Tribunal: TJMT
Processo: 1003649-07.2022.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 1003649-07.2022.8.11.0000
AGRAVANTE: SEBASTIÃO SILVA DE ASSIS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, SEBASTIÃO SILVA DE ASSIS
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PACOTE ANTICRIME – LEI No. 13.964/2019 – REEDUCANDO COM CONDENAÇÕES POR CRIMES COMUNS E HEDIONDO – RECURSO MINISTERIAL – 1. PRETENDIDA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA DE CUMPRIMENTO DE PENA AOS CRIMES COMUNS E HEDIONDOS – IMPROCEDÊNCIA - CRIMES DE NATUREZA DISTINTA - FRAÇÕES DIFERENTES PARA FINS DE PROGRESSÃO - A UNIFICAÇÃO DAS PENAS NÃO ALTERA A NATUREZA DOS DELITOS QUE POR ELA SÃO ABRANGIDOS – 2. PLEITO DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO COM A SOMA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO – POSSIBILIDADE – UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO – ARTIGO 111 DA LEI No. 7.210/84 – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DEFENSIVO – 3. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 2/5 (40%) – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PROVIDO.
A fixação de fração única em razão da unificação das penas quando, durante a execução de penas referentes a crimes comuns, o apenado sofrer condenação pela prática de crime hediondo, diante da possibilidade de individualização particularizada para cada uma das condenações, mostra-se inviável.
Concorrendo penas de reclusão e detenção, ambas devem ser somadas para efeito de fixação da totalidade do encarceramento, porquanto constituem reprimendas de mesma espécie, ou seja, penas privativas de liberdade. Precedentes do STF e do STJ.
Com o advento da lei nova, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.
A Lei no. 13.934/2019 (Pacote Anticrime) revogou o artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, não considerados expressamente pela nova lei.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003649-07.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Roubo Majorado, Latrocínio]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), SEBASTIÃO SILVA DE ASSIS (AGRAVANTE), SEBASTIÃO SILVA DE ASSIS (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,
RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PROVIDO
.

E M E N T A

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PACOTE ANTICRIME – LEI No. 13.964/2019 – REEDUCANDO COM CONDENAÇÕES POR CRIMES COMUNS E HEDIONDO –
RECURSO MINISTERIAL
– 1. PRETENDIDA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA DE CUMPRIMENTO DE PENA AOS CRIMES COMUNS E HEDIONDOS – IMPROCEDÊNCIA - CRIMES DE NATUREZA DISTINTA - FRAÇÕES DIFERENTES PARA FINS DE PROGRESSÃO - A UNIFICAÇÃO DAS PENAS NÃO ALTERA A NATUREZA DOS DELITOS QUE POR ELA SÃO ABRANGIDOS – 2. PLEITO DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO COM A SOMA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO – POSSIBILIDADE – UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO – ARTIGO 111 DA LEI No. 7.210/84 – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
RECURSO DEFENSIVO
– 3. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 2/5 (40%) – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PROVIDO.

A fixação de fração única em razão da unificação das penas quando, durante a execução de penas referentes a crimes comuns, o apenado sofrer condenação pela prática de crime hediondo, diante da possibilidade de individualização particularizada para cada uma das condenações, mostra-se inviável.

Concorrendo penas de reclusão e detenção, ambas devem ser somadas para efeito de fixação da totalidade do encarceramento, porquanto constituem reprimendas de mesma espécie, ou seja, penas privativas de liberdade. Precedentes do STF e do STJ.

Com o advento da lei nova, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A Lei no. 13.934/2019 (Pacote Anticrime) revogou o artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, não considerados expressamente pela nova lei.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de

Recursos de Agravo em Execução
manejados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e pela defesa de SEBASTIÃO SILVA DE ASSIS, objetivando a reforma da r. decisão proferida pelo MM. Juízo da Primeira Vara da Comarca de Cáceres-MT, que manteve a soma da guia provisória ao executivo de pena; que indeferiu o pedido de aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, no sentido de aplicar o requisito objetivo de 50% (cinquenta por cento) para progressão de regime do apenado; que embora mantendo a fração de 3/5 (60%) como requisito objetivo à progressão de regime do apenado em relação ao crime hediondo, determinou a aplicação de frações individualizadas no executivo de pena, de acordo com a natureza de cada condenação (comum e hediondo); e, ainda, determinou a suspensão da pena de detenção do réu, por entender ser impossível o cumprimento simultâneo da pena de detenção com as penas de reclusão fixadas.

