Tribunal: TJMT
Processo: 0021930-32.2016.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO ATINENTE AO PERÍODO NOTURNO – HIPÓTESE DE FURTO QUALIFICADO – PERTINÊNCIA – NOVEL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ FIRMADO NA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 1087 – 2. ALMEJADO DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PROCEDÊNCIA – LAUDO QUE AFASTA A HIPOTESE DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – 3. REQUERIDA A ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM DECORRÊNCIA DA TENTATIVA – PROCEDÊNCIA – QUANTUM DE DIMINUIÇÃO INTERMEDIÁRIO APLICADO DE FORMA EQUIVOCADA – MINORANTE QUE DEVE SER INVERSAMENTE PROPORCIONAL AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE – PENA READEQUADA – APELO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Deve ser afastada a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmada a tese de que “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)” – Tema 1087.
2. De rigor o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, §4°, inc. I, do CP quando os vestígios correspondentes ao rompimento do obstáculo foram refutados em sede de exame pericial, notadamente, se não estão presentes nos autos outros elementos de prova a justificar a incidência da qualificadora.
3. A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito. Assim, verificando-se que o acusado percorreu apenas parcela inicial do necessário à consumação do delito, longe de alcançar a subtração patrimonial, a aplicação da fração máxima (2/3) de diminuição da pena se mostra medida escorreita. Pena reajustada.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0021930-32.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALDEMI FERNANDES (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), CRISTIANY FIDELIS PEREIRA - CPF: 896.729.501-44 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA – CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– 1.
PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO ATINENTE AO PERÍODO NOTURNO – HIPÓTESE DE FURTO QUALIFICADO – PERTINÊNCIA – NOVEL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ FIRMADO NA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 1087 –
2.
ALMEJADO DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PROCEDÊNCIA – LAUDO QUE AFASTA A HIPOTESE DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS –
3.
REQUERIDA A
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM DECORRÊNCIA DA TENTATIVA – PROCEDÊNCIA –
QUANTUM
DE DIMINUIÇÃO INTERMEDIÁRIO APLICADO DE FORMA EQUIVOCADA – MINORANTE QUE DEVE SER INVERSAMENTE PROPORCIONAL AO
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO PELO AGENTE – PENA READEQUADA
–
APELO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Deve ser afastada a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado
sub judice
, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmada a tese de que
“
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”

–
Tema 1087.

2.

De rigor o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, §4°, inc. I, do CP quando os vestígios correspondentes ao rompimento do obstáculo foram refutados em sede de exame pericial, notadamente, se não estão presentes nos autos outros elementos de prova a justificar a incidência da qualificadora.

3.

A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o
iter criminis
percorrido pelo agente para a consumação do delito. Assim, verificando-se que o acusado percorreu apenas parcela inicial do necessário à consumação do delito, longe de alcançar a subtração patrimonial, a aplicação da fração máxima (2/3) de diminuição da pena se mostra medida escorreita. Pena reajustada.

Recurso provido.

APELANTE: VALDEMI FERNANDES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
VALDEMI FERNANDES
em face da r. sentença registrada no ID 12214990 e ID 12216497, proferida nos autos da ação penal n.o 0021930-32.2016.8.11.0002, que tramitou perante o d. Juízo da 2
a
Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, por meio da qual a denúncia foi julgada procedente para
condenar
o ora apelante pela prática do crime previsto no
art. 155, §1o e §4o, I e II c/c art.14, II, todos do CP
, à
pena de
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
,

em regime inicial
semiaberto
.

Por meio das razões recursais vistas sob ID 134498725, a defesa pugna pelo
decote da majorante atinente ao repouso noturno
, em razão do novel entendimento do Superior Tribunal de Justiça; além disso, requer o
afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo
e, por fim, pede a aplicação da
fração máxima de diminuição em razão da tentativa
.

As contrarrazões foram registradas sob ID 134498728, por meio das quais o Ministério Público opina pelo
parcial provimento
do recurso, afim de que seja determinado o afastamento da causa de aumento relativa ao repouso noturno e da qualificadora de rompimento de obstáculo.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 139403681, manifesta-se pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso, nos termos das contrarrazões ministeriais.

É o relatório.

À douta Revisão

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada e necessária
para atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO
do apelo manejado por
VALDEMI FERNANDES
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

O acusado foi
denunciado e condenado
como incurso na conduta prevista no art. 155, §1o e §4o, I e II, c/c art. 14, II, todos do CP, à pena de
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, porque, de acordo com a denúncia, no dia 02/11/2016, por volta das 04h00, no estabelecimento comercial denominado ‘
Dona Joaquina Acessórios e Moda’
, localizado na avenida Ary Paes Barreto, n.o 2063, bairro Cristo Rei, em Várzea Grande/MT, mediante escalada e rompimento de obstáculo, tentou subtrair as mercadorias da loja pertencente à vítima
Cristiany Fidelis Pereira
, apenas não obtendo êxito em sua empreitada criminosa por circunstâncias alheias à sua vontade.

