Tribunal: TJMT
Processo: 1004315-33.2021.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-07-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA PELA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: 2. VINDICADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS QUE INFIRMAM A NEGATIVA DE AUTORIA – 3. REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME – 4. PREQUESTIONAMENTO – PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO DESPROVIDO NO MÉRITO.
1 – A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial. No caso em tela, permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos [porções de maconha], além de apetrechos sabidamente utilizados no comércio malsão;
2 – É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas;
3 – Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas é extraído do registro criminal sem trânsito em julgado, unido às circunstâncias da cena do flagrante, denúncias anônimas, além da prova oral, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante;
4 – A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;
Preliminar rejeitada. Recurso da defesa conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004315-33.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOEL NASCIMENTO - CPF: 056.749.391-10 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PRELIMINAR

DE
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA

PELA

VIOLAÇÃO DO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

– IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA –
AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE CRIME PERMANENTE –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
: 2.

VINDICADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
OU A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL
–
IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS JUDICIAIS DE POLICIAIS QUE INFIRMAM A NEGATIVA DE AUTORIA –
3.

REQUESTADO O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS ‘PRIVILEGIADO’ NO PATAMAR MÁXIMO –
IMPERTINÊNCIA
– BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME –
4.
PREQUESTIONAMENTO –
PR
ELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO
DESPROVIDO

NO MÉRITO.

1

–
A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.
No caso em tela,
permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos [porções de maconha], além de apetrechos sabidamente utilizados no comércio malsão;

2
–
É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal
, quando os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas;

3 –

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas é extraído do registro criminal sem trânsito em julgado, unido às circunstâncias da cena do flagrante, denúncias anônimas, além da prova oral,
tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante;

4 –

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;

Preliminar rejeitada. Recurso da defesa conhecido e desprovido.

APELANTE

JOEL NASCIMENTO

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JOEL NASCIMENTO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 1004315-33.2021.8.11.0003 (PJe)
,
na qual foi
condenado
à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

Nas razões recursais constantes do ID 118398090, a Defensoria Pública
argui,
preliminarmente
,
a
nulidade da prova por violação de domicílio
, uma vez que não houve ordem judicial ou mesmo autorização para o ingresso dos policiais na residência do apelante, tampouco existiam evidências de que no interior do imóvel estaria ocorrendo algum ilícito, de modo que seriam imprestáveis as provas recolhidas quando da prisão em flagrante, inclusive a apreensão das substâncias entorpecentes.

No mérito
,
postula a
absolvição
do apelante
, dada a manifesta insuficiência probatória apta a demonstrar a destinação mercantil da droga, buscando,
subsidiariamente
, a
desclassificação do crime do art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006 para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo
, por ser exclusivamente usuário de entorpecentes.

Ao final,
prequestiona

“os direitos alegados na presente apelação, quais sejam a dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade, a razoabilidade, o in dubio pro reo, e principalmente que sejam prequestionados os artigos constitucionais e legais seguintes: A) Art. 1o, III, e art. 5o, XI e LVII, da CF/88; B) DA Lei 11.343/06: Art. 28, caput, e art.33, caput, §4o do art. 33. (...)”
(sic. ID 118398090 – Pág. 26), para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 118398093, pugnando-se
pelo desprovimento do
recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 121734489, igualmente opina pela
rejeição da preliminar de nulidade
e, no
mérito
propriamente dito, pelo conhecimento e
des
provimento

do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

VOTO
(
PRELIMINAR
–
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, constituindo a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, motivos pelos quais
CONHEÇO

do apelo manejado por
JOEL NASCIMENTO
, haja vista estarem presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Como primeiro estandarte recursal, a Defensoria Pública sustenta que houve ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, postulando o reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar efetivada pelos policiais civis.

Aduz que a medida invasiva foi realizada à conta de denúncia anônima,
sem consentimento do acusado e sem preexistência de situação flagrancial,
principalmente porque controversa a versão apresentada pelos policiais, sugerindo, portanto, que a entrada na residência se deu sem as fundadas razões quanto ao estado de flagrância de um delito em curso no interior da casa.

Desse modo, compreende que os entorpecentes encontrados na residência durante a abordagem policial constituem provas ilícitas, assim como as demais obtidas no curso da persecução penal estão igualmente contaminadas, por derivação.

