Tribunal: TJMT
Processo: 1001955-03.2022.8.11.0000
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÊS DELITOS DE ROUBO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. IRRESIGNAÇÕES, MINISTERIAL E DEFENSIVA. 1. PROGRESSÃO DE REGIME. 1.1. PARQUET E DEFESA ALMEJAM A READEQUAÇÃO DE FRAÇÃO APLICADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME SEPARADAMENTE PARA OS CRIMES COMUNS E O EQUIPARADO A HEDIONDO. PROCEDÊNCIA. CRIMES DE NATUREZA DISTINTA. FRAÇÕES DIFERENTES PARA FINS DE PROGRESSÃO. A UNIFICAÇÃO DAS PENAS NÃO ALTERA A NATUREZA DOS DELITOS QUE POR ELA SÃO ABRANGIDOS. 1.2. HIPÓTESE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. PROCEDÊNCIA PARA A DEFESA. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA IN BONAM PARTEM. PRECEDENTES DO STJ. FRAÇÃO DE 1/6 PARA CRIMES COMUNS DE 2/5 PARA O CRIME EQUIPARADO À HEDIONDO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. 2. LIVRAMENTO CONDICIONAL. MUDANÇA DE FRAÇÃO PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL QUANTO AOS CRIMES COMUNS. PROCEDÊNCIA. ADOÇÃO DO QUANTUM DE 1/2 (METADE). ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS. LIVRAMENTO CONDICIONAL A SER APLICADO NA FRAÇÃO DE 1/2. RESSOCIALIZAÇÃO E REINTEGRAÇÃO DO REEDUCANDO. POSICIONAMENTO QUE ACOMPANHA A LÓGICA DE FRAÇÃO MENOS GRAVOSA, SE COMPARADO ÀS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI No. 13.964/2019. AGRAVO DA DEFESA PROVIDO. AGRAVO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE. CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER DA PGJ.
1.1. De fato, é inviável adotar a fração mais gravosa para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de natureza distinta, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental. Assim, se o apenado reincidente em crimes comuns e, posteriormente, for condenado por crime equiparado à hediondo, em concurso material com delito comum, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.
1.2. Não sendo o agravado reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a fração para obter a progressão de regime do crime de Tráfico de Droga será de 2/5 (40%), em observância ao princípio da analogia in bonam partem. Precedente (STJ. REsp 1910240/MG).
2.1. Quando da unificação das penas, no caso de livramento condicional, deve-se aplicar a fração de 1/2 (metade) aos crimes comuns (art. 83, II do CP), se o agravado é reincidente, e, a fração de 2/3 (art. 83, V do CP) para os apenados primários condenados por crime hediondo ou equiparado, in casu, Tráfico de drogas.
2.2. Conquanto a Lei no. 11.343/2006, em seu § único do art. 44 estabeleça que, para os crimes de Associação ao Tráfico de Drogas, o reeducando tenha que cumprir 2/3 da pena, tal preceito vai de encontro ao objetivo principal da ressocialização e reintegração do reeducando a sociedade, diante das inovações trazidas pela Lei no. 13.964/2019, a qual passou a exigir fração de 1/6 para progressão de regime nos crimes comuns (desde que não reincidente específico), incluindo na hipótese, o delito de Associação ao Tráfico de Drogas.
- Ademais, seria ilógico, quando do livramento condicional, manter o quantum de 2/3 para cumprimento da pena (fração esta considerada para delitos hediondos e equiparados), já que o livramento condicional é a fase mais benéfica da execução, porquanto consiste na liberdade antecipada do reeducando.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001955-03.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[JONATHAN MARTINS CORREA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), DARLAN DE OLIVEIRA BERNARDINO - CPF: 052.103.781-60 (ADVOGADO), 1a VARA CRIMINAL DE LUCAS DO RIO VERDE (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÊS DELITOS DE ROUBO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM.
IRRESIGNAÇÕES, MINISTERIAL E DEFENSIVA
.
1.

