Tribunal: TJMT
Processo: 1016421-15.2018.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - REGIME DE APURAÇÃO ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO –– ILEGALIDADE RECONHECIDA – CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - IMPOSSIBILIDADE ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – REQUISITOS DOS ARTS. 131 E 132, III, DO RICMS/MT E PORTARIA N. 144/2006 – AUSÊNCIA DE PROVA DO PREENCHIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.” (TJ-MT 1010832-13.2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Relatora: Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 13/5/2021)
2. Quando as transportadoras realizam serviços de transporte interestadual e não preenchem os requisitos previstos nos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria n. 144/2006, ele deve ser apurado e recolhido em cada operação nos termos do artigo 127, § 1°, III, do RICMS/MT.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença retificada, em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016421-15.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), KAIBER TRANSPORTES LTDA - ME - CNPJ: 14.111.879/0001-53 (APELADO), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA
– ICMS - REGIME DE APURAÇÃO ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO –– ILEGALIDADE RECONHECIDA – CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL -

IMPOSSIBILIDADE ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – REQUISITOS DOS ARTS. 131 E 132, III, DO RICMS/MT E PORTARIA N. 144/2006 – AUSÊNCIA DE PROVA DO PREENCHIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

“
Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar
.” (TJ-MT 1010832-13.2016.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Relatora: Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 13/5/2021)

2.

Quando as transportadoras realizam serviços de transporte interestadual e não preenchem os requisitos previstos nos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria n. 144/2006, ele deve ser apurado e recolhido em cada operação nos termos do artigo 127, § 1°, III, do RICMS/MT.

3.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença retificada, em parte.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Remessa Necessária de Sentença e de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
KAIBER TRANSPORTES LTDA – ME
, concedeu a segurança para confirmar a medida liminar e determinar o afastamento da impetrante

do recolhimento do ICMS pelo “regime de estimativa simplificado e estimativa por operação” e seu enquadramento no “regime de apuração mensal do ICMS”.

Em suas razões recursais, aduz que a apelada não atende aos requisitos para inclusão do regime de recolhimento mensal do ICMS, nos moldes artigos 131 e 132, inciso IV, do Regulamento de ICMS - RICMS/MT e artigo 4o, inciso II, da Portaria n.144/2006, consoante informação prestada pelo Fiscal por meio da CI n. 216/2020 CCAD.

Discorre que inexiste solicitação administrativa do impetrante para credenciamento no Regime de Apuração e Recolhimento Mensal do ICMS de Empresas de Transporte, o que não oportunizou ao órgão competente, realizar a análise da documentação pertinente, para definir se o contribuinte preenche ou não os requisitos para a inserção no regime pleiteado.

Cita os autos do Agravo de Instrumento n. 1017085-04.2020.8.11.0000, que indeferiu efeito ativo ao recurso.

Ressalta que não se insurge quanto ao afastamento do Regime de Estimativa e consequente enquadramento da impetrante no Regime Normal de apuração do ICMS, até mesmo porque o regime de estimativa simplificado, previsto pelo art. 30, V, da Lei no 7.098/98 foi extinto APÓS 31/12/2019.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença para que seja denegada a segurança postulada.

Intimada, a apelada não apresentou as contrarrazões do recurso de apelação (Id. 81501482).

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso, consoante Parecer SIMP n. 009022-015/2018 (Id. 82155954).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1o, Lei 12.016/2009).

Extrai-se dos autos, que a apelada, Kaiber Transportes LTDA – ME, pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto social a atividade de “
transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional
”, impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato supostamente ilegal praticado pelo Secretário Adjunto de Receita Pública e pelo Gerente de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico, ambos da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, que,
ex officio
, a colocou no regime de “estimativa simplificado (CARGA MÉDIA)”, previsto nos arts. 87-J e 157 e seguintes do RICMS/MT.

