Tribunal: TJMT
Processo: 1001010-92.2019.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-13

Ementa:
APELAÇÕES — AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO — IMPOSIÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS EM VALOR SUPERIOR AO DO IMPOSTO — CARÁTER CONFISCATÓRIO CONFIGURADO — REDUÇÃO DA SANÇÃO — IMPERIOSIDADE — NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DO VALOR RECOLHIDO A MAIOR.
Evidenciado o caráter confiscatório da multa imposta por descumprimento de deveres instrumentais, impõe-se a redução em montante equivalente ao do imposto. Logo, o contribuinte faz jus à restituição do valor recolhido a maior.
Recurso de Agra Agroindustrial de Alimentos S.A. provido. Recurso do Estado de Mato Grosso prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001010-92.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AGRA AGROINDUSTRIAL DE ALIMENTOS SA - CNPJ: 24.746.687/0001-77 (APELANTE), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), AGRA AGROINDUSTRIAL DE ALIMENTOS SA - CNPJ: 24.746.687/0001-77 (APELADO), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES —
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
—
IMPOSIÇÃO DE
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS
EM VALOR SUPERIOR AO DO IMPOSTO
— CARÁTER
CONFISCATÓRIO CONFIGURADO — REDUÇÃO DA SANÇÃO — IMPERIOSIDADE —
NECESSIDADE DE
RESTITUIÇÃO DO VALOR RECOLHIDO A MAIOR.

Evidenciado o caráter confiscatório da multa imposta por descumprimento de deveres instrumentais, impõe-se a redução em montante equivalente ao do imposto. Logo, o contribuinte faz jus à restituição do valor recolhido a maior.

Recurso de
Agra Agroindustrial de Alimentos S.A.
provido
. Recurso do Estado de Mato Grosso prejudicado.

R E L A T Ó R I O

Apelações interpostas por
Agra Agroindustrial de Alimentos S.A.
e pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id. 87667987) não modificada pelos embargos de declaração, proferida em
ação de repetição de indébito
.

Agra Agroindustrial de Alimentos S.A.

(Id. 87668029) assegura
que
“
a penalidade originalmente exigida pelo Fisco mato-grossense, no valor de R$ 244.413,47 (correspondente a 50% sobre o valor da operação), representava, na prática, exorbitantes 294,11% sobre o valor do imposto em exigência (que era de R$ 83.100,47). Tal patamar, entretanto, e como bem reconhecido na sentença, afigura-se manifestamente confiscatório e, logo, inconstitucional
”.

Assevera que, “
o valor que foi pago a título de multa pela apelante foi de R$ 97.765,25, e esse montante é o produto do valor originalmente exigido pelo Fisco mato-grossense, de R$ 244.413,47, com a aplicação do desconto de 60% aproveitado in casu, em razão do pagamento em parcela única. Já o valor que deveria ter sido pago
”, “
seria o de uma multa não superior a 100% do valor do imposto em exigência (ou seja, uma penalidade original de R$ 83.100,47), com a aplicação do mesmo desconto de 60% aproveitado no caso concreto em razão da quitação em parcela única. Ou seja: R$ 33.240,18
”. Assim, “
o montante considerado indevidamente recolhido pela apelante, e ao qual faz jus à repetição, é de R$ 64.525,07 (R$ 97.765,25 - R$ 33.240,18), em valores históricos
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 87668034).

O
Estado de Mato Grosso
(Id. 87667991) afiança que “
as multas cobradas em conformidade com a legislação não têm caráter de confisco, e sim de uma penalidade pelo não pagamento do tributo devido e descumprimento de obrigação acessória, cujo objetivo é combater a sonegação e coibir a inadimplência
”.