PROGRESSÃO DE REGIME
.
1.1.

PARQUET
E DEFESA ALMEJAM A READEQUAÇÃO DE FRAÇÃO APLICADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME SEPARADAMENTE PARA OS CRIMES COMUNS E O EQUIPARADO A HEDIONDO
. PROCEDÊNCIA.
CRIMES DE NATUREZA DISTINTA. FRAÇÕES DIFERENTES PARA FINS DE PROGRESSÃO. A UNIFICAÇÃO DAS PENAS NÃO ALTERA A NATUREZA DOS DELITOS QUE POR ELA SÃO ABRANGIDOS.
1.2.

HIPÓTESE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME
. PROCEDÊNCIA PARA A DEFESA. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
IN BONAM PARTEM
. PRECEDENTES DO STJ. FRAÇÃO DE 1/6 PARA CRIMES COMUNS DE 2/5 PARA O CRIME EQUIPARADO À HEDIONDO.

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.
2.
LIVRAMENTO CONDICIONAL
.
MUDANÇA DE FRAÇÃO PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL QUANTO AOS CRIMES COMUNS. PROCEDÊNCIA. ADOÇÃO DO
QUANTUM
DE 1/2 (METADE). ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS. LIVRAMENTO CONDICIONAL A SER APLICADO NA FRAÇÃO DE 1/2. RESSOCIALIZAÇÃO E REINTEGRAÇÃO DO REEDUCANDO. POSICIONAMENTO QUE ACOMPANHA A LÓGICA DE FRAÇÃO MENOS GRAVOSA, SE COMPARADO ÀS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI No. 13.964/2019.
AGRAVO DA DEFESA PROVIDO. AGRAVO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE. CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER DA PGJ.

1.1.
De fato, é inviável adotar a fração mais gravosa para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de natureza distinta, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental. Assim, se o apenado reincidente em crimes comuns e, posteriormente, for condenado por crime equiparado à hediondo, em concurso material com delito comum, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.

1.2.

Não sendo o agravado reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a fração para obter a progressão de regime do crime de Tráfico de Droga será de 2/5 (40%), em observância ao princípio da analogia
in bonam partem.
Precedente (
STJ. REsp 1910240/MG
).

2.1.
Quando da unificação das penas, no caso de livramento condicional, deve-se aplicar a fração de 1/2 (metade) aos crimes comuns (art. 83, II do CP), se o agravado é reincidente, e, a fração de 2/3 (art. 83, V do CP) para os apenados primários condenados por crime hediondo ou equiparado,
in casu
, Tráfico de drogas.

2.2.
Conquanto a Lei no. 11.343/2006, em seu
§
único do art. 44 estabeleça que, para os crimes de A
ssociação
ao T
ráfico de Drogas,
o reeducando tenha que cumprir 2/3 da pena, tal preceito vai de encontro ao objetivo principal da ressocialização e reintegração do reeducando a sociedade, diante das inovações trazidas pela Lei no. 13.964/2019, a qual passou a exigir fração de 1/6 para progressão de regime nos crimes comuns (desde que não reincidente específico), incluindo na hipótese, o delito de Associação ao Tráfico de Drogas.

- Ademais,

seria ilógico, quando do livramento condicional, manter o
quantum
de 2/3 para cumprimento da pena (fração esta considerada para delitos hediondos e equiparados), já que o livramento condicional é a fase mais benéfica da execução, porquanto consiste na liberdade antecipada do reeducando.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de
dois recursos
de
Agravo em Execução
, interpostos a tempo e modo pelo
Ministério Público
e por

Jonathan Martins Correa
contra decisão proferida pelo
Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT
, nos autos do Processo Executivo de Pena no.
0003156-87.2014.8.11.0045

em que
reconheceu a reincidência sobre a totalidade das penas unificadas
(4 Guias ao total) e
fixou a fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime e a fração de 2/3 para livramento condicional
(ID
117495976 – fls. 340/342
).

