Tribunal: TJMT
Processo: 0001698-55.2019.8.11.0014
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – REGIME PRISIONAL FECHADO – RÉU QUE PERMANECEU SEGREGADO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO – ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – 3. PENA BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA – COMPORTAMENTO DA VÍTIMA SOMENTE PODE SER CONSIDERADO NEUTRO OU FAVORÁVEL AO RÉU – 4. CAUSA DE AUMENTO – ART. 40, II, LEI No. 11.343/06 – AFASTAMENTO – PROCEDÊNCIA – ATIVIDADE LABORAL DE MOTOTAXISTA NÃO EQUIVALENTE À FUNÇÃO PÚBLICA, MISSÃO DE EDUCAÇÃO, PODER FAMILIAR, GUARDA OU VIGILÂNCIA – 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCIDÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – PRELIMINAR REJEITADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE EM SINTONIA COM O PARECER.
1. Tratando-se de réu reincidente condenado à pena privativa de liberdade em regime fechado, tendo permanecido preso durante toda a instrução criminal, não seria lógico, após sua condenação, colocá-lo em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no decisum em que se converteu o flagrante em prisão preventiva;
2. Comprovadas a materialidade do delito de Tráfico de droga e sua autoria, através de robusto acervo probatório – circunstâncias da prisão em flagrante, apreensão de 51,16g de cocaína e palavras de testemunhas uníssonas entre si, confirmadas em Juízo, sob o crivo do contraditório –, impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se cogitar de desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal;
3. O comportamento da vítima, que em nada contribuiu para o cometimento do crime, não pode ser considerado prejudicial ao réu, mas, apenas neutro ou favorável. Precedentes;
4. O art. 40, II, da Lei no. 11.343/06 dispõe que a pena cominada ao crime de Tráfico de droga é aumentada de um sexto a dois terços, se o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância. No entanto, dentre essas hipóteses, não se emoldura o caso em que o agente exerce atividade laboral de mototaxista;
5. A primariedade é um dos requisitos para incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, portanto, tratando-se de ré reincidente, inviável sua aplicação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001698-55.2019.8.11.0014
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADELINO RODRIGUES ALVES - CPF: 550.252.421-34 (APELANTE), ALVARO MENEZES - CPF: 513.368.041-49 (ADVOGADO), Sociedade (VÍTIMA), FABIO ANTONIO COELHO DA SILVA (ASSISTENTE), LUIZ OTÁVIO LEMES VIEIRA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRELIMINAR –
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – REGIME PRISIONAL FECHADO – RÉU QUE PERMANECEU SEGREGADO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL
– 2.
ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO
–
ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS
– IMPROCEDÊNCIA – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – 3.
PENA BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA –
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
SOMENTE PODE SER CONSIDERADO NEUTRO OU FAVORÁVEL AO RÉU
– 4. CAUSA DE AUMENTO – ART. 40, II, LEI No. 11.343/06 – AFASTAMENTO – PROCEDÊNCIA – ATIVIDADE LABORAL DE MOTOTAXISTA NÃO EQUIVALENTE À FUNÇÃO PÚBLICA, MISSÃO DE EDUCAÇÃO, PODER FAMILIAR, GUARDA OU VIGILÂNCIA – 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCIDÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – PRELIMINAR REJEITADA -
RECURSO PROVIDO EM PARTE EM SINTONIA COM O
PARECER.

1. Tratando-se de réu reincidente condenado à pena privativa de liberdade em regime fechado, tendo permanecido preso durante toda a instrução criminal, não seria lógico, após sua condenação, colocá-lo em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no
decisum
em que se converteu o flagrante em prisão preventiva;

2. Comprovadas a materialidade do delito de Tráfico de droga e sua autoria, através de robusto acervo probatório – circunstâncias da prisão em flagrante, apreensão de 51,16g de cocaína e palavras de testemunhas uníssonas entre si, confirmadas em Juízo, sob o crivo do contraditório –, impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se cogitar de desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal;

