Tribunal: TJMT
Processo: 1007283-11.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM TUTELA ANTECIPADA – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – STF TEMA 548 – DECISÃO MANTIDA – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, por meio do julgamento do RE 1.008.166 – Tema 548, que o dever constitucional do Estado, de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de até 5 anos de idade é de aplicação direta e imediata, sem a necessidade de regulamentação pelo Congresso Nacional.
2. Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007283-11.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[FAZENDA DO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE (AGRAVANTE), Em segredo de justiça - CPF: 101.072.961-60 (AGRAVADO), MAXWEL SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 938.665.421-00 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOMAS FULGENCIO DE LIMA JUNIOR - CPF: 864.629.201-06 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVANTE), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), MAXWEL SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 938.665.421-00 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM TUTELA ANTECIPADA – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (
LATO SENSU) –
RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO

– STF TEMA 548 – DECISÃO MANTIDA – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, por meio do julgamento do RE 1.008.166 – Tema 548, que o dever constitucional do Estado, de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de até 5 anos de idade é de aplicação direta e imediata, sem a necessidade de regulamentação pelo Congresso Nacional.

2.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL, RELATOR

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Município de Várzea Grande, contra a decisão monocrática, por mim proferida, no Recurso de Agravo de Instrumento, em que neguei provimento, para manter a decisão de Primeiro Grau, que concedeu a antecipação da tutela requerida na Ação de Obrigação de Fazer, consistente na matrícula do infante Isaque Costa de Oliveira, na educação infantil, em unidade de ensino próxima à sua residência.

O Município Recorrente, apela, aduzindo, em síntese, que seria impossível impor ao ente público a obrigação, de efetivar a matrícula do menor em creche, quando não há espaço físico suficiente para abrigar as crianças, porque feriria o princípio da igualdade, quando existem outras aguardando.

As contrarrazões não foram apresentadas (id. 133568184).

Ausente o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto no relatório, a parte recorrente pretende a reforma da decisão que desproveu o recurso de Agravo de Instrumento, por ela proposto, para manter a decisão que concedeu a tutela antecipada, para determinar a matrícula do menor, em creche, próxima à sua residência.

O fato jurídico-processual revela que a parte autora, alegando a necessidade de disponibilização de vaga na Educação Infantil, na modalidade creche, ingressou com a sobredita Ação de Obrigação de Fazer para obrigar o Município de Várzea Grande, ora Agravante, a assegurar a referida vaga, para cumprimento do seu direito, constitucionalmente, assegurado.

A matéria discutida nos autos, portanto, é a obrigatoriedade de o ente público garantir o direito à educação, ao menor de idade Isaque Costa de Oliveira, com fundamento na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação infralegal.

Acerca da questão ora analisada, registro, de início que a matéria foi objeto do julgamento do RE 1.008.166 – Tema 548, pelo STF, em 22/09/2022, cuja tese de repercussão geral foi fixada no sentido:

1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica".

Dessarte, a despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, tem-se que, na prática, os mecanismos educacionais, fomentados pelo Estado, não têm conseguido atender, satisfatoriamente,

todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.

Assim, é evidenciado que a Administração Pública não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à educação infantil, em creche e em pré-escola, nas proximidades de suas residências, de modo que se criou a chamada “lista de espera”, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.

Nesse sentido, há, no Judiciário, diversas decisões na direção de que não há determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da Justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche.

Ocorre que é o descaso estatal, quanto ao direito de acesso à creche, que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não deve a Administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.

Assim, não pairam dúvidas de que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à Educação Infantil.

Dessa feita, sobre o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a Administração tenta convencer de que nenhuma outra pode obter, em juízo, o reconhecimento do seu próprio direito.

Ocorre que a Constituição Federal estabelece no art. 208,
caput
, e incisos I e IV, que

o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria e educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

Logo, a educação infantil é direito fundamental da criança, cuja aplicabilidade é imediata, nos termos do que dispõe o art. 5
o
, § 1
o
, da Constituição Federal.

Com efeito, o Estatuto da Criança e do Adolescente define, como dever do Estado, o atendimento em creches e pré-escolas às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 54, inc. IV – alterado pela Lei n.

13.306/2016), situação em que se enquadra o Autor.

No mesmo sentido, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – Lei n. 9.394/96, no art. 4
o
, inc. IV –, impõe ao Poder Público o dever de providenciar o acesso de todas as crianças às creches e pré-escolas.

Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ, cuja decisão, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, ficou assim ementada:

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTI –

ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

– DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO

–MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

1. Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, Public 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

De outro turno, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no sentido que não há ingerência indevida do Poder Judiciário, ao determinar que a Administração Pública efetive o direito garantido à criança na Constituição Federal. Observe-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO

– GARANTIA

ESTATAL

DE

VAGA

EM

CRECHE – PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO – PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.”(Agravo regimental no recurso extraordinário no 464.143/SP, rel. Ministra Ellen Gracie, j. 15.12.09) “A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal” (RE no 410715 AgR/ SP 2a Turma Rel. Min. Celso de Mello DJ 03.02.06).

Dessa feita, deve o Poder Judiciário, portanto, garantir o direito constitucional, individual, público e subjetivo à escolarização infanto-juvenil (artigos 205 e 208 da Constituição Federal), de modo que não deve o julgador, no caso concreto, deixar de reconhecer o direito à matrícula em creche próxima à residência da criança, acolhendo o argumento de que não há vagas, pois a ele é vedada a decisão submissa aos critérios de conveniências da política educacional.

Ademais, o ente público não se deve esquivar de cumprir a obrigação de garantir a educação infantil ao Autor, a pretexto de haver fila de espera.

No caso, o Autor pede apenas que lhe seja garantido o que já lhe foi assegurado na Constituição Federal, e que não deve ser obstado por razões de ordem orçamentária ou conveniência administrativa.

Dessarte, ainda que outras crianças também necessitem dos serviços educacionais em creche, cabe ao Judiciário decidir em favor daquele que busca a proteção do seu direito fundamental à educação.

Deflui, pois, do legislado reportado, o inconteste direito à educação e a obrigação legal de o Poder Público em oferecer atendimento gratuito em creches e pré-escolas, às crianças de zero a cinco anos de idade, em instituição próxima à respectiva residência, preferencialmente.

Neste último ponto, convém destacar que a matrícula da criança em instituição de ensino, situada em local próximo ao de sua residência, é um corolário do acesso à Educação Infantil, considerando os grandes entraves à frequência escolar que podem surgir com a colocação da criança em instituição distante do local de moradia, sendo este um entendimento amparado por esta Corte de Justiça, pelo colendo STJ e pelo excelso STF.

O direito à educação é, pois, ato vinculado e garantido constitucionalmente, de sorte que qualquer impedimento de acesso da criança ao ensino escolar, mormente pelo não oferecimento de vaga em creche ou pré-escola, vulnera este direito, de sorte que o menor deve ser, efetivamente, matriculado em creche da rede pública do Município de Várzea Grande, ou conveniada, preferencialmente, próxima à sua residência.

Nesse diapasão, como visto, inexistindo alteração da situação fática, tenho que a manutenção da decisão combatida, que negou provimento ao Agravo de Instrumento e manteve a antecipação da tutela requerida na Ação de Obrigação de Fazer, não merece reparos.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno, para manter incólume a decisão atacada.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2022