Tribunal: TJMT
Processo: 0011150-28.2019.8.11.0002
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – RECURSO DA DEFESA – 1. DESCLASSIFICAÇÃO – ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – 2. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO (1,655KG DE MACONHA) – ART. 42 DA LEI No. 11.343/06 – 3. PENA INTERMEDIÁRIA – MENORIDADE RELATIVA – REDUÇÃO DE 1/6 – CONDUÇÃO DA REPRIMENDA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA No. 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF – OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –– PROPORCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. Impõe-se manter a condenação do Apelante por Tráfico, inadmitindo-se desclassificação para Posse de drogas para consumo pessoal, se comprovadas de forma idônea a materialidade do delito imputado e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple, verbi gratia, circunstâncias da prisão em flagrante; depoimentos de testemunhas, em ambas as fases da persecução penal e a apreensão na residência do Apelante, de cinco porções de cocaína (5,75g), um tablete de haxixe (825g) e três porções de maconha (830g);
2. No crime de Tráfico de droga “(...) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)” (AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022). Havendo a apreensão de 1,655kg de maconha, tal quantidade deve militar em desfavor do réu, servindo para elevar a pena-base acima do mínimo legal.
3. Ao contrário das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), em que há previsão do quantum a ser reduzido ou majorado, para as circunstâncias atenuantes genéricas, não há tal providência legislativa e por isso, em homenagem aos Princípios da Legalidade e da Repartição dos Poderes da República, não se admite a redução aquém do seu limite mínimo. Portanto, reconhecida circunstância atenuante da pena, mas, não aplicada na fração de 1/6, em respeito ao teor da Súmula no 231 do STJ, inexiste violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88);

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011150-28.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ GUSTAVO DA SILVA (APELANTE), MAYLSON RULLER LIMA - CPF: 066.318.111-98 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MAYLSON RULLER LIMA - CPF: 066.318.111-98 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – RECURSO DA DEFESA –
1. DESCLASSIFICAÇÃO
–
ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS
– IMPROCEDÊNCIA – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – 2.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO (1,655KG DE
MACONHA
) – ART. 42 DA LEI No. 11.343/06 – 3.
PENA INTERMEDIÁRIA –
MENORIDADE RELATIVA – REDUÇÃO DE 1/6 – CONDUÇÃO DA REPRIMENDA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE –
SÚMULA No. 231 DO STJ – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF – OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –
– PROPORCIONALIDADE
– RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
Impõe-se manter a condenação do Apelante por Tráfico, inadmitindo-se desclassificação para Posse de drogas para consumo pessoal, se comprovadas de forma idônea a materialidade do delito imputado e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple,
verbi gratia
, circunstâncias da prisão em flagrante; depoimentos de testemunhas, em ambas as fases da persecução penal e a apreensão na residência do Apelante, de
cinco porções de cocaína (5,75g), um tablete de haxixe (825g) e três porções de maconha (830g)
;

2.

No crime de Tráfico de droga
“(...) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)”
(AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022). Havendo a apreensão de 1,655kg de maconha, tal quantidade deve militar em desfavor do réu, servindo para elevar a pena-base acima do mínimo legal.

3.
Ao contrário das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), em que há previsão do
quantum
a ser reduzido ou majorado, para as circunstâncias atenuantes genéricas, não há tal providência legislativa e por isso, em homenagem aos Princípios da Legalidade e da Repartição dos Poderes da República, não se admite a redução aquém do seu limite mínimo. Portanto, reconhecida circunstância atenuante da pena, mas, não aplicada na fração de 1/6, em respeito ao teor da Súmula no 231 do STJ, inexiste violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88);

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de Apelação Criminal,
interposto a tempo e modo por
Luiz Gustavo da Silva
, contra a sentença anexada sob Id. 125709710 - pág. 86, pela qual foi condenado como autor do crime de Tráfico de droga (art. 33, Lei no. 11.343/06), à pena de 5
anos de reclusão
, em regime
semiaberto
, e
pagamento de 500 dias-multa
.

