Tribunal: TJMT
Processo: 1007058-07.2021.8.11.0006
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO EVANGELISTA MACHADO, NIZAEL PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) -DOSIMETRIA – PRETENDIDA A FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE - INADIMPLEMENTO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA - TESE DE RÉU HIPOSSUFICIENTE - ABSOLUTA INSOLVABILIDADE NÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS - TEMA N. 931/STJ - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE JÁ RECONHECIDA - NECESSÁRIA A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA - PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – CAPACIDADE ECONÔMICA CONSIDERADA PELO JUÍZO E VALOR DA PENA DE MULTA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO – PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A natureza e a quantidade da droga apreendida – 4.042,00g de maconha e 11,3g de cocaína – constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas.
“resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. (...)”. (STJ - HC: 654120 SP 2021/0085553-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 18/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2021)
Segundo decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a alteração do art. 51 do Código Penal, promovida Lei n. 9.268/1996, não retirou o caráter de sanção criminal da pena de multa, de modo que a primazia para sua execução incumbe ao Ministério Público e o seu inadimplemento obsta a extinção da punibilidade do apenado.
(...) Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o - da Lei 11.343/2006), inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. [...] (STJ, AgRg no HC 709.004/MG, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 08/03/2022).
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado (Enunciado Orientativo no 33 – TJMT).
A condenação dos apelantes em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007058-07.2021.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FABRICIO EVANGELISTA MACHADO - CPF: 001.326.191-64 (APELANTE), ANDERSON ROGERIO GRAHL - CPF: 841.022.841-68 (ADVOGADO), NIZAEL PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 009.957.561-20 (APELANTE), CRISTIANO KONZEN - CPF: 031.702.361-64 (TERCEIRO INTERESSADO), JHIANGO DA SILVA FAZOLO - CPF: 024.150.901-74 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO EVANGELISTA MACHADO, NIZAEL PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006) -DOSIMETRIA – PRETENDIDA A FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE -
INADIMPLEMENTO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA - TESE DE RÉU HIPOSSUFICIENTE - ABSOLUTA INSOLVABILIDADE NÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS
-
TEMA N. 931/STJ
- RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE JÁ RECONHECIDA - NECESSÁRIA A
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA -
PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA
– PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – CAPACIDADE ECONÔMICA CONSIDERADA PELO JUÍZO E VALOR DA PENA DE MULTA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO –
PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A natureza e a quantidade da droga apreendida –
4.042,00g de maconha e 11,3g de cocaína
– constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas.

“resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. (...)”
. (STJ - HC: 654120 SP 2021/0085553-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 18/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2021)

Segundo decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal,
a alteração do art. 51 do Código Penal, promovida Lei n. 9.268/1996, não retirou o caráter de sanção criminal da pena de multa, de modo que a primazia para sua execução incumbe ao Ministério Público e o seu inadimplemento obsta a extinção da punibilidade do apenado.

(...) Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o - da Lei 11.343/2006), inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. [...]
(STJ, AgRg no HC 709.004/MG, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 08/03/2022).

A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado (Enunciado Orientativo no 33 – TJMT).

A condenação dos apelantes em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1007058-07.2021.8.11.0006

APELANTE: FABRICIO EVANGELISTA MACHADO, NIZAEL PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cáceres-MT, que julgou procedente a inicial acusatória para condenar

FABRICIO EVANGELISTA MACHADO
à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão (reincidente), em regime fechado, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e;
NIZAEL PEREIRA DOS SANTOS
à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão (reincidente), em regime fechado, e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, ambos pela prática do crime previsto no artigo art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

Foi negado aos réus o direito de recorrer em liberdade (id. 112067593)

Nas razões recursais, busca a defesa de
FABRICIO EVANGELISTA MACHADO
e
NIZAEL PEREIRA DOS SANTOS
o redimensionamento da pena de ambos para o mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como a aplicação da causa de diminuição especial de pena prevista no §4o do artigo 33, da Lei de Drogas em seu grau máximo.

Pugna, ainda, pel
a redução da pena de multa e da concessão da justiça gratuita, em relação ao réu NISAEL PEREIRA DOS SANTOS
(id. 112067607).

Em Contrarrazões a Promotoria de Justiça pugna pelo não provimento do pleito defensivo (id.112067610).

O Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso. (id. 118952464).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO EVANGELISTA MACHADO, NIZAEL PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, requer a defesa dos réus o redimensionamento da pena de ambos para o mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como a aplicação da causa de diminuição especial de pena prevista no §4o do artigo 33, da Lei de Drogas em seu grau máximo.

