Tribunal: TJMT
Processo: 0045559-54.2012.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – CONVÊNIO CONFAZ 69/98 – TRIBUTO AFASTADO POR MEIO DO JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA No 98401/2006 – EFEITOS DO ARTIGO 156, X, DO CTN – TERMO DE INTIMÇÃO ANULADO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXTINTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1. Considerando que os efeitos do Mandado de Segurança no 9841/2006, transitado em julgado, alcança o tributo discutido nesses autos, a extinção do crédito tributário é medida que se impõe, nos termos do art. 156, X, do CTN.
2. Recurso desprovido, sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0045559-54.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A. - CNPJ: 03.420.926/0001-24 (APELADO), LUCIANE BORDIGNON DA SILVA - CPF: 931.672.611-53 (ADVOGADO), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), SACHA CALMON NAVARRO COELHO - CPF: 001.957.826-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – CONVÊNIO CONFAZ 69/98 – TRIBUTO AFASTADO POR MEIO DO JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA No 98401/2006 – EFEITOS DO ARTIGO 156, X, DO CTN – TERMO DE INTIMÇÃO ANULADO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXTINTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Considerando que os efeitos do Mandado de Segurança no 9841/2006, transitado em julgado, alcança o tributo discutido nesses autos, a extinção do crédito tributário é medida que se impõe, nos termos do art. 156, X, do CTN.

2. Recurso desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Anulatória no 0045559-54.2012.811.0041, ajuizada por

GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A
, que anulou o Termo de Intimação no 122656001300002201034, declarando extinto o crédito tributário nele consubstanciado, considerando os efeitos do Mandado de Segurança no 98401/2006 do Egrégio Tribunal do Estado de Mato Grosso, nos termos do art. 156, X, do CTN
.

Em suas razões recursais, o ente estadual defende que “
os efeitos da decisão proferida no Mandado de Segurança no 98401/2006 não atinge o objeto desta ação, que é a discussão da validade do lançamento tributário realizado por meio do Termo de Intimação no 122656001300002201034, haja vista que o writ acima referido, discutia a nulidade dos Autos de Infração no 117950001300007200619 e 117950001300004200616, cujo objeto é distinto desta ação
”
.

Afirma que “
a decisão proferida no Mandado de Segurança no 98401/2006 apenas anulou os lançamentos tributários realizados por meio dos Autos de Infração no 117950001300007200619 e 117950001300004200616 os autos de infração acima referido, conforme se depreende do teor dos artigos 459 e 472 do CPC
”.

De outro lado, indica que “
o artigo 155 da Constituição Federal determina a incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de comunicação, o qual não se restringe apenas ao serviço de telecomunicação
”.

Aduz que
“o artigo 2o, III, da Lei Complementar no 87/96 regulamentando o dispositivo constitucional acima transcrito definiu a hipótese de incidência do ICMS sobre o serviço de comunicação, determinando a sua incidência nas hipóteses de geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão e ampliação e comunicação de qualquer natureza”
.

Expõe que
“o artigo 2o, III, da Lei Estadual no 7.098/98, apenas repetiu o teor do artigo 2o, III, da Lei Complementar no 87/96”
.

Acentua que
“a denominação de “serviço de valor adicionado”, para prestação de serviço de comunicação, criado pela Lei Geral das Telecomunicações é irrelevante para efeito de incidência do ICMS, pois a natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador, sendo irrelevante qualquer denominação a ela atribuída”
, conforme teor do artigo 4o, I, do CTN.

Esclarece que
“o ICMS não incide sobre comunicação, mas sobre a prestação de serviços de comunicação. A comunicação em si não é condição imprescindível para ocorrência do fato gerador do ICMS, o que constitui o fato gerador é a prestação do serviço efetuado ou colocado à disposição do cliente”
.

Afiança que
“um simples ato de se estabelecer a possibilidade de comunicação e deixar o serviço a disposição do cliente, já é suficiente para concretizar a prestação de serviço de comunicação”
.

Descreve que
“o artigo 155, II, da CF ao arrolar os serviços de comunicação, não se refere à comunicação propriamente dita, em sentido literal, mas sim todo o seu processo e à relação comunicativa. Assim pode-se afirmar que a regra matriz de incidência tributária do ICMS é: prestar serviços de comunicação, e não simplesmente realizar a comunicação”
.

Revela que
“o ICMS não incide sobre a prestação de serviços de comunicação no sentido amplo, abarcando inclusive os dispositivos utilizados na sua ampliação ou facilitação”
.

