Tribunal: TJMT
Processo: 0006651-51.2017.8.11.0008
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESSA FINALIDADE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS INVESTIGADORES DA POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL RESPONSÁVEIS PELO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NA CASA DOS APELANTES QUE CULMINOU NA LOCALIZAÇÃO DOS ESTUPEFACIENTES – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM O COMÉRCIO DAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS E NA PRISÃO DOS APELANTES – 2. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DO ANIMUS ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – 3. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AOS APELANTES – INACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO DOS APELANTES À ATIVIDADE CRIMINOSA – 4. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO EXIGIDO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É imperiosa a manutenção da condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais as drogas foram apreendidas; impondo-se observar, ademais, que os depoimentos dos investigadores da Polícia Judiciária Civil constituem meio de prova idôneo para embasar a sentença condenatória, principalmente, porque estão concatenados entre si e congruentes com as demais provas produzidas durante a instrução processual.
2. O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 do referido diploma legal, de modo que, na espécie, não havendo provas do animus associativo, de caráter estável e duradouro, é imperativa a absolvição quanto ao referido delito.
3. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
4. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a concessão do benefício previsto no art. 44 do Código Penal aos apelantes porquanto não foi atendido o requisito objetivo exigido, visto que a pena imposta aos dois supera 4 (quatro) anos.
5. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006651-51.2017.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALEXSANDRA MARIA DA SILVA - CPF: 064.831.701-30 (APELANTE), FELIPE MATEUS DA SILVA (APELANTE), MARIA LETICIA DA SILVA (VÍTIMA), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FELIPE MATEUS DA SILVA - CPF: 067.928.251-31 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESSA FINALIDADE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇ
ÃO
PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
– INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS
INVESTIGADORES DA POLÍCIA
JUDICIÁRIA
CIVIL
RESPONSÁVEIS PEL
O CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NA
CASA
DOS APELANTES QUE CULMINOU N
A LOCALIZAÇÃO DO
S
ESTUPEFACIENTE
S
– CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM O COMÉRCIO DA
S
SUBSTÂNCIA
S
ILÍCITA
S
E NA PRISÃO DOS APELANTES
–
2. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO
PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
ACOLHIMENTO
– AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – 3.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
AOS
APELANTE
S
–
IN
ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO
DOS APELANTES
À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
4.
PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO EXIGIDO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 5.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É imperiosa a manutenção da condenação d
o
s
apelante
s pelo crime de tráfico de drogas,

porquanto os elementos probatórios jungidos
nestes

autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
mormente
levando-se em
consideração as circunstâncias
nas quais
as
droga
s

fo
ram
apreendida
s
;
impondo-se observar
, ademais,
que os
depoimentos

dos
investigadores
da

P
olícia
Judiciária Civil
constitu
em
meio de prova idôneo para embasar a
sentença condenatória
, principalmente,
porque estão
concatenados entre si e congruentes com as demais provas
produzidas

durante a instrução processual
.

2.
O delito de associação para o tráfico de drogas,
previsto
no art
.
35 da Lei n
.
11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no
s

art
s
.
33,
caput
e § 1o, e 34 do
referido
diploma legal
, de modo que
, na espécie,

não havendo provas do
animus
associativo, de caráter estável e duradouro,
é imperativa a absolvição
quanto ao
referido
delito.

3.
Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

4
.
É inviável o acolhimento da pretensão almejando a
concessão do benefício
previst
o no art. 44 do Código Penal
aos apelantes
porquanto
não
foi
atendido
o
requisito objetivo exigido, visto que a pena imposta
aos dois
s
uper
a
4 (quatro) anos
.

5.
Recurso
provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Ilustres componentes da
Segunda Câmara Criminal
:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Alexsandra Maria
d
a Silva
e
Felipe Mateus d
a

Silva
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
3a
Vara

da Comarca de
Barra do Bugres
-MT que
, nos autos da Ação Penal n.
6651-51.2017.811.0008
,

código
130223
,
c
onde
nou a

primeir
a
à pena

5
(
cinco
) anos

reclusão
,
em regime
semiaberto
,
e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
pela prática do
crime
de tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06); e
o segundo à pena de
3 (três) anos de reclusão, no regime aberto, e 700 (setecentos) dias-multa, pelo crime de
associação para
o tráfico (art. 35 da referida Lei), fixando o valor unitário da pena pecuniária
fixada aos dois em

1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

O
s
apelante
s
, forte
s
na peça recursal
que se encontra
no ID
103520499
,

p
. 177
/183
postulam:
(i)
a absolviç
ão de ambo
s
dos crimes pelos quais foram condenados
, sustentando a negativa de autoria e a insuficiência das provas produzidas para fundamentar
a sentença
;
(
ii
)

o reconhecimento e aplicação, em favor

do casal
, do tráfico privilegiado, previsto no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de diminuição em 2/3 (dois terços)
; e,
(
iii
)

a substituição
das
pena
s
privativa
s
de

liberdade por restritiva
s
de direitos
.

