Tribunal: TJMT
Processo: 1010759-85.2017.8.11.0015
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-20

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA– AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA POR DESVIO DE FUNÇÃO – AUDITOR FISCAL DA RECEITA MUNICIPAL E FISCAL TRIBUTÁRIO – AMBOS OS CARGOS COM ATRIBUIÇÕES E TERMOS VAGOS – NÃO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA RETIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
1. Ao analisar as atribuições dos dois cargos, verifica-se que embora seja extensa ambas as atribuições, as mesmas são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos. Assim, poderia perfeitamente um Auditor Fiscal da Receita Municipal exerce as funções de um Fiscal Tributário ou vice-versa.
2. Logo, não há falar em desvio de função se a Impetrante está desempenhando aquilo eu a própria lei estabeleceu. Ao ler as atribuições de ambos os cargos, conclui-se que a diferença crucial entre eles é apenas o nível de escolaridade.
3. Reconhecer o desvio de função no presente feito seria, por via transversa, conceder aumento salarial à servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia.
4. Afronta à Súmula Vinculante no 37.
5. Sentença Retificada em sede de reexame necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010759-85.2017.8.11.0015
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Acidente de Trânsito, Acumulação de Cargos]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[PATRICIA ALVES DA ROCHA - CPF: 007.276.941-62 (JUIZO RECORRENTE), ANDRE RODRIGUES PEREIRA DA SILVA - CPF: 300.566.018-40 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), PATRICIA ALVES DA ROCHA - CPF: 007.276.941-62 (RECORRIDO), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SINOP (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), OSVAIR PEDRO DA SILVA - CPF: 311.368.268-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA– AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA POR DESVIO DE FUNÇÃO – AUDITOR FISCAL DA RECEITA MUNICIPAL E FISCAL TRIBUTÁRIO – AMBOS OS CARGOS COM ATRIBUIÇÕES E TERMOS VAGOS – NÃO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA RETIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

1. Ao analisar as atribuições dos dois cargos, verifica-se que embora seja extensa ambas as atribuições, as mesmas são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos. Assim, poderia perfeitamente um Auditor Fiscal da Receita Municipal exerce as funções de um Fiscal Tributário ou vice-versa.

2. Logo, não há falar em desvio de função se a Impetrante está desempenhando aquilo que a própria lei estabeleceu. Ao ler as atribuições de ambos os cargos, conclui-se que a diferença crucial entre eles é apenas o nível de escolaridade.

3. Reconhecer o desvio de função no presente feito seria, por via transversa, conceder aumento salarial à servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia.

4. Afronta à Súmula Vinculante no 37.

5. Sentença Retificada em sede de reexame necessário.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário contra sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Sinop, que nos autos da Ação Declaratória e Indenizatória por Desvio de Função no 1010759-85.2017.811.0015, julgou parcialmente procedente os pedidos no sentido de: a) Declarar o desvio de função; b) Reconhecer o direito da parte Autora à percepção da gratificação por produtividade no percentual de 100% (cem por cento) e, seu reflexo sobre o 13° salário e férias; c) Determinar ao Requerido que proceda aos recolhimentos previdenciários sobre todos os valores apurados para fins de seguridade social e aposentadoria; d) Fixar “os seguintes encargos: (i) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (ii) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (iii) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E”; respeitando-se em todo caso, a prescrição quinquenal.

Não houve interposição de recursos, conforme certidão lançada no Id. 99713535, vindo os autos para reexame necessário.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça, deixou de opinar ante à ausência de interesse público (Id. 10013483).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O ponto central da presente lide é saber se houve ou não desvio de função, uma vez que a Autora é Auditora Fiscal da Receita Municipal e, estaria desempenhando as funções de Fiscal Tributário.

Analisando os dois cargos, tem-se o Auditor Fiscal da Receita Municipal foi criado pela Lei Municipal no 1.017/08, o qual exige como nível de escolaridade o ensino superior completo (3o grau) e possui as seguintes atribuições de acordo com o Anexo I da referida lei (Id. 99713478),
in verbis:

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição Sintética:

• Planejar, coordenar, executar e avaliar ações inerentes aos processos de tributação, fiscalização e arrecadação dos tributos e outras receitas públicas do Município de Sinop.

b) Descrição Analítica:

• Elaborar, implementar, monitorar e avaliar projetos e programas vinculados à gestão, realização e recuperação da receita pública municipal;

