Tribunal: TJMT
Processo: 0001921-38.2019.8.11.0004
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO – 2. SEGUNDA PRELIMINAR: NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA – REJEIÇÃO – MÉRITO: 3. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE CRIME DE TRÁFICO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE DROGAS – 4. ABSOLVIÇÃOPOR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX –IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO COMPROVADAS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – 5. REDUÇÃO DA PENA BASILAR PARA O MÍNIMO LEGAL – ACOLHIMENTO – VETOR CULPABILIDADE ANALISADO NEGATIVAMENTE DE FORMA INIDÔNEA – SANÇÃO REDIMENSIONADA – 6. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ACOLHIMENTO – APELANTE QUE ERA MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS, NO ENTANTO, PENA INALTERADA POR FORÇA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – 7. ALMEJADA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 8. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. Se é possível concluir, do exame da prova, que ela permaneceu íntegra e confiável, não há que se reconhecer a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de materialidade delitiva.
3. Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, pois se trata de crime de perigo presumido ou abstrato, isso significando dizer que a ínfima quantidade de substância apreendida com o agente não torna sua conduta atípica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
4. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte dele, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.
5. A pena inicial fixada com alicerce em fundamentação inidônea deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do édito judicial, com fundamento no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja aplicada ao apelante sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime que praticou.
6. Se devidamente comprovado nestes autos que o apelante, à época dos fatos, tinha menos de 21 (vinte e um) anos de idade, assiste-lhe o direito de ter reconhecido em seu favor a circunstância legal da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do Código Penal. Contudo, em razão da fixação da pena-base no mínimo legal, permanece ela inalterada na segunda etapa dosimétrica, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena.
7. Embora não seja possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (Recursos Repetitivos, Tema 1.139), a comprovação nestes autos de que o apelante se dedicava à atividade criminosa e fazia do tráfico de drogas seu meio de vida são circunstâncias que afastam a aplicação do tráfico privilegiado.
8. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001921-38.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[GUSTAVO FELIPE NERY DE SOUZA - CPF: 048.734.281-06 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRIMEIRA PRELIMINAR
:
NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO – 2.
SEGUNDA PRELIMINAR
:
NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (ART. 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – EVIDENCIADA A INTEGRIDADE DA PROVA – REJEIÇÃO –
MÉRITO
:
3.
ABSOLVIÇÃO DO
APELANTE
CRIME DE TRÁFICO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE DROGAS –

4. ABSOLVIÇÃOPOR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
–IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO COMPROVADAS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA –
5.
REDUÇÃO DA PENA
BASILAR
PARA O MÍNIMO LEGAL – ACOLHIMENTO – VETOR CULPABILIDADE ANALISADO NEGATIVAMENTE DE FORMA INIDÔNEA –
SANÇÃO REDIMENSIONADA –
6. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ACOLHIMENTO – APELANTE QUE ERA MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS, NO ENTANTO, PENA INALTERADA POR FORÇA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – 7.
ALMEJADA A A
PLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –
8. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. Se é possível concluir, do exame da prova, que ela permaneceu íntegra e
confiável, não
há que se reconhecer a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de materialidade delitiva.

3.
Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, pois se trata de crime de perigo presumido ou abstrato, isso significando dizer que a ínfima quantidade de substância apreendida com o agente não torna sua conduta atípica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

4. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte dele, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.

5.
A pena inicial fixada com alicerce em fundamentação inidônea deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do édito judicial, com fundamento no princípio
da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja aplicada ao apelante sanção justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime que praticou.

6. Se dev
idamente comprovado nestes autos
que o apelante, à época dos fatos, tinha menos de 21 (vinte e um) anos de idade, assiste-lhe o direito de ter reconhecido em seu favor a circunstância legal da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do Código Penal. Contudo, em razão da fixação da pena-base no mínimo legal, permanece ela inalterada na segunda etapa dosimétrica, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena.

7.
Embora não seja possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (Recursos Repetitivos, Tema 1.139), a comprovação
nestes
autos de que o apelante se dedicava à atividade criminosa e fazia do tráfico de drogas seu meio de vida são circunstâncias que afastam a aplicação do tráfico privilegiado.