Pugna, ainda, pel
a redução da pena de multa e da concessão da justiça gratuita, somente em relação ao réu NISAEL PEREIRA DOS SANTOS.

Pois bem.

FABRICIO EVANGELISTA MACHADO foi condenado à pena de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com a seguinte fundamentação
:

“A culpabilidade restou comprovada, sendo a conduta do acusado altamente reprovável, haja vista a grande quantidade de entorpecente e qualidade da droga transportada. O denunciado possui condenação anterior à época dos fatos, condenação está que será considerada como reincidência na segunda fase da dosimetria, sob pena de bis in idem, caso seja valorada negativamente o fato de estar cumprindo pena em regime semiaberto e a reincidência, oriunda justamente do executivo de pena no qual o réu responde. Inexiste informações sobre a conduta social. Os motivos do crime e circunstâncias do fato não favorecem ou beneficiam o acusado. As consequências extrapenais não foram graves, e o comportamento da vítima não facilitou e incentivou a sua ação, visto que se trata de um crime contra a saúde pública, sendo de se registrar que sua situação econômica fomentou a prática delituosa.

Analisadas as circunstâncias judiciais supramencionadas, especialmente a qualidade e quantidade do entorpecente, na forma do art. 42 da lei 11343/06, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena além do mínimo legal, ou seja, em 07 (sete) anos de reclusão e setecentos (setecentos) dias-multa, fixados unitariamente à razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico a agravante da reincidência, bem como a atenuante da confissão. Haja vista tratar-se de réu com reincidência específica no delito de tráfico de drogas, deixo de compensar integralmente a agravante e atenuante alhures citadas, aumentando a pena aplicada, desta feita, em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Com relação à terceira fase da dosimetria da pena não se verifica causas de aumento nem de diminuição da pena.

A causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 não se aplica, ante o fato de que o réu é reincidente específico no delito de tráfico de entorpecentes e, portanto, não faz jus, assim, à figura privilegiada, pois não preenchido o requisito da primariedade.

(...)

Ao final da dosimetria, fica definitiva a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa”.

Com efeito, a natureza, quantidade e variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal, conforme dispõe o art. 42 da Lei de Drogas.

Esse é o mesmo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 2 anos de reclusão com fundamento na natureza, na variedade e na quantidade dos entorpecentes apreendidos - 1 porção de crack (988,41g) e 4 porções de cocaína (1.543,03g) -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), e a preponderância de tais circunstâncias conforme estabelece o art. 42 da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido”.
(STJ - AgRg no HC: 553106 SP 2019/0379771-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/04/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2020)

Assim, a quantidade, bem como a diversidade de entorpecente merece maior reprovabilidade, porquanto teriam sido apreendidos
4.042,00g de maconha e 11,3g de cocaína
, que ao contrário do alegado pela defesa, constitui elemento válido para o agravamento da pena-base.

Desse modo, em razão da expressiva quantidade e diversidade da droga apreendida mantenho a negativação da circunstância prevista no art. 42 da Lei de Drogas.

No tocante ao quantum aplicado, convém ressaltar que
“a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”
(AgRg no HC 547.484/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020).

In casu
, entendo que o acréscimo em 02 (dois) anos não se mostra excessivo e desproporcional, em razão da excessiva quantidade de entorpecente apreendida (
4.042,00g de maconha e 11,3g de cocaína),
apresentando-se de acordo com o princípio da legalidade e pautada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade necessários para a reprovação e prevenção do crime.

Já na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência, bem como a atenuante da confissão, tendo o magistrado deixado de compensá-las, aumentando a pena em 06 (seis) meses, sob o fundamento de que o réu seria reincidente específico.

Contudo, ao contrário do consignado pelo Juízo
a quo
, é pacífico o entendimento no sentido de que
“resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. No referido julgamento assentou-se na premissa de que o réu, mesmo ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece maior reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade
. (STJ - HC: 654120 SP 2021/0085553-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 18/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2021)

Desse modo, compenso a agravante de reincidência e a atenuante da confissão espontânea, ficando a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Já com relação a não incidência da minorante, agiu com acerto o magistrado singular, eis que o reconhecimento da reincidência impede a concessão do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

A propósito:

(...) Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o - da Lei 11.343/2006), inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. [...] (STJ, AgRg no HC 709.004/MG, Rel. Ministro Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 08/03/2022).

Desse modo, torno a pena intermediária em definitiva, ficando a pena, ao final em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Mantenho o regime fechado, nos termos do artigo 33, §2o, da Lei n. 11.343/2006.

