Tribunal: TJMT
Processo: 1057609-17.2020.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CUSTEIO DE TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA PIPAC – PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – REJEITADA – NEGATIVA DO CUSTEIO PELO PLANO DE SAÚDE – AUSÊNCIA NO ROL DAS COBERTURAS OBRIGATÓRIAS DA ANS – ARGUMENTO IMPROCEDENTE – PREVALÊNCIA DO DIREITO À SAÚDE – DANO MORAL – MANTIDO – REDUÇÃO DO QUANTUM – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Para que haja revogação dos benefícios da justiça gratuita, anteriormente deferidos, é indispensável que se comprove que a situação de miserabilidade da parte tenha se alterado, o que não ficou demonstrado na hipótese.
Como é cediço, havendo prescrição médica para o sucesso do tratamento, ao plano de saúde não é dado interferir ou restringir os procedimentos adotados pelo profissional, razão pela qual imperioso o reconhecimento da ilicitude da negativa apresentada pela operadora de saúde.
Embora o tratamento quimioterápico prescrito não conste expressamente no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, este Tribunal de Justiça entende pela prevalência do direito à saúde, como consectário lógico da preservação da vida.
A indevida negativa de cobertura do tratamento prescrito pelo médico que acompanha o quadro clínico da paciente gera danos morais passíveis de reparação pecuniária, pois atinge sua esfera subjetiva, já debilitado pela frágil condição de saúde.
O arbitramento do valor indenizatório deve obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma que a soma não pode ser elevada a ponto de provocar o enriquecimento da vítima, nem tão pequena que se torne inexpressiva.
In casu, o valor arbitrado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) revela-se desproporcional devendo ser reduzido para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1057609-17.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (REPRESENTANTE), MORGANA DE ARRUDA BARROS - CPF: 690.773.121-53 (APELADO), WEBBER RIBEIRO OLIVEIRA - CPF: 650.471.251-49 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), VITOR HUGO FORNAGIERI - CPF: 005.240.871-05 (ADVOGADO), JULIA MIZUHIRA TEJEDA - CPF: 425.663.698-60 (ADVOGADO), JULIANO ALVES ROSA - CPF: 697.784.261-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CUSTEIO DE TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA PIPAC – PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – REJEITADA –
NEGATIVA DO CUSTEIO PELO PLANO DE SAÚDE – AUSÊNCIA NO ROL DAS COBERTURAS OBRIGATÓRIAS DA ANS – ARGUMENTO IMPROCEDENTE – PREVALÊNCIA DO DIREITO À SAÚDE
– DANO MORAL – MANTIDO – REDUÇÃO DO
QUANTUM
– POSSIBILIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Para que haja revogação dos benefícios da justiça gratuita, anteriormente deferidos, é indispensável que se comprove que a situação de miserabilidade da parte tenha se alterado, o que não ficou demonstrado na hipótese.

Como é cediço,
havendo prescrição médica para o sucesso do tratamento, ao plano de saúde não é dado interferir ou restringir os procedimentos adotados pelo profissional, razão pela qual imperioso o reconhecimento da ilicitude da negativa apresentada pela operadora de saúde.

Embora o tratamento quimioterápico prescrito não conste expressamente no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, este Tribunal de Justiça entende pela prevalência do direito à saúde, como consectário lógico da preservação da vida.

A indevida negativa de cobertura do tratamento prescrito pelo médico que acompanha o quadro clínico da paciente gera danos morais passíveis de reparação pecuniária, pois atinge sua esfera subjetiva, já debilitado pela frágil condição de saúde.

O arbitramento do valor indenizatório deve obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma que a soma não pode ser elevada a ponto de provocar o enriquecimento da vítima, nem tão pequena que se torne inexpressiva.

In casu
, o valor arbitrado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) revela-se desproporcional devendo ser reduzido para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em virtude da sentença proferida pela Juíza da 11.a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais
, ajuizada por
MORGANA DE ARRUDA BARROS
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais e:

1. Tornou definitiva a tutela de urgência parcialmente concedida.

2. Condenou a requerida ao pagamento do valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) à parte autora, a título de indenização por danos morais, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo índice INPC, a partir da data desta sentença.