8. Preliminares rejeitadas
.

N
o mérito, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gustavo Felipe Nery de Sousa
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0001921-38.2019.8.11.0004, pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças
/
MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena
de
6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, com base nas razões recursais que se encontram no ID 125574473, preliminarmente, postula a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação de domicílio; e subsidiariamente, o reconhecimento da ilicitude da prova acerca da materialidade delitiva, decorrente da quebra da cadeia de custódia descrita no art. 158-A do Código de Processo Penal. E, no mérito, postula
:

(i)
a sua
absolvição, sustentando atipicidade da conduta e insuficiência de provas que justifiquem a condenação;
(
ii
)
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei 11.343/06; e, subsidiariamente:
(
iii
)
a
redução
da
pena basilar ao
mínimo legal
previsto em lei
;
(
iv
)
o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, redimensionando sua
pena
;
e, por fim,
(v)
a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo de redução (2/3).

Nas contrarrazões que se encontram no ID 125574484, o Ministério Público requer a rejeição das preliminares. E, no mérito, o provimento parcial do presente recurso, para que seja reconhecida a atenuante do art. 65, I, do Código Penal.
N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
131088690, opinou pela rejeição das preliminares arguidas e pelo desprovimento
do vertente
recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade do presente processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão em suposta violação do domicílio do apelante.

O apelante busca a nulidade
do vertente
processo, com base na tese de que a prova colhida por meio da busca domiciliar é nula, porquanto os policiais militares fizeram busca e apreensão na
sua
residência sem mandado judicial e sem que existisse a situação de flagrância.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como se sabe, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5o, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

Entretanto, no caso destes autos, ratificando as declarações que prestaram na fase administrativa, os policiais militares
Aguinelo
Silvestre de Oliveira Júnior, Ramsés Lins Barroso e
Weides
Aleixo da Silva afirmaram à autoridade judicial que a residência do apelante estava sob investigação da Agência Regional de Inteligência da Polícia Militar de Mato Grosso, em razão de informações de que o local era ponto de comercialização de drogas, razão pela qual, durante monitoramento, o usuário Raphael
Ligório
foi visto entrando o referido imóvel. Após deixar o local,
o
citado
indivíduo
foi abordado em via pública pela guarnição policial,
tendo sido
encontradas
com ele algumas
porções de pasta-base, as quais
,

disse
ter adquirido do apelante pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais).

Diante disso, os agentes públicos entraram na moradia
do apelante
e efetuaram as buscas, logrando localizar duas porções de substância entorpecente no quarto
dele
e, no interior da casa, vários apetrechos utilizados no comércio de drogas e o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) em espécie.

Assim, as buscas no interior do domicílio do apelante foram realizadas em clara situação de flagrância, daí por que, hipótese, não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do recorrente.

Logo, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Como é sabido, o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Aliás, a
Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.
IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

No que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos
policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC
176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência.

Diante do exposto, a
primeira
preliminar deve ser rejeitada.

É como voto.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia suscitada pelo apelante.

Da leitura destes autos, é forçoso reconhecer que não tem qualquer consistência a preliminar suscitada visando à nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia; bem como sob a alegação de ser ilícita a prova da materialidade delitiva
por não ter sido realizada perícia, assim como pela “
não preservação do local do crime e pela impossibilidade real de firmar o responsável pela preservação da substância apreendida”.

Isso porque o simples fato de a droga ter sido apreendida por policiais militares e não por integrante da perícia oficial não é elemento suficiente apto a demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia, tampouco de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidá-la, haja vista que o apelante não trouxe para estes autos nenhum elemento de convicção capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial.

Além disso, a ausência da perícia oficial no momento da apreensão do entorpecente, isoladamente, não tem o condão de macular a cadeia de custódia, notadamente porque a lei processual penal não exige que a apreensão seja realizada única e exclusivamente por órgão de perícia oficial.

Ademais, em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a própria Lei n. 11.343/06, em seu art. 50, § 1o, exige como suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e demonstração da materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, de modo que o exame pericial no local do crime é dispensável.

Mas se isso não bastasse, o
Laudo Pericial n. 300.2.04.2019.000939-01 (ID 125574469, p. 55/56) atesta a apreensão de 0,280 g (duzentos e oitenta decigramas) de material cuja presença de cocaína foi confirmada, isto é, droga de uso proscrito no Brasil e cuja comercialização é vedada pelo art. 33 da Lei n. 11.343/06, circunstância, essa, que evidencia a materialidade do ilícito em apuração, motivo pelo qual esses dados são mais do que suficientes para conferir confiabilidade à prova, bem assim para rastrear a posse e o manuseio do material apreendido ou, em outras
palavras, a disposição contida no art. 158-A do Código de Processo Penal foi devidamente atendida,
no caso destes autos.

Por outro lado, o apelante não conseguiu comprovar a presença de qualquer adulteração ou comprometimento das conclusões alcançadas pelos peritos, restando inadmissível, portanto, seu pleito anulatório, consoante se infere do julgado do Superior Tribunal de Justiça abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante
limita-se
a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por
tal
razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4.
O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
.