O Ministério Público interpôs recurso, buscando a reforma da decisão, a fim de que: a) seja imposta fração única para fins de progressão regimental pelo agravado em relação aos crimes em que foi condenado, tudo como consequência da unificação, consoante o art. 111 da Lei de Execução Penal; b) que seja aplicada a fração única de 3/5 = 60% para fins de progressão regimental, em relação à totalidade das penas, tudo como consequência da unificação; c) seja mantida, no cálculo da situação processual executória, a pena privativa de liberdade de 01 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção, como corolário da unificação das reprimendas.

O turno defensivo, recorreu, pretendendo a alteração da fração da progressão de regime do crime de latrocínio tentado, da guia no. 0000145-88.2019.4.01.3601, para o patamar de 50%.

Em sede de contrarrazões, ambos os turnos, acusatório e defensivo pugnam pelo desprovimento do recurso contrário.

O magistrado de origem manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra da douta Procuradora, Dra. Silvana Correa Costa, manifesta pelo
provimento do recurso ministerial e desprovimento do agravo defensivo,
sem ementar.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, tem-se que os agravantes mostram-se inconformados com a r. decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de aplicação retroativa da Lei no. 13.964/2019, no sentido de aplicar o requisito objetivo de 50% (cinquenta por cento) para progressão de regime do apenado; que embora mantendo a fração de 3/5 (60%) como requisito objetivo à progressão de regime do apenado em relação ao crime hediondo, determinou a aplicação de frações individualizadas no executivo de pena, de acordo com a natureza de cada condenação (comum e hediondo); e, ainda, determinou a suspensão da pena de detenção do réu, por entender ser impossível o cumprimento simultâneo da pena de detenção com as penas de reclusão fixadas.

Em decisão datada de 01/04/2021, a MMa. Juíza de Direito da 1a Vara da Comarca de Cáceres-MT, Dra. Helícia Vitti Lourenço, decidiu o pedido, fundamentando que:

“(...) I – Da suspensão da guia provisória

No evento 09, sobreveio guia de execução provisória, na qual o reeducando fora condenado como incurso nos crimes previstos nos Art. 157, §3o, do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos, 04 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 12 dias-multa, Art. 157, §2o, do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 108 dias-multa, Art. 148, §1o,do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias de reclusão e 28 dias-multa e Art. 2o, da Lei no 12.850/13, à pena de 04 ( quatro) anos, 11 (onze) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 58 dias-multa, em regime inicial fechado, sendo-lhe negado o direito de apelar em liberdade pelo juízo prolator da sentença.

Insurge-se à Defesa, contra a soma desta guia ao executivo de pena em curso, eis que provisória, o que infringiria o princípio da presunção de inocência. Todavia, sem razão o pleito defensivo. Explico:

Para embasar seu argumento, utiliza-se a douta defesa do acórdão proferido nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade no 43, 44 e 54, que declarou a constitucionalidade do Art. 283 do Código de Processo Penal, como corolário ao princípio da não culpabilidade, modificando, assim, o entendimento firmado anteriormente sob o rito da repercussão geral, acerca da possibilidade de início do cumprimento da reprimenda após julgamento em segunda instância.

Entretanto, o precedente vinculante sustentado não possui similitude fática e/ou jurídica com o presente caso sub judice, levando à sua inaplicabilidade ao caso concreto.

O distinguishing, fenômeno hodiernamente positivado pelo novo Código de Processo Civil no Art. 489, § 1o, inciso VI, ao tratar da vinculação dos precedentes, preceitua, grosso modo, que a não aplicação de precedente ou jurisprudência invocada pela parte é possível, demonstrando a existência de distinção no caso em julgamento.

O leading case que culminou com o acórdão proferido nas ADC invocadas pela defesa, cuida-se, s.m.j., de acusado que responde o processo em liberdade, sendo que, iniciar a execução da pena à que fora condenado, após julgamento em segunda instância, sem o trânsito em julgado, culminando com uma prisão definitiva (e não por decreto cautelar como no presente caso), seria violador do princípio da não culpabilidade.

Nos presentes autos, o recuperando cumpria pena em regime semiaberto, quando cometeu novo crime pelo qual respondeu preso cautelarmente, sendo, na sentença condenatória, mantida sua prisão preventiva e negado-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Nessa seara, preso cautelarmente na ação penal geradora da guia provisória, e, possuindo já em seu desfavor outro executivo de pena em trâmite, é de rigor e, frise-se, mais benéfico ao recuperando, que suas penas sejam unificadas e fixado o novo regime.

O Art. 111, parágrafo único, da LEP, ao tratar do assunto preleciona:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. Negritei.

(...)

Destarte, INDEFIRO o pleito da Defesa pela desconsideração da guia de execução penal provisória 145-88.2019.4.01.3601, por ser a decisão mais favorável ao recuperando, notadamente frente a ausência de violação ao princípio da não culpabilidade.