O Ministério Público, forte nas contrarrazões que
vistas
no ID
103520499
,

p
. 203
/221
,
requer
o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer
constante
no ID
108858960
,
manifestou-se pelo provimento parcial do
presente
recurso, para absolver os apelantes do crime de associação para o tráfico e reconhecer, em favor
de ambos
, a minorante do tráfico privilegiado
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
,
encontradiça
no ID 77768951
,
p. 6/12
narra os fatos da seguinte forma:

[
...
]
1° Fato: Consta nos autos do Inquérito Policial

supramencionado que, neste ano de 2017, os denunciados Alexsandra Maria da Silva e Felipe

Mateus da Silva
associaram-se
com a finalidade de praticar o tráfico de drogas

2° Fato: Consta dos autos que, no dia 17 de agosto de 2017, por

volta das 07h30, na Rua Marechal Rondon, n° 344-S, no bairro Jardim Ouro Verde, na cidade

de Nova Olímpia — MT, os denunciados Alexsandra Maria da Silva e Felipe Mateus da Silva

tinham em depósito, para fins de mercancia, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 36 (trinta e seis) porções pequenas de cocaína totalizando 27,790g, 1 (uma) porção grande de
coicaina
com massa bruta de 9,955g e 24 (vinte e quatro) porções de Cannabis Saliva L., popularmente conhecida como maconha, com massa bruta total de 57,933g.

Na data dos fatos, pela manhã, policiais militares e

investigadores da Polícia Civil deslocaram-se até a residência localizada na Rua Marechal

Rondon, n° 344-S, no bairro Jardim Ouro Verde, na cidade de Nova Olímpia
-
MT para o

cumprimento do mandado de busca e apreensão juntado às folhas 31-32. Durante a busca

foram encontradas 37 (trinta e sete) porções de pasta base de cocaína 24 (vinte e quatro)

porções de maconha, bem como o montante de R$380,00 (
trezento
e oitenta reais),

conforme termo de exibição e apreensão de folha 08.

Cumpre assinalar que a elevada quantida
de
de entorpecente encontrada na posse dos denunciados, a forma de armazenagem, os demais objetos

apreendidos e o contexto em que se deu a apreensão evidenciam que os entorpecentes se

destinavam ao comércio ilícito.

Verifica-se, também, que os denunciados
associaram-se
para

praticarem o tráfico de entorpecentes, conforme informações recebidas pela Polícia Militar.

Da mesma maneira, averiguou-se que os denunciados

utilizavam-se
da adolescente Maria Letícia da Silva, irmã do denunciado Felipe Mateus da

Silva, para a venda de entorpecentes.

Ante o exposto, o Ministério Público denuncia ALEXSANDRA

MARIA DA SILVA e FELIPE MATEUS DA SILVA, em face das condutas tipificadas nos

artigos 33 e 35 c/c o artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/2006
. [...]
Destaques

no

original

A

materialidade do crime de tráfico está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante delito (ID

103520499
,
p. 5);
termo de exibição e apreensão (ID 103520499
,
p. 11)
;
auto circunstanciado de

busca e apreensão e arrecadação
(ID
103520499
,
p. 36/37);

boletim de ocorrência (ID 103520499
,
p.

38); laudo de constatação

preliminar (ID 103520499
,
p. 56/60); laudo pericial
definitivo
(ID 103520499
,
p. 112/117)
; bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne à autoria delitiva, conquanto o
s
apelante
s
tenha
m
negado a prática do crime
de tráfico,
afirmando que desconhece
m
a origem da
s
droga
s
apreendida
s
,
a
atuaç
ão de ambos
fic
ou
comprovada pelas
declarações

de

Jadson
Geandre
da Cruz Oliveira e Lázaro da Silva Ribeiro,
investigadores
da

P
ol
ícia
Judiciária Civil
responsáveis pelo cumprimento dos mandados de busca e d
e
prisão
de
Alexsandra Maria
e
Felipe Mateus.

