Tribunal: TJMT
Processo: 1014104-15.2016.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO — INEXISTÊNCIA — SIMPLES REVELAÇÃO DE DISCORDÂNCIA COM O TEOR DO ACÓRDÃO — ACOLHIMENTO — INADMISSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO — MINUCIOSO EXAME DAS QUESTÕES NECESSÁRIAS AO JULGAMENTO DA CAUSA — ATENDIMENTO.
A alegação de contradição e omissão, quando reveladora de simples discordância da parte com o teor do acórdão, não autoriza acolhimento de embargos de declaração.
Constatado que o acórdão examinou todas as questões necessárias ao julgamento da causa, satisfeito está o requisito de prequestionamento.
Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014104-15.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[SINBRACOM - SINDICATO BRASILEIRO DAS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTIVEIS - CNPJ: 06.190.778/0001-97 (EMBARGANTE), SERGIO MONTENEGRO DE ALMEIDA FILHO - CPF: 617.598.723-34 (ADVOGADO), FABIO HENRIQUE DE ALMEIDA CARDOSO - CPF: 435.038.023-04 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), LUIS ERNESTO DOS SANTOS ABIB - CPF: 274.347.058-50 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO — INEXISTÊNCIA — SIMPLES REVELAÇÃO DE DISCORDÂNCIA COM O TEOR DO ACÓRDÃO — ACOLHIMENTO — INADMISSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO — MINUCIOSO EXAME DAS QUESTÕES NECESSÁRIAS AO JULGAMENTO DA CAUSA — ATENDIMENTO.

A alegação de contradição e omissão, quando reveladora de simples discordância da parte com o teor do acórdão, não autoriza acolhimento de embargos de declaração.

Constatado que o acórdão examinou todas as questões necessárias ao julgamento da causa, satisfeito está o requisito de prequestionamento.

Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração, com pedido de efeitos infringentes, opostos por SIMBRACOM – SINDICATO BRASILEIRO DAS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação interposto por si, contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, e manteve a sentença proferida pelo juízo
a quo
.

Assegura que o acórdão incorreu em omissão porquanto “
a apelante em nenhum momento limitou seu pedido ao Álcool Etílico Hidratado, bem como que as ADI ́s citadas no acórdão (4171 e 7164) em sua ratio decidendi reforçam a tese, de modo que deve ser observado o artigo 927 do Código de Processo Civil
”.

Aduz que “
a presente ação fora protocolada em 2016 e à época de sua propositura não haveria nem como prever que o álcool etílico hidratado combustível não estaria no rol do artigo 2o da LC 192/2022
”.

Verbera que o precedente RE 213.396/SP não se amolda ao caso em debate, tampouco a jurisprudência desta e. Corte, pois “
aqui o que se invoca é a obediência à alínea ‘h’ do inciso XII, § 2o, do artigo 155 da Constituição que foi claro ao prever que apenas lei complementar poderia definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez
”.

Assevera que há contradição no acórdão uma vez que “
é evidente que a monofasia não se coaduna com o regime de substituição tributária, sob pena de clara afronta ao artigo 155, § 2o, XII, ‘h’ da Constituição Federal e artigo 4o da EC 33/2001, fato que não muda embora o objetivo da ADI não seja diretamente apreciar a constitucionalidade do Convênio 110, pois embora a norma impugnada seja outra, a situação jurídica é evidentemente análoga
”.

Relata que “
é bem verdade que o álcool etílico hidratado não consta no rol do artigo 2o da LC 192/2022, porém é importante salientar
(...)
que este combustível fora escolhido para ser citado a título exemplificativo e com a finalidade de contextualizar e demonstrar a cadeia de substituição tributária de erroneamente vem sendo aplicada aos combustíveis
” e “
não existe razão de ser a afirmação de que pelo AEHC não se encontrar no rol do artigo 2o da LC 192/2022, não se poderia julgar procedente a ação com base pela inaplicabilidade do regime monofásico a tal produto e pela decisão da ADI 7146 não se prever extensão de regime
”.

Ao final, requer o acolhimento dos embargos de declaração para sanar a omissão e contradição apontada, concedendo-lhes efeitos infringentes para “
embora o etanol hidratado combustível não esteja previsto no artigo 2o da LC 192/2022
”, determinar ao Estado de Mato Grosso que aplique o regime de monofasia em relação ao Etanol Anidro Combustível e Biodiesel, ambos previstos no rol do artigo 2o da LC 192/2022, “
que erroneamente estão submetidos à substituição tributária nos termos da Cláusula Primeira do Convênio 110/07
”.

O embargado apresentou contrarrazões (Id. 147084234), pugnando pela rejeição dos embargos ante a ausência de omissão ou contradição no acórdão.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração, com pedido de efeitos infringentes, opostos por SIMBRACOM – SINDICATO BRASILEIRO DAS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação interposto por si, contra o
Estado de Mato Grosso
, e manteve a sentença.

Eis o teor do acórdão embargado:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS – APLICAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SOBRE A CADEIA PRODUTIVA DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA DOS COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

A celebração do Convênio CONFAZ n. 110/2007 não transformou o recolhimento do ICMS em plurifásico. O imposto continua incidindo uma única vez, sendo determinado apenas seu recolhimento antecipado pelas distribuidoras como forma de garantir melhor efetividade à tributação”. (Id. 142802172).