5.
In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu
.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020)
Destacamos

Ainda que assim não fosse, verifica-se que o delito
sob apuração
foi perpetrado em 26 de janeiro de 2019, portanto anteriormente à entrada em vigor das alterações promovidas pe
lo
“
Pacote Anticrime
”
(23.01.2020), de modo que, pelo princípio do
tempus
regit

actum
, é impossível falar-se em quebra de cadeia de custódia com fundamento em dispositivos legais não vigentes à época dos fatos.

Diante disso,
a segunda
preliminar deve, também, ser rejeitada.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória, vista no ID 125574469, p. 7/9, narra os fatos desta forma:

[...] Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia
26 de janeiro de 2.019
, por volta das 16h30min, o denunciado foi flagrado por uma guarnição da Polícia Militar,
mantendo em depósito,
no interior da residência localizada na Rua José Pinto Resende, no 14, no Bairro Anchieta, nesta cidade,
duas porções de cocaína, pesando conjuntamente 0,280 g (duzentos e oitenta gramas)
, logo após o mesmo
ter comercializado
com o usuário RAPHAEL LIGORIO DE BARROS
uma porção de cocaína dividida em pequenas pedras, pesando 0,656 g (seiscentos e cinquenta e seis gramas);
demonstrando que as substâncias localizadas em sua residência eram
destinadas à comercialização ilícita,
em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica (laudo preliminar de constatação de substância entorpecente às fls. 35/36 e 37/38-IP).

Nos moldes elucidados no caderno informativo encartado afere-se que, a Agência Regional de Inteligência da Polícia Militar (ARI) já vinha monitorando a residência do denunciado em virtude de
inúmeras informações de que ocorria o comércio de substância entorpecente naquele local, sendo constatado, na data acima descrita, durante o monitoramento realizado pela ARI, que o denunciado havia acabado de comercializar substância com um usuário, haja vista que o usuário RAPHAEL foi abordado logo após ter saído daquela residência e foi localizado em seu poder algumas pedras de substância entorpecente, tendo ele relatado àquela guarnição policial ter adquirido a droga do denunciado e que pagou ao mesmo o valor de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie pela aquisição.

Assim, diante da fundada suspeita de que no interior da residência estava sendo promovido o comércio de entorpecente, aqueles policiais ingressaram ao seu interior, tendo sido localizadas duas porções de substância entorpecente no interior do quarto do denunciado, bem como, no interior da casa foram localizados vários apetrechos destinados à manipulação e embalagem da substância entorpecente para ser comercializada, bem como o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) em espécie (auto de apreensão às fls. 05 e verso-IP).

Ademais, o usuário de substância entorpecente
Raphael
Ligório
de Barros desapareceu no dia seguinte à prisão em flagrante de GUSTAVO, tendo sido encontrado morto e enterrado nas proximidades de sua residência, no dia 27 de janeiro de 2.019,
ao que, após investigação e instauração de inquérito policial para elucidar a autoria do delito de homicídio foi constatado que o seu autor teria sido GUSTAVO em companhia de outros envolvidos como represália, porque RAPHAEL o teria delatado como traficante durante sua oitiva neste inquérito policial, cuja denúncia pelo homicídio foi oferecida pelo representante do Ministério Público que também atua junto à 1a Vara Criminal (segue em anexo).

Por fim, em relatório policial foi constatado que vizinhos do denunciado temem represálias, razão pela qual não quiserem dar nenhuma informação durante a investigação (relatório policial, fls. 48-53-IP, cujo medo é compreensível diante do destino que foi dado ao usuário Raphael.

O indiciado, ao ser interrogado perante a autoridade policial, negou as acusações contra si formuladas (fls. 12/13-IP).
[...]
Destaques

no original

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 125574469, p. 11); boletim de ocorrência (ID 125574469, p. 31/34); termo de apreensão (ID
125574469,
p. 15/16);
e
Laudo Pericial n. 300.2.04.2019.000939-01 (ID 125574469, p. 55/56); bem como pelos depoimentos colhidos ao longo das duas etapas da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha afirmado nas razões recursais que
“
havia ganhado ‘duas pedras’ de drogas de Raphael
Ligório
”
(usuário que foi visto pelos policiais entrando na residência daquele) e que há contradições nos depoimentos dos policiais condutores do flagrante, a toda evidência, essa tese não merece acolhimento.

