Tribunal: TJMT
Processo: 1004899-79.2021.8.11.0010
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – 1. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – REJEIÇÃO – AÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO – SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO EVIDENCIADA – MÉRITO – 1. VINDICADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PLEITEADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DA PENA DE MULTA, COM O EMPREGO DA FRAÇÃO PARADIGMÁTICA DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O CÔMPUTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO PRIVILEGIADO – REINCIDÊNCIA COMUM – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A ENSEJAR A APLICAÇÃO DE QUANTUM DE AUMENTO SUPERIOR – PENA REFORMADA – 3. PREQUESTIONAMENTO – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência dos moradores, na hipótese de fundadas razões indicativas da ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel.
2. A materialidade e a autoria do delito de narcotráfico estão evidenciadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos agentes de segurança pública que diligenciaram na prisão em flagrante do réu, corroborados que estão pelos documentos coligidos ao feito e pelas próprias peculiaridades do caso concreto, inviabilizando-se assim o acolhimento do pedido de desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal.
3. Na ausência de fundamentação idônea que justifique o emprego de quantum diverso, o c. Superior Tribunal de Justiça recomenda a aplicação da fração paradigmática de 1/6 (um sexto) para o cômputo das agravantes e das atenuantes genéricas, com consequente repercussão no reajuste das penas privativa de liberdade e de multa, a fim de guardarem a devida proporcionalidade. Precedentes.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004899-79.2021.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FELIPE HARTMANN ZORZELLA - CPF: 006.572.191-85 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FABRICIO DA SILVA VALDANHA - CPF: 045.055.201-29 (ASSISTENTE), FABIANO DE SOUZA MELO - CPF: 003.585.341-78 (ASSISTENTE), WASHINGTON CHAGAS BRANDÃO (ASSISTENTE), A SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
–
1. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
– REJEIÇÃO – AÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO – SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO EVIDENCIADA –
MÉRITO
–
1. VINDICADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL
–

IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2. PLEITEADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DA PENA DE MULTA, COM O EMPREGO DA FRAÇÃO PARADIGMÁTICA DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O CÔMPUTO DA REINCIDÊNCIA
– POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO PRIVILEGIADO – REINCIDÊNCIA COMUM – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A ENSEJAR A APLICAÇÃO DE
QUANTUM
DE AUMENTO SUPERIOR – PENA REFORMADA –
3. PREQUESTIONAMENTO
–
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

É válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência dos moradores, na hipótese de fundadas razões indicativas da ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel.

2.

A materialidade e a autoria do delito de narcotráfico estão evidenciadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos agentes de segurança pública que diligenciaram na prisão em flagrante do réu, corroborados que estão pelos documentos coligidos ao feito e pelas próprias peculiaridades do caso concreto, inviabilizando-se assim o acolhimento do pedido de
desclassificação
da conduta para porte de drogas para consumo pessoal.

3.

Na ausência de fundamentação idônea que justifique o emprego de
quantum
diverso, o c. Superior Tribunal de Justiça recomenda a aplicação da fração paradigmática de 1/6 (um sexto) para o cômputo das agravantes e das atenuantes genéricas, com consequente repercussão no reajuste das penas privativa de liberdade e de multa, a fim de guardarem a devida proporcionalidade. Precedentes.

4.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

APELANTE: FELIPE HARTMANN ZORZELLA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
FELIPE HARTMANN ZORZELLA
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Jaciara/MT, nos autos da Ação Penal n. 1004899-79.2021.8.11.0010, na qual o d. juízo
a quo
julgou
procedente
a pretensão acusatória e
condenou
o apelante pela prática da conduta criminosa tipificada no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, unitariamente arbitrados no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Irresignado, o apelante, em razões recursais apresentadas no ID 134432321, subscritas pela i. Defensoria Pública, requer,
preliminarmente
, o reconhecimento da
nulidade da busca domiciliar
realizada pelos policiais em sua residência, ao argumento de que, ilícita por ausência de fundadas razões, tal medida teria configurado verdadeira
violação de domicílio
, a acarretar a
nulidade
de todas as provas dela derivadas, com consequente absolvição do acusado.

