Tribunal: TJMT
Processo: 0003063-44.2019.8.11.0015
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA REVISÃO DA PENA BASILAR PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS PARA A VALORAÇÃO PEJORATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – 2. ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR PARA 1/6 (UM SEXTO) – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO – JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – 3. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 4. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – QUANTITATIVO DA PENA QUE INVIABILIZA TAL PLEITO – 5. POSTULADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO, PELO APELANTE, DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 6. RECURSO DESPROVIDO.
1. Constatada que a aferição pejorativa das circunstâncias do crime foi baseada em elementos objetivos extraídos destes autos, é imperiosa a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, a fim de que seja alcançada a função social da pena, isto é, a reprovação e prevenção do crime, conforme estatuído no art. 59 do Código Penal.
2. A definição do quantum de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz. A propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou o seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas nos seguintes termos: “Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
3. Demonstrado que o apelante não preenche os requisitos subjetivos para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, por restar demonstrado que ele se dedicava à atividade criminosa voltada ao tráfico de drogas, inclusive com participação em facção criminosa, não cabe cogitar da aplicação da benesse em seu favor.
4. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial semiaberto para o apelante, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2o, b, do Código Penal, em razão do quantitativo da pena que lhe foi imposta.
5. Não obstante venha sendo possibilitada a conversão da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos para os apenados por crime de tráfico de drogas, tal benefício somente deve ser aplicado quando atendidas concomitantemente as condições arroladas no art. 44, do Código Penal, situação não vislumbrada, no caso examinado, porque denota o não preenchimento, por parte do apelante, do requisito constante no inciso I do referido preceito normativo.
6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003063-44.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANTONIO SATURI DA ROCHA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA REVISÃO DA PENA BASILAR PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS PARA A VALORAÇÃO PEJORATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – 2. ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR PARA 1/6 (UM SEXTO) – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO – JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO –

3
.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
INVIABILI
DADE
–

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA

–
4
.

PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE –
QUANTITATIVO DA PENA QUE INVIABILIZA TAL PLEITO – 5.
POSTULADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO,
PELO APELANTE, DO REQUISITO
PREVISTO N
O ART. 44 DO CÓDIGO PENAL
–
6
.
RECURSO

DES
PROVIDO.

1
.

Constatada que a aferição pejorativa das circunstâncias do crime foi baseada em elementos objetivos extraídos destes autos, é imperiosa a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, a fim de que seja alcançada a função social da pena,
isto é,
a reprovação e prevenção do crime, conforme estatuído no art. 59 do Código Penal.

2.
A definição do
quantum
de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz. A propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou o seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.”

3
.
Demonstrado que
o

apelante
não preenche o
s
requisito
s
subjetivo
s
para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, por
restar demonstrado que
ele se
dedicava à atividade criminosa voltada ao tráfico de drogas
,
inclusive com participação em facção criminosa,
não cabe cogitar da aplicação da benesse
em seu favor
.

4
.

O
regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial
semiaberto
para o apelante, em observância ao disposto no
art. 33, §
§
2o,
b
, do Código
Penal, em razão
do quantitativo da pena
que lhe foi
imposta.

5.

Não obstante venha sendo possibilitada a conversão da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos para os apenados por crime de tráfico de drogas, tal benefício somente deve ser aplicado quando atendidas concomitantemente as condições arroladas no art. 44, do Código Penal, situação não vislumbrada, no caso examinado, porque denota o não preenchimento
, por parte do apelante, do
requisito constante no inciso I do referido preceito normativo.

6
.
Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de r
ecurso de apelação criminal interposto por
Antônio
Saturi
da Rocha
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0003063-44.2019.8.11.0015
, pelo Juízo da
4
a Vara Criminal da Comarca de
Sinop
-
MT
, conden
ando-
o
pela prática do crime de tráfico de drogas

(
art
s
. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06)
, à pena de
6

(
seis
) anos

de reclusão,
no regime inicial
semiaberto
, e
60
0
(
seiscentos
) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
.

