Tribunal: TJMT
Processo: 0010285-24.2015.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-19
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA – INFRAÇÃO MATERIAL — ENTEDIMENTO FIRMADO NO IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 - TEMA 2 – DISTINÇÃO DA SÚMULA 323/STF – RECURSO PROVIDO.
1. Consoante tese fixada no julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 2), deste Tribunal de Justiça, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, como se afigura no caso em exame.
2. Sentença retificada.
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010285-24.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[SOCIEDADE MICHELIN DE PARTICIPACOES INDUST E COMERCIO LTDA - CNPJ: 50.567.288/0001-59 (APELADO), BRUNO DE ABREU FARIA - CPF: 088.076.417-12 (ADVOGADO), SOCIEDADE MICHELIN DE PARTICIPACOES INDUST E COMERCIO LTDA - CNPJ: 50.567.288/0006-63 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA – INFRAÇÃO MATERIAL — ENTEDIMENTO FIRMADO NO IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 - TEMA 2 – DISTINÇÃO DA SÚMULA 323/STF – RECURSO PROVIDO.

1.

Consoante tese fixada no julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 2), deste Tribunal de Justiça, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, como se afigura no caso em exame.

2.

Sentença retificada.

3.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença proferida pela juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, na Ação Declaratória c/Pedido de Antecipação de Tutela, Código 972093, julgou procedente o pedido formulado pela
SOCIEDADE MICHELIN DE PARTICIPAÇÕES, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
., para declarar ilegal a apreensão das mercadorias discriminadas no TAD n. 1119788-4 e determinar a liberação do veículo transportador e das mercadorias apreendidas, caso ainda estejam retidos.

Em suas razões recursais (Id. 69653989), aduz que a situação se amolda perfeitamente ao precedente vinculante firmado por este Tribunal de Justiça no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 1012269-81.2017.8.11.0000.

Alega que o Fisco não praticou ato arbitrário e ilegal, e sim visa garantir o interesse público primário, pois caso se permita que o contribuinte realize circulação de mercadoria com nota fiscal inidônea ou reutilização de notas fiscais, haverá quebra de livre concorrência (art. 170, inc. IV, da CF/88).

Tempestividade certificada no Id. 69653993.

Contrarrazões (Id. 69653994 e Id. 69653995) pelo desprovimento do recurso, com majoração dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 11, CPC.

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça pronuncia-se pela ausência de interesse público para intervenção ministerial (Id. 72449960 - Pág. 1 a 2).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os requisitos de admissibilidade – recorribilidade, tempestividade, adequação, motivação, isenção de preparo e forma, conheço do apelo.

Sentença prolatada sob a vigência do CPC/15.

Em suma, o apelante defende a legitimidade da apreensão do veículo e das mercadorias praticada na fiscalização, considerando que não se pode permitir que o contribuinte realize circulação de mercadoria com nota fiscal inidônea ou reutilize essas notas fiscais, pois caracterizaria quebra de livre concorrência (art. 170, inc. IV, da CF/88).

Invoca, nesse sentido, o precedente vinculante firmado por este Tribunal de Justiça no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 1012269-81.2017.8.11.0000.

Pois bem. Extrai-se do Termo de Apreensão e Depósito n. 1119788-4 (Id. 69652585 - Pág. 4 a 6 e Id. 69652586 - Pág. 1), as seguinte informações,
in verbis
:

NOTAS FISCAIS N.:
Sem notas fiscais vinculadas
.

INFRAÇÃO:
Art. 178, incisos I e II; Art. 180 e Art. 183 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014
.

Penalidade:
Art. 48, inc. IV, alínea “j” da Lei Estadual 7.098/1998.

(...)

INFORMAÇÃO COMPLEMENTAR: TRÂNSITO DE MERCADORIA ACOMPANHADA POR DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO, O QUAL JÁ PRODUZIA SEUS EFEITOS ANTERIORMENTE REUTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DE MT E PENALIDADE CONF. ART. 45, IV, “J” LEI 7098/98.

(...) APÓS ANÁLISE AS MERCADORIAS FORAM FISCALIZADAS PEO SERVIÇO, RESPONSÁVEL PELA FISCALIZAÇÃO DO PÁTIO E PELAS INFORMAÇÕES PASSAS AO SETOR DE TAD, ONDE AT É PRESENCIOU QUE AS MERCORIAS RELACIONADAS NAS NF E REUTILIZADAS ESTVAM NO CAMINHÃO. CONTATA-SE, PORTANTO, QUE AS NFe N. 191897,191898 e 191899 JÁ PRODUZIRAM SEUS EFEITOS LEGAIS E ESTÃO SENDO UTILIZADAS NOVAMENTE PARA ACOBERTAR NOVA SITUAÇÃO, CARACTERIZANDO DESTA FORMA, A IRREGULARIDADE POR MERCADORIA ACOMPANHADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA PARA A RESPECTIVA OPERAÇÃO. (...)