Diz que
“a incidência do imposto sobre os itens de serviços adicionais ou complementares de comunicação não se faz pela suposta criação de novo fato gerador do imposto, mas por comporem estes serviços adicionais o próprio valor da operação de prestação de serviço de comunicação”
.

Pontua que
“o ICMS incide sobre a operação de prestação de serviço de comunicação, do qual a telecomunicação é uma subespécie, abrangendo todo o conjunto de atividade a ela relacionada, motivo pelo qual inclui a base de cálculo do ICMS todas as parcelas pagas referentes aos serviços suplementares, facilidades adicionais, assinatura, acesso, habilitação, etc”
.

Aponta, ainda, que a alegação da parte autora de que efetuou o recolhimento parcial do imposto cobrado no Termo de Intimação no 122656001300002201034 não é verdadeira, pois sequer trouxe aos autos documentos que comprovassem o recolhimento.

Nesse desiderato, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial, declarando a validade do Termo de Intimação no 122656001300002201034, invertendo o ônus da sucumbência.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 111770981].

A apelada no id. 115963459 requer que seja procedida a retificação do polo passivo, passando a constar o nome da incorporadora Telefônica Brasil S/A.

A Procuradoria-Geral de Justiça entendeu desnecessária a sua manifestação nos autos, diante da ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção. [id. 111770982 – pág. 21 e 22]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Inicialmente, providencie-se a retificação do polo passivo, conforme requerido.

Como se extrai do relatório, cuida-se
de remessa necessária e recurso de Apelação em face de sentença proferida pelo juízo
a quo
, que anulou o Termo de Intimação no 122656001300002201034, declarando extinto o crédito tributário nele consubstanciado, considerando os efeitos do Mandado de Segurança no 98401/2006 do Egrégio Tribunal do Estado de Mato Grosso, nos termos do art. 156, X, do CTN
.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
GLOBAL VILLAGE TELECOM S.A
,
ajuizou, em 12/12/2012, a presente Ação Anulatória de Débito Fiscal contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
,
objetivando “
a anulação do Termo de Intimação no 122656001300002201034 e a extinção do crédito tributário nele consubstanciado, tendo em vista que o trânsito em julgado do acórdão proferido pelo e. TJMT nos autos do Mandado de Segurança no 98401/2006, impetrado na modalidade preventiva, atrai os efeitos do artigo 156, X do CTN”
.

Após o regular deslinde processual, sobreveio sentença, constando a seguinte fundamentação e parte dispositiva,
in verbis:

“Como relatado, a Requerente busca por meio desta ação a anulação do Termo de Intimação n. 122656001300002201034 e a extinção do crédito tributário nele consubstanciado, sob a alegação de que a decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso nos autos de Mandado de Segurança n. 98401/2006 com trânsito em julgado, opera efeitos extintivos do crédito tributário objeto desta ação, nos termos do artigo 156, inciso X do Código Tributário Nacional.

O Requerido por outro lado, em sede de contestação sustentou que “[...] a decisão proferida no Mandado de Segurança no 98401/2006 apenas anulou os lançamentos tributários realizados por meio dos Autos de Infração n. 117950001300007200619 e 117950001300004200616, uma vez que os efeitos da decisão apenas atinge este autos de infração, conforme se depreende do teor dos artigos 459 e 472 do CPC.”

Diante de tais fatos, entendo necessário destacar alguns trechos do julgado proferido pelo TJMT nos autos de Mandado de Segurança no 98401/2006, julgado que norteia a tese do Requerente. Veja-se:

“[...] Por isso, pleiteia a concessão da segurança, para que se declare a não incidência de ICMS sobre os serviços previstos no Convênio n. 69/98, determinando à autoridade coatora que se abstenha de autuar a Impetrante pelo não pagamento de referido imposto, afastando a aplicação das sanções fiscais em virtude do seu não recolhimento.

[...]

Nesse diapasão, vale dizer que os ditos serviços previstos no convênio, quais seja, de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, não podem ser tidos como serviços de telecomunicação propriamente ditos, razão pela qual não constituem fato gerador do ICMS.

[...]

Desse modo, não há dúvida que as atividades elencadas no Convênio 69/98, destoam totalmente, em termos de hipótese de incidência, no que diz respeito ao ICMS, da matriz constitucional e da Lei Complementar 87/96.

[...]

Nesse diapasão, o afastamento da incidência do ICMS às atividades descritas no Convênio 69/98 é medida que se impõe, afim de se ter uma aplicação correta da lei, com a devida observância do princípio da tipicidade fechada inerente ao Direito Tributário, que não permite a interpretação extensiva para se exigir tributo, sob pena de ferir o art. 108, § 1o do Código Tributário Nacional.

