Tribunal: TJMT
Processo: 0007537-70.2011.8.11.0037
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:
TRIBUTARIO – APELAÇAO E REMESSA NECESSARIA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA – CREDITAMENTO INDEVIDO – ARTIGO 150, § 4o DO CTN – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO - HONORARIOS ADVOCATICIOS - APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS ESCALONADOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
1- O STJ firmou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, os casos de creditamento indevido, equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.
2- Considerando que os fatos geradores ocorreram em 02, 03 e 04/2004, o Fisco teria até 04/2009 para constituir definitivamente o crédito em questão, vindo a fazer apenas em 3-12-2009 (Id. 16072991 - Pág. 2), com a notificação da empresa, acerca da referida NAI. Portanto, resta evidente a ocorrência da decadência.
3- O STJ fixou entendimento de que, nos casos de embargos à execução julgados procedentes para anular, em caráter definitivo, os créditos lançados no auto de infração impugnado, sendo perfeitamente identificável e quantificável o proveito econômico obtido, o estabelecimento da verba honorária deve observar a tarifação estabelecida pelo legislador.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007537-70.2011.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (APELANTE), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA ADM DO BRASIL LTDA. E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL (EXMA. SRA DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS), VENCIDA A RELATORA.

E M E N T A

TRIBUTARIO – APELAÇAO E REMESSA NECESSARIA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA – CREDITAMENTO INDEVIDO – ARTIGO 150, § 4o DO CTN – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO - HONORARIOS ADVOCATICIOS - APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS ESCALONADOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1- O STJ firmou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, os casos de creditamento indevido, equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.

2- Considerando que os fatos geradores ocorreram em 02, 03 e 04/2004, o Fisco teria até 04/2009 para constituir definitivamente o crédito em questão, vindo a fazer apenas em 3-12-2009 (Id. 16072991 - Pág. 2), com a notificação da empresa, acerca da referida NAI. Portanto, resta evidente a ocorrência da decadência.

3- O STJ fixou entendimento de que, nos casos de embargos à execução julgados procedentes para anular, em caráter definitivo, os créditos lançados no auto de infração impugnado, sendo perfeitamente identificável e quantificável o proveito econômico obtido, o estabelecimento da verba honorária deve observar a tarifação estabelecida pelo legislador.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ambas as partes, ADM DO BRASIL LTDA. e ESTADO DE MATO GROSSO, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Primavera do Leste, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 0007537-70.2011.811.0037, que julgou procedente o pedido para reconhecer a decadência do crédito tributário objeto da CDA 920111286, julgando extinta a execução.

O primeiro Apelo foi interposto por ADM DO BRASIL, sustentando, em síntese, a necessidade de observância ao disposto no artigo 85, §§ 3o e 4o, inciso I, e 5o do CPC, com a devida adequação dos honorários advocatícios.

Registrou, ainda, a imperatividade de submissão da sentença ao reexame necessário (art. 496, inciso II, do CPC).

Pugnou pela reforma da sentença.

O Apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id’s 16078474 e 16078475)

O segundo Apelante, ESTADO DE MATO GROSSO, argumenta a não ocorrência de decadência, e que deve ser observado o disposto no artigo 173, inciso I, do CTN, por se tratar de lançamento de ofício.

Pleiteia, assim, o provimento do recurso. (Id 16078478)

A Apelada respondeu ao recurso, suscitando preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade, no mérito, pela aplicação do disposto no art. 150, §4, do CTN, mantendo-se a declaração de decadência. Alternativamente, se afastada a decadência, ponderou a necessidade de perícia. (Id 16078482)

Em 08/07/2020, a ADM do Brasil Ltda peticionou nos autos, juntando precedentes sobre a matéria.

É o relato necessário.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip (Relatora)

Egrégia Câmara:

De início, recebo o presente feito também como Remessa Necessária de Sentença, à luz do disposto no art. 496, incisos I e II, do CPC.

A autora dos Embargos à Execução, ADM DO BRASIL, registra, na exordial, que é empresa do ramo de compra, industrialização e comercialização de grãos oleaginosos e seus derivados.

Consignou a Requerente:

“(...)

Quando da aquisição desses serviços de transportes, na forma de frete/formação de lote, utilizou os CFOP’s (Código Fiscal de Operações e Prestações) 1.353 e 2.353, que se referem à ‘aquisição de serviços de transporte por estabelecimento comercial’, gerando direito ao crédito de ICMS, conforme dispõe o art. 59, IV do RICMS/MT, arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96 e art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição Federal em respeito ao princípio da não cumulatividade.

Ocorre que a Embargada lançou através do Auto de Infração no 8076001500035200916 (doc. 03), o valor de R$1.227.189,51 (um milhão duzentos e vinte e sete mil cento e oitenta e nove reais e cinquenta e um centavos) por supostos aproveitamentos indevidos de créditos fiscais de ICMS sobre essas operações, alegando que não foram apresentados documentos comprobatórios do direito aos referidos créditos.

A Embargante, nos meses de fevereiro a abril de 2004, adotou como procedimento o creditamento direto no Livro de Apuração do ICMS, do valor pago a título de frete/formação de lote, não emitindo a guia de recolhimento correspondente a esses lançamentos.

Porém, também foi lançado no mesmo Livro de Apuração do ICMS o débito dos referidos valores, ‘anulando’ o respectivo creditamento.”

Afirmou que não houve qualquer prejuízo ao Estado de Mato Grosso, e que os créditos teriam sido atingidos pela decadência, à luz do disposto no artigo 150, §4o, do CTN, por se tratar de tributo sujeito ao lançamento por homologação.

Acentuou que não é o caso de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, porque não houve dolo, fraude ou simulação, e nem omissão de pagamento, uma vez que efetuou o recolhimento do ICMS “sobre transporte na forma de substituição tributária sobre os fatos geradores dos meses de Fevereiro, Março e Abril de 2004”. (
sic
Id 16071952 – p. 5)

Aduziu, ainda, nulidade do processo administrativo. E, no mérito, afirmou que cumpriu todos os preceitos legais e fiscais para sua correta apropriação e compensação. Sublinhou o caráter confiscatório da multa.

O Fisco Estadual apresentou impugnação ressaltando a aplicação do artigo 173, inciso I, do CTN, uma vez que não houve pagamento antecipado do tributo, tratando-se de lançamento de ofício em decorrência de infração. Sublinhou que “
o Fisco lavrou o presente
lançamento fiscal de ofício
após constatar que a conduta do contribuinte se enquadrava nas disposições previstas no artigo 149, I e V do CTN
.” (
sic
Id 16078457)

Refutou, também, as demais teses apresentadas pela Requerente.

O MM. Juiz acolheu a preliminar de decadência, registrando,
in verbis
:

“(...)

Como dito anteriormente, o ICMS tem seu lançamento feito por homologação, ou seja, o próprio contribuinte/embargante verifica os requisitos, faz a declaração e efetua o pagamento, tudo isso através de documentos previstos em lei como GIA – Guia de Informação e Apuração, DAR – Documento de Arrecadação, ou outra declaração dessa natureza.

Segundo o Código Tributário Nacional, nesse caso tem lugar o lançamento de ofício.

Respeitando a sistemática prevista pelo nosso Código Tributário Nacional, o tributo declarado, mas não pago, se sujeita ao lançamento de ofício pela Autoridade Administrativa, conforme previsão do artigo 149, inciso V, do mesmo
códex
.

Quanto ao marco inicial de contagem da decadência e da prescrição, consigno que, nas cobranças cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (artigo 150, § 49, do Código Tributário Nacional).

Todavia, quando não há pagamento antecipado ou há prova de fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

(...)

Importante ressaltar que, no caso dos autos, houve pagamento, através de uma manobra contábil, em que o embargante adotou como procedimento o creditamento direto no Livro de Apuração do ICMS, referente ao valor pago como frete/formação de lote, sem emitir a guia de recolhimento correspondente a esses lançamentos, contudo, a operação tem o mesmo efeito de pagar a guia avulsa e depois creditar o respectivo valor, diminuindo o saldo de ICMS a pagar no mês seguinte.” (
sic
Id 16078462)

No presente caso, sobre a decadência, importante verificar qual o dispositivo legal aplicável à espécie, se o art. 150, § 4o, ou art. 173, inciso I, do CTN.

Os dispositivos preceituam o seguinte:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

(...)