II - Lei no. 13.964/19 (Pacote Anticrime) x Art. 5o, XL (Principio da irretroatividade) x lex tertia:

No que concerne ao pleito defensivo pela aplicação da novel lei, quanto aos crimes “sem violência ou

grave ameaça” e latrocínio (guia 145-88.2019.4.01.3601), verifica-se a total impossibilidade da aplicação da benesse legislativa. Vejamos:

Do percentual de 50%

O ordenamento jurídico vigente ensina-nos que as leis que modificam normas processuais são aplicáveis desde logo, ex vi do Art. 2o, do Código de Processo Penal, desde que não representem direta ou indiretamente em recrudescimento material ao jus puniendi, ou seja, representem uma aplicação in malam partem, ao agente, no que tange à pena. Entrementes, tem aplicação o princípio da retroatividade da lei penal [1], quando, ao contrário, resta evidenciada que a novel lei representa um benefício ao agente.

À luz das profundas modificações legislativas promovidas pelo Pacote Anticrime e instalações de intensos debates jurídicos à nível jurisprudencial e doutrinário, razão pela qual, após acurado estudo, este juízo modifica o entendimento alhures adotado, no que tange a aplicação do requisito objetivo de 50% para progressão de regime, quando condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário (LEP, Art. 112, VI, “a”), pelos seguintes fatos e fundamentos:

A defesa requer a aplicação retroativa da novel lei por considerá-la mais benéfica ao reeducando, pois, no que concerne ao crime de latrocínio à que fora condenado, passaria o requisito objetivo para progressão de regime a ser de 50%, o que representaria, sob a ótica defensiva, uma benesse, eis que, por ser reincidente genérico, atualmente faz jus à 3/5, vale dizer, 60%.

Malgrado na prática, ao menos em relação aos dispositivos ora invocados, a lei trouxe inegável benefício àqueles apenados condenados por crimes hediondos reincidentes genéricos, verifica-se que no perseguido intuito de robustecer o enfrentamento ao crime, a lei vedou o livramento condicional aos condenados pela prática de crime hediondo com resultado morte, ainda que primários.

O denominado “Pacote Anticrime”, dentre várias outras novidades, modificou a Lei de Execuções Penais, mormente o Art. 112, inciso VI, “a” in verbis:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

[...]

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

(...) Pois bem. Diante de tal conjectura de conflito de normas no tempo, cabe ao julgador tão somente aplicar a integralidade da lei penal mais benéfica, caso verificada a novatio legis in mellius e não valer-se, ora de parte de uma lei e, ora em parte de outra norma.

Entender de modo diverso seria violar a vedação da chamada combinação de leis, porquanto é defeso ao julgador extrair partes de dispositivos legais diversos e combiná-los, ainda que em favor do reeducando, o que violaria os princípios da segurança jurídica e da tripartição dos poderes, na medida em que o julgador, se assim o fizesse, estaria a criar uma terceira lei, não prevista no ordenamento jurídico vigente (lex tertia).

Ainda, acerca do assunto, ad argumentandum tantum, o STJ publicou o verbete da Súmula 501, que malgrado ser especifica ao crime de tráfico, pode ser valorada como precedente no caso concreto, no que tange a celeuma processual em debate, pois, a Corte é clara em vedar a combinação de leis. Permite a retroatividade da lei mais benéfica, "desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu".

Em suma, nesse pormenor, é correto asseverar que a nova Lei aplicada em sua integralidade, é prejudicial ao recuperando, por vedar expressamente a concessão do livramento condicional.

(...) Inexistindo previsão legal para a "combinação de leis", mister se faz analisar qual dos dispositivos legais, por completo, seria mais benéfico ao recuperando.

Daí surge a modificação de entendimento. Vejamos.

Segundo a doutrina de Rogério Greco (2017): “O livramento condicional assume, portanto, papel de grande importância na ressocialização do condenado, fazendo com que tenha esperança de um retorno mais abreviado à sociedade, evitando sua prolongada permanência no cárcere”.

Nesta senda, aplicar a novel lei e acolher o pleito da defesa, seria o mesmo que suprimir, não somente o direito ao benefício do livramento condicional, mas tolher a esperança de um retorno mais célere à sociedade, representando, portanto, ainda que de modo indireto, um malefício à sua ressocialização e sua reinserção à sociedade, na medida em que o juízo da execução estaria a negar a possibilidade de aplicar uma benesse legal, que culminaria na abreviação de sua permanência no cárcere.

Percentual de 16%.

