Tribunal: TJMT
Processo: 1001448-70.2021.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA: 1. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA DE UM DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE ATUOU ATIVAMENTE EM TODOS OS ATOS QUE COMPUSERAM A EXECUÇÃO DO CRIME, EM NÍTIDA UNIDADE DE DESÍGNIOS E MEDIANTE DIVISÃO DE TAREFAS COM O CORRÉU E COM O TERCEIRO NÃO IDENTIFICADO – COAUTORIA CARACTERIZADA – 2. PRETENDIDA A ADEQUAÇÃO DA PENA-BASE DE UM DOS ACUSADOS – INVIABILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVADOS COM BASE EM CONDENAÇÃO PENAL DEFINITIVA NÃO UTILIZADA PARA APERFEIÇOAR A REINCIDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NORMAIS À ESPÉCIE – CONSIDERAÇÕES UTILIZADAS PELA MAGISTRADA DE MODO IDÊNTICO À DO CORRÉU CUJA PENA-BASE FOI ESTABELECIDA NO PISO LEGAL – INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO DESFAVORÁVEL DO VETOR – RECURSO DA ACUSAÇÃO: 3. OBJETIVADO O RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL DO ACUSADO DANIEL – POSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Descabe cogitar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, §1.o, do Código Penal, cuja incidência restringe-se ao caso do partícipe, quando o acervo probatório demonstra, de forma incontroversa, que a contribuição do apelante para o delito patrimonial em voga não se limitou à mera prestação de auxílio material ou psicológico, mas, sim, deu-se mediante participação efetiva em todos os atos que compuseram a execução do crime, sendo ele o responsável por monitorar a movimentação no perímetro externo ao do estabelecimento vitimado, a fim de assegurar o sucesso da empreitada delitiva. Assim, verificado o apelante atuou em conjunto com os demais réus, ativa e decisivamente para o deslinde da infração penal, de forma igualmente determinante, previamente ajustados e mediante divisão de tarefas, está-se diante de hipótese de coautoria delitiva, não havendo falar em participação de menor importância.
2.1. É hígida a negativação dos antecedentes criminais com base em condenação penal definitiva anterior ao fato em apuração não utilizada para aperfeiçoar a reincidência.
2.2. Se, de uma leitura teleológica da sentença, observa-se que, a despeito de o julgador ter se pronunciado a respeito de vetor judicial, utilizou os mesmos argumentos para o corréu sem realizar a repercussão na pena-base, tem-se que, à simetria, trata-se do mesmo raciocínio utilizado para a aferição do vetor judicial em relação ao apelante, não havendo que se cogitar de avaliação negativa da moduladora.
3. É de rigor a imposição do regime inicial fechado ao réu multirreincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, nos moldes do artigo 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal.
4. Se os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.
5. Recurso da defesa conhecido e desprovido. Recurso da acusação conhecido e provido, para impor ao acusado Daniel o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001448-70.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[OTNIEL SOUZA DE BRITO - CPF: 040.564.141-90 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DANIEL FERREIRA OLIVEIRA - CPF: 701.363.561-84 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), BRUNO CAMPOS DOS SANTOS - CPF: 022.850.011-77 (TERCEIRO INTERESSADO), JEONIL DE AMORIM - CPF: 943.114.631-20 (TERCEIRO INTERESSADO), KEILA MOREIRA RIBEIRO MARCENA - CPF: 721.161.101-49 (VÍTIMA), HELLEN CAMARGO DA CONCEICAO - CPF: 002.155.931-70 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), DANIEL FERREIRA OLIVEIRA - CPF: 701.363.561-84 (APELADO), OTNIEL SOUZA DE BRITO - CPF: 040.564.141-90 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA DEFESA E PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO –
RECURSO DA DEFESA
:

1. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA DE UM DOS RÉUS
– IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE ATUOU ATIVAMENTE EM TODOS OS ATOS QUE COMPUSERAM A EXECUÇÃO DO CRIME, EM NÍTIDA UNIDADE DE DESÍGNIOS E MEDIANTE DIVISÃO DE TAREFAS COM O CORRÉU E COM O TERCEIRO NÃO IDENTIFICADO – COAUTORIA CARACTERIZADA –
2. PRETENDIDA A ADEQUAÇÃO DA PENA-BASE DE UM DOS ACUSADOS –
IN
VIABILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVADOS COM BASE EM CONDENAÇÃO PENAL DEFINITIVA NÃO UTILIZADA PARA APERFEIÇOAR A REINCIDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NORMAIS À ESPÉCIE – CONSIDERAÇÕES UTILIZADAS PELA MAGISTRADA DE MODO IDÊNTICO À DO CORRÉU CUJA PENA-BASE FOI ESTABELECIDA NO PISO LEGAL – INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO DESFAVORÁVEL DO VETOR –
RECURSO DA ACUSAÇÃO
: 3.
OBJETIVADO O RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL DO ACUSADO DANIEL
– POSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – PREQUESTIONAMENTO –
RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
Descabe cogitar a aplicação da causa
de diminuição de pena prevista no artigo 29, §1.o, do Código Penal, cuja incidência restringe-se ao caso do partícipe, quando o acervo probatório demonstra, de forma incontroversa, que a contribuição do apelante para o delito patrimonial em voga não se limitou à mera prestação de auxílio material ou psicológico, mas, sim, deu-se mediante participação efetiva em todos os atos que compuseram a execução do crime, sendo ele o responsável por monitorar a movimentação no perímetro externo ao do estabelecimento vitimado, a fim de assegurar o sucesso da empreitada delitiva. Assim, verificado o apelante atuou em conjunto com os demais réus, ativa e decisivamente para o deslinde da infração penal, de forma igualmente determinante, previamente ajustados e mediante divisão de tarefas, está-se diante de hipótese de coautoria delitiva, não havendo falar em participação de menor importância.

2.1. É hígida a negativação dos antecedentes criminais com base em condenação penal definitiva anterior ao fato em apuração não utilizada para aperfeiçoar a reincidência.

2.2. Se, de uma leitura teleológica da sentença, observa-se que, a despeito de o julgador ter se pronunciado a respeito de vetor judicial, utilizou os mesmos argumentos para o corréu sem realizar a repercussão na pena-base, tem-se que, à simetria, trata-se do mesmo raciocínio utilizado para a aferição do vetor judicial em relação ao apelante, não havendo que se cogitar de avaliação negativa da moduladora.

3.
É de rigor a imposição do regime inicial fechado ao réu multirreincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, nos moldes do artigo 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal.

4.
Se o
s dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

5. Recurso da defesa conhecido e desprovido. Recurso da acusação conhecido e provido, para impor ao acusado Daniel o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

OTNIEL SOUZA DE BRITO

DANIEL FERREIRA OLIVEIRA

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

DANIEL FERREIRA OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal simultaneamente interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, bem como pelos réus

DANIEL FERREIRA OLIVEIRA
e
OTNIEL SOUZA DE BRITO

contra a sentença prolatada pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT nos autos da Ação Penal n.o 1001448-70.2021.811.0002, na qual os acusados foram
condenados
pela prática do delito tipificado no
artigo 157, §2.o, incisos II, do Código Penal
, por duas vezes, em concurso formal de crimes, às respectivas penas de
07 (sete) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, mais o pagamento de
10 (dez) dias-multa
, no patamar mínimo, e de
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
,

no regime inicial
semiaberto
, e o pagamento de
10 (dez) dias-multa
com o valor unitário estabelecido no piso legal.

Nas razões recursais de ID 94882642, o
Parquet
se insurge, exclusivamente,
contra o regime inicial de cumprimento da pena do réu DANIEL
, alegando a inidoneidade no arbitramento do regime inicial semiaberto, notadamente em razão da reincidência do acusado. Por fim,
prequestiona
a matéria debatida.

Por sua vez, a Defensoria Pública, nas razões recursais conjuntas de ID 94882647, inconformada quanto aos aspectos da pena imposta ao acusado
DANIEL
, almeja a
retificação a pena-base
diante da ocorrência de
bis in idem
ao analisar as circunstâncias judiciais atinente aos
antecedentes criminais
e às
circunstâncias do crime
. Lado outro, no que concerne ao réu
OTNIEL
, vindica o reconhecimento da
participação de menor importância nos crimes de roubo
, com a subsequente aplicação da respectiva causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, §1.o, do Código Penal.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 94882649 (defesa) e no ID 94882654 (acusação), as partes refutam as asserções contrapostas e vindicam o desprovimento dos apelos e, por fim, o
Parquet
novamente
prequestiona
a matéria debatida.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza, no parecer de ID 100039958, o conhecimento de ambas as impugnações, o
parcial provimento do recurso da defesa
,
para afastar a avaliação desfavorável das circunstâncias judiciais atinentes ao réu
DANIEL
e, dessa forma, adequar o cálculo da pena definitiva, além do
provimento do recurso da acusação
, para
estabelecer o regime inicial fechado para
DANIEL
.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, constato que os recursos são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, além de constituírem medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, razões pelas quais
CONHEÇO
tanto do apelo interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
quanto do apelo interposto pela defesa de
DANIEL FERREIRA OLIVEIRA
e
OTNIEL SOUZA DE BRITO
, pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade.