Circunstanciado o fato, passo à análise das pretensões recursais.

1.

Afastamento da causa de aumento referente ao período noturno:

A i. defesa pugna pela exclusão da causa de aumento constante do § 1o, do artigo 155, do CP, à luz do novel entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Com razão a defesa
.

Isso porque, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar tal temática, no julgamento dos Recursos Especiais 1.888.756, 1.890.981 e 1.891.007, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese:

“
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”

–
Tema 1087
– ex vi STJ – REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022.

Portanto, unindo as mudanças legislativas inseridas pela Lei n.o 13.694/19, notadamente no que se refere à garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, ao inserir o §2o no art. 315 do CPP, que, a teor da doutrina majoritária, exterioriza a adoção do sistema de precedentes judiciais no âmbito do processo penal, tudo a fim garantir a coerência, estabilidade, segurança e integridade ao sistema jurídico, passo a compartilhar do entendimento esposado pela Corte Cidadã.

Frise-se que, para além da discussão jurisprudencial e doutrinária que já envolvia a temática da incidência da mencionada causa de aumento às figuras qualificadas do furto, considerando a disposição técnica do Código Penal, o móvel da referida alteração jurisprudencial igualmente tem esteio na busca pela
proporcionalidade das penas
, tanto que há expressa previsão à possibilidade de, se o fato de o delito ter sido cometido no período noturno efetivamente demonstrar maior censurabilidade da conduta ilícita, tal peculiaridade deve ser valorada a título de circunstância judicial negativa, e, por tanto, apta a exasperar a pena basilar.

Nessa ordem de ideias, a referida exclusão deve ser providenciada ante a alteração jurisprudencial, porquanto, muito embora devidamente demonstrado que o ilícito em questão foi perpetrado no período noturno, na hipótese dos autos o acusado foi condenado pela prática do delito de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pela escalada (§4o, I e II), a impedir o aumento da pena em razão do período noturno, razão pela qual
afasto a incidência da causa de aumento prevista no art. 155, §1o do CP
in casu
.

2.

Do pedido de exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo:

A par do relatado, a defesa pretende ver extirpada a qualificadora prevista no
art. 155, §4.o, inc. I, do CP
e, da análise atenta dos autos, vejo que
o pleito faz
jus
à guarida
.

Isso porque, o art. 155, §4.o, inc. I, do CP qualifica o delito de furto, imputando uma pena maior quando o crime for cometido
“com destruição ou rompimento de obstáculo à coisa”
, e na hipótese, a referida qualificadora fora reconhecida como procedente pelo d. juízo
a quo
sob o viés de que
“Também no que tange a qualificadora do rompimento de obstáculo não há dúvidas, visto que o Laudo pericial que concluiu a presença de danos compatíveis com o rompimento de obstáculo na cerca eletrificada”
(ID 134498715).

Ocorre que, diferentemente do que foi exposto na r. decisão recorrida, o Laudo Pericial no 2.05.2016.013992-01, acostado aos autos no ID 134498711, pág. 17-24, concluiu, conforme resposta ao quesito no 6.1.1., que o crime
não foi praticado mediante rompimento de obstáculo
. Nesse sentido, ao descrever a provável dinâmica do evento criminoso, o Perito declarou:

“Antes os vestígios encontrados no local, o Perito Oficial Criminal sugere a provável dinâmica do evento: agentes(s) do delito adentrou (adentraram) no interior do lote do imóvel mediante escalada, possivelmente na porção posterior direita, pela rua lateral, haja vista, ruptura de fios da cerca elétrica nesta região, obtendo acesso à cobertura. Não havia vestígios de arrombamento para acesso à edificação. Vale ressaltar que não é possível precisar se os fatos supracitados ocorreram necessariamente nesta sequência ou concomitantemente, nem se deles participou um ou mais agentes.”

Vê-se, portanto, que apesar de fazer referência à possível deterioração dos fios da cerca elétrica, o nobre Servidor da Justiça,
não concluiu que houve rompimento de qualquer obstáculo pelo réu
, pois, como visto, quando respondeu aos quesitos,
afastou a hipótese
e ainda asseverou
não ser possível precisar se os fatos teriam ocorrido dessa forma, levando à inconclusão acerca da causa da ruptura dos fios
.

Dentro desse contexto e, em que pese não se descuide da atual jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de que o laudo pericial não é

o único meio de comprovar tal a qualificadora, no caso dos autos, verifico que não foram produzidas outras provas a afirmar a conclusão de que o crime foi cometido mediante o rompimento de qualquer obstáculo
apta a autorizar o reconhecimento da citada qualificadora.