3. O comportamento da vítima, que em nada contribuiu para o cometimento do crime, não pode ser considerado prejudicial ao réu, mas, apenas neutro ou favorável. Precedentes;

4. O art. 40, II, da Lei no. 11.343/06 dispõe que a pena cominada ao crime de Tráfico de droga é aumentada de um sexto a dois terços, se o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância. No entanto, dentre essas hipóteses, não se emoldura o caso em que o agente exerce atividade laboral de mototaxista;

5. A primariedade é um dos requisitos para incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, portanto, tratando-se de ré reincidente, inviável sua aplicação.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de
Apelação Criminal,
interposto a tempo e modo por
Adelino Rodrigues Alves,
contra a sentença anexada sob Id. 110677454, pela qual foi condenado como autor do crime de Tráfico de droga (art. 33 c/c art. 40, II, Lei no. 11.343/06), à pena de
9
anos, 8 meses e 20 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
, e
pagamento de
971 dias-multa
.

Em suas razões recursais, preliminarmente requereu a concessão do
direito de recorrer em liberdade
e a
absolvição
. No mérito, almejou a
desclassificação

da conduta para
porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, Lei no. 11.343/06). No entanto, se vier a ser vencido nessa tese, requereu a fixação da
pena-base no mínimo
legal, a aplicação do
tráfico privilegiado
e o
afastamento
da causa de
aumento
do art. 40, II, da Lei no. 11.343/06 (Id. 110677465).

As contrarrazões do Ministério Público de primeiro grau são pelo
desprovimento
do recurso (Id. 110677470);
igualmente
em parecer a douta Procuradoria-Geral de Justiça, conforme sumário que segue em transcrição (Id. 117087979):

“Apelação Criminal – Condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes – Irresignação defensiva – Preliminar: Pretende recorrer em liberdade – Apelante preso durante toda a instrução criminal – Inexistência de alteração fática – Pleito prejudicado com o julgamento do presente recurso – Mérito: Almeja: 1) absolvição, por insuficiência probatória – Improcedência – Autoria e materialidade devidamente provadas nos autos – Réu que transportava 51,16g de entorpecente para comercialização – 2) desclassificação para a figura do art. 28 do mesmo diploma legal – A confirmação da prática da conduta descrita no art. 33, da Lei de Drogas impede a desclassificação pretendida – 3) reconhecimento do tráfico privilegiado e fixação da fração máxima de 2/3 – Inadmissibilidade – Reincidência - Réu condenado em outra ação penal pela prática de mesmo crime – Dedicação à atividade criminosa demonstrada – 4) aplicação da pena no mínimo legal – Parcial procedência – ‘Comportamento da vítima’ é considerada circunstância judicial neutra – Ausência de argumentos a justificar a exasperação – Reparo necessário – 5) exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso II, da Lei de Drogas – Viabilidade – Função pública não demonstrada - Exclusão neces
sária – Pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo provimento parcial do recurso”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 21 de março de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Egrégia Câmara:

Quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, nota-se que o Juiz de 1o grau fundamentou a negativa por persistirem os motivos ensejadores da custódia, pois, não
“(...) bastasse haver sido condenado a pena que deverá ser cumprida em regime fechado, é vezeiro na prática de atos criminosos, ostentando contra si condenação criminal, da qual provém, inclusive, executivo penal em seu desfavor, demonstrando, assim, que sua liberdade representa risco à ordem pública”
.

De fato, tratando-se de réu reincidente, condenado à pena privativa de liberdade em regime fechado, tendo permanecido preso durante toda a instrução criminal, não seria lógico, agora que condenado, colocá-lo em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no
decisum
em que se converteu o flagrante em prisão preventiva (Id. 110676989 - Pág. 45).