Cuida-se de recuperando multireincidente em crimes envolvendo violência ou grave ameaça à pessoa ( roubo majorado, sequestro qualificado e latrocínio), condenado ainda por integrar organização criminosa, efetuando análise acerca da essência normativa do Pacote Anticrime como “combate à criminalidade”, o caso é de também, desacolher o pleito defensivo, no que tange a aplicação de 16% aos crimes “sem violência ou grave ameaça”.

Verifica-se que o pedido da defesa é genérico, à despeito de não ter individualizando a guia ou a condenação, em meio a um arsenal de condenações pela prática de crimes praticados com violência ou grave ameaça, sendo, ainda, reconhecidamente reincidente, portanto, não há que se falar em aplicação do percentual de16%.

Ex positis, modificando entendimento, indefiro o pedido da defesa, para o fim de manter a fração de 3/5 ( 60%), como requisito objetivo à progressão de regime, manter a fração para o livramento condicional, tal como já lançadas no SEEU. Igual sorte, indefiro o pedido de aplicação da percentagem de 16%.

Dos pedidos do Ministério Público

III – Aplicação das frações à crimes hediondos e comuns à luz do Art. 111, LEP

Objetiva o parquet, por ocasião da “unificação” das penas, seja aplicada a fração mais grave à totalidade da condenação do reeducando (3/5 – hediondo reincidente), não se diferenciando as frações para progressão de regime, em relação a cada condenação, segundo sua natureza e reincidência à época, por ser uma consequência da unificação. Juntou precedentes.

Cediço que havendo mais de uma condenação, estas serão somadas ou unificadas para cumprimento conjunto, ou seja, verificado o concurso formal perfeito ou continuidade delitiva, as penas serão unificadas, do contrário serão somadas. É o que dispõe o Art. 111 da Lei de Execução Penal, “in verbis”:

“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.” Destaquei.

Não há que se olvidar, no entanto, a competência atribuída ao Juízo da execução penal acerca da individualização da pena na fase executória, conforme Art. 5o, da Lei de Execução Penal, de forma a melhor adequar o cumprimento da reprimenda em seu aspecto objetivo fixado na sentença, às características pessoais do reeducando, oportunizando, desta forma, o cumprimento máximo do objetivo precípuo da pena, qual seja a ressocialização.

Nesse prisma, respeitados entendimentos em sentido contrário, à luz do princípio da legalidade, s.m.j., o Art. 111, é claro em estabelecer que “quando houver mais de uma condenação ou sobrevindo nova condenação”, o resultado da unificação ou soma das penas será utilizado para fixação do regime, observada quando necessário a detração ou remição.

À luz do princípio da legalidade, o Art. 111 da Lei de Execução Penal não determina expressamente a adoção de fração única para fins de progressão de regime após a soma ou unificação das penas, ou aplicação retroativa de aspectos como hediondez ou reincidência à crimes pretéritos que não possuam essa natureza (hedionda reincidente). Do contrário, fazê-lo, seria adotar interpretação extensiva in malam partem em face do reeducando, recrudescendo sobremaneira sua situação carcerária.

Ad argumentandum tantum, nesse pormenor, o legislador não determinou que a fração para progressão de regime, sobrevindo condenação mais gravosa, deva retroagir em todos os seus efeitos (a exemplo de frações mais gravosas), para o crime anterior, atribuindo-se a este, tratamento mais severo do que a própria norma literalmente prescreve.

A melhor técnica, reza que em matéria de direito penal, a interpretação da norma é restritiva, em suma, a interpretação reduz o alcance das palavras da Lei para corresponder a vontade do legislador. Acolher o entendimento trazido pelo parquet, à luz da norma constitucional, seria o mesmo que permitir interpretação extensiva, dando um alcance ampliado à Lei Penal, cuja consequência, sem qualquer dúvida, impactará tanto (i) no super encarceramento, (ii) quanto no aumento de gastos públicos[2] sem planejamento e políticas orçamentários para atender com dignidade a demanda, (iii) aumento significativo das dificuldades de ressocialização e (iv) exigirá do condenado ao crime comum o cumprimento de fração mais gravosa que a prevista em lei, (v) por isso, frustra valores constitucionais, como a individualização da pena, a reserva legal, razoabilidade e proporcionalidade, especialmente a dignidade da pessoa humana.

Nessa toada, diante desse novo regramento, trazido pelo denominado pacote anticrime, verifica-se um considerável aumento do tempo de prisão, com o consequente aumento do período para a obtenção de progressão de regime. Daí a importância do interprete julgador aplicar a norma em observância aos fins sociais a que ela se destina, atenta às consequências práticas e reflexos sociais oriundos da eficácia do decisum, buscando atender o princípio da proteção integral valendo-se de uma interpretação conforme à Constituição Federal.