Com efeito, depreende-se destes autos que, ratificando a narrativa apresentada na fase extrajudicial, o policial militar
Aguinelo
Silvestre de Oliveira Júnior, em juízo, declarou que a Agência Regional de Inteligência estava fazendo monitoramento da residência do apelante, pois havia recebido denúncias de que ele estava realizando a mercancia de entorpecentes no
B
airro Anchieta, em que ele residia.
Assim
, lograram visualizar Raphael
Ligório

–
usuário “
conhecido da Polícia Militar por passagens anteriores do mesmo tipo de uso ilícito de drogas” –
entrando n
o imóvel
.

Ao sair do local, Raphael

Ligório
foi abordado e revistado, sendo encontradas
com
ele

algumas pedras de substância entorpecente
,
cuja droga, confirmou tê-la comprada do apelante

por
R$ 20,00 (vinte reais), motivo
pelo o
qual
foi realizada revista pessoal no recorr
e
nte e na casa dele, sendo a busca na casa acompanhada
por sua

mãe

[do insurgente],

Leys
Nery da Silva Santos.

O referido policial militar
afirmou, ainda,
que
“no quarto dele

[
do apelante]
foram encontradas mais, se eu não me engano duas pedras de pasta base num invólucro, inclusive eu que achei... e tinha uma faca aparentemente com resquícios da mesma droga”
,
salientando que:

[...] também no fundo da residência tinha umas geladeiras velhas e dentro de uma delas eu achei um
rolo de papel filme
que comumente é utilizado por quem pratica mercancia de drogas para embalar o entorpecente. Também encontrei
um vidro contendo Éter
que também é utilizado para fazer o que eles chamam de “pó virado”, para fazer render ainda mais essa droga. Também no quarto dele eu encontrei
uma quantidade de dinheiro trocado
, acho que cento e poucos reais, cento e cinquenta reais, uma coisa assim, inclusive tinha a nota de vinte que o Raphael tinha relatado anteriormente que tinha feito a aquisição da droga [...]
(
T
recho extraído do depoimento do policial
militar
Aguinelo
Silvestre de Oliveira Júnior transcrito na sentença encontradiça no ID 125574471 – p. 51/54)
Negritamos

No mesmo sentido
tem-se
o depoimento judicial dos policiais militares
Ramses
Lins Barroso e
Weides
Aleixo da Silva que, inquiridos sob o crivo do contraditório, afirmaram que o
S
erviço de
I
nteligência estava fazendo o monitoramento da residência do apelante, diante da existência de denúncias informando a prática da mercancia de entorpecentes, razão pela qual a guarnição policial se dirigiu até o local e, pouco antes de chegar, recebeu uma ligação da Agência de Inteligência comunicando que um usuário estava saindo da residência. O usuário foi detido
ten
d
o sido
encontrada
com ele
certa quantidade de
droga que,
nas palavras do usuário,
havia recém adquirido do
recorrente
.
O PM
Weides
Aleixo a
firmou, outrossim, que em revista na casa do recorrente, localizaram mais droga, que estava dividida em pequenas porções.
A citada testemunha
destacou, ainda, que
“a mãe dele que fez a denúncia [...] que ela ‘
tava
achando estranho aquela movimentação na casa dela [...]”
.

Observa-se, portanto, que os depoimentos dos policiais militares são firmes e harmônicos no sentido de que flagraram um usuário comprando drogas na casa do apelante, fato esse que, aliado ao encontro de drogas no interior do imóvel, comprova a prática da traficância.

Igualmente foram as declarações judiciais da investigadora de polícia civil Larissa Damacena Duarte de Sousa
segundo a qual

“[.
..] antes do flagrante já havia
outras informações (via 197) apontando a movimentação naquele endereço;
[...]
Que
o usuário havia delatado o réu, ponderando ter adquirido drogas com ele [...]”
(
T
recho extraído das declarações da referida testemunha transcritas na sentença –
encontradiça no
ID 125574487, p. 3)
.

E
mbora não tenha sido inquirid
a
em juízo
(
em virtude de ter sido vítima de homicídio logo após os fatos apurados nestes autos
)
, na fase extrajudicial a testemunha Raphael
Ligório
de Barros
“[...] confirmou que havia comprado do
GUSTAVO e que tinha
pago
a importância de R$ 20,00 [...]”
(
T
ermo de declarações encontradiço no ID 125574469, p. 21/22)
.

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente aquele, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional destes.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

A
propósito, eis a
ponderada análise probatória
realizada
pelo sentenciante acerca da prática do comércio malsão
praticado
pelo apelante:

[...] Os
depoimentos dos policiais
são corroborados pela
oitiva inquisitorial do próprio usuário Raphael
Ligório
de Barros
, que
confirmou ter adquirido porções de droga do acusado
pelo valor de R$ 20,00, bem como confirmou o ter sido ameaçado de morte no momento da prisão pelo próprio acusado [...]