Em suas razões, o
Parquet
defende que, as frações atinentes à progressão de regime devem ser estabelecidas
separadamente
conforme a natureza dos delitos e não considerando-se as respectivas
penas já unificadas
, por se revelar procedimento prejudicial ao recuperando.

Desse modo, sustenta que,
in casu,
deve ser
restabelecida a fração de 3/5
(60%)

para fins de
progressão de regime,
em relação ao crime pelo qual o agravado foi condenado por
crime equiparado a hediondo
(Tráfico de drogas). Com relação às condenações pelos
crimes comuns
(Associação ao Tráfico e Roubo), visa a
retificação
para a fração de
1/6, para progressão de regime
, e, a
retificação
para a fração de
1/2 para livramento condicional,
com base no art. 112 da LEP e art. 83 do CP (ID
117495976 – fls. 361/371).

Por sua vez,
Jonathan

também sustenta em suas razões que, o
cálculo
penal para fins de
progressão de regime deve ser elaborado separadamente
de modo, que seja aplicada a fração de
2/5 (40%) em relação ao crime equiparado a hediondo
(Tráfico de drogas)
,
e seja aplicada a
fração de 1/6 quanto os delitos comuns
(Associação ao Tráfico e Roubo) (Tema 1084 do STJ) (ID
117495976 – fls. 343/350).

As
contrarrazões

ministeriais
são pelo
parcial provimento
do recurso defensivo. As contrarrazões defensivas são pelo
desprovimento
do recurso interposto pelo MP

(ID
117495976 – fls. 355/360 e 118678472 – fls. 2/12).

A Decisão foi
mantida
em sede de
juízo de retratação
(ID
117495976 – fl. 211 e 117495976 – fl. 371/373
).

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo
provimento parcial do recurso ministerial
e pelo
desprovimento do recurso defensivo
, conforme transcrição que se faz do sumário respectivo (ID
123601976
):

“Agravo em execução penal. Juízo da Vara de Execução Penal que estendeu os efeitos da reincidência a todas as condenações do reeducando, aplicando a fração única de 40% sobre a totalidade das penas somadas para efeito de progressão de regime, bem como a fração única de 2/3 (dois) terços sobre a totalidade da pena para efeito de livramento condicional. Irresignação das partes.
Agravo defensivo
: Pretendida aplicação da fração de 2/5 para a progressão de regime apenas em relação ao crime equiparado hediondo, inserindo-se a fração de 1/6 para progressão de regime sobre as penas dos crimes comuns. Improcedência. A reincidência é circunstância de natureza pessoal, que se estende ao total da pena em execução, sendo impositiva a modificação do cálculo de execução penal, diante da manifesta impossibilidade de aplicação concomitante de frações distintas a cada uma das reprimendas para fins de concessão de benefícios da execução penal. Precedentes TJMT e STJ.
Agravo ministerial
: Pretendida fixação da fração de 3/5 para progressão de regime, em relação ao crime de tráfico de drogas. Possibilidade. Reeducando reincidente, condenado definitivamente por prática de crime hediondo ou equiparado, para progredir de regime, deve cumprir 3/5 (60%) de sua pena. A Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime) não faz distinção entre a reincidência genérica ou específica. Inviável, porém, a pretendida retificação das frações para progressão de regime e livramento condicional, em relação aos crimes comuns.
Parecer pelo improvimento do recurso defensivo e parcial provimento do recurso ministerial”.

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 19 de maio de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

De acordo com o Processo Executivo de Pena no. 0003156-87.2014.8.11.0045,
Jonathan Martins Correa
foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de 23 anos, 1 meses de reclusão, em regime fechado, derivada de 4 condenações definitivas, quais sejam:

1.

AP no. 000045-66.2012.8.11.0045, pela prática do delito insculpido no art. 157 do CP -
Roubo
, à pena de 6 anos, 8 meses, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 dias-multa, com sentença datada em 23.7.2012 e trânsito em julgado em 5.8.2012;

2.

