Tribunal: TJMT
Processo: 1034060-46.2018.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-22

Ementa:
APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO — REEXAME DAS QUESTÕES FÁTICAS E DE DIREITO — INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
Incabível a impetração quando ausente prova pré-constituída que pudesse comprovar violação a direito líquido e certo, a evidenciar a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034060-46.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, CND/Certidão Negativa de Débito]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0128-91 (APELANTE), DANIELE IZAURA DA SILVA CAVALARI REZENDE - CPF: 262.196.808-20 (ADVOGADO), CARLOS REZENDE JUNIOR - CPF: 053.966.508-85 (ADVOGADO), ATACADAO S.A. - CNPJ: 75.315.333/0001-09 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO — REEXAME DAS QUESTÕES FÁTICAS E DE DIREITO — INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Incabível a impetração quando ausente prova pré-constituída que pudesse comprovar violação a direito líquido e certo, a evidenciar a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Atacadão S.A.

contra a sentença (Id.
84832572
) proferida em mandado de segurança.

Assegura que, nos dias 19 e 20 de setembro de 2018, foram lavrados os termos de apreensão e depósito n
os
1137000-8, 1137027-6 e 1137017-9, aos quais exigiam o recolhimento do

Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
referente a diversas notas fiscais, “
com aplicação de penalidade de multa de 100% (cem por cento), em razão de supostos débitos em sua conta corrente fiscal
”. Todavia, o “
lançamento em sua conta corrente fiscal como omisso dos períodos de