Afirma que, “
ao determinar a redução da penalidade pecuniária legitimamente imposta pela legislação tributária estadual, o Judiciário atuaria como verdadeiro legislador positivo, inovando o sistema tributário em matéria que há expressa reserva de lei
”. Logo, “
apresenta-se impossível ao Judiciário extirpar, do ordenamento, texto legislativo e, em seu lugar, erigir nova disposição
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões de Agra Agroindustrial de Alimentos S.A. (Id. 87668016),
com pedido de majoração dos honorários advocatícios.

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 94482983).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da sentença:

[...] Ante do exposto, julgo procedente a presente ação, de modo a determinar que o percentual de 50% fixado pela autoridade tributária, seja aplicado sobre o valor equivalente ao imposto devido na operação.

Logo, diante do reconhecimento da indevida cobrança, bem como porque comprovado efetiva quitação da multa aplicada, razão assiste à parte requerente quanto ao indébito tributário e, por conseguinte, condeno o requerido a proceder a devolução do indébito tributário correspondente.

Por fim, extingo o feito com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, CPC.

O montante deverá ser apurado em liquidação de sentença, mediante simples cálculo aritmético (art. 509, §2.o, CPC). O montante devido deverá ser corrigido monetariamente a partir do recolhimento indevido (súmula 162, STJ) pelo IPCA-E e acrescido de juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença (súmula 188, STJ), nos mesmos índices pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em razão do princípio da simetria cristalizado no artigo 5.o, “caput”, da CF/88, nos termos do enunciado vinculante consolidado no Tema 810 STF.

Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN).

Atenta ao princípio da sucumbência, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios que, nos termos do artigo 85, § 3.a, inciso I, do CPC, arbitro em 10% do valor liquidado.

Sentença não sujeita a reexame necessário.

Preclusas as vias recursais, certifique-se, anote-se, baixe-se e arquive-se.

P. R. I. C.
[...]. (Id. 87667987 – fls. 5/6).

Rejeitados os primeiros embargos de declaração
(Id. 87668005).

No essencial, a decisão nos segundos embargos de declaração:

[...] Na forma do art. 1.022 e seguintes do CPC conheço os embargos declaratórios, pois tempestivos (certidão id 45019337).

O embargante aforou novos embargos de declaração (id 36696060) sob a alegação de permanecer a omissão e/ou obscuridade na sentença que julgou procedente a ação de repetição de indébito.

Ao cotejo dos autos, verifico que a sentença (id 20069609) averbou em seu dispositivo final:

‘Ante do exposto, julgo procedente a presente ação, de modo a determinar que o percentual de 50% fixado pela autoridade tributária, seja aplicado sobre o valor equivalente ao imposto devido na operação. Logo, diante do reconhecimento da indevida cobrança, bem como porque comprovado efetiva quitação da multa aplicada, razão assiste à parte requerente quanto ao indébito tributário e, por conseguinte, condeno o requerido a proceder a devolução do indébito tributário correspondente.’

Após proferida a sentença com resolução do mérito, o autor da ação aforou embargos declaratórios (id 35403432) sob alegação de obscuridade referente ao valor a ser considerado devido para fins de liquidação do julgado, mormente por ter realizado a quitação do débito em parcela única com desconto de 60% (sessenta por cento) sobre a penalidade.

Ocorre que referidos declaratórios foram apreciados pela magistrada que proferiu a sentença objurgada, sendo julgados e rejeitados nos seguintes termos (sentença id 35861185):

‘No caso em estudo, verifico que não foi apontado qualquer vício a ser sanado. Na verdade, a embargante manifestou sua discordância com os termos da sentença pretendendo sua modificação. Inexiste, pois, qualquer questão a ser esclarecida. (...) Desta forma, se a parte discorda dos fundamentos expostos na decisão cumpre-lhe questioná-los na via recursal própria não se prestando os embargos declaratórios para rediscussão da matéria, por mero descontentamento das razões de decidir. Com tais considerações, rejeito os embargos de declaração. Logo, mantenho incólume os termos da sentença id. 20069609...’

