Tribunal: TJMT
Processo: 0003344-46.2018.8.11.0108
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. USO COMPARTILHADO DE DROGA. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVA E MINISTERIAL. PRELIMINAR DEFENSIVA. 1. NULIDADE DA APREENSÃO DA DROGA. FALTA DE ORDEM JUDICIAL PARA ENTRAR NO DOMICÍLIO. DESNECESSIDADE. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA DELITIVA. ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA AUTORIZADA PELO RÉU. NULIDADE INEXISTENTE. MÉRITO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. 2. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGA. IMPROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA. PRETENSÕES DEFENSIVAS. 3. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO POR USO COMPARTILHADO DE DROGA E NÃO POR TRÁFICO – PROVAS PRODUZIDAS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO QUE DEMONSTRAM A MATERIALIDADE E AUTORIA DO USO COMPARTILHADO. 4. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. IMPERTINÊNCIA. MACONHA DE PROPRIEDADE DO RÉU QUE SERIA CONSUMIDA COM A TESTEMUNHA. USO PESSOAL EXCLUSIVO NÃO EVIDENCIADO. 5. SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. APELOS DEFENSIVO E MINISTERIAL DESPROVIDOS. SINTONIA PARCIAL COM O PARECER DA D. PGJ.
1.1. O ingresso no domicílio em que ocorrem crimes de natureza permanente – aqueles em que o sujeito ativo está em constante estado de flagrância – não reclama mandado judicial ou autorização do morador.
1.2. A par da garantia constitucional de inviolabilidade não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante delito (art. 5o, inc. XI, da CF), a existência de “fundadas razões” da ocorrência de crimes, as quais, inclusive, acabaram se confirmando com a apreensão das drogas ilícitas, e a concordância do próprio apelante com o ingresso dos policiais militares na casa, legitima a revista domiciliar e afasta a alegada nulidade.
2. Pairando dúvida sobre a finalidade mercantil da única porção de droga apreendida na residência do acusado, incabível a condenação por Tráfico de Droga, devendo ser mantida a responsabilização penal pelo delito de Uso compartilhado de droga adotada pelo Juízo a quo.
3. Não há que se falar em absolvição do delito por ausência de caracterização da traficância, quando na verdade, o apelante foi condenado pelo crime de Uso compartilhado de drogas. Tampouco, cabível a absolvição pelo crime de Uso compartilhado de drogas, se restou comprovado que o apelante ofereceu droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.
4. Incabível a desclassificação do crime de Uso compartilhado de droga para o de Posse de entorpecente para o uso exclusivo (art. 28, Lei n.o 11.343/06), se a sentença condenatória estiver subsidiada em elementos de convicção idôneos, tais como as palavras dos policiais inquiridos em Juízo, confirmadas pela declaração judicial de testemunha presencial, os quais demonstram que o apelante convidou seu amigo para juntos utilizarem entorpecente (maconha), de modo, a amoldar-se sua conduta naquela disposta no art. 33, § 3o, da Lei de Drogas.
5. O pedido de suspensão da exigência legal de pagamento das custas processuais devidas em face de sentença condenatória deverá ser endereçado, em momento oportuno, ao Juízo de Execuções Penais, quando este exigir a respectiva quitação, eis, que nesse momento é que deverá ser examinada a hipossuficiência financeira alegada pelo apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003344-46.2018.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERYKLIS JORGE YWRI XIMENES - CPF: 051.427.061-61 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ERYKLIS JORGE YWRI XIMENES - CPF: 051.427.061-61 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. USO COMPARTILHADO DE DROGA. CONDENAÇÃO.
IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVA E MINISTERIAL
.
PRELIMINAR DEFENSIVA
.
1.

NULIDADE DA APREENSÃO DA DROGA
. FALTA DE ORDEM JUDICIAL PARA ENTRAR NO DOMICÍLIO. DESNECESSIDADE. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA DELITIVA. ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA AUTORIZADA PELO RÉU. NULIDADE INEXISTENTE.
MÉRITO
.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
.
2.

CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGA
.
IMPROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA.
PRETENSÕES DEFENSIVAS
.
3.
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA
. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO POR USO COMPARTILHADO DE DROGA E NÃO POR TRÁFICO – PROVAS PRODUZIDAS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO QUE DEMONSTRAM A MATERIALIDADE E AUTORIA DO USO COMPARTILHADO.
4.

DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS
.
IMPERTINÊNCIA. MACONHA DE PROPRIEDADE DO RÉU QUE SERIA CONSUMIDA COM A TESTEMUNHA. USO PESSOAL EXCLUSIVO NÃO EVIDENCIADO.
5.

SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

INVIABILIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. APELOS
DEFENSIVO
E
MINISTERIAL

DES
PROVIDOS. SINTONIA PARCIAL
COM O PARECER DA D. PGJ.

1.1.
O ingresso no domicílio em que ocorrem crimes de natureza permanente – aqueles em que o sujeito ativo está em constante estado de flagrância – não reclama mandado judicial ou autorização do morador.

1.2
.
A par da
garantia constitucional de inviolabilidade não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante delito (art. 5o, inc. XI, da CF), a existência de “fundadas razões” da ocorrência de crimes, as quais, inclusive, acabaram se confirmando com a apreensão das drogas ilícitas, e a concordância do próprio apelante com o ingresso dos policiais militares na casa, legitima a revista domiciliar e afasta a alegada nulidade.

2
.
Pairando dúvida sobre a finalidade mercantil da única porção de droga apreendida na residência do acusado, incabível a condenação por Tráfico de Droga, devendo ser mantida a responsabilização penal pelo delito de Uso compartilhado de droga adotada pelo Juízo
a quo.

3.

Não há que se falar em absolvição do delito por ausência de caracterização da traficância, quando na verdade, o apelante foi condenado pelo crime de Uso compartilhado de drogas. Tampouco, cabível a absolvição pelo crime de Uso compartilhado de drogas, se restou comprovado
que o apelante
ofereceu droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.

4
.
Incabível a desclassificação do crime de Uso compartilhado de droga para o de Posse de entorpecente para o uso exclusivo (art. 28, Lei n.o 11.343/06), se a sentença condenatória estiver subsidiada em elementos de convicção idôneos, tais como as palavras dos policiais inquiridos em Juízo, confirmadas pela declaração judicial de testemunha presencial, os quais demonstram que o apelante convidou seu amigo para juntos utilizarem entorpecente (maconha), de modo, a amoldar-se sua conduta naquela disposta no art. 33, § 3o, da Lei de Drogas.

5.
O pedido de suspensão da exigência legal de pagamento das custas processuais devidas em face de sentença condenatória deverá ser endereçado, em momento oportuno, ao Juízo de Execuções Penais, quando este exigir a respectiva quitação, eis, que nesse momento é que deverá ser examinada a hipossuficiência financeira alegada pelo apelante.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recursos de

Apelações Criminais
, interpostas a tempo e modo pelo
Ministério Público Estadual

e por
Eryklis Jorge Ywri Ximenes Rosa

contra sentença

anexada sob ID 123414202, em que
Eryklis

foi
condenado

à pena de
6 meses
de
detenção
,
em regime

aberto
,
e ao pagamento de
700 dias-multa
,
substituída
por
uma

pena de multa, pela prática do crime de
Uso compartilhado de droga
(art. 33, § 3o, da Lei no. 11.343/06) e, foi
absolvido
pela suposta autoria do delito de
Tráfico de droga nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino
(art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06).

Em suas razões recursais, o
Parquet
almeja a
condenação

do réu pelo crime de

Tráfico de droga nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino
,
diante da suficiência de prova da materialidade e autoria delitiva (ID 123414204).

A Defesa, por sua vez,
preliminarmente,
almeja a
declaração de
nulidade

do processo
, sob o fundamento que os policiais militares

não tinham autorização judicial

para entrar na sua residência, além de sustentar a
f
alta de
fundadas razões
que justificassem a entrada no imóvel, visando o desentranhamento da prova apreendida.

No
mérito,
sustenta que a
prova produzida nos autos não seria suficiente para comprovar a traficância
, motivo pelo qual pleiteia a sua

absolvição
.
Subsidiariamente
, requer a
desclassificação
da conduta para a prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06 e a
suspensão
da cobrança das custas
processuais
, em razão da hipossuficiência do réu (ID 123414208).