As testemunhas,
na fase investigativa
,

assim se manifestaram:

[...]

QUE em cumprimento ao mandado de busca e apreensão número

do processo: 5208-60.2017.811.0042-codigo 465309, na residência da
senhora
alexsandra
m
aria da
s
ilva, logo de
manha
uma equipe de

investigadores chegou a residência e
la
tinha um cão de grande porte

solto no quintal da residênc
ia, ao pedir para que o senhor
felipe

m
ateus

abrisse o portão para que a equipe adentrasse a residência em virtude do

mandado, ele demorou muito provavelmente para que sua esposa

escondesse a droga que eles tinha em posse para o tráfico, visto que

segundo denúncias anônimas apontam aquela residência como sendo um

ponto de venda de entorpecentes; QUE depois que abriu o portão a

equipe pediu para que ele (
f
elipe
) segurasse o cão quando a equipe

entrou ele soltou o animal que foi para morder os investigadores, um dos

investigadores realizou um disparo de advertência em sentido do chão, e

o cão se afastou; QUE a equipe então deu continuidade na busca na

residência encontravam-se
a
lexsandra

f
elipe
e uma menor de idade de

nome
m
aria
l
etícia
da
s
ilva, foram e encontrou 37 (trinta e sete) porções

de substância aparentando ser pasta base de cocaína, 24
porcões
de

substância aparentando ser maconha, essas porções estavam jogadas no

quintal da residência vizinha, 380,00
$
(trezentos e oitenta reais) em moda

corrente neste país, o dinheiro foi encontrado em cima do telhado de uma

área coberta da residência de
a
lexsandra
, também foi apreendido dois

aparelhos de celular marca
sa
n
sung
que não tinham nota fiscal
[...]

(
Trechos dos d
epoimentos
idênticos

de
Jadson
Geandre
da Cruz Oliveira
e
Lázaro da Silva Ribeiro
,
prestados na
fase extrajudicial
vistos no
ID
103520499
,

p
. 7
/8 e 9/10
).

E
m juízo,
os agentes policiais

r
atificaram
as
declarações
dadas na primeira fase da persecução penal
,
confirmando que
os apelantes foram presos
a partir do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido no interesse de outro processo, oportunidade em que foram encontradas drogas na residência
do casal
,

cujos narcóticos
estavam escondid
o
s no telhado
do imóvel
,

conforme se depreende
destes
fragmento
s
dos
depoimentos
daqueles à
autoridade judicial
:

[...] TESTEMUNHA:
T
inha denúncia na delegacia lá que havia tráfico na casa do Felipe Mateus,
a gente conhece ele como Felipinho,
foi feito o relatório, encaminhado ao delegado
e fez o pedido de busca né, aí o juiz autorizou e a gente foi cumprir nessa data aí
;

veio um
a equipe de Tangará, acho que foi o Lázaro que
entrou na casa dele comigo,
bate
mos
palma
ele saiu
, abriu o portão,
na verdade a gente pediu pra ele
segurar o cão que
tinha
lá,
um
pitbull né, aí a princípio ele segurou
, mas
depois soltou o cão, inclusive o cão
veio
pra cima de mim e eu tive que fazer um disparo pra conter a ação do animal,
o cão
recuou e
ele
acabou segurando o animal. Na busca, na verdade como demorou um pouco
pra gente adentrar a residência por conta desse
animal, provavelmente alguém, depois a gente descobriu que
tenha sido
a irmã dele
que
jogou a droga por cima do muro do vizinho né,
na busca a gente encontrou essa droga que foi jogada por cima e o dinheiro, o dinheiro que
a irmã dele alega que
era pra comprar o enxoval pra criança que eles têm né,
uma menininha,
mas, a gente não consegue entender porque o dinheiro e a droga estavam tão próximos, o dinheiro estava escondido em cima do telhado da casa próximo ao local que eles conseguiram jogar a droga

né, a operação foi feita depois da chegada dos policias, mas a princípio foi o Lázaro
e eu
que fomos nessa ocorrência aí.

PROMOTOR DE JUSTIÇA:
No caso,
essa irmã dele é uma menor chamada Maria

Letícia da Silva?

TESTEMUNHA: E
u não lembro o nome dela
certo
não, mas deve ser
, acho que era Lelê
.