Na lição de autorizada doutrina “
dá-se omissão quando o julgado não se pronuncia sobre ponto, ou questão, suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juízes deveriam pronunciar-se de ofício.
” (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: adaptadas ao novo código de processo civil. v. III. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 143).

Do mesmo modo, “
a contradição que autoriza a oposição dos embargos é intrínseca ao julgado impugnado, ou seja, entre as suas proposições, fundamentação e conclusão, e não entre ele e fatores externos a si, como, por exemplo, as provas dos autos ou as
alegações das partes
.
” (STJ, Segunda Turma, EDcl no REsp 1719434/RO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de maio de 2018). (destaquei)

No caso, a alegação de omissão e contradição no acórdão embargado não se sustenta, uma vez que analisadas foram todas as questões e documentos existentes no processo e julgamento da causa, e os embargos revelam unicamente a discordância do embargante com os fundamentos nele contidos.

De fato, a e. Câmara julgadora considerou todos os argumentos aduzidos pelo embargante, analisou toda documentação que instrui os autos e, fundamentadamente com base nos fatos aduzidos pelas partes e em consonância com o pedido expresso de “NÃO SE SUBMETER À EXAÇÃO TRIBUTÁRIA ORIUNDA NO ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA”, decidiu que inexiste o alegado regime plurifásico como substituição tributária, mas sim a cobrança do imposto uma única vez, recolhido de forma antecipada pelas distribuidoras para melhor efetividade da arrecadação, questão já assentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 213.396/SP, muito bem analisado por este relator.

Logo, não há qualquer omissão ou contradição no acórdão, uma vez que analisou fundamentadamente o pedido de declaração do “d
ireito das empresas Distribuidoras de Combustíveis sindicalizadas de não se submeterem a exação tributária oriunda do ICMS Substituição Tributária, de forma a extinguir os respectivos créditos tributários cobrados em desfavor das mesmas nos últimos 5 (cinco) anos como base nos citados dispositivos inconstitucionais do Convênio CONFAZ no 110/2007(DOC. 05), dos dispositivos da legislação de regência que tratam do ICMS Substituição Tributária incidente sobre combustíveis/ lubrificantes em especial daqueles previstos no Decreto MT no 2.212/2014
” (Id. 89188576 – fls. 26), e concluiu pela ausência de ilegalidade da cobrança do tributo por regime de substituição tributária sobre a cadeia produtiva de tributação MONOFÁSICA de combustíveis e lubrificantes.

Em consequência, é plenamente aplicável ao caso em análise os precedentes contidos no acórdão que tratam da matéria, que aliás, foram dissecados visceralmente em sua exata extensão e compreensão, pelo voto-condutor.

Ademais, não pode o embargante tentar beneficiar-se de sua alegação e aduzir ter tratado do Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC) apenas como “argumentação exemplificativa”, uma vez que a fundamentação tratada no acórdão acerca do álcool etílico hidratado se fez com base em sua própria argumentação inicial e recursal de que “
as distribuidoras de combustíveis têm sido compelidas a proceder ao recolhimento de ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA sobre aquisições Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC) juntos a seus fornecedores
” (Id. 89188576 – fl. 3).

Em conclusão, constam no acórdão as fundamentações de forma clara pela qual não foi dado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença incólume. Destaco os seguintes trechos do julgado que muito bem expressa, detalhadamente, os fatos e motivos de decidir o caso:

“A tese recursal não vinga. A celebração do Convênio CONFAZ n. 110/2007 não transformou o recolhimento do ICMS em plurifásico. O imposto continua incidindo uma única vez, em consonância com o princípio da não cumulatividade, sendo determinado apenas seu recolhimento antecipado pelas distribuidoras como forma de garantir melhor efetividade à tributação.

Insta salientar que a legitimidade do regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária já foi, há muito, assentada pelo Superior Tribunal Federal no RE n. 213.396/SP, mesmo para período anterior ao viger da Lei Complementar n. 87/1996.

Logo, inexistente o alegado ‘regime plurifásico disfarçado pelo regime de substituição tributária’, fundamento do pedido da parte Autora/Apelante, a manutenção da sentença de improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

Sobre o tema, colaciono julgados deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA NA INICIAL – EXIGÊNCIA DO FISCO ESTADUAL QUE A USINA DE ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO COMBUSTÍVEL (AEHC) UTILIZE O PMPF COMO BASE DE CÁLCULO DO ICMS-NORMAL NAS OPERAÇÕES DE VENDA PARA DISTRIBUIDORA PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL REINSTITUÍDO – LICITUDE DO PMPF RECONHECIDA NO STJ APENAS NOS CASOS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DO CÁLCULO DO TRIBIBUTO EVIDENCIADA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO PERIGO NA DEMORA DEMONSTRADOS – DECISÃO (...) Nos termos do artigo 485 do RICMS na operação de venda interna de álcool etílico hidratado combustível realizado por usina ou destilaria localizada no Estado de Mato Grosso, o ICMS deve ser recolhido na modalidade normal e por operação; Já as distribuidoras que adquirirem esses produtos das usinas ou destilarias que devem recolher na modalidade de substituição tributária. (...) (N.U 1019014-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/11/2020, Publicado no DJE 18/12/2020) (destaquei)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - ILEGALIDADE RECOLHIMENTO ICMS NA MODALIDADE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INOCORRÊNCIA – DIREITO A CREDITAMENTO DO IMPOSTO – JURISPRUDENCIA CONSOLIDADA – RECURSO DESPROVIDO. (...) Não se afigura indevida a retenção do ICMS por substituição tributária na aquisição de combustível, vez que a jurisprudência da Corte Superior tem reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se caracteriza como insumo, quando consumido, necessariamente, na atividade fim

da sociedade empresária. Recurso desprovido (N.U 0163458- 94.2015.8.11.0000, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/10/2018, Publicado no DJE 29/10/2018) (destaquei)

Apenas para reforçar, sobre a ADI 4171, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 20/05/2015, vejamos a ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1o; 150, INCISO I; E 155, § 2o, INCISO I E § 5o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.

