Tribunal: TJMT
Processo: 1000641-30.2020.8.11.0020
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-19
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE SALÁRIO BASE – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PREVENDO O PAGAMENTO SOBRE SALÁRIO MÍNIMO – NORMA SUPERVENIENTE QUE CONTRARIA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ENUNCIADO DE SÚMULA VINCULANTE – DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO DO ADICIONAL COM BASE NA NORMA ANTERIOR – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme enunciado da Súmula Vinculante no 4, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado.
A superveniência de norma prevendo o pagamento do adicional de insalubridade, sobre o salário mínimo, contraria a Constituição Federal e enunciado de súmula vinculante. Determinação de que a mencionada verba seja adimplida, nos termos da lei anterior, sobre o salário base do servidor.
Decisão mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000641-30.2020.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ROBSON CARLOS OLIVEIRA XAVIER - CPF: 847.851.011-72 (APELADO), HELIO ANTUNES BRANDAO NETO - CPF: 943.097.601-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELANTE), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE), JOSE RUBENS FALBOTA - CPF: 329.020.771-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE SALÁRIO BASE – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PREVENDO O PAGAMENTO SOBRE SALÁRIO MÍNIMO – NORMA SUPERVENIENTE QUE CONTRARIA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ENUNCIADO DE SÚMULA VINCULANTE – DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO DO ADICIONAL COM BASE NA NORMA ANTERIOR – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme enunciado da Súmula Vinculante no 4, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado.

A superveniência de norma prevendo o pagamento do adicional de insalubridade, sobre o salário mínimo, contraria a Constituição Federal e enunciado de súmula vinculante. Determinação de que a mencionada verba seja adimplida, nos termos da lei anterior, sobre o salário base do servidor.

Decisão mantida. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA CÂMARA:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA
, face a r. sentença proferida pelo
Juízo da 1a Vara da Comarca de Alto Araguaia,

nos autos da Ação Declaratória c/c Cobrança no
1000641-30.2020.8.11.0020
, movida por
ROBSON CARLOS OLIVEIRA XAVIER
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o Apelante ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade, tendo como base de cálculo, o vencimento integral do Autor.

Irresignado com a sentença proferida, sustenta o Apelante que, o Artigo 171 da Lei Municipal no 1.079/97 estabelece que, os servidores públicos que trabalhem em locais insalubres, fazem jus a um adicional sobre vencimento do cargo efetivo.

Assevera que, a Lei Municipal no 2.744/2010 alterou o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais de Alto Araguaia, acrescentando o §2o ao art. 171, preconizando que, o exercício de trabalho em condições insalubres, assegura a percepção de adicional sobre o salário mínimo vigente no país.

Argumenta que, a lei posterior revoga a anterior, quando seja com ela incompatível.

Afirma que, não cabe ao Poder Judiciário determinar a adoção de indexador diverso daquele previsto em lei.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, nos termos acima alinhavados.

Contrarrazões no id. 103252988, oportunidade em que o Apelado alega que, a não admissão de efeitos válidos decorrentes de ato inconstitucional conduz, inevitavelmente, à tese de repristinação da norma revogada.

Aduz que, admitir que a norma anterior continue a ser tida por revogada importará na admissão de que a lei inconstitucional inovou na ordem jurídica.

Forte em tais razoes, requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

Extrai-se dos autos que, Robson Carlos Oliveira Xavier moveu Ação de Cobrança em desfavor do Município de Alto Araguaia.

Narra na exordial que, trata-se de servidor público municipal efetivo, exercendo o cargo de Enfermeiro.
Entende que faz
jus
ao recebimento do adicional de insalubridade de 20% sobre sua remuneração base, conforme previsto na lei, contudo, o Município promove o pagamento utilizando-se como indexador o salário mínimo.

Após instrução processual, sobreveio a sentença objurgada, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial,
condenando o Apelante ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade, tendo como base de cálculo o vencimento integral do Autor.