Consta ainda nos autos relatório policial de
buscas em redes sociais
do acusado onde é possível verificar diversas
fotos e postagens alusivas à Organização Criminosa Comando Vermelho
. [...]

Portanto, o contexto de mercancia de entorpecentes prévia à abordagem; a apreensão de entorpecentes, plástico filme, faca com resquícios de droga, dinheiro e éter na residência do acusado, além do contexto de ameaça à testemunha e possível envolvimento com organização criminosa, afastam qualquer possibilidade de desclassificação para o tipo penal do art. 28, da Lei de Drogas.

Pelas mesmas razões, inviável o reconhecimento do princípio da insignificância, ante a notória inadequação das circunstâncias do delito (supramencionadas) aos requisitos da bagatela própria.

Por fim, ressalto que a mera alegação do acusado no sentido de ser mero usuário de entorpecentes, conforme jurisprudência pacífica não
elide sua responsabilização pelo tráfico, quando presentes elementos indicativos de sua prática.

Deste modo, diante dos elementos apontados, sobretudo diante da
corroboração dos depoimentos dos policiais pelo próprio depoimento inquisitorial do usuário
, reputo como comprovados o dolo, a autoria e a materialidade delitivas. [...]
(ID 125574471
,
p. 51/54)
Negritamos

É sabido
que para
configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, aposse, aguarda, o depósito, o oferecimento e a entregada substância de uso proscrito cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira:

“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
.

Logo,
estando
demonstrado, nestes autos que a droga apreendida na casa do apelante era de sua propriedade, bem como que se destinava ao comércio malsão,
deve ser mantida a sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, posto que é inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em relação à tese de atipicidade material da conduta imputada ao apelante, vê-se que se trata de pleito inconsistente que tem objetivo a sua absolvição com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, ao argumento de que
“o Estado está a gastar tempo e recursos para apuração de um suposto tráfico de 0,936g (TOTAL, porque com Gustavo somente teriam sido encontrados pouco mais de 0,200g)”.

O
delito em referência é de perigo presumido ou abstrato, que se esgota, simplesmente, com o mero fato de o indivíduo manter em depósito substância entorpecente ilegal. Ademais, não é demais relembrar que
, as drogas, hoje,
estão cada
vez mais potentes, com maior poder de tornar o consumidor dependente, transformando-se em um flagelo que assola a nossa juventude, influenciando nas relações do usuário/traficante com outras pessoas, com a família e com a comunidade em que vive.

Portanto, por qualquer ângulo que se exam
in
e, é inaplicável, no caso vertente, o princípio da insignificância para dar azo
à
reforma da sentença condenatória e, por consequência, a absolvição do apelante, eis que apesar da pequena quantidade do entorpecente apreendido, está presente, na espécie, a ameaça a
um
bem jurídico que extrapola a individualidade estrita do agente possuidor.

Ainda que assim não fosse, no caso sob análise não ficou comprovada que conduta delitiva imputada ao apelante é de mínima ofensividade, porque, como pode ser visto alhures,
ele foi
flagrado na posse de entorpecente por conta da investigação que apurava a sua
atuação no tráfico de drogas e sua
participação n
a facção criminosa

“
Comando Vermelho
”
,
o
que acabou se confirmando no decorrer da instrução processual, revelando a reprovabilidade da sua conduta.

Mas se isso não bastasse, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal afasta a aplicação do princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei Antidrogas, por considerar irrelevante para tal fim a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes, uma vez que se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, consoante se infere dos julgados a seguir ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSTULADO QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRECEDENTES.

I - A instância ordinária não se manifestou acerca da incidência do princípio da insignificância, razão pela qual o tema não pode ser apreciado, nesta oportunidade, sob pena de indevida supressão de instância.

II -
Ademais, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos
delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida
.

III - Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ -
AgRg
no HC 567.737/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/04/2020,
DJe
04/05/2020).

