Tribunal: TJMT
Processo: 1017112-97.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:
NU: 1017112-97.2016.8.11.0041
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESTAQUE INDEVIDO - ICMS ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – SUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO – LEGALIDADE – TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR (TEMA 2) – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Deve ser reconhecida a subsistência da autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação acessória consistente no destaque indevido do ICMS-ST.
2. Consoante tese fixada no julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 2), inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, como se afigura no caso em exame.
3. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017112-97.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA. - CNPJ: 65.849.838/0001-08 (APELANTE), GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - CPF: 219.927.728-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TEMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

NU:
1017112-97.2016
.8.11.0041

CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESTAQUE INDEVIDO - ICMS ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – SUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO – LEGALIDADE – TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR (TEMA 2) – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Deve ser reconhecida a subsistência da autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação acessória consistente no destaque indevido do ICMS-ST.

2. Consoante tese fixada no julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 2), inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, como se afigura no caso em exame.

3. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

NU:
1017112-97.2016
.8.11.0041

CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR.
DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR (Relator Convocado)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA.

em face da sentença proferida pelo juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal

no
1017112-97.2016
.8.11.0041
, que julgou improcedente o pedido de nulidade da penalidade decorrente do
Termo de Apreensão e Depósito no 1119379-9
.

Em suas razões recursais, suscita a nulidade do TAD no 1119379-9 e argumenta que os fundamentos legais da sanção não foram claros, o que prejudica a correta defesa de seus interesses, vez que a imputação da penalidade prevista na alínea ‘e’ do inc. IV do art. 45 da Lei Estadual no 7.098/98 diverge do parâmetro da multa aplicada, pois o Apelado utilizou da alínea ‘d’ do mencionado dispositivo, o que a seu ver configura nulidade e cerceamento de defesa. Sustenta que o mencionado TAD foi lavrado apenas para imposição da multa, sem cobrança de imposto, decorrente do descumprimento de obrigação acessória, caracterizada pelo destaque indevido do ICMS ST no documento fiscal. A
rgumenta que ‘o
destaque do valor do imposto na nota justamente por se tratar de operação sujeita ao pagamento do tributo sob o regime de substituição tributária’, sendo que o credenciamento era suficiente para
retenção e recolhimento por substituição tributária, afastando qualquer penalidade. Assevera que a infração imputada não gerou prejuízo ao erário público, considerando que o imposto referente à operação tributária foi devidamente recolhido, sendo que não praticou nenhuma conduta de má-fé para justificar aplicação de multa exacerbada, sendo a mesma abusiva. A pretensão recursal se volta para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos formulados na inicial.

O Apelado, em contrarrazões, discorre pelo desprovimento do apelo
(id.
72391098
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

NU:
1017112-97.2016
.8.11.0041

CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais, o Apelante suscita a nulidade do TAD no 1119379-9 e argumenta que os fundamentos legais da sanção não foram claros, o que prejudica a correta defesa de seus interesses, vez que a imputação da penalidade prevista na alínea ‘e’ do inc. IV do art. 45 da Lei Estadual no 7.098/98 diverge do parâmetro da multa aplicada, pois o Apelado utilizou da alínea ‘d’ do mencionado dispositivo, o que a seu ver configura nulidade e cerceamento de defesa. Sustenta que o mencionado TAD foi lavrado apenas para imposição da multa, sem cobrança de imposto, decorrente do descumprimento de obrigação acessória, caracterizada pelo destaque indevido do ICMS ST no documento fiscal. A
rgumenta que ‘o
destaque do valor do imposto na nota justamente por se tratar de operação sujeita ao pagamento do tributo sob o regime de substituição tributária’, sendo que o credenciamento era suficiente para retenção e recolhimento por substituição tributária, afastando qualquer penalidade. Assevera que a infração imputada não gerou prejuízo ao erário público, considerando que o imposto referente à operação tributária foi devidamente recolhido, sendo que não praticou nenhuma conduta de má-fé para justificar aplicação de multa exacerbada, sendo a mesma abusiva.

Em relação à nulidade do TAD no
1119379-9 dispõe das alíneas ‘d’ e ‘e’ do inc. IV do art. 45 da Lei Estadual n
o
7.098/98:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

(...)

d) destaque do valor do imposto em documento referente a operação ou prestação não sujeita ao pagamento do tributo ou em que tenha sido atribuída a outra pessoa a responsabilidade pelo pagamento - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal; quando o valor do imposto destacado irregularmente tiver sido lançado como débito no livro fiscal próprio - multa equivalente a 1% (um por cento) do valor da operação ou da prestação relacionada com o documento;

e) emissão de documento fiscal com inobservância de requisitos regulamentares - multa equivalente a 1 (uma) UPFMT por documento;

Com esse esclarecimento, em atenção ao TAD objeto dos autos, observa-se aplicação da penalidade prevista no art. 45, inc. IV, alínea ‘e’, da Lei Estadual n
o
7.098/98, bem como consta informação adicional com imposição da penalidade prevista no art. 45, inc. IV, alínea ‘d’, da mencionada lei (Id. 72390984), utilizando como base de cálculo as NF-es 149.419 e 149.420, em decorrência do destaque do campo ICMS ST.

Nesse aspecto, constata-se que no Processo Administrativo n
o
5124369/2016 restou concluído que não ‘houve vício na lavratura do TAD, pois objetivamente o contribuinte se evadiu do Posto Fiscal e no processo ora analisado o contribuinte não trouxe ao conhecimento do fisco informação, fato ou documentos novos que sejam suficientes para considerar a operação regular’ (Id. 72390984).