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

Dessa forma, a decadência do art. 150, § 4o, do CTN, versa sobre impostos sujeitos a lançamento por homologação. Já a decadência constante do art. 173, inciso I, do CTN, diz respeito a impostos sujeitos a lançamento de ofício pela Administração.

E neste aspecto, em que pese o entendimento do MM. Julgador
a quo
, tenho que, como bem ressaltado pelo Fisco Estadual na impugnação dos embargos, a infração objeto da CDA executada é
o descumprimento de obrigação acessória decorrente do registro de crédito fiscal de ICMS, sem apresentação do documento comprobatório do direito ao referido crédito
, não havendo que se falar em lançamento por homologação e pagamento antecipado do tributo.

Assim, não se trata de simples pagamento a menor do imposto, mas, sim, de descumprimento de obrigação acessória.

Da CDA no 20111286, objeto da Execução Fiscal, consta como infração o seguinte:

“REGISTRO DE CRÉDITO FISCAL SEM APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO CORRESPONDENTE.

(...)

Enquadramento: Artigos: 52, 53, 54, 57, 74, 78 e 88 do RICMS aprovado pelo Decreto Estadual 1944 de 06/10/89, combinado com a portaria 100/96-SEFAZ

Penalidade: Artigo: 45, Inciso II, Alínea d da Lei 7098/98”. (Id 16071960 – p. 3)

Previa o art. 45 da Lei 7098/98:

“
Art. 45.
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

(...)

d) crédito indevido do imposto, em situação não prevista nas alíneas anteriores, incluída a hipótese de falta de estorno -
multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado
,
sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância.
” [Grifei]

Ressai do julgamento do recurso administrativo, que a Fazenda Pública – Conselho de Contribuintes-Pleno do Estado de Mato Grosso, ao analisar a arguição de decadência, sublinhou que o lançamento foi feito de ofício pela autoridade administrativa, uma vez comprovada a “
omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
”. (art. 149, inciso V, do CTN).

Então, não se trata de cobrança de tributo pura e simples, e sim, repito, de obrigação acessória descumprida, qual seja “
REGISTRO DE CRÉDITO FISCAL SEM APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO CORRESPONDENTE”.

Desta feita, aplica-se ao caso concreto o disposto no art. 173, inciso I, do CTN, começando a fluir o prazo decadencial referente aos fatos ocorridos em fevereiro a abril de 2004, a partir de 1o de janeiro de 2005, e a par da data do NAI 03/12/2009, tenho que o crédito tributário não foi alcançado pela decadência.

Neste aspecto, transcrevo entendimento desta Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 1 -
O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário decorrente de multa pelo descumprimento de obrigação acessória é regido pelo art. 173, I, do CTN, tendo em vista se tratar de lançamento de ofício, consoante a previsão do art. 149, II, IV e VI do CTN
. (...)”

(TJ-MT - AI: 10166584120198110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 28/09/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/10/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (ENTREGA DE DECLARAÇÃO) – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL PREVISTO ART. 173, I, DO CTN – ENTENDIMENTO PRETORIANO DA SÚMULA 555 DO STJ – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – ANÁLISE DOS REQUISITOS LEGAIS DO AVISO DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DE DEFESA ESCOLHIDA PELO EXECUTADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Tratando-se o ICMS de imposto sujeito a lançamento por homologação, quando não for realizada a declaração pelo contribuinte, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173, inciso I, do Código de Processo Civil (Súmula 555 do STJ). A decadência somente deve ser reconhecida nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário se der depois de transcorrido o quinquênio legal, o que não aconteceu na espécie. Se a dilação probatória se mostrar necessária para a verificação dos requisitos legais do aviso de cobrança que constituiu o crédito executado, impossível a apreciação dessa matéria em sede de exceção de pré-executividade. (TJ-MT - AI: 10130989120198110000 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/02/2020)

“APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — DECADÊNCIA — NÃO VERIFICAÇÃO — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO DECORRENTE DE FISCALIZAÇÃO — LAVRATURA DE NAI — RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO EM MONTANTE SUPERIOR AO AUTORIZADO PELA LEGISLAÇÃO.

Constituído o crédito tributário pela lavratura de Notificação/Auto de Infração – NAI, não em decorrência de declaração prestada pelo contribuinte, não configurada está a decadência, já que não decorrido, no caso, o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.
Recurso provido.”
(Ap 124237/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/07/2017, Publicado no DJE 18/07/2017)

Também nesse sentido, entendimento de outros Tribunais:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO (DE OFÍCIO). EMBARGOS À EXECUÇÃO. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA PARCIAL AFASTADA. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. - "A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que, havendo creditamento indevido de ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue o lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo de cinco anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível (...)."AgRg no AREsp 76.977/RS, DJe 19/04/2012) (...) (TJ-MG - AC: 10024112774047001 MG, Relator: Heloisa Combat, Data de Julgamento: 22/01/2015, Data de Publicação: 29/01/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - MULTA ISOLADA - INADIMPLEMENTO - SUJEIÇÃO AO LANÇAMENTO DE OFÍCIO - DECADÊNCIA - REGRA DO ART. 173, I, DO CTN. - A obrigação acessória descumprida converte-se em obrigação principal (CTN, art. 113, § 3o), sujeitando-se ao lançamento de ofício, na forma do art. 149 do CTN - O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo à penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória é de 05 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). (TJ-MG - AI: 10693160015170002 MG, Relator: Alice Birchal, Data de Julgamento: 07/08/2018, Data de Publicação: 14/08/2018)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA APLICADA POR DEIXAR A CONTRIBUINTE DE REGISTRAR, EM SUA ESCRITA CONTÁBIL E FISCAL, DOCUMENTOS RELATIVOS À ENTRADA DE MERCADORIA NO PERÍODO SUJEITO À FISCALIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DIES A QUO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO, A TEOR DO ART. 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. MANUTENÇÃO DO DECISUM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Cediço que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, considera-se como termo
a quo
da decadência a data da ocorrência do fato gerador, de conformidade com o art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional. Nada obstante,
tratando-se de imposição de multa pelo Fisco, visando à punição pelo descumprimento de obrigação tributária acessória -
in casu
, deixar de registrar, na escrita contábil e fiscal, documentos relativos à entrada de mercadoria no período sujeito à fiscalização -, a constituição do crédito sujeita-se ao lançamento de ofício pela autoridade administrativa, no prazo de 05 (cinco) anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ex vi do art. 173, I, do Código Tributário Nacional.
(TJ-SC - AC: 20150237658 Chapecó 2015.023765-8, Relator: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 16/06/2015, Primeira Câmara de Direito Público) [Grifei]

Sublinho, considerando que estão sendo executados créditos de infração formal à legislação do ICMS, e não o tributo em si, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; assim, 2005 é o exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, e em 26/11/2009 foi lavrado a NAI/AIIM No 8076001500038200914, e o contribuinte notificado em 03/12/2009, portanto dentro do prazo decadencial realizou-se o lançamento tributário, afastando-se, assim, a alegação de decadência.

A propósito, entendimento do E. STJ:

“TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - CREDITAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA - CONVÊNIO ICMS 66/88 - IMPOSSIBILIDADE - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - NÃO-OCORRÊNCIA - CÁLCULO POR DENTRO - INCONSTITUCIONALIDADE - INCOMPETÊNCIA DO STJ - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO VIOLADO - SÚMULA 284/STF - MULTA - APLICAÇÃO DE DIREITO LOCAL - SÚMULA 280/STF. (...) 4. Ocorrendo creditamento indevido de ICMS incidente na aquisição de energia elétrica no período de vigência do Convênio ICMS 66/88, a fiscalização deve recusar a homologação do acertamento realizado pelo contribuinte e lançar os créditos de ofício, consoante o art. 173, I, do CTN. Inexistência de decadência na espécie. Precedentes. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, não provido.” (REsp 979.228/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 16/04/2009)

Sobre o tema, o Min. Humberto Martins, no acórdão do AgRg no AREsp 76.977/RS, aludido acima, citou esclarecedor trecho do voto proferido pelo Ministro Castro Meira no REsp 973189/MG, julgado em 04/09/2007, que ora transcrevo:

“A primeira questão posta nos autos diz respeito à contagem do prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Ocorre lançamento por homologação nos casos em que a lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento do tributo sem a prévia análise da autoridade administrativa. Nessa modalidade de lançamento, a apuração dos pressupostos fáticos, da base de cálculo e do pagamento da exação deverá ser efetuada pelo sujeito passivo, prévia, autônoma e independentemente de qualquer iniciativa do fisco.