AP no. 0007832-10.2016.8.11.0045, pela prática do delito insculpido no art. 157, §2o, inc. I, do CP -
Roubo
, à pena de 5 anos e 4 meses, em regime fechado, e ao pagamento de 13 dias-multa, com sentença data em 10.3.2017 e trânsito em julgado em 9.10.2017;

3.

AP no. 0002232-42.2015.8.11.0045, pela prática do delito insculpido no art. 157, §2o, inc. II, c/c art. 14, inc. II, ambos do CP -
Roubo
, à pena de 1 ano, 9 meses e 10 dias, em regime aberto, e ao pagamento de dias-multa, com sentença datada em 7.10.2015 e trânsito em julgado em 9.11.2015, e,

4.

AP no. 0005418-34.2019.8.11.0045, pela prática dos delitos insculpidos no art. 33 e art. 35,
caput
da Lei de Drogas –
Tráfico de drogas e Associação para tal fim
, em concurso material, à pena de 9 anos e 4 meses, em regime fechado, e ao pagamento de 1.399 dias-multa, com sentença datada em 18.12.2019.

Nesta instância, o
Parquet
defende que as frações atinentes à progressão de regime devem ser aferidas
separadamente
e não sobre a unificação das penas, por ser prejudicial Ao reeducando.

Alega, ainda, que deve ser
restabelecida a fração de 3/5
(60%)

para fins de
progressão de regime
, em relação ao crime pelo qual o agravado foi condenado pelo delito de
Tráfico de drogas
. Quanto às condenações pelos crimes comuns (Associação ao tráfico de drogas e Roubo), visa a
retificação
de fração de
1/6 para progressão de regime
, bem como a
retificação
para a fração de
1/2 para livramento condicional,
com base no art. 112 da LEP e art. 83 do CP (ID
117495976 – fls. 361/371).

Por sua vez, o agravante
Jonathan

sustenta que, o
cálculo
penal para fins de progressão de regime
deve ser elaborado separadamente
de modo, que seja aplicada a fração de
2/5 em relação ao crime equiparado à hediondo e de 1/6 para os delitos comuns para a progressão de regime
(Tema 1084 do STJ), não se insurgindo com relação à fração aplicada quanto ao livramento condicional (ID
117495976 – fls. 343/350).

Vejamos.

1.

DA PROGRESSÃO DE REGIME

Tendo em vista que os agravos defensivo e ministerial tratam-se de pleito em comum acerca da análise em separado da progressão de regime, em razão da natureza dos delitos, bem como referente à fração de progressão de regime para o delito equiparado a hediondo, apreciarei de maneira conjunta nos tópicos a seguir.

1.1.
CRIMES DE NATUREZA DISTINTA

Com as
devidas vênias
aos entendimentos diversos, concluo que a melhor exegese da questão, é que na
hipótese de soma das penas de naturezas distintas, as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas devem ser aferidas em separado.

De acordo com o que consta no feito,
Jonathan
foi condenado, em concurso material de crimes, por Tráfico de drogas e Associação para tal fim (este último, friso, que não ostenta natureza hedionda ou a ela equiparada), sendo que sua reincidência foi reconhecida na respectiva sentença condenatória, em razão do PEP no.
0003156-87.2014.8.11.0045,
por meio do qual,
Jonathan
cumpria pena por crimes comuns (Roubo), ou seja, nenhum deles, com natureza hedionda ou equiparada.

Nesse contexto, nota-se que, apesar da reincidência reconhecida em relação aos crimes pelos quais o reeducando cumpre pena, verifica-se que possuem naturezas diversas, pois um é equiparado a crime hediondo (art. 33, Lei no. 11.343/06) e os outros não (art. 35, Lei no. 11.343/06 e art. 157 do CP).