Malgrado os argumentos ventilados pela combativa Defesa, não se constata qualquer vicissitude a macular a busca domiciliar realizada na hipótese.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à
inviolabilidade do domicílio
, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

No que tange ao
consentimento do morador
, o Superior Tribunal de Justiça fixou no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 598.051/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 02.03.2021, DJe em 15.03.2021), parâmetros objetivos para a aferição de referida autorização em relação ao ingresso de agentes policiais em residência para realização da busca e apreensão domiciliar na hipótese de inexistência de mandado judicial, registrando, em suma, que
o
consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

In casu
, os policiais civis que participaram da prisão em flagrante, em seus depoimentos durante a fase investigativa e perante a autoridade judiciária, aduziram que após a abordagem do acusado
JOEL NASCIMENTO
em um bar próximo ao seu domicílio, o suspeito informou que no interior da sua casa havia substâncias ilícitas e, assim, procederam à entrada no imóvel e, consequentemente, à busca domiciliar.

Nada obstante a irresignação do apelante quanto à veracidade do testemunho, não se descuida a possibilidade de relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em razão de estarem os policiais em situação a denotar
flagrante delito
.

Isso porque, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

Com efeito, no aludido julgamento, restou
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – Grifei.

Convém destacar acerca do tema, que em recente julgado, a
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
no HC 471.190/SP, decidiu que a denúncia anônima que indica, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estaria sendo comercializado os entorpecentes, aliada às circunstâncias ambientais narradas pelos agentes de segurança pública durante a diligência,
evidencia a existência de fundadas suspeitas para que a autoridade policial realize a vistoria no imóvel
,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral – Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2.
Nessa linha de intelecção, tem-se que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
. 3. Não se cogita da falta de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, diante de fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, quanto à ocorrência de crime permanente no interior da residência, cuja cessação demanda ação imediata da polícia (AgRg no HC 724.771/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022) 4.
Na hipótese, o contexto fático delineado nos autos evidenciou existirem fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a vistoria no imóvel, tendo em vista a denúncia anônima que havia indicado, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estariam sendo comercializados os entorpecentes, aliada ao fato de que os policiais civis, do lado de fora da casa, chamaram o nome de um dos agravantes, o qual saiu no corredor e, ao perceber a presença policial, gritou as seguintes palavras: “Molhou! Molhou! Joga fora”. Diante da fundada suspeita, os policiais adentraram ao imóvel e surpreenderam o agravante Felipe, no banheiro, quando dispensava parte da droga no vaso sanitário, e localizaram o agravante Marcos, no último quarto do imóvel, no qual havia mais drogas e petrechos usados no fracionamento e embalo de entorpecentes. Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso da polícia em domicílio alheio, sem autorização judi
cial, oportunidade na qual foram encontradas 90 porções de crack e 226 porções de cocaína. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”
. (AgRg no HC n. 741.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). – Destaquei.

E no caso em exame, verte dos autos que o investigador de polícia
Nilton Nunes
, em ambas as fases da persecução criminal, foi enfático ao afirmar que quatro semanas antes do fatídico dia a Polícia Civil recebeu denúncias anônimas de que o indivíduo conhecido como “
Jacaré
” estaria comercializando drogas na região do Jardim das Flores e lançando entorpecentes para o interior do estabelecimento prisional “Mata Grande”, inclusive já havia sido preso anterior por tal ação.

Diante desse cenário, sua equipe iniciou trabalho de investigação, passou a monitorar o local e constatou intensa movimentação de usuários. Discorreu que na data em comento, receberam outra informação de que o recorrente se encontrava em um bar, próximo a sua casa, em atitude suspeita. Assim, diligenciou até o local, abordou
JOEL
, oportunidade em que ele informou que havia entorpecentes em sua residência. Ato contínuo, realizaram busca domiciliar, sendo encontrada 04 (quatro) porções de maconha, um prato, gilete e colher, todos com resquícios de pasta base de cocaína, comumente utilizados para o preparo de tóxicos.

O testemunhante ressaltou que
JOEL
possui quatro passagens criminais por tráfico de drogas e, nessa ocasião, confessou que estava traficando drogas em sua residência, destacando que as porções apreendidas estavam embaladas, escondidas em uma janela, prontas para a comercialização. (Relatório de mídias, ID 118398079, Pág. 1).