I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5o). Precedente da Corte.

III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico

anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5o da Cláusula Vigésima Primeira).

IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse.

VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4o do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar.

VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna.

VIII – Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4o, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino.

IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão.

X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente. (ADI 4171, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 20-08-2015 PUBLIC 21-08-2015)

(...)

Vale dizer, ainda, que relativo a ADI 7164, recentemente invocada pelo apelante em sede de memoriais, e na qual foi admitida como amicus curiae, não tem por objeto o Convênio CONFAZ n. 110/2007, de modo que nada impede o julgamento destes autos. Todavia, transcrevo trecho de uma decisão cautelar nela

decidida:

‘72. Por conseguinte, para além de reproduzir a dicção constitucional (art. 3o, LC 192/2022), o Legislador nacional realizou as escolhas que lhe competiam quanto à definição dos combustíveis e lubrificantes sujeitos ao regime

monofásico e à modalidade de alíquota incidente nos arts. 2o, 6o e 7o do mencionado diploma legal, nos seguintes termos:

‘Art. 2o Os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o ICMS, qualquer que seja sua finalidade, são os seguintes:

I - gasolina e etanol anidro combustível;

II - diesel e biodiesel; e

III - gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural.

(...)

Art. 6o Os Estados e o Distrito Federal disciplinarão o disposto nesta Lei Complementar mediante deliberação nos termos da alínea g do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal.

§ 1o Serão admitidas:

I - equiparações a produtores dos combustíveis referidos no art. 2o para fins de incidência do ICMS nos termos desta Lei Complementar; e

(...)

Art. 7o Enquanto não disciplinada a incidência do ICMS nos termos desta Lei Complementar, conforme o disposto no art. 6o, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação’

73. Nesse tópico, em seara preliminar, firmo convicção no sentido de que é dado ao Congresso Nacional fixar o regime de alíquotas, se específicas ou ad valorem, por meio de lei complementar de escopo nacional. No art. 146, I e II, do texto constitucional, há reserva de lei qualificada para dispor, de um lado, sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; e, de outro, acerca de regulamentação às limitações constitucionais ao poder de tributar. Do mesmo modo, as normas do art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, “f”, “h” e “i”, da Constituição da República, são, em maior ou menor grau, tangenciados pelo que disposto na LC 192/2022, como se depreende de seus arts. 4o (definição de contribuintes – aspecto pessoal da regra-matriz do ICMS incidente sobre os combustíveis); 5o (aspectos espacial e temporal da regramatriz do ICMS incidente sobre os combustíveis); 6o (responsabilidade tributária e equiparações ao sujeito passivo, mecanismo de compensação, periodicidade de reajustes em

complemento à anterioridade nonagesimal e consideração da atual base de cálculo na fixação das alíquotas); e, 7o(base de cálculo do ICMS-diesel na hipótese de omissão do CONFAZ).

Nessa mesma linha, também resta clara a regulamentação constitucional dos arts. 3o, V, “b”; e, 6o, §§4o e 5o, do diploma, ao determinar que as alíquotas serão específicas e ao fixar a periodicidade mínima de reajustes e os critérios pertinentes às “estimativas de evolução do preço dos combustíveis de modo que não haja ampliação do peso proporcional do tributo na formação do preço final ao consumidor” na definição das alíquotas, como diretriz para o CONFAZ.

74. Nesse sentido, recorro ao escólio doutrinário de José Eduardo Soares de Melo a respeito da necessidade de prevenir-se conflitos tributários no caso do regime monofásico do ICMS-combustível por intermédio de lei complementar, nos termos do art. 146, I, da Constituição:

‘Em princípio, a matéria pertinente à estipulação de alíquotas é de competência do Legislativo, por se tratar de elemento constitutivo da quantificação do tributo, que só pode ser veiculado por ato com força de lei, para que o tributo possa ser imputado aos sujeitos passivos da respectiva obrigação (princípio do consentimento). Inquestionável o dogma de que a obrigação tributária (compreendida a fixação de alíquotas) somente pode ser prevista em lei, enquanto que ao Executivo compete a edição de atos para a sua fiel execução, mas nunca para inovar na ordem jurídica.

Cabendo a definição das alíquotas relativas aos

mencionados produtos à deliberação dos Estados e DF (§2o, XII, g, da CF), os representantes dos Governadores (Secretários de Fazenda e de Finanças) – sem a participação

do Legislativo – é que quantificarão as respectivas obrigações tributárias, mediante a expedição de singelos Convênios (meros acertos administrativos).

Nesse contexto, atribui-se uma injurídica discricionariedade, porquanto a alíquota poderá ser específica (determinada quantidade de dinheiro aplicada sobre metragem, peso), ou
ad valorem
(determinada sobre um específico valor); além de revelar ampla margem de liberdade ao dispor que poderá incidir ‘sobre o

valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência’, inserindo-se no âmbito do malsinado arbítrio.