Assim, aplicar a mesma fração para todos os delitos, ao meu ver, equivaleria a estender aos crimes de Associação para o tráfico de drogas e Roubo, o peso da hediondez, que não é reconhecida pela legislação e, sequer, pela doutrina ou jurisprudência. Aliás, a respeito do delito de Associação ao Tráfico de Drogas, destaco:

“(...) A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol de delitos hediondos ou a eles equiparados, tendo em vista que não se encontra expressamente previsto no rol taxativo do art. 2o da Lei n. 8.072/1990(...)”. (AgRg no HC 499.706/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 27/06/2019).

Ademias, sobre a impossibilidade de se adotar a fração mais gravosa para incidir no total da soma ou unificação das penas impostas, quando se trata de condenações por crimes com diferentes requisitos objetivos para progressão regimental, é o entendimento desta Corte:

“(...) Inviável a fixação de fração única em razão da unificação das penas quando, durante a execução de penas referentes a crimes comuns, o apenado sofrer condenação pela prática de crime hediondo, haja vista a possibilidade de individualização particularizada para cada uma das condenações. (...)” (TJ-MT 10048324720218110000 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 18/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/05/2021).

“(...) Os critérios objetivos para a progressão de regime dos condenados são diversos, a depender da existência de reincidência ou de primariedade do agente ou da prática de crimes equiparados a hediondos ou comuns, não havendo alteração de tais critérios em razão da unificação das penas.
O apenado que pratica crime equiparado a hediondo durante a execução de penas referentes a crimes comuns, deve cumprir separadamente os requisitos objetivos previstos para cada um dos delitos, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas ou do reconhecimento da reincidência em relação ao último delito
. (...)” (TJ-MT 10194494620208110000 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 21/10/2020, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/10/2020). Destaquei.

Urge ressaltar ainda, que com as modificações introduzidas no art. 112 da Lei de Execuções Penais pela Lei n. 13.964/209, passou-se a exigir outros requisitos para a fixação de frações diversas,
além da prática de crimes hediondos ou comuns e da primariedade ou reincidência do agente
, a exemplo da existência ou não de grave ameaça ou violência, bem como da eventual ocorrência de resultado morte em razão da prática do crime.

Acresça-se que, conforme os recentes julgados sobre o tema, exarados pela Quinta Turma do STJ, foi esclarecido sobre a aplicação de frações distintas para cada condenação do apenado no cálculo de pena, que ocorreu substanciais alterações nos requisitos para alcance da progressão regimental, diante da nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal. Nesse sentido, colaciono julgado do STJ:

“(...) A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. (...)” (AgRg no HC 649.328/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021).

Logo, se o apenado
reincidente em crimes comuns e, posteriormente, for condenado por crime equiparado à hediondo, em concurso material com delito comum, deve cumprir,
separadamente,
os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.

Diante desses fundamentos estabeleço a
fração de 1/6 para os crimes comuns, nos termos do art. 112 da LEP.

1.2.

FRAÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME

No tocante à alteração do requisito objetivo para a progressão de regime para o crime equiparado a hediondo,
in casu
o delito de Tráfico de Drogas – art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, o agravado, visa a manutenção da fração de 2/5 aplicada pelo Juízo primevo.

Já o Ministério Público, pretende a imposição da fração de 3/5, pela extensão dos efeitos da reincidência sobre todas as demais condenações.

No entanto, o pleito ministerial não merece acolhimento, porquanto o agravado não possui reincidência específica em crime hediondo ou equiparado.

Isto porque, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, assentou posicionamento de que
“É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”
(STJ. REsp 1910240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021).

Na hipótese destes autos, o agravado possui condenação por crime equiparado a hediondo (Tráfico de Drogas), mas é reincidente em crime comum.

Dessa maneira, mostra-se correta a decisão do singular juízo quanto à aplicação da fração estabelecida no art. 112, V, da LEP, de 40 %, que apesar de não se emoldurar ao caso do agravado (pois é destinada aos réus primários), lhe é a opção mais benéfica.