O
apelante, forte nas razões
constantes
no ID
132887391
,
postula
: (
i
)
a
redução da pena-base para o mínimo legal, ante a ausência de circunstância judicial desfavorável ou, subsidiariamente para redimension
á
-la, na fração de 1/6
(um sexto)
da pena mínima;
(
ii
)
o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição da pena descrita no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06; (
iii
) a alteração do regime de cumpri
mento de pena para o
aberto;
(
i
v
) a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, subsidiariamente, a aplicação de
sursis
.

Por fim,
prequestiona
toda matéria discutida neste recurso para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
132887398
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID

133942165
,
seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
vista
no ID
132887382, p. 1/3
,
narra os fatos desta forma:

[...]

no dia 21 de setembro de 2018, por volta das 14h, na Rua Maceió, em frente à Madeireira “
Moreti
”, Bairro Setor Industrial, em Sinop-MT, ANTÔNIO SATURI ROCHA

trouxe consigo, para fins de comercialização, 01 (uma) porção em formato de pedra com massa líquida de 2,7g (dois gramas e sete decigramas) e 07 (sete) porções com massa líquida total de 12,1g (doze gramas e um decigrama), todas de substância entorpecente denominada cocaína, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Apurou-se que, após investigações preliminares e vigilâncias, policiais civis constataram que o indicado estava comercializando drogas na residência dele, localizada na Rua Maceió, s/no, Bairro Setor Industrial, em Sinop-MT, bem como receberam a informação de que ele realizava a entrega de entorpecente mediante encomenda pelo aplicativo “
WhatApp
”. Relatou-se que no dia dos fatos policiais civis se deslocaram até a residência do indiciado e realizaram campana, ocasião em que o viram chegando no local conduzindo uma motocicleta. Relatou-se também que os policiais realizaram a abordagem do indiciado e encontraram em poder dele 01 (uma) porção em formato de 07 (sete) “papelotes”, todos de substância entorpecente denominada cocaína. Apurou-se ainda que, em buscas pela residência do indiciado, os policiais também localizaram a quantia de R$1.032,00 (mil e trinta e dois reais) em dinheiro trocado. Demonstrou-se que o indiciado trouxe consigo as porções de droga acima descritas, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.
[
...].
Destaques no original

A

materialidade
e a autoria delitivas est
ão
comprovadas e sequer foram
objeto
s
de irresignação, postulando, o apelante, tão somente a revisão da pena que lhe foi aplicada.
Logo,
nesse desiderato,
faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo
juízo do
primeiro grau quando
da
dosimetria:

[...]
Por todo o exposto,
julgo procedente a denúncia
e
condeno
o réu
Antônio
Saturi
da Rocha
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.

Passo à dosimetria da pena do réu.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo. Embora já responda a outra Ação Penal
Pública (
cód. 370477
–
arts
. 33 e 35 da Lei no 11.343/2006, em trâmite perante este juízo) e 01 (um) Incidente de Fixação de Medidas Protetivas (
Cód. 368958
– art. 129, § 9o, do CP, em trâmite perante o Juízo da 2a Vara Criminal local), o acusado
não registra antecedentes criminais
. No que diz respeito à
conduta social
e à
personalidade
, não existem nos autos elementos suficientes para que tais circunstâncias sejam consideradas desfavoráveis. Os
motivos
do crime estão relacionados à ambição e desejo de lucro fácil, de forma ilegal, próprios do tipo.
Quanto às circunstâncias do crime, consta que o acusado comercializava substância entorpecente (cocaína) fornecidas pelo “Comando Vermelho – CV”, pretendia abrir outro ponto de venda de drogas fornecidas pela facção criminosa e, no momento da sua prisão em flagrante, os policiais civis localizaram, dentro da residência de Antônio
Saturi
da Rocha, um rádio “HT”, sintonizado na frequência utilizada pela PM/MT, para monitorar a atuação dos policiais militares, excedendo, portanto, as consequências decorrentes do tipo
. Embora as
consequências
do tráfico de drogas sejam nefastas, na hipótese, não extrapolam aquelas próprias do tipo. Por fim, com relação ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que demonstram um resultado levemente desfavorável ao réu, fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, isto é, em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual mantenho a pena no mesmo patamar.

Na terceira fase, embora o réu seja tecnicamente primário, para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 é necessário que o autor do fato preencha,
cumulativamente
, os requisitos da primariedade, bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa
.

