Tribunal: TJMT
Processo: 1002466-74.2017.8.11.0000
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-23

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – BASE DE CÁLCULO – RESTITUIÇÃO DE ICMS PAGO A MAIOR – ARTIGO 150, § 7o, DA CONSTIUIÇÃO FEDERAL – CONVÊNIO N. 13/97 –VIA INADEQUADA – NÃO CABE CONTRA LEI EM TESE -NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.
A via se mostra inadequada quando se busca afastar a eficácia do Convênio n. 13/97, do qual o Estado é signatário, para alcançar a restituição de ICMS pago a maior.
Somente se admite mandado de segurança quando a impugnação não se dirige contra lei em tese, mas contra os efeitos concretos derivados do ato normativo, o qual restringe o direito do contribuinte de efetuar creditamento do ICMS (Sumula 266 STF), o que não restou demonstrado no caso posto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002466-74.2017.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]

Relator:
Des(a).
AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora:

[
DES(A). AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES.(A) MARIA EROTIDES KNEIP,
DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA,
DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES.(A) ALEXANDRE ELIAS FILHO]

Parte(s):

[SAGA PANTANAL COMERCIO DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 08.860.168/0001-89 (IMPETRANTE), SAGA PANTANAL COMERCIO DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 08.860.168/0004-21 (IMPETRANTE), SAGA JAPAN COMERCIO DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 11.748.698/0001-44 (IMPETRANTE), SAGA SEUL COMERCIO DE VEICULOS, PECAS E SERVICOS LTDA - CNPJ: 22.280.413/0001-00 (IMPETRANTE), SAGA PANTANAL COMERCIO DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 08.860.168/0002-60 (IMPETRANTE), SAGA LONDON COMERCIO DE VEICULOS, PECAS E SERVICOS LTDA - CNPJ: 21.333.642/0001-82 (IMPETRANTE), SAGA LONDON COMERCIO DE VEICULOS, PECAS E SERVICOS LTDA - CNPJ: 21.333.642/0002-63 (IMPETRANTE), GRAMARCA VEICULOS LTDA - CNPJ: 20.379.987/0001-04 (IMPETRANTE), GRAMARCA VEICULOS LTDA - CNPJ: 20.379.987/0003-76 (IMPETRANTE), GRAMARCA VEICULOS LTDA - CNPJ: 20.379.987/0004-57 (IMPETRANTE), GRAMARCA VEICULOS LTDA - CNPJ: 20.379.987/0005-38 (IMPETRANTE), GRAMARCA VEICULOS LTDA - CNPJ: 20.379.987/0006-19 (IMPETRANTE), SAGA SEUL COMERCIO DE VEICULOS, PECAS E SERVICOS LTDA - CNPJ: 22.280.413/0002-90 (IMPETRANTE), RUTIANE LEMOS DE OLIVEIRA - CPF: 009.673.691-77 (ADVOGADO), SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O 4o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA –
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – BASE DE CÁLCULO –
RESTITUIÇÃO DE ICMS PAGO A MAIOR – ARTIGO 150, § 7o, DA CONSTIUIÇÃO FEDERAL – CONVÊNIO N. 13/97 –VIA INADEQUADA – NÃO CABE CONTRA LEI EM TESE -NÃO COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA
- AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

A via se mostra inadequada quando se busca afastar a eficácia do Convênio n. 13/97, do qual o Estado é signatário, para alcançar a restituição de ICMS pago a maior.

Somente se admite mandado de segurança quando a impugnação não se dirige contra lei em tese, mas contra os efeitos concretos derivados do ato normativo, o qual restringe o direito do contribuinte de efetuar creditamento do ICMS (Sumula 266 STF), o que não restou demonstrado no caso posto.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Mandado de Segurança
impetrado por
Saga Pantanal Comércio de Veículos Ltda.
e
Outros
contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso
e pelo
Superintendente de Administração Tributária
, consistente na cobrança de ICMS antecipado sobre o valor da mercadoria sugerido pelo fabricante, em pauta fiscal, e não sobre o preço efetivo da operação.

Busca o grupo empresarial impetrante, cuja finalidade é a comercialização de veículos e respectivos acessórios, que lhe seja assegurado o crédito da diferença paga entre o valor tributado de forma presumida de ICMS - cobrança antecipada com base em pauta fiscal ou por sugestão do fabricante - e o preço efetivamente praticado na operação de venda, sob pena de violação ao
art. 150 § 7o da CR.

Aduz que a restituição do valor pago a maior no regime de substituição tributária para frente do ICMS deve ocorrer tanto quando não há realização do fato gerador, como também quando a operação venha ocorrer de forma diferente da presumida, o que deve abranger os últimos 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador.

Sustenta que o Convênio ICMS n. 13/97 não admite a restituição do valor pago a maior, o que contrária a exegese constitucional e fere seu direito líquido e certo à compensação tributária.

