Tribunal: TJMT
Processo: 1001310-61.2018.8.11.0050
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA – VENDA CONSUMIDOR FINAL – NÃO CONTRIBUINTE – TRIBUTAÇÃO INDEVIDA – FATOS GERADORES POSTERIORES AO ADVENTO DA EC 87/2015 - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Afigura-se indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria for destinada a não contribuinte do imposto, que é o caso dos autos, visto que o apelado é produtor rural e adquiriu implementos agrícolas para o labor em sua propriedade.
2. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001310-61.2018.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Liberação de mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MILTON BAZILA - CPF: 530.511.900-63 (APELADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA – VENDA CONSUMIDOR FINAL – NÃO CONTRIBUINTE – TRIBUTAÇÃO INDEVIDA – FATOS GERADORES POSTERIORES AO ADVENTO DA EC 87/2015 - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Afigura-se indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria for destinada a não contribuinte do imposto, que é o caso dos autos, visto que o apelado é produtor rural e adquiriu implementos agrícolas para o labor em sua propriedade.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pela MM. Juiz da 1a Vara da Comarca de Campo Novo dos Parecis /MT, Dr. Pedro Davi Benetti, que nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal cumulada Repetição de Indébito com Pedido de tutela de urgência no 1001310-61.2018.8.11.0050, ajuizada por
MILTON BAZILA
,
julgou procedente o pedido para desconstituir o lançamento atinente ao Termo de Apreensão e Depósito no 1022121-9, condenado o requerido a devolver o pagamento realizado indevidamente a título de adicional de ICMS diferencial de alíquota (1%), e em decorrência da sucumbência, condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios ao causídico do autor, fixado em 10% sob o proveito econômico obtido pela autora, nos termos do art. 85, §3o do Código de Processo Civil (TAD + Repetição de Indébito).

O apelante informa em suas razões recursais que é perfeitamente legal a cobrança do diferencial de alíquota em operações com máquinas e implementos agrícolas no momento da entrada no Estado, mesmo quando destinadas a integração do ativo imobilizado, hipótese em que o valor do imposto será apurado sem a redução da base de cálculo, exatamente como ocorreu no caso em apreço.

Pontua que os fatos que culminaram na exigência do imposto e na aplicação da penalidade, são incontroversos, visto que o autor realizou a aquisição das máquinas agrícolas de outros Estados para o fim de integrar o seu ativo imobilizado e a uso ou consumo para o seu estabelecimento, em conformidade com itens arrolados no Convênio no 52/91 e de acordo com o art. 4o, §3o, inciso III do anexo VIII do RICMS (Dec. 1994/89).

Acresce que, o imposto exigido nas operações realizadas pelo autor está em perfeita sintonia com a legislação vigente na época dos fatos, não ensejando de modo algum, a pretendida anulação, pois no lançamento há correta identificação entre os fatos narrados e os dispositivos tidos por violados.

Pautado nesses fundamentos, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. sentença, a fim de ser julgado totalmente improcedente a pretensão autoral.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (id. 80089504).

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar no feito por entender inexistir interesse que legitimasse sua intervenção (id. 89151466).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo magistrado
a quo
que julgou procedente o pedido autoral e declarou a ilegalidade da cobrança de ICMS por presunção de margem de lucro, ante a ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do referido imposto.

Cinge-se a controvérsia recursal em verificar a possibilidade da cobrança do diferencial de alíquota em operações com máquinas e implementos agrícolas no momento da entrada no estado.

Assim, corretamente pontuou o magistrado de primeiro grau:

“(...) Cinge-se a controvérsia a analisar a aplicabilidade dos Decretos Estaduais ns.o 1.225/2012, 1.285/2012, 1.289/2012 e 1.353/2012, sobre as operações de aquisição de ativos imobilizados pelo autor, de modo a saber se a cobrança do diferencial de alíquota no importe de 5,4%, tal como fez o requerido, está adequado ao ordenamento jurídico, especialmente quanto ao disposto no Convênio ICMS n. 52/91, à Lei Complementar n.o 24/1975 e à Constituição Federal e outras normas tributárias.

Malgrado sustente o Estado de Mato Grosso que os Decretos Estaduais estão em consonância com o Convênio ICMS no 52/91, certo que sua interpretação não é escorreita.

Nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, a competência para instituição do ICMS recai sobre os estados, que, dentro poderão fixar as correspondentes alíquotas, respeitadas “as alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal” (Art. 155, §1o, IV, CF).

Então, nas operações interestaduais, quando a mercadoria é destinada a consumidor final (não contribuinte), aplica-se a alíquota interna, ficando como responsável pelo pagamento o remetente (Art. 155, VII, a, III, CF). Por outro lado, se o destinatário for contribuinte, incide a alíquota interestadual, cabendo ao Estado do destinatário exigir desse o pagamento da diferença entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior) (Art. 155, VII, a, III, CF).