Em suas razões recursais, almejou a
desclassificação
da sua conduta
para

Posse de droga
para consumo pessoal
, mas, se vencido nessa tese, pleiteou a fixação da
pena-base no mínimo
legal e a aplicação da atenuante da
menoridade relativa
na fração de
1/6,
de modo, a conduzir a pena intermediária
aquém do mínimo
legal (Id.

125709708 - Pág. 53)
.

As
contrarrazões
ministeriais são pelo
desprovimento
do recurso (Id.
125709708 - pág. 68
)
;
igualmente
, em parecer, a douta
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou, conforme respectivo sumário que segue (Id. 137659192):

"APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico Ilícito de Entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006] – crime equiparado à condição de hediondo – sentença condenatória: 1. irresignação defensiva – almejada desclassificação para uso próprio previsto no art. 28 da lei no. 11.363/06 – impossibilidade – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – condição de usuário que não exclui a traficância; 2. Requestada redução da censura basilar – inadmissibilidade – expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido que justificam a majoração da censura basilar - exasperação fundamentada manutenção do decisum que se impõe – Pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 20 de setembro de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Narra-se na denúncia que, no dia 11.6.2019, por volta das 00h00min, na
Avenida Alzira Santana, Várzea Grande
/MT,
Maylson Ruller Lima
e
Luiz Gustavo da Silva
foram
abordados por policiais militares e na revista pessoal foi encontrada em poder de
Luiz Gustavo
uma porção de cocaína. Na residência deles, situada no bairro Santa Terezinha II, em Cuiabá/MT, foram encontradas quatro porções de cocaína, um tablete de haxixe e três porções de maconha, além de uma balança digital.

Após a regular instrução deste feito, o Juízo de 1o grau condenou ambos os réus pela
autoria do crime de Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/2006), à pena individual de 5
anos de reclusão
, em regime
semiaberto
, e
pagamento de 500 dias-multa
.

Intimado da sentença, o réu
Mayilson
informou ao meirinho que não deseja recorrer (Id. 125709710 - Pág. 132).

Noutro giro, o réu
Luiz Gustavo
recorreu, almejando a
desclassificação da sua conduta
para
Posse de droga para consumo pessoal
, mas, se vencido nessa tese, pleiteou a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6 de modo a conduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal
.

A
existência do crime de Tráfico de drogas
e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial (Id. 125709709 - Pág. 14/22 e 125709711/12), corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 125709709 - Pág. 8), Auto de Apreensão (Id. 125709709 - Pág. 24) e laudo pericial (Id. 125709709 - Pág. 28), que revelam a apreensão de
cinco porções de cocaína (5,75g), um tablete de haxixe (825g) e três porções de maconha (830g)
; conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes no dia, hora e local mencionados na inicial acusatória.

As testemunhas
Danilo Bezerra Alcântara
e
Fábio Gomes de Oliveira
, policiais militares, afirmaram em Juízo que procuravam dois indivíduos suspeitos de terem cometido um latrocínio em Chapada dos Guimaraes/MT, quando os localizaram, sendo eles
Maylson
e
Luiz Gustavo
, que portavam uma porção de droga. Após diligências, já na residência deles, localizaram outras drogas e balança de precisão.

Na fase investigativa, ambos os réus admitiram a propriedade de todas as drogas encontradas no interior da residência deles, afirmando que se destinavam ao consumo pessoal. Em juízo, passaram a afirmar que apenas a maconha lhes pertencia e seria para o uso pessoal deles.

Entretanto, apesar de alegarem que apenas a maconha era de sua propriedade, ambos os policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos réus, e que foram inquiridos nos autos em ambas as fases da persecução penal, confirmaram que encontraram uma variedade de drogas na residência em que os apelantes residiam.