É, também, este o entendimento majoritário deste e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

“(...) 1. Ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, deve ser elaborado cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, de modo que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos não hediondos. 2. Ante a revogação do §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal (...)”. (TJMT. 1013979-97.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 12/11/2021).

Destarte, ainda que promovida a unificação da pena e reconhecida a reincidência do agravado, a fração para progressão de regime do crime de Tráfico de Drogas deverá permanecer 2/5, em observância ao princípio da analogia
in bonam partem.

2.

DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

O
Parquet
alega que, com relação aos crimes comuns, deve ser restabelecido no cálculo da pena, o
quantum
de 1/2 para livramento condicional, sob a assertiva que a fração de 2/3 ora aplicada pelo magistrado no somatório das penas, é prejudicial ao reeducando, pois o magistrado não observou as naturezas dos crimes (se comum ou se equiparado a hediondo).

Cediço que o art. 83, inc. II do CP prevê que o
juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos, desde que cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso.

Já no que se refere ao delito de natureza equiparada à hedionda e hedionda, de fato, para que haja o alcance do livramento condicional, deve ser estabelecida a fração de 2/3 (art. 83, inc. V, do CP),
in casu
, Tráfico de Drogas.

Igualmente, sabe-se que a
reincidência
é condição ostentada pelo agravado, não um atributo da condenação. Is
to porque, a unificação das penas é o instituto pelo qual serão somadas
todas
as penas do sentenciado, formando-se uma unidade na execução penal, de maneira que compete ao Juízo da Execução estender os efeitos da reincidência sobre o somatório das condenações definitivas, aplicando, portanto, as porcentagens correspondentes à referida circunstância para fins de concessão de benefícios
, consoante art.
84 do CP e art. 111 da LEP.

Nesses moldes, como a reincidência é
condição
pessoal do condenado, uma vez
reconhecida
em qualquer das sanções, seus efeitos devem se estender sobre todas as penas unificadas
.

Oportuno esclarecer que, não é atribuição do juiz da execução penal modificar coisa julgada que se formou na sentença. Todavia, é sua competência decidir matéria relativa à execução da pena, conforme dispõe o art. 66 da LEP.

À vista disso, cabe ao juízo da execução analisar a
natureza dos crimes
, se comum, hediondo ou equiparado, bem como a
condição pessoal do condenado,
se primário ou reincidente genérico/específico
,
com o objetivo de adequar o cumprimento da pena às exigências da Lei de Execução Penal e estender os efeitos daí decorrentes sobre

todas as condenações que formam o executivo de pena.
Nesse sentido:

“(...) 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2
.
Certamente
,
não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, sob pena de violar a coisa julgada. Contudo, quando houver registro de condenação definitiva por mais de um crime, em processos distintos, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, com fins exclusivos de examinar benefícios do sistema progressivo, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência), dados que interferem, tão somente, na individualização da execução penal
. 3. Como o agravado registra pluralidade de condenações, a condição de reincidente passou a reger a execução como um todo. Exige-se daquele que viola reiteradamente o ordenamento jurídico o cumprimento de condições mais rigorosas antes de se atenuarem os rigores da pena aplicada. (AgRg no REsp 1824437/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019) (...)”.

(STJ. HC No 598931-SP, 2020/0179886-7, Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 21/09/2020). Destaquei.

Sendo assim, uma vez que
o Juízo da Execução deve analisar, não somente a reincidência do reeducando, mas também a natureza dos crimes (se comum ou hediondo/equiparado a hediondo), da mesma maneira que na progressão de regime, apreciará também, de maneira separadamente, as frações respectivas para concessão do livramento condicional, de acordo com a natureza da infração
.

Com efeito, em se tratando de reeducando reincidente para a obtenção do livramento condicional, é necessário que cumpra de mais de 1/2 (metade) da sua pena consoante o disposto no inciso II do artigo 83 do CP.

