Tribunal: TJMT
Processo: 1001409-95.2020.8.11.0006
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
3. Recurso desprovido, sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001409-95.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prazo de Validade]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[ELIVANIA DE OLIVEIRA SOBRINHO - CPF: 001.891.051-35 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), PREFEITO MUNICIPAL DE CÁCERES (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELEN SANTOS ALVES DA SILVA - CPF: 012.212.451-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

3. Recurso desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ELIVANIA DE OLIVEIRA SOBRINHO
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da comarca de Cáceres/MT, nos autos do Mandado de Segurança no 1001409-95.2020.8.11.0006, que confirmou a decisão que indeferiu o pleito liminar exarada ao id. 38191406 e denegou a segurança que visava a nomeação ao cargo de professora licenciada em Pedagogia, destinada às Escolas de Campo - Núcleo Paiol.

Em suas razões recursais, a Apelante defende que atingiu a 19a (décima nona) colocação para o cargo de Professor Licenciado em Pedagogia com Docência, destinadas à Escolas de Campo – Núcleo Paiol de Cáceres.

Aduz que “
foram nomeados os candidatos do concurso até a 16o colocação (Decreto no. 093, de 20 de fevereiro de 2018 – item 3 da inicial), mas a impetrante não foi nomeada para o cargo a que se encontra classificada em razão da existência de contratações que o ente público municipal vem realizando segundo o resultado do Processo Seletivo Simplificado, preterindo, pois, a contratação da Apelante, que está apta a ocupar o mesmo cargo
”.

Nesse desiderato, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a r. sentença, concedendo a ordem pleiteada, para que
a
Apelante seja nomeada para o cargo de professora licenciada em pedagogia para Escolas de Campo - Núcleo Paiol.

Intimado para apresentar Contrarrazões o município Apelado manteve-se inerte, conforme ato de id. 120229950.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Douto Procurador Flávio Cezar Fachone, opinou pelo desprovimento do recurso de apelação. (id. 125382669)

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Elivania de Oliveira Sobrinho contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres que, nos autos do Mandado de Segurança – Processo no 1001409-95.2020.8.11.0006, impetrado em face de suposto ato ilegal do Prefeito do Município de Cáceres, que denegou a segurança ante a ausência de direito líquido e certo e, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil e artigo 1o da Lei no 12.016/2009 (id. 120228995).

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No presente caso, extrai-se dos autos que Elivania de Oliveira Sobrinho

impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato do Prefeito do Município de Cáceres,
visando ser empossada ao
cargo de professora licenciada em pedagogia para Escolas de Campo - Núcleo Paiol.

O Juízo
a quo
, na data de 26/10/2021, sentenciou o feito, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“É pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria que o controle externo da Administração Pública pelo Poder Judiciário deve-se ater somente quanto à legalidade de seus atos, não podendo, à evidência, adentrar no mérito administrativo, ou seja, nos critérios escolhidos pelo poder público.

(...)

Ocorre que não é papel do Poder Judiciário tomar à força e assumir o papel de Administrador Público, cabendo de forma exclusiva à autoridade pública diante da necessidade, disponibilidade de vagas e de recursos financeiros, promover o chamamento dos classificados no concurso, logo, se não há demonstração de forma concreta de que houve violação às leis e aos Princípios que regem a Administração Pública, não cabe a este Juízo intervir nas decisões da autoridade pública, sob pena de violação ao Princípio da Discricionariedade e ao Princípio da Separação dos Poderes.

Deste modo, entendo que não se resta demonstrado violação de direito líquido e certo da impetrante, visto que as regras do Edital n. 002/2017-PMC foram cumpridas, não sendo demonstrada qualquer ilegalidade na condução do certame pela autoridade impetrada e as vagas prometidas em edital, em tese, foram devidamente supridas e não há interesse público, por ora, de promover contratações, restando a mera expectativa de direito à impetrantes, cabendo ao Poder Executivo, a depender da necessidade pública e do interesse público promover novas contratações ou não.

Assim, a denegação da segurança com a confirmação da decisão que indeferiu o pleito liminar, é medida que se impõe.

É como decido!

Por todo o exposto, uma vez que não evidenciado o direito líquido e certo a ser amparado pelo presente mandamus, confirmo a decisão exarada ao Id. 38191406 e denego a segurança pretendida, nos termos do art. 1o, da Lei n, 12.016/2009 c/c 487, I, do CPC/2015.

Não havendo recurso voluntário, arquivem-se os autos, visto que no vertente caso não é obrigatório o duplo grau de jurisdição (art. 14, §1° da Lei 12.016/2009).

Intimem-se. Cumpra-se.”

Com essas considerações, passo à análise do recurso de Apelação.

Extrai-se dos autos que a impetrante se classificou na 19a (décima nona) colocação para o Cargo de Professor Licenciado em Pedagogia com Docência, com vagas para as Escolas de Campo – Núcleo Paiol, do o Edital no 002/2017-PMC.

Pois bem.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas ou no cadastro de reservas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis
:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Além disso, o Edital n.o 002/2017-PMC estabeleceu que:

“(...) concurso público destinado a selecionar candidatos para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos de Professor Licenciado em Educação Física e Professor Licenciado em Pedagogia com Docência, de provimento efetivo da Prefeitura Municipal de Cáceres, conforme especificado no Anexo II deste Edital.(...)” (id. 120228975, pág. 02).

“(...)18.3. A classificação final no concurso público não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, mas apenas a expectativa de contratação segundo a rigorosa ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, à necessidade e possibilidade financeira da Prefeitura Municipal de Cáceres.

18.4. Os candidatos classificados, excedentes às vagas atualmente existentes, serão mantidos em cadastro de reserva durante o prazo de validade do concurso público e poderão ser convocados para contratação em função da disponibilidade de vagas futuras, conforme necessidade da Prefeitura Municipal de Cáceres. É de responsabilidade exclusiva dos candidatos o acompanhamento das contratações publicadas no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso, ocorridas durante o prazo de validade do concurso público. (...)”(id. 120228975, pág. 18).

Dessa forma, entendo ausente a relevância do fundamento do pedido da Apelante, na medida em que o candidato aprovado em concurso público aberto para formação de cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, que se converte em direito subjetivo somente com a comprovação da necessidade de preenchimento permanente de cargo efetivo, o que não é o caso dos autos.

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.
(...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...) 4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019) (negritou-se)

Cumpre esclarecer que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3
. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019) (negritou-se)

Por fim, não obstante a alegação da existência de contratação temporária, não ficou provada a preterição.

Isso porque as contratações excepcionais, não fazem prova de que o contratado temporário está no exercício da função prevista no certame.

Ademais, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...) VI
- A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018) (negritou-se)

Por tais razões, ante a ausência de violação a direito líquido e certo voto por
NEGAR A SEGURANÇA
.

Sem custas e honorários, pois incabíveis na espécie (art. 77 do RITJMT c/c 25 da Lei 12.016/2009).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022