Nesse sentido, colaciono aresto de julgados do STF e STJ:

“(...)
“Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade”
(...)” (HC 120319, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 08-08-2014 PUBLIC 12-08-2014)

“(...) "não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva" (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017). (...)” (AgRg no HC 651.804/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

Ademais, malgrado as razões sustentadas no recurso, a apelação já está sendo julgada, e, independente do resultado da análise do mérito do presente recurso a decisão passa a ser definitiva, encontrando-se
prejudicado
o pedido de, em liberdade, aguardar o julgamento do recurso. Além do que não se poderia conhecer de tal pedido em momento anterior, ante a falta de previsão regimental.

Portanto, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

Egrégia Câmara:

No dia
23.9.2019
, por volta das
15 horas
, em via pública do bairro Maria Sabina, Poxoréu/MT.,
Adelino Rodrigues Alves

trazia consigo
substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Narra-se na denúncia que os investigadores de polícia receberam denúncias noticiando que
Adelino
estaria transportando substância entorpecente. No dia e hora dos fatos, os policiais o localizaram, ele tentou empreender fuga ao vê-los, mas foi capturado e abordado. Na ocasião, os agentes da Lei encontraram com
Adelino
, uma porção de cocaína, além de R$1.150,00 em dinheiro, além de diversos comprovantes de depósitos bancários.

Após a regular instrução processual, o Juízo de 1o grau
condenou

Adelino
como autor do crime de Tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, II, Lei 11.343/06), à pena de 9
anos, 8 meses e 20 dias de reclusão
, em regime fechado, e
971 dias-multa
.

Neste grau de jurisdição,
Adelino
requereu a concessão do direito de recorrer em liberdade e a absolvição ou
desclassificação
da conduta para
porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, Lei no. 11.343/06). No entanto, se vier a ser vencido nessas teses, requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do tráfico privilegiado e o afastamento da causa de aumento do art. 40, II, da Lei no. 11.343/06.

A seguir faço a análise das pretensões deduzidas nas razões do recurso, iniciando pelas teses de:

I – ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO

A
existência do crime
e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial (Ids. 110676989 - Pág. 9/12 e 110676989 - Pág. 130/132), corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 110676989 - Pág. 6), Termo de Exibição e Apreensão (Id. 110676989 - Pág. 13/14) e laudos periciais (Id. 110676989 - Pág. 38/39 e 65/67), que revelam a apreensão de
51,16g de cocaína
; conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que o Apelante praticou o crime de Tráfico de entorpecentes, no dia, hora e local mencionados na inicial acusatória, na modalidade
trazer consigo
, eis, que não tinha autorização legal para tanto.

Em ambas as fases da persecução penal, as testemunhas
Luiz Otávio Lemes Vieira
e
Fábio Antônio Coelho da Silva,
investigadores de polícia, afirmaram que receberam denúncias de que o apelante estaria abastecendo o tráfico de drogas em Poxoréu/MT e que um dos principais compradores seria
Josué
, conhecido pelos investigadores como traficante. Em razão disso, passaram a monitorá-lo e, do dia dos fatos, o abordaram e localizaram com ele a substância entorpecente.

Na fase inquisitiva, o apelante disse que reside em Primavera do Leste/MT, mas foi para Poxoréu/MT encontrar Josué e usar um entorpecente com ele, sendo que pagou o valor de RS1.000,00 naquela quantidade de cocaína. Afirmou, ainda, que o dinheiro que trazia consigo era fruto do seu trabalho como mototaxista e os comprovantes de depósito são de transações que realizou com pessoas diversas (Id. 110676989 - Pág. 22/24).

Pois bem. Nota-se que uma porção de cocaína pesando 51,16g fora apreendida com o apelante, contudo, ele alegou que a droga se destinava ao seu consumo pessoal e de outros.

Dito isso, vale registrar que, a alegada condição de usuário de drogas não é capaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do tráfico de entorpecentes, conforme entendimento já sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Orientativo no. 3, da TCCR/TJMT,
in verbis
:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Outrossim, vale ressaltar que, nos termos do
art. 28, § 2o, da Lei no. 11.343/06
,
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

E justamente em observância à disposição acima,
não me convenço
de que a
droga portada pelo apelante se destinava ao seu uso exclusivo, nem mesmo ao uso compartilhado com
Josué
e outras duas pessoas.

