necessidade do infante, requerendo o desprovimento do apelo (ID.96632997).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Paulo Roberto Jorge do Prado, manifestou-se pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença (ID. 103794464).

É o relatório.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmera:

Trata-se de recurso de apelação que visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que condenou o apelante
(MUNICIPIO DE TANGARÁ DA SERRA) e o Estado de Mato Grosso
,
a disponibilizarem, um professor auxiliar com capacitação em educação especial
, em razão de este ser portador de distúrbios de aprendizagem e linguagem, os quais são provenientes dos transtornos de aspecto auditivo, transtorno déficit de atenção e hiperatividade.

A tutela de urgência foi deferida, em 20/02/2019, e, julgada procedente na análise do mérito em 03/04/2020.

Colhe-se da parte dispositiva:

“ (...) Ante todo o exposto, ACOLHO a pretensão deduzida na inicial e JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pela Defensoria Publica do Estado de Mato Grosso, para tanto, CONDENO os requeridos Estado de Mato Grosso e Município de Tangara da Serra/MT, para que, forneçam

imediatamente ao menor Carlos Eduardo Mallmann da Silva, profissional técnico em desenvolvimento infantil/auxiliar educacional, que deverá acompanha-lo exclusivamente e ininterruptamente na instituição de ensino Escola Estadual Professor João Batista, tornando assim, definitiva a Liminar concedida as fls. 35/36, o que fago com fundamento no artigo 6° da Constituição Federal e artigo 497 do Código de Processo Civil, sob pena em caso de descumprimento da ordem de aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei n°. 12.120/2009, por caracterizar violação ao disposto no art. 37 da CF clc o art. 11, inciso ll da Lei 8.429/92.; (...)”

Com essas considerações passo a apreciar as insurgências recursais.

Pois bem.

A

Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei no 9.394/96)
, prevê a responsabilidade do ente público pela oferta de vagas em creche, pré-escola e em escola de ensino fundamental, gratuitamente, por serem etapas imprescindíveis à educação das crianças, sob pena de ser-lhe imputado crime de responsabilidade.

De igual modo, a educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

(...)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional no 59, de 2009)

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 14, de 1996)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006) (grifei)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009)

§ 1o O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. (grifei)

§ 2o O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3o Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

De igual modo, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
(Redação dada pela Lei no 13.845, de 2019)

(...)

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

Acresça a essas normas, no mesmo sentido, a
Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência
(Estatuto da Pessoa com Deficiência),
Lei no 13.146/2015
, que assim preconiza:

Art. 27.

A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurado sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem
.

Parágrafo único
.
É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação
.

Art. 28
.
Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar
:

I
- sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;

II
-
aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena
;

III
-
projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia
;

IV
- oferta de educação bilíngue, em Libras como primeira língua e na modalidade escrita da língua portuguesa como segunda língua, em escolas e classes bilíngues e em escolas inclusivas;

V
-
adoção de medidas individualizadas e coletivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes com deficiência, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino
;

VI
- pesquisas voltadas para o desenvolvimento de novos métodos e técnicas pedagógicas, de materiais didáticos, de equipamentos e de recursos de tecnologia assistiva;

VII
- planejamento de estudo de caso, de elaboração de plano de atendimento educacional especializado, de organização de recursos e serviços de acessibilidade e de disponibilização e usabilidade pedagógica de recursos de tecnologia assistiva;

VIII
- participação dos estudantes com deficiência e de suas famílias nas diversas instâncias de atuação da comunidade escolar;

IX
- adoção de medidas de apoio que favoreçam o desenvolvimento dos aspectos linguísticos, culturais, vocacionais e profissionais, levando-se em conta o talento, a criatividade, as habilidades e os interesses do estudante com deficiência;

X
-
adoção de práticas pedagógicas inclusivas pelos programas de formação inicial e continuada de professores e oferta de formação continuada para o atendimento educacional especializado
;

XI
-
formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Libras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio
;

XII
- oferta de ensino da Libras, do Sistema Braille e de uso de recursos de tecnologia assistiva, de forma a ampliar habilidades funcionais dos estudantes, promovendo sua autonomia e participação;

XIII
- acesso à educação superior e à educação profissional e tecnológica em igualdade de oportunidades e condições com as demais pessoas;

XIV
- inclusão em conteúdos curriculares, em cursos de nível superior e de educação profissional técnica e tecnológica, de temas relacionados à pessoa com deficiência nos respectivos campos de conhecimento;

XV
-
acesso da pessoa com deficiência, em igualdade de condições, a jogos e a atividades recreativas, esportivas e de lazer, no sistema escolar
;

XVI
- acessibilidade para todos os estudantes, trabalhadores da educação e demais integrantes da comunidade escolar às edificações, aos ambientes e às atividades concernentes a todas as modalidades, etapas e níveis de ensino;

XVII
-
oferta de profissionais de apoio escolar
;

XVIII
-
articulação intersetorial na implementação de políticas públicas
.

§ 1o
Às instituições privadas, de qualquer nível e

modalidade de ensino, aplica-se obrigatoriamente o disposto nos incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII do caput deste artigo, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações.