PROMOTOR DE JUSTIÇA:
E
la era uma adolescente?

TESTEMUNHA: S
im, na época ela tinha uns

16 anos né.

PROMOTOR DE JUSTIÇA: F
oi entrevistado o vizinho sobre essa droga?

E
les jogaram
a droga por cima do muro
, foi isso
?

TESTEMUNHA
: S
im, foi perguntado
à
vizinha lá e ela disse que a

droga não era dela não e aí como a denúncia que a gente tinha de tráfico

era na casa dele né e a irmã dele sai
u correndo pro fundo do quintal, quem deve ter jogado
lá
foi ela.

PROMOTOR DE JUSTIÇA: V
ocês não chegaram a ver ela jogando a

droga né?

TESTEMUNHA: N
ão.

[...]

PROMOTOR DE JUSTIÇA: E
la
tava
no fundo d
o quintal?

TESTEMUNHA:
S
im.

PROMOTOR DE JUSTIÇA: O
senhor
perguntou pra ela o que ela
tava

fazendo ali?

TESTEMUNHA: S
im, mas ali eles enrolam, eles nunca falam que a

droga é deles né, dinheiro era pra comprar coisa para o bebê e estava

escondido em cima do telhado
..
.
então...

PROMOTOR DE JUSTIÇA: E
essa denúncia que o senhor começou

falando de que ali ele vendia droga, como que funcionava essa

organização pra eles?

TESTEMUNHA: N
a verdade são denúncias anônimas né, porque a população apesar de ter a coragem de denunciar não quer ser identificada, por medo né, por conta que já aconteceu vários homicídios ali, mas
a gente sabia que havia realmente o tráfico ali
, mas a gente não pode entrar na casa do cidadão lá, então foi feito o relatório e pedido a busca domiciliar né.

PROMOTOR DE JUSTIÇA: O
que faz aqui a Alexsandra, vulgo

“Sandrinha”, qual é o envolvimento dela?

TESTEMUNHA:
P
o
is é, segundo as denúncias né,
ora era o Felipe que vendia a droga
,
ora era ela que ia ao portão entregar a droga né, era uma casa onde
o marido e a mulher não trabalha
né e que tem renda, o mínimo é que os dois são coniventes na venda
.

PROMOTOR DE JUSTIÇA:
N
o caso ela
é
a esposa do Felipe?

TESTEMUNHA:
S
im, eles moravam acho que em três lá na casa, os dois

e a irmã dele, que é a menor de idade, salvo engano ela que assumiu que

a droga era dela,
falou
que o Felipe
sabia, que
era usuário, falou que a maconha era dela,

mas, a pasta base não era, constava tudo em uma caixinha de manteiga se

não me engano e,
tava
tudo junto, como que a maconha era dela e a pasta

base não era né
?

PROMOTOR: Foi apreendido mais algum objeto que indicasse esse tráfico de drogas?

TESTEMUNHA: Olha, eu não me lembro... foi apreendido dois celulares nessa operação, dois ou três celulares, eu não lembro a quantidade certa; a droga e o dinheiro. Isso que foi apreendido
[...].
(
Fragmentos do
d
epoimento judicial de
Jadson
Geandre
da Cruz Oliveira

visto
no

ID
103520499
,
p. 199
)
.
Destacamos

[...] TESTEMUNHA:
F
oi um mandado de busca que a gente foi dar apoio a
N
ova Olímpia, lá foi encontrado dinheiro no telhado escondido, e do telhado eu
olhei no vizinho e
vi umas vasilhas, achei meio suspeito, aí a gente falou com o vizinho, pegou com o vizinho as vasilhas e viu que tinha as porções, aí a mulher foi e confessou
que era dela
que jogou as vasilhas no vizinho para “
desbaratinar
”, e o dinheiro era deles também, estava escondido lá
.

PROMOTOR DE JUSTIÇA:
Q
uando vocês entraram parece que tiveram

uma dificuldade com um cachorro, como que foi?

TESTEMUNHA:
Teve
, tinha um cachorro pitbull lá que quase pegou nos

ainda, aí
segurar
am
o cachorro e deu tempos
del
a
jogar a droga

no vizinho.

PROMO
TOR DE JUSTIÇA: E
ntão o senhor só foi dar apoio, o senhor

não sabe se eles são conhecidos como traficantes, o senhor não tem

conhecimento?

TESTEMUNHA:
N
ão tenho.