No mérito
, em caráter
subsidiário
, o apelante reclama a
desclassificação
de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Adicionalmente, reivindica-se a
redução do agravamento da pena em razão da reincidência
na segunda fase dosimétrica, com arrimo na tese de que a fração de 1/3 (um terço) aplicada pelo d. juízo
a quo
para esse fim, se revestiria de desproporcionalidade, por se tratar de hipótese de mera reincidência comum, devendo o respectivo reajuste repercutir tanto sobre a pena privativa de liberdade quanto sobre a pena de multa.

Por fim,
prequestiona
as normas constitucionais e infraconstitucionais debatidas ao longo das razões recursais.

Nas contrarrazões apresentadas no ID 134432325, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o
desprovimento
do apelo, para que seja mantida incólume a r. sentença objurgada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou, consoante se extrai do ID 141475161, pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n. 80/94.

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Antes de adentrar no mérito da insurgência, verifico que o recorrente suscita, como questão preliminar, a
ilicitude de todas as provas obtidas por ocasião da sua prisão em flagrante
, alegando, em abono à arguição, que a
busca domiciliar
realizada em sua residência pelos policiais, na ocasião, teria consubstanciado verdadeira
invasão de domicílio
ao não se basear em fundadas razões acerca da prática da traficância, tendo ocorrido à míngua de diligências investigativas prévias.

Em que pese o devotado empenho argumentativo da i. defesa, todavia, entendo que a
preliminar não comporta acolhida
.

Ouvido
em juízo
na condição de testemunha compromissada, o policial militar
Fabrício da Silva Valdanha
,

um dos responsáveis pela diligência, foi
coerente
ao esclarecer a dinâmica da abordagem,
ratificando
as informações prestadas na fase inquisitiva.

Conforme narrado por
Fabrício
, a Polícia Militar havia recebido a informação via 190, de que, na região da casa de
FELIPE
, havia uma intensa movimentação de pessoas, motivo pelo qual os policiais passaram a fazer mais rondas pelo local.

Em determinado momento, a guarnição de
Fabrício
percebeu um sujeito na rua, monitorado por tornozeleira eletrônica, em horário posterior às 23:00h, razão pela qual abordaram-no para indagar se ele poderia estar na rua àquela hora.

O rapaz, então, admitiu aos policiais que estava indo à casa de
FELIPE
para adquirir drogas, pois normalmente comprava entorpecentes do réu. Conforme
Fabrício
, o sujeito guiou a guarnição até a casa de
FELIPE
e este, ao abrir o portão, trouxe consigo entorpecentes em uma das mãos, para entregar ao usuário que o havia chamado.

Diante desse cenário, a equipe de policiais reconheceu a situação de flagrância e adentrou a residência, no interior da qual encontraram outras porções de droga (“
pino e pedra
”).

As declarações da testemunha
Fabrício
foram ratificadas pela oitiva
em juízo
de seu colega
Washington Chagas Brandão
, também policial militar, que confirmou que denúncias anônimas haviam levado ao conhecimento da Polícia Militar que na Rua Irani, no bairro Santo Antônio, em uma quitinete, havia movimentação atípica de pessoas, principalmente no período noturno, com aparência de comércio de drogas.

Conforme narrado por
Washington
, em rondas pela região, os policiais encontraram, em uma noite, um rapaz de tornozeleira que trazia consigo cerca de R$ 30,00 (trinta reais) em espécie, e que informou aos policiais que estava se dirigindo à casa de
FELIPE
para comprar drogas.

Ato contínuo, o usuário guiou os policiais até a referida quitinete e, logo ao atender a porta,
FELIPE
já trazia consigo um pino de cocaína e uma porção de pasta base. Conforme
Washington
,
FELIPE
chegou a autorizar que os policiais adentrassem sua casa, tendo sido encontrada ali pouca quantidade de droga, embora o réu negasse a prática da traficância, apresentando-se como mero usuário.

