Tribunal: TJMT
Processo: 0006985-17.2019.8.11.0008
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 213, CAPUT C/C ART. 14, II DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA REFORMA DA PENA – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL – UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO – SÚMULA 444 DO STJ – EXTIRPAÇÃO – SEGUNDA FASE – PRESENÇA DE AGRAVANTE – ART. 61, II, “H” DO CÓDIGO PENAL – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) SEM JUSTIFICATIVA APTA – MAJORAÇÃO EXACERBADA – NECESSÁRIA MODIFICAÇÃO PARA A USUAL FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PROVIMENTO DO RECURSO.
Observando os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, o julgador deve fixar, de forma justa e fundamentada, a pena necessária e suficiente para reprovação do crime.
O exame da personalidade deve ser aferido através de laudo formulado por especialistas que noticie ser a personalidade do acusado voltada à prática de crimes.
A conduta social envolve todo o comportamento do acusado no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal.
No presente caso, é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para majorar a pena-base (Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça), mormente para subsidiar negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e conduta social do apelante.
Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, utiliza-se a fração de 1/6 (um sexto) para valorar as circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, bem como diante da presença de agravantes e atenuantes na segunda fase do cálculo da pena. Fração superior à usualmente concebida deve vir acompanhada de justificativa idônea, caso contrário, aplica-se a fração anteriormente mencionada.
Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006985-17.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE EDINALDO DOS SANTOS - CPF: 012.932.121-48 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARIA CICERA DA CONCEICAO (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 213,
CAPUT
C/C ART. 14, II DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA REFORMA DA PENA – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL – UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO – SÚMULA 444 DO STJ – EXTIRPAÇÃO – SEGUNDA FASE – PRESENÇA DE AGRAVANTE – ART. 61, II,
“H”
DO CÓDIGO PENAL – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) SEM JUSTIFICATIVA APTA – MAJORAÇÃO EXACERBADA – NECESSÁRIA MODIFICAÇÃO PARA A USUAL FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – PROVIMENTO DO RECURSO.

Observando os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, o julgador deve fixar, de forma justa e fundamentada, a pena necessária e suficiente para reprovação do crime.

O exame da personalidade deve ser aferido através de laudo formulado por especialistas que noticie ser a personalidade do acusado voltada à prática de crimes.

A conduta social envolve todo o comportamento do acusado no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal.

No presente caso, é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para majorar a pena-base (Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça), mormente para subsidiar negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e conduta social do apelante.

Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, utiliza-se a fração de 1/6 (um sexto) para valorar as circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, bem como diante da presença de agravantes e atenuantes na segunda fase do cálculo da pena. Fração superior à usualmente concebida deve vir acompanhada de justificativa idônea, caso contrário, aplica-se a fração anteriormente mencionada.

Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
José Edinaldo dos Santos
contra os termos da sentença proferida nos autos da ação penal no 6985-17.2019.811.0008 (código 157577) pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 213,
caput
c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto (sentença – Id. 107002056, p. 64/68).

Irresignada com o desfecho condenatório, a defesa interpôs recurso de apelação criminal (Id. 107002056, p. 90). Em suas razões, pleiteia a reforma da pena-base para o mínimo legal, ao argumento de que as circunstâncias judiciais valoradas em desfavor do réu encontram-se destituídas de fundamentação idônea. Requer, ainda, a readequação da pena intermediária, agravando-a em quantidade menor que a adotada pelo magistrado. Busca, ainda, prequestionamento (Id. 107002056, p. 91/102).

Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugna pelo provimento parcial do recurso, readequando o percentual de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria (Id. 107002061).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso defensivo (Id. 108088487), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
APELAÇÕES CRIMINAIS – ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA – Mérito. Dosimetria de pena – circunstâncias judiciais
: condenações transitadas em julgado não servem para desvalorar a personalidade ou a conduta social do réu - provimento.
Dosimetria de pena – Agravante de crime cometido contra idoso
: a fração a ser utilizada para fins de agravante deve ser a maior possível, tendo em vista não se tratar de um criminoso que responde pela primeira vez a um processo envolvendo a dignidade sexual – desprovimento.
Parecer pelo provimento parcial do Recurso Defensivo, apenas para redimensionar a pena-base
.”
(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
José Edinaldo dos Santos
, objurgando os termos da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 213,
caput
, combinado com artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Verifica-se que a autoria e materialidade delitiva estão incontestes, cingindo-se a irresignação recursal apenas no sentido de que seja redimensionada a pena imposta ao apelante, sob o argumento de ausência de fundamentação idônea para sustentar as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao recorrente, bem como, redução do
quantum
majorado na pena intermediária.

Narra a peça acusatória:

“[...] Consta nos autos do Inquérito Policial supramencionado que, no dia 18/10/2019, por volta das 14h00min, o denunciado,
com a vontade livre e consciente do caráter criminoso de sua conduta

tentou praticar, atos libidinosos mediante violência
a vitima Maria Cicera da Conceição.

Conforme restou apurado, o acusado entrou no quintal da vitima perguntando se o marido dela estava presente, a vitima disse que ele não estava na casa, foi quando o acusado falou “então vamos dar uma rapidinha”, a vitima relatou que é casada.

Neste momento, o acusado puxou ela pelo braço e tentou leva-la para dentro de sua casa, a vitima conseguiu escapar, porém, o acusado a derrubou e começou a lhe chutar e dar tapas na cabeça, a vitima começou a gritar pedindo socorro indo na direção da casa do vizinho BRAZ.

O vizinho ajudou a vitima, colocando-a dentro do seu veiculo, momento que o acusado tentou agredi-la novamente, alem de chamar de “velha safada”.

