Tribunal: TJMT
Processo: 1021795-33.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE LIMINAR – SUSPENSÃO - MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE – REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS – POSSIBILIDADE – EMISSÃO DE BILHETE PASAGEM ELETRÔNICA (NFE-e) – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I – “(...) Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma. Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (Apelação / Remessa Necessária 66007/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018) (TJ-MT - APL: 00317543420128110041660072014 MT, Relator: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 04/12/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/12/2018)”
II - A partir do momento em que a Agravada/impetrante depende de emissão das NFE-e para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, este elemento já é apto a demonstrar a plausibilidade do direito invocado, tal qual pretendido no Mandamus, tendo em vista que a suspensão da autorização para a emissão dos Bilhetes de Passagem Eletrônico por óbvio, trata-se de verdadeiro óbice capaz de trazer prejuízos.
III – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021795-33.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), VIACAO NOVO HORIZONTE LTDA - CNPJ: 60.829.264/0001-84 (AGRAVADO), GEANDRE BUCAIR SANTOS - CPF: 688.175.331-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE LIMINAR – SUSPENSÃO - MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE – REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS – POSSIBILIDADE – EMISSÃO DE BILHETE PASAGEM ELETRÔNICA (NFE-e) – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – “(...) Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma. Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (Apelação / Remessa Necessária 66007/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018) (TJ-MT - APL: 00317543420128110041660072014 MT, Relator: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 04/12/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/12/2018)”

II - A partir do momento em que a Agravada/impetrante depende de emissão das NFE-e para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, este elemento já é apto a demonstrar a plausibilidade do direito invocado, tal qual pretendido no Mandamus, tendo em vista que a suspensão da autorização para a emissão dos Bilhetes de Passagem Eletrônico por óbvio, trata-se de verdadeiro óbice capaz de trazer prejuízos.

III – Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento com pedido liminar interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos de Mandado de Segurança n. 1036670-79.2021.811.0041, deferiu o pedido liminar para determinar a a imediata autorização para Impetrante realizar emissão de Bilhete de Passagem Eletrônico (BP-e) e Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), sem condicionar à quitação de débito referente a ICMS, assegurando à Impetrante a apuração e recolhimento do ICMS por meio do Regime Normal de Tributação.

O Agravante narra que o regime cautelar administrativo
encontra previsão na legislação tributária estadual: artigos 17-H, 17-I e Art. 47-I da Lei Estadual

n. 7.098/98, regulamentados pelos artigos 914-A a 916 do RICMS/MT/2014 e RESOLUÇÃO No 07/2008-SARP.

Afirma que a Resolução n.o 07/2008-SARP da SEFAZ/MT não altera o fato gerador do ICMS, que permanece o mesmo, mas apenas altera o prazo para recolhimento do imposto aos contribuintes inseridos no regime cautelar, que é antecipado.

Assevera que a aplicação da medida administrativa cautelar não a impede de exercer sua atividade empresária, nem de transitar livremente com as mercadorias.

Ela apenas fixa o momento de recolhimento do ICMS, nas operações de saída tributadas realizadas pelo contribuinte
.

Aduz que a suspensão de emissão de nota fiscal eletrônica não inviabiliza as operações da empresa e o regime especial de fiscalização pode perfeitamente emitir documentação fiscal nas unidades de atendimento da SEFAZ nos postos fiscais, não havendo qualquer irregularidade praticada pelo fisco, ficando assegurado ao contribuinte o pleno funcionamento do seu estabelecimento.

Diante disso, defende que preenche os requisitos legais para a concessão da tutela recursal, e nesses argumentos requer a concessão da tutela recursal.