Efetuadas pelo sujeito passivo as atividades e cumpridos os deveres que lhe foram impostos por lei, primordialmente o pagamento da exação, cabe ao fisco apenas homologá-lo, se com ele concordar, extinguindo o crédito tributário nos termos do art. 156, VII, do CTN.

A homologação pode ser expressa ou tácita, nesse último caso, quando o fisco não se manifesta sobre o pagamento efetuado no prazo de 5 anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4o, do CTN).

Há a hipótese, entretanto, de o sujeito passivo não cumprir, ou cumprir de modo diverso, com suas obrigações. Assim ocorrendo, a atividade a ser praticada pelo fisco não poderá ser caracterizada como mera homologação, já que esta pressupõe a existência das providências adotadas pelo contribuinte passíveis de confirmação pela autoridade administrativa. Nesse caso, cabe ao fisco, na forma estabelecida pelo art. 149 do CTN, proceder ao lançamento de ofício, que é executado também nos casos de omissão ou inexatidão do sujeito passivo no cumprimento dos deveres que lhe foram legalmente atribuídos. Com efeito, em tais casos, não há o que se homologar.

Assim, afastada a hipótese de homologação e, por conseguinte, aplicando-se as disposições concernentes ao lançamento de ofício, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário deve ser calculado com base no art. 173, I, do CTN, isto é, contam-se 5 (cinco) anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia haver sido efetuado.

Em conclusão:

a) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, ocorrendo o recolhimento do tributo nos termos indicados na legislação de regência, o prazo decadencial para a homologação do procedimento do contribuinte é de cinco anos contados do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4o, do CTN;

b) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, havendo o recolhimento da exação em desconformidade com a legislação aplicável, e, por conseguinte, procedendo-se ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), o prazo decadencial de cinco anos tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN." (REsp 973189/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007, DJ 19/09/2007, p. 262).

Assim, havendo descumprimento de obrigação acessória, procede-se ao lançamento de ofício, que, segundo jurisprudência do colendo STJ, está sujeito ao prazo decadencial de cinco anos e se inicia no primeiro dia do exercício seguinte a que poderia ter sido efetuado o lançamento.

Diante dessas considerações, não há que se falar em decadência do crédito tributário exequendo, posto que, em relação aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2004, o prazo do art. 173 do CTN iniciar-se-ia a partir de janeiro de 2005, vencendo-se em janeiro de 2011.
Considerando a data da notificação da ADM Brasil, 03/12/2009, esta ocorreu dentro do prazo quinquenal, não se configurando, assim, a alegada decadência do crédito tributário.

Ante ao exposto, em remessa necessária,
retifico integralmente a sentença
, para julgar improcedentes os embargos à execução, invertendo-se o ônus da sucumbência, determino o retorno dos autos ao Juízo singular para análise do mérito dos Embargos à Execução, sob pena de supressão de instância.

Recursos voluntários prejudicados.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Recurso de Apelação Cível no 0007537-70.2011.8.11.0037 - Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

Relatora: Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip

SESSÃO DO DIA 2-8-2021

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Desa. Maria Erotides Kneip:

(...)
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ambas as partes, ADM DO BRASIL LTDA. e ESTADO DE MATO GROSSO, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Primavera do Leste, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 0007537-70.2011.811.0037, que julgou procedente o pedido para reconhecer a decadência do crédito tributário objeto da CDA 920111286, julgando extinta a execução.

O primeiro Apelo foi interposto por ADM DO BRASIL, sustentando, em síntese, a necessidade de observância ao disposto no artigo 85, §§ 3o e 4o, inciso I, e 5o do CPC, com a devida adequação dos honorários advocatícios.

Registrou, ainda, a imperatividade de submissão da sentença ao reexame necessário (art. 496, inciso II, do CPC).

Pugnou pela reforma da sentença.

O Apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id’s 16078474 e 16078475)

O segundo Apelante, ESTADO DE MATO GROSSO, argumenta a não ocorrência de decadência, e que deve ser observado o disposto no artigo 173, inciso I, do CTN, por se tratar de lançamento de ofício.

Pleiteia, assim, o provimento do recurso. (Id 16078478)

A Apelada respondeu ao recurso, suscitando preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade, no mérito, pela aplicação do disposto no art. 150, § 4, do CTN, mantendo-se a declaração de decadência. Alternativamente, se afastada a decadência, ponderou a necessidade de perícia. (Id 16078482)

Em 08/07/2020, a ADM do Brasil Ltda peticionou nos autos, juntando precedentes sobre a matéria.

É o relato necessário
.

(...)

Consigno inicialmente que, a ilustre Relatora recebeu o presente feito, também, como Remessa Necessária, à luz do disposto no art. 496, incisos I e II, do CPC e, ao final, retificou integralmente a sentença
, para julgar improcedentes os embargos à execução, invertendo-se o ônus da sucumbência, determino o retorno dos autos ao Juízo singular para análise do mérito dos Embargos à Execução, sob pena de supressão de instância.
Recursos voluntários prejudicados.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Inicialmente, da leitura da sentença recorrida, constata-se que o Magistrado de Primeiro Grau consignou na parte dispositiva:
Dispensado o reexame necessário (artigo 496, § 3o, II, do CPC)
.

Daí decorrente, entendo que o Tribunal não poderia submeter a sentença à remessa necessária, por não se cuidar de hipótese de omissão do Juízo de Primeiro Grau, a afastar a aplicação do verbete no 423 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal:
Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex officio’, que se considera interposto ‘ex lege’.

Inobstante a isso, a parte Recorrente ADM do Brasil, pugnou no seu recurso de apelação, pela necessidade de submissão da sentença ao reexame necessário, considerando, o valor dado a causa de
R$ 1.227.189,50 (um milhão duzentos e vinte e sete mil cento e oitenta e nove reais cinquenta centavos).

Sendo assim, por ter sido a matéria devolvida a este Sodalício, faz-se necessária a submissão da sentença ao reexame necessário, como feito pela eminente Relatora e, pelo fato da remessa necessária ser prioridade em relação ao recurso de apelação e por ser a mesma matéria discutida em ambos, qual seja, a decadência, começo a análise pela remessa.

Extrai-se dos autos que, o Estado de Mato Grosso ajuizou a ação de execução fiscal no 4770-59.2011.8.11.0037 Cód. 105736 Processo 406/2011, em desfavor da empresa ADM do Brasil, objetivando a cobrança de débitos de ICMS, no valor de R$ 1.227.189,50 (um milhão duzentos e vinte e sete mil cento e oitenta e nove reais cinquenta centavos), cuja infração descrita na CDA aponta o
REGISTRO DE CRÉDITO FISCAL SEM APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO CORRESPONDE
(Id. 16071960 - Pág. 3), com a
constituição definitiva do crédito tributário em 31-8-2010.

De acordo com a Notificação/Auto de Infração no 8077001500038200914, lavrada em,
25-11-2009
, a empresa Apelante fez o
Registro indevido de crédito fiscal de ICMS, sem a apresentação do competente documento comprobatório do direito ao referido crédito
(Id. 16072980 - Pág. 2).

Os fatos geradores ocorreram no ano de 2004 e a notificação da referida NAI se deu em 3-12-2009 (Id. 16072991 - Pág. 2).

Após a citação no feito executivo, a parte Recorrida opôs os embargos à execução de origem, alegando, preliminarmente, a decadência do crédito tributário e, no mérito, defende seu direito ao creditamento do ICMS.

O Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença, reconhecendo a ocorrência da decadência, nos seguintes termos:

(...) No caso dos autos, a circulação de mercadorias existiu, tanto que não foi questionada por qualquer das partes. Assim, houve incidência do fato gerador do ICMS.

Como dito anteriormente, o ICMS tem seu lançamento feito por homologação, ou seja, o próprio contribuinte/embargante verifica os requisitos, faz a declaração e efetua o pagamento, tudo isso através de documentos previstos em lei como GIA – Guia de Informação e Apuração, DAR – Documento de Arrecadação, ou outra declaração dessa natureza.

Segundo o Código Tributário Nacional, nesse caso tem lugar o lançamento de ofício. Respeitando a sistemática prevista pelo nosso Código Tributário Nacional, o tributo declarado, mas não pago, se sujeita ao lançamento de ofício pela Autoridade Administrativa, conforme previsão do artigo 149, inciso V, do mesmo códex.