Destacamos

HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Ante a envergadura maior do habeas, voltado a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, não há como deixar de adentrar-se à matéria de fundo, pouco importando que direcione à análise do cabimento e processamento de recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas, ainda que direcione à análise de fatos e provas. HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – IRREGULARIDADE – CONSEQUÊNCIA. A irregularidade na representação processual implica a inexistência do ato de interposição, inviabilizando o conhecimento pelo Órgão judicante. COMPETÊNCIA – AFERIÇÃO – JUÍZO. A competência há de ser aferida considerado o Juízo, revelando-se impróprio cogitar de fixação em relação à pessoa do magistrado. PRISÃO EM FLAGRANTE – AUSÊNCIA – REPERCUSSÃO – AÇÃO PENAL. Eventual ausência de justa causa para a formalização do flagrante não repercute na validade da ação penal.
TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INCOMPATIBILIDADE. O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente
.
PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A valoração de circunstâncias judiciais, no que inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.
(STF - HC 129489, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 02-10-
2019 PUBLIC
03-10-2019).

Destacamos

Sendo a
ssim, resta claro que a pretensão recursal objetivando o reconhecimento da atipicidade da
c
onduta do apelante em decorrência da aplicação do princípio da insignificância não merece acolhimento.

De mais a mais,
sem embargo de o apelante ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, como dito linhas volvidas, foi feita uma investigação prévia
pelos policiais militares, que culminou com a busca realizada na casa do recorrente,
na qual
foi localizada a substância ilícita, além de flagrarem a entrada de um usuário na
referido imóvel, cujo indivíduo
, informou, na seara administrativa, ter acabado de adquirir drogas
do insurgente
, não havendo, por isso, qualquer dúvida de que ele cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Por conseguinte, em
relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, pois alegou ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia à norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.
Destarte
, ficando evidenciado que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação do casal pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

De outra senda, o
apelante
postula a readequação da pena basilar, para que seja estabelecida em quantitativo próximo ao mínimo legal após o afastamento da avaliação desfavorável da circunstância judicial relativa à culpabilidade.

Com efeito,

e
is a parte do édito condenatório que tratou da dosimetria da pena:

[...]

Da dosimetria da pena

Quanto à pena-base, reitero o posicionamento rotineiramente adotado que, ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário, secular, como
ultima

ratio
e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3o, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1o, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na personalidade não são avaliáveis em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto às circunstâncias, conduta social, consequências, antecedentes e motivos, nada há em desfavor produzido nos autos.

A
culpabilidade
do acusado merece reprovação, eis que os policiais inquiridos foram harmônicos em afirmar que no momento da prisão ele, por diversas vezes, inclusive na presença dos militares, ele ameaçou de morte o usuário Raphael
Ligório
de Barros em virtude de ele ter informado à polícia que havia comprado entorpecentes consigo, sendo que, de fato, após a prisão do acusado, foi vítima de homicídio.

Assim, elevo a pena de 1 (um) ano.

O comportamento da vítima não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, não vejo razão empírica para majorar a pena.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo,
fixo a
pena-base
em 06 (seis) anos de reclusão.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória.

Ausentes agravantes e atenuantes, pelo que
a pena provisória resta fixada em 06 (seis) anos de reclusão.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva.

Ausente causa de aumento.

Não se aplica a causa de diminuição do § 4o, do art. 33, da Lei no. 11.343/06, primeiro porque há nos autos elementos indicativos de que o acusado
integra a Organização Criminosa Comando Vermelho
, conforme já restou demonstrado anteriormente.

Segundo, porque ele
responde à ação penal
de cód. 300675/1a Vara Criminal, pelo crime de homicídio qualificado justamente tendo como
vítima o usuário Raphael
Ligório
de Barros, que o delatou nestes autos, o que indica sua dedicação a atividades criminosas.

O próprio
Eg
. TJMT possui o enunciado de jurisprudência no. 52, nesse sentido: “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).”

Assim, indefiro o pleito de reconhecimento d tráfico privilegiado. Deste modo,
fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, em consonância com a pena corpórea fixada, aplico-a em
600 (seiscentos) dias- multa
, no importe de 1/30 do salário-mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Do regime

Ante a quantidade e qualidade da pena, fixo o regime inicial
semiaberto
(artigo 33, § 2o, alínea “b”, do CP).

Da substituição

Incabível a substituição diante da quantidade da pena, nos termos do art. 44, do CP.

Ante o regime fixado, bem como considerando que o acusado respondeu à ação em liberdade e não havendo fatores de
cautelaridade
outorgo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
[...]
(ID
125574487, p. 3/4
)
.

Negritamos

Como se sabe, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Ademais, não se pode olvidar que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes
estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Verifica-se, pois, que a pena basilar foi fixada em
1 (um) ano acima do mínimo legal,
mediante a aferição desfavorável da circunstância judicial relativa à culpabilidade,
ao argumento de que os policiais militares foram uníssonos em suas declarações no sentido de que o apelante ameaçou de morte o usuário Raphael

Ligório
, na presença da equipe policial
.