Pois bem.

O cerne da questão subsiste em aferir o adicional de insalubridade, previsto em lei, deve ser pago sobre o salário base ou sobre o salário mínimo.

O Art. 7o, inciso IV, da Constituição Federal estabelece que, são direitos dos trabalhadores, além de outros, o salário mínimo,
sendo vedada sua vinculação para qualquer fim
.

Ademais, a Súmula Vinculante no 4, preconiza que, salvo nos casos previstos na Constituição,
o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público
ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

A Lei Municipal no 1.079/1997, em seu artigo 171, dispõe que, os servidores que trabalham em locais insalubres, fazem jus a um adicional sobre o
vencimento do cargo efetivo
.

Ocorre que, por meio da Lei Municipal no 2.744/2010, foi inserido o §2o ao mencionado dispositivo, estabelecendo que, exercício de trabalho em condições insalubres, assegura a percepção de adicional sobre o
salário mínimo vigente
no país.

Assim, subsiste a necessidade de aferir se o adicional de insalubridade poderia ser pago com base no salário mínimo, conforme previsto em lei posterior.

Forçoso reconhecer a incompatibilidade do Art. 171, §2o, da Lei no 1.079/1997, inserido pela Lei no 2.744/2010, com o disposto na Constituição Federal e o enunciado da sumula vinculante no 4.

A Carta Magna, bem como a sumula vinculante, vedam a utilização do salário mínimo como base de cálculo para pagamento de vantagem de servidor público, tal como estabelece a lei municipal.

Insiste o Município na tese de que, a Lei, ainda que inconstitucional, seria passível de gerar efeitos. Pretende que a Lei, em sentido contrário ao que preconiza a CF e o enunciado de súmula vinculante, revogue tacitamente lei anterior. Sem razão.

É cediço que, uma lei inconstitucional não ultrapassa o plano da validade, reputa-se como não existente. Logo, não adentra à seara de produzir efeitos.

Assim, não se admite a concomitante existência de leis constitucionais e infraconstitucionais. Constitui pressuposto de validade e eficácia da norma, a compatibilidade com a Lei Maior.

Pensar
contrario sensu
, seria admitir que uma Lei inconstitucional, ainda que por determinado momento, sobreponha a hierarquia superior da Magna Carta, impondo sobrestamento, ainda que temporário, de dispositivos constitucionais.

Oportuno ressaltar, que não se está a substituir o indexador de base de cálculo de vantagem por decisão judicial. Este indexador encontra-se previsto na Lei no 1.079/1997, em sua redação original, e subsiste no salário base.

Assim, com a presente decisão, está a se garantir tão somente que o Munícipio que atue em consonância à Constituição Federal, à enunciado de sumula vinculante e à lei, no que não contraria à Magna Carta.

Registre-se ainda que, o Pretório Excelso admite, por meio de decisão judicial, a utilização do salário base como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade quando houver omissão legislativa.

A propósito, colaciono jurisprudência da Suprema Corte:

INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (...)
O aproveitamento do salário mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil
. [RE 565.714, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 30-4-2008, DJE 147 de 8-8-2008, republicação no DJE 211 de 7-11-2008,
Tema 25.]

INSALUBRIDADE – ADICIONAL – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO.
Mesmo em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar o salário mínimo como base de cálculo – Verbete Vinculante no 4 da Súmula do Supremo
. (...) (RE 842995 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029

DIVULG 11-02-2015

PUBLIC 12-02-2015)

I — É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade. II —
A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa em dispor sobre a questão
. [RE 987.079 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2a T, j. 31-3-2017, DJE 74 de 11-4-2017.]

Feitas estas considerações, ausente fundamento apto à sua modificação, deve permanecer incólume a sentença objurgada.

Por fim, com fulcro no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária para 12% sobre o valor das parcelas vencidas e não pagas até a prolação desta decisão.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/07/2022