Assim, com atenção ao que concluiu o Laudo Técnico Pericial do local do crime,
afasto a qualificadora prevista no inciso I do §4o do artigo 155 do Código Penal
.

3.

Da alteração do
quantum
de diminuição em razão da tentativa:

Por fim, a i. defesa almeja ver majorada, em benefício do apelante, a fração de diminuição da pena decorrente da tentativa,

para o
patamar máximo de 2/3 (dois terços).

E
tem razão a defesa
.

A respeito da matéria em debate, sabe-se que é no contexto do
iter criminis
que se situa a figura do crime tentado, cuja estrutura se compõe, basicamente, por três elementos: 1) dolo de consumação; 2) início dos atos executórios; e 3) ausência de consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Dada a sua natureza jurídica de causa de diminuição de pena, a tentativa obrigatoriamente incide na terceira fase de individualização da reprimenda, de modo que a discricionariedade do julgador, nessa situação, restringe-se à delimitação do
quantum
de diminuição a ser aplicado, balizando-se dentro dos limites legais de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), de acordo com a proximidade da consumação da infração penal, entendimento este que fora encampado pelas Cortes Superiores.

E, no âmbito dessa e. Corte Estadual de Justiça, a fim de alinhar seu posicionamento àquele perfilhado pelas instâncias extraordinárias, a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o
Enunciado Orientativo n.o 46
, dispondo que
“a fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação”.

Analisando minuciosamente a dosimetria da pena outrora imposta, constato que o d. magistrado
a quo
incidiu sob a pena a fração de 1/2, prevista no art. 14, inc. II do CP.

Todavia, diante do cenário presente nos autos, é de se ver que o réu, muito embora estivesse no terreno de propriedade da vítima, não adentrou efetivamente ao estabelecimento, tendo em vista que, ao tentar entrar na loja, o alarme foi acionado e, minutos depois a Polícia Militar chegou e realizou a sua prisão em flagrante; desse modo, ao fim e ao cabo, a subtração patrimonial não se concretizou, ao passo que o apelante
percorreu apenas parcela inicial do
iter criminis
necessário à consumação do delito.

Isso pois, tão logo manifestou a ação delitiva, viu-se intimidado pelo som do alarme de segurança do estabelecimento, momento em que tentou se esconder, ainda no telhado da loja, com a ajuda de uma caixa de papelão, mas sem sucesso, visto que a guarnição policial chegou ao local e os agentes públicos efetuaram a sua prisão em flagrante.

Por conseguinte, vislumbro que a conclusão alcançada pelo d. juízo
a quo
não se revela a mais adequada, já que o acusado, não percorreu substancialmente o
iter criminis
a justificar a incidência da fração elencada.

Ao contrário, vê-se que esteve distante da consumação do ilícito, avançando brevemente aos atos executórios, de forma que a aplicação da fração máxima de diminuição da pena em virtude da tentativa se apresenta como medida mais prudente.

Com essas considerações, acolho o pedido da defesa voltado à
alteração da fração de diminuição
de pena aplicável por força da
tentativa
, a qual readéquo ao
patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Do novo procedimento dosimétrico:

Conquanto realizado nesta instância revisora o decote da qualificadora atinente ao rompimento de obstáculo, mantem-se inalterada a sentença no que tange a qualificadora da escalada, razão pela qual, à vista do que prevê o preceito secundário da norma prevista no artigo 155, §4o, II, do CP e, seguindo os critérios de avaliação do juiz singular, fixo a
pena basilar em 02 (dois) anos e 6 (seis) meses
.

Na
segunda etapa dosimétrica
,
incidem a atenuante da confissão espontânea e agravante da reincidência
, sendo que a última,
in casu
, apresenta-se preponderante em razão da multireincidência do réu. Dessa forma, seguindo os critérios promovido pelo juiz sentenciante, na
fase intermediária
a pena alcança o patamar de 0
3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Na
terceira etapa
, pelas razões acima expostas, fica a fastada a causa de aumento do crime cometido no período noturno e, aplica-se
a fração de minoração em razão da tentativa em 2/3 (dois terços)
, perfazendo-se o total DEFINITIVO de
01 (um) ano, 01 (um) mês de reclusão e 01 (um) dia de reclusão
,
mantido o regime inicial
semiaberto
.

4.

Conclusão:

Ante o exposto,
conheço e DOU PROVIMENTO
à apelação interposta por
VALDEMI FERNANDES
, para

afastar a
causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do CP, realizar o decote da qualificadora relacionada ao rompimento de obstáculo,
bem como readéquo o
quantum
de minoração aplicado em razão da tentativa
,

nos moldes supra delineados, fixando a PENA DEFINITIVA do recorrente em
01 (um) ano, 01 (um) mês de reclusão e 01 (um) dia de reclusão
, preservado o regime inicial
semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2022