[...]

Com efeito, não se pode olvidar que, atualmente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento pela impossibilidade da inclusão na base de cálculo do ICMS dos serviços descritos na Cláusula primeira do Convênio 69/98. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA – ICMS – SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO CONVÊNIO No 69/98 – CLÁUSULA PRIMEIRA - ILEGALIDADE.

(...)

2. O STJ tem decidido que as atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como serviços de telecomunicação propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. (STJ – Resp. 680831/AL - 2a Turma, julgado em 27/09/2005, DJ 17.10.2005)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ICMS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA – ART. 97 DO CTN – CONVÊNIO No 69/98 – ILEGALIDADE – CAUTELAR – DEPÓSITO JUDICIAL – ART. 151 DO CTN.

(...)

2. As atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como serviço de telecomunicação propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. Não tem amparo, portanto, na Lei Complementar no 87/96 a cláusula primeira do Convênio no 69/98, que inclui as referidas atividades preparatórias na base de cálculo do ICMS-comunicação. Precedentes.

(...) (STJ - Resp. 697370/RS – 2a Turma – Ministro Rel. Castro Meira – DJ – 27/06/2006)”

[...]

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial concedo a segurança nos termos requeridos. (TJMT – 1a Turma de Câmaras Cíveis Reunidas – Mandado de Segurança Individual n. 98401/2006 – Classe II – Comarca da Capital. Relatora Desembargador Maria Helena Gargaglione Póvoas. Julgamento 05/06/2007. VU)

Pois bem. Analisando a tese do Requerente sob à luz do julgado acima indicado, estou convencido de que a pretensão do Requerente merece acolhimento.

O objeto do Mandado de Segurança no 98401/2006, com trânsito em julgado, era a declaração da não incidência de ICMS sobre os serviços previstos no Convênio n. 69/98, determinando à autoridade coatora que se abstenha de autuar a Impetrante pelo não pagamento de referido imposto, afastando a aplicação das sanções fiscais em virtude do seu não recolhimento.

Ora, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso concedeu a segurança nos termos requeridos. Portanto, considerando, que o Requerido por meio do Termo de Intimação n. 122656001300002201034 exige do Requerente, o pagamento do ICMS sobre receitas decorrentes dos serviços relacionados no Convênio CONFAZ ICMS n. 69/98, deixa de cumprir a decisão do TJMT, fundamentando a cobrança do imposto ao revés da ordem emanada pelo mandado de segurança.

Assim, está claro que os efeitos do Mandado de Segurança n.98401/2006 alcançam o objeto destes autos de Ação Anulatória - Termo de Intimação n. 122656001300002201034 -. E, por conseqüência, na hipótese dos autos, cabe a aplicação da regra contida no artigo 156, inciso X do Código Tributário Nacional que assim prevê:

“Art. 156 – Extinguem o crédito tributário:

I – IX .... omissis

X – a decisão judicial passada em julgado.” (destaquei)

Desta forma, o pedido do Requerente deve ser acolhido.

EX POSITIS, e tudo o mais que dos autos consta, ACOLHO O PEDIDO, com fulcro no art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil, anulando o Termo de Intimação n.o 122656001300002201034 e declarando extinto o crédito tributário nele consubstanciado, considerando os efeitos do Mandado de Segurança no 98401/2006 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, nos termos do artigo 156, inciso X do Código Tributário Nacional.”

Com essas considerações, passo à análise conjunta do recurso de Apelação e remessa necessária.

A questão é simples e não demanda maiores elucubrações.

A controvérsia recursal consiste em saber se a decisão exarada no Mandado de Segurança no 98401/2006, TRANSITADA EM JULGADO, abrange o Termo de Intimação no 122656001300002201034 discutido nos presentes autos.

Para melhor elucidação do caso, colaciono o pedido inicial do Mandado de Segurança no 98401/2006, bem como o teor da decisão que concedeu a ordem mandamental,
in verbis
:

“3. DO PEDIDO

(...)

Pede, por fim, a concessão da segurança, para, declarando-se a não incidência de ICMS sobre os serviços previstos no Convênio ICMS no 69/98, seja determinado à autoridade coatora que se abstenha, em definitivo, de autuar a impetrante pelo não pagamento do imposto estadual sobre receitas decorrentes dos serviços relacionados no Convênio ICMS no 69-98, abstendo-se ainda de tomar qualquer outra medida tendente à exigência do imposto da Impetrante no caso em tela, bem como de negar-lhe a emissão de certidões com efeitos negativos, caso os únicos óbices a tanto consistam nos débitos relativos à incidência de ICMS sobre os serviços previstos no Aludido Convênio.”