Inexiste fato novo ou modificativo com o condão de alterar referido julgado (id 35861185) que rejeitou os declaratórios (id 35403428).

Ante o exposto, ausentes às hipóteses esculpidas no artigo 1.022, I, II e III do CPC, rejeito os declaratórios e, por consequência de causa e efeito mantenho inalterados os termos das sentenças (id 20069609 e 35861185).

Intimem-se.

Expeça-se o necessário. Às providências. [...]. (Id. 87668018 – fls. 1/2).

Começo pela análise do recurso interposto por
Agra Agroindustrial de Alimentos S.A.
, porque acaso provido, fica prejudicado o do
Estado de Mato Grosso
.

Na inicial da
nominada
ação de repetição de indébito
a causa de pedir está consubstanciada na alegação de que, a multa por descumprimento de deveres instrumentais imposta por meio do termo
de apreensão e depósito no 1137283-1 tem caráter confiscatório. Razão pela qual o pedido é pela restituição do
montante de R$ 64.525,07: sessenta e quatro mil quinhentos e vinte cinco reais e sete centavos decorrente do suposto pagamento a maior.

O termo de apreensão e depósito no 1137283-1, lavrado em 8 de outubro de 2018, retrata o transporte de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea:

[...] Em procedimento de fiscalização realizado em 06/10/2018 às 20:04:15 horas, na Unidade Fazendária UOF Posto Fiscal Benedito de Souza Corbelino (Correntes – MT/MS), no desempenho das competências atribuídas aos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização conferidas pela Lei Complementar no 98/2001, ficaram evidenciados os seguintes fatos/ocorrências:

Notas Fiscais no: Sem notas fiscais vinculadas.

Infração: Arts. 2o e 3o; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art 35-A e 35-B e com o Art. 11, § 2o, inc. I, da Lei 7098/1998.

Penalidade: Artigo 45, Inciso III, alínea "a" da Lei 7.098/98.

Informações Adicionais:
nf no126437, com status de "Cancelada" tanto no Tratamento Fiscal de Transito" (TFT) quanto no Portal Nacional
, nomeado fiel depositário nos termos do Art. 12, inc. I e II da Port. 58/2018, vide anexo.no58/2018/SEFAZ/MT.

Fica o (a) Contribuinte Agra Agroindustrial de Alimentos S/A intimado(a) a regularizar a infração apontada no prazo de 30 dia(s), exibindo a prova do pagamento do imposto devido, ou, se for o caso, dos elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o Fisco. [...]. (Id.

87667960, fls. 1). [com negrito no original].

Daí decorrente, Agra Agroindustrial de Alimentos S.A. estava submetida às penalidades previstas no artigo 45, III,
a
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época dos fatos):

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação;

[...].

Está no termo de apreensão e depósito no 1137283-1
,

a incidência do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)
no montante de
R$
83.100,47
: oitenta e três mil cem reais e quarenta e sete centavos, bem como a imposição de multa no importe de R$
244.413,14
: duzentos e quarenta e quatro mil quatrocentos e treze reais e quatorze centavos, cuja base cálculo se refere a cinquenta por cento (50%) do valor total da operação.

Em razão do pagamento do crédito tributário, em parcela única, no prazo fixado no termo de apreensão e depósito,
a apelante
obteve o benefício previsto no artigo 47, I,
da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época dos fatos):

Art. 47 Iniciado o procedimento para exigência do crédito tributário, o contribuinte, dentro do prazo fixado na intimação, poderá liquidar o crédito exigido, alternativamente, com o seguinte tratamento tributário:

I - pagamento único com redução de 60% (sessenta por cento) do valor da multa;

De resultado,
Agra Agroindustrial de Alimentos S.A. efetuou o pagamento do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)
e obteve
o desconto de sessenta por cento (60%) do valor total da penalidade de multa; ou seja,
dos
R$
244.413,14
: duzentos e quarenta e quatro mil quatrocentos e treze reais e quatorze centavos a título de multa,
pagou
o importe de R$ 97.765,25: noventa e sete mil setecentos e sessenta e cinco reais e vinte e cinco centavos
, em razão da redução prevista no
artigo 47, I,
da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época dos fatos).