A testemunha acrescentou ainda que, no interior da residência, foi também encontrada expressiva quantia em dinheiro – cerca de R$ 395,00 (trezentos e noventa e cinco reais) –, em notas trocadas, tendo o usuário de drogas que acompanhava os policiais admitido, na ocasião, que já havia comprado entorpecentes de
FELIPE
em diversas outras oportunidades.

Ao compulsar os autos, verifico que o usuário, de nome
Fabiano Melo de Souza
, prestou declarações, na fase inquisitiva, em sentido muito diverso da narrativa posteriormente ofertada na fase judicial.

Veja-se a transcrição de seu depoimento prestado na Delegacia:

O depoente confessa ser dependente químico, soro positivo e saiu da cadeia de Jaciara há cerca de quatro meses, depois de passar dez anos preso; que o depoente alega que atualmente trabalha como ajudante na borracharia do seu genitor, que fica no mesmo local de residência da família; que
usa tornozeleira e tem ciência de que não podia sair de casa no horário em que foi encontrado na rua
; que não se recorda o horário exato, mas confessa que
saiu de casa no meio da noite, pelo desejo irresistível de usar "óleo" (pasta base de cocaína)
; que saiu de casa a pé, sozinho e levava consigo R$ 33,00 (trinta e três reais), em três cédulas (20, 10 e 2) e uma moeda de R$ 1,00, dinheiro ganho com o trabalho na borracharia de seu genitor, para
procurar a droga para satisfazer seu vício
, sendo certo que não tinha destino certo, não tinha um vendedor certo de quem compraria a droga; que
foi abordado pela polícia militar ainda próximo de sua residência, antes mesmo de comprar a droga que pretendia usar
[...].

(Termo de depoimento de ID 134432668). – Destaquei.

Em juízo, por outro lado,
Fabiano
admitiu sua condição de usuário, mas negou que estivesse na rua, no momento dos fatos, com a intenção de adquirir entorpecentes. A testemunha contou que estava saindo de sua casa para pegar um Uber e visitar sua namorada quando foi abordado pelos policiais, tendo os agentes o ameaçado de morte e utilizado-o para “
enquadrar
” o ora apelante
FELIPE
, pessoa que
Fabiano
afirmou desconhecer.

Conforme o usuário
Fabiano
, os policiais teriam feito isso em razão do estigma da tornozeleira que trazia ao corpo, pois “
para os policias é vantagem colocar um contra o outro
” (
sic
).

Ao analisar detidamente as duas versões apresentadas por
Fabiano
, todavia, entendo, em concordância com o d. juízo
a quo
, que devem ser tidas com certo
descrédito
as informações prestadas em juízo pela referida testemunha, uma vez que incongruentes e incoerentes entre si, não podendo ainda ser minimizado o expressivo receio manifestado por
Fabiano
em sua oitiva sob o crivo do contraditório, acerca das consequências advindas de eventual delação.

Por outro lado, o réu
FELIPE
, ao ser interrogado pela autoridade judiciária, não contestou a narrativa ofertada pelos policiais, limitando-se a negar a mercancia ilícita, bem como a afirmar que as drogas encontradas em sua posse e em sua residência se destinavam a seu consumo pessoal.

Conforme
FELIPE
, o dinheiro encontrado na residência também seria de sua propriedade, oriundo do pagamento de um aluguel referente a um imóvel por si locado a alguém de nome
Cristiane
. Ademais, ao ser inquirido a respeito, o apelante negou conhecer o usuário de drogas
Fabiano
, assim como negou ter autorizado a entrada dos policiais em sua casa.

A despeito da irresignação defensiva, o cotejo das provas obtidas ao longo da instrução processual torna indubitável a presença de um contexto fático de
razoabilidade
a justificar a busca domiciliar efetivada pelos policiais militares.

Em outras palavras, entendo que a simples aferição da dinâmica que conduziu à busca domiciliar revela a
patente desnecessidade de mandado e de autorização do morador para a diligência neste caso concreto
, diante da presença de
fundadas razões

de flagrante delito no interior do imóvel
, as quais justificaram sobremaneira a entrada dos agentes estatais na propriedade.