3. Condenou a requerida ao pagamento de R$ 110.185,86 (cento e dez mil cento e oitenta e cinco reais e oitenta e seis centavos) a titulo de danos materiais a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir do desembolso e acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação.

4. Condenou a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2.o, do CPC.

Em suas razões, a Apelante requer, preliminarmente, a revogação dos benefícios da assistência judiciária gratuita à Apelada, sob o argumento de que “
a Recorrida
realizou o pagamento do tratamento de um valor considerável (R$ 110.185,86), o que demonstra ainda, que a Autora possui boa condição financeira, o que por si só, afasta a pretensão de ver concedido/mantido os benefícios da assistência judiciária gratuita
”.

No mérito, defende a legalidade da recusa na cobertura do tratamento solicitado pela Apelada, sob o argumento de que
o contrato formalizado entre as partes é expresso ao excluir cobertura de quaisquer procedimentos não contemplados no rol da ANS.

Ressalta que ao afirmar que o rol da ANS é exemplificativo e que a Apelante está obrigada a autorizar o tratamento requerido pela Apelada, a Juíza singular decidiu contrariamente ao ordenamento legal e ao entendimento firmado no STJ.

Aduz, ainda, que a Julgadora de primeiro grau ignorou o disposto na legislação de saúde suplementar e no contrato de plano de saúde firmado entre as partes, que excluem a cobertura de todos os procedimentos que não estejam listados no rol da ANS.

Caso seja mantida a obrigação de fazer, pugna pelo afastamento da indenização por danos morais, face a ausência dos requisitos. Alternativamente, requer a redução do
quantum
fixado.

Sob esses argumentos, pugna pela improcedência dos pedidos iniciais.

Contrarrazões no ID. 139401444.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA)

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais, a Apelante pleiteou a revogação dos benefícios da assistência judiciária gratuita concedida à Apelada, sob o argumento de que “
a Recorrida
realizou o pagamento do tratamento de um valor considerável (R$ 110.185,86), o que demonstra ainda, que a Autora possui boa condição financeira, o que por si só, afasta a pretensão de ver concedido/mantido os benefícios da assistência judiciária gratuita
”.

Em que pese às alegações da Recorrente, tenho que não lhe assiste razão.

Como é cediço, a concessão da gratuidade pressupõe que a parte não possa custear as despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

A Constituição Federal, em seu artigo 5.o, inciso LXXIV, preceitua que o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. No mesmo toar está o Código de Processo Civil que estabelece, no artigo 98, que a pessoa natural com insuficiência de recursos tem direito à gratuidade da justiça. Necessário repetir que o texto constitucional é claro ao prever a necessidade de
comprovação
da hipossuficiência daqueles que buscam a benesse, de modo que a declaração da parte goza de presunção relativa.

Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica, conforme arestos que trago à colação:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DO BENEFÍCIO. REVISÃO DA CONCLUSÃO ALCANÇADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com entendimento do STJ, a declaração de pobreza, com o intuito de obter os benefícios da assistência judiciária gratuita, goza de presunção relativa, admitindo, portanto, prova em contrário.

2. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "o pedido de assistência judiciária gratuita pode ser indeferido quando o magistrado tiver fundadas razões para crer que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado." (AgRg no Ag 881.512/RJ, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF 1a Região), Quarta Turma, julgado em 02/12/2008, DJe 18/12/2008). (...)