Quanto ao marco inicial de contagem da decadência e da prescrição, consigno que, nas cobranças cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional).

Todavia, quando não há pagamento antecipado ou há prova de fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

(...)

Importante ressaltar que, no caso dos autos, houve o pagamento, através de uma manobra contábil, em que o embargante adotou como procedimento o creditamento direto no Livro de Apuração do ICMS, referente ao valor pago como frete/formação de lote, sem emitir a guia de recolhimento correspondente a esses lançamentos, contudo, a operação tem o mesmo efeito de pagar a guia avulsa e depois creditar o respectivo valor, diminuindo o saldo de ICMS a pagar no mês seguinte.

Dessa forma, ainda que se contasse o prazo do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, qual seja, quinquenal, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ainda assim verifica-se que o Poder Público não possui mais direito de cobrança, já que, contando a partir de 2005, o prazo extingue-se em fevereiro de 2010 e o crédito foi inscrito em 08/07/2011, posteriormente ao prazo quinquenal, tanto para decadência como para prescrição.

Destarte, a análise sistemática da pretensão fazendária induz a conclusão de ocorrência do instituto da decadência em relação à cobrança realizada nos autos em apenso.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os embargos à execução, para RECONHECER A DECADÊNCIA do crédito tributário objeto da CDA no 20111286 (fl. 07) dos autos em apenso e, por consequência, JULGO EXTINTO o processo executivo código 105736, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Condeno o embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios com base no artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil, que arbitro em R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais). Dispensado o reexame necessário (artigo 496, §3o, II, do Código de Processo Civil).

Contra a referida sentença, insurgiu-se o Estado de Mato Grosso, defendendo a ausência da ocorrência da decadência, pois, no caso, a infração se trata do descumprimento de obrigação acessória decorrente do registro de crédito fiscal do ICMS, sem a apresentação do documento comprobatório do direito ao referido crédito, cujo prazo está previsto no artigo 173, I, do CTN.

A empresa ADM do Brasil também apelou, discordando dos honorários advocatícios.

A eminente Relatora, ao analisar o feito, entendeu que (...)
havendo descumprimento de obrigação acessória, procede-se ao lançamento de ofício, que, segundo jurisprudência do colendo STJ, está sujeito ao prazo decadencial de cinco anos e se inicia no primeiro dia do exercício seguinte a que poderia ter sido efetuado o lançamento.

Assim, diante dessas considerações, diz que
não há que se falar em decadência do crédito tributário exequendo, posto que, em relação aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2004, o prazo do art. 173 do CTN iniciar-se-ia a partir de janeiro de 2005, vencendo-se em janeiro de 2011. Considerando a data da notificação da ADM Brasil, 03/12/2009, esta ocorreu dentro do prazo quinquenal, não se configurando, assim, a alegada decadência do crédito tributário.

Após analisar os autos, peço a máxima vênia para discordar.

Isso porque, o STJ firmou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, os casos de
creditamento indevido
, equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN, que dispõe:

Art. 150. (...)

§ 4o
Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador
; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. [Destaquei]

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR. CREDITAMENTO INDEVIDO. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART. 150, § 4o, DO CTN. MULTA DO ART. 1.026 DO CPC. APLICAÇÃO NÃO ADEQUADA NA ESPÉCIE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN; ocorrendo o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4o, do CTN. Precedentes.

III - Esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1842061/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 18/12/2019). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO PAGO A MENOR. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. PRAZO ESTIPULADO NO ART. 150, § 4o, DO CTN.

1.
O lançamento de ofício de ICMS pago a menor em decorrência de creditamento indevido está sujeito ao prazo estipulado no art. 150, § 4o, do CTN
(AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 7/11/2011).

2. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1774844/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 12/9/2019). [Destaquei]

Como se vê dos documentos acostados, no caso, a empresa Executada se utilizou de creditamento indevido do ICMS, fato que atrai a aplicação do artigo 150, § 4o, do CTN, qual seja,
cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, consoante entendimento jurisprudenciais acima mencionados.

Desse modo, considerando que os fatos geradores ocorreram em
02, 03 e 04/2004
, o Fisco teria até 04/2009 para constituir definitivamente o crédito em questão, vindo a fazer apenas em
3-12-2009
(Id. 16072991 - Pág. 2), com a notificação da empresa, acerca da referida NAI.

Portanto, resta evidente a ocorrência da decadência, como bem pontuada pela sentença, sendo necessária sua ratificação, nesse ponto.

Os honorários advocatícios foram objetos de irresignação no recurso de apelação da empresa ADM do Brasil e com ele, serão analisados.

Do recurso da empresa
ADM do Brasil

A parte Recorrente se insurge em face da sentença apenas no tocante aos honorários advocatícios. Entende pela necessidade de observância ao disposto no artigo 85, §§ 3o e 4o, inciso I, e 5o do CPC, com a devida adequação dos honorários advocatícios.

No caso, o Magistrado de Primeiro Grau
condenou a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários advocatícios,
com base no artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil, que arbitro em R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).

O novo Código de Processo Civil trouxe novas regras referentes à fixação de honorários, estipulando percentuais fixos para cada faixa de valores da condenação. Veja-se:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

(...)

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Com efeito, a base de cálculo dos honorários advocatícios é atualmente regida pelo art. 85 do NCPC, o qual prevê que a verba em desfavor da Fazenda Pública deve ser medida a partir de relação percentual com o valor da causa, exceto quando se cuidar de quantificação que se mostre inestimável ou muito modesta (§ 8o).

Nesse contexto, verifica-se que o valor do crédito exequendo é de R$ 1.227.189,50 (um milhão duzentos e vinte e sete mil cento e oitenta e nove reais cinquenta centavos), correspondente ao proveito econômico obtido.

Quanto a matéria, a Corte Superior de Justiça fixou entendimento de que, nos casos de
embargos à execução
julgados procedentes para anular, em caráter definitivo, os créditos lançados no auto de infração impugnado, sendo perfeitamente identificável e quantificável o proveito econômico obtido, o estabelecimento da verba honorária deve
observar a tarifação estabelecida pelo legislador.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COMBATIDO. IMPUGNAÇÃO ADEQUADA. REEXAME DE PROVA. DESNECESSIDADE.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PERCENTUAL SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Impugnados no recurso especial todos os fundamentos consignados no acórdão recorrido, é de se afastar a alegada incidência da Súmula 283 do STF.

2. A questão posta no recurso especial, concernente ao critério normativo adequado para o arbitramento dos honorários advocatícios, é eminentemente jurídica, dispensando, in casu, reexame de prova, sendo inaplicável o óbice da Súmula 7 do STJ.

3. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2o), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3o), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido.

4. Nesse novo regime, a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade ficou reservada para as causas "em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo" (art. 85, § 8o).

5. Hipótese em que o estabelecimento da verba honorária deve observar a tarifação estabelecida pelo legislador, visto que os autos cuidam de embargos à execução julgados procedentes para anular, em caráter definitivo, os créditos lançados no auto de infração impugnado, sendo perfeitamente identificável e quantificável o proveito econômico obtido.

6. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1850553/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/4/2021, DJe 6/5/2021). [Destaquei]

Essa hipótese se enquadra na situação convencional em que o trabalho realizado pelo advogado da parte embargante no processo foi essencial para a obtenção do resultado favorável, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre o sucesso econômico alcançado, no caso, concernente ao valor indevidamente cobrado no feito executivo, sob pena de direta afronta ao art. 85, § 3o, do CPC.

Além disso, deve-se observar, quando do seu arbitramento, os critérios qualitativos (art. 85, § 2o, do CPC) e quantitativos (art. 85, § 3o, do CPC) eleitos pelo legislador, bem como o escalonamento (art. 85, § 5o, do CPC).

Em relação aos critérios qualitativos – art. 85, § 2o, do CPC, necessário destacar que (i) o feito tramita desde 7-11-2011, há quase uma década; (ii) a discussão de mérito não é singela e os procuradores foram zelosos na condução do feito.

