Tribunal: TJMT
Processo: 1001655-42.2021.8.11.0011
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-06

Ementa:
E M E N TA
APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REJEITADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
É reconhecida a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.
Consoante entendimento tanto do Superior Tribunal de Justiça como do Supremo Tribunal Federal, a pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1001655-42.2021.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES]

Parte(s):

[OSEIAS SIMPLICIO DE OLIVEIRA - CPF: 010.048.731-90 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDNA BALBINO DE SOUZA OLIVEIRA - CPF: 026.734.501-14 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE LUIZ SILVEIRA - CPF: 067.512.699-19 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS), MPEMT - MIRASSOL D ́OESTE (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURELIO RENE ARRAIS: Manifestou-se em plenário por ratificar o parecer pelo desprovimento do recurso..

E M E N T A

E M E N TA

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. PRETENSÃO DE
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REJEITADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

É reconhecida a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Consoante entendimento tanto do Superior Tribunal de Justiça como do Supremo Tribunal Federal, a pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO:

Egrégia Turma;

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo Acusado, contra sentença que o condenou pela prática do delito tipificado no art. 28, da Lei no 11.343/2006 e fixou a medida educativa de comparecimento a programa educativo, junto a CAPS – Centro de Atenção Psicossocial, pelo prazo de 04 (quatro) meses.

A parte Apelante pugna por sua absolvição, ante a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/2006, bem como ante a aplicação do princípio da insignificância, ao argumento de que o bem jurídico tutelado não oferece perigo para a sociedade, uma vez que se tratava de quantidade ínfima para o seu uso exclusivo.

Nas contrarrazões o representante do
Parquet
defende a manutenção da sentença, posto que o bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei de Drogas é a saúde pública, sendo inviável a aplicação do princípio da insignificância e que inexiste razão para o reconhecimento da inconstitucionalidade do referido artigo.

O representante do Ministério Público que atua perante esta Turma Recursal pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, conforme parecer juntado no ID 118211955.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares;

Da análise dos autos, observo que o Apelante foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, em razão de o acusado trazer consigo, no dia 01/06/2021, para consumo próprio, drogas sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regular (uma porção de substância que após submetida à pericia resultou positiva para maconha e outra que resultou positivo para cocaína).

O Acusado em sua declaração prestada na Delegacia de Polícia não negou os fatos descritos neste feito e ainda admitiu ser usuário de entorpecentes.

Deste modo, resta evidente que a conduta praticada pelo acusado se amolda ao disposto no art. 28, da lei no 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

É certo que a conduta descrita no referido artigo não é considerada como crime, mas a própria lei indica as sanções aplicáveis ao caso concreto.

Ademais, o § 2o, do aludido artigo, dispõe que “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração, de ilícito. Nesse sentido, cito entendimento de Luiz Flávio Gomes:

“A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração (de ilícito). A conduta descrita no antigo art. 16 e, agora, no atual art. 28 continua sendo ilícita, mas, como veremos, cuida-se de uma ilicitude inteiramente peculiar. Houve descriminalização "formal", ou seja, a infração já não pode ser considerada "crime" (do ponto de vista formal), mas não aconteceu concomitantemente a legalização da droga. De outro lado, paralelamente também se pode afirmar que o art. 28 retrata uma hipótese de despenalização. Descriminalização "formal" e despenalização (ao mesmo tempo) são os processos que explicam o novo art. 28 da lei de drogas (houve um processo misto – mencionado por Davi A. Costa Silva)”.
(in: http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_b22_05.html)

A despeito dos entendimentos contrários, entendo que a ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal”, nos termos do artigo 28, § 2o, da Lei 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta prevista em seu
caput
, bem como não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, por violação, segundo se infere da sentença do artigo 1°, I, III e IV da CF/88.

Assim, em que pesem os argumentos contrários, entendo que a ínfima quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006, bem como que esta norma penal não é inconstitucional.

Portanto, em que pese os argumentos do Apelante, entendo que a ínfima quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 28, da lei no 11.343/2006, bem como não autoriza a aplicação do princípio da insignificância.

No Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência é nesse sentido, consoante ementas que tomo a liberdade de transcrever:

“
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE
.
POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Esta Corte possui o entendimento de que ‘a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta
’
(HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011)
.” (HC 171655 / SP. Min. Sebastião Reis. Junior. Sexta Turma. Dje 17.11.2011).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO
AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO.

1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, está caracterizado.

2.
O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.” (AREsp 56002 / MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Dje 15.03.2012).

No Supremo Tribunal Federal a questão também foi enfrentada no sentido de inaplicabilidade do princípio da insignificância:

“PENAL. HABEAS CORPUS.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO
. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.
VII – Habeas corpus prejudicado.” (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Dje 05.04.2011).

Consoante entendimento dos Tribunais Superiores, a conduta de porte de substância entorpecente para uso pessoal não resta atípica apenas em razão da ínfima quantidade de droga apreendida com o agente, até mesmo porque, se assim o fosse, as medidas previstas nos incisos I, II e III, do art. 28, da lei no 11.343/2006 perderiam sua eficácia.

Apesar ter conhecimento que atualmente existe no Supremo Tribunal Federal, pendente de julgamento, o Recurso Extraordinário no 635.659 com repercussão geral, o referido recurso está paralisado há muito tempo, e não se pode ficar no aguardo da finalização do seu julgamento, sob pena de ocorrer a prescrição da pretensão punitiva.

Deve ser ressaltado que, se houver aplicação de alguma penalidade ao Apelante, no caso de o aludido Recurso Extraordinário reconhecer a inconstitucionalidade do referido artigo, basta o magistrado de primeiro grau aplicá-lo de imediato, sem maiores problemas.

Além disso, deve ser ressaltado que o FONAJE – Fórum Nacional de Juizados Especiais editou o Enunciado no 126 onde consta que eventual condenação no artigo 28 da Lei 11.346/2006 não gera registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário efeitos administrativos em favor do usuário,
in verbis
:

“Enunciado 126- A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência”.

Ante o exposto
, conheço do recurso de Apelação, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
devendo a sentença recorrida ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/04/2022