Além disso, o apelante deixou de comprovar sua assertiva ou apresentar qualquer justificativa para apreensão, além da maconha, de
cinco porções de cocaína (5,75g) e um tablete de haxixe (825g).

Aqui vale ressaltar que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Outrossim, malgrado o apelante afirmar ser usuário de droga, a alegada condição não é capaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do tráfico de entorpecentes, conforme entendimento já sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Orientativo no. 3, da TCCR/TJMT,
in verbis
:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Dito isso, ressalto que o legislador previu no
§ 2o, do art. 28, da Lei no. 11.343/06,
que
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias
sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

E justamente em observância à disposição acima,
não me convenço
de que as
drogas localizadas na residência do apelante se destinavam ao seu uso, ainda que na companhia do corréu.

A quantidade e variedade de droga apreendida –
5,75g de cocaína, 825g de haxixe e 830g de maconha
– é expressiva e não corresponde ao consumo de uma só pessoa ou mesmo de duas.

Aliás, só a quantidade de maconha seria capaz de
produzir, no mínimo,
830 cigarros
(
se levarmos em consideração que
para a confecção de um
cigarro
de
maconha
é necessário em média a quantidade de 0,5 a 1,0 grama da substância
).

Sobre isso, rememorando as lições do
Des. Rui Ramos Ribeiro
(vide HC 142288/2009), “
a noção de pequena ou grande quantidade de droga apreendida varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente
”.
Destaquei

Ressalto também, outro precedente:

“(...) Revela-se inverossímil a tese de consumo próprio das drogas apreendidas [maconha e pasta-base de cocaína], se a quantidade encontrada – 435g (quatrocentos e trinta e cinco gramas) de maconha – possibilitaria a confecção de mais de 400 (quatrocentos) cigarros,
“se levado em conta que para fabricar um cigarro utiliza-se menos de um grama de erva”
(TJMT, Ap 30241/2018),
sobretudo porque a
cannabis
é perecível
(STJ, HC 297872/SP). (...)” (N.U 0013951-25.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/04/2019, Publicado no DJE 09/04/2019) Destaquei

É importante mencionar, além de tudo, que as drogas encontradas na residência dos apelantes, naquela quantidade, possuem alto valor pecuniário, ficando claro nos autos que eles não tinham condição econômica para tanto, já que o apelante declarou trabalhar como servente de pedreiro e o corréu se declarou desempregado. A propósito, não me convence a alegação de que eles compraram aquela relevante quantidade “fiado”.

Além do mais, foi localizada na residência do apelante, uma balança de precisão, apetrecho comumente utilizado para o preparo da droga para venda.

Diante de todo esse contexto, entendo que é possível extrair a certeza necessária para a condenação do apelante como autor do crime de Tráfico de drogas, não havendo que se cogitar de desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal.

Importa ressaltar que o delito de tráfico de entorpecentes, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, não exige, para sua configuração, que o agente seja surpreendido, necessariamente, em pleno ato de mercancia; a mera concretização de quaisquer dos núcleos do tipo penal, configura a prática do referido crime.

Como é cediço, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos. Assim, estando
comprovada a existência do crime e sua autoria
e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação da apelante pelo crime de Tráfico de entorpecentes, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

PENA-BASE

Nota-se que o magistrado
a quo
considerou como prejudicial ao apelante, tão somente, a quantidade das drogas apreendidas, somando um total de

1,655kg de maconha (
825g de haxixe e 830g de maconha)
.

Portanto, diante dessa quantidade de droga, é perfeitamente possível a exasperação da pena basilar acima do mínimo previsto em Lei, mormente porque não serviu para elevar (ou impedir a redução) da pena em outra fase dosimétrica.

A propósito, sobre a matéria, é esse o entendimento do STJ:

“(...) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (...)” (AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022)

PENA INTERMEDIÁRIA

Veja-se que, na segunda fase da dosimetria penal, presente a atenuante da menoridade relativa, o juiz reduziu a pena em 7 meses e 15 dias, conduzindo-a ao mínimo legal.