• Elaborar, atualizar e disseminar legislações, normas e procedimentos que regulam e orientem atividades inerentes aos processos de estruturação de políticas, fiscalização, arrecadação e gestão da receita pública municipal;

• Atuar na gestão, tributação, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência da Administração Pública do Município de Sinop, realizando, quando couber, parceria com outros Órgãos na implementação de ações e monitoramento dos resultados;

• Gerir o sistema de informações econômico-fiscais de suporte operacional e/ou gerencial às atividades de gestão, tributação, fiscalização e arrecadação dos tributos e de outras receitas municipais;

• Prestar e/ou participar de equipes institucionais de consultoria, instrutoria e assessoramento técnico em administração e legislação da receita pública municipal;

• Realizar atividades técnicas-tributárias nas unidades administrativas de suporte e/ou implementação das rotinas de gestão, tributação, fiscalização e arrecadação das receitas públicas municipais;

• Representar a secretaria de Finanças e Orçamento ou o Poder Executivo do Município de Sinop, quando designado para compor grupos de estudos ou agendas de produção de informações ou de suporte à tomada de decisão, relacionadas à administração da receita pública municipal;

• Fiscalizar o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana;

• Fiscalizar o Imposto sobre a Tramitação Inter Vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição;

• Fiscalizar o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza;

• Fiscalizar as Taxas decorrentes das atividades do Poder de Polícia do Município;

• Fiscalizar as Taxas decorrentes dos Serviços Públicos Municipais, específicos e divisíveis;

• Fiscalizar a Contribuição de Melhoria, decorrente de obras públicas;

• Fiscalizar a Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública;

• Monitorar e propor intervenções sobre as transferências provenientes da participação do Município na arrecadação dos Tributos da União e do Estado de Mato Grosso;

• Homologar pagamentos e os procedimentos dos contribuintes e constituir, mediante lançamento, o crédito tributário, sobre tributos de competência da Administração Pública do Município de Sinop;

• Manifestar em Processo Administrativo Tributário;

• Participar como membro dos Órgãos de Julgamento de Processo Administrativos Tributários;

• Executar plantão em Unidades operativas de Fiscalização, Arrecadação, de Atendimento ao Contribuinte e/ou em outros Órgãos da Administração Pública que atuem em parceria com a Secretaria de Finanças e Orçamento do Município de Sinop;

• Executar quaisquer procedimentos fiscais para verificar o cumprimento da legislação tributária municipal, podendo requisitar, para fins de investigação, documentos, bens e outros elementos que comprovem indícios ou constituam provas de sonegação ou ilícitos fiscais;

• Realizar outras atividades correlatas com as atribuições do cargo.

Já o cargo de Fiscal Tributário é regido pela Lei no 568/99, exige-se o nível médio (2o grau) e possui as seguintes atribuições de acordo com o art. 10, I, item 1.4 (Id. 99713480),
in verbis:

ATRIBUIÇÕES:

a) Descrição Sintética:

• Exercer fiscalização geral com relação a tributos, nas áreas de obras, indústria, comércio, transporte e no que tange à aplicação e cumprimento das disposições legais compreendidas na competência tributária municipal.

b) Descrição Analítica:

• Exercer a fiscalização tributária nas áreas de obras, indústrias, comércio e transporte, fazendo as autuações necessárias.

• Registrar e comunicar irregularidades que possam ocorrer evasão de receitas tributárias, que estejam ocorrendo ou em potencial;

• Executar sindicâncias para verificação das alegações decorrentes de requerimentos de revisões, isenções, imunidades e pedidos de baixa de inscrição;

• Efetuar levantamentos fiscais nos estabelecimentos dos contribuintes sujeitos ao pagamento de tributos municipais;

• Orientar os contribuintes quanto às leis tributárias municipais;

• Intimar contribuintes ou responsáveis, lavrar autos de notificação e infração; 7 1

• Proceder diligências relativas a tributos;

• Prestar informações, emitir pareceres, elaborar relatórios de suas atividades;

• Executar tarefas afins de interesse da municipalidade.

Ao analisar as atribuições dos dois cargos, verifica-se que embora seja extensa ambas as suas atribuições, as mesmas são compostas por termos de amplo alcance, ou seja, são termos vagos.

Assim, poderia perfeitamente um Auditor Fiscal da Receita Municipal exerce as funções de um Fiscal Tributário ou vice-versa.