A
lém disso, após a prisão
d
o
recorrente
, Raphael

Ligório
foi vítima
de
crime de homicídio.

Em consul
ta ao sistema informatizado
PJe
de 1o grau, foi possível constatar que
o
homicídio
mencionado
no parágrafo anterior
foi praticado na data de 27 de janeiro de 2019 (data posterior ao delito em exame nestes autos) e está em apuração nos autos da Ação Penal n. 0002709-52.2019.8.11.0004, em trâmite na 1a Vara Crimin
al da Comarca de Barra do Garças.

Entretanto
, é forçoso reconhecer que o
magistrado fundamentou a valoração negativa da culpabilidade na mesma situação fática pela qual o apelante ainda está sendo investigado e processado nos autos da ação penal mencionada
no parágrafo precedente
, inexistindo, até o momento, sentença com trânsito em julgado, isso significando dizer que as ameaças
proferidas pelo apelante
no momento do flagrante

ao usuário que o delatou e a posterior morte deste não podem ser levadas em conta para negativar a circunstância judicial em questão, por se traduzir em
bis in idem
.
Nesse contexto, deve ser afastada a valoração negativa atribuída à culpabilidade.

No que diz respeito ao pleito de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa,
igualmente, assiste razão a defesa,
pois o art. 65, I, do Código Penal dispõe que a circunstância de ser o agente menor de 21 anos na data do fato sempre atenua a pena, tratando-se, pois de norma cogente, cuja inobservância violaria o princípio constitucional da individualização da pena e o princípio da legalidade.
E, no caso destes autos,
está devidamente comprovado que o apelante, na data dos fatos
, ou seja, em
26 de janeiro de 2019, era menor de 21 anos, pois nasceu no dia 26 de janeiro de 2000, consoante se infere do termo de interrogatório inserido no ID 125574469
,
p. 26/28.

Todavia, não se pode proceder a redução correlata, porque não obstante a matéria pareça controvertida diante da redação do
caput
do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre
atenuam a pena, é certo que a aplicação do dispositivo aqui citado foi resolvida pela edição da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, não se podendo, destarte, flexibilizar a disposição contida no referido verbete sumular.

Como
é cediço
, ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal.Nesse
objetivo
, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

Em
relação à temática, esta Corte de Justiça, em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, teve a oportunidade de assentar:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DAS INFRAÇÕES PENAIS COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA – [...] – REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS PARA QUANTUM ABAIXO DOS MÍNIMOS LEGAIS EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – DELITOS PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – TESE PREJUDICADA – POSSE DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE –
SÚMULA 231 STJ
– RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PENAS DEFINITIVAS INALTERADAS.

[...]
A incidência das circunstâncias atenuantes se sujeita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, não permitindo a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça
.
(TJMT, N.U 0004137-57.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 20/02/2021).

Destacamos

Sobreleva-se registrar, ainda, acerca da temática, que o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 597.270, relatado pelo Ministro Cezar Peluso, reconheceu a
repercussão geral
do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela Corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto assim ementado:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF– RE 597270 QO-RG
– Relator: Ministro Cezar
Peluzo
– Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).

Quanto ao pleito relativo à aplicação em favor do apelante do privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06,
para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o apenado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade, o que não se observa na espécie.

Sobre a matéria, este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006.

No entanto, recentemente,
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139) estabeleceu a tese de que é
vedada
a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante, consoante se vê da ementa abaixo transcrita:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
art
. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação
peremptória
de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no
art
. 5.o, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação
peremptória
de que um fato
criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser
empregada
como elemento na dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do
art
. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação
peremptória
acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do
art
. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos
despenalizadores
, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao
art
. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos
delitivos
duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples
registros
de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins
penalógicos
.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de
registros
de acusações
sub

judice
.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise
de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.

12. Para os fins do
art
. 927, inciso III,
c.c.
o
art
. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do
art
. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do
art
. 926,
c.c.

o
art
. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (
DJe
01/02/2017).

13. Recurso especial provido.
(STJ,
REsp
n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022,
DJe
de 18/8/2022.)

Por sua vez, a
cerca da matéria,
este Tribunal de Justiça assim se manifestou:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REJEITADA – FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA – RECURSO DE DOUGLAS FARIAS DA SILVA – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – RECURSO DE JOEDER FARIAS DA SILVA – ABSOLVIÇÃO / DESCLASSIFICAÇÃO –AUTORIA INDISCUTÍVEL – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – DELAÇÃO DO CORRÉU –APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 4G DE PASTA BASE DE COCAÍNA, 97G DE MACONHA E PETRECHO [PAPEL FILME] – PROVAS SUFICIENTES – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS PREENCHIDOS – AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – READEQUAÇÃO DA PENA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL. [...]
“É
vedada
a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06” [Tema Repetitivo 1139 – Superior Tribunal de Justiça, Terceira Seção, firmado em 5-4-2022].
[...]