Afinal, como se sabe, o
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

Neste contexto, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

A propósito:

Art. 5.o
(...)
XI -
a
casa é asilo inviolável
do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento
do morador,
salvo em caso de flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Oportunamente, registro que, ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

E, de acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
RE n. 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

Com efeito, no aludido julgamento, restou
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – Grifei.

Ao analisar detidamente os autos, concluo que as testemunhas ouvidas em juízo demonstraram satisfatoriamente a existência de
fundadas razões
a justificar o ingresso dos agentes policiais no domicílio do réu, não devendo ser acolhida, portanto, a tese de violação de domicílio aventada nas razões recursais.

Em casos semelhantes, outro não tem sido o entendimento deste eg. Tribunal estadual. Veja-se:

“A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que ‘
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito’

[...].

(N.U 1008129-33.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 07/10/2022). – Destaquei.

Em suma, diante das provas coligadas no feito, bem como da confirmação da situação de flagrância permanente,
REJEITO

a preliminar
arguida.

É como voto.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar suscitada e com vista a melhor elucidar o cenário fático do caso
sob judice
, esclareço que, na origem, o
Parquet
ofereceu denúncia em face de
FELIPE HARTMANN ZORZELLA
pela prática do delito tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Verte da exordial acusatória que, no dia 27 de novembro de 2021, às 23h45, o réu
tinha em depósito
, para fins de tráfico,
01 (uma) porção de maconha
,
01 (uma) porção de pasta base de cocaína
,
01 (uma) pedra pequena de pasta base de cocaína
e
01 (um) pino de pasta base de cocaína
, em desacordo com determinação legal ou regular.

Conforme contextualizado pelo órgão ministerial, após denúncias anônimas terem informado a Polícia Militar que na Rua Irany, no Bairro Santo Antônio, estaria ocorrendo uma movimentação atípica de pessoas no período noturno, nas quitinetes situadas no final da rua, uma guarnição de policiais militares logrou êxito em abordar um usuário que, na data mencionada, dirigia-se à casa de
FELIPE
para adquirir entorpecentes.

Conduzidos até o imóvel do réu, os policiais o flagraram na posse de 01 (um) pino e 01 (uma) pedra de pasta base de cocaína, tendo sido também encontrados, em busca pessoal e no interior da residência, mais drogas, além da quantia de R$ 395,00 (trezentos e noventa e cinco reais) em espécie.

Ao término da regular instrução criminal, o d. juízo singular julgou
procedente
a pretensão veiculada na exordial acusatória e impôs ao acusado a pena de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, unitariamente arbitrados no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Diante desse provimento jurisdicional, exsurge agora inconformado o apelante perante esta instância revisora, vindicando a reforma do
decisum
, nos termos já relatados.

Feitos os apontamentos necessários, passo à análise das teses recursais.

I.

DA ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO

Em vista da rejeição da preliminar de nulidade aventada pelo recorrente, passo a apreciar agora o pedido subsidiário pela
desclassificação
da conduta a si imputada para a figura prevista pelo art. 28 da Lei n. 11.343/06, amparado pela tese de ausência de provas quanto à destinação comercial das substâncias apreendidas.

Nesse ponto, malgrado o inconformismo da defesa diante do édito condenatório, após a detida análise dos autos, entendo que o pleito pela desclassificação para o delito de porte de drogas para o consumo pessoal
não merece prosperar
.

A princípio, registro que a
materialidade
do delito tipificado pelo art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, encontra-se bem comprovada pelo boletim de ocorrência de n. 2021.311475 (ID 134432664); pelo auto de constatação preliminar de drogas (ID 134432665); pelo termo de exibição e apreensão (ID 134432667 – Pág. 4); e pelo laudo pericial toxicológico definitivo (ID 134432255), o qual atestou corresponder os materiais apreendidos na posse do réu à
maconha
e
cocaína
, substâncias cujo uso, porte e comercialização são proibidos no Brasil, a teor da RDC n. 13/10, que regulamenta a Portaria n. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Quanto à
autoria delitiva
, por sua vez, entendo que recai com segurança sobre o réu, por força do conjunto probatório angariado.