PROMOTOR DE JUSTIÇA:
E
ntão quando vocês
chegaram eles
jogaram

as vasilhas no
quintal do
vizinho?

TESTEMUNHA: O cachorro
impediu nós
de entrar, até o cachorro quase que me pegou, mas
nós entrou
assim mesmo,
aí ela foi pro

fundo e nós suspeitamos dela e, não achava nada, aí eu subi no telhado e

achei o dinheiro, quando eu encontrei o dinheiro eu vi no vizinho as

vasilhas.

PROMOTOR DE JUSTIÇA:
O
senhor ficou por cima do

telhado e conseguiu ver por cima do muro?

TESTEMUNHA: I
sso.

PROMOTOR DE JUSTIÇA:
E
ela confirmou que ela jogou
essa droga
, que era

dela?

TESTEMUNHA:
F
oi, que era dela.
[...].
(
Fragmentos do d
epoimento
judicial de
Lázaro da Silva

visto
no
ID
103520499
,
p. 199
)
.
Destacamos

Como visto, os
i
nvestigadores da Polícia
Judiciária
Civil
informaram que já tinham recebido denúncias
acerca do envolvimento do
s
apelante
s
com o tráfico de drogas,
tanto que
estes
foram presos em decorrência do cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência
do casal
, diligência
essa
que culminou, também, na
apreen
são de
certa quantia
em
dinheiro,
que os
dois
alegaram
que
serviria para comprar o enxoval d
o
filho
;
todavia a origem do

numerário
não foi esclarecida, sendo do conhecimento
dos depoentes
que o
casal
não trabalhava
.

No respeitante à matéria é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como
é no
caso discutido neste
s

autos
, no
s quais
não
ficou
evidenciada qualquer tendência
dos
policia
is

civis
em incriminar
em
injustificadamente o
s
apelante
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele
s
.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito,
nos seguintes termos
:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Ademais, milita, ainda, em desfavor da tese absolutória sustentada pelos apelantes a quantidade e variedade das drogas apreendidas (cocaína e maconha); a forma como estavam acondicionadas; e a quantia de dinheiro apreendida (R$ 380,00), em notas variadas, circunstâncias que indicam a finalidade mercantil das substâncias ilícitas, configurando, pois, a prática do crime de tráfico de entorpecentes por parte
de ambos
.

Cumpre registrar, outrossim, que
, ao serem interrogados em juízo,
os
apelantes

nega
ram
a prática da traficância, a
firma
n
do

que são
usuários de droga
s
;

que
os
entorpecente
s
encontrado
s
na
residência do casal pertencia
m

à menor
M
aria

L
etícia

da S
ilva
, irmã
de
Felipe
Mateus
,
que
assumiu a
sua
pr
opriedade
das
substância
s
;
e

que
guardava
m

o dinheiro para comprar o
enxoval
do
seu filho recém-
nascido
.
Contudo,
é cediço que
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
, cujo entendimento foi pacificado pela
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça em seu Enunciado n. 3.

No entanto,
as
declarações
prestadas pela menor Maria Letícia, irmã
de Felipe
Mateus
,
não
foram
capazes de demonstrar a inocência dos
apelantes
, visto que
contradiz a versão apresentada
por estes
e pelas testemunhas
,
não
encontra
ndo
, pois,
respaldo no
restante do
conjunto probatório
.
Isso
porque, ao ser indagada, em juízo,
sobre a origem da
s
droga
s
,
a inimputável
afirmou que a
s
trouxe d
o

Estado de
Alagoas, onde morava
;
que
os narcóticos
ficava
m
guardad
o
s
em uma mala
–
mas que no dia da apreens
ão, estava
m
na sala em cima de um rack
...
; que o dinheiro pertencia
a ela;
e que, pasmem, pagou R$ 25,00 (vinte e cinco reais)
pelas
37 porções de pasta-base de cocaína e 24 porções de maconha.

Além disso,
não obstante o
s

apelantes
sustente
m
que não pratic
aram
o crime
de tráfico de drogas
descrito na prefacial acusa
tória
, é imperativo reconhecer que sua negativa encontra-se isolada
nestes
autos, havendo, pois, prova suficiente da traficância, até porque para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da
mercancia, porquanto a posse, a guarda ou o preparo da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos
– como sói ser a hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como
preconiza
o Enunciado n. 7
aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício vazado nos seguintes termos:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
.