(...)

É inconcebível entender que os Secretários de Estado e de Finanças (via convênios) possam estipular, aumentar, etc., as alíquotas de ICMS, majorando o preço de produtos (combustíveis, lubrificantes, gás natural) significativos para economia nacional, com total e inteira surpresa para os contribuintes e consumidores.

(...)

A matéria relativa à apuração e destinação dos impostos, também não poderia ser regulada por representantes do Executivo, uma vez que a discriminação constitucional das receitas tributárias insere-se no âmbito da ‘competência’ (regime federativo), também insuscetível de modificação por emenda constitucional (art. 60, §4o, I).

(...)

Nesse sentido, os Estados e DF exercem suas competências tributárias (instituição de ICMS) relativamente às operações mercantis realizadas em seus âmbitos territoriais (limitações geográficas), segundo pautas constitucionais, o que não impede a ocorrência de conflitos, cuja solução deva observar parâmetros de lei complementar (art. 146, I), de natureza interpretativa, e nunca por meros convênios firmados por representantes do Executivo.’ (MELO, José Eduardo Soares de. Os Convênios de ICMS antes e depois da Emenda 33/2001. ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). O ICMS e a EC 33. São Paulo: Dialética, 2002, p. 135-137, grifos nossos)

75. Com espeque nesse raciocínio decisório, a partir dos arts. 146 e 155 da Constituição, este STF considerou na ADI 5.469, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 25.05.2021, que a

regulamentação do diferencial de alíquotas no ICMS exige a forma de lei complementar, sendo incabível a substituição dessa espécie legislativa por Convênio CONFAZ.

76. Assim, verificada a higidez da LC 192/2022, uma vez que não houve extravasamento de competência legislativa de sua parte, em consonância ao art. 155, §5o, da Constituição da República, compete aos Estados e DF, mediante convênio no âmbito do CONFAZ, estabelecer as regras necessárias à aplicação do regime monofásico da gasolina, etanol anidro combustível, diesel, biodiesel e gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural. No que toca à margem de conformação de alíquotas de ICMS-combustível imputada a esse colegiado, há limites normativos claros decorrentes da leitura conjunta dos arts. 2o, 6o e 7o, da LC 192/2022, e dos arts. 145, 150, 152 e 155, §§2o, XII, “g”, 4o e 5o, da Constituição da República.

(...)

77. Por esmero argumentativo, convém atentar que no conjunto de diretrizes estabelecidas não se está a elevar a LC 192/2022 a bloco de constitucionalidade ou a admitir no âmbito de ADI a resolução de crise de legalidade e ofensa

indireta à Constituição. Na verdade, por meio de interpretação conforme, assentada a competência legislativa do Congresso Nacional para editar a referida lei, é da tradição jurisprudencial deste STF utilizar-se dessa técnica decisória para promover segurança jurídica e indicar à comunidade jurídica as normas aplicáveis e respectivos parâmetros jurídico hermenêutico sem um campo constitucional polêmico. A título de exemplo, confiram-se o que se passou na ADI-MC-Ref 6341, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ Ac. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 13.11.2020, ou na ADI-MC 6529, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 15.10.2020. (...).

78. Trata-se, por conseguinte, de fixação de diretriz pretoriana, diante da eficácia expansiva, vinculante e erga omnes das decisões proferidas pelo STF em controle abstrato de constitucionalidade. O fato de pleitear-se interpretação conforme à Constituição não altera ou obsta a fixação de tese, ainda que provisória e sujeita a referendo, para fins de estabilizar as expectativas federativas a respeito da temática ora submetida ao STF.

79. Em suma, afirmo que não cabe interpretação conforme ao art. 4o da EC 33/2001, porque referido dispositivo ostenta eficácia exaurida. Por outro lado, a mesma técnica decisória é passível de adoção, em bases parcialmente diversas ao que pleiteado pelo requerente, no que toca ao art. 155, §5o, da Constituição da República, adicionado pela EC 33/2001, e ao art. 6o da LC 192/2002, que versam sobre a fixação de alíquotas ao ICMS combustível por deliberação dos Estados e DF na forma do art. 155, §2o, XII, “g”, do texto constitucional.

80. Desse modo, defiro parcialmente o pedido (ii) da “VI - Conclusão” do pleito de aditamento à exordial, com a finalidade de conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 155, §5o, da Constituição, e 6o da LC 192/2022. Fixo, portanto, orientação judicial no sentido de que, no exercício das competências previstas nesses artigos, as alíquotas de ICMS combustível sejam: (...).

4) Omissão do CONFAZ em exercer a competência relativa à fixação de alíquotas do ICMS-combustível e medidas transitórias para atenuação do comportamento omissivo.

81. Há, ainda, pleito cautelar atinente à certificação de ato inconstitucional omissivo por parte do CONFAZ, bem como atribuição de prazo de 30 (trinta) dias para o exercício em sua plenitude da competência tributária plena no que toca à definição de alíquotas. Transcorrido esse lapso in albis, requer-se a aplicação, por analogia, da regra do art. 7o da LC 192/2022 prevista para o diesel a todos os combustíveis.