4. Agravo interno não provido.
(STJ. AgInt no AREsp 1853013/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. PREPARO. RECOLHIMENTO NÃO COMPROVADO. DESERÇÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 511 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SÚMULA 187/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Cuida-se de inconformismo contra decisão da Presidência do STJ que não conheceu do Recurso Especial. 2. O Recurso Especial não foi admitido pela decisão agravada, pois não foi instruído com a guia de custas e o respectivo comprovante de pagamento.
3. Cumpre destacar que a orientação do Superior Tribunal de Justiça é de que, quando ausente a comprovação da hipossuficiência da parte, não é possível a concessão de assistência judiciária gratuita.
4. Apesar de a parte recorrente asseverar que litiga sob o pálio da gratuidade, a mera alegação, na petição recursal, de que é beneficiária da assistência judiciária não basta para o afastamento da deserção, ou seja, deve haver a comprovação dessa condição. Nesse sentido, o AgInt no AREsp 1.160.301/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 30/5/2018. 5. É insuficiente, portanto, a alegação de que a gratuidade foi deferida expressa ou tacitamente nos autos principais e/ou apensados, devendo a parte trazer cópia integral dos respectivos autos ou certidão comprobatória do tribunal de origem desse deferimento, o que não ocorreu no caso concreto. 6. Ademais, percebeu-se, nesta Corte, a irregularidade no recolhimento do preparo, razão pela qual houve a intimação da parte recorrente para que o referido vício fosse sanado. Apesar disso, mesmo tendo sido regularmente intimada para efetuar o saneamento, a parte não o fez, uma vez que a petição de regularização foi protocolada sem a guia de recolhimento das custas devidas as STJ, apesar de presente o comprovante de pagamento. Dessa forma, o Recurso Especial não foi devida e oportunamente preparado, incidindo, na espécie, o disposto na Súmula 187 do STJ (É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos), o que leva à deserção do recurso. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.132.940/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 28/8/2018; AgInt no AREsp 1.207.816/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26/6/2018; e AgRg no AREsp 794.865/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 8/8/2018. 7. Agravo Interno não provido
. (STJ. AgInt no REsp 1812391 CE 2019/0125248-7. Relator Ministro Herman Benjamin. Julgado em 05/12/2019. Publicado em 27/02/2020). (sem destaque no original)

Destaco que, se por um lado, a lei não exige que o cidadão se encontre em estado de miserabilidade, mas sim em momento em que não possa efetuar o pagamento dos emolumentos sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, por outro, a sua declaração de pobreza deve guardar um mínimo de razoabilidade, devendo comprovar a alegada condição de hipossuficiência.

Na hipótese,
pelos documentos juntados aos autos, entendo que a Recorrente se enquadra no perfil de hipossuficiente, eis que encontra-se recebendo auxilio doença do INSS, cujo valor bruto é de R$ 2.744,65 (dois mil, setecentos e quarenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos)
, o que, por si só, é capaz de demonstrar a sua incapacidade financeira e, assim, manter os benefícios outrora concedido.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar.

VOTO

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ressai do caderno processual que a Apelada
Morgana de Arruda Barros
ajuizou
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedidos de Tutela de Urgência e de Indenização por Danos Morais e Materiais
em face da Apelante
Unimed Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico
, objetivando que esta custeie/autorize todo o tratamento da quimioterapia PIPAC PRESSURISED INTRAPERITONEAL AEROSOL CHEMOTHERAPY (PIPAC), no hospital Beneficência Portuguesa Mirante.

Consta da peça inaugural que a Autora/Apelada, após sentir fortes dores abdominais, foi diagnosticada como portadora de um câncer/neoplasia maligna em seu pâncreas (CID10 C25), razão pela qual o médico que a acompanha solicitou o exame denominado PET DEDICADO ONCOLÓGICO, a fim de avaliar a possibilidade de cirurgia.

Asseverou que foram realizados
onze
ciclos de quimioterapia com FOLFIRINOX, no entanto, a doença não foi curada, ocorrendo, ainda, metástases peritoneais.

Relatou que em razão da gravidade da doença, lhe foi indicada a realização de quimioterapia PIPAC.

Aduziu que a Apelante apresentou negativa no custeio da quimioterapia indicada diante da ausência de previsão do tratamento no rol da ANS, motivo pelo qual a Apelada realizou dois procedimentos particulares, totalizando a quantia de R$ 186.178,64 (cento e oitenta e seis mil,

cento e setenta e oito reais e sessenta e quatro centavos).