[id. 111768979]

“EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – AFASTADA – ICMS – SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO – CONVÊNIO 69-98 – INCLUSÃO DE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS – AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – ILEGALIDADE – LEI COMPLEMENTAR 87-96 – SEGURANÇA CONCEDIDA.

A base de cálculo dos impostos é matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, a, da CF/88), logo, não é dado ao legislador ordinário e, menos ainda, às deliberações dos Estados alterar a base de cálculo do ICMS, muito menos à firmar entendimento no sentido de incluir serviços de comunicação não podem ser alcançados pelo tributo em questão.

De acordo com o entendimento já pacificado no STJ, somente sobre os serviços de telecomunicação propriamente ditos incide o ICMS, reconhecendo que as atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser alcançados pelo tributo em questão.

A ampliação constante da cláusula primeira do Convênio 69-98 não pode prevalecer sob pena de violação à Lei Complementar no 87/96.

O direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, §1o, do CTN
.”
[id. 111768979 – pág. 10 e 11]

“V O T O

Busca a impetrante guarida jurisdicional, para obter declaração judicial de não incidência de ICMS sobre atividades previstas no Convênio no 69/98, utilizando o argumento de que as operações, nele previstas , não configurariam a hipótese de incidência autorizada pela Carta Magna em seu art. 155, inciso II, bem como pelo art. 2o, inciso III, da Lei Complementar 87/96, qual seja, a efetiva prestação de serviço de comunicação.

Desse modo, a questão controvertida nestes autos diz respeito à incidência ou não do ICMS sobre os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização de serviços relacionados ao processo de comunicação.

(omissis)

Nesse diapasão, vale dizer que os ditos serviços previstos no convênio, quais sejam, de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, não podem ser tidos como serviços de telecomunicação propriamente ditos, razão pela qual não constituem fato gerador de ICMS.

(omissis)

Desse modo, não há dúvida que as atividades elencadas no Convênio 69/98, destoam totalmente, em termos de hipóteses de incidência, no que diz respeito ao ICMS, da matriz constitucional e da Lei Complementar 87/96.

(omissis)

Nesse diapasão, o afastamento da incidência do ICMS às atividades descritas no Convênio 69/98 é medida que se impõe, a fim de se ter uma aplicação correta da lei, com a devida observância do princípio da tipicidade fechada inerente ao Direito Tributário, que não permite a interpretação extensiva para se exigir tributo, sob pena de ferir o art. 108, §1o do Código Tributário Nacional.

(omissis)

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial concedo a segurança nos termos requeridos.

É como voto.”
[id. 111768979 – pág. 18 a 24]

Ora, da leitura supra, verifica-se que o objeto do Mandado de Segurança no 98401/2006, era obter declaração judicial de não incidência de ICMS sobre atividades previstas no Convênio no 69/98, determinando à autoridade coatora que se abstenha de autuar a Impetrante pelo não pagamento do referido imposto, afastando a aplicação das sanções fiscais em virtude do seu não recolhimento.

Desse modo, ao contrário do que sustenta o ente estadual, o objeto do referido mandado de segurança não consistia em nulidade específica dos Autos de Infração no 117950001300007200619 e 117950001300004200616, mas sim, medida mais ampla, consistente em determinar que a autoridade coatora se abstivesse de autuar a impetrante pelo não pagamento do imposto, afastando a aplicação das sanções fiscais em virtude do seu não recolhimento.

Logo, é evidente que os efeitos do Mandado de Segurança no 98401/2006 alcança o objeto desta Ação Anulatória, visto que o Termo de Intimação no 122656001300002201034 diz respeito, exatamente, ao serviço de comunicação: emissão de Nota Fiscal sem o destaque do ICMS, relativo ao Convênio 69/98.

Nesse diapasão, cediço que uma das causas extintivas do crédito tributário é a decisão judicial transitada em julgado, nos termos do art. 156, X, do CTN,
in verbis
:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(...)

X - a decisão judicial passada em julgado.

Desse modo, considerando o trânsito em julgado do Mandado de Segurança no 98401/2006, a regra prevista no artigo supracitado deve ser aplicada nos presentes autos.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E LHE NEGO PROVIMENTO
e, em remessa necessária,
RATIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022