Diante deste cenário, exercendo um
controle de legalidade
a posteriori
, entendo que

os agentes estatais se encontravam imbuídos de fundadas razões que os levaram a suspeitar que no interior do imóvel ocorria situação de flagrância
, como bem discorreu o d. magistrado sentenciante durante à análise dessa preliminar no édito judicial, proferido oralmente (Relatório de mídias, ID 118398079, Pág. 2 – ‘1min29s-3min33s’).

Por tudo isso,
in casu
,
ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, estou convencido de que todo o contexto que compunha o cenário de flagrância traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão.

Desse modo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que o apelante desenvolvia o comércio malsão.

Com base nessas premissas,
REJEITO

a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar, verte da denúncia que
o apelante

JOEL NASCIMENTO

mantinha em depósito
, em sua residência, com a finalidade de posterior fornecimento ao consumo alheio,

sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, entorpecentes ilícitos consistentes em
4 (quatro) porções, com peso total de
16,29g
(dezesseis gramas e vinte e nove centigramas) de substância análoga à MACONHA
.

Segundo a proposição acusatória, no dia
22/02/2021
, por volta das 16h10, policiais civis receberam informações que o denunciado estava comercializando entorpecentes e, após realizarem a abordagem do acusado em um bar próximo à sua residência, o increpado informou que possuía drogas no seu imóvel, para seu próprio consumo. Ato contínuo, a equipe policial, durante a busca domiciliar, apreendeu além das aludidas porções de maconha, um prato, uma gilete e uma colher com resquícios de drogas. [Denúncia, ID 118401463, Págs. 1-3].

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

I –
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SECUNDADO PELO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006
:

O réu almeja
sua
absolvição
por falta de provas

ou ver
desclassificada
a conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06
para o delito de posse ilegal de entorpecentes para uso próprio.

A
materialidade

do ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 encontra-se comprovada pelo
auto de prisão em flagrante delito (ID 118401456 – Pág. 2), pelo boletim de ocorrência (ID 118401456 – Págs. 4-6), pelo termo de exibição e apreensão (ID 118401456 – Pág. 7), pelo laudo preliminar de substância entorpecente (ID 118401456 – Págs. 24-25), pelo laudo pericial (ID 118398062– Pág. 1-3),
bem como pela prova oral arrecada no decorrer da persecução penal.

De partida, destaque-se que o laudo pericial aponta que as substâncias apreendidas por ocasião da sua prisão em flagrante apresentaram resultado positivo para a presença de
MACONHA
, narcótico esse de uso proscrito no Brasil.

Em relação à
autoria
, ouvido perante o juízo, o policial civil
Nilton Nunes
,
consoante já discorrido durante a análise da preliminar, resumidamente, asseverou que, após o recebimento de denúncias indicando o envolvimento de
JOEL
com o comércio malsão, a Polícia Civil realizou monitoramento no seu endereço e constatou intensa movimentação de pessoas. Ato contínuo, na data do fato, recebeu nova denúncia, motivo pelo qual deslocou-se até o estabelecimento comercial em que se encontrava o réu, procedeu sua abordagem, oportunidade em que o acusado anunciou que em sua residência havia substâncias proscritas. Assim, foi realizada revista domiciliar e apreendida porções de maconha e utensílios com resquícios de drogas. Ao final, destacou que o réu possui passagens anteriores por narcotráfico
(Relatório de mídias, ID 118398079 – Pág. 1).

Interrogado perante o juízo,
JOEL NASCIMENTO
negou que estivesse a praticar o narcotráfico. Em síntese, assinalou que, no momento da abordagem policial, estava em um bar e a droga apreendida em sua casa era para seu consumo próprio. (Relatório de mídias, ID 118398079 – Pág. 1).

Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que o exame do material cognitivo arrecadado demonstra que a pretensão recursal
não merece prosperar
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa do apelante em firmar a tese de que não praticava a traficância de drogas, é evidente que
a versão por ele trazida em juízo não se sustenta

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos.

Primeiro, porque a negativa de autoria, por si só, é manifestamente desprovida de plausibilidade e verossimilhança, não sendo apresentados elementos probatórios hábeis a lastrear a versão apresentada pela Defesa. A despeito de articulado em seu interrogatório judicial, nota-se que as asserções do acusado não são capazes de desconstituir a intelecção de que estava a atuar em prol da comercialização ilícita de narcóticos.

Aliás, em cenários semelhantes,
em que pouca droga é encontrada no momento da apreensão, é comum os acusados afirmarem que são apenas consumidores de substâncias psicoativas, a fim de abrandar a responsabilidade penal que lhes deve ser atribuída
.