A Tutela Recursal foi deferida. (id. 113486461)

Contrarrazões, refuta os argumentos do recurso postulando pelo seu desprovimento. (id. 118811972)

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de lavra de seu representante, Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, manifestou pelo provimento do recurso. (id. 131669175)

É a síntese.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento com pedido liminar interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos de Mandado de Segurança no 1036670-79.2021.811.0041, deferiu o pedido liminar para determinar a imediata autorização para Impetrante realizar emissão de Bilhete de Passagem Eletrônico (BP-e) e Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), sem condicionar à quitação de débito referente a ICMS, assegurando à Impetrante a apuração e recolhimento do ICMS por meio do Regime Normal de Tributação.

Eis o teor da decisão agravada:

“...
em sede de cognição sumária, revêla-se o direito da Impetrante, uma vez que, sem a expedição dos documentos fiscais, se encontra impossibilitada de desenvolver sua atividade empresarial, fato que deixa evidenciado lesão ao seu direito, ensejador da concessão da liminar.

Ademais, vale ressaltar que o ato administrativo praticado se mostra ilegítimo, pois afronta normas constitucionais e, assim, obsta o próprio exercício da atividade.

Neste espeque, é a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS - EXISTÊNCIA DE DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL - NEGATIVA DO FISCO AO ARGUMENTO DE EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS - CONDICIONAMENTO À SUA QUITAÇÃO - ILEGALIDADE - CERCEAMENTO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMERCIAL DO CONTRIBUINTE E UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA RECEBIMENTO DE TRIBUTO QUE O FISCO ENTENDE DEVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
Mostra-se abusiva e ilegal a negativa do Fisco Municipal que condiciona a emissão de Notas Fiscais Eletrônicas ao pagamento de débitos que entende devido pelo contribuinte, na medida em que o Ente Público Fiscalizador dispõe de meios próprios para cobrança de seus créditos.
A sanção por via oblíqua objetivando o pagamento de tributos, gerando cerceamento da atividade comercial do contribuinte, é ilegal, arbitrária e se constitui em prática vedada pelos Tribunais Superiores, a teor do art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal e da Súmula 547/STF. (N.U 1000731-14.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 09/09/2021)

A propósito, o colendo Supremo Tribunal Federal reconheceu como ilícitas as atitudes do Fisco que impedem o contribuinte de exercer suas atividades pautadas pelo caráter meramente coercitivo. É o que vislumbro dos Enunciados das Súmulas nos 70, 323, 547:

“Súmula no. 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula no. 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula no. 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.

É importante destacar que na situação em análise, o responsável tributário é identificável e conhecido, tendo o Fisco o aparato próprio para fazer cumprir a exação fiscal, autuando o infrator, lavrando o termo próprio, buscando os caminhos subsequentes no sentido do cumprimento da obrigação fiscal.

Restando constituído o crédito fiscal, tem o fisco credor os meios administrativos e legais necessários para cobrar o suposto crédito, não podendo valer-se de medidas restritivas à atividade econômica para coagir a Impetrante a recolher o tributo.

Desta maneira, atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, tenho que restaram configurados, em sede de cognição sumária, os requisitos necessários para a concessão liminar.

Isto posto, e consoante a fundamentação supra,
DEFIRO
a liminar vindicada para determinar à autoridade Impetrada que conceda a imediata autorização para Impetrante realizar emissão de Bilhete de Passagem Eletrônico (BP-e) e Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), sem condicionar à quitação de débito referente a ICMS, assegurando à Impetrante a apuração e recolhimento do ICMS por meio do Regime Normal de Tributação. (id. 68993071)

Da análise dos documentos acostados, verifica-se que a empresa ora Agravada foi incluída em medida cautelar administrativa, em razão do não atendimento da notificação no 424285/1825/11/2021, a qual consigna que “(...) verificou indícios de possíveis irregularidades. Em vista disso, determinou-se e iniciou-se o levantamento fiscal das operações sujeitas ao ICMS do contribuinte...”(id. 68464471)

Com efeito, nos termos do entendimento deste Sodalício não é ilegal o Regime Administrativo Cautelar, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, tampouco impede ou impossibilita a Recorrente de atuar, mas, sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