E faço essa assertiva, porque se trata, no total, de
51,16g de cocaína
, quantidade não
compatível com o consumo pessoal, até mesmo porquê, 0,2g (dois centigramas) da substância mencionada é suficiente para causar
overdose
em um número indeterminado de pessoas,
dependendo das circunstâncias do caso concreto
.

Nesse sentido, colaciono trecho de decisão do
Ministro Rogério Schietti Cruz
, do STJ, em que há citação de pertinente aresto de julgado do TJRS,
in verbis
:

“(...) "Tóxicos. Traficância.
7,24 g de cocaína
e 7,03 g de maconha não constituem pequena quantidade, porque permitem, respectivamente,
144 a 145 carreirinhas
e 9 a 10 baseados. Substância acondicionada em papelotes e saquinhos. (...) A conjugação de todos esses dados autoriza a condenação nos lindes do art. 12 da Lei de Tóxicos." (TJRS. Apelação Criminal n. 69.300.827-8, relator Desembargador Luis Carlos de Carvalho Leite; RJTJRS 159/192). (
Apud
STJ - AREsp: 684636 MG 2015/0071518-1, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 06/12/2018)

Ou seja,
51,16g de cocaína
pode acarretar mais de cinquenta carreirinhas ou petecas, quantidade exacerbada para o uso de uma ou, até mesmo, de quatro pessoas. Aliás, o apelante sequer comprovou que a substância entorpecente seria mesmo dividida com outras pessoas, pois, deixou de indicar o nome de todas elas; e, ainda, sua defesa sequer arrolou os demais usuários de droga que poderiam confirmar a versão do fato apresentada pelo apelante.

Não fosse o suficiente,
in casu
, verifica-se que, em seu interrogatório judicial, o apelante empreendeu esforços para descaracterizar o tráfico de drogas, dizendo que comprou a droga com outras três pessoas e que fariam uso juntos.

Entretanto, ainda que não tenha obtido lucro com a negociação da droga, a conduta do apelante, ainda, assim, constitui crime de tráfico de drogas, vez que, segundo o próprio apelante, ele comprou a droga e a
transportou até Poxoréu/MT, não para usá-la sozinho, mas com outras pessoas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Não fosse o suficiente, os policiais localizaram com o apelante a quantia de R$1.150,00, cuja procedência ele deixou de comprovar. Malgrado ter afirmado que provinha do seu trabalho como mototaxista, não é crível que, após ter adquirido a droga por cerca de R$800,00 e possuindo despesas diversas (moradia, alimentação e outras), ele ainda teria consigo o valor em espécie de R$1.150,00, integralmente fruto de seu trabalho de mototaxista.

Aqui consigne-se que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Assim, considerando:
a)
as circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante, precedida de denúncias anônimas acerca do exercício da traficância pelo apelante;
b)
os depoimentos das testemunhas, colhidos em ambas as fases da persecução penal; e,
c)
demais provas que demonstram a apreensão de
51,16g de cocaína
, além de R$1.150,00 em dinheiro
; concluo que é possível extrair a certeza necessária para a condenação do apelante como autor do crime de Tráfico de drogas, não havendo que se cogitar de desclassificação da sua conduta para porte de drogas para consumo pessoal, pelas razões expostas.

Importa ressaltar que o delito de tráfico de entorpecentes, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, não exige, para sua configuração, que o agente seja surpreendido, necessariamente, em pleno ato de mercancia; a mera concretização de quaisquer dos núcleos do tipo penal, configura a prática do referido crime.

In casu
, o apelante foi surpreendido por crime de tráfico na modalidade
trazer consigo
, enquadrando-se sua conduta em um dos núcleos do tipo penal respectivo.

Corroborando tal entendimento, destaca-se julgado do STJ:

“(...) O tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. (...)” (REsp 1419603/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 09/11/2016)

Outrossim, é cediço que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), e tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito atribuída ao Apelante, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos, estou convencido da imputação inicialmente dirigida contra o Apelante.