O pedido constante na final da exordial da ação mandamental assim foi delineado:

“(...)Em primeiro momento, para nos termos do art. 151, do CTN, suspender o recolhimento do tributo de ICMS da Impetrante pelo Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa por Operação, determinando que a Impetrante seja enquadrada no Regime de Apuração normal e no Recolhimento mensal de ICMS, nos moldes art. 131 e 132, inciso IV do Regulamento de ICMS - RICMS/MT e artigo 4o, inciso II da Portaria 144/2006, até final decisão de mérito, fixando-se, em caso do descumprimento da decisão concessiva da tutela antecipada pelo requerido, multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por aplicação analógica do art. 461, §4o, do CPC; (...)

IV) No mérito, requer seja concedida:

a)a segurança definitiva, ratificando a medida liminar anteriormente deferida, a fim de julgar totalmente procedente a presente ação, decretando a nulidade, por notória ilegalidade e inconstitucionalidade, o recolhimento do tributo de ICMS da Impetrante pelo Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa (CARGA MÉDIA) E por Operação, determinando que a mesma seja enquadrada no Regime de Apuração normal e no Recolhimento mensal de ICMS, nos moldes art. 131 e 132, inciso IV do Regulamento de ICMS - RICMS/MT e artigo 4o, inciso II da Portaria 144/2006, salientando que esta última parte do pedido não isenta o contribuinte do cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, sendo necessário, a fim de que não fique sem nenhum regime de apuração e recolhimento de icms, após a suspensão do malfadado regime de estimativa simplificada (carga média);”

Pois bem.

Primeiramente, no que tange ao reconhecimento da ilegalidade dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no regime de Estimativa por Operação, na modalidade simplificada e/ou antecipada, não merece reparos.

A matéria é conhecida no âmbito do Poder Judiciário e com posicionamento consolidado diante da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral - Tema 830:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal. ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

(RE 632265, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199

DIVULG 02-10-2015

PUBLIC 05-10-2015)

O entendimento permanece hígido e as Câmaras de Direito Público e Coletivo têm decidido a questão no sentido de que a forma de cobrança tratada invadiu competência de lei complementar:

REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO - SENTENÇA RATIFICADA.
1- Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.
2- Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa contribuinte.
(N.U 1006101-71.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2021, Publicado no DJE 12/04/2021)

Icms e RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA– ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS LANÇAMENTOS –– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. “Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.” (TJ-MT 10108321320168110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021) 2. Sentença mantida, recurso desprovido. (N.U 0010297-88.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 31/03/2022)

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — artigos 87-J a 87-J-5 DO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010) — REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 632265/RJ em repercussão geral — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO.

Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

Sentença ratificada.

(N.U 0004956-36.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021)

Assim, a sentença ajusta-se ao posicionamento jurisprudencial ao determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de incluir a Impetrante nos regimes de ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADO E POR OPERAÇÂO.

Nesse aspecto, inclusive o apelante destacou que “
não se insurge quanto ao afastamento do Regime de Estimativa e consequentemente enquadramento da impetrante no Regime Norma de apuração do ICMS, até mesmo porque o regime de estimativa simplificado, previsto pelo art. 30, V, da Lei n. 7.098/98 foi extinto APÓS 31/12/2019
” (Id. 81501479 - Pág. 9).

Todavia, para o enquadramento do contribuinte no Regime de Apuração normal e mensal de ICMS se mostra necessário o preenchimento dos requisitos previstos no RICMS/MT e Portaria n. 144/2006.

RICMS/MT

“Art. 132 Nos termos do disposto no inciso II e nas alíneas a e c do inciso III do § 1° do artigo 127, ficam obrigados a apurar e recolher o imposto a cada operação ou prestação:

(...)

§ 2° A obrigatoriedade de apuração e recolhimento do imposto a cada operação ou prestação poderá ser dispensada, mediante obtenção de regime especial, desde que o estabelecimento atenda as condições fixadas no § 3° deste artigo, nas seguintes hipóteses:

(...)

III - empresa transportadora deste Estado que efetuar transporte interestadual de bem ou mercadoria.

(...)

§ 3° O regime especial previsto no § 2° deste artigo somente será concedido ao interessado, arrolado nos incisos do referido parágrafo que, cumulativamente, atender as seguintes condições:

I - estar estabelecido no Estado há, pelo menos, 8 (oito) meses;

II - no período de 6 (seis) meses que anteceder ao mês da formalização do pedido, apresentar recolhimento do ICMS, em cada mês, em valor não inferior ao equivalente a 380 (trezentos e oitenta) UPF/MT;

III - ser detentor de Certidões Negativas de Débitos, válidas, expedidas pela Secretaria de Estado de Fazenda e pela Procuradoria-Geral do Estado”.