As
contrarrazões ministeriais
e
defensivas
são pelo

desprovimento

dos recursos opostos pelas partes
ex adversas

(
ID 123414219 e 123414220).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça,
em parecer, opinou pelo
provimento do recurso ministerial
e pelo
desprovimento do apelo defensivo
, conforme o respectivo sumário que segue transcrito (ID 126147192):

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Desclassificação
para conduta de cessão gratuita e eventual de drogas para consumo compartilhado, prevista no artigo 33, § 3o, da Lei no 11343/06. Inconformismo ministerial e defensivo. 1)
Recurso ministerial
: Pretendida condenação por tráfico de drogas majorado, nos termos da denúncia. Procedência. Policiais Militares confirmaram que o acusado vinha mantendo em sua residência, situada nas proximidades de um estabelecimento de ensino, um ponto de comercialização de drogas, onde, após diversas denúncias anônimas, foram apreendidos 33,6 g de maconha. Condenação pelo tráfico de drogas que se impõe. 2)
Recurso defensivo
: Tese de inviolabilidade de domicílio. Inaplicabilidade. Acusado que franqueou a entrada dos policiais em sua residência. Crime permanente. Estado de flagrância que se protrai com o tempo. Fundadas razões para o ingresso na residência do réu. Ausência de nulidade. Prefacial de mérito que deverá ser afastada. Pretendida absolvição ou desclassificação para posse de droga para consumo próprio (art. 28). Impossibilidade. Comprovado nos autos o narcotráfico, afasta-se a pretensão absolutória ou desclassificatória. Pretendida concessão dos benefícios da justiça gratuita, sobretudo para isenção das custas processuais. Improcedência. Matéria afeta ao Juízo das Execuções Criminais (art. 804, do CPP).
Parecer pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do recurso defensivo.
”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 11
de julho de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

1.
VOTO PRELIMINAR
- NULIDADE SUSCITADA PELA DEFESA.

Não
há como se acolher a preliminar de
nulidade das provas decorrente da busca em domicílio sem prévia autorização judicial,
bem como em decorrência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (art. 157, § 1.o do CPP).

Muito embora a Constituição Federal consagre a inviolabilidade de domicílio em seu art. 5o, inc. XI, essa garantia comporta exceções, a exemplo da situação de flagrância. Assim, em se tratando de crimes de natureza permanente, cujo sujeito ativo se considera em constante

estado de flagrância
, a exemplo do
Tráfico de Entorpecentes
, é
desnecessário
mandado judicial para ingressar no local em que eles ocorrem ou prévia autorização do morador para apreender os materiais ilícitos armazenados ali.

E além de a garantia não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante, a existência de
fundadas razões
da ocorrência de crime também

justifica
, conforme lição delineada no art. 240, § 1o, do CPP, a busca domiciliar, ainda mais quando as suspeitas são confirmadas com a apreensão de drogas, como ocorreu na espécie.

Aliás, na hipótese dos autos, infere-se que as
fundadas razões
de que o acusado mantinha materiais tóxicos em sua residência foram extraídas a partir das denúncias anônimas de que o apelante utilizava o local para comercialização de drogas.

Segundo consta,
no dia 6.12.2018, por volta das 11h30min, na residência localizada na Rua Curitiba, Centro, no município de Itanhangá/MT.,
Eryklis Jorge Ywri Ximenes Rosa
guardava
, para fins de venda ou fornecimento a terceiros, ainda que gratuito,
33,6g
de
maconha
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se dos autos que, após denúncias anônimas de que na residência de
Eryklis Jorge
, situada em frente à Escola Estadual Paulo Freire, funcionaria um ponto de comércio de drogas, os policiais militares dirigiram-se até o local, mediante rondas ostensivas e realizaram a abordagem
Eryklis Jorge
que estava em frente à referida residência, o qual estava acompanhado da testemunha
Bruno Nathan Alves de Lima
(o qual declarou que o apelante o convidou para fazer uso de entorpecentes naquele local – ID 123414201- fl.17 e
123414199
).

Em ato contínuo, após serem
autorizados
a
entrarem
na residência pelo suspeito, os policiais militares revistaram o local e encontraram uma porção de maconha, pesando
33,6g.

Nesse contexto,
ainda que se cogitasse a inexistência de flagrante delito ou de
fundadas razões
que justificassem a quebra da inviolabilidade domiciliar, o que não é o caso,
a autorização
prévia e expressa
do apelante
Eryklis Jorge
justifica
a busca domiciliar, independentemente de prévia ordem judicial
(art. 240, § 1o, do CPP), de modo a afastar a invalidade da apreensão de drogas realizada no interior da residência e a suposta mácula dos atos/provas derivados das diligências policiais.

Eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“(...) 3. A jurisprudência desta Corte, amparada em precedentes do Supremo Tribunal Federal, tem, reiteradamente, considerado válida a entrada de policiais em residências para realizar busca, mesmo sem mandado judicial,
desde que haja fundada suspeita de situação de flagrante delito ou que haja a permissão do morador.
Precedentes do STJ (...)”. (STJ - RMS: 57740 PE 2018/0136305-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2021). Destaquei.

De todo modo, ainda que se cogitasse a inexistência de flagrante delito ou de fundadas razões que justificassem a quebra da inviolabilidade domiciliar, é certo que os agentes responsáveis pela apreensão,
Camilo Pereira da Silva e Geferson dos Santos Maria
relataram ter recebido
prévia e expressa autorização do apelante
Eryklis Jorge
para entrar no imóvel, fato inclusive confirmado no seu interrogatório judicial

(ID 123414201 – fls. 13/14 e 15/16 e
123414199
).

Diante do que foi exposto, conclui-se que, de acordo com as provas produzidas nos autos e diante da
justa causa
na adoção da medida de busca domiciliar, porquanto existiram elementos concretos que apontaram para o caso de flagrante delito, não houve violação aos dispositivos constitucionais e supralegais indicados pela defesa.

A propósito, uma vez que a prova coligida aos autos é lícitas e está em plena observância ao art. 157,
caput
e §1o do CPP, não há que se falar no seu desentranhamento.

Logo, em conformidade com o entendimento da Procuradoria-Geral de Justiça,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Egrégia Câmara,

Na manhã de 6.12.2018, na residência localizada na Rua Curitiba (fundos da pizzaria Água na Boca), Centro, no município de Itanhangá/MT.,
Eryklis Jorge Ywri Ximenes Rosa

guardava

para fins de venda ou fornecimento a terceiros
, ainda que gratuito,
33,6g de maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se dos autos que, após denúncias anônimas de que na residência de
Eryklis Jorge
, situada em frente à Escola Estadual Paulo Freire, funcionaria um ponto de comércio de drogas. Assim, os policiais militares, mediante rondas ostensivas no local, realizaram a abordagem em
Eryklis Jorge
que se encontrava em frente à referida residência.

Em ato contínuo, após serem autorizados a entrarem na residência por
Eryklis Jorge
, os policiais militares revistaram o local e encontraram
uma porção de maconha.

Diante desse contexto,
Eryklis Jorge
foi denunciado pela prática do delito de
Tráfico de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino
(art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06).

Após regular trâmite processual, o
Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT
julgou
parcialmente procedente
a pretensão acusatória e
condenou
Eryklis Jorge
à pena de
6 meses
de
detenção
, em regime
aberto,
e ao pagamento de
700 dias-multa
,
substituída
por
uma
pena de multa, pela prática do crime de
Uso compartilhado de drogas
(art. 33, § 3o, da Lei no. 11.343/06) e, o
absolveu
pela suposta autoria do delito de
Tráfico de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino
(art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/06).

Em suas razões recursais, o
Parquet
almeja a
condenação do réu pelo crime de Tráfico de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino
, diante da suficiência de prova da materialidade e autoria delitiva.

Superada a questão preliminar
,
no mérito, a Def
esa

sustenta que a
prova produzida nos autos não seria suficiente para comprovar a traficância
, motivo pelo qual pleiteia a sua
absolvição
.
Subsidiariamente
, requer a
desclassificação
da conduta para àquela prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06 e a
suspensão da cobrança das custas
processuais
, em razão da hipossuficiência do réu.

Passo à análise das teses.

2.

RECURSO DO MP
- CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS

A
materialidade
do delito é extraída do Boletim de Ocorrência (ID 123414201 – fls. 9/11) Termo de Apreensão (ID 123414201 – fls. 24), Termo de Compromisso de Peritos
Ad Hoc
(ID 123414201 – fls. 25/27) e Laudo Preliminar e Definitivo (ID 123414201 – fls. 199/202).

Em relação à
autoria
, consta do depoimento prestado
, em ambas as fases da persecução penal, por

Camilo Pereira da Silva e Geferson dos Santos Maria
,
policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, narraram que a guarnição policial recebeu diversas denúncias anônimas de que na residência de
Eryklis Jorge,

localizada em frente à Escola Estadual Paulo Freire, em Itanhangá/MT, funcionaria um ponto de comércio de drogas,
havia possível traficância exercida por ele em sua residência, devido a movimentação contínua de pessoas no local.