A propósito:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO DO CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. LIMINAR DEFERIDA. SUSPENSAO DO ATO. COMPROVAÇÃO DA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUIENTE – PUBLICAÇÃO DO ATO. ILEGALIDADE AFASTADA. RECURSO PROVIDO. O artigo 34, da Lei Estadual n. 7.098/98, permite o estabelecimento de regime especial para pagamento do ICMS, em casos determinados, com o fito de se fazer cumprir as obrigações tributárias e garantir a arrecadação. Não há que se falar em violação ao devido processo legal, se a inclusão do contribuinte no Regime Especial de Tributação – RET, foi precedida da emissão de notificação e intimação via Diário de Justiça, sendo dever deste, na forma do inc. XVIII, do art. 17 da sobredita Lei n. 7.098/98, o acesso a escrituração fiscal para verificar suas notificações e comunicações. Ademais, a inclusão da empresa, temporariamente, no Regime Especial de Fiscalização, não implica em impedimento ou obstáculo ao desenvolvimento das atividades econômicas, a não ser pelo fato de que, durante esse período preestabelecido de 90 (noventa) dias, terá que recolher o ICMS a cada operação, apresentando-a já no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, na forma dos artigos 915 e 916 do RICMS/MT. Recurso provido. (TJ-MT - AI: 10105359520178110000 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 11/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/03/2020)

[Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLRATÓRIA CONSTITUTIVA – TRIBUTÁRIO – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – POSSIBILIDADE EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS – CONFIGURADO – INVERSÃO DE SUCUMBENCIA – POSSIBILIDADE – REEXAME NECESSÁRIO – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.
1. A existência de pendências na Escrituração Fiscal da contribuinte, comprova que o Apelado se enquadra nas hipóteses da resolução no 07, de 8 de dezembro de 2008 –SARP, o qual dispõe sobre a aplicação de regime cautelar administrativo previsto nos artigos 915 e 916 do RICMS. 2. Sentença retificada em reexame, Recurso Voluntário Prejudicado.
(N.U 1000195-23.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/7/2021, publicado no DJE 20/7/2021). [Destaquei]

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA —
MANDADO DE SEGURANÇA — REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO — ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT (DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO No 1.944, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO DECRETO No 2.734, DE 13 DE AGOSTO DE 2010
)— REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RE No 632265/RJ EM REPERCUSSÃO GERAL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO. REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO —
RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO No 7, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2008-
SARP — ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL — IMPOSSIBILIDADE. Ilegal é o regime de estimativa por operação instituído pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral). Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma. Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (Apelação / Remessa Necessária 66007/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

Neste viés, o Superior Tribunal de Justiça considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o pagamento antecipado do ICMS.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL.
1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização.
2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial. [...]”.
(STJ - RMS 57.784/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/11/2019, DJe 18/11/2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO.1. O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço.2. Agravo Regimental da empresa desprovido”.(STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/9/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 3/10/2017). [Destaquei]

No presente caso, a Impetrante foi inserida no regime administrativo cautelar, conforme artigo 17 –I da Lei 7.098/98 c/c 915 do RICMS/MT, Dec 2212/14, incisos I, III, IV, VIII, IX e XIV e art. 196 do Regulamento em razão de não atender a solicitação do fisco.

Assim, sua inclusão no regime administrativo cautelar de recolhimento de ICMS, a priori, não se reveste, de ilegalidade.

Da análise dos autos, verifica-se que a Agravada foi intimada para prestar esclarecimentos a respeito de irregularidades encontradas cujo prazo expirou em 06/10/2021.

Após o descumprimento da intimação foi informado que passou a integrar o regime administrativo cautelar com as seguintes exigências:

Com efeito, a decisão do Fisco Estadual que inseriu a Agravada no regime cautelar administrativo não se revela ilegal, já que a Resolução n. 007/2008 prevê, nessa hipótese, que o imposto seja recolhido antecipadamente.