Pontua que o mandado de segurança é ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Por isso, requer a concessão da ordem para (id 467509):

“d -1) reconhecer o direito líquido e certo das Impetrantes à restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente nos casos em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, isto é, ao crédito de ICMS relativo as operações de circulação de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária não concluídas e mesmo nos casos em que o preço presumido da mercadoria (escolhido pela autoridade como base de cálculo para incidência do imposto) seja superior ao preço efetivamente praticado;

d -2) Consequentemente, assegurar as Impetrantes, após o trânsito em julgado da ação, o direito a compensação das quantias recolhidas indevidamente ou a maior (caso em que o preço presumido é superior ao efetivamente praticado pelas empresas), via lançamento em sua escrita fiscal dos respectivos créditos, relativamente aos últimos 5 (cinco) anos, bem como das eventualmente recolhidas durante o trâmite da presente ação judicial, quantia que deverá ser monetariamente corrigida desde a data de cada um dos recolhimentos tidos por indevidos”.

Acompanha a inicial algumas notas fiscais (ids. 467518 e 19).

Os impetrados deixaram transcorrer
in albis
o prazo para prestarem informações (id 567156).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela denegação da ordem (ids. 1505368 e 52522969).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório acima, cuida-se de
Mandado de Segurança
impetrado por
Saga Pantanal Comércio de Veículos Ltda.
e
Outros
contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso
e pelo
Superintendente de Administração Tributária
, consistente na cobrança de ICMS antecipado sobre o valor da mercadoria sugerido pelo fabricante, em pauta fiscal, e não sobre o preço efetivo da operação.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No caso em preço, os impetrantes pretendem a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente nos casos em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, isto é, ao crédito de ICMS relativo as operações de circulação de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária não concluídas e, ainda, naqueles em que o preço presumido da mercadoria (escolhido pela autoridade como base de cálculo para incidência do imposto) seja superior ao preço efetivamente praticado.

Instrui o
mandamus
com algumas notas fiscais emitidas pelas empresas do Grupo impetrante. Por sua vez, as autoridades apontadas como coatoras deixaram de prestar as devidas informações.

Nota-se que o pedido dos impetrantes se embasa no argumento de
inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio no 13/97, ante ao estabelecido no art. 150, § 7o, da Constituição Federal,
in verbis
:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 7o
A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

(Incluído pela Emenda Constitucional no 3, de 1993)
”

“CONVÊNIO ICMS 13/97
. Divulgado, no âmbito estadual, pelo Decreto
1.487/97.
. Declarado Constitucional pela ADIN No 1851, de 08/05/02.
. Adesão de SC pelo Convênio ICMS
75/15
.
. Adesão do PR pelo Convênio ICMS
41/16
.
. Exclusão do MA, PR, RN e RS pelo Convênio ICMS
74/19
.

Harmoniza procedimento referente a aplicação do § 7o, artigo 150, da Constituição Federal e do artigo 10 da Lei Complementar 87/96, de 13.09.96 .

O
Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Sergipe, Tocantins e do Distrito Federal
, na 85a Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Florianópolis, SC, no dia 21 de março de 1997, tendo em vista o disposto nos
artigos 102
e
199 do Código Tributário Nacional
(Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966), e

considerando o disposto na
alínea "a", inciso III, do artigo 146
, no
§ 7o do artigo 150 da Constituição Federal
e no
artigo 10 da Lei Complementar 87
, de 13 de setembro de 1996;

considerando o Parecer emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional no 2055, de 3 de dezembro de 1996;

considerando a necessidade de harmonizar os procedimentos a serem adotados pelas unidades federadas com referência às normas atinentes à substituição tributária do ICMS, resolvem celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira
A restituição do ICMS, quando cobrado sob a modalidade da substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação subsequentes à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária.

Cláusula segunda

Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no
artigo 8o da Lei Complementar 87
, de 13 de setembro de 1996
.

Cláusula terceira
Este Convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.

Florianópolis, SC, 21 de março de 1997.” (grifo nosso)

Sucede que, o Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade do Convênio n. 13/97. Veja:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO ICMS 13/97, CLÁUSULA 2.a, QUE REGULAMENTOU O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRETENDIDO ESCLARECIMENTO SOBRE SE A EFICÁCIA DO SISTEMA DEPENDE DA EDIÇÃO DE LEI ESTADUAL; QUAL SERIA O FATO GERADOR PRESUMIDO, CUJA NÃO-OCORRÊNCIA RENDERIA ENSEJO À APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DA QUANTIA INDEVIDAMENTE PAGA; E SE O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA É RESTRITO AO SETOR DE AUTOMÓVEIS. Recurso insuscetível de acolhida: no primeiro caso, por versar matéria estranha à ação, que teve por único objeto apreciar, sob o crivo da Constituição, a Cláusula 2.a do Convênio; no segundo, por haver sido definido, pelo acórdão embargado, não apenas o modo de apuração da respectiva base de cálculo, mas também o aspecto temporal do fato gerador presumido; e, por último, por não ter sido afirmado, em nenhum momento, que o regime tributário sob enfoque tem aplicação restrita a veículos motorizados. Embargos rejeitados. (ADI 1851 ED, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2003, DJ 25-04-2003 PP-00034 EMENT VOL-02107-01 PP-00121)

Dentro desse contexto, como bem pontuou o douto representante ministerial no parecer, não se identifica o ato concreto que se busca atacar com o remédio constitucional, mas, tão somente, impugnação contra lei em tese, para ver reconhecido o direito de restituição de imposto supostamente pago a maior pelos impetrantes no regime de substituição tributária.