Os policiais civis, após receberem as informações que a vitima relatou na delegacia, conseguiram lograr exito em encontrar o acusado na sua residência, sendo que o acusado possuía uma mandado de prisão em seu desfavor pelo crime de estupro.

A vitima realizou o Laudo Pericial, a qual confirmou as lesões praticadas pelo acusado, possuindo a vitima, laceração. hematoma e escoriações. [...]”
(
sic.
, Id. 107002055, p. 1/3)

Considerando que o recurso defensivo refuta apenas a dosimetria de pena, necessário colacionar trechos pertinentes da sentença:

“[...] DOSIMETRIA DA PENA

46. Em atenção ao critério estabelecido pelo art. 68 do Código Penal e ao princípio da individualização da pena previsto no art. 5o, XLVI da Carta Magna, necessário se faz aferir as circunstâncias judiciais, considerar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição e de aumento.

47. O crime de estupro prevê a pena de reclusão de 06 (seis) a 10 (dez) anos.

48. À culpabilidade do agente, considerando a sua posição frente ao bem jurídico violado, se mostra de censurabilidade e reprovabilidade mediana por se situar dentro da normalidade, não havendo circunstâncias que motivem a valoração negativa. Com efeito, entendo que antecedentes são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência. Portanto, não vislumbro a implicação desta circunstância na fixação da pena-base. De outro lado, anoto que o réu possui extratos criminais nesta Comarca, Proc. 5775-96.2017.811.0008, Código 128676 (Estupro), e Proc. 505032015.811.0008, Código 105340 (furto). Os motivos e circunstâncias do crime são reprováveis, mas inerentes ao tipo penal infringido. Sendo assim, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão.

49. Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico que o acusado possui em seu desfavor as agravantes disciplinadas no art. 61, inciso II, alíneas “h”, do Código Penal, visto que o crime fora praticado contra maior de 60 (sessenta) anos, razão pela qual, aumento a pena imposta no patamar de 1/3, remanescendo a pena intermediária em 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão. [...]”
(Id. 107002056, p. 67/68)

Para o delito previsto no
caput
do artigo 213 do Código Penal, tem-se estabelecida a pena mínima de 06 (seis) anos e a máxima de 10 (dez) anos de reclusão.

No caso dos autos, verifica-se que a pena-base do delito contra a dignidade sexual restou fixada em 08 (oito) anos de reclusão, ao considerar desfavorável ao apelante algumas das circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal e, embora não esteja expresso na sentença, por exclusão, subentende-se que se tratam da
personalidade
e
conduta social
, uma vez que o juiz de piso menciona duas ações penais pelas quais o recorrente responde (códigos 128676 e 105340).

Diante disso, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas pela defesa, sob minha ótica.

R
elativamente à
personalidade
, não há nos autos qualquer avaliação psicológica a comprovar que o apelante seja propenso à prática de atividades criminosas, intimidadora e desvirtuada da realidade.

Entendo inicialmente não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade, pois não verifico nos autos nenhum laudo formulado por especialistas que noticie ser a personalidade do apelado voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério.”
(Direito Penal, 1 vol. Atlas, São Paulo: 2004, p. 400)

Por fim, entendo que a
conduta social
é o

papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas, sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer, elementos que não vislumbro na hipótese.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Grego:

“Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais.”
(
in,
Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., v. 1, Niterói: Impetus: 2008, p. 564)

Dessa forma, destaca-se que os critérios adotados pelo Juízo
a quo
para justificar as circunstâncias judiciais da
personalidade
e
conduta social
padecem de fundamentação idônea, devendo ser excluídas da dosimetria da pena-base.

Ademais, é cediço que o Colendo Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 444,
verbis
:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
.

Além disso, é vedada a utilização de registros de antecedentes penais para a aferição de conduta social e personalidade do agente.

Noutro aspecto, observa-se que na segunda fase do cálculo da pena, foi reconhecida a agravante de pena descrita no artigo 61, inciso II, alínea
“h”
do Código Penal, em razão de a vítima ser pessoa maior de 60 (sessenta) anos.

Todavia, o magistrado de piso utilizou a fração de 1/3 (um terço) para recrudescer a pena, sem apresentar qualquer justificativa apta para aplicar fração diversa de 1/6 (um sexto), comumente adotada pela doutrina, olvidando o que preceitua o Superior Tribunal de Justiça:

[...] A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; Todavia, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 723.829/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

[...] O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, constatada a multirreincidência, admite-se, desde que em decisão concretamente fundamentada, o aumento da pena acima da fração de 1/6. [...]
(AgRg no HC 702.243/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Desta feita, necessária a readequação da pena de José Edinaldo dos Santos.

Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão
.

Na segunda fase, diante da presença da agravante de pena descrita no artigo 61, inciso II, alínea
“h”
do Código Penal, majoro a reprimenda utilizando a fração de 1/6 (um sexto), obtendo o
quantum
de
07 (sete) anos de reclusão
.

Com relação à tentativa, nos termos do artigo 14, inciso II do Código Penal, mantenho a fração de 1/3 (um terço) utilizada pelo juiz de piso, ante o
iter criminis
percorrido pelo apelante e reduzo a pena para
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.

Mantenho o regime
semiaberto
para início do cumprimento da pena, conforme artigo 33, § 2o, alínea
“b”
do Código Penal.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“[...] O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016)
, constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foram devidamente observadas e integradas à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, provejo o recurso de apelação criminal interposto em favor de
José Edinaldo dos Santos
, para extirpar as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, reduzindo a pena-base para o mínimo legal e modificar a fração utilizada para majorar a pena em formação, para 1/6 (um sexto), obtendo a pena definitiva de
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022