Diante disso, os policiais, em rondas ostensivas, foram até o local e encontraram o
Eryklis Jorge
em frente à residência, em companhia da testemunha
Bruno

Nathan Alves de Lima
, ocasião em que
Eryklis Jorge

autorizou a busca em sua residência, onde foi localizada uma porção de maconha (33,6g) e, uma sacola com 82 peças de roupas com etiquetas que
Eryklis Jorge

não soube explicar a procedência. Além disso, ressaltaram que não realizaram campana policial previamente (ID
123414201 – fls. 13/14 e 15/16 e
123414199
).

Bruno Nathan Alves de Lima,
testemunha presencial, narrou perante Autoridade Policial ser usuário de maconha e que foi até a residência de

Eryklis Jorge
, uma vez que ele o convidou para usar entorpecente (maconha). Afirmou, também, que não sabe se a residência é conhecida como ponto de droga (ID 123414201 – fl. 17). Em Juízo, confirmou a versão anteriormente prestada (ID
123414199
).

A informante Brenda Andrade da Silva, companheira de
Eryklis Jorge
relatou que a droga apreendida era para consumo
(
ID 123414201 – fl. 59 e
123414199
).

Eryklis Jorge Ywri Ximenes Rosa
alegou na fase inquisitiva, que a maconha apreendida lhe pertencia, a qual seria destinada para seu consumo, e que no dia dos fatos, a testemunha
Bruno
Nathan Alves de Lima
foi até a sua casa para consumirem drogas (maconha), mas, negou que sua residência seria conhecida como ponto de venda de droga (ID 123414201 – fls. 19/21).
Na fase judicial confirmou seu depoimento prestado na fase policial
(ID
123414199
).

Em detida análise das provas colhidas, entendo que
não
merece guarida a pretensão condenatória apresentada pelo
Parquet
, uma vez que, percorrida toda a instrução criminal, remanesce fundada dúvida quanto à autoria e quanto à prática do crime de Tráfico de drogas pelo apelado
Eryklis Jorge
.

Isso, porque as versões dos policiais apresentadas em ambas as fases da persecução penal, no sentido de o apelado
Eryklis Jorge
ser traficante de drogas baseiam-se em denúncias anônimas de que na residência dele seria ponto de comércio de entorpecentes, devido a movimentação contínua de pessoas no local, ou seja, não há qualquer campana anterior ou outros elementos de provas,
verbi gratia,
apreensão de valor em espécie, petrechos comumente utilizados na mercancia que pudessem confirmar a versão descrita na denúncia.

Pelo ao contrário, a negativa apresentada por
Eryklis Jorge
mostra-se corroborada com a declaração da testemunha de
Bruno Nathan Alves de Lima

e da
informante Brenda Andrade da Silva
(
ID 123414201 – fl. 59), companheira de
Eryklis Jorge

que, foram enfáticos ao dizerem que ele seria usuário de drogas.

Ademais, como bem apontado pelo d. Sentenciante,
“
é possível concluir que a
proximidade entre a residência do acusado e a escola estadual
foi um elemento meramente circunstancial”.
Sic. Destaquei (ID 123414202 – fl. 7).

Igualmente, consabido que, para a prolação de um édito condenatório, se faz necessária a existência de prova plena e convincente. Dito de outro modo, a suspeita de que
Eryklis Jorge
estava envolvido com o Tráfico de drogas deveria ter sido corroborada por outros elementos de convicção, o que não ocorreu na hipótese.

Assim, meras suposições e ilações do envolvimento de

Eryklis Jorge

no fato delituoso não perfazem prova suficiente a embasar uma condenação criminal pela prática do crime de Tráfico de drogas.
Sobre o tema,
Ada Pelegrini Grinover
leciona:

“(...). Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente
prima facie
:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas (art. 386, VI, CPP)
. (
In
As Nulidades do Processo Penal. 6a ed., Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, p.118).”