Nesse sentido, extraem-se do caderno processual o auto de prisão em flagrante delito de
FELIPE
(ID 134432663) e os depoimentos colhidos na fase investigativa e em juízo.

Ouvido como testemunha
perante a autoridade judiciária
, o policial militar
Fabrício da Silva Valdanha
manteve-se
coerente
em relação às informações prestadas na fase inquisitiva, narrando, em síntese, que foi um dos responsáveis pela diligência que culminou na prisão em flagrante de
FELIPE
, abordado após ter sido apontado pelo usuário
Fabiano Melo de Souza
como fornecedor de entorpecentes.

Como exposto anteriormente,
Fabrício
narrou em juízo que a Polícia Militar já havia recebido a informação de que, naquela região, havia uma movimentação anormal de pessoas durante a noite, razão pela qual vinham se tornando mais frequentes as rondas no local.

No dia dos fatos, a guarnição de
Fabrício
visualizou o toxicômano
Fabiano
perambulando pela rua após as 23:00h, enquanto era monitorado por tornozeleira eletrônica, circunstância que foi considerada suspeita pelos policiais e motivou a abordagem.

Inquirido pelos policiais,
Fabiano
então admitiu que se dirigia à casa de
FELIPE
para comprar drogas, comunicando ainda que o fazia com frequência.

Ao se recordar do momento do flagrante, o policial
Fabrício
contou que, no momento em que a guarnição chamou por
FELIPE
no portão, o réu já abriu a porta com porções de drogas na mão para entregar para o outro rapaz [
Fabiano
].

Diante disso, os agentes de segurança pública procederam à busca pessoal e à busca domiciliar, logrando êxito em encontrar outras porções de entorpecentes, tanto cocaína como maconha.

As informações prestadas por
Fabrício
foram integralmente
corroboradas
pela oitiva em juízo de seu colega
Washington Chagas Brandão
, também ouvido como testemunha, que acrescentou ter sido encontrada na casa de
FELIPE
a quantia de R$ 395,00 (trezentos e noventa e cinco reais) em dinheiro trocado.

Nesse ponto, ressalto, por oportuno, que o fato de os policiais ouvidos em juízo terem sido os responsáveis pela abordagem do réu não consubstancia qualquer óbice à consideração de suas oitivas, uma vez que já se pacificou o entendimento de que os testemunhos de policiais são
válidos
como meio de prova e não podem ser desprestigiados quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando não evidenciada qualquer tendência dos agentes em incriminar injustificadamente o acusado, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício já assentou que:

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

(Enunciado Orientativo n. 8, IUJ n. 101532/2015, DJE n. 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Negritei.

Por outro lado, ao ser interrogado
em juízo
,
FELIPE
negou
a prática delitiva, apresentando-se como mero usuário de entorpecentes – tanto de cocaína como de maconha – e arguindo que as porções encontradas em sua posse e em sua casa, no momento do flagrante, destinavam-se apenas a seu próprio consumo.

Todavia, ao cotejar a negativa de autoria sustentada pelo réu com as demais provas obtidas nos autos, entendo que, ao contrário do arguido pela i. Defesa, encontram-se presentes provas suficientes de
materialidade e autoria delitivas
quanto ao delito tipificado pelo art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Isso porque, a partir do idôneo depoimento dos policiais militares ouvidos em juízo, respaldado pela
variedade
de entorpecentes apreendidos, bem como pela
significativa
quantia em dinheiro encontrada na residência de
FELIPE
, entendo que a narrativa ofertada pelo réu

se reveste de
fragilidade
, não sendo suficiente para lançar dúvida sobre a certeza probatória extraída das demais provas constantes nos autos.