Portaria n. 144/2006-SEFAZ

Art. 1° Nos termos do § 9° do artigo 132 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 2.212, de 20 de março de 2014, e atendido ao estatuído no § 1° deste artigo, aos regimes de apuração e recolhimento do ICMS convertido para prazo indeterminado por força da redação original deste preceito aplicam-se as disposições desta portaria; (Nova redação dada ao
caput
do art. 1o pela Port. 284/14, para adequação ao texto do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. 2.212/14)

§ 1o A conversão para prazo indeterminado será realizada de ofício pela Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas ao estabelecimento que nesta data esteja apto a obter Certidão Negativa eletrônica fazendária pertinente ao ICMS e IPVA. (Substituída a remissão feita à unidade fazendária: de "Coordenadoria Geral de Informações sobre Outras Receitas" para "Superintendência de Informações sobre Outras Receitas", pela Port. 203/08)

§ 2o A Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas cassará o regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS do estabelecimento que em 30 (trinta) dias não promover o saneamento das pendências impeditivas a expedição de ofício da certidão negativa eletrônica fazendária de que trata o parágrafo anterior. (Substituída a remissão feita à unidade fazendária: de "Coordenadoria Geral de Informações sobre Outras Receitas" para "Superintendência de Informações sobre Outras Receitas", pela Port. 203/08)

§ 3o A conversão de que trata este artigo, não se aplica às hipóteses descritas no artigo 4o da presente norma.

(...) Art. 4° Nos termos do § 9° do artigo 132 do RICMS/2014, fica submetido ao regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS: (nova redação dada ao caput do art. 4o pela Port. 284/14, para adequação ao texto do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. 2.212/14)

I - na hipótese do inciso III do § 1° do artigo 132 do RICMS/2014, o estabelecimento que auferir faturamento tributário mensal médio equivalente a 3.500 (três mil e quinhentas) UPF/MT, relativamente ao recolhimento do imposto referente às saídas interestaduais de produtos primários de origem agropecuária ou madeira que realizar; (nova redação dada ao inc. I do art. 4o pela Port. 284/14, para adequação ao texto do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. 2.212/14)

II - na hipótese das alíneas do inciso IV do § 1° do artigo 132 do RICMS/2014, o estabelecimento que auferir faturamento tributário mensal equivalente a 2.000 (duas mil) UPF/MT, relativamente ao recolhimento do imposto referente às prestações interestaduais de serviços de transporte de cargas que realizar; (Nova redação dada pela Port. 284/14, para adequação ao texto do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. 2.212/14)

III - na hipótese do inciso V do § 1° do artigo 132 do RICMS/2014, o estabelecimento que auferir faturamento tributário mensal equivalente a 5.000 (cinco mil) UPF/MT, relativamente ao recolhimento do imposto referente às operações e prestações interestaduais que realizar. (Nova redação dada pela Port. 284/14, para adequação ao texto do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. 2.212/14)

§ 1° O registro fazendário e vigência da apuração e recolhimento mensal do ICMS de que trata este artigo serão processados junto à Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas, com observância do disposto nos §§ 6° a 8° do artigo 132 do RICMS/2014, ao estabelecimento que: (Nova redação dada ao caput pela Port. 284/14, para adequação ao texto do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. 2.212/14)

I - estiver apto a obter a respectiva Certidão Negativa eletrônica fazendária referente ao ICMS e IPVA;

II - for estabelecido no estado de Mato Grosso e comprovar o efetivo exercício pelo período mínimo de doze meses;

III - apresentar Certidão Negativa da Dívida Ativa fazendária, expedida pela Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso.

§ 2o A Gerência de Informações Cadastrais poderá obter eletronicamente a informação de que trata o inciso I do parágrafo anterior.

