Tribunal: TJMT
Processo: 1023400-14.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-06-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIDA A LIMINAR PLEITEADA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CORRESPONDENTE À INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IRRESIGNAÇÃO DO PARTICULAR – ATIVIDADES DE TRANSMISSÃO, DISTRIBUIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DISTINTAS, AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES ENTRE SI – INCIDÊNCIA DO ICMS APENAS PARA COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR – PREJUÍZO AO PARTICULAR – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1. Conforme definição disposta no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, a hipótese de incidência do ICMS corresponde às “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.
Correspondendo a hipótese de incidência do ICMS às “operações relativas à circulação de mercadorias” e devendo sua base de cálculo se restringir aos limites desta hipótese de incidência, outros valores que não decorram da operação relativa à circulação de mercadorias não podem ser incluídos na base de cálculo do tributo ou submetidos à incidência do imposto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023400-14.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOAO PAULO VELKIS BIO - CPF: 447.205.268-70 (ADVOGADO), BRENCO - COMPANHIA BRASILEIRA DE ENERGIA RENOVAVEL - CNPJ: 08.070.566/0017-69 (AGRAVANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), Coordenador de Controle de Declarações e Cobrança da SEFAZ/MT (AGRAVADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), FERNANDO GOMES DE SOUZA AYRES - CPF: 255.943.678-70 (ADVOGADO), GABRIEL NAJFELD STANTON - CPF: 030.258.110-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIDA A LIMINAR PLEITEADA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CORRESPONDENTE À INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IRRESIGNAÇÃO DO PARTICULAR – ATIVIDADES DE TRANSMISSÃO, DISTRIBUIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DISTINTAS, AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES ENTRE SI – INCIDÊNCIA DO ICMS APENAS PARA COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR – PREJUÍZO AO PARTICULAR –
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1.
Conforme definição disposta no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, a hipótese de incidência do ICMS corresponde às
“operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Correspondendo a hipótese de incidência do ICMS às
“operações relativas à circulação de mercadorias”
e devendo sua base de cálculo se restringir aos limites desta hipótese de incidência, outros valores que não decorram da operação relativa à circulação de mercadorias não podem ser incluídos na base de cálculo do tributo ou submetidos à incidência do imposto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
BRENCO – Companhia Brasileira de Energia Renovável – Unidade Alto Taquari
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1041364-91.2021.8.11.0041
, indeferiu o pedido liminar pleiteado para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

A agravante alega que os valores pagos a título de encargos relacionados à utilização dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) são rubricas distintas e autônomas em relação àquelas pagas em decorrência das operações de aquisição de energia elétrica no Mercado Livre de Energia, pois são valores que decorrem de mera utilização dos sistemas, motivo pelo qual não devem integrar a base de cálculo do ICMS.

Sustenta que as operações de transmissão e de comercialização de energia elétrica são distintas e que somente a primeira materializa fato gerador do ICMS correspondente à hipótese de incidência do tributo, razão pela qual não há como incluir na base de cálculo do referido imposto os valores pagos a título de encargos relacionados à utilização dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Ainda, afirma que as autoridades tidas por coatoras cobram de forma inidônea o ICMS sobre a atividade de transmissão e de distribuição de energia, posto que tais atividades não estão abrangidas na regra de competência contida no art. 155, II, da Constituição Federal.

Com essas considerações, pugna, liminarmente, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, considerando a inequívoca probabilidade do direito e
periculum in mora
, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 151, V, do CTN; seja determinado às Autoridades Coatoras de se absterem de tomar qualquer medida, administrativa ou judicial, com o intuito de exigir ou cobrar o suposto crédito tributário; seja determinado às Autoridades Coatoras que se abstenham de inscrever a Impetrante em cadastros de devedores (CADIN, etc.); bem como que não se oponham à expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa, nos moldes do art. 206 do CTN.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi deferido, para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, bem como determinar às Autoridades Coatoras que se abstenham de tomar qualquer medida, administrativa ou judicial, com o intuito de exigir ou cobrar o suposto crédito tributário, inscrever a Impetrante em cadastros de devedores, e não se oporem à expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa (id. 115010469)

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo (id. 118577535).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo sobrestamento do presente instrumental (id. 125450676).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por
BRENCO – Companhia Brasileira de Energia Renovável – Unidade Alto Taquari
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 1041364-91.2021.8.11.0041
, indeferiu o pedido liminar pleiteado para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que na ação mandamental ajuizada pela parte agravante, foi requerido em sede liminar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

A seu sentir, constituindo as operações de transmissão e de comercialização de energia elétrica operações distintas e, sendo somente a operação de comercialização de energia elétrica a que materializa o fato gerador do ICMS, correspondente à hipótese de incidência do imposto, não há como incluir na base de cálculo do ICMS os valores pagos a título de
“encargos relacionados à utilização dos sistemas de transmissão de energia elétrica”,
não sendo possível, por consequência, submetê-los à incidência do ICMS.

De fato, conforme definição disposta no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, a hipótese de incidência do ICMS corresponde às
“operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Por sua vez, o artigo 13, inciso I, da Lei Complementar n. 87/96, define a base de cálculo do ICMS nas operações relativas à circulação de mercadorias como o
“valor da operação”.
Assim, correspondendo a hipótese de incidência do ICMS às
“operações relativas à circulação de mercadorias”
e devendo sua base de cálculo se restringir aos limites desta hipótese de incidência, outros valores que não decorram da operação relativa à circulação de mercadorias não podem ser incluídos na base de cálculo do tributo ou submetidos à incidência do imposto.

Assim, tendo em vista que as atividades de transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica constituem atividades distintas, autônomas e independentes entre si, sendo submetidas a tratamento diferenciado, conforme preceitua o artigo 9o da Lei n. 9.648/98, bem como o artigo 2o, incisos I e III da Resolução n. 265/02 da ANEEL e, ainda, considerando a possibilidade de que a compra da energia elétrica seja contratada de pessoa distinta daquela com quem se contratará o acesso e o uso do sistema de transmissão, constata-se que os encargos relacionados à utilização dos sistemas de transmissão de energia elétrica não se confundem com o valor correspondente à comercialização da energia elétrica.

Com essas considerações, tem-se que sendo somente a operação de comercialização de energia elétrica a que materializa o fato gerador do ICMS, correspondente à hipótese de incidência do imposto, não há como incluir na base de cálculo do ICMS os valores pagos a título de “encargos relacionados à utilização dos sistemas de transmissão de energia elétrica”, não sendo possível, aparentemente, submetê-los à incidência do ICMS.

Logo, tendo em vistas as fartas jurisprudências dando conta que, pelos motivos acima explicitados, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) e, tendo em vista que não sendo concedida a medida liminar em primeira instância, a Agravante se verá compelida à cobrança dos valores que deixarem de ser pagos a título ICMS, acrescidos de encargos moratórios e multas, ao protesto da Certidão de Dívida Ativa e ao ajuizamento de Execuções Fiscais, deve ser reformada a decisão que indeferiu o pleito preliminar.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso de agravo de instrumento, confirmando a tutela recursal deferida antecipadamente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2022