Tribunal: TJMT
Processo: 1013210-89.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-01
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — ORDEM DENEGADA.
1. Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 784, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito em ser nomeado, submetido aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo comprovada preterição ilegítima, hipótese não comprovada nos autos.
2. Direito líquido e certo não demonstrado.
3. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013210-89.2021.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Curso de Formação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LIDIANA CASTRO DE OLIVEIRA - CPF: 697.092.621-49 (ADVOGADO), JOAO MARCOS CASTRO DE OLIVEIRA registrado(a) civilmente como JOAO MARCOS CASTRO DE OLIVEIRA - CPF: 000.519.811-90 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0035-93 (IMPETRADO), PGE (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), GOVERNO DO ESTADO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — ORDEM DENEGADA.

1. Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 784, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito em ser nomeado, submetido aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo comprovada preterição ilegítima, hipótese não comprovada nos autos.

2. Direito líquido e certo não demonstrado.

3. Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Mandado de Segurança impetrado por
JOÃO MARCOS CASTRO DE OLIVEIRA
contra ato ilegal/abusivo atribuído ao
EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
, consistente na alegada preterição de nomeação do impetrante para o cargo de Agente de Segurança do Sistema Socioeducativo, no polo do município de Sinop.

O impetrante narra, em síntese, que participou do aludido concurso público regido pelo Edital no 001/2018/SEJUDH, tendo sido classificado na 33a colocação.

Alega que foram nomeados 32 (trinta e dois) candidatos para aquele polo, todavia, ao todo 7 (sete) não tomaram posse, de forma que adquiriu o seu direito à nomeação.

Pautado nessa premissa, requer a concessão da ordem para determinar sua nomeação e consequente participação no curso de formação.

A i. Relatora originária, Desa. Maria Erotides Kneip, indeferiu o pedido liminar (Id. 103332981).

Ato contínuo, a parte impetrante interpôs recurso de agravo interno, que restou, à unanimidade, desprovido, assim ementado:

RECURSO DE AGRAVO INTERNO – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE ANALISA PEDIDO DE LIMINAR – MATÉRIA MERITÓRIA - AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1. A decisão proferida na Ação de Mandado de Segurança foi em sede de cognição sumária, momento processual que se analisa apenas os pressupostos processuais necessários e hábeis necessários à concessão de efeito suspensivo, quais sejam: a probabilidade de provimento recursal
(fumus boni iuris)
e risco de dano irreparável ou de difícil reparação
(periculum in mora)
.

2. As matérias nitidamente meritórias devem ser analisadas em momento processual adequado e oportuno, sob pena de incorrer em alteração do rito processual estabelecido pelo próprio Código Procedimental

3. Rediscussão de matéria já decidida e ausência de fatos novos.

4. Impossibilidade.

5. Recurso de Agravo Interno desprovido.

Devidamente intimada, a autoridade apontada como coatora deixou o prazo transcorrer
in albis
para apresentar informações (Id.
121432474
).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador José Zuqueti, opina pela denegação da segurança (Id.

124558651
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Colenda Turma:

Conforme relatado, cinge-se a controvérsia dos presentes autos em estabelecer direito líquido e certo de candidato ser nomeado em concurso após restar classificado fora do número de vagas previstas no Edital regulador.

O mandado de segurança é ação constitucional que visa proteger direito líquido e certo contra ilegalidade e/ou abuso de poder praticados por autoridade pública (ou no exercício de atribuições do Poder Público), sendo inerente ao seu manejo a apresentação de prova pré-constituída.

Não é o quadro dos autos. Explico.

A partir da desistência/ausência de posse de 7 (sete) candidatos convocados, a parte impetrante sustenta que surgiu vagas não preenchidas que alcançam a sua classificação, de modo que passa, em seu entender, a figurar dentro do número de vagas dispostas no Edital.

Não obstante a validade do concurso público e a tese sustentada, a aprovação fora do número de vagas não confere ao candidato o direito em ser nomeado e se subsomem aos critérios de conveniência e oportunidade da administração, por possuir mera expectativa de direito.

A questão (
concurso público e candidatos aprovados fora do número de vagas
), como se sabe, foi objeto de debate emblemático pela Corte de Vértice, por meio do RE 837311, em sede de repercussão geral, segundo o qual foi reafirmado a impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo, bem como consolidou o entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses (Tema 784):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Denota-se, pois, a necessidade de prova de dois núcleos cumulativos: Quando surgirem novas vagas e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Na mesma senda, aliás, é a orientação desta Corte Estadual:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL - VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE - SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital
não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo
.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, Julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021).

Com efeito, o provimento dos cargos efetivos depende da análise discricionária da Administração Pública, moldado pelo crivo da conveniência e da oportunidade, ou seja, da maneira que melhor convier ao interesse da coletividade, porque, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a impossibilidade da nomeação.

Assim, a vacância ou surgimento dos novos cargos não tem o condão de, por si só, vincular a Administração a nomear os classificados fora das vagas previstas no Edital.

Enfrentamentos nesta Corte de Justiça que bem imprimem a hipótese posta:

EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – LIMINAR INDEFERIDA – SURGIMENTO DE VAGAS – NÃO COMPROVADA - EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - NÃO DEMONSTRADO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - ORDEM DENEGADA. 1 -
O surgimento de novas vagas decorrentes de candidatos nomeados que não tomaram posse, por si só, não configura motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, o que resta condicionado ao interesse e conveniência da Administração
. 2 - É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas sobrevenham no período de validade do concurso - por criação de Lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 3. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o aparecimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

(TJ-MT 10014527920228110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 03/11/2022, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/11/2022) (grifos nossos)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA – CONCURSO EM PLENA VALIDADE – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REMOÇÃO – INEXISTÊNCIA DE VAGA – ORDEM DENEGADA.

1. Conforme pacificada em remansosa jurisprudência deste Sodalício e dos Tribunais Superiores, o candidato classificado fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito, salvo comprovado preterição ou manifesta ilegalidade ou demonstração de ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.
Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

2. Se o certame está em plana validade, não tem a Impetrante direito líquido e certo, ao menos por ora, à sua nomeação, pois, a Administração Pública tem a discricionariedade, dentro dos critérios de conveniência e oportunidade, decidir qual o momento para realização a nomeação de candidatos classificados em concurso público.

3. Remoção não significa, obrigatoriamente, vacância. São coisas distintas. Vacância é a existência de cargo, como ocorre, por exemplo, com a aposentadoria, readaptação, demissão, etc. Já a remoção é simplesmente a reorganização interna de servidores, ou seja, não se cria cargos.

4. Ordem denegada.

(N.U 1002374-57.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/12/2021, Publicado no DJE 26/12/2021)

Logo, o quadro probatório não revela violação a direito líquido e certo, diante do molde dado pelo Supremo Tribunal Federal.

Em face do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO
a segurança postulada.

Sem custas nem honorários (art. 77, RITJMT; Súmula 512/STF).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2022