Conforme articulado na denúncia, no dia 11 de janeiro de 2021, por volta das 14h20min, no estabelecimento comercial denominado “Aqui Cópias”, situado na Avenida Couto Magalhães, Bairro Centro, em Várzea Grande/MT, os ora apelantes
DANIEL FERREIRA OLIVEIRA
e
OTNIEL SOUZA DE BRITO
, na companhia de terceiro não identificado,
subtraíram

um
aparelho celular da marca Samsung Galaxy S10 e a quantia de R$ 84,30 (oitenta e quatro reais e trinta centavos) em espécie,
pertencentes à
vítima
Helen Camargo da Conceição Pouso
,
e
um aparelho celular da marca Motorola G5
, pertencente à vítima
Keila Moreira Ribeiro Marcena
.

Esquadrinha a peça propulsora que os corréus
DANIEL
e
OTNIEL
, acompanhados de terceira pessoa não identificada, dirigiram-se até a Loja Aqui Cópias e, enquanto
OTNIEL
e outro comparsa permaneceram do de fora dando cobertura,
DANIEL
adentrou no estabelecimento, anunciou o assalto fingindo portar uma arma de fogo em sua cintura e exigiu a entrega dos pertences das vítimas (uma cliente e uma funcionária) que ali se encontravam e lhes entregaram celulares e dinheiro.

Descreve-se que, na sequência, após a subtração, os assaltantes empreenderam fuga e, realizadas diligências realizadas pela Polícia Militar,
DANIEL
e
OTNIEL
foram localizados na posse da
res furtivae
e presos em flagrante delito.

Por esse fato, foi imputada aos réus a prática do delito de roubo majorado pelo concurso de agentes, em concurso formal de crimes, por duas vezes (artigo 157, § 2.o, inciso II, c/c artigo 70,
caput
, todos do Código Penal).

Regularmente processada a ação penal,
DANIEL
e
OTNIEL
foram condenados nos termos pretendidos na denúncia e, contra essa percepção do juízo de primeira instância, a acusação e a defesa exsurgem inconformadas perante esta Corte de Justiça.

I.

RECURSO DA DEFESA

I.1.
Do pedido de reconhecimento da participação de menor importância em benefício de
OTNIEL
(artigo 29, § 1.o, do Código Penal)
:

A Defensoria Pública
não se conforma com a caracterização da coautoria,
aduzindo que o apelante
OTNIEL
foi
mero
partícipe
do delito patrimonial perpetrado pelo corréu e pelo terceiro não identificado, participação essa que teria sido de somenos importância, fundamento sob o qual vindica o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 1.o do artigo 29 do Código Penal
em seu favor.

Nesse desiderato, sustenta que
a conduta levada a efeito pelo apelante não foi decisiva ou determinante o suficiente para o afastamento da minorante, sobretudo porque não praticou atos de execução diretamente, inexistindo, dessa forma, unidade de desígnios.

Nada obstante o esforço da Defesa técnica, a pretensão não merece prosperar.

Sabe-se que, quando há concurso de pessoas, a colaboração recíproca pode ocorrer tanto na forma de coautoria quanto na de participação. A respeito do assunto, a doutrina majoritária entende que, quanto à definição de
autor
, o Código Penal brasileiro adota a
teoria objetivo-formal
, segundo a qual
autor
é quem realiza a conduta descrita no verbo nuclear do tipo penal, ao passo que
partícipe
é quem de qualquer modo concorre para o crime, fornecendo auxílio material ou suporte meramente moral, sem executar a figura típica.