82. Nesse ponto, as autoridades informantes apresentaram objeções que demandam detida análise nesta decisão. Primeiro, afirmaram que é contraditório por parte do proponente assentar, simultaneamente, uma omissão em relação a todos os combustíveis do art. 2o da LC 192/2022, com exceção do diesel, desejando em relação a este a aplicação de regra de transição e permanência de estado omissivo por parte do CONFAZ.

Segundo, aludem que os Estados estavam impedidos de adotar o regime monofásico de tributação do ICMS combustível, porquanto inexistia lei complementar na espécie. Terceiro, apontam que o exercício de competência tributária consiste em uma prerrogativa dotada de facultatividade, logo existiria a hipótese legítima de deixar de fazê-lo. Quarto, sustentam se tratar de silêncio eloquente do Congresso Nacional a opção por estabelecer regra transitória apenas para o diesel, o que inviabilizaria a aplicação analógica pretendida.

83. De saída, impende observar que não nos parece guardar razão a alegação de que os Estados e o DF estavam submetidos pelo Congresso Nacional a forçado estado de inércia, em função da ausência da lei complementar prevista no art. 155, §2o, XII, “g”, do texto constitucional. Verifico que o art. 4o da EC 33/2001 determinava a esses entes que fixassem normas para regular provisoriamente a sistemática do ICMS-combustível. Portanto, ao fazê-lo, certamente o CONFAZ deveria observar as diretrizes presentes no art. 155, §4o, do texto constitucional, o que inclui a uniformidade em todo o território nacional.

84. Nessa linha, para além de não implementar o obrigatório regime monofásico na tributação dos combustíveis por ICMS, instituiu-se, por meio do Convênio ICMS 110/2007, uma complexa sistemática a partir de substituição tributária progressiva, que em muitos aspectos não atende as diretrizes interpretativas acima enunciadas.

85. Portanto, a omissão imputada pelo Autor ao CONFAZ tem razão de ser, quando se constata o animus de manutenção de sistemática contrária aos ditames da EC 33/2001, especialmente do art. 155, §§4o e 5o, da Constituição da República. Nessa senda, além do fator temporal referente a duas décadas, o mesmo argumento justifica a caracterização em jurisdição constitucional de um “silêncio transgressor”, como se depreende da doutrina de Clèmerson Clève:

‘O silêncio transgressor, a inércia do legislador —é dizer, a omissão inconstitucional—, não podem ser concebidos de um ponto de vista puramente naturalístico. O comportamento só assume a qualificação de omissão em relação a uma norma que impõe a alguém o dever de agir, diriam com razão os penalistas.

A contribuição do direito penal pode ser aproveitada pela doutrina constitucional: ‘necessariamente referida a uma ação, a omissão não existe em si: o que existe é a omissão de uma ação determinada’, ou seja, o produto da vontade de não realizar a ação normativamente prescrita e, portanto, esperada. (...)

Ou de outro modo: só é juridicamente relevante o não cumprimento de uma norma constitucional individualizada, e, portanto, ‘certa e determinada’” (CLÈVE, Clèmerson Merlin.A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 324, grifos nossos)

86. Sendo assim, há no caso dos autos uma plêiade normativa de natureza constitucional e escopo individualizado, especialmente o art. 155, §§4o e 5o, da Constituição de 1988. Além disso, conforme já posto na decisão interlocutória anterior, remanesço convencido da existência no âmbito do CONFAZ de uma omissão de uma ação determinada, isto é, produto da vontade deliberada de não realizar a conduta normativamente prescrita no altiplano constitucional. Em decisão anterior, já transcrevi o teor do Ofício no 0751.2022- PRESID, encaminhado pelo Presidente do Senado Federal ao Presidente do CONFAZ, que comprova essa afirmação:

‘5. Causou-nos estranheza, portanto, quando o Confaz, em 24 de março, estabeleceu alíquota única para o diesel no patamar mais elevado vigente e permitiu que cada ente federado pudesse determinar, a seu critério, um fator de equalização de carga tributária. Ao agir assim, neutralizou e esvaziou os objetivos da lei.

6. Na prática, a alíquota efetiva não passou a ser uniforme em todo o território nacional. Além disso, o valor praticado foi completamente dissociado da proporcionalidade e ignorou os parâmetros trazidos pela própria lei na regra de transição. Não contribuiu, enfim, com os esforços envidados pelo Congresso Nacional no sentido de estabelecer uma tributação equilibrada, proporcional e justa, e que busque a redução dos preços dos combustíveis.

7. É oportuno observar que, imbuída desse espírito, a Lei Complementar no 192, de 2022, reduziu a zero a alíquota do PIS e da Cofins incidentes sobre a importação e a comercialização no mercado interno de diesel até 31 de dezembro de 2022.

8. Diante do exposto, solicito a essa Presidência que compartilhe com os membros do Confaz as presentes ponderações, recomendando-lhes que reconsiderem a definição sobre a nova sistemática de tributação do ICMS sobre os combustíveis, de modo a privilegiar a justiça tributária e o interesse público, as expectativas do consumidor e a determinação do legislador, com vistas a redução final dos preços cobrados do consumidor.’(grifos nossos)

87. Da mesma maneira, em informações, a Presidência da Câmara dos Deputados aportou igual censura ao expediente levado a cabo no Convênio ICMS 16/2022:

‘32. Como foi possível observar a cadeia normativa acima descrita, o Parlamento, tanto no papel de Constituinte Derivado quanto de Legislador Nacional, vem emitindo normas no sentido da estabilização e uniformidade da incidência do ICMS incidente sobre operações sobre combustíveis.