Por conseguinte,
não há como se cogitar na absolvição do
s
apelante
s

em relação ao crime de tráfico de drogas
com fundamento no art. 386, VII do Código de Processo Penal, não se podendo
falar
,
também
, em aplicação
, em favor de ambos,

do
princípio constitucional da presunção de inocência
e
no brocardo jurídico
in dubio pro reo
,
este,
caracterizado, como se
sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Entretanto
, no que diz res
peito
à
absolvição do
s
apelante
s
pelo delito de associação para o tráfico,
tem esse
pleito consistência, eis que,
como é sabido,
para a configuração do referido crime não basta
somente
que fique demonstrado que duas ou mais pessoas estejam simultaneamente traficando mediante ajuste prévio,
uma vez que
é indispensável, ainda, a comprovação do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
permanente e estável do alegado agrupamento.

Daí por que
, na hipótese, a despeito de existirem indícios do vínculo associativo existente entre
o
s
apelante
s
,
não ficou demonstrado de modo inequívoco, o

animus
associativo necessário para a caracterização do delito previsto no art. 35
,
caput
da Lei
n. 11.343/06
, porqu
e
,
a despeito de os
investigadores
da

P
olícia
Judiciária Civil
tenha
m
afirmado
que
o casal
estava

traficando junto,
não há nestes autos notícias acerca das circunstâncias em que se dava a associação, não há a descrição do tempo em que as atividades ilícitas supostamente praticadas em associação

pelo casal
foram iniciadas ou de que modo ela
[a associação]
era organizada (como eram divididas as tarefas, os lucros etc...),
inexistindo, pois,
qualquer prova
da prática
do
aludido
crime
previsto e do
liame subjetivo de estabilidade e permanência imprescindível à
sua
caracterização
.

Registre-se, a
inda nessa trilha,
que
a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes
, como sói ser o caso em debate
, uma vez que
, como se sabe,
é necessário, para sua configuração, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

Logo, conquanto
haja indícios de que
o
s
apelante
s
possa
m
ter praticado a traficância em associação, é necessário ressaltar que as provas colhidas durante a instrução criminal não têm a
robustez
suficiente para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei de
Antid
rogas, notadamente porque, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser na espécie, deve o julgador decidir em favor do
s
agente
s
, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Aliás, s
obre este assunto, esta é a lição de Guilherme de Souza Nucci:

[
...
]

em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e consequencial) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF
). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[
...
]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Por sua vez, a
respeito do tema
,
o Superior Tribunal de Justiça
deixou assentado
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos
arts
. 33 e 34 da Lei de Drogas.

3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime.

4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais é encontrada pequena quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio.

5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus.

6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

(STJ HC 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020,
DJe
31/08/2020)
.
Destacamos

E, e
nfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, este
Tribunal de Justiça
teve a oportunidade de
decidir
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
, COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [PRIMEIRO APELANTE] - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE [SEGUNDO APELANTE] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES, DROGAS APREENDIDAS DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, ENVOLVIMENTO COM ADOLESCENTE PARA A PRÁTICA DE CRIMES NÃO CONFIGURADO, ASSOCIAÇÃO NÃO DEMONSTRADA E JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVESTIGAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS - APREENSÕES DE UMA PORÇÃO DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, UMA PORÇÃO MACONHA, REVÓLVER, MUNIÇÕES, DINHEIRO, RECORTES DE SACOLAS PLÁSTICAS E DICHAVADOR - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT E TJMG - CONDIÇÃO DE USUÁRIO - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NÃO ELIDIDA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA - PARECER DA PGJ - CAUSA DE AUMENTO AFASTADA - JULGADO DO TJMT -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO - ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DIVISÃO DE TAREFAS NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL - JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME - ARESTOS DO TJMT -

ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPERATIVA
- MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - ENTENDIMENTO DO STJ - PENAS READEQUADAS - PRIMEIRO APELANTE - REINCIDÊNCIA - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - SEGUNDO APELANTE - PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - SUBSTITUIÇÃO POR RETRATIVAS DE DIREITOS - ÓBICE LEGAL - PREMISSAS DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER REGIME SEMIABERTO AO SEGUNDO APELANTE.
(...).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime. (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055)

“A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impede a condenação dos acusados pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas, em obediência ao brocardo jurídico in dubio pro reo. (TJMT, Apelação Criminal no 87942/2011)” (TJMT, N.U 0011162-58.2011.8.11.0055)

Inobstante “o adolescente ter sido apreendido na residência do apelante [...], durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, não há nos autos um arcabouço probatório robusto a comprovar que o tráfico de drogas, praticado pelos apelantes, envolveram ou visaram atingi-lo” (PGJ, parecer no 000779-048/2019).