Além disso, faz-se curial ponderar que o fato de ser o réu usuário de drogas desde tenra idade, condição essa alegada em juízo, não obsta a compreensão de que poderia, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes, inclusive para manter o vício. A propósito, nos termos do Enunciado Orientativo n.o 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, “
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Sob outro aspecto, a cena do flagrante evidencia que o entorpecente foi encontrado a partir de inúmeras denúncias, pois, os policiais civis estavam recebendo informações acerca do envolvimento do apelante com o narcotráfico, promovido em seu domicílio. Assim, a Polícia Civil iniciou o monitoramento do local e visualizou intensa movimentação naquele endereço.

Realizada a necessária intervenção do acusado, próximo à sua casa,
JOEL
indicou a presença de drogas no seu domicílio, sendo apreendido pelos investigadores de polícia, durante a revista, quatro porções de maconha, previamente embalados e prontos para a comercialização, além de utensílios (prato, colher, lâmina metálica), com resquícios de cocaína [Laudos periciais, ID 118401456, Págs. 24-25 e ID 118398062, Págs. 1-3).

Assim,
as circunstâncias fáticas observadas na cena do flagrante, reproduzidas de forma satisfatória durante a instrução judicial a partir da reconstituição do fato objeto do juízo, autorizam concluir, com segurança, que o ora apelante
mantinha em depósito
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando a sucessão fática desencadeada na cena do flagrante, as informações iniciais, fator determinante para que os policiais lograssem descortinar situação a denotar o comércio ilegal, tudo aliado às denúncias que relatou de idêntico modo os fatos ocorridos. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Ademais, acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.o 07 da TCCR/TJMT).

Em caráter subsidiário, pretende a Defensoria Pública a
desclassificação da conduta
para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, tipificado no artigo 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

Sem descurar da meticulosa análise dos parâmetros legais informativos do porte para consumo pessoal, dispostos no
artigo 28, § 2.o, da Lei n.o 11.343/2006,
a estabelecer que, “
p
ara determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”,
não se observa espaço para acolhimento da tese de desclassificação
.

Com efeito, faz-se oportuno sobrelevar que foram apreendidas 04 (quatro) porções de maconha vinculadas ao apelante, compartimentadas e embaladas com finalidade mercantil
. Além disso, conforme até aqui encadeado, o réu foi apontado nas informações recebidas pela Polícia Civil como o responsável por comercializar substâncias proscritas em sua residência, fato que foi descortinado pela ação dos agentes de segurança, com a prisão em flagrante do recorrente e localização do material ilícito. Logo, o encadeamento argumentativo até aqui declinado obsta, de todo em todo, a percepção segundo a qual a droga seria destinada à satisfação do consumo pessoal do recorrente.

Esse espectro cognitivo é bastante para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, a integralidade do pleito defensivo, a dizer com absolvição por insuficiência de provas e desclassificação da conduta.

Com tais considerações,
mantém-se
o desfecho condenatório
.

II –

DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06:

A Defensoria Pública o
bjetiva, também, em relação ao recorrente, a
incidência da causa de diminuição especial referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ no patamar máximo
.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da
dedicação do acusado a atividades criminosas
,
consoante trechos degravados da sentença proferido oralmente,
in verbis
:

“(...)
Quanto ao parágrafo quarto, apesar de não se desconhecer que tanto o STJ quanto o STF passaram a entender que a existência de ações penais em curso e inquéritos instaurados não permitem o reconhecimento do tráfico mula, tráfico privilegiado, a realidade dos autos é um tanto quanto diferente desses precedentes. Primeiro, verifica-se que o acusado dessa demanda penal esteve preso por tráfico ilícito de entorpecente e cerca de duas a três semanas após a prática do fato, voltou teoricamente a atacar o mesmo bem jurídico tutelado, foi preso no dia 05, quando no dia 22 passou a ser preso nesta demanda de natureza penal. É oportuno destacar que além disso desse dado que vem de uma realidade sugestiva da dedicação à atividade criminosas, os próprios policiais informaram a esse juízo desde a primeira oportunidade em que foram ouvidos na fase inquisitiva, se tratava de um ser humano, infelizmente, que estava a se dedicar ao tráfico ilícito de entorpecente, inclusive com a função destacada de arremesso de droga ao interior de unidade prisional. Então, com essas considerações, é que o juízo está a afastar a causa de diminuição, destacando ademais, que os próprios elementos encontrados na casa do acusado, além de droga fracionada, pronta para comercialização, a existência de pratos com resquícios de drogas, a existência de gilete, a existência de colher, são elementos que vem ao encontro da realidade, da dedicação a atividade criminosa. Com essas considerações, o juízo julga procedente a pretensão, condenando o acusado as penas do artigo 33 (...)”.