Acresça-se ainda que, um dos crimes pelos quais o agravado foi condenado consistente em tráfico de drogas, o qual é equiparado a hediondo, e o requisito objetivo para fins de livramento condicional, especificamente para o mencionado crime, equivale à fração de 2/3,
quantum
mais gravoso, se comparado à fração de 1/2 exigida para o condenado reincidente em crimes comuns (artigo 83 do CP).

Destarte, como acima exposto, certamente assiste razão ao Ministério Público ao afirmar que deve ser aplicada,
separadamente (assim como na progressão de regime), a fração de 1/2 em aos crimes comuns, bem como, seja mantida a fração de 2/3 com relação ao crime de Tráfico de Entorpecentes, visto que equiparado a hediondo, para fins de concessão do requisito objetivo para alcance do livramento condicional
.

Nesse sentido:

“(...)
O condenado por crimes comuns e equiparado a hediondo deve cumprir separadamente os requisitos objetivos exigidos para a progressão de regime e para o livramento condicional,

sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas.
Ao delito de associação para o tráfico para o tráfico de drogas, ainda que não seja considerado equiparado a hediondo, deve ser mantida a fração de 2/3 para o livramento condicional, ante a disposição contida no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/06 (...)”. (N.U 1000703-62.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 29/04/2022). Destaquei.

No que se refere a
o delito de A
ssociação ao Tráfico de Entorpecentes, embora o parágrafo único do art. 44 estabeleça que, para o mencionado crime, a fração a ser cumprida pelo reeducando, é de 2/3, entendo de forma diversa.

Isto porque, acompanho o raciocínio da progressão de regime (já explanado no tópico anterior) em que incide a fração de 1/6 para os
crimes comuns, bem como, em relação ao delito de Associação ao Tráfico de Drogas
, após as inovações trazidas pela Lei no. 13.964/2019.

Partindo dessa premissa, seria ilógico, portanto, manter fração mais gravosa para este delito, para concessão do livramento condicional.

Explico.

A uma, porque
a jurisprudência da Corte Cidadã
reconhece que o crime em questão,
não figura no rol de delitos hediondos ou a eles equiparados
(Vide AgRg no HC 499.706/SP).

A
duas, porque considerando que para se
obter a progressão de regime
quanto a este delito,
tendo em vista a incidência de fração mais branda para tanto (1/6), como se comum fosse
, seria ilógico, quando à época de pleitear o livramento condicional, quase ao término do processo de reeducação do condenado lhe fosse exigido o cumprimento da fração de 2/3 (fração esta, considerada para delitos hediondos e equiparados), ou seja, que fosse obrigado para obter o benefício que repetisse a satisfação dos requisitos que já atendera e que lhe deram o direito de requerer o derradeiro benefício previsto para a reeducação do condenado.

A três, porque manter-se a fração mais gravosa na hipótese (2/3 para livramento condicional), vai de encontro
ao objetivo principal da ressocialização e reintegração do reeducando à sociedade, de maneira progressiva e conforme os seus méritos, eis, que o papel do Estado nesta fase, é justamente, reinserir na sociedade paulatinamente o agente/infrator que infringiu as Leis, e está pagando por isso, porém, mediante o cumprimento dos requisitos que o estimulem a galgar os benefícios mais amplos, obviamente menos rigorosos do que os que já satisfez para chegar até onde conseguiu cumprindo-se, destarte o propósito do legislador de
prevenir o crime e orientar o retorno seguro do reeducando à convivência em sociedade (art. 10 Lei de Execuções Penais).

A quatro e não menos importante, ao meu sentir, a
Execução Penal deve ser interpretada à luz dos
princípios constitucionais, e exigir-se, num sistema progressivo de cumprimento de pena que o reeducando cumpra requisitos mais rigorosos do que os que já cumprira até então, a fim de que possa obter o ultimo benefício que finalizaria todo o processo de reeducação, afronta o principio da dignidade da pessoa humana, na medida em que interrompe o sistema progressivo de cumprimento da pena, congelando-o na última etapa e causando com isso desmotivação daqueles que se encontram no início do cumprimento da pena e frustração dos que estão na iminência de obterem o livramento condicional eis, que são surpreendidos com a exigência de cumprimento de requisitos mais rigorosos do que os que já cumpriram ao longo da execução penal.