Contudo, especialmente a partir do julgamento da Ação Penal n.o 470 pelo Supremo Tribunal Federal, doutrina e jurisprudência brasileiras têm encampado também a chamada
teoria do domínio do fato
,

desenvolvida por Hans Welzel, de acordo com a qual
autor
não é somente aquele que executa diretamente a conduta típica, mas também aquele que detém o
controle finalístico
sobre o fato, ou seja, aquele que decide a forma de execução, início e cessação da ação delituosa. No campo dessa teoria,
partícipe
é quem de qualquer modo concorre para o delito, mas não pratica o verbo nuclear do tipo e muito menos possui controle final sobre o ato.

No caso em apreço, após analisar detidamente o complexo probatório que instrui a ação penal, resta inarredável concluir que o envolvimento do apelante
OTNIEL
no episódio ilícito
não

consistiu em participação de menor importância
, pois as provas coligidas em ambas as fases processuais dão conta de que, na companhia do coacusado
DANIEL

e terceiro não identificado, deslocou-se da cidade de Cuiabá/MT até o município circunvizinho de Várzea Grande/MT, onde participou de todas as fases do
iter criminis
, inclusive concorrendo ativamente para a execução da subtração patrimonial propriamente dita.

Conforme ambos explicaram em seus respectivos interrogatórios judiciais, no dia do fato estavam sob efeito de álcool e em abstinência de drogas e, ao receberem o convite do terceiro não identificado para realizarem o assalto, aderiram ao plano criminoso e, na divisão de atribuições,
coube a OTNIEL permanecer do lado de fora do estabelecimento, observando se a empreitada criminosa poderia ser percebida pela Polícia ou por quem passasse pelo local
.

Os réus ainda assinalaram que, a
DANIEL
foi atribuída a tarefa de entrar no estabelecimento e anunciar o assalto, sendo ele quem recolheu o dinheiro do estabelecimento e o celular da funcionária, enquanto o terceiro não identificado, indigitado como o mentor intelectual do crime, subtraiu o celular da vítima.

Nesse ponto, cumpre registrar que as provas cotejadas atestam que, além de se reunir com os demais agentes anteriormente ao crime, o apelante
OTNIEL
foi responsável pelo monitoramento do perímetro externo do estabelecimento, com o propósito de assegurar a subtração no interior da loja e, fundamentalmente, para garantir a fuga com a
res furtivae
.

Assim, não é pertinente compreender que a participação de
OTNIEL SOUZA DE BRITO
tenha sido de somenos importância, mas sim que ele cooperou de forma significativa com os demais autores para o sucesso da conduta delitiva, empreendendo contribuição importante para sua consumação. Aliás, na divisão de atribuições entre os acusados, coube a ele as funções de: a) conhecer o intento criminoso dos corréus de efetivar um roubo em Várzea Grande; b) observar a área externa do estabelecimento, a fim de evitar a percepção quanto ao assalto; c) colaborar com o corréu e o terceiro, a fim de intimidar as vítimas em razão do número de agentes delitivos; e d) fugir do local do crime na companhia dos demais assaltantes.

Assim,
comprovada está a unidade de desígnios entre os acusados, uma vez que o acervo probatório demonstra, à toda evidência, que todos atuaram ativa e decisivamente para o deslinde da infração penal, de forma igualmente determinante, previamente ajustados e mediante divisão de tarefas, o que caracteriza nítida hipótese de coautoria delitiva.

À vista disso, denota-se que, de maneira decisiva, essencial e determinante,
OTNIEL
se envolveu no empreendimento iníquo em praticamente todas as fases do
iter criminis
, desde a cogitação até o exaurimento, de modo que
a sua ligação com os roubos majorados amolda-se à figura da
coautoria mediante divisão de tarefas
,
e não à mera participação de somenos importância
.

Nessa linha de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça compreende que “
(...)
na coautoria, todos os agentes possuem o domínio comum do fato típico, mediante uma divisão de tarefas
.
Não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico
. (...)
” (STJ, Sexta Turma. AgRg no AREsp 465.499/ES. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 28.04.2015. DJe 07.05.2015; destaques apostos).

A propósito, urge destacar que o apelante, assim como
os corréu
s
,

possuía o
controle finalístico sobre o fato durante toda a empreitada criminosa, de forma que, seja pela ótica da teoria objetivo-formal, seja pelo prisma da teoria do domínio do fato, a colaboração de
OTNIEL
para a realização do delito configura hipótese de
coautoria
, e não de mera participação, razão pela qual descabe cogitar a aplicação da causa
de diminuição de pena prevista no artigo 29, § 1o, do Código Penal, cuja incidência restringe-se ao caso do
partícipe.
Desse modo,
as funções desempenhadas pelo recorrente
OTNIEL
não podem ser interpretadas como o de simples partícipe
.