Por sua vez, NIZAEL PEREIRA DOS SANTOS foi condenado à pena de
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, com a seguinte fundamentação
:

“A culpabilidade restou comprovada, sendo a conduta do acusado altamente reprovável, haja vista a grande quantidade de entorpecente e qualidade da droga transportada. O denunciado possui maus antecedentes, haja vista que anota em sua ficha de antecedentes 4 (quatro) processos de executivo de pena. Inexiste informações sobre a conduta social. Os motivos do crime e circunstâncias do fato não favorecem ou beneficiam o acusado. As consequências extrapenais não foram graves, e o comportamento da vítima não facilitou e incentivou a sua ação, visto que se trata de um crime contra a saúde pública, sendo de se registrar que sua situação econômica fomentou a prática delituosa.

Analisadas as circunstâncias judiciais supramencionadas, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena além do mínimo legal, ou seja, em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, fixados unitariamente à razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico a agravante da reincidência, bem como a atenuante da confissão.

Com relação à agravante da reincidência, algumas considerações devem ser tecidas.

Nota-se, conforme bem salientou o próprio réu em questão, que, à época da sua condenação, este não efetuou o pagamento da multa imposta à título de pena, não sendo realizado referido pagamento até a presente data, conforme bem apontou o d. promotor de justiça.

Nessa seara, embora a pena corporal tenha sido integralmente cumprida, a pecúnia imposta como forma, também, de sanção ainda não foi devidamente recolhida, não sendo, portanto, possível o cumprimento da pena imposta e, consequente, a extinção da punibilidade do réu com relação a referida condenação.

Embora a defesa tenha trazido aos autos parte da decisão que extinguiu a punibilidade do réu, conforme alhures explicitado, ainda resta parte da sanção para ser cumprida, fato este que, embora tenha, materialmente, nos autos de execução a referida decisão, não há como reconhecer a extinção da punibilidade alhures declarada.

(...)

Desta feita, haja vista tratar-se de réu com reincidência específica no delito de tráfico de drogas, deixo de compensar integralmente a agravante e atenuante alhures citadas, aumentando a pena aplicada, desta feita, em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Nesta segunda fase chega-se a pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Com relação à terceira fase da dosimetria da pena não se verifica causas de aumento nem de diminuição da pena.

Fica afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33,§4o, da Lei 11.343/06 pelos mesmos fundamentos explicitados na dosimetria aplicada ao réu FABRÍCIO EVANGELISTA MACHADO.

Ao final da dosimetria, fica definitiva a pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa”.

Como consignado na análise da pena-base do corréu, a quantidade, bem como a diversidade de entorpecente merece maior reprovabilidade, porquanto teriam sido apreendidos
4.042,00g de maconha e 11,3g de cocaína
, que ao contrário do alegado pela defesa, constitui elemento válido para o agravamento da pena-base.

Deve permanecer, do mesmo modo, a valoração negativa dos maus antecedentes em razão da condenação do réu pela prática do delito previsto no art. 12, caput, c/c art. 14, ambos da Lei no 6.368/76, c/c as disposições da Lei no 8.072/90 (antiga lei de drogas), visto que, a circunstância judicial de "maus antecedentes" abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, atingidas pelo período depurador da reincidência.

Nesse sentido:

“DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.”
(RE 593818, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-277 DIVULG 20-11-2020 PUBLIC 23-11-2020)

Sendo assim,
em razão da expressiva quantidade e diversidade da droga apreendida, além da manutenção dos maus antecedentes, mantenho a pena aplicada pelo magistrado, vez que pautada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade necessários para a reprovação e prevenção do crime, em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Na segunda fase dosimétrica, foi reconhecida a reincidência do réu em razão da sua condenação nos autos de n. 436-61.2009.811.0098 à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sendo, conforme executivo de pena de n. 1275-52.2010.811.0098, extinta a pena do réu em 27/01/2016, pelo cumprimento integral da pena.

Contudo, consta dos autos que o apelante deixou de pagar a multa fixada na pena.

Assim, a defesa alega que a condenação utilizada para configurar a agravante de reincidência, foi alcançada pelo período depurador, devendo, desse modo, ser afastada.

Aduz, ainda, que devido à hipossuficiência do réu, o inadimplemento da sanção pecuniária, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade, quando comprovada a impossibilidade de fazê-lo.

Cabe salientar que segundo decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal,
a alteração do art. 51 do Código Penal, promovida Lei n. 9.268/1996, não retirou o caráter de sanção criminal da pena de multa, de modo que a primazia para sua execução incumbe ao Ministério Público e o seu inadimplemento obsta a extinção da punibilidade do apenado.