Considerando as peculiaridades acima expostas, mas, também, a base de cálculo da ação, entendo prudente fixar os honorários advocatícios no
patamar mínimo legal
para cada uma delas, isto é, em 10% sobre os primeiros 200 salários mínimos e, na segunda faixa (valores acima 200 até 2.000 salários-mínimos), em 8%, e assim sucessivamente.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PEDIDO DE TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE CUMULADO COM AÇÃO DE COBRANÇA. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. ATRASO NO PAGAMENTO DOS VALORES DEVIDOS EM RAZÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR VALOR GLOBAL. FUNDAÇÃO HOSPITALAR. GRAVE CRISE FINANCEIRA DO ENTE
PÚBLICO
. RESERVA DO POSSÍVEL QUE NÃO SE APLICA QUANDO VIOLADO O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. RECURSO ACLARATÓRIO. AGREGAÇÃO DE EFEITO MODIFICATIVO.
HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS
DE SUCUMBÊNCIA. APLICAÇÃO DO REGRAMENTO PREVISTO NOS §§ 2o, 3o e 5o DO CPC/2015. APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS
ESCALONADOS
.

O § 3o do art. 85 do CPC prevê os percentuais dos
honorários

advocatícios
incidentes nas demandas em que a
Fazenda

Pública
for parte. A base de cálculo da verba honorária de sucumbência deve corresponder ao valor da condenação ou do proveito econômico obtido, e, não sendo possível mensurá-lo, ao valor atualizado da causa.
Segundo a dicção do § 5o do art. 85 do CPC, havendo condenação contra a Fazenda Pública ou quando o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO INFRINGENTE, POR MAIORIA.

(Embargos de Declaração Cível, No 70081710527, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 6-12-2019). [Destaquei]

Ante o exposto, peço vênia a eminente Relatora, para
DAR
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da ADM do Brasil, para fixar os honorários advocatícios no
patamar mínimo legal
para cada uma delas, isto é, em 10% sobre os primeiros 200 salários mínimos e, na segunda faixa (valores acima 200 até 2.000 salários-mínimos), em 8%, e assim sucessivamente.

Em reexame necessário,
RETIFICO
em parte a sentença, nos termos do apelo retro mencionado,
ficando prejudicado o apelo do Estado de Mato Grosso
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Recurso de Apelação Cível no 0007537-70.2011.8.11.0037 - Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

Relatora: Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip

SESSÃO DO DIA 2-8-2021

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Desa. Maria Erotides Kneip:

(...)
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ambas as partes, ADM DO BRASIL LTDA. e ESTADO DE MATO GROSSO, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Primavera do Leste, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 0007537-70.2011.811.0037, que julgou procedente o pedido para reconhecer a decadência do crédito tributário objeto da CDA 920111286, julgando extinta a execução.

O primeiro Apelo foi interposto por ADM DO BRASIL, sustentando, em síntese, a necessidade de observância ao disposto no artigo 85, §§ 3o e 4o, inciso I, e 5o do CPC, com a devida adequação dos honorários advocatícios.

Registrou, ainda, a imperatividade de submissão da sentença ao reexame necessário (art. 496, inciso II, do CPC).

Pugnou pela reforma da sentença.

O Apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id’s 16078474 e 16078475)

O segundo Apelante, ESTADO DE MATO GROSSO, argumenta a não ocorrência de decadência, e que deve ser observado o disposto no artigo 173, inciso I, do CTN, por se tratar de lançamento de ofício.

Pleiteia, assim, o provimento do recurso. (Id 16078478)

A Apelada respondeu ao recurso, suscitando preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade, no mérito, pela aplicação do disposto no art. 150, § 4, do CTN, mantendo-se a declaração de decadência. Alternativamente, se afastada a decadência, ponderou a necessidade de perícia. (Id 16078482)

Em 08/07/2020, a ADM do Brasil Ltda peticionou nos autos, juntando precedentes sobre a matéria.

É o relato necessário
.

(...)

Consigno inicialmente que, a ilustre Relatora recebeu o presente feito, também, como Remessa Necessária, à luz do disposto no art. 496, incisos I e II, do CPC e, ao final, retificou integralmente a sentença
, para julgar improcedentes os embargos à execução, invertendo-se o ônus da sucumbência, determino o retorno dos autos ao Juízo singular para análise do mérito dos Embargos à Execução, sob pena de supressão de instância.
Recursos voluntários prejudicados.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Inicialmente, da leitura da sentença recorrida, constata-se que o Magistrado de Primeiro Grau consignou na parte dispositiva:
Dispensado o reexame necessário (artigo 496, § 3o, II, do CPC)
.

Daí decorrente, entendo que o Tribunal não poderia submeter a sentença à remessa necessária, por não se cuidar de hipótese de omissão do Juízo de Primeiro Grau, a afastar a aplicação do verbete no 423 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal:
Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex officio’, que se considera interposto ‘ex lege’.

Inobstante a isso, a parte Recorrente ADM do Brasil, pugnou no seu recurso de apelação, pela necessidade de submissão da sentença ao reexame necessário, considerando, o valor dado a causa de
R$ 1.227.189,50 (um milhão duzentos e vinte e sete mil cento e oitenta e nove reais cinquenta centavos).

Sendo assim, por ter sido a matéria devolvida a este Sodalício, faz-se necessária a submissão da sentença ao reexame necessário, como feito pela eminente Relatora e, pelo fato da remessa necessária ser prioridade em relação ao recurso de apelação e por ser a mesma matéria discutida em ambos, qual seja, a decadência, começo a análise pela remessa.

Extrai-se dos autos que, o Estado de Mato Grosso ajuizou a ação de execução fiscal no 4770-59.2011.8.11.0037 Cód. 105736 Processo 406/2011, em desfavor da empresa ADM do Brasil, objetivando a cobrança de débitos de ICMS, no valor de R$ 1.227.189,50 (um milhão duzentos e vinte e sete mil cento e oitenta e nove reais cinquenta centavos), cuja infração descrita na CDA aponta o
REGISTRO DE CRÉDITO FISCAL SEM APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO CORRESPONDE
(Id. 16071960 - Pág. 3), com a
constituição definitiva do crédito tributário em 31-8-2010.

De acordo com a Notificação/Auto de Infração no 8077001500038200914, lavrada em,
25-11-2009
, a empresa Apelante fez o
Registro indevido de crédito fiscal de ICMS, sem a apresentação do competente documento comprobatório do direito ao referido crédito
(Id. 16072980 - Pág. 2).

Os fatos geradores ocorreram no ano de 2004 e a notificação da referida NAI se deu em 3-12-2009 (Id. 16072991 - Pág. 2).

Após a citação no feito executivo, a parte Recorrida opôs os embargos à execução de origem, alegando, preliminarmente, a decadência do crédito tributário e, no mérito, defende seu direito ao creditamento do ICMS.

O Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença, reconhecendo a ocorrência da decadência, nos seguintes termos:

(...) No caso dos autos, a circulação de mercadorias existiu, tanto que não foi questionada por qualquer das partes. Assim, houve incidência do fato gerador do ICMS.

Como dito anteriormente, o ICMS tem seu lançamento feito por homologação, ou seja, o próprio contribuinte/embargante verifica os requisitos, faz a declaração e efetua o pagamento, tudo isso através de documentos previstos em lei como GIA – Guia de Informação e Apuração, DAR – Documento de Arrecadação, ou outra declaração dessa natureza.

Segundo o Código Tributário Nacional, nesse caso tem lugar o lançamento de ofício. Respeitando a sistemática prevista pelo nosso Código Tributário Nacional, o tributo declarado, mas não pago, se sujeita ao lançamento de ofício pela Autoridade Administrativa, conforme previsão do artigo 149, inciso V, do mesmo códex.

Quanto ao marco inicial de contagem da decadência e da prescrição, consigno que, nas cobranças cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional).

Todavia, quando não há pagamento antecipado ou há prova de fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

(...)

Importante ressaltar que, no caso dos autos, houve o pagamento, através de uma manobra contábil, em que o embargante adotou como procedimento o creditamento direto no Livro de Apuração do ICMS, referente ao valor pago como frete/formação de lote, sem emitir a guia de recolhimento correspondente a esses lançamentos, contudo, a operação tem o mesmo efeito de pagar a guia avulsa e depois creditar o respectivo valor, diminuindo o saldo de ICMS a pagar no mês seguinte.

Dessa forma, ainda que se contasse o prazo do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, qual seja, quinquenal, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ainda assim verifica-se que o Poder Público não possui mais direito de cobrança, já que, contando a partir de 2005, o prazo extingue-se em fevereiro de 2010 e o crédito foi inscrito em 08/07/2011, posteriormente ao prazo quinquenal, tanto para decadência como para prescrição.