No caso, repise-se, não se discute nulidade da autuação que originou o
termo de apreensão e depósito no 1137283-1
, mas sim suposta inconstitucionalidade da multa por não cumprimento
de obrigação acessória
,
com fundamento em caráter confiscatório.

De fato, não se apresenta admissível a fixação de multa por descumprimento dos deveres instrumentais em valor superior ao do imposto, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal de que, “
é inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária que se traduza em valor superior ao do tributo devido. Precedentes
.” (STF, Segunda Turma, ARE 1158977/GO AgR, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de fevereiro de 2020).

[...] - A proibição constitucional do confisco em matéria tributária - ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias - nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas.

- O Poder Público, especialmente em sede de tributação (mesmo tratando-se da definição do ‘quantum’ pertinente ao valor das multas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. [...]. (
STF, Tribunal Pleno, ADI 1075/DF MC, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça em 24 de novembro de 2006).

Assim, verifica-se que a
multa por descumprimento dos deveres instrumentais
, no montante de R$
244.413,14
: duzentos e quarenta e quatro mil quatrocentos e treze reais e quatorze centavos, ultrapassa, e muito, o valor do tributo, no importe de R$
83.100,47
: oitenta e três mil cem reais e quarenta e sete centavos, conforme termo de apreensão e depósito no 1137283-1 (Id. 87667960), a evidenciar
o caráter confiscatório da sanção.

Dessa forma, impõe-se a diminuição do valor da multa em montante equivalente ao do imposto, qual seja R$
83.100,47
: oitenta e três mil cem reais e quarenta e sete centavos.

[...]
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
Precedentes. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 905685/GO AgR-segundo, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de novembro de 2018). [sem negrito no origina].

Com o desconto
de sessenta por cento (60%) do valor total da penalidade de multa,

em razão do
pagamento integral, no prazo fixado no termo de apreensão e depósito,

na forma do
artigo 47, I,
da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época dos fatos), o montante devido a título de multa é de
R$
33.240,18: trinta e três mil duzentos e quarenta reais e dezoito centavos.

É de se registrar que, não se trata de declaração incidental de inconstitucionalidade de dispositivo de lei, mas sim de simples aplicação de entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal. Inexiste, portanto, violação a cláusula de reserva de plenário.

[...] Quanto à alegada ofensa ao art. 97 da Carta Maior, o Plenário desta Corte, no julgamento da Rcl 6.944/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 13.8.2010, assentou que, para caracterização da violação da reserva de plenário é necessário que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal. Na espécie, o Tribunal
a quo
limitou-se a aplicar o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da não incidência do ICMS, sem fundamentar-se em dispositivos constitucionais. Inexiste, pois, violação do art. 97 da Carta Maior. [...]. (Trecho do voto da relatora: STF, Primeira Turma, RE 810079/SE AgR, Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de março de 2015).

Em conclusão, demonstrado o
caráter confiscatório da sanção,
deve ser restituído à apelante o importe de R$ 64.525,07: sessenta e quatro mil quinhentos e vinte e cinco reais e sete centavos.

Provido o recurso de Agra Agroindustrial de Alimentos S.A., resta prejudicado o interposto pelo Estado de Mato Grosso.

Por fim, quanto ao pedido nas contrarrazões para majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, não é admissível porque ausentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça.

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento ao recurso de
Agra Agroindustrial de Alimentos S.A.,
para
determinar que o Estado de Mato Grosso proceda à restituição no montante de
R$ 64.525,07: sessenta e quatro mil quinhentos e vinte e cinco reais e sete centavos
; e

ii
) julgar prejudicado o recurso do Estado de Mato Grosso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022