Face ao exposto, diante da gravidade do quadro clínico, pugnou pela concessão da tutela de urgência para que fosse determinada a retenção da quantia de R$ 186.178,64 (cento e oitenta e seis mil cento e setenta e oito reais e sessenta e quatro centavos) referentes aos valores gastos pela autora, bem como fosse deferida a cobertura de todo o tratamento da quimioterapia PIPAC PRESSURISED INTRAPERITONEAL AEROSOL CHEMOTHERAPY (PIPAC), no hospital Beneficência Portuguesa Mirante.

No mérito,
requereu a confirmação do pedido de tutela de urgência, e a condenação da Apelante ao pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de danos morais) e R$ 186.178,64 (cento e oitenta e seis mil cento e setenta e oito reais e sessenta e quatro centavos) a título de danos materiais.

O pleito inicial foi parcialmente deferido pela Juíza da causa, a qual determinou que a Recorrente, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, autorizasse a cobertura de todo o tratamento da quimioterapia PIPAC PRESSURISED INTRAPERITONEAL AEROSOL CHEMOTHERAPY (PIPAC), no hospital Beneficência Portuguesa Mirante, onde a Recorrida já realizava o tratamento, conforme prescrição médica, sob pena de aplicação das medidas previstas no art. 297, do Código de Processo Civil.

A referida decisão foi mantida por esta Corte quando do julgamento do Agravo de Instrumento n.o 1001835-91.2021.8.11.0000.

Após o encarte da contestação (ID. 139401388) e da impugnação (ID. 139401397), a Juíza singular julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a Apelante ao pagamento de
R$ 30.000,00 (trinta mil reais) à Apelada, a título de indenização por danos morais, além da quantia de R$ 110.185,86 (cento e dez mil cento e oitenta e cinco reais e oitenta e seis centavos) a titulo de danos materiais.

Irresignada, a
UNIMED
interpôs este Apelo e defende a legalidade da recusa do tratamento solicitado pela Apelada.

Inicialmente, é importante destacar que n
ão há dúvidas de que a relação existente entre as partes é nitidamente de consumo, aplicando-se também ao caso os ditames do Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, é incontroverso que a Apelada
é “
portadora de CID C25 (autorizado pela paciente) Adenocarcinoma de pâncreas EC IV (peritônio)
”,
bem como a necessidade do
tratamento da quimioterapia PIPAC PRESSURISED INTRAPERITONEAL AEROSOL CHEMOTHERAPY (PIPAC).

De igual modo, não há dúvida de que existe cobertura contratual para a doença, tendo a Apelante se recusado ao custeio do tratamento quimioterápico, sob o pretexto de não constar da lista da ANS.

Apesar das alegações da Recorrente, não lhe assiste razão, porque a jurisprudência majoritária caminha no sentido de que
é possível à operadora de plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, mas não o tipo de tratamento prescrito ao usuário, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para realização do ato proposto pelo médico.

A título ilustrativo, cito o AgInt. no AREsp. n.o 969.764/CE, de Relatoria do Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5.a Região), julgado em 15/03/2018 e publicado em 23/03/2018.

A propósito, trago à colação recentes julgados sobre a matéria em discussão:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA– PLANO DE SAÚDE – MÉDICO INDICOU A QUIMIOTERAPIA ORAL – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA - SENTENÇA PROCEDENTE – INSURGÊNCIA DA RÉ – ADUZIDO QUE O MEDICAMENTO SOLICITADO PELO AUTOR NÃO TRARIA MELHORA SIGNIFICATIVA E QUE NÃO ESTAVA CONTEMPLADO NA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS DA ANS, COM O QUAL ESTÁ VINCULADO O CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE - ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO – OBSERVÂNCIA ÀS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DEVER DO PLANO DE SAÚDE DE FORNECER O MEDICAMENTO - DANO MORAL – OCORRÊNCIA – SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR – VALOR MANTIDO.APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. (TJPR - APL: 00026013120198160021 Cascavel 0002601-31.2019.8.16.0021 (Acórdão), Relator: Alexandre Barbosa Fabiani, Data de Julgamento: 17/02/2022, 8a Câmara Cível, Data de Publicação: 21/02/2022).