Destarte, a análise sistemática da pretensão fazendária induz a conclusão de ocorrência do instituto da decadência em relação à cobrança realizada nos autos em apenso.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os embargos à execução, para RECONHECER A DECADÊNCIA do crédito tributário objeto da CDA no 20111286 (fl. 07) dos autos em apenso e, por consequência, JULGO EXTINTO o processo executivo código 105736, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Condeno o embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios com base no artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil, que arbitro em R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais). Dispensado o reexame necessário (artigo 496, §3o, II, do Código de Processo Civil).

Contra a referida sentença, insurgiu-se o Estado de Mato Grosso, defendendo a ausência da ocorrência da decadência, pois, no caso, a infração se trata do descumprimento de obrigação acessória decorrente do registro de crédito fiscal do ICMS, sem a apresentação do documento comprobatório do direito ao referido crédito, cujo prazo está previsto no artigo 173, I, do CTN.

A empresa ADM do Brasil também apelou, discordando dos honorários advocatícios.

A eminente Relatora, ao analisar o feito, entendeu que (...)
havendo descumprimento de obrigação acessória, procede-se ao lançamento de ofício, que, segundo jurisprudência do colendo STJ, está sujeito ao prazo decadencial de cinco anos e se inicia no primeiro dia do exercício seguinte a que poderia ter sido efetuado o lançamento.

Assim, diante dessas considerações, diz que
não há que se falar em decadência do crédito tributário exequendo, posto que, em relação aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2004, o prazo do art. 173 do CTN iniciar-se-ia a partir de janeiro de 2005, vencendo-se em janeiro de 2011. Considerando a data da notificação da ADM Brasil, 03/12/2009, esta ocorreu dentro do prazo quinquenal, não se configurando, assim, a alegada decadência do crédito tributário.

Após analisar os autos, peço a máxima vênia para discordar.

Isso porque, o STJ firmou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, os casos de
creditamento indevido
, equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN, que dispõe:

Art. 150. (...)

§ 4o
Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador
; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. [Destaquei]

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR. CREDITAMENTO INDEVIDO. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART. 150, § 4o, DO CTN. MULTA DO ART. 1.026 DO CPC. APLICAÇÃO NÃO ADEQUADA NA ESPÉCIE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN; ocorrendo o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4o, do CTN. Precedentes.

III - Esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1842061/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 18/12/2019). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO PAGO A MENOR. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. PRAZO ESTIPULADO NO ART. 150, § 4o, DO CTN.

1.
O lançamento de ofício de ICMS pago a menor em decorrência de creditamento indevido está sujeito ao prazo estipulado no art. 150, § 4o, do CTN
(AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 7/11/2011).

2. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1774844/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 12/9/2019). [Destaquei]

Como se vê dos documentos acostados, no caso, a empresa Executada se utilizou de creditamento indevido do ICMS, fato que atrai a aplicação do artigo 150, § 4o, do CTN, qual seja,
cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, consoante entendimento jurisprudenciais acima mencionados.

Desse modo, considerando que os fatos geradores ocorreram em
02, 03 e 04/2004
, o Fisco teria até 04/2009 para constituir definitivamente o crédito em questão, vindo a fazer apenas em
3-12-2009
(Id. 16072991 - Pág. 2), com a notificação da empresa, acerca da referida NAI.

Portanto, resta evidente a ocorrência da decadência, como bem pontuada pela sentença, sendo necessária sua ratificação, nesse ponto.

Os honorários advocatícios foram objetos de irresignação no recurso de apelação da empresa ADM do Brasil e com ele, serão analisados.

Do recurso da empresa
ADM do Brasil

A parte Recorrente se insurge em face da sentença apenas no tocante aos honorários advocatícios. Entende pela necessidade de observância ao disposto no artigo 85, §§ 3o e 4o, inciso I, e 5o do CPC, com a devida adequação dos honorários advocatícios.

No caso, o Magistrado de Primeiro Grau
condenou a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários advocatícios,
com base no artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil, que arbitro em R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).

O novo Código de Processo Civil trouxe novas regras referentes à fixação de honorários, estipulando percentuais fixos para cada faixa de valores da condenação. Veja-se:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

(...)

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Com efeito, a base de cálculo dos honorários advocatícios é atualmente regida pelo art. 85 do NCPC, o qual prevê que a verba em desfavor da Fazenda Pública deve ser medida a partir de relação percentual com o valor da causa, exceto quando se cuidar de quantificação que se mostre inestimável ou muito modesta (§ 8o).

Nesse contexto, verifica-se que o valor do crédito exequendo é de R$ 1.227.189,50 (um milhão duzentos e vinte e sete mil cento e oitenta e nove reais cinquenta centavos), correspondente ao proveito econômico obtido.

Quanto a matéria, a Corte Superior de Justiça fixou entendimento de que, nos casos de
embargos à execução
julgados procedentes para anular, em caráter definitivo, os créditos lançados no auto de infração impugnado, sendo perfeitamente identificável e quantificável o proveito econômico obtido, o estabelecimento da verba honorária deve
observar a tarifação estabelecida pelo legislador.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COMBATIDO. IMPUGNAÇÃO ADEQUADA. REEXAME DE PROVA. DESNECESSIDADE.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PERCENTUAL SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Impugnados no recurso especial todos os fundamentos consignados no acórdão recorrido, é de se afastar a alegada incidência da Súmula 283 do STF.

2. A questão posta no recurso especial, concernente ao critério normativo adequado para o arbitramento dos honorários advocatícios, é eminentemente jurídica, dispensando, in casu, reexame de prova, sendo inaplicável o óbice da Súmula 7 do STJ.

3. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2o), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3o), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido.

4. Nesse novo regime, a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade ficou reservada para as causas "em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo" (art. 85, § 8o).

5. Hipótese em que o estabelecimento da verba honorária deve observar a tarifação estabelecida pelo legislador, visto que os autos cuidam de embargos à execução julgados procedentes para anular, em caráter definitivo, os créditos lançados no auto de infração impugnado, sendo perfeitamente identificável e quantificável o proveito econômico obtido.

6. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1850553/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/4/2021, DJe 6/5/2021). [Destaquei]

Essa hipótese se enquadra na situação convencional em que o trabalho realizado pelo advogado da parte embargante no processo foi essencial para a obtenção do resultado favorável, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre o sucesso econômico alcançado, no caso, concernente ao valor indevidamente cobrado no feito executivo, sob pena de direta afronta ao art. 85, § 3o, do CPC.

Além disso, deve-se observar, quando do seu arbitramento, os critérios qualitativos (art. 85, § 2o, do CPC) e quantitativos (art. 85, § 3o, do CPC) eleitos pelo legislador, bem como o escalonamento (art. 85, § 5o, do CPC).

Em relação aos critérios qualitativos – art. 85, § 2o, do CPC, necessário destacar que (i) o feito tramita desde 7-11-2011, há quase uma década; (ii) a discussão de mérito não é singela e os procuradores foram zelosos na condução do feito.

Considerando as peculiaridades acima expostas, mas, também, a base de cálculo da ação, entendo prudente fixar os honorários advocatícios no
patamar mínimo legal
para cada uma delas, isto é, em 10% sobre os primeiros 200 salários mínimos e, na segunda faixa (valores acima 200 até 2.000 salários-mínimos), em 8%, e assim sucessivamente.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PEDIDO DE TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE CUMULADO COM AÇÃO DE COBRANÇA. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. ATRASO NO PAGAMENTO DOS VALORES DEVIDOS EM RAZÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR VALOR GLOBAL. FUNDAÇÃO HOSPITALAR. GRAVE CRISE FINANCEIRA DO ENTE
PÚBLICO
. RESERVA DO POSSÍVEL QUE NÃO SE APLICA QUANDO VIOLADO O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. RECURSO ACLARATÓRIO. AGREGAÇÃO DE EFEITO MODIFICATIVO.
HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS
DE SUCUMBÊNCIA. APLICAÇÃO DO REGRAMENTO PREVISTO NOS §§ 2o, 3o e 5o DO CPC/2015. APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS
ESCALONADOS
.