(Relatório de mídias, ID 118398079 – Pág. 2).

Em sendo assim, entendo necessária a manutenção da
não incidência da aludida
causa especial de diminuição de pena em relação ao apelante, uma vez que pel
o conjunto probatório exposto nos autos, mormente os depoimentos judiciais do investigador de polícia que diligenciou na presente ocorrência, denota-se que o réu não praticou as condutas previstas no tipo misto alternativo do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 de forma isolada, mas efetivamente empreendia a mercancia da droga e tinha em seu desfavor denúncias indicando a narcotraficância e havia sido preso semanas anteriores pela prática do mesmo delito, arremessando drogas para o interior do estabelecimento prisional, constituindo elementos a corroborarem que ele se dedicava reiteradamente às atividades criminosas.

Contemple-se também que o
afastamento da benesse se ampara nas condições em que se desenvolveu o delito, haja vista a forma de acondicionamento do material ilícito na residência do acusado aliado aos apetrechos usualmente ligados à comercialização [utensílios, tais como prato, colher, lâminas, todos com resquícios de pasta base de cocaína], fatores esses que obstam a aplicação do privilégio em tela, nos termos do enunciado no 30 deste TJMT: “
A quantidade, a
forma de acondicionamento da droga apreendida
, como também a existência de
apetrechos utilizados para comercialização
de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100.269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018).

Em tempo, vale mencionar que em consulta ao
Sistema Institucional
Primus
e ao sítio eletrônico desde Sodalício, tem-se, de forma concreta, em desfavor de
JOEL,
na atualidade, uma ação penal mencionada pelo magistrado de origem –
Ação Penal no. 1004834-08.2021.8.11.0003
, na qual o ora recorrente foi condenado no dia
24/11/2021
à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime tipificado no art. 33, c/c art. 40, III, ambos da Lei no. 11.343/06 (
tráfico de drogas cometido nas dependências de estabelecimento prisional
).

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial acerca da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, cumpre destacar que muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar o ‘tráfico privilegiado’,
em recente julgado apresentou posicionamento em sentido contrário
. Observe-se:

“Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena.
Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade.
1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux
.
4. Agravo regimental a que se nega provimento
. (HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242

DIVULG 07-12-2021

PUBLIC 09-12-2021) – Destaquei.

Logo, no caso vertente, a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas do registro criminal sem trânsito em julgado, mas
principalmente do fato de o ora apelante não se tratar de traficante eventual, haja vista as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – após denúncias anônimas, informando que estava comercializando entorpecentes em sua residência, razão pela qual a Polícia Civil intensificou o patrulhamento no local indicado e lá visualizou intensa movimentação de indivíduos, e procedeu, posteriormente, a abordagem do acusado nas imediações do seu domicílio e, após indicação do próprio réu acerca da existência de drogas na residência, foi realizada busca e apreendido o material ilícito

Ressalte-se, ainda, que o acusado já era conhecido por envolvimento com condutas ilícitas, bem como havia sido preso semanas antes do fato em análise também por envolvimento com o narcotráfico, consoante os relatos judiciais dos agentes de segurança pública, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.

Desta forma, seja pelas condições da prisão em flagrante, mormente a prova oral colhida em ambas as fases da persecução criminal, seja pelas características da apreensão do material ilícito, há embasamento suficiente para se afastar a aplicação da redutora.

Nesse espectro,
não há como fazer incidir a causa de diminuição de pena
em prol do recorrente
JOEL NASCIMENTO.

III –
DO PREQUESTIONAMENTO:

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – 20180020004524 RAG – 0000452-14.2018.8.07.0000 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 15/03/2018), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do

recurso de apelação criminal interposto por
JOEL NASCIMENTO
, a fim de
REJEITAR

A PRELIMINAR
de nulidade arguida pela i. defesa, e,
no mérito
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da Ação Penal n.o 1004315-33.2021.8.11.0003.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/06/2022