33. Por sua vez, o Convênio-ICMS n. 16/2022, que encontra fundamento de validade precisamente nas regras constitucionais e legais comentadas acima, permite aos Estados e Distrito Federal manterem padrões tributários para o ICMS-Combustíveis distintos em seus territórios, frustrando os ideais de estabilização e uniformidade preceituados pelo Poder Legislativo.

34. Ao fixar uma alíquota ad rem nacional e permitir a aplicação de fator de equalização regional, o Convênio-ICMS n. 16/2022 perpetua o estado de inconstitucionalidade das alíquotas díspares de ICMS que foi rejeitado pelo Congresso Nacional na aprovação da Emenda Constitucional n. 33/2001 e da Lei Complementar n. 192/2022.

35. Mais precisamente, o Convênio busca afastar a incidência do art. 7o da Lei Complementar n. 192/2022, que já estabelecera regra específica, ainda que transitória, para tributação de operações com diesel.

36. Com efeito, o Convênio-ICMS n. 16/2022 se afasta, de um lado, da interpretação literal da Constituição e da lei, pois textualmente autoriza alíquotas não uniformes de ICMS Combustíveis. De outro lado, também desborda de uma interpretação teleológica das normas superiores que lhe fundamentam, justamente por buscar perpetuar o estado de inconstitucionalidade na cobrança do tributo.” (eDOC 360, p. 15- 16)

88. Nesses termos, compreendo em juízo perfunctório que estão presentes todos os requisitos necessários para o reconhecimento de uma inconstitucionalidade por omissão. Citase, a propósito, escólio doutrinário de Dirley da Cunha Júnior:

‘Em suma, são pressupostos da inconstitucionalidade por omissão: a) que a violação da Constituição decorra do não cumprimento de ‘certa e determinada’ norma constitucional; b) que se trate de norma constitucional não exequível por si mesma (normas constitucionais de eficácia limitada), e c) que, na circunstância concreta da prática legislativa, faltem as medidas necessárias para tornar exequível aquela norma constitucional.

Ademais disso, a inconstitucionalidade por omissão também pressupõe um juízo sobre o decurso do ‘tempo razoável’ para a edição da medida omitida’ (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito

fundamental à efetivação da constituição. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 124)

89. Ainda no que diz respeito ao descumprimento de norma constitucional certa e determinada, torna-se importante considerar o argumento de que a competência tributária é dotada de facultatividade. Nessa linha, seria possível conjecturar que não se está diante de omissão inconstitucional, pois não haveria dever específico de legislar na espécie. Conforme vaticinado por Georges Abboud, ‘para se caracterizar a omissão inconstitucional, não basta a simples inação do poder político responsável. É preciso que ele deixe de legislar sobre tema a que estivesse constitucionalmente obrigado” (ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. 2 ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018, p. 433).

90. No entanto, em seara de juízo de probabilidade cautelar, entendo que o argumento não procede por duas razões. Primeiro motivo: trata-se de ICMS, tributo estadual de feições nacionais, sendo ele exceção a esse atributo das competências tributárias referente à facultatividade, por força do art. 155, §2o, XII, “g”, da Constituição da República, em consonância ao que ensina Roque Carrazza:

‘Corretíssimas e insofismáveis as lições. Em todas elas as ideias engastam-se perfeitamente, conduzindo-nos, com segurança, à certeza de que as pessoas políticas não estão obrigadas a

exercitar suas competências tributárias.

I – Pensamos que a única exceção a esta facultatividade – e, ainda sim, em termos – é a que toca ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e serviços (ICMS), que os Estados e o Distrito Federal estão obrigados a instituir e a arrecadar, em decorrência do que dispõe o art. 155, §2o, XII, ‘g’, da CF (...)

No caso, os Estados e o Distrito Federal só poderão deixar de instituir o ICMS (descrevendo legislativamente sua hipótese de

incidência, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota) e de percebê-los se celebrarem deliberações neste sentido (firmadas pelos Governadores e ratificadas, por meio de decreto legislativo, pelas respectivas Assembleias Legislativas ou, no caso do Distrito Federal, por sua Câmara Legislativa).

Por demais, este mandamento constitucional não pode ser desobedecido nem diretamente (por meio da não tributação, pura e simples), nem por via oblíqua (através da adoção de um

sistema de reduções, remissões, devoluções, parcelamentos etc).’ (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 791-792)

91. Igualmente, chega à mesma conclusão Paulo de Barros Carvalho em prol do dever de legislar dos Estados e DF em matéria de ICMS:

‘E sobrerresta a facultatividade do exercício, que aprece resistir a uma análise mais demorada. Por sem dúvida que é a regra geral (...) Todavia, a exceção vem aí para solapar o caráter de universalidade da proposição: refiro-me ao ICMS. Por sua índole eminentemente nacional, não é dado a qualquer Estado membro ou ao Distrito Federal operar por omissão, deixando de legislar sobre esse gravame. Caso houvesse uma só unidade da federação que empreendesse tal procedimento e o sistema do

ICMS perderia consistência, abrindo-se ao acaso das manipulações episódicas, tentadas com tanta frequência naquele clima que conhecemos por ‘guerra fiscal’. Seria efetivamente um desastre para a sistemática impositiva da exação que mais recursos carreia para o erário do País. O ICMS deixaria, paulatinamente, de existir’ (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 222)

92. Especificamente sobre os dispositivos constitucionais em comento, Sacha Calmon e Misabel Derzi são enfáticos quanto à gravidade de situação na qual a lei complementar seja aprovada, mas a definição da alíquota uniforme esteja ausente:

‘6.4. A aprovação de lei complementar definindo os combustíveis monofásicos, seguida de uma ausência de definição da alíquota uniforme, impediria os Estados de continuar cobrando ICMS com base na legislação atualmente vigorante?