Tal entendimento é adotado por este Juízo, não somente em homenagem ao princípio da individualização da pena, como também, e principalmente, como corolário aos princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da humanidade das penas, favor rei e da legalidade. Ora, cometido o crime há época em que primário, condenado como primário, deve o reeducando ter a execução da pena correspondente também como primário, salvo lei em sentido contrário. Ainda mais, quando o legislador traz na novel lei critérios objetivos diversos para reincidentes específicos e genéricos, distinção que trará clarividente excesso de execução, se não observada distintamente o tempo exigido para cada circunstância de que trata do art. 112, com redação dada pela Lei no 13.964/19.

(...) Sem desconhecer os respeitosos e valorosos entendimentos majoritários em sentido contrário[4], aos quais se filiam o membro do Ministério Público, ouso[5] respeitosamente apontar que o momento exige uma nova interpretação à luz da novel legislação e preceitos constitucionais, sem desprezar-se a situação do sistema penitenciário brasileiro, os direitos e garantias fundamentais do ser humano e garantismo penal integral. Nessa seara, a individualização da pena executória, deve ser feita dentro dos critérios de proporcionalidade fixados pelo Constituinte.

Concessa venia, penso que permitir que o condenado por crime comum (ex. furto qualificado), cuja lei ( princípio da reserva legal), prevê o direito a progressão após o cumprimento de 1/6 da pena ou 16%, possa somente progredir de regime após cumprir 2/5 desta pena ou 40%, pois somada à nova condenação por crime hediondo (ex. tráfico de drogas), cuja lei exige o cumprimento mínimo de 40%, viola o

princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade, afronta a individualização da pena, na medida em que, frise-se, a Lei Penal (LEP, Art. 111), não determina expressamente que essa seja a melhor interpretação a ser dada pelo juiz da execução penal, responsável pela fiscalização e zelo pela individualização da execução da pena. Se a lei não diz, não cabe ao julgador fazê-lo de forma mais gravosa. A lei preceitua a alteração do regime, da remição, da detração, pois sem elas não haveria que se falar em unificação ou soma de penas, mas não prevê que o resultado das somas ou unificação alterará ou atribuirá características mais gravosas, à exemplo da hediondez, a crimes que não possuem esse caráter previamente previsto em lei[6], entendimento que viola o princípio da anterioridade da lei penal.

Não verifico a possibilidade do art. 111, da LEP, por sua redação ter o condão de alterar/modificar a natureza de um crime comum para hediondo, tão somente em razão da soma de suas penas (CP

art. 69) ou unificação (CP Arts. 70 e 71), a ponto de usar a fração mais grave indistintamente para todos os crimes.

(...) Nessa linha de raciocínio, a divergência do entendimento deste Juízo quanto ao presente tema, s.m.j., acerca da interpretação do texto legal, não fere nenhuma norma ou dever funcional, mormente quando inexiste precedentes vinculantes em súmulas, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Recurso Especial Repetitivo ou Recurso Extraordinário Repetitivo, a teor do Art. 927 do Código de Processo Civil [1], sobretudo quando o próprio Sistema de Eletrônico de Execução Unificada – SEEU, permite o cadastramento individualizado das frações para progressão de regime e livramento condicional para cada condenação respectiva.

Nesse aspecto pontual, o SEEU possibilita, dada a sua nova adequação ao Pacote Anticrime, o cálculo individualizado assegurando a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização, em decorrência dos dados e comandos lançados para o cálculo da pena. O Poder Judiciário não pode ser refém de programas e padronizações (frações iguais para todos os crimes independentemente de suas naturezas). Nesse sentido:

“A individualização da pena é um direito subjetivo do acusado de obter, no caso de ser condenado criminalmente, a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização, em decorrência natural e lógica dos comandos de cálculo da pena, cujo objetivo é evitar abusos e arbítrios.” (Ap. 0001232-49.2011.8.13.0026/MG, 2.a Câm. Crim., j. 14.06.2012, rel. Nelson Missias de Morais). Destaquei.

Pelo exposto, em consonância aos princípios da reserva legal, da dignidade da pessoa humana, da humanidade e da individualização das penas, favor rei, garantismo penal integral, princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assegurando-se a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização, INDEFIRO o pleito do Ministério Público pela aplicação de fração única (mais gravosa) para os crimes comuns a que fora condenado o reeducando, mantendo-se as frações individualizadas conforme a natureza de cada condenação (individualização da pena), na forma lançada no sistema SEEU.

Das deliberações.