Por oportuno, ressalte-se que, “
não há falar em aplicação da minorante pela participação de menor importância
(art. 29, § 1o, do CP)
na hipótese em que evidenciada a alta relevância causal da atuação da recorrida para que concretizados os fatos típicos, bem como a gravidade da contribuição prestada
(...)
” (STJ, Sexta Turma. REsp 1359411/MG. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 05.05.2016. DJe 16.05.2016; destaques apostos).

Com essas considerações, constata-se que as condutas realizadas pelo apelante possuíram grande relevância causal para a consumação do delito, motivo por que
não prospera o pleito de aplicação da causa de diminuição de pena relativa à participação de menor importância
.

I.2.
Da pretendida readequação da pena-base do apelante
DANIEL
:

Insurge-se a Defesa técnica contra a
pena-base de DANIEL
, anelando o afastamento da negativação dos vetores atinentes aos
antecedentes criminais
e às
circunstâncias do crime
, uma vez que, a seu sentir, a magistrada singular incorreu em
bis in idem
na avaliação de tais
circunstâncias
.

Com parcial razão a Defesa.

Não há grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da
necessidade de fundamentação adequada para que a sanção penal se distancie do patamar mínimo na primeira fase da dosimetria
, de modo que é impositiva a valoração motivada de ao menos um vetor judicial em desfavor do réu para se cogitar a exasperação da pena-base.

Essa concepção tem por objetivo tornar concreto o
dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais
, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior.

Na
primeira etapa
de individualização da pena, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (
ID 94882622 – Págs. 04/05
) que o juízo singular fixou a
pena-base
do apelante em
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em razão da avaliação desfavorável dos
antecedentes criminais
e das
circunstâncias
do crime em
desfavor do acusado.

A magistrada de origem ponderou que, em relação às “
(...)
circunstâncias do art. 59 do CP, verifico que
o Réu é reincidente
. (...)
Sobre as circunstâncias do crime percebo que o Réu praticou o delito em companhia de mais dois elementos, cuja participação inegavelmente contribuiu para o sucesso da empreitada criminosa, pois é incontestável que a presença de três sujeitos diminuiu em muito as chances de defesa das vítimas, sendo duas mulheres. Daniel foi a pessoa que deu voz de assalto
.
” (ID 94882622 – Pág. 04; grifos apostos).

No que guarda relação com os
maus antecedentes
, observa-se que folha de antecedentes criminais coligida aos autos (
ID
94882535
– Págs. 03/05), atesta que, à época do fato, ou seja, em 11.01.2021,
DANIEL
já ostentava
pluralidade de condenações definitivas em seu desfavor
, dentre as quais aquelas utilizadas pelo juízo
a quo
para constatar a
mácula nos antecedentes criminais
e para aferir a sua
reincidência
, sendo elas, respectivamente:
(i)
a condenação extraída da Ação Penal n.o 5593000-68.2014.8.09.0106, com trânsito em julgado no dia
28.09.2015
;
(ii)
a condenação aperfeiçoada na Ação Penal n.o 126951-67.2015.8.09.0105, com trânsito em julgado no dia
28.03.2016
; e
(iii)
a condenação ajustada na Ação Penal n.o 208700-38.2017.8.09.0105, com trânsito em julgado no dia
11.12.2017
.

A existência de duas condenações penais pretéritas contra o mesmo réu, por fatos diversos, com trânsito em julgado, permite que uma delas seja utilizada a título de reincidência e que a outra seja instrumentalizada para incrementar a pena-base, por meio da
avaliação negativa dos antecedentes criminais
, assim como se deu na hipótese, inexistindo qualquer ilegalidade a ser sanada neste tocante.

Nessa direção é a orientação do e. Superior Tribunal de Justiça: “
as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos, conforme ocorreu no presente caso
” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 579.082/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 16.06.2020. DJe 29.06.2020).

Por conseguinte, constata-se que
o réu ostenta maus antecedentes criminais
.

No que se refere às
circunstâncias do crime
, embora a magistrada de origem tenha tecido considerações que permitam inferir potencial avaliação desfavorável desse vetor judicial, nota-se que se trata das mesmas considerações tecidas no que se refere ao corréu
OTNIEL
e que não implicaram no recrudescimento da sanção basilar daquele coacusado.