Sim, a omissão legislativa do Estado-membro criará um vácuo normativo, gerando caos jurídico. Por isso mesmo, os Estados Membros devem ser convocados para deliberar sobre o assunto.

O atual regime de cobrança será derrogado pela Constituição, existente já lei complementar instituidora de uma nova sistemática de tributação sobre combustíveis, predicando a uniformidade das alíquotas.’ (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado. A emenda constitucional no 33/01 e os princípios da não-cumulatividade, da legalidade e da anterioridade. ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). O ICMS e a EC 33. São Paulo: Dialética, 2002, p. 206)

93. Segunda razão: a jurisprudência deste STF tem reconhecido a possibilidade de declarar omissão legislativa inconstitucional em razão do não exercício de competência tributária. Além da ADO 25, Rel. Min. Gilmar Mendes, citada na última decisão, ainda no corrente mês de junho o Plenário do STF, por unanimidade, julgou procedente ADO 67, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06.06.2022, acórdão pendente de publicação, de modo a assentar conduta omissa por parte do Congresso Nacional no que toca à regulamentação do ITCMD, em conformidade ao art. 155, §1o, III, da Constituição da República de 1988, em detrimento dos interesses arrecadatórios dos Estados e DF. Em

outras palavras, a partir desse julgamento paradigmático, é viável a esta Corte assentar a existência de ato omissivo inconstitucional em razão do não exercício de competência tributária.

94. Por esses fundamentos jurídicos, acolho o pedido cautelar elaborado pelo Autor no sentido de reconhecer a existência de ato inconstitucional de matiz omissiva. Igualmente, defiro, de plano, o pedido de aplicação analógica do art. 7o da Lei Complementar 192/2022 prevista para o óleo diesel para os demais combustíveis em regime monofásico declinados no art. 2o da LC 192/2022, com efeitos a partir do dia 1o de julho de 2022, à luz do prazo de vigência então estabelecido na cláusula sétima do Convênio ICMS 16/2022 e do termo atualmente pactuado em favor da solução esboçada no Ato COTEPE/PMPF n. 38, de 22 de outubro de 2021. Em suma, filia-se de imediato a uma posição concretista geral intermediária para a colmatação da referida omissão normativa inconstitucional.

(...)

98. Por essas razões, considero razoável e juridicamente possível estabelecer medida transitória apta a minorar os malefícios da omissão inconstitucional declarada consistente na aplicação por analogia do art. 7o da LC 192/2022 a todos os combustíveis enunciados no art. 2o do mesmo diploma. Em outros termos, conquanto o CONFAZ esteja na pendência de exercer sua competência tributária plena no que se refere ao estabelecimento de alíquotas do ICMS incidente sobre os combustíveis, torna-se cabível concretizar os direitos fundamentais do contribuinte pela redução do aspecto quantitativo de sua regra-matriz por intermédio da base de cálculo, isto é, considerando-se a média de preços praticados nos últimos 60 (sessenta) meses.

99. Em resumo, defiro totalmente o pedido (iii) formulado na seção ‘VI – Conclusão’ colocada na petição destinada ao aditamento da exordial para fins de declarar, em seara cautelar, omissão constitucional de índole normativa perpetrada pelo CONFAZ consistente em não exercer competência tributária, em sua plenitude e relativamente a todos os combustíveis dispostos no art. 2o da LC 192/2022, dotando de inefetividade o art. 155, §§4o e 5o, da Constituição de 1988. Até que o referido ato omissivo seja saneado, determino que se aplique, por analogia, a regra do art. 7o da Lei Complementar 192/2022 aos demais produtos mencionados no art. 2o do mesmo diploma, a partir de 1o de julho de 2022.

(...)

6) Dispositivo

121. Pelo exposto, em relação à Petição STF 37.526/2022 (eDOC 10) aviada pelo Presidente da República, defiro parcialmente os pedidos cautelares nela formulados, nos exatos termos desta decisão interlocutória.

122. Defiro in totum o pedido (i) e, por consequência, suspendo a eficácia da íntegra do Convênio ICMS 15/2022, editado pelo CONFAZ.