Do exposto, DETERMINO:

A anotação no Sistema SEEU, SOMENTE quanto ao crime do Art. 340, do Código Penal (guia 1798-58.2015.8.11.0011), na aba “cadastro de desmembramento” o item SUSPENSÃO, ante a impossibilidade do cumprimento simultâneo da pena de detenção com as penas de reclusão, nos termos do artigo 76, do Código Penal.

DEFIRO o requerimento do parquet (item “e”). Certifique-se o trânsito em julgado das guias provisórias. Caso positivo, solicite-se a remessa da guia de execução definitiva.

Após as retificações determinadas, não havendo impugnações, HOMOLOGO os cálculos, para que surtam seus jurídicos e legais efeitos.

Encaminhe-se a cópia do atestado de pena ao recuperando e à unidade prisional onde estive segregado, nos termos do § 2o do art. 1.787 da CNGC/MT.

Determino o cumprimento da pena imposta ao reeducando, com a proximidade do alcance do requisito objetivo, junte-se atestado de comportamento carcerário e manifestação ministerial, após conclusos."(sic - id. 119967954)

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Aplicação de Fração Única na Progressão de Regime - Unificação das Penas – Aplicação da Fração de 3/5 = 60% a todas as Condenações.

Sustenta o turno acusatório que o apenado possui condenações por crimes de natureza distinta (comuns e hediondos), e que, diante da desconsideração da unificação das penas, a douta Magistrada a quo, determinou a aplicação de frações diversas para a progressão de regime, de acordo com a natureza dos crimes que geraram as condenações.

Pontua ainda, que no curso da execução das penas sobreveio condenação do apenado por crime hediondo, configurando a sua condição pessoal de reincidente, razão pela qual, na sua intelecção, a fração de 3/5 = 60%, deve incidir sobre o montante da pena obtido com a unificação, consoante disposição expressa do artigo 111 da Lei de Execução Penal.

Consta dos autos, que o apenado foi condenado, contendo três guias de execução no. 1798-58.2015.8.11.0011, no. 5394-46.2007.8.11.0006 e no. 145-88.2019.4.01.3601, pelos crimes previstos no:

artigo 157, §2o, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 16 dias-multa;

artigo 340 do Código Penal, à pena de 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção;

artigo 157, §2o, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 46 dias-multa;

artigo 157, §3o, do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos, 04 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 12 dias-multa;

artigo 157, §2o, do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 108 dias-multa;

artigo 148, §1o,do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias de reclusão e 28 dias-multa;

artigo 2o, da Lei no 12.850/13, à pena de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 58 dias-multa

Analisando a questão, tenho de imediato que a melhor exegese da questão é aquela segundo a qual, na hipótese de soma das penas de natureza distinta, as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas deve ser aferida em separado.

De acordo com o que consta no feito, Marciano foi condenado pela prática de crime hediondo e comuns, assim, aplicar a mesma fração para todos os delitos, ao meu ver, equivaleria a estender aos crimes comuns o peso da hediondez, que não é reconhecida pela legislação e, sequer, pela doutrina ou jurisprudência.

A propósito, sobre a impossibilidade de se adotar a fração mais gravosa para incidir no total da soma ou unificação das penas impostas, quando se trata de condenações por crimes com diferentes requisitos objetivos para progressão regimental, é o entendimento deste egrégio Tribunal Estadual:

“(...) Inviável a fixação de fração única em razão da unificação das penas quando, durante a execução de penas referentes a crimes comuns, o apenado sofrer condenação pela prática de crime hediondo, haja vista a possibilidade de individualização particularizada para cada uma das condenações. (...)”. (TJ-MT 10048324720218110000 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 18/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/05/2021).

“(...) Os critérios objetivos para a progressão de regime dos condenados são diversos, a depender da existência de reincidência ou de primariedade do agente ou da prática de crimes equiparados a hediondos ou comuns, não havendo alteração de tais critérios em razão da unificação das penas. O apenado que pratica crime equiparado a hediondo durante a execução de penas referentes a crimes comuns, deve cumprir separadamente os requisitos objetivos previstos para cada um dos delitos, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas ou do reconhecimento da reincidência em relação ao último delito. (...)”. (TJ-MT 10194494620208110000 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 21/10/2020, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/10/2020).

Importante ressaltar ainda, que com as modificações trazidas no artigo 112 da Lei de Execuções Penais pela Lei no. 13.964/2019, passou-se a exigir outros requisitos para a fixação de frações diversas, além da prática de crimes hediondos ou comuns e da primariedade ou reincidência do agente, a exemplo da existência ou não de grave ameaça ou violência, bem como da eventual ocorrência de resultado morte em razão da prática do crime.