Assim, em razão do entendimento firmado pelo STF, além da mais recente alteração legislativa sofrida pelo artigo 51 do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Representativos da Controvérsia n. 1.785.383/SP e 1.785.861/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3a S., DJe 21/9/2021), reviu a tese anteriormente aventada no Tema n. 931, se posicionando no sentido de que
“a hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade"

Todavia, constato que o causídico não trouxe aos autos qualquer comprovação de que o réu deixou de adimplir com a pena pecuniária por não possuir condições financeiras.

Ademais, conforme sabido, o artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar sua versão (artigo 189 do CPP), o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese apresentada pelo apelante não encontra amparo.

Desse modo, verifico que não há irregularidade a ser sanada no tocante ao reconhecimento da agravante de reincidência, todavia, como consignado alhures, a referida agravante, mesmo específica, deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea (STJ - HC: 654120 SP), motivo pelo qual, fixo a pena intermediária em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Inviável, igualmente, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, vez que o reconhecimento da reincidência impede a concessão do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

A propósito:

(...) Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o - da Lei 11.343/2006), inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. [...] (STJ, AgRg no HC 709.004/MG, Rel. Ministro Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 08/03/2022).

Assim sendo, ausentes as causas de aumento ou diminuição de pena, na terceira fase dosimétrica, torno a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime fechado para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2o, “b”, do Código Penal.

No que concerne à pena de multa, o apelante alegou ser hipossuficiente, pugnando, desse modo, pela readequação da pena pecuniária.

Entretanto, o argumento não merece prosperar.

Isso porque, a pena de multa, nos termos do art. 49, do Código Penal, consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e, em regra, será calculada em dias-multa que será de, no mínimo, 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta). Contudo, não se pode perder de vista, que a apelante também fora condenada pelo crime de tráfico de drogas, cuja reprimenda pecuniária poderá variar de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa (art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006).

Neste ponto, importante sublinhar, nos termos do Enunciado Orientativo no 33, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, que
“a fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015. Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Ou seja, o cálculo da pena de multa é feito em dois momentos distintos.

O primeiro deles, onde se define a quantidade de dias multa, deverá guardar compatibilidade com a pena privativa de liberdade, ou seja, para encontrar o número de dias-multa
“o magistrado leva em conta as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal, bem como eventuais agravantes e atenuantes genéricas e as causas de aumento e de diminuição da pena. Em suma, todas as etapas que devem ser percorridas para a dosimetria da pena privativa de liberdade são utilizadas para o cálculo do número de dias-multa na sanção pecuniária”
(MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol.01. 13. ed. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2019, p. 623).

No segundo momento, após a definição da quantidade, o julgador passa à fixação do valor de cada dia-multa, oportunidade onde leva em consideração a capacidade econômica do agente, podendo aplicar o valor à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) a até 5 (cinco) vezes o salário mínimo (art. 49, §1o, CP) podendo, eventualmente, tal valor ser aumentado até o triplo (art. 60, §1o, CP).

Logo, não há falar-se em desatenção ao mencionado critério, pois, quando da etapa onde a capacidade econômica do réu é relevante, o juízo de primeiro grau fixou o valor à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, ou seja, no mínimo legal.

Por fim, em relação ao pedido de isenção do pagamento de custas e despesas processuais, imperioso destacar que a exequibilidade ou não do referido débito é matéria a ser tratada no Juízo das Execuções Penais, o qual levará em conta a situação econômico-financeira do réu na ocasião da apreciação do pedido, momento em que poderá ou não ser beneficiado com a suspensão da obrigação pecuniária enquanto perdurar a propalada situação de hipossuficiência.

Com efeito, sobre esse tema, o art. 804 do Código de Processo Penal é claro ao dispor que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, destarte, o juiz está obrigado a proceder tal condenação.

Na verdade, inexiste previsão legal autorizadora da isenção da quitação das custas processuais, porquanto o que assegurava a Lei no 1.060/50 em seu antigo art. 12, hoje revogado, e o que atualmente assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão da referida obrigação enquanto perdurar o seu estado de insuficiência financeira pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação dos dispositivos legais mencionados a seguir reproduzidos:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. [...] § 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência. § 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário (...)”.

Daí porque, não sendo exigível de imediato a quitação da referida obrigação, não se deve acolher o pedido de sua isenção, pois o assunto, conforme asseverado em linhas pretéritas, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância.

À vista do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para realizar a compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante da confissão espontânea, passando a pena de
FABRÍCIO EVANGELISTA MACHADO para 07 (sete) anos de reclusão, no regime fechado e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,
fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
e NIZAEL PEREIRA DOS SANTOS para
08 (oito) anos de reclusão, no regime fechado e 800 (oitocentos) dias-multa,
fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022