Ressalte-se que o fato de a Agravada ser inserida do regime cautelar não torna ilegal o ato administrativo questionado, porque não atendeu a solicitação de regularização realizada pelo fisco.

É entendimento desta e. Corte de Justiça, conforme julgados: in verbis:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO — artigos 87-J a 87-J-5 DO RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010)— REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RE No 632265/RJ em repercussão geral — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO. REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO — Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP — ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL — IMPOSSIBILIDADE. Ilegal é o regime de estimativa por operação instituído pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral). Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma. Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (Apelação / Remessa Necessária 66007/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018) (TJ-MT - APL: 00317543420128110041660072014 MT, Relator: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 04/12/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/12/2018)

Porém, a suspensão de autorização para emissão de Bilhete de Passagem Eletrônico (BP-e) e Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), sem condicionar à quitação de débito referente a ICMS,de Nota Fiscal Eletrônica (NFE-e) de contribuinte inadimplente com o Fisco, claramente restringe o amplo exercício da atividade empresarial.

Ademais, a Lei no 6.830/80, dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, prevê a ação de Execução Fiscal como o meio adequado para a cobrança de débitos tributários.

Assim, a partir do momento em que a Agravada/Impetrante depende de emissão das NFE-e para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, este elemento já é apto a demonstrar a plausibilidade do direito invocado, tal qual pretendido no
“Mandamus
”, tendo em vista que a suspensão da autorização para a emissão das NF-e, por óbvio, trata-se de verdadeiro óbice capaz de trazer prejuízos.

Nesse sentido os julgados desta e. Corte de Justiça:

“AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU A LIMINAR VINDICADA – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA – EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS – INCONSTITUCIONALIDADE – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A inadimplência do contribuinte perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico, sob a pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, porquanto a Administração dispõe de outros meios administrativos e judiciais para cobrança de seus tributos.

(TJ-MT 10124261520218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 02/12/2021, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/12/2021)”.

“TRIBUTÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA - NEGATIVA DO FISCO AO ARGUMENTO DE EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS - CONDICIONAMENTO À SUA QUITAÇÃO - ILEGALIDADE - CERCEAMENTO DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE COMERCIAL DO CONTRIBUINTE E UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA RECEBIMENTO DE TRIBUTOS QUE O FISCO ENTENDE DEVIDO - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA RATIFICADA. Mostra-se abusiva e ilegal, passível de ser sanada por via mandamental, a negativa do Fisco Municipal que condiciona a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, ao pagamento de débitos que entende devido pelo contribuinte, na medida em que o Ente Público Fiscalizador dispõe de meios próprios para cobrança de seus créditos.” (N.U 0033590-37.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/11/2019, Publicado no DJE 18/11/2019).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DÉBITOS FISCAIS – BLOQUEIO DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – SÚMULAS 70 E 547, DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. O fato de o contribuinte se encontrar inadimplente, perante o Fisco não deve servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF. (TJ-MT 05004210220158110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 22/11/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/12/2021)

Também, é esse o entendimento da Suprema Corte de Justiça em casos análogos.

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)”

É bem verdade, assim, que obstar a Agravada de realizar suas atividades viola os princípios gerais da atividade econômica, inserido na ordem econômica e financeira e previsto nos artigos 170 e seguintes, da Constituição Federal, além de restringir direito e garantia fundamental preconizados no artigo 5o, III da mesma Carta Magna.

A pretensão exposta pela Agravante não encontra respaldo em preceitos constitucionais que hão de prevalecer, evidenciada a violação ao livre exercício da atividade econômica no ato de bloqueio de emissão de notas fiscais.

Forte nessas razões, em consonância do parecer ministerial, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao pedido de antecipação da tutela recursal, para retificar a r. decisão recorrida, assegurando ao Agravante à cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, possibilitando a Agravada de emissão de
Bilhete de Passagem Eletrônico (BP-e) e Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e), sem condicionar à quitação de débito referente a ICMS.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2022