Se o desconto do período de segregação provisória da pena definitiva não autorizar a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2o), caberá ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) realizar a detração. (TJMT,
Ap
132740/2017)

A pena imposta - inferior a 8 (oito) anos -, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, autorizam o regime inicial semiaberto. (STJ, HC no 540.850/SP)

A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT,
Ap
no 12121/2018; TJMT, N4U 0006742-90.2016.8.11.0004)

(
TJMT
N.U 0002406-33.2019.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020,
Publicado
no DJE 07/08/2020)
.
Destacamos

Desse modo
,
ciente
que somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório, em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas, justifica-se, plenamente, a aplicação do aforismo
in dubio pro reo
, para
reconhecer
a absolvição
das apelantes
pela prática do delito de associação para o tráfico.

De outro prisma,
n
o que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da
Lei n. 11.343/06 postulada pelos
apelante
s
,
como
é cediço
,
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade
, porque a
intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação
,
o prolator
da sentença condenatória
, ao justificar a não aplicação da minorante em favor d
os
apelante
s
, asseverou que
“
em relação ao corréu Felipe Mateus, que inclusive está custodiado do convívio social pela prática de outro delito com vinculação ao tráfico ilícito de entorpecente [...] mesma realidade se reproduz em relação a Alexsandra, que inclusive já era alvo de investigação por parte da Polícia Civil Judiciária do Estado de Mato Grosso, inclusive com expedição de mandado de busca em seu desfavor, o que evidencia
uma
dedicação à atividades criminosas [...]
”.

Na linha intelectiva sustentada pela sentenciante, este Tribunal de Justiça comungava do entendimento externado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
EREsp
n. 1.431.091/SP, na sessão realizada no dia 14 de dezembro de 2016, segundo o qual era possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o condenado se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado n. 52, com a seguinte redação:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)
”
.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a se manifestar que inquéritos e ações em curso não deviam ser aferidos em desfavor do condenado na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. E apoiado nesse entendimento, vinha decidindo ser inadmissível a utilização dessas circunstâncias para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, no que foi acompanhado pelas duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça.

Por conseguinte, diante da alteração da jurisprudência das Cortes Superiores, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça modificou o texto do referido Enunciado n. 52, acrescentando no início do verbete o advérbio de negação
não
, passando a ter a seguinte redação: “
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal – que provocou a alteração jurisprudencial das instâncias inferiores nos últimos meses –, reviu recentemente seu entendimento e passou a admitir que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justifica o afastamento do tráfico privilegiado, como pode ser visto nos arestos de suas duas turmas, abaixo resumidos:

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes.
3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
- HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Primeira Turma
, Data de Publicação: 09/12/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2.
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”.
4. Agravo interno desprovido.

(
STF
- HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento:
23/11/2021
,
Segunda Turma
, Data de Publicação: 17/12/2021)
Destacamos

Nesse contexto, revejo meu entendimento para acompanhar, uma vez mais, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, seja em prol da segurança jurídica, seja porque sempre compreendi que basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência.

Por conseguinte,
não assiste razão
aos
apelante
s
, porquanto
o
magistrad
o
agiu com acerto ao deixar de aplicar
a benesse em alusão, visto que os

dois
responde
m
a
outras
ações penais (folha de antecedentes que estão no ID
103520499
,

p.
142
/144
)
.
Mas se isso não bastasse
, ficou c
omprovado nestes autos que
o casal
estava fazendo da comercialização de entorpecentes meio de vida, denotando,
com isso
,
que
os dois
se
dedica
m
à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação
f
avor
deles

a
causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

E
m relação à substituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade por restritivas de direitos,
considerando
que
a

sanç
ão
fixada
aos apelantes pelo crime de tráfico de drogas

super
a 4 (quatro anos)
,
é
incabível a concessão do benefício
previst
o no art. 44 do Código Penal, haja vista o não atendimento do requisito objetivo
.

Posto isso, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial
provimento
ao recurso de
Alexsandra Maria
d
a Silva
e
Felipe Mateus d
a

Silva
, para o fim de absolvê-lo
s da prática do delito de associação para o tráfico de drogas,
mantendo os demais termos da sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022