123. Defiro parcialmente o pedido (ii), com a finalidade de conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 155, §5o, da Constituição, e 6o da LC 192/2022. Fixo, portanto, orientação judicial no sentido de que, no exercício das competências previstas nesses artigos, as alíquotas de ICMS-combustível sejam: (a) uniformesem todo o território nacional (arts. 150, V, 152 e 155, §4o, IV, “a”, CRFB/88); (b) seletivas, na maior medida possível, em função da essencialidade do produto e de fins extrafiscais, de acordo com o produto (arts. 145, §1o, e 155, §4o, IV, “a”, in fine, CRFB/88); (c) ad rem ou específicas, por unidade de medida adotada (art. 155, §4o, IV, “b”, CRFB/88 c/c art. 3o, V, “b”, LC 192/2022). Além disso, determino que a definição das alíquotas pelo CONFAZ (d) considere um intervalo mínimo de 12 (doze) meses entre a primeira fixação e o primeiro reajuste dessas alíquotas, e de 6 (seis) meses para os reajustes subsequentes (art. 6o, §4o, LC 192/2022); (e) observe o princípio da anterioridade nonagesimal quando implicar em aumento de tributo (art. 6o, §4o, in fine, LC 192/2022); e (f) não amplie o peso proporcional do ICMS na formação do preço final ao consumidor, tendo em consideração as estimativas de evolução do preço dos combustíveis (art. 6o, §5o, LC 192/2022). Ademais, fixo que a definição do aspecto quantitativo do ICMS-combustível (g) deve observar o princípio da transparência tributária, de maneira a proporcionar, mediante medidas normativas e administrativas, o esclarecimento dos consumidores acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços (art. 150, §5o, CRFB/88).

124. Defiro totalmente o pedido (iii) para fins de declarar omissão constitucional de índole normativa perpetrada pelo CONFAZ consistente em não exercer competência tributária, em sua plenitude e relativamente a todos os combustíveis dispostos no art. 2o da LC 192/2022, dotando de inefetividade o art. 155, §§4o e 5o, da Constituição de 1988. Até que o referido ato omissivo seja saneado, determino que se aplique, por analogia, a regra do art. 7o da Lei Complementar 192/2022 aos demais produtos mencionados no art. 2o do mesmo diploma, com eficácia a partir de 1o de julho de 2022.

(...)

Publique-se.

Brasília,17 de junho de 2022.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator. (STF, ADI 7164 MC/DF – medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, relator Ministro André Mendonça, Dje em 20/6/2022).

Para maior elucidação e diferenciação do decidido pelo STF e o que requer o apelante, transcrevo o artigo 2o e 7o da Lei Complementar no 192/2022:

‘Art. 2o Os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o ICMS, qualquer que seja sua finalidade, são os seguintes:

I - gasolina e etanol anidro combustível;

II - diesel e biodiesel; e

III - gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural’.

(...)

‘Art. 7o A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação. (Redação dada pela Lei Complementar no 194, de 2022)’

De forma mais clara ainda, o documento colacionado pelo próprio apelante, em adendo ao parecer juntado anterior à sentença (Id. 89189581), emitido pelo Professor Paulo Barros de Carvalho, ‘Muito embora a declaração de inconstitucionalidade per se necessite, ainda, da obtenção da maioria de votos em julgamento do STF sobre o assunto, a decisão do Min. Mendonça deixa-me ainda mais convicto de que o Tribunal poderá seguir por esse caminho. Friso, porém, que o objeto da presente ADI não é o Convênio no 110/07, mas o Convênio no 16/2022.

Além disso, os termos deferidos para o pedido cautelar deixam clara a aplicabilidade da regra do art. 7o da LC 192/2022 a partir de 1o de julho de 2022. Mais ainda, fê-lo não só para as operações com o óleo diesel (objeto do Convênio no 16/2022), mas para todos os combustíveis versados no art. 2o da LC 192/22, uma vez que essa seria a forma de sanar a omissão inconstitucional que se verifica desde o Convênio no 110/2007”. (Id. 144147685 – fls. 5).

Logo, resta claro que o produto objeto do presente recurso, Álcool Etílico Hidratado Combustível, não se encontra no rol discriminado no artigo 2o da Lei, cujo efeito do disposto no artigo 7o da mesma Lei, lhes foi extensivo, não havendo que se falar em aplicação de regime monofásico ao seu produto, uma vez que na decisão do STF se está a falar de extensão da média da base de cálculo para fixação de alíquota, e não de extensão de regime de recolhimento monofásico do tributo incidente em seu produto.

Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao

recurso, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos”. (Id. 142802169).

Não há omissão ou contradição no acórdão que, verificando que não há ilegalidade no regime de recolhimento do ICMS pelo embargante, negou provimento ao recurso pelos motivos já expostos.

A discordância do embargante está baseada em teses jurídicas que defende, a demonstrar sua não conformação pelo que foi decidido pela e. Câmara, o que não pode ser motivo de reforma da decisão, havendo o meio recursal adequado para apresentar o seu inconformismo.

Desta forma, o acórdão não é omisso, tampouco contraditório. A divergência entre aquilo que o embargante entende ser a solução adequada e o decidido pela Câmara, nada obstante compreensível, não é fundamento para o acolhimento dos embargos.

Em consequência, constatado que o acórdão examinou todas as questões necessárias à decisão da causa, satisfeito está o requisito de prequestionamento.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAR TODOS OS ARGUMENTOS DEDUZIDOS, MAS SOMENTE AQUELES CAPAZES DE INFIRMAR, CONCRETAMENTE, A CONCLUSÃO ADOTADA PELO JULGADOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (STF, Primeira Turma, Rcl 30162/RS ED-AgR-ED, relator Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de março de 2019).

(...) Inocorrente violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar no resultado da demanda, desnecessário o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. (...). (STF, Primeira Turma, ARE 1016920/MT AgR, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de novembro de 2018).

Em conclusão, o inconformismo com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

(...) Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. (...). (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019).

Em face do exposto, voto no sentido de
REJEITAR
os embargos de declaração.

É como voto.

Juiz
Antônio Veloso Peleja Júnior

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022