O § 3o do art. 85 do CPC prevê os percentuais dos
honorários

advocatícios
incidentes nas demandas em que a
Fazenda

Pública
for parte. A base de cálculo da verba honorária de sucumbência deve corresponder ao valor da condenação ou do proveito econômico obtido, e, não sendo possível mensurá-lo, ao valor atualizado da causa.
Segundo a dicção do § 5o do art. 85 do CPC, havendo condenação contra a Fazenda Pública ou quando o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO INFRINGENTE, POR MAIORIA.

(Embargos de Declaração Cível, No 70081710527, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 6-12-2019). [Destaquei]

Ante o exposto, peço vênia a eminente Relatora, para
DAR
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da ADM do Brasil, para fixar os honorários advocatícios no
patamar mínimo legal
para cada uma delas, isto é, em 10% sobre os primeiros 200 salários mínimos e, na segunda faixa (valores acima 200 até 2.000 salários-mínimos), em 8%, e assim sucessivamente.

Em reexame necessário,
RETIFICO
em parte a sentença, nos termos do apelo retro mencionado,
ficando prejudicado o apelo do Estado de Mato Grosso
.

É como voto.

Recurso de Apelação Cível no 0007537-70.2011.8.11.0037 - Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

Relatora: Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip

SESSÃO DO DIA 2-8-2021

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Desa. Maria Erotides Kneip:

(...)
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ambas as partes, ADM DO BRASIL LTDA. e ESTADO DE MATO GROSSO, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Primavera do Leste, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 0007537-70.2011.811.0037, que julgou procedente o pedido para reconhecer a decadência do crédito tributário objeto da CDA 920111286, julgando extinta a execução.

O primeiro Apelo foi interposto por ADM DO BRASIL, sustentando, em síntese, a necessidade de observância ao disposto no artigo 85, §§ 3o e 4o, inciso I, e 5o do CPC, com a devida adequação dos honorários advocatícios.

Registrou, ainda, a imperatividade de submissão da sentença ao reexame necessário (art. 496, inciso II, do CPC).

Pugnou pela reforma da sentença.

O Apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id’s 16078474 e 16078475)

O segundo Apelante, ESTADO DE MATO GROSSO, argumenta a não ocorrência de decadência, e que deve ser observado o disposto no artigo 173, inciso I, do CTN, por se tratar de lançamento de ofício.

Pleiteia, assim, o provimento do recurso. (Id 16078478)

A Apelada respondeu ao recurso, suscitando preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade, no mérito, pela aplicação do disposto no art. 150, § 4, do CTN, mantendo-se a declaração de decadência. Alternativamente, se afastada a decadência, ponderou a necessidade de perícia. (Id 16078482)

Em 08/07/2020, a ADM do Brasil Ltda peticionou nos autos, juntando precedentes sobre a matéria.

É o relato necessário
.

(...)

Consigno inicialmente que, a ilustre Relatora recebeu o presente feito, também, como Remessa Necessária, à luz do disposto no art. 496, incisos I e II, do CPC e, ao final, retificou integralmente a sentença
, para julgar improcedentes os embargos à execução, invertendo-se o ônus da sucumbência, determino o retorno dos autos ao Juízo singular para análise do mérito dos Embargos à Execução, sob pena de supressão de instância.
Recursos voluntários prejudicados.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Inicialmente, da leitura da sentença recorrida, constata-se que o Magistrado de Primeiro Grau consignou na parte dispositiva:
Dispensado o reexame necessário (artigo 496, § 3o, II, do CPC)
.

Daí decorrente, entendo que o Tribunal não poderia submeter a sentença à remessa necessária, por não se cuidar de hipótese de omissão do Juízo de Primeiro Grau, a afastar a aplicação do verbete no 423 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal:
Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex officio’, que se considera interposto ‘ex lege’.

Inobstante a isso, a parte Recorrente ADM do Brasil, pugnou no seu recurso de apelação, pela necessidade de submissão da sentença ao reexame necessário, considerando, o valor dado a causa de
R$ 1.227.189,50 (um milhão duzentos e vinte e sete mil cento e oitenta e nove reais cinquenta centavos).

Sendo assim, por ter sido a matéria devolvida a este Sodalício, faz-se necessária a submissão da sentença ao reexame necessário, como feito pela eminente Relatora e, pelo fato da remessa necessária ser prioridade em relação ao recurso de apelação e por ser a mesma matéria discutida em ambos, qual seja, a decadência, começo a análise pela remessa.

Extrai-se dos autos que, o Estado de Mato Grosso ajuizou a ação de execução fiscal no 4770-59.2011.8.11.0037 Cód. 105736 Processo 406/2011, em desfavor da empresa ADM do Brasil, objetivando a cobrança de débitos de ICMS, no valor de R$ 1.227.189,50 (um milhão duzentos e vinte e sete mil cento e oitenta e nove reais cinquenta centavos), cuja infração descrita na CDA aponta o
REGISTRO DE CRÉDITO FISCAL SEM APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO CORRESPONDE
(Id. 16071960 - Pág. 3), com a
constituição definitiva do crédito tributário em 31-8-2010.

De acordo com a Notificação/Auto de Infração no 8077001500038200914, lavrada em,
25-11-2009
, a empresa Apelante fez o
Registro indevido de crédito fiscal de ICMS, sem a apresentação do competente documento comprobatório do direito ao referido crédito
(Id. 16072980 - Pág. 2).

Os fatos geradores ocorreram no ano de 2004 e a notificação da referida NAI se deu em 3-12-2009 (Id. 16072991 - Pág. 2).

Após a citação no feito executivo, a parte Recorrida opôs os embargos à execução de origem, alegando, preliminarmente, a decadência do crédito tributário e, no mérito, defende seu direito ao creditamento do ICMS.

O Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença, reconhecendo a ocorrência da decadência, nos seguintes termos:

(...) No caso dos autos, a circulação de mercadorias existiu, tanto que não foi questionada por qualquer das partes. Assim, houve incidência do fato gerador do ICMS.

Como dito anteriormente, o ICMS tem seu lançamento feito por homologação, ou seja, o próprio contribuinte/embargante verifica os requisitos, faz a declaração e efetua o pagamento, tudo isso através de documentos previstos em lei como GIA – Guia de Informação e Apuração, DAR – Documento de Arrecadação, ou outra declaração dessa natureza.

Segundo o Código Tributário Nacional, nesse caso tem lugar o lançamento de ofício. Respeitando a sistemática prevista pelo nosso Código Tributário Nacional, o tributo declarado, mas não pago, se sujeita ao lançamento de ofício pela Autoridade Administrativa, conforme previsão do artigo 149, inciso V, do mesmo códex.

Quanto ao marco inicial de contagem da decadência e da prescrição, consigno que, nas cobranças cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional).

Todavia, quando não há pagamento antecipado ou há prova de fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

(...)

Importante ressaltar que, no caso dos autos, houve o pagamento, através de uma manobra contábil, em que o embargante adotou como procedimento o creditamento direto no Livro de Apuração do ICMS, referente ao valor pago como frete/formação de lote, sem emitir a guia de recolhimento correspondente a esses lançamentos, contudo, a operação tem o mesmo efeito de pagar a guia avulsa e depois creditar o respectivo valor, diminuindo o saldo de ICMS a pagar no mês seguinte.

Dessa forma, ainda que se contasse o prazo do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, qual seja, quinquenal, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ainda assim verifica-se que o Poder Público não possui mais direito de cobrança, já que, contando a partir de 2005, o prazo extingue-se em fevereiro de 2010 e o crédito foi inscrito em 08/07/2011, posteriormente ao prazo quinquenal, tanto para decadência como para prescrição.

Destarte, a análise sistemática da pretensão fazendária induz a conclusão de ocorrência do instituto da decadência em relação à cobrança realizada nos autos em apenso.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os embargos à execução, para RECONHECER A DECADÊNCIA do crédito tributário objeto da CDA no 20111286 (fl. 07) dos autos em apenso e, por consequência, JULGO EXTINTO o processo executivo código 105736, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Condeno o embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios com base no artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil, que arbitro em R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais). Dispensado o reexame necessário (artigo 496, §3o, II, do Código de Processo Civil).

Contra a referida sentença, insurgiu-se o Estado de Mato Grosso, defendendo a ausência da ocorrência da decadência, pois, no caso, a infração se trata do descumprimento de obrigação acessória decorrente do registro de crédito fiscal do ICMS, sem a apresentação do documento comprobatório do direito ao referido crédito, cujo prazo está previsto no artigo 173, I, do CTN.