Na hipótese, conforme restou comprovado pelo laudo pericial de extração de dados dos aparelhos telefônicos no 2.10.2019.37951-01 (fls. 160/164),
Antônio
Saturi
da Rocha
se dedicava ao comércio de entorpecente (cocaína), com “boca de fumo autorizada” pelo “Comando Vermelho – CV” e, inclusive, pretensão de abrir outro ponto para venda de drogas fornecidas pela referida facção criminosa.

Assim, caracterizada a dedicação do acusado à atividade criminosa, não há que se falar em reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, razão pela qual, mantenho incólume a pena acima fixada, totalizando
06 (seis) anos
de reclusão e pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, a qual torno
definitiva
neste patamar, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais ou causas de aumento ou diminuição de pena.

Nos termos do artigo 387, § 2o, do CPP, “o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Na hipótese, o réu permaneceu segregado por 01 (um) dia (21.9.2018 até 22.9.2018 – fls. 12 e 64), restando a cumprir,
portanto, a pena de
05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão
. Em razão disso, não havendo circunstâncias que recomendem o regime mais gravoso, o regime de cumprimento deverá ser o
inicial semiaberto
, nos termos do art. artigo 33, § 2o, “d”, do Código Penal.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mercê da quantidade de pena imposta (art. 44, III do CP).

No que diz respeito ao disposto no art. 387, § 1o, do CPP, concedo ao condenado o direito de apelar em liberdade, mantendo, entretanto, as medidas cautelares já fixadas em 22.9.2018 (fls. 36/38).
[...]
.

(ID
132887385, p. 49/51
)
.

Desta
camos
.

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Ademais, não se pode olvidar que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base
, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Verifica-se, pois, que, na espécie, a pena basilar foi fixada em 0
6
(
seis
) anos de reclusão e
600
(
seiscentos
) dias-multa, portanto, em
1
(
um
)
ano
de reclusão e 1
00
(
cem
) dia-multa acima do mínimo legal, em função valoração negativa das circunstâncias do crime. E, assim agindo, o sentenciante
agiu
corretamente, porquanto
motivou concretamente a avaliação depreciativa dessa circunstância judicial ao aduzir que “
o acusado comercializava substância entorpecente (cocaína) fornecidas pelo ‘Comando Vermelho – CV’, pretendia abrir outro ponto de venda de drogas fornecidas pela facção criminosa e, no momento da sua prisão em flagrante, os policiais civis localizaram, dentro da residência de Antônio
Saturi
da Rocha, um rádio
‘
HT
’
, sintonizado na frequência utilizada pela PM/MT, para monitorar a atuação dos policiais militares, excedendo, portanto, as consequências decorrentes do tipo
”, o que demonstra que o apelante extravasou
, e muito,
a normalidade do tipo penal.

Do mesmo modo, sem embargo de o apelante sustentar que a pena inicial foi fixada desproporcionalmente, colimando a exasperação no quantitativo de 1/6 (um sexto) para cada vetor analisado pejorativamente, vê-se que o quantitativo arbitrado pelo sentenciante (um ano) não se afigura desproporcional ou desarrazoado, lembrando, nesse ponto, que a definição acerca do
quantum
de aumento na primeira etapa dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz, que, no caso destes autos, justificou de forma
adequada a aferição negativa em desfavor do apelante de uma das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal.

Aliás, acerca da temática,
o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que

“
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos
.”
(Agravo Internono Habeas Corpus n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17.05.2016,

DJe

09.06.2016).

Por sua vez, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal Justiça, consolidou o seu entendimento no mesmo sentido, tal como se infere do Enunciado n. 39, assim grafado: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Sendo assim
,
não resta dúvida, que
a pena
basilar fixada para o delito
de tráfico de drogas

não mer
ec
e reparos,
sob pena de se ignorar as circunstâncias
fáticas do caso concreto que
são
flagrantemente
desfavoráveis
ao

apelante
.

No
que concerne ao pleito
objetivando
o reconhecimento e
a
aplicação do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
como é sabido,
a minorante do tráfico privilegiado pressupõe
a existência de
primariedade
, bons antecedentes e não envolvimento com o mundo do crime.

