Tribunal: TJMT
Processo: 1026353-61.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
EMENTA
REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA.
1) A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
2) Em consonância aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a retenção do pagamento pelos serviços prestados, em razão da não apresentação de Certidão de Regularidade Fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026353-61.2017.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[CND/Certidão Negativa de Débito, Bloqueio de Valores de Contas Públicas]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[MARTINS ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - ME - CNPJ: 03.230.784/0001-32 (JUIZO RECORRENTE), ANA KAROLAINE FIGUEIREDO DE FREITAS PERON - CPF: 979.883.401-15 (ADVOGADO), EMANUEL PINHEIRO - PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA -MT (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MARTINS ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - ME - CNPJ: 03.230.784/0001-32 (RECORRIDO), ANA KAROLAINE FIGUEIREDO DE FREITAS PERON - CPF: 979.883.401-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICARAM A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO –
RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA.

1) A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

2) Em consonância aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a retenção do pagamento pelos serviços prestados, em razão da não apresentação de Certidão de Regularidade Fiscal.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos da Ação Mandamental impetrada pela empresa
MARTINS CONSTRUÇÕES LTDA. - ME
em face de ato do
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, que consistente na recusa do pagamento de serviços contratados e prestados, objeto do Contrato Administrativo no 313/2015, originário da Concorrência Pública no 009/2015, pertinente ao Processo Administrativo no 434/2015, tendo como contratante a Prefeitura Municipal de Cuiabá, por meio da Secretaria de Infraestrutura de Educação do Município, ao argumento de Certidão da Receita Federal vencida.

A pretensão autoral foi acolhida sob a seguinte deliberação:

“ (...)

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA no sentido de confirmar a liminar anteriormente deferida, para que a autoridade impetrada se abstenha de condicionar o pagamento da 16a medição do Instrumento Contratual no. 313/2015 à apresentação das certidões comprobatórias de regularidade fiscal. Por consequência, JULGO EXTINTO com resolução do mérito o presente feito, nos termos do art. 487, I, do CPC,

Sem custas processuais, em face da isenção prevista no artigo 10, XXII da Constituição Estadual. Honorários advocatícios incabíveis na espécie, consoante a Súmula 105 do STJ e 512 do STF.

(...)” (Id. 61546474 – Pág. 9)

Sem recurso voluntário os autos foram encaminhados a esse Egrégio Tribunal de Justiça por força do duplo grau de jurisdição ao qual está sujeita a sentença. (Id.

61546478).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ratificação da sentença. (Ids.

61546478).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Egrégia Câmara:

Conforme anteriormente relatado, trata-se de Remessa Necessária da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos da Ação Mandamental impetrada pela empresa
MARTINS CONSTRUÇÕES LTDA. - ME
em face de ato do
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, que consistente na recusa do pagamento de serviços contratados e prestados, objeto do Contrato Administrativo no 313/2015, originário da Concorrência Pública no 009/2015, pertinente ao Processo Administrativo no 434/2015, tendo como contratante a Prefeitura Municipal de Cuiabá, por meio da Secretaria de Infraestrutura de Educação do Município, ao argumento de Certidão da Receita Federal vencida.

O Mandado de Segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei no. 12.016/09.

Na origem a empresa requerente impetrou ação mandamental objetivando a concessão de segurança a fim de que as autoridades coatoras se abstenham de exigir a apresentação de Certidão da Receita Federal vencida, para o pagamento dos serviços já prestados e comprovados por meio da medição alusiva ao contrato administrativo celebrado.

O Magistrado
a quo
defendeu a tese de que
“(...) embora a regularidade fiscal e trabalhista deva ser comprovada pelo licitante e mantida durante toda a execução do contrato (artigos 27, inciso IV, 29 e 55, inciso XIII, da Lei de Licitações), não existe na referida lei, mais precisamente no artigo 87, previsão da sanção de não pagamento do valor avençado e já executado pelo contratado, em razão da existência de débito fiscal deste com a Administração Pública
. (...)”

Asseverou, outrossim, que
“
(...)
é lícito à Administração Pública, durante a execução do contrato administrativo, a fiscalização das condições de habilitação e qualificação exigidas no processo licitatório, em compatibilidade com as obrigações assumidas pelo contratado, que, por sua vez, estará sujeito às sanções administrativas e, em casos extremos, à rescisão contratual (arts. 77 e 78 da Lei de Licitações), caso incorra no descumprimento das obrigações.

Contudo, não se afigura razoável que a Administração Pública, no exercício do seu poder-dever fiscalizatório, promova a retenção dos valores devidos ao contratado, uma vez que as sanções administrativas previstas na lei de regência não contemplam a retenção de valores, especialmente após a execução satisfatória dos serviços contratados, sob pena de enriquecimento ilícito e violação ao princípio da legalidade. ”

Pois bem.

Acolho integralmente os fundamentos exarados na sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, que entendeu acertadamente pela concessão da segurança, determinando que as autoridades coatoras se abstenham de condicionar o pagamento dos serviços já prestados pela Impetrante à apresentação das Certidão da Receita Federal vencida.

A Administração Pública, por força do art. 37, “caput” da Constituição Federal, deve obedecer ao princípio da legalidade em todos os seus atos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...).”

Encontra-se fundamentado ainda no art. 5o, II, da mesma carta, prescrevendo que:
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei
”.

Sobre o tema, a lição de
Hely Lopes Meirelles: “
a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso
”

Em que pese as diversas disposições existentes na legislação pátria acerca da necessidade de regularidade fiscal para participação em procedimento licitatório e contratação com a Administração Pública, o artigo 87 da Lei no 8.666/93, que prevê sanções para os casos de inexecução total ou parcial do contrato, não traz em nenhum de seus incisos a hipótese de suspensão ou retenção de pagamento:

“ Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos.”