A apelada, na exordial, alegou que houve equívoco cometido no cadastro das notas fiscais, em razão de que as notas realmente não faziam parte do referido transporte (Id. 69652580 - Pág. 3):

“(...) Ocorre, porém que por ocasião do transporte de certos produtos para este Estado, a empresa responsável pela logística da AUTORA indevidamente fez com que as notas fiscais nas 181897, 191898 e 191899 (doc. 02) acompanhassem o veículo de transporte, apesar de as mercadorias correlatas atreladas jamais terem constado desse específico carregamento.

Apesar de se tratar de equívoco documental facilmente apreensível, ele não foi constatado pela barreira fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda, que registrou as mercadorias como ingressadas em território mato-grossense a despeito de jamais terem sido, como visto acima, embarcadas pela transportadora.

Apenas para que não reste dúvida quanto ao erro cometido a AUTORA traz aos autos declaração firmada pela empresa de logística que reafirma o acima relatado (doc. 03).”

Nesse molde fático, vinga a pretensão recursal. Isso porque, de acordo com a Lei Estadual n. 7.098/98, o contribuinte deve apresentar documento fiscal idôneo e previamente emitido em todas as Unidades de Fiscalização, para demonstrar perante o Fisco Estadual a regularidade da operação
,
em destaque:

Art. 17
São obrigações do contribuinte:

(artigo retificado-DOE. de 05.01.99)

(...)

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando foro caso, para retenção de uma de suas vias;

(...)

Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00).

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

(...)

Art. 35-B
Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II - não contenha as indicações necessárias à

perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado.
(Acrescentado pela Lei
7.867/02
)

Não obstante a insurgência, por ser a infração material, está absolutamente amparada pela legalidade a autuação realizada, uma vez que as mercadorias encontravam-se acompanhadas de notas fiscais inidôneas por suposta “reutilização”, na medida que não configura meio coercitivo, mas sim para cessar a conduta.

A hipótese se difere da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que nos casos de infração material instantânea de efeitos permanentes decorrente transporte da mercadoria desacompanhada de nota fiscal idônea, constitui infração à legislação tributária, a qual faz exigência das obrigações acessórias para impedir que a mercadoria circule livre e irregularmente no Estado.

O tema foi impresso no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 1012269-81.2017.8.11.0000, citado pelo Fisco apelante, cuja tese restou assim ementada (Tema 02):

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.” (N.U 1012269-81.2017.8.11.0000, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Seção de Direito Público, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019)

O entendimento permanece hígido e aplicado nos enfrentamentos submetidos ao Sodalício:

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria, sem os pertinentes documentos fiscais vinculados a operação.

Recurso não provido.

(N.U 0001237-29.2017.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – – MERCADORIA COM DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO- LEGALIDADE NA APREENSÃO – INFRAÇÃO DE CARÁTER PERMANENTE – NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 323 DO STF – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA - SENTENÇA RETIFICADA

1. Concedida à segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, conforme o disposto no artigo 14, § 1o, da Lei no12.016/2009.

2. “[...] Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria pelo Fisco quando desacompanhada das respectivas notas fiscais, por cuidar-se de infração material de natureza permanente [...]”(ReeNec, 148937/2013, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK).

3. Não se aplica a Súmula 323 STF, quando o ato praticado pela autoridade coatora a fim de apreender mercadorias, está eivado de legalidade.

4. Sentença retificada.

(N.U 1039470-51.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 29/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – MULTA – MINORAÇÃO – POSSIBILIDADE - ART. 45, IV, “J” DA LEI 7.098/1998 - SENTENÇA PARCIALMENTE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, (TEMA 02), DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. A penalidade imposta no Termo de Apreensão e Depósito deve se pautar nos limites estabelecidos pelo art. 45, IV, “j” da Lei 7.098/1998.

3. Recurso parcialmente provido.

(N.U 0046059-52.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 17/05/2022)

Assim, sem necessidade de maiores delongas, a fim de ajustar ao precedente firmado, assiste razão no apelo.

Em face do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais. Por consequência, inverto o ônus sucumbencial.

É como voto.

Juiz
Antônio Veloso Peleja Júnior

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2022