Logo, não há falar em desvio de função se a Impetrante está desempenhando aquilo eu a própria lei estabeleceu.

Ao ler as atribuições de ambos os cargos, conclui-se que a diferença crucial entre eles é apenas o nível de escolaridade.

Em caso semelhante ao presente feito assim, decidiu o Tribunal Regional Federal da 1a Região,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. ATIVIDADES DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A questão posta nos autos refere-se ao direito de servidor público federal, ocupante do cargo de técnico do seguro social, ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de atribuições que considera serem inerentes ao cargo de analista do seguro social. 2. O desvio de função não é reconhecido como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público (CF, art. 37, II). No entanto, a jurisprudência tem assegurado aos servidores que, comprovadamente, experimentam tal situação o pagamento relativo às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto este perdurar. 3. "Nos termos do art. 5o da Lei n. 10.855, de 2003, na redação que lhe dera a Lei n. 11.501, de 2007, Tabela III do Anexo V, compete ao técnico do seguro social realizar atividades técnicas e administrativas internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades". (AC 0014211-55.2009.4.01.3300/ BA, Rel. Desembargador Federal Jamil Rosa de Jesus Oliveira, TRF1 - Primeira Turma, e-DJF1 p.326 de 03/09/2015). 4. "Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nos 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social." (TRF-4 - EINF: 50067707220104047000 PR 5006770-72.2010.404.7000, Relator: Candido Alfredo Silva Leal Junior, Data de Julgamento: 11/04/2013, Segunda Seção, Data de Publicação: D.E. 16/04/2013). 5. O exercício de tarefas baseia-se em atividade específica, existente na divisão do trabalho. É uma atribuição no contexto da prestação laboral, e pode estar presente na composição de mais de uma função, sem que isso venha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas. 6. Ademais, embora possa de um lado, ser enquadrado como atribuições do cargo de analista do seguro social (cargo anteriormente denominado Auditor do INSS), não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de técnico do seguro social, uma vez que há parcial identidade e coexistência entre elas. As atribuições do técnico previdenciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS. 7. Apelação da parte-autora desprovida.
(TRF1 - AC 0001804-68.2015.4.01.3506, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 05/09/2019 PAG.)

Reconhecer o desvio de função no presente feito seria, por via transversa, conceder aumento salarial à servidor público sem previsão legal, sob o argumento de ofensa ao princípio da isonomia.

Estar-se-ia atuando o Poder Judiciário como um verdadeiro legislador positivo e ofendendo o princípio da separação dos poderes, haja vista que a função legislativa não é função ou atividade própria do Poder Judiciário.

Tal matéria encontra-se, pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por veio da Súmula Vinculante no 37, que assim está redigia,
in verbis:

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Em caso também semelhante ao presente feito, assim julgou recentemente o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis:

APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO – REENQUADRAMENTO – Ação movida por ex-servidora municipal, aposentada, que pretende o reenquadramento funcional à referência R15 do Agente Fiscal de Posturas, com pagamento de diferenças. Autora que alega que a Lei no 539/2017 promoveu alterações no sistema remuneratório dos servidores, estabelecendo diferenças entre servidores de nível médio e de nível superior, ocasionando-lhe prejuízo financeiro. Sentença de procedência, reconhecendo o direito ao reenquadramento da autora com pagamento das diferenças. MÉRITO – Constituição Federal que consagra o princípio do concurso público – Inteligência do artigo 37, inciso II – Regra geral de que não é permitido o reenquadramento de servidores. Lei Municipal no 539/2017 que instituiu novas tabelas salariais para o funcionalismo público municipal – Ausência de prejuízo à servidora - Informações prestadas pela Coordenadoria de Folha de Pagamento que atestam que a diferenciação na remuneração fiscal dos agentes fiscais de nível superior e médio já eram existentes e que a autora não sofreu prejuízos remuneratórios – Não verificação de violação a direito adquirido. Súmula Vinculante no 37: "Não cabe ao Poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia." Improcedência do pedido que se impõe – Precedentes deste E. Tribunal. Sentença reformada. Recursos de apelação e reexame necessário providos. (TJ/SP; Apelação Cível 1052471-33.2019.8.26.0576; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/11/2021; Data de Registro: 30/11/2021)

Diante do acima exposto, em sede de reexame necessário, RETIFICO a sentença prolatada pelo juízo
a quo
e julgo improcedente os pedidos constantes na exordial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2022