Aliado a isso, a penalidade imposta em desfavor da Apelante no art. 45, inc. IV, alínea ‘d’, da Lei Estadual n
o 7.098/98
está em consonância com a conduta praticada, pois constata-se que houve destaque do ICMS ST.

O que se constata é que o simples erro de digitação na indicação da penalidade, por si só, não configura nulidade do TAD; a penalidade aplicada prevista na alínea ‘d’ está de acordo com a conduta imputada, restando afastado a suposta nulidade ou insubsistência do TAD.

Por sua vez, extrai-se do
TAD no
1119379-9 as seguintes informações:

INFRAÇÃO: Artigos ao 373 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

PENALIDADE: Art. 45, inc. IV, alínea “e” da Lei no 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS: DESTAQUE INDEVIDO DO CAMPO ICMS ST NO DOCUMENTO FISCAL; OPERAÇÃO NÃO SUJEITO A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: FALT149A DE CUMPRIMENTO E OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA; IMPOSIÇÃO DA PENALIDADE DO ART. 45, IV, D, DA LEI 7.098/98 (VIDE INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES).

(...)

INFORMAÇÃO COMPLEMENTAR:

Foi recepcionado pela equipe do balcão deste Posto Fiscal, as NF-es nos 149.419, 149.420, 204.232 e 204.233, incluídas no romaneio COE no 9233702, referente à remessa de televisores no valor total de R$ 996.777,92, com destinatário DISMOBRAS IM EXP DIST MÓVEIS E ELETRODÓMESTICOS LTDA.

Como se trata de venda realizada por conta e ordem (CFOP 6.105), a operação de venda é tributada apenas pelas NF-es n°s 149.419 e 149.420 emitidas por PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA, CNPJ 65.849.838/007-39, inscrita na SEFAZ, como substituto tributário sob IE-ST 13.445.205-4.

As NF-es n°s 149.419 e 149.420 possuem destaque do campo ICMS ST, indicando que o ICMS fica a cargo do remetente da operação por substituição tributária.

Ocorre que o credenciamento do remetente junto à SEFAZ/MT refere-se apenas às operações com peças de automóveis e bicicletas (vide CREDESP no anexo deste TAD).

(...)

Portanto, independente de haver intenção dolosa, a penalidade de 30% sobre o valor da operação será aplicada nos termos do art. 136, do Código Tributário Nacional (CTN) – Lei 5.172/66, e conforme determinação do art. 45, inc. IV, alínea ‘d’, da Lei Estadual 7.098/98.

Nesse aspecto, contata-se que a penalidade de 30% sobre o valor da operação decorreu do descumprimento de obrigação acessória, caracterizada pelo destaque indevido do ICMS-ST no documento fiscal.

(Id. 72390984)

Com isso, observa-se que a lavratura do TAD no 1119379-9 ocorreu em razão do destaque indevido do ICMS-ST no documento fiscal, logo, configura descumprimento por parte do contribuinte ao transportar a mercadoria em violação da legislação vigente sobre o tema, sendo desnecessário perquirir sobre eventual dolo do contribuinte, nos termos do art. 136 do CTN.

É certo, portanto, que o simples credenciamento para retenção e recolhimento não é suficiente para afastar a penalidade, independentemente de prejuízo ao erário público, pois o que deve ser observado é a conduta imputada. Assim, a autuação encontra respaldo na legislação vigente, visando aplicação da penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória,

uma vez que o art. 17 da Lei Estadual no 7.098/98 estabelece as obrigações dos contribuintes:

Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Por sua vez, a legislação dispõe que todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização:

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

Com efeito, constata-se que a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito não configura meio coercitivo ilegal, considerando que sua finalidade não é coagir
o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória.

A conduta imputada no TAD está em consonância com o então art. 45, inc. VI, alínea ‘d’, da Lei Estadual no 7.098/98:

Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

(...)

d) destaque do valor do imposto em documento referente a operação ou prestação não sujeita ao pagamento do tributo ou em que tenha sido atribuída a outra pessoa a responsabilidade pelo pagamento - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal; quando o valor do imposto destacado irregularmente tiver sido lançado como débito no livro fiscal próprio - multa equivalente a 1% (um por cento) do valor da operação ou da prestação relacionada com o documento;

Acerca da disposição acessória o art. 113, §§ 2o e 3o, do CTN prescreve:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

(...)

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Assim, na forma da legislação, o responsável deve providenciar nota fiscal idônea e previamente emitida, com seus respectivos acessórios, de modo a comprovar a regularidade da operação vinculada e apresentar à autoridade fazendária quando da entrada no Estado de Mato Grosso, nos postos de fiscalização.

Disso decorre que não há que se falar em inconsistência do Termo de Apreensão e Depósito lavrado, porquanto respaldado em dispositivo legal, cujo objetivo visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida.

Contudo, além de a legislação dispor sobre apreensão da mercadoria nesses casos – como pontuado anteriormente, em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), o e. Tribunal de Justiça fixou a tese assim ementada:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO. 1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. 2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. 3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.” (N.U 1012269-81.2017.8.11.0000, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Seção de Direito Público, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019)

Deste modo, uma vez que o recurso trata da cobrança da multa por descumprimento de obrigação acessória, não assiste razão ao Apelante, uma vez que a autuação ensejadora da apreensão seguiu a legislação regente.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação e mantenho a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Majoro os honorários advocatícios arbitrados em primeira instância em 2% (dois por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022