Logo
, para fazer
jus
ao benefício da referida causa redutora de pena, o

acusado

deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. No entanto,

no
caso em debate, verifica-se que
o
apelante
não atende
todos esses requisitos,
eis
que

consoante
foi
asseverado pelo
sentenciante,

ele
“
se dedicava ao comércio de entorpecente (cocaína). com "boca de fumo autorizada" pelo "Comando Vermelho - CV" e, inclusive, pretensão de abrir outro ponto para venda de drogas fornecidas pela referida facção criminosa
”
.

De fato, a
confirmação da perícia
realizada no celular pertencente ao apelante
comprovou que ele vinha se dedicando ao comércio de substância
s
entorpecente
s
, situação que
torna crível a conclusão de que havia, por parte
dele
, dedicação à prática delitiva, com operacionalização desta atividade de forma não esporádica
, tanto é que ele
pretendia abrir ponto de venda de drogas autorizado pela
facção criminosa do
“
Comando Vermelh
o
”
.

Aliás, e
m
relação ao tema
, eis o posiciona
mento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II -
O parágrafo 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III -
Quanto aos
punctum

saliens
, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, eis que consta dos autos que o paciente estaria traficando para o indivíduo conhecido como MKS, que é um dos líderes da facção "Os Manos" na região, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.

Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos
arts
. 33 e 59, ambos do Código Penal.

V - In
casu
, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada na elevada quantidade de entorpecentes comercializada "5 (cinco) unidades de ecstasy, pesando 1,6 gramas, 4 (quatro)unidades de cocaína, pesando 105 gramas, 2 (duas) unidades de crack, pesando 38 gramas, em consonância com o entendimento desta Corte,
ex
vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Habeas Corpus não conhecido.

(
STJ,
HC n. 718.065/RS, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022,
DJe
de 25/2/2022).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE ARMA
DE FOGO DE USO RESTRITO. APONTADA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. DECRETO N. 9.785/2019. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.

Nos termos do art. 33, §
4.o ,
da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2.
Na espécie, está devidamente fundamentado, pelas instâncias ordinárias, o afastamento da aplicação do redutor, pela dedicação do Agravante às atividades criminosas, evidenciada pela apreensão de 32 (trinta e duas) munições de arma de fogo de uso restrito, bem assim por atuar associado à organização criminosa "Comando Vermelho".

3. Ainda que fosse possível acolher a tese defensiva referente ao surgimento de
novatio
legis in
mellius
, ante o advento do Decreto n. 9.785/2019, para afastar a posse irregular da munição de uso restrito, isso não descaracterizaria o crime de posse irregular de munição de uso permitido nem afastaria
o fato de o Acusado participar da organização criminosa "Comando Vermelho", portanto, não preenche os requisitos legais para a concessão da benesse.

4. Uma vez constatada pelas instâncias ordinárias, com amparo em elementos concretos presentes nos autos, a dedicação do Agravante às atividades criminosas, a modificação desse entendimento, com o objetivo de fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.428.418/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020,
DJe
de 22/9/2020
)
.

Destacamos

Desse modo,
é
impossível a aplicação
desse
benefício
ao
apelante
, pois
ele
está
envolvido
profundamente com a atividade delitiva
fazendo parte de grupo de facção criminosa
.

No que atine ao pleito do apelante visando o abrandamento do regime do cumprimento da pena que lhe foi imposto, igualmente não lhe assiste razão, uma vez que
o
magistrad
o
fixou o regime inicial
semiaberto
em razão
d
o quantitativo da pena
que lhe foi
aplicada, nos termos do
art. 33,
§
§
2o,
b
,
do Código Penal)
.

No que se refere ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, infere-se
destes autos
impossibilidade
d
a aplicação desse benefício ao
apelante
, pois, conquanto não exista mais óbice para se proceder a referida
substituição para os crimes de tráfico de drogas, o
quantum
da pena que lhe foi aplicada não autoriza a sua concessão, uma vez que ultrapassa 4 (quatros) anos de reclusão, não restando preenchido os requisitos objetivos para o deferimento da benesse em comento (art. 44, I, do Código Penal).

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição
de recursos às instâncias superiores, consigna-se que todos os argumentos de
duzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em
sintonia com
o parecer ministerial,
nego
provimento
ao recurso de apelação criminal aviado por
Antônio
Saturi
da Rocha
,
mantendo inalterada a sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2022