Ressalte-se que, conforme os recentes julgados sobre o tema, exarados pela Quinta Turma do STJ, foi esclarecido sobre a aplicação de frações distintas para cada condenação do apenado no cálculo de pena, que ocorreu substanciais alterações nos requisitos para alcance da progressão regimental, diante da nova redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal.

Nesse sentido, colaciono julgado do STJ:

“(...) A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. (...)” (AgRg no HC 649.328/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021).

Logo, se o apenado, reincidente em crimes comuns e, posteriormente, for condenado por crime equiparado à hediondo ou hediondo, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.

Dessa forma, não há falar em uma fração única para o cumprimento das penas e consequente alcance de progressão.

Pleito de Cumprimento Simultâneo das Penas de Detenção e Reclusão.

O turno defensivo pretende o cumprimento simultâneo das penas de reclusão e detenção. O ilustre parquet sustenta que o juízo de execução determinou a suspensão da pena de detenção do reeducando, ante a impossibilidade do cumprimento simultâneo da pena de detenção com as penas de reclusão, nos termos do artigo 76, do Código Penal, porém o reeducando foi condenado pela prática dos crimes de roubo (reclusão) e falsa comunicação de crime (detenção), tendo o juízo sentenciante ao prolatar o édito condenatório em relação ao delito de falsa comunicação de crime, deixou de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, justamente em razão da condição pessoal do réu, isto é, por ser reincidente, o que torna compatível o cumprimento da pena de detenção, com as penas de reclusão.

Com efeito, o artigo 111 da Lei no. 7.210/84 determina que “quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição”.

Acerca do tema, além da Lei de Execução Penal ser especial em relação ao Código Penal, o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de ser devida a unificação das penas, somam-se as de reclusão com outra de detenção. Nesse sentido: RHC 118626, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, publicado em 02-12-2013).

A propósito, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça seguiu a orientação da Suprema Corte:

“No que tange ao mérito, a teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, na unificação das penas, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade. As reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, haja vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie. Precedentes do STF e desta Corte Superior de Justiça. (HC 484.690/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019). Agravo regimental não provido” (AgRg no HC 541.826/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020).

Em igual sentido:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E DE RECLUSÃO. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. SANÇÕES DA MESMA ESPÉCIES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, haja vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie. Precedentes do STF e desta Corte Superior de Justiça. 2. Agravo regimental não provido” (AgRg nos EDcl no HC 502.549/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 20/08/2019).

A propósito, não tem sido outro o entendimento da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDAS COM MESMA NATUREZA JURÍDICA (PRIVATIVAS DE LIBERDADE) – SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO QUE IMPÕE A SOMATÓRIA DAS PENAS PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.

Com a superveniência de condenação transitada em julgado, imperiosa a somatória das penas privativas de liberdade aplicadas ao acusado com o restante da pena que já estava sendo executada, independentemente de se tratar de detenção e reclusão, conforme se depreende dos art. 111 da LEP.” (N.U 1001696-08.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/03/2022, Publicado no DJE 12/03/2022)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE UNIFICOU AS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – POSTULADA A SUSPENSÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO - SUSTENTADA A IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO – ALEGADA DIVERSIDADE DE ESPÉCIE DE PENA – INACOLHIMENTO – MESMA MODALIDADE DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

É inviável a suspensão da pena de detenção para cumprimento em momento posterior, na medida em que, segundo o art. 111 da Lei de Execução Penal, as penas de reclusão e detenção devem ser somadas para fins de unificação de pena e fixação do regime de cumprimento da sanção, eis que são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram penas de mesma espécie. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Agravo desprovido.” (N.U 1016617-06.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022, Publicado no DJE 21/02/2022)

Assim, seguindo os precedentes das Cortes Superiores e deste Tribunal de Justiça, viável a unificação das penas de reclusão e de detenção para a fixação do regime prisional, porquanto constituem penas privativas de liberdade; todavia, a fração de incidência não é única, como já decidido no pedido anterior.

RECURSO DEFENSIVO.

Da Modificação da Fração de Progressão de Regime.

Pretende a estrutura defensiva, a modificação da fração de progressão de regime de 3/5 (ou 60%) para 50% em relação à guia no. 0000145-88.2019.4.01.3601, ainda que seja o agravante, reincidente genérico nesta condenação por crime hediondo (latrocínio tentado).

Verifica-se dos autos que o crime contido na PEP no.
0000145-88.2019.4.01.3601
-
artigo 157, §3o, do Código Penal
– o reeducando ostenta a condição de

reincidente não específico + crime hediondo sem resultado morte.

Nesse ponto, paira a lacuna legislativa, da qual divergem a tese da acusação e da defesa, a última, encampada pela douta magistrada, para que o percentual seja de
50%
para fins de progressão de regime, conforme o disposto no artigo 112, inciso VI da Lei de Execução Penal, inserido por meio do ‘Pacote Anticrime’,
dada a omissão legislativa e a necessidade de agir de forma benéfica ao reeducando.