A empresa ADM do Brasil também apelou, discordando dos honorários advocatícios.

A eminente Relatora, ao analisar o feito, entendeu que (...)
havendo descumprimento de obrigação acessória, procede-se ao lançamento de ofício, que, segundo jurisprudência do colendo STJ, está sujeito ao prazo decadencial de cinco anos e se inicia no primeiro dia do exercício seguinte a que poderia ter sido efetuado o lançamento.

Assim, diante dessas considerações, diz que
não há que se falar em decadência do crédito tributário exequendo, posto que, em relação aos fatos geradores ocorridos no exercício de 2004, o prazo do art. 173 do CTN iniciar-se-ia a partir de janeiro de 2005, vencendo-se em janeiro de 2011. Considerando a data da notificação da ADM Brasil, 03/12/2009, esta ocorreu dentro do prazo quinquenal, não se configurando, assim, a alegada decadência do crédito tributário.

Após analisar os autos, peço a máxima vênia para discordar.

Isso porque, o STJ firmou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, os casos de
creditamento indevido
, equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN, que dispõe:

Art. 150. (...)

§ 4o
Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador
; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. [Destaquei]

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR. CREDITAMENTO INDEVIDO. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART. 150, § 4o, DO CTN. MULTA DO ART. 1.026 DO CPC. APLICAÇÃO NÃO ADEQUADA NA ESPÉCIE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN; ocorrendo o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4o, do CTN. Precedentes.

III - Esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1842061/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 18/12/2019). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO PAGO A MENOR. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. PRAZO ESTIPULADO NO ART. 150, § 4o, DO CTN.

1.
O lançamento de ofício de ICMS pago a menor em decorrência de creditamento indevido está sujeito ao prazo estipulado no art. 150, § 4o, do CTN
(AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 7/11/2011).

2. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1774844/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 12/9/2019). [Destaquei]

Como se vê dos documentos acostados, no caso, a empresa Executada se utilizou de creditamento indevido do ICMS, fato que atrai a aplicação do artigo 150, § 4o, do CTN, qual seja,
cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, consoante entendimento jurisprudenciais acima mencionados.

Desse modo, considerando que os fatos geradores ocorreram em
02, 03 e 04/2004
, o Fisco teria até 04/2009 para constituir definitivamente o crédito em questão, vindo a fazer apenas em
3-12-2009
(Id. 16072991 - Pág. 2), com a notificação da empresa, acerca da referida NAI.

Portanto, resta evidente a ocorrência da decadência, como bem pontuada pela sentença, sendo necessária sua ratificação, nesse ponto.

Os honorários advocatícios foram objetos de irresignação no recurso de apelação da empresa ADM do Brasil e com ele, serão analisados.

Do recurso da empresa
ADM do Brasil

A parte Recorrente se insurge em face da sentença apenas no tocante aos honorários advocatícios. Entende pela necessidade de observância ao disposto no artigo 85, §§ 3o e 4o, inciso I, e 5o do CPC, com a devida adequação dos honorários advocatícios.

No caso, o Magistrado de Primeiro Grau
condenou a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários advocatícios,
com base no artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil, que arbitro em R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).

O novo Código de Processo Civil trouxe novas regras referentes à fixação de honorários, estipulando percentuais fixos para cada faixa de valores da condenação. Veja-se:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

(...)

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Com efeito, a base de cálculo dos honorários advocatícios é atualmente regida pelo art. 85 do NCPC, o qual prevê que a verba em desfavor da Fazenda Pública deve ser medida a partir de relação percentual com o valor da causa, exceto quando se cuidar de quantificação que se mostre inestimável ou muito modesta (§ 8o).

Nesse contexto, verifica-se que o valor do crédito exequendo é de R$ 1.227.189,50 (um milhão duzentos e vinte e sete mil cento e oitenta e nove reais cinquenta centavos), correspondente ao proveito econômico obtido.

Quanto a matéria, a Corte Superior de Justiça fixou entendimento de que, nos casos de
embargos à execução
julgados procedentes para anular, em caráter definitivo, os créditos lançados no auto de infração impugnado, sendo perfeitamente identificável e quantificável o proveito econômico obtido, o estabelecimento da verba honorária deve
observar a tarifação estabelecida pelo legislador.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COMBATIDO. IMPUGNAÇÃO ADEQUADA. REEXAME DE PROVA. DESNECESSIDADE.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PERCENTUAL SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Impugnados no recurso especial todos os fundamentos consignados no acórdão recorrido, é de se afastar a alegada incidência da Súmula 283 do STF.

2. A questão posta no recurso especial, concernente ao critério normativo adequado para o arbitramento dos honorários advocatícios, é eminentemente jurídica, dispensando, in casu, reexame de prova, sendo inaplicável o óbice da Súmula 7 do STJ.

3. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2o), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3o), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido.

4. Nesse novo regime, a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade ficou reservada para as causas "em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo" (art. 85, § 8o).

5. Hipótese em que o estabelecimento da verba honorária deve observar a tarifação estabelecida pelo legislador, visto que os autos cuidam de embargos à execução julgados procedentes para anular, em caráter definitivo, os créditos lançados no auto de infração impugnado, sendo perfeitamente identificável e quantificável o proveito econômico obtido.

6. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1850553/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/4/2021, DJe 6/5/2021). [Destaquei]

Essa hipótese se enquadra na situação convencional em que o trabalho realizado pelo advogado da parte embargante no processo foi essencial para a obtenção do resultado favorável, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre o sucesso econômico alcançado, no caso, concernente ao valor indevidamente cobrado no feito executivo, sob pena de direta afronta ao art. 85, § 3o, do CPC.

Além disso, deve-se observar, quando do seu arbitramento, os critérios qualitativos (art. 85, § 2o, do CPC) e quantitativos (art. 85, § 3o, do CPC) eleitos pelo legislador, bem como o escalonamento (art. 85, § 5o, do CPC).

Em relação aos critérios qualitativos – art. 85, § 2o, do CPC, necessário destacar que (i) o feito tramita desde 7-11-2011, há quase uma década; (ii) a discussão de mérito não é singela e os procuradores foram zelosos na condução do feito.

Considerando as peculiaridades acima expostas, mas, também, a base de cálculo da ação, entendo prudente fixar os honorários advocatícios no
patamar mínimo legal
para cada uma delas, isto é, em 10% sobre os primeiros 200 salários mínimos e, na segunda faixa (valores acima 200 até 2.000 salários-mínimos), em 8%, e assim sucessivamente.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PEDIDO DE TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE CUMULADO COM AÇÃO DE COBRANÇA. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. ATRASO NO PAGAMENTO DOS VALORES DEVIDOS EM RAZÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR VALOR GLOBAL. FUNDAÇÃO HOSPITALAR. GRAVE CRISE FINANCEIRA DO ENTE
PÚBLICO
. RESERVA DO POSSÍVEL QUE NÃO SE APLICA QUANDO VIOLADO O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. RECURSO ACLARATÓRIO. AGREGAÇÃO DE EFEITO MODIFICATIVO.
HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS
DE SUCUMBÊNCIA. APLICAÇÃO DO REGRAMENTO PREVISTO NOS §§ 2o, 3o e 5o DO CPC/2015. APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS
ESCALONADOS
.

O § 3o do art. 85 do CPC prevê os percentuais dos
honorários

advocatícios
incidentes nas demandas em que a
Fazenda

Pública
for parte. A base de cálculo da verba honorária de sucumbência deve corresponder ao valor da condenação ou do proveito econômico obtido, e, não sendo possível mensurá-lo, ao valor atualizado da causa.
Segundo a dicção do § 5o do art. 85 do CPC, havendo condenação contra a Fazenda Pública ou quando o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO INFRINGENTE, POR MAIORIA.

(Embargos de Declaração Cível, No 70081710527, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 6-12-2019). [Destaquei]

Ante o exposto, peço vênia a eminente Relatora, para
DAR
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da ADM do Brasil, para fixar os honorários advocatícios no
patamar mínimo legal
para cada uma delas, isto é, em 10% sobre os primeiros 200 salários mínimos e, na segunda faixa (valores acima 200 até 2.000 salários-mínimos), em 8%, e assim sucessivamente.

Em reexame necessário,
RETIFICO
em parte a sentença, nos termos do apelo retro mencionado,
ficando prejudicado o apelo do Estado de Mato Grosso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022