§ 2o
Na disponibilização de tradutores e intérpretes da Libras a que se refere o inciso XI do caput deste artigo, deve-se observar o seguinte:

I
- os tradutores e intérpretes da Libras atuantes na educação básica devem, no mínimo, possuir ensino médio completo e certificado de proficiência na Libras; (Vigência)

II
- os tradutores e intérpretes da Libras, quando direcionados à tarefa de interpretar nas salas de aula dos cursos de graduação e pós-graduação, devem possuir nível superior, com habilitação, prioritariamente, em Tradução e Interpretação em Libras. (Vigência)

Ressalte-se, outrossim, que o Brasil assinou em 2007 o Protocolo Facultativo do texto da
Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
, aprovando-o em 2008 e promulgando em 2009 o
Decreto no 6.949
, cujas determinações garantem às pessoas em situação especial educação voltada a sua condição de saúde, veja-se:

Art. 24
Educação

1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos:

a)
O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana;

b)
O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais;

c)
A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.

2.
Para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que
:

a)

As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência
;

b)
As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem;

c)

Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas
;

d)

As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação
;

e)
Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena.

3.
Os Estados Partes assegurarão às pessoas com deficiência a possibilidade de adquirir as competências práticas e sociais necessárias de modo a facilitar às pessoas com deficiência sua plena e igual participação no sistema de ensino e na vida em comunidade. Para tanto, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas, incluindo
:

a)
Facilitação do aprendizado do braille, escrita alternativa, modos, meios e formatos de comunicação aumentativa e alternativa, e habilidades de orientação e mobilidade, além de facilitação do apoio e aconselhamento de pares;

b)
Facilitação do aprendizado da língua de sinais e promoção da identidade lingüística da comunidade surda;

c)
Garantia de que a educação de pessoas, em particular crianças cegas, surdocegas e surdas, seja ministrada nas línguas e nos modos e meios de comunicação mais adequados ao indivíduo e em ambientes que favoreçam ao máximo seu desenvolvimento acadêmico e social.

4.
A fim de contribuir para o exercício desse direito, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para empregar professores, inclusive professores com deficiência, habilitados para o ensino da língua de sinais e/ou do braille, e para capacitar profissionais e equipes atuantes em todos os níveis de ensino. Essa capacitação incorporará a conscientização da deficiência e a utilização de modos, meios e formatos apropriados de comunicação aumentativa e alternativa, e técnicas e materiais pedagógicos, como apoios para pessoas com deficiência
.

5.Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino superior em geral, treinamento profissional de acordo com sua vocação, educação para adultos e formação continuada, sem discriminação e em igualdade de condições. Para tanto, os Estados Partes assegurarão a provisão de adaptações razoáveis para pessoas com deficiência.

Não há dúvida, portanto, que o direito à educação às crianças e a
dolescentes portadores de deficiência (
portadora de distúrbios de aprendizagem e linguagem, os quais são provenientes dos transtornos de aspecto auditivo, transtorno déficit de atenção e hiperatividade),

está amplamente assegurado pelo ordenamento jurídico.

É esse, inclusive,
a jurisprudência desta Egrégia Câmara é pacífica neste sentido,
in verbis
:

REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – ALUNO SURDO – CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR DE LÍNGUA BRASILEIRA DE SINAIS – NECESSIDADE – GARANTIA PREVISTA EM TRATADO INTERNACIONAL E NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA. Não configura violação à separação dos poderes a ingerência do Poder Judiciário na determinação de adoção de políticas públicas constitucionalmente garantidas, por parte do Estado, quando este se mantém omisso em propiciar condições mínimas de salubridade, segurança e inclusão social às crianças e adolescentes. A Constituição Federal assegura à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão; o Estatuto da Criança e do Adolescente reproduz a norma constitucional em seu art. 4o e, especialmente no que se refere à educação, no art. 53. (N.U 0004033-51.2017.8.11.0003, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Assim, mostra-se patente a obrigação de oferecer, de forma gratuita, acesso à educação com a disponibilização de um professor auxiliar com capacitação em educação especial, de acordo com a necessidade de cada caso.

Verifico ainda, que restou comprovado nos autos, por meio de relatório médico subscrito pela médica Dra. Aline Quintal, que o autor possui o diagnóstico codificado pelo CID – 10 - F89, necessitando do acompanhamento de professor auxiliar (ID. 96627048, págs. 5 e 6).

Assim sendo, incontestável o direito da criança em receber a disponibilização de um professor auxiliar em sala de aula para seu acompanhamento escolar.

Portanto, negar o acompanhamento escolar por meio de profissional habilitado à criança portadora de necessidades especiais constitui afronta aos direitos legais e fundamentais assegurados na Constituição Federal.

No entanto, ainda que a Constituição Federal estabeleça obrigação solidaria entre os entes estatais, considerando que a criança se encontra matriculada em uma escola Estadual, a obrigação deve ser direcionada ao ente Estadual (ID. 996627048 – pág. 7).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO PARCIAL a
o presente recurso, com a consequente,
RETIFICAÇÃO
da sentença, apenas para direcionar a obrigação ao ESTADO DE MATO GROSSO, tendo em vista o menor estar matriculado em unidade escolar estadual.

É como voto.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022