Nessa parte, entendo que a decisão não só merece reparos, como a fração deve ser inferior a 50%, sendo em verdade, de 40%.

Explico:

A Lei no. 13.964/2019
revogou expressamente

o antigo artigo 2o, §2o, Lei de Crimes Hediondos (Lei no. 8079/90) com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.
Na lei revogada
, as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de
condenação por crimes hediondos não haviam discriminação entre a reincidência genérica e específica
, na medida que previa que “
a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”
.

Ocorre, todavia, que a nova redação do artigo 112 da LEP, dada pela Lei n. 13.964/2019, no seu inciso VII e VIII faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que coloca em
dúvida
a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60%
(sessenta por cento) da pena,
se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII – 70%
(setenta por cento) da pena,

se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte
,
vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo que já possua condenação por crime comum, como na hipótese dos autos. Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado
,
poderá progredir de regime desde que cumpra 40% de sua pena (crime hediondo ou equiparado,

sem resultado morte
) ou
50%
(
com resultado morte
)
.

Outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa
com base no
princípio do
favor rei
e a subsequente aplicação a eles dos índices acima citados (40% ou 50% a depender do resultado morte), pois,
embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os condenados primários
(artigo 112, incisos V e VI, alínea a, da LEP),
na falta de previsão legal, devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser
“primários em infrações hediondas ou equiparadas”.

Assim, sem desconsiderar a celeuma recente, este eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso, a

Primeira e a Segunda Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos
reincidentes específicos em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos,
entendimento
acolhido também pela maioria dos componentes desta colenda Terceira Câmara Criminal.

Exemplificativamente, colacionam-se os seguintes precedentes: AgExPe n.o 1015182-31.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Gilberto Giraldelli); AgExPe n.o 1016039-77.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Juvenal Pereira da Silva); AgExPe n.o 1016773- 28.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Orlando de Almeida Perri); AgExPe n.o 1016820- 02.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Marcos Machado); AgExPe n.o 1018487-23.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Pedro Sakamoto); AgExPe n.o 1016740-38.2020.8.11.0000 (Rel.: Des. Rui Ramos).

Na mesma sintonia orientativa, a 5o e 6o turma do STJ firmou posicionamento no sentido de que houve superveniência de lei penal benéfica no que toca aos reincidentes simples ou genéricos, impondo-se assim a retroação da
lex mitior
, conforme se vê dos seguintes arestos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO LIMINARMENTE. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME.
APENADO
REINCIDENTE GENÉRICO (NÃO ESPECÍFICO). LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP.

INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA QUINTA E SEXTA TURMAS
. 1. Na espécie, a ordem foi concedida, porque, segundo posição inicialmente adotada pela Sexta Turma desta Corte,
não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, alterado pela Lei n. 13.964/2019, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso
V. 2
.
Em recentes julgados, a Quinta Turma desta Corte Superior, em uma revisitação do tema, aderiu ao posicionamento da Sexta Turma
(AgRg no HC n. 616.267/SP e AgRg no HC n. 613.268/SP, ambos de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgados em 9/12/2020). 3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no HC 631.741/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA
, julgado em 02/02/2021, DJe 10/02/2021)

“(...) Nesse sentido, a ementa do HC n. 613.268/SP, verbis: "Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito (...) Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os
percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos."
Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 628024 SP 2020/0304360-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 -
QUINTA TURMA
, Data de Publicação: DJe 12/02/2021).

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da
vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica
[ainda que não de forma intencional]
deve retroagir em benefício do reeducando
(artigo 5o, XL, da Constituição Federal)
a porcentagem 40% (quarenta por cento)
,
conforme artigo 112, VI, alínea ‘a’, da LEP, tal como operado na decisão hostilizada, vez que o apenado foi
condenado em delito hediondo sem resultado morte (latrocínio tentado - guia no.
0000145-88.2019.4.01.3601
) e não é reincidente em delito dessa natureza (reincidente genérico).

Assim, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, diante do vácuo legislativo existente na lei nova quanto a questão posta, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime.

Posto isto,
em parcial consonância com o parecer
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao
agravo de execução ministerial
, para somar as penas de reclusão e detenção para efeitos de progressão de regime, e
DOU PROVIMENTO ao recurso defensivo
, para alterar a fração para progressão de regime quanto ao crime hediondo de latrocínio tentado, para 40% (quarenta por centro), devendo o Juízo de Execuções de origem promover a somatória das penas e a elaboração de novo cálculo de pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022