§ 3o A vigência do regime de apuração e recolhimento de que trata este artigo será fixado conforme prazos abaixo estabelecidos:

I - não superior a um ano quando se tratar de primeiro registro, observado o disposto no inciso IV deste parágrafo;

II - (revogado) (Revogado pela Port. 203/08)

III - ao prazo estabelecido em medida judicial, em sendo o caso;

IV - por prazo indeterminado a contar da inclusão em programa de desenvolvimento do Estado. (Nova redação dada pela Port. 203/08)

§ 4o O faturamento tributado mensal médio de que trata este artigo serão obtidos a partir das informações constantes da Guia de Informação e Apuração do ICMS, pertinentes ao exercício imediatamente anterior.

§ 4o-A O enquadramento no regime de apuração e recolhimento mensal na forma prevista neste artigo a determinado estabelecimento do mesmo titular, poderá ser estendido aos demais quando atendidas as exigências arroladas nos incisos I e III do § 1o. (acrescentado o § 4o-A pela Port. 203/08, efeitos a partir 01/09/2008)

§ 5o Os contribuintes alcançados pelo disposto nos incisos II e III do
caput
ficam sujeito, ainda, ao credenciamento no sistema de EDIFiscal.

No caso em tela, a impetrante/apelada não demonstrou nos autos que protocolou perante ao órgão competente (SEFAZ/MT) o requerimento administrativo solicitando o seu enquadramento no Regime de Apuração normal e mensal de ICMS, e que preencheu todos os requisitos das legislações supracitadas, como argumentou o apelante, tanto no recurso (Id. 81501479 - Pág. 3, 4 e 10) quanto na manifestação prestada nos termos do II do art. 7o da Lei n.o 12.016/2009 (Id. 81501467 - Pág. 6 A 7).

Destaca-se que, nos termos do artigo 127, § 1°, III, “c”, do RICMS/MT, quando as transportadoras realizarem serviços de transporte interestadual e não preencher os requisitos para apuração mensal do ICMS previsto no art. 132, também, do RICMS/MT, ele deve ser apurado e recolhido em cada operação,
in verbis
:

Art. 127 O valor do imposto a recolher corresponde à diferença positiva, obtida em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações e/ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores. (cf. inciso II do parágrafo único do art. 28 da Lei n° 7.098/98)

§ 1° O imposto será apurado:

(...)

III – por mercadoria ou serviço, à vista de cada operação ou prestação, nas seguintes hipóteses: (cf. inciso II do
caput
do art. 30 da Lei n° 7.098/98)

(...)

c) empresas transportadoras quando efetuarem prestação de serviço de transporte interestadual. [...]”

Deste modo, nesse capítulo vinga a pretensão recursal.

A propósito, este Tribunal de Justiça já julgou:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – IMPOSSIBILIDADE ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – REQUISITOS DOS ARTS. 131 E 132, IIIDO RICMS/MT E PORTARIA N. 144/2006 NÃO PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se absterá de incluir a Impetrante nesses regimes.

Quando as transportadoras realizam serviços de transporte interestadual e não preenchem os requisitos previstos nos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e portaria no 144/2006, ele deve ser apurado e recolhido em cada operação nos termos do artigo 127, § 1°, III, “c”, do RICMS/MT. (TJMT, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL N. 1035341-71.2017.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, data do julgamento: 07/06/2022)

É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

Nesse ponto, a doutrina: “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
” (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Com efeito, se
ausente
a
prova pré-constituída
, mais, ainda,
clara e inequívoca violação a direito líquido e certo
, deve ser denegada a ordem.

À guisa de conclusão, a sentença deve ser reformada apenas para determinar que a impetrante não seja enquadrada no Regime de Apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria no 144/2006, mantendo-se a sentença na parte que concedeu a segurança postulada para determinar o afastamento da impetrante do recolhimento do ICMS pelo “regime de estimativa simplificado e estimativa por operação”.

Em face do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, para manter a sentença no ponto que determina que a Autoridade Impetrada se abstenha de incluir a Impetrante nos regimes de ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADO E POR OPERAÇÂO, mas para denegar a segurança quanto ao enquadramento da parte autora no Regime de Apuração mensal, nos moldes dos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e Portaria n. 144/2006. Por consequência, em remessa necessária, retifico, em parte, a sentença, nos termos do apelo.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022