EMENTA: CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PATOLOGIA GRAVE. RISCO DE MORTE. PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTOS PARA QUIMIOTERAPIA. ANS - AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. ROL EXEMPLIFICATIVO. MEDICAMENTO REGULARMENTE PRESCRITO. NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. 2. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento para a cura de cada uma, considerando-se abusivas as cláusulas que limitam ou restringem os procedimentos médicos essenciais para garantir a saúde ou a vida do paciente; o fato de eventual tratamento medicamento não constar do rol da ANS não significa, por si só, que seu fornecimento não possa ser exigida pelo segurado, pois se trata de rol meramente exemplificativo. (TJMG - AC: 10000190536482002 MG, Relator: Narciso Alvarenga Monteiro de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 12/04/2022, 10.a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/04/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer. Sentença de parcial procedência. Demanda intentada por beneficiária de plano de saúde em face de sua operadora, visando obrigá-la ao reembolso com custeio de tratamento médico. Diagnóstico de carcinoma de Merkel. Recomendação de tratamento imunoterápico com uso combinado do medicamento Keytruda ('Pembrolizumabe'). Negativa de custeio que não prevalece. A despeito do rol taxativo de procedimentos obrigatórios da ANS, o tratamento em questão refere-se a quimioterapia oncológica com a utilização de medicamento neoplásico, procedimento que possui cobertura legal e contratual. Aplicação da súmula no 95 deste Tribunal. Precedentes. Sentença ratificada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJSP - AC: 10307562620208260114 SP 1030756-26.2020.8.26.0114, Relator: Viviani Nicolau, Data de Julgamento: 22/08/2022, 3.a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/08/2022).

Assim, havendo prescrição médica para o sucesso do tratamento, ao plano de saúde não é dado interferir ou restringir os procedimentos adotados pelo profissional, razão pela qual imperioso o reconhecimento da ilicitude da negativa apresentada pela operadora de saúde.

Embora o tratamento quimioterápico prescrito não conste expressamente no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, este Tribunal de Justiça entende pela prevalência do direito à saúde, como consectário lógico da preservação da vida.

Neste sentido, não se olvida do novel entendimento exarado na Corte Superior, quanto à taxatividade do rol de procedimentos da ANS, no julgamento do EREsp 1889704/SP:

“Proclamação Final de Julgamento: (...) a Segunda Seção, por maioria, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, estabeleceu a tese quanto à taxatividade, em regra, nos seguintes termos:

1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4 - não havendo substituto terapêutico
ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS
, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”

Contudo, mesmo referido julgamento, sequer ainda transitado em julgado, contém peculiaridades que bem sinalizam para a prevalência da sentença no caso em exame, eis que, conforme relatório médico de ID 139401358, a Apelada já realizou
onze
ciclos de quimioterapia com FOLFIRINOX, no entanto, a doença não foi curada, ocorrendo, ainda, metástases peritoneais.

Neste sentido, a justificativa apresentada pelo médico assistente da Autora relatou a necessidade de urgência na realização de quimioterapia PIPAC, conforme se vê no ID. 139401358.

Assim, não prospera a alegação da Apelante de legalidade da negativa do procedimento pleiteado, indicado pelo médico assistente por não constar no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, porque o caso estaria abarcado pelas exceções previstas.

Sobre o tema, colaciono recente julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,
in verbis
:

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CASSI. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DE COBERTURA MÍNIMA DA ANS. RECUSA INDEVIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ONCOLOGISTA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de produção de determinada prova quando o que se pretende demonstrar está comprovado nos autos. 2. Os planos e seguros de saúde privados devem fornecer medicamentos e sessões de quimioterapia e radioterapia durante o período de internação hospitalar, devendo assegurar, inclusive, a continuidade dos tratamentos antineoplásicos nas modalidades domiciliar e ambulatorial. 3. A escolha do tratamento adequado é atribuição do médico que acompanha o paciente, por ser profissional que tem a formação técnica imprescindível à elaboração do prognóstico. 4. A indevida negativa de cobertura do tratamento prescrito pelo médico que acompanha o quadro clínico do paciente gera danos morais passíveis de reparação pecuniária, pois atinge sua esfera subjetiva, já debilitado pela frágil condição de saúde. 5. O arbitramento do valor indenizatório deve obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma que a soma não pode ser elevada a ponto de provocar o enriquecimento da vítima, nem tão pequena que se torne inexpressiva. Demonstrado que o valor fixado na sentença é adequado para atingir o caráter punitivo da condenação e amenizar os transtornos sofridos pela parte, deve ser mantido. 6. Apelação conhecida e não provida. Preliminar rejeitada. Unânime. (TJDF 07433993420218070001 1600327, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 28/07/2022, 3a Turma Cível, Data de Publicação: 19/08/2022).