Dessa maneira, resta claro que a versão apresentada pelo Ministério Público não foi satisfatoriamente corroborada por elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não sendo, portanto, suficiente para embasar um decreto condenatório pelo delito de Tráfico de drogas, tal como reza o art. 155 do Código de Processo Penal,
ex vi:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Aliás, esta Corte tem entendimento consolidado de que, “
não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006
” (RAC 1000318-97.2020, Rel. Des. Marcos Machado, 1a Câmara Criminal, DJe 7.5.2021).

Logo, inexistindo nos autos provas seguras e judicializadas de que a droga ilícita apreendida, a qual pertencia ao apelado
Eryklis Jorge
,
seria destinada ao Tráfico de drogas, sua desclassificação para uso compartilhado de entorpecente é medida que se mantém.

3.
PLEITO DEFENSIVO
- ABSOLVIÇÃO

A Defesa pleiteia a absolvição do delito por não estar caracterizada a
traficância
, vez que não restou demonstrado “tratar-se de ambiente de comercialização de drogas”, invocando o axioma
in dubio pro reo.

Todavia,
razão não lhe assiste.

A uma, porque, no caso, o apelante foi condenado pelo crime de
Uso compartilhado de drogas (art. 33, § 3o, da Lei no 11.343/06)
e
não
pela prática do
Tráfico de Drogas (
art. 33, caput da Lei de Drogas). Isso, porque o Magistrado, ao prolatar a sentença condenatória julgou parcialmente procedente a denúncia para
absolver

Eryklis Jorge
da prática do crime de Tráfico, mas por outro lado, para
condená-lo

pelo crime de Uso compartilhado de drogas
, confira-se:

“
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para CONDENAR o acusado ERYKLIS JORGE YWRI XIMENES , qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 33, §3o da Lei no 11.343/06 da Lei 11.343/06, bem como para ABSOLVÊ-LO das imputações atinentes ao artigo 33, caput e art. 40, III da mesma Lei, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal” sic. (ID 123414202- fl. 7).

A duas, porque

justamente, ausente nos autos, prova suficiente da traficância imputada na residência dele.

A três, porque, restou comprovado que
Eryklis Jorge
,
tão somente,

ofereceu maconha, eventualmente, sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento,
a testemunha
Bruno Nathan

Alves de Lima
para
juntos, consumirem drogas no interior de sua residência de
Eryklis Jorge
.

Nesse sentido, aliás, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
Camilo Pereira da Silva e Geferson dos Santos Maria
declararam em ambas as fases da persecução penal, que
Eryklis Jorge
afirmou tratar-se de droga destinada ao seu consumo (ID
123414201 – fls. 13/14 e 15/16 e
123414199
).

Além disso
,
a testemunha presencial
Bruno Nathan Alves de Lima
narrou, também na
s
duas oportunidades em que foi ouvido, que teria ido até a residência
de
Eryklis Jorge
para
fazerem uso de maconha juntos e que o entorpecente a ser utilizado era de
Eryklis Jorge

(
ID 123414201 – fl. 17 e
123414199
).

A propósito, as palavras da testemunha
Bruno
foram confirmadas pela informante
Brenda Andrade da Silva,
companheira de
Eryklis Jorge,
a qual esclareceu que a droga apreendida era para consumo de
Eryklis Jorge

(
ID 123414201 – fl. 59 e
123414199
).

Além disso,
Eryklis Jorge
,
tanto na fase administrativa, quanto na fase judicial,
afirmou, inclusive, que a droga apreendida, aproximadamente
33,6g
de maconha, era de sua propriedade, bem como seria destinada ao seu consumo, e que, de fato, a testemunha
Bruno
teria ido até a residência dele para consumirem drogas (ID 1234201 – fls. 19/22 e
123414199
).

Assim, por tudo que foi exposto, haja vista que restou caracterizada a prática do delito de

Uso compartilhado de drogas
(art. 33, § 3o, da Lei no. 11.343/06) por
Eryklis Jorge
, a condenação por este delito é medida que se mantém.

Nesse sentido:

“(...)1. Comprovado por suficientes elementos de convicção que o apelante praticou os crimes dos artigos 33, § 3o da Lei no 11.343/06 e 180 do Código Penal, inviável se mostra a absolvição ou a desclassificação. 2. Recurso não provido(...)”. (TJ-MG - APR: 10313160229628001 Ipatinga, Relator: Eduardo Brum, Data de Julgamento: 16/06/2021, Câmaras Criminais / 4a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/06/2021).