A propósito, cita-se excerto da citada manifestação:

“(...) Em primeiro lugar, observa-se que aventuram-se juridicamente as impetrantes, ao mencionar a inconstitucionalidade do Convênio no 13/1997, que proíbe a restituição ou cobrança complementar de ICMS quando da substituição tributária, e somente trazem algumas notas fiscais dos produtos, mas não aportam demonstrativo contábil que corrobore a incidência da cobrança dita por ilegal, ou seja, as impetrantes apresentam o caso ao Judiciário que vai apontar ou não a cobrança ilegal, o que configura utilizar o órgão como consultor.

Em via de ação mandamental, outrossim, tal arranjo, a rigor, configura certamente demanda contra lei em tese, já que é a eventual impetrante que deve demonstrar onde e como seu direito foi violado.

É que a via eleita , mandamental, impõe a prova pré-constituída , de sorte a cabalmente demonstrar-se a liquidez e certeza do direito invocado e supostamente desrespeitado pela autoridade pública .

É dizer, se o caso, como se nos afigura, está a demandar maiores esclarecimentos pela via documental, não satisfatoriamente juntada com a impetração, ou se demanda instrução probatória, então não há liquidez e certeza na irresignação contida no writ , nem é caso de seu manejo.

Como o dito, no caso em tela, as impetrantes usam o remédio constitucional para claramente apontar a inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 13/1997, instrumento jurídico que não permite a pretensa restituição. (...)

Assim, como evidentemente não se franquia a utilização do writ para combate de lei em tese, e estando ausente a demonstração de que o direito das impetrantes estejam sendo violados, prepondera a vigência da letra do Convênio, que para os Estados que seus signatários, verberá que só ocorrerá a restituição do imposto, quando tributado na modalidade substituição tributária, quando não se efetivar o fato gerador.

Acerca do Convênio no 13/97, já há pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca de sua constitucionalidade, endossada nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, seguindo-se o paradigmático:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO ICMS 13/97, CLÁUSULA 2.a, QUE REGULAMENTOU O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRETENDIDO ESCLARECIMENTO SOBRE SE A EFICÁCIA DO SISTEMA DEPENDE DA EDIÇÃO DE LEI ESTADUAL; QUAL SERIA O FATO GERADOR PRESUMIDO, CUJA NÃO-OCORRÊNCIA RENDERIA ENSEJO À APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DA QUANTIA INDEVIDAMENTE PAGA; E SE O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA É RESTRITO AO SETOR DE AUTOMÓVEIS. Recurso insuscetível de acolhida: no primeiro caso, por versar matéria estranha à ação, que teve por único objeto apreciar, sob o crivo da Constituição, a Cláusula 2.a do Convênio; no segundo, por haver sido definido, pelo acórdão embargado, não apenas o modo de apuração da respectiva base de cálculo, mas também o aspecto temporal do fato gerador presumido; e, por último, por não ter sido afirmado, em nenhum momento, que o regime tributário sob enfoque tem aplicação restrita a veículos motorizados. Embargos rejeitados. (ADI 1851 ED, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2003, DJ 25-04-2003 PP-00034 EMENT VOL-02107-01 PP-00121)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS PAGO A MAIOR. ESTADO SIGNATÁRIO DO CONVÊNIO 13/97. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA NA ORIGEM. 1. Na substituição tributária progressiva, o devedor tem direito à restituição do quantum recolhido apenas quando não ocorrente o fato gerador, não se a operação ocorrer em valor inferior ao presumido. Paradigma do STF e precedentes desta Corte Superior. 2. "Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8o da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996" (Convênio ICMS 13/97, Cláusula Segunda). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 48.989/GO, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)”

Logo, como não cabe mandado de segurança contra lei em tese, nos termos do Verbete 266 do STF, impõe-se a denegação da ordem.

Se não fosse por esse fundamento, nota-se que,
in casu
, impõe-se dilação probatória, situação que clama por instrumento processual próprio, já que o
mandamus
não comporta produção de provas.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada.

Sem custas, nos termos do art. 10, inciso XXII, da Constituição deste Estado, e honorários advocatícios, na forma do art.

art. 25 da Lei no 12.016/2009 e das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2022