A defesa requereu que a indigitada atenuante seja aplicada na fração de 1/6, contudo, o magistrado esclareceu que deixou de reduzir a pena nessa fração porque a utilização dela acarretaria a redução da pena para aquém do mínimo legal, o que é vedado pelo STJ.

Realmente, a fração de redução não poderá ser aplicada integralmente, a fim de evitar a condução da pena intermediária aquém do mínimo legal.

E faço tal assertiva, pois,
acompanho o entendimento adotado pela parcela majoritária dos tribunais pátrios, inclusive do STJ e STF, de que é impossível de se estabelecer a pena provisória aquém do mínimo legal sem ofender o Princípio da Reserva Legal.

Realmente, pois, a lei penal fixou os parâmetros mínimo e máximo para a imposição da reprimenda penal, conforme o crime, e que devem ser respeitados pelo sentenciante, sob pena, de violar frontalmente o referido princípio - artigo 5°, XXXIX da Constituição Federal -, que em última análise, consiste em garantia aos próprios réus, eis, que permitindo-se a diminuição da pena aquém do mínimo legal, estaria criado o precedente para que o máximo previsto na Lei, também, fosse ultrapassado sob determinadas circunstâncias.

Assim, sendo a pena mínima e máxima, estabelecidas em virtude de cominação legal decorrente de Processo Legislativo de elaboração dos textos legais pelo Parlamento, não pode o juiz, sem invadir competência do Poder Legislativo, ainda que reconheça a incidência de atenuantes ou agravantes genéricas, extrapolar os limites ali impostos, o que não ocorre, todavia, com as causas de aumento ou diminuição, que, ao contrário daquelas circunstâncias, tem previsão legal do
quantum
a ser aumentado ou diminuído e não estão relacionadas às condições subjetivas ou pessoais do agente, mas são integrantes do próprio tipo penal, como quis o legislador que assim fosse.

O Supremo Tribunal Federal já enfrentou tal questão várias vezes e tem entendimento pacificado de que o reconhecimento de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena aquém do mínimo legal, considerando, assim, constitucional a Súmula 231 do STJ.

Sobre o tema, transcreve-se pertinente trecho do voto da Ministra Ellen Gracie, no julgamento do Habeas Corpus 93.141-3/RS:

(...) "4. Registro que o art. 68, do Código Penal, prevê a fixação da pena em três fases distintas: a) a fixação da pena-base com base nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP; b) a consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes (arts. 61 e 65, CP); c) a aplicação das causas de diminuição de aumento.
De acordo com a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal e do próprio sistema das leis especiais, somente na terceira fase da dosimetria da pena é possível alcançar pena final aquém do mínimo cominado para o tipo simples ou além do máximo previsto.
5. Assim, há diferença quanto ao tratamento normativo entre as circunstâncias atenuantes/agravantes e as causas de diminuição da pena no que se refere à possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do mínimo legal - ou mesmo acima do máximo legal.
O fato de o art. 65, do Código Penal, utilizar o advérbio sempre, em matéria de aplicação das circunstâncias ali previstas, para redução da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal, deve ser interpretado para as hipóteses em que a pena-base tenha sido fixada em
quantum
superior ao mínimo cominado no tipo penal.
(...)" (HC 93141, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-03 PP-00479) Destaquei

Cumpre registrar, ainda, o julgamento do RE n. 597.270, sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso, que reconheceu a Repercussão Geral do tema relativo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela Corte Máxima, no sentido de que
“(...) "
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.
(RE 597270 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Assim, ainda que reconhecida uma circunstância atenuantes da pena, entendo que poderá acarretar, no máximo, a condução da pena intermediária ao mínimo legal, em homenagem ao teor da Súmula no 231 do STJ, inexistindo violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).

Diante de tais razões, em
consonância
com o parecer ministerial,
nego

provimento
ao recurso interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/11/2022