A discrepância entre a alíquota interestadual e a alíquota interna é o denominado “diferencial de alíquota” ou DIFAL, que configura os créditos em questão.

Quanto à delimitação das alíquotas interestaduais e internas, o art. 155, §2o, inciso VI e XII, alínea “g”, da Constituição Federal, estabelece que cabe à lei complementar “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.

Assim, foi editada e publicada a Lei Complementar no 24, de 7 de janeiro de 1975, que dispôs que as isenções de ICMS devem ser concedidas ou revogadas por convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Tocante aos convênios, há embate se as isenções concedidas por convênios tem caráter autorizativo ou impositivo, mesmo no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, há muito, tem decisões divergentes, mas, recentemente, no dia 14/02/2020, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o 5.929-DF, o Pleno interpretou que a força é autorizativa, sendo necessário a aprovação das matérias contidas em convênios por leis específicas.

Pode-se adotar a interpretação segundo a qual a concessão de benefícios de ICMS não dispensa lei específica.

Ainda que todo este dissídio faça referência a isenções, note-se, segundo a transcrição acima, que o mesmo raciocínio pode ser aplicado ao caso presente, pois, ao tratar de “benefícios de ICMS”, também foram incluídos os incentivos, que, neste caso, corresponde ao incentivo ao produtor rural ao prever alíquotas menores de ICMS. (...)”

Considerando os argumentos expostos nas razões recursais pelo apelante juntamente com os documentos que instruíram a ação anulatória de débito fiscal
,
adianto que o recurso não comporta provimento.

Contra essa decisão, insurge-se o apelante, requerendo a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido da parte autora, sob fundamento que o TAD foi lavrado quando em suas funções de fiscalização o fisco verificou que se tratava de operação com equipamentos agrícola elencado do anexo I e II do convénio 52/91 destinado a integrar ativo imobilizado do produtor primário.

De se ressaltar que a partir de 1o de janeiro de 2016, tornaram-se aplicáveis as alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015.

Assim, nas operações interestaduais com destino a não contribuinte ou consumidor final, até dezembro de 2015, o ICMS era devido integralmente ao estado de origem da mercadoria.

Por oportuno, esclareça-se que conforme firmado entre os estados por meio do Convênio ICMS n. 93/2015, a partir de 2016 a carga tributária das referidas operações passará a ser determinada pela alíquota dos estados de destino das mercadorias.

Sucede que, tal como afirmado pelo magistrado de origem os bens adquiridos pela parte apelada não possuíam destinação mercantil, o que torna descabido caracterizá-las como mercadorias e, por consequência, incidir a cobrança de ICMS.

Dado que as notas fiscais nos 96039 e 96046 foram emitidas

em 06/12/2012, anterior a Emenda Constitucional n° 87/2015, que tornou-se aplicável a partir de janeiro de 2016.

Isto posto, configura-se indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria for destinada a não contribuinte do imposto, que é o caso dos autos, visto que o apelado é produtor rural e adquiriu implementos agrícolas para o labor em sua propriedade.

No mesmo sentido, tem se posicionado esta egrégia Câmara julgadora, como se infere dos arestos abaixo relacionados,
in verbis
:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA –
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VIII, alínea b, com redação anterior a Emenda Constitucional n. 87/2015
. (...) Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015,
quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto.
(...) (N.U 0029865-74.2014.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: Gilberto Lopes Bussiki, julgado em 20/05/2020) . Grifou-se

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – NÃO CONTRIBUINTE – APREENSÃO DE MERCADORIA – ILEGALIDADE – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA
. Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto.
Correta a sentença que afastou a apreensão das mercadorias adquiridas por não contribuinte do imposto na condição de consumidor final. Sentença ratificada, em remessa necessária. (N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, Antônia Siqueira Gonçalves, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2018, Publicado em 12/06/2019). Grifou-se

Quanto aos honorários advocatícios de sucumbência, estes foram arbitrados seguindo as normas processuais vigentes (§3o do artigo 85 do Código de Processo Civil), bem como levou em consideração a atuação na causa e o grau de zelo, não merecendo reparos.

Finalmente, considerando que o apelante saiu vencido no presente recurso, nos termos do art. 85, § 11o, do Código de Processo Civil, necessária se faz a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal.

Nessa linha de intelecção, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo a quo na importância de 10% (dez por cento) em mais 2% (dois por cento), alcançando a importância de 12% (doze por cento), a fim de cumprir o quantum previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, no sentido de manter a sentença invectivada, majorando, por sua vez, em 2% (dois por cento), os honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2022