Dessa maneira, mesmo que o contrato administrativo possua previsão acerca da necessidade de apresentação de Certidões Negativas de Débito por ocasião do pagamento de qualquer medição, tal disposição não pode se sobrepor à lei à qual a Administração está vinculada, seja para agir como para não agir.

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que, não é possível a retenção do pagamento de serviços prestados, em razão da não apresentação da certidão de regularidade fiscal, constituindo tal prática em ato ilegal.

A propósito:

“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE "QUENTINHAS". SERVIÇOS PRESTADOS AO DISTRITO FEDERAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA NÃO-COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E LEGALIDADE.
Não se afigura legítima a retenção do pagamento do serviço prestado, após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal. Como bem asseverou a Corte de origem, "se a Administração, no momento da habilitação dos concorrentes, não exige certidão de regularidade fiscal (Lei 8.666/93, art. 29, III), não pode, após contratar e receber os serviços, deixar de pagá-los, invocando, para tanto, decreto regulamentar" (fl. 107). Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não-comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa
. Precedentes.
Na lição de Marçal Justen Filho, a Administração não está autorizada a “reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou com outras instituições”
("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9a ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549). Recurso especial improvido. (REsp 730.800/DF, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2005, DJ 21/03/2006, p. 115)” (Destaquei).

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...)
II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados. III.

O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência (...)”
(AgInt no RMS 57.203/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 05/05/2020)” (Destaquei)

“CONTRATO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO, DADA A EXISTÊNCIA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO PELA IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS, APENAS POR CAUSA DA NÃO COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. HIPÓTESE QUE O RECURSO INTERNO VEICULA A INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 83/STJ, FUNDADO EM JULGADOS ANTIGOS E JÁ SUPERADOS. AGRAVO REGIMENTAL DE COMPANHIA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO OBRAS E SERVIÇOS DE CONTAGEM-CONTERRA (EM LIQUIDAÇÃO) A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1
. Este STJ possui entendimento consolidado de que não pode a Administração reter pagamento de contrato administrativo por serviços efetivamente prestados forte na ausência de regularidade fiscal. (...) 2. Devem prevalecer os postulados da vedação ao enriquecimento sem causa e da impossibilidade de cobrança fiscal indireta.(...)”
(AgRg no REsp 1169052/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 10/04/2019)”

(Destaquei)

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DECIDIDO MONOCRATICAMENTE. EXISTÊNCIA DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE SOBRE O TEMA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AFRONTA. NÃO OCORRÊNCIA. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. REGULARIDADE FISCAL. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
(...) A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a ausência de comprovação de regularidade fiscal não autoriza a Administração Pública a proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, porquanto tal providência caracterizaria enriquecimento ilícito e violação do princípio da legalidade. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (
AgInt no AREsp 1161478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018)” (Destaquei).

Feitas estas considerações, em consonância com a orientação da Corte Superior, mostra-se ilegítima a condicionante de comprovação da regularidade fiscal para o pagamento de serviços devidamente prestados, face a ausência de previsão legal desta sanção no artigo 87 da Lei no 8.666/93, devendo a Administração observar ao princípio da legalidade estrita.

Destarte, revela-se abusivo e ilegal, o ato perpetrado pelas autoridades indigitadas como coatoras, mostrando-se de rigor a determinação de abstenção da exigência da regularidade fiscal para o pagamento dos valores devidos, por serviços efetivamente prestados, sob pena de implicar enriquecimento indevido do ente federativo.

A corroborar o acima exposto, colaciono precedentes da Corte Superior e desta Egrégia Corte:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE. INDENIZAÇÃO. LEVANTAMENTO DO VALOR DEPOSITADO EM JUÍZO. REGULARIDADE FISCAL DO IMÓVEL. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE.
(...) Nos termos dos arts. 205 e 206 do Código Tributário Nacional, a certidão positiva com efeito de negativa emitida em favor do contribuinte tem os mesmos efeitos da certidão negativa e, em consequência, preenche o requisito do art. 34 do Decreto-Lei n. 3.365/1941.(...)”
(REsp 1684123/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 21/11/2018)”

“RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE PAGAMENTOS DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – EXCEÇÃO PARA PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, não pode a Administração Pública reter pagamento de contrato administrativo por serviços efetivamente prestados, forte na ausência de regularidade fiscal, exceto quando há previsão expressa no contrato
.” (N.U 1006325-09.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)”

Em suma, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei no. 8.666/93), mas não autoriza a Administração Pública a suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados.

Frise-se que a sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição não tem por objeto a liberação de recursos (prática vedada, antes do trânsito em julgado da sentença, pelo art. 2o-B da Lei no 9.494/97), mas sim a declaração do direito da empresa Impetrante de receber os pagamentos dos serviços e obras do contrato de empreitada, que estejam retidos apenas em razão da não apresentação de Certidões Negativas ou Positivas com Efeito de Negativa.

Ressalte-se, ainda, que o reconhecimento da conduta irregular do ente municipal não importa no recebimento deste mandamus como substituto da ação de cobrança – expressamente vedado pelo enunciado sumular n.o 269 do Supremo Tribunal Federal –, visto que os efeitos patrimoniais decorrentes desta decisão são meros consecutários do afastamento da ilegalidade verificada.

Posto isso, demonstrada a abusividade e ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, evidenciando a existência de direito líquido e certo, de rigor a manutenção da sentença que concedeu a ordem mandamental.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2022