É o caso de questionar-se qual a razão de manter-se a exigência do cumprimento de 2/3 da pena, se o livramento Condicional não deixa de ser também uma progressão?
A ideia não é de evitar o encarceramento desnecessário e paulatinamente promover a reinserção social? Porque então insistir-se no cumprimento de 2/3 da pena se basta a 1⁄2, fração que se apresenta muito mais lógica, justa e consentânea com a filosofia do sistema progressivo de cumprimento de pena?

Quanto ao ponto, é cediço que a
Constituição Federal estabelece, como núcleo dos direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana
(art. 1
o, inc. III da CF)
. Sob essa ótica, mesmo que a liberdade seja afastada, em razão de uma ação penal condenatória, tal estado,
não
resulta por consequência, na renúncia da dignidade ora referida, conquanto atributo inerente a todo ser vivente racional (Vide STJ - AgRg no RMS: 38966 SC 2012/0180333-1).

Sobre o tema, assevera
Rodrigo Duque Estrada Roing
, em Execução Penal, Teoria da Crítica, Atualizado conforme a Lei no 13.964/2019 (Lei Anticrime), 5a Ed. Revista dos Tribunais, 2021, pg. 39, que:

“Em nosso país, soa paradoxal a relação entre execução da pena e humanidade, pois, com os cárceres e as agências do sistema penal que possuímos, a injunção da pena privativa de liberdade acaba por prescrever a própria violação de direitos humanos.
9
Os cárceres, na verdade, como observado por Haberle, desafiam não apenas a dignidade do homem (concretamente considerado) como a dignidade (abstrata) da própria humanidade. Daí a premente necessidade de substituição do conceito de
liberdade-propriedade
(princípio individualista liberal) pelo de
liberdade-dignidade
(princípio republicano).

Com base nessas premissas, parece evidente que a execução da pena não pode transbordar seus efeitos já deletérios para o atingimento da – inerente, não adquirida – dignidade da pessoa humana, nem produzir danos físicos e morais desnecessários.

Forte nesses argumentos, entendo que, o benefício do livramento condicional deve seguir fielmente o raciocínio aqui adotado quanto à progressão de regime, ou seja, fração mais branda a ser reconhecida para a concessão do livramento condicional quanto ao crime de Associação ao Tráfico de Drogas, já que tal benesse, consiste na antecipação da liberdade daquele que cumpre pena privativa de liberdade.

Logo, reconhecida a reincidência sobre a totalidade das penas pelo Juízo das Execuções, certamente, exige-se o cumprimento de 2/3 da pena quanto ao crime equiparado a hediondo (
Tráfico de drogas
), para a obtenção do livramento condicional.

De outra banda, com relação aos
crimes comuns
(Roubo), consoante elucida o artigo
83, II
do CP, deve ser cumprida a fração de
1/2 metade
da pena pelo reeducando, bem como em relação à
Associação ao Tráfico de Drogas
para o alcance da benesse.

Diante do exposto, em
parcial consonância
com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça:

- com relação à
progressão de regime:

dou provimento parcial ao recurso do Ministério Público
e
dou provimento

ao recurso defensivo,
para que a fração para fins de progressão regimental incida separadamente, fixando-se a fração de
1/6 para os crimes comuns
(Roubo e Associação para o Tráfico de Drogas),
e, seja mantida a fração de
2/5 para o delito equiparado a hediondo
(Tráfico de Drogas)
.

- com relação ao
livramento condicional
:
dou provimento ao recurso ministerial
para que seja
aplicada a fração de 1/2 para os crimes comuns
(Roubo) e, para o delito de Associação ao Tráfico de Drogas e que seja
mantida a fração de 2/3
para o delito equiparado a hediondo (Tráfico de Drogas).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2022