Assim, estando
comprovada a existência do crime e sua autoria
, e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação do Apelante pelo crime de Tráfico de entorpecentes.

II – PENA-BASE NO MÍNIMO

A pena basilar do apelante foi exasperada em 1 ano e 3 meses de reclusão acima do mínimo previsto em Lei em virtude do comportamento da vítima. Para tanto, o magistrado consignou que
“(...) a vítima, em casos como o presente, é a saúde pública e a sociedade (as quais diga-se, já tão prejudicadas pela constante disseminação ilegal de tais substâncias), devendo, portanto, esta circunstância ser sopesada em contra o réu”
.

Entretanto, acompanho o entendimento firmado pelo STJ de que o comportamento da vítima, não pode ensejar o recrudescimento da pena-base, devendo, tal circunstância judicial, ser neutra ao favorável ao réu.

Nesse sentido:

“(...) O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. (...)” (AgRg no HC 690.059/ES, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

III – ART. 40, II, LEI No. 11.343/06

O art. 40, II, da Lei no. 11.343/06 prevê que as penas previstas nos arts. 33 a 37 da mesma Lei são aumentadas de um sexto a dois terços,
“se o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância”
.

Na obra Leis Especiais Comentadas,
Roberto Delmanto
,
Roberto Delmanto Junior
e
Fabio M. de Almeida Delmanto
, ressaltam as peculiaridades dessa causa especial de aumento da pena:

“o agente (sujeito ativo) praticar o crime prevalecendo-se de função (valendo-se, tirando partido) de função pública (...) ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilência (de pessoas, sejam menores, pacientes internados em hospitais ou clínicas, ou presos)”. (DELMANTO, Roberto, DELMANTO JUNIOR, Roberto, DELMANTO, Fabio M. de Almeida. E-book Leis Especiais Comentadas, 3a ed.
-
São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Paginação irregular).

No caso em apreço, o apelante foi flagrado trazendo consigo a substância entorpecente enquanto exercia seu trabalho de mototaxista, atividade que, evidentemente, não se emoldura nas hipóteses acima mencionadas.

IV -
TRÁFICO PRIVILEGIADO

No que tange à aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, necessário que o agente seja
primário
, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Aliás,
“(...) Os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. (...)”
(AgRg no HC 697.770/PE, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021).

Portanto, tratando-se de réu
reincidente, impossível o reconhecimento da indigitada causa especial diminutiva
.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

“(...)
A reincidência não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. (...)” (AgRg no HC 495.325/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, considerando que o apelante não preenche um dos requisitos exigidos pelo art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06,
nego a concessão do benefício pleiteado
.

V – DOSIMETRIA

Fixo a pena base no mínimo legal, em
5 anos de reclusão e 500 dias multa
.

Na segunda fase, inexistem circunstancias atenuantes da pena, mas presente a agravante da reincidência, motivo pelo qual, recrudesço a reprimenda intermediaria em 1/6, encontrando
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição da pena, motivo pelo qual, fixo a reprimenda definitiva em
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
.

Tratando-se de réu reincidente condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, mantenho o
regime prisional fechado
(art. 33, § 2o, CP), sendo inviável a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena (art. 44, II e art. 77, I, CP).

Não há que se falar em detração penal, pois, o cômputo do tempo de segregação cautelar do réu em nada alteraria o regime inicial de cumprimento da pena (art. 387, § 2o, CP), tendo em vista que o regime mais gravoso foi estabelecido, não apenas em razão do
quantum
de pena imposta ao réu, mas também em virtude
da sua condição de reincidente.

Diante de tais razões, em
consonância
com

o parecer ministerial,
rejeito a preliminar
e, no mérito,
dou parcial provimento
ao recurso interposto para fixar a pena-base de
Adelino Rodrigues Alves
no mínimo legal e afastar a causa de aumento do art. 40, II, da Lei no. 11.343/06, redimensionando sua pena definitiva para
5 anos e 10 meses
de
reclusão,
em regime
fechado, e
pagamento de
583 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2022