Ressalto não ignorar ainda que, conquanto tenha sido reformulado em sua oitiva em juízo, o depoimento de
Fabiano
, ofertado na fase inquisitiva, é inconteste no sentido de que, na noite dos fatos, buscava
adquirir entorpecentes
, tendo os policiais militares inquiridos sob o crivo do contraditório afirmado de maneira coerente e harmônica que
Fabiano
os conduziu à casa de
FELIPE
e afirmou já ter comprado drogas do réu em diversas outras ocasiões.

Relevante salientar, nesse ponto, que o fato de
FELIPE
não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas – tendo o réu vindo ao portão na posse dos entorpecentes enquanto
Fabiano
tinha o dinheiro consigo – não obsta a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância,
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n. 7 da TCCR/TJMT).

Além disso, como se sabe,
a mera condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
(Enunciado Orientativo n. 03/TCCR).

Nessa esteira, nada obstante a tentativa do apelante em sustentar a tese de que possuía as drogas tão somente para consumo próprio, entendo que a versão defensiva
não se sustenta

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos,

uma vez que as circunstâncias fáticas delimitadas ao longo da instrução processual autorizam
concluir, com segurança, que o apelante
tinha consigo
substâncias tóxicas com o
intuito de difusão ilícita
.

À vista deste cenário, inarredável concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, o pleito desclassificatório veiculado nas razões recursais.

II.

DO VINDICADO REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E DE MULTA

Por outro ângulo, o recorrente almeja a
redução
do
quantum
de acréscimo de pena na segunda fase dosimétrica, decorrente da sua reincidência, e o faz com arrimo na tese de que a fração de 1/3 (um terço) empregada pelo d. juízo
a quo
seria desproporcional às circunstâncias do caso, devendo ser substituída pela fração paradigmática de 1/6 (um sexto), com repercussão do respectivo reajuste tanto na pena privativa de liberdade quanto na de multa, a fim de se manter a proporcionalidade entre ambas.

Nesse ponto, o recurso
comporta provimento
.

Ao analisar o édito condenatório, verifico que o d. magistrado sentenciante, ao empregar a fração de 1/3 (um terço), fundamentou a utilização de
quantum
mais gravoso de aumento com base na
reincidência específica
do apelante.

Todavia, a análise dos antecedentes criminais de
FELIPE
revela que
não se trata,
in casu
, de reincidente específico
, ostentando o recorrente tão somente uma condenação anterior pelo delito de
tráfico privilegiado
[art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06] (autos n. 0000566-72.2019.8.11.0010).

E, como se sabe, o tráfico privilegiado
não se confunde
com a figura típica do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não integrando o rol dos crimes hediondos e tampouco se equiparando a eles (STF – HC 118.533). Ademais, o c. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que
o tráfico privilegiado não configura reincidência específica para fins de progressão de regime
(AgRg no HC n. 547.502).

Nesse contexto, a meu ver,
a mera reincidência comum não possui o condão de justificar o emprego da fração extraordinária de 1/3 (um terço)
, devendo ser aplicada, por conseguinte, a fração paradigmática de 1/6 (um sexto), recomendada pelo c. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 10/12/2020).

Nesses termos,
acolho
o pleito recursal e, mantida a pena-base do apelante no mínimo legal, reconheço a circunstância agravante da reincidência e estabeleço a pena intermediária de
FELIPE
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Na ausência de outras causas de aumento e/ou de diminuição, torno-a
definitiva
.

III.

DO PREQUESTIONAMENTO

Com relação aos dispositivos legais prequestionados pela i. Defensoria Pública para fins de eventual interposição de recursos às instâncias extraordinárias, destaco que, muito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, todos aqueles artigos relacionados com as teses sustentadas no presente recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço

e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal
interposto pelo réu
FELIPE HARTMANN ZORZELLA
, tão somente a fim de reajustar para a fração paradigmática de 1/6 (um sexto) o incremento decorrente da aplicação da agravante da reincidência, readequando-se a pena do apelante para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, fixados unitariamente no valor mínimo legal, mantendo-se incólume todos os demais termos da r. sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1004899-79.2021.8.11.0010.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2022