Destarte, não há que se falar em pleito absolutório por falta de provas que caracterizem a traficância, pois, conforme exposto, o apelante fora condenado por Uso compartilhado de drogas.

Aliás, tampouco cabível a absolvição pelo crime de Uso compartilhado de drogas, se restou comprovado
que o apelante
ofereceu droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem, conforme elucida o §3o, art. 33 da Lei de Drogas.

4.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI No 11.343/06

A Defesa, ainda, defende que a droga se destinava ao consumo pessoal, motivo pelo qual entende que, alternativamente, a conduta descrita no art
.
33, § 3o, da Lei no 11.343/06 deve ser desclassificada para àquela prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06.

Sobre o tema, dispõe o
art. 28, § 2o, da Lei no. 11.343/06 que
:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Na hipótese,
não me convenço
que a droga (maconha) aprendida,
se destinava ao uso exclusivo de
Eryklis Jorge
. Isso em razão das provas produzidas, quais sejam das declarações dos policiais militares
Camilo Pereira da Silva e Geferson dos Santos Maria
os quais relataram que
Eryklis Jorge
lhes confessou que a droga era destinada para o seu consumo.

Além disso, de acordo com a testemunha presencial
Bruno Nathan Alves de Lima
,
comprovam que o apelante teria o convidado, para juntos, consumirem entorpecente na residência
de

Eryklis Jorge

(ID 123414201 – fl. 17 e 123414199
).

Dessa maneira, se as provas colhidas ao longo da instrução, em especial os depoimentos de policiais militares e da testemunha, são firmes no sentido que, a droga apreendida com
Eryklis Jorge

era para
uso compartilhado
, inviável se torna, o pleito defensivo. Aliás, colaciono arresto de julgado sobre o assunto:

“(...) Comprovado nos autos o compartilhamento de droga com terceiros nos termos do art. 33 § 3o da Lei 11.343/06., diante da própria confissão do réu, bem como pela testemunha declarando que ele lhe passava droga para fazer uso dela, não há se falar em absolvição ou desclassificação para a modalidade de uso pessoal (...)”. (TJ-MT - APR: 00005047520138110096 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 29/01/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/02/2020).

Assim sendo, afigura-se impertinente a pretensa desclassificação da conduta de Uso compartilhado para àquela prevista no art. 28 da Lei no 11.343/06.

5.
DA SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

Por fim, a Defesa visa à suspensão das custas processuais, tendo em vista que o apelante
Eryklis Jorge
encontra-se assistido pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, o que demonstra a sua hipossuficiência.

Contudo, o pedido
não
comporta acolhimento.

Isso porque, com a entrada em vigor da Lei n. 13.105/2015 (NCPC), é que, em casos de hipossuficiência financeira do sentenciado sucumbente, haja a suspensão do pagamento das referidas custas pelo prazo de 5 anos. Confira-se:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1
o

A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais; (...)

§ 3
o

Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
”. (Destaquei)

Todavia, como
o momento de verificação da alegada miserabilidade para fins de se suspender a obrigação de adimplir as custas processuais é
na
fase de execução
, uma vez que a situação econômico-financeira do sucumbente poderá se alterar à época em que lhe for exigido o pagamento estabelecido na condenação,
a matéria deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais
, tal como ilustram os julgados reproduzidos abaixo.

“(...). 5.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.
6.
O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a da execução do decreto condenatório.
7. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no decisum agravado, para constar que o agravo foi conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a condenação ao pagamento de indenização à vítima. (
STJ
. AgRg no AREsp 1309078/PI. Órgão Julgador: Sexta Turma. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Data do Julgamento: 23/10/2018. Data da Publicação/Fonte: DJe 16/11/2018).

“(...). ‘A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família’. (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o). (...)”. (
TJMT
. Recurso de Apelação 126533/2017. Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Relator: Des. Orlando de Almeida Perri. Data do Julgamento: 06/02/2018. Data da Publicação: DJE 08/02/2018).

Nesse quadro, notório que o pedido em questão não comporta provimento, devendo eventual pleito de suspensão das custas ser formulado ao Juízo das Execuções Penais.

Com essas considerações, em
consonância parcial
com o parecer da d. PGJ,
rejeito a preliminar
de nulidade aventada pela Defesa, e no mérito,
nego provimento
aos apelos interpostos pelo
Ministério Público Estadual
e pelo apelante
Eryklis Jorge Ywri Ximenes Rosa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022