(N.U 1006913-37.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/09/2022,
Publicado
no DJE 23/09/2022).
Destacamos

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao
decidir por não aplicar
a minorante em favor do
apelante
,
consignou
na sentença
condenatória
que:
“[...]
há nos autos elementos indicativos de que o acusado integra a Organização Criminosa Comando Vermelho, conforme já restou demonstrado anteriormente. Segundo, porque ele responde à ação penal de cód. 300675/1a Vara Criminal, pelo crime de homicídio qualificado justamente tendo como vítima o usuário Raphael
Ligório
de Barros, que o delatou nestes autos, o que indica sua dedicação a atividades criminosa [...]
”.

Sendo a
ssim,
não obstante o
entendimento firmado em recursos especiais repetitivos tenha efeito vinculante e aplicabilidade imediata, vê-se que a aplicação do benefício ora pleiteado pelo
apelante
foi rechaçada não só pelo fato de que ele ostenta outro registro criminal
–
circunstância que, isoladamente, atrairia a incidência do Tema n. 1.139 do Superior Tribunal de Justiça
–
, mas também porque, no curso da instrução processual, foi comprovado que ele fazia do comércio malsão seu meio de vida, ou seja, seu sustento pessoal.

Deveras
, c
onforme assentado no relatório policial inserido no ID 125574470, p. 67, o apelante
“em seu interrogatório declarou que exercia profissão de servente de pedreiro no Condomínio Serra Azul, percebendo remuneração mensal de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais)”
.

Contudo
,
após investigação da
P
olícia
C
ivil junto à administração daquele condomínio e à empresa de segurança privada responsável por ele, foi levantado que não havia qualquer registro de atividade laboral prestada pelo
recorrente
,
“tão pouco foi registrada a entrada do suspeito no interior daquele condomínio”
.

Além do mais,
foram anexadas ao aludido relatório policial capturas de tela de computador oriundas do acesso, pela equipe de investigadores de polícia, ao perfil do apelante na rede social
Facebook.

Por meio

da análise do conteúdo textual destas publicações virtuais feitas pelo
recorrente
, verificou-se a existência de
“inúmeras alusões à organização criminosa Comando Vermelho”
. Dentre
as quais
,
se
destaca
m
as seguintes:
“Quem tem limite é pacote de internet, ‘
nóis
’ é COMANDO
VERMELHO”;
“
Sou Cria E não Criado* Sou Comando e Não Comandado! Sou comando Vermelho CVRL
ate
‘
dps
’ (sic) da morte
”
.

Denota-se, assim, que o tráfico de drogas era
o
único meio de vida à época, evidenciando, pois,
a
dedicação
do apelante
à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

Destarte, com base no princípio da individualização da pena previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena imposta a
Gustavo Felipe Nery de Souza
, da seguinte forma:

Na primeira fase,
afastada
a valoração negativa d
a

única
circunstância
judicial
sopesada desfavoravelmente
ao
apelante
(culpabilidade)
, fixo a pena-base
no mínimo legal
de

5
(
cinco) anos de reclusão e 5
00 (
quinhentos
) dias-multa
,
cujo quantitativo tenho por justo e necessário para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea,
mantenho
a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em razão do teor da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de
Justiça, que dispõe:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Na terceira fase,
inexistindo causas de
aumento ou de diminuição de pena
, torno definitiva a pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão e
50
0 (
quinhentos
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
.

Com relação ao regime prisional,
mantenho
o semiaberto para o cumprimento da
pena
, nos termos do art. 33, § 2o,
b
, do Código Penal,
devendo ser registrada a impossibilidade de substituição

da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, porquanto não foram preenchidos
, pelo apelante,
os requisitos legais.

Posto isso, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, rejeito as preliminares
.

E
, no mérito,
dou parcial
provimento
ao recurso de apelação aviado por
Gustavo Nery
,
para o fim de reduzir a pena basilar para o menor quantitativo previsto em lei, bem como reconhecer e aplicar
em seu favor
a atenuante da menoridade relativa na segunda fase do cálculo
dosimétrico, redimensionando
sua pena definitiva para
5 (cinco) anos de reclusão,
em regime inicialmente
semiaberto
,

e

500 (quinhentos) dias-multa
, mantendo incólumes os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022