Assim,
uma leitura teleológica do
decisum
impugnado permite a compreensão de que as circunstâncias do crime não foram avaliadas em desfavor de
DANIEL
.

Ainda que se possa cogitar de eventual menção negativa ao referido vetor, em razão de a magistrada ter acrescentado que o recorrente anunciou o assalto (“deu a voz”), tem-se que esse argumento é inservível à aferição pejorativa da moduladora judicial, razão por que a interpretação correta sobre ela corresponde à neutralidade das circunstâncias do delito na hipótese.

Seja como for, urge ressaltar que em casos semelhantes o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
não há impedimento que a segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, tendo afastado circunstâncias valoradas indevidamente, mantenha o apenamento inicialmente fixado, com fundamento nas circunstâncias desfavoráveis remanescentes
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas. AgRg no REsp 1781987/PA. Julgado em 07.02.2019. DJe 15/02/2019; destaques apostos).

A compreensão de que não ocorre
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa (vedada pelo artigo 617 do Código de Processo Penal) em casos que tais advém do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal, que transmite ao exame do Tribunal a análise de toda a matéria debatida na instância inferior, sobretudo na hipótese em que é expressamente provocado a analisar aspectos da dosimetria da pena.

Nessa linha de pensamento, é oportuno destacar o julgado abaixo transcrito, cuja
ratio decidendi
se aplica ao julgamento da apelação criminal:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVOLVIDA AO STJ. SITUAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa, revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus
.

2. Neste caso, muito embora o fundamento empregado pela sentença (auferição de lucro fácil com a prática do tráfico de drogas) não se mostre idôneo para justificar a elevação da pena-base, a quantidade de entorpecente envolvido na ocorrência (96 kg de maconha) justifica a necessidade de estabelecer a sanção acima do patamar mínimo fixado pela lei na primeira etapa da dosimetria.

3.
O efeito devolutivo do recurso especial autoriza este Sodalício, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos elementos contidos no julgado objurgado, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, uma vez que não ocorre agravamento da situação do réu
.

4. Agravo Regimental improvido.
” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Jorge Mussi. AgRg no AREsp 1327805/MS. Julgado em 06.11.2018. DJe 14.12.2018; destaques apostos).

Portanto, mantenho a pena-base de
DANIEL FERREIRA OLIVEIRA
conforme estabelecida pela magistrada na sentença.

II.

RECURSO DA ACUSAÇÃO

II.1.
Do pedido recrudescimento regime inicial de cumprimento da pena do acusado
DANIEL
:

Nada obstante o
quantum
da pena aplicada a
DANIEL
, fixado no patamar de
07 (sete) anos de reclusão
, consoante se infere da Folha de Antecedentes Criminais (
ID
94882535
– Págs. 03/05), o acusado ostenta três condenações penais definitivas, transitadas em julgado entre 2015 e 2017, todas na Comarca de Mineiros/GO, oriundas das Ações Penais n.o 5593000-68.2014.8.09.0106, n.o 126951-67.2015.8.09.0105 e n.o 208700-38.2017.8.09.0105.

Embora a sanção final do acusado tenha sido estabelecida abaixo de 08 (oito) anos de reclusão, tem-se que o recorrente foi reconhecido como
multirreincidente
na sentença, sendo que uma das condenações penais anteriores já transitadas em julgado foi utilizada para
valorar negativamente os antecedentes criminais
na primeira fase da dosimetria da pena.

Tais circunstâncias, consistentes na
reincidência
e na
presença de vetor judicial desfavorável
, recomendam o provimento do recurso da acusação, a fim de estabelecer o regime inicial
fechado
, nos termos do artigo 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal.

II.2.
Do prequestionamento
:

A acusação, nas razões e contrarrazões recursais, prequestiona toda a matéria debatida, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, é de bom alvitre sobrelevar que, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e

NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação conjuntamente interposto por
OTNIEL SOUZA DE BRITO
e
DANIEL FERREIRA OLIVEIRA
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT nos autos da Ação Penal n.o 1001448-70.2021.811.0002.

Ainda, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, para
alterar o modo de cumprimento da pena privativa de liberdade do réu
DANIEL FERREIRA OLIVEIRA,
estabelecendo o
regime inicial fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022