Portanto, deve ser mantida a obrigação da Apelante reembolsar a Apelada os gastos com o tratamento quimioterápico que teve que suportar.

Em relação ao dano moral, a Apelante afirma que não cometeu ato ilícito e, consequentemente, não pode ser condenada a pagar indenização pelos danos morais alegados pela Apelada.

Todavia, não lhe assiste razão porque, no caso dos autos, estão demonstrados os danos morais, assim considerados os atos ou omissões que ferem o íntimo da pessoa, atingindo-lhe o sentimento, o decoro ou a honra.

Como se sabe, o dano moral indenizável consiste no prejuízo infligido ao sentimento ou à integridade moral do indivíduo vitimado. A indenização deve incidir quando há ofensa ao direito personalíssimo, ou seja, quando lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo de grande monta.

Em resumo, o dano moral deve ser considerado quando os sentimentos dor, vexame, sofrimento ou humilhação fogem à normalidade do cotidiano, exorbitando as atribulações próprias da vida.

Nesse sentido, é a lição de Carlos Roberto Gonçalves:

"Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É a lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, bom nome etc., como se infere dos arts. 1o, III, e 5o, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação." (Direito Civil Brasileiro, Vol. 01. Parte Geral).

Na hipótese, a negativa de a Apelante custear o tratamento quimioterápico PIPAC causou à Apelada desgaste significativo que não pode ser considerado mero dissabor ou aborrecimento cotidiano.

A Apelada foi acometido de câncer no pâncreas e o tratamento prescrito é essencial ao seu tratamento e cura, já que foram realizados
onze
ciclos de quimioterapia com FOLFIRINOX, no entanto, a doença não foi curada, ocorrendo, ainda, metástases peritoneais.

Com efeito, a negativa ilegítima de a Apelante arcar com o tratamento indicado pelo médico da Apelada atingiu sua esfera subjetiva, pois no momento que mais necessitava do amparo do plano de saúde se viu sem cobertura, o que lhe ocasionou aflição psicológica e angústia.

A injustificada negativa do plano de saúde ultrapassa o mero inadimplemento contratual, ensejando indenização por danos morais.

Desse modo, é devida indenização por danos morais, tal qual concluiu a sentença.

No que tange ao valor, tem-se que a indenização por danos morais é o meio disponível para compensar humilhações, constrangimentos e aborrecimentos experimentados pela vítima, punir o ofensor e prevenir a ocorrência de fatos análogos.

A indenização por danos morais é medida pela extensão dos danos, nos termos do artigo 944,
caput
, do Código Civil.

O valor indenizatório não deve ensejar o enriquecimento ilícito de quem o recebe, mas sim trazer algum alento no seu sofrimento, bem como repreender a conduta do seu ofensor.

Logo, a soma não pode ser tão elevada que implique em aumento patrimonial indevido ao lesado, nem inexpressiva a ponto de não servir ao seu fim pedagógico.

No caso, observando-se a gravidade dos danos, a capacidade econômica das partes e a função desestimulante da condenação, bem como os valores arbitrados em outros processos semelhantes, tenho que a importância de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) melhor atende ao caso em exame.

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao Apelo e reduzo a indenização por danos morais para R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Demais aspectos da sentença permanecem incólumes.

Deixo de majorar os honorários advocatícios (art. 85, § 11.o, do CPC), tendo em vista o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp 1451789/MS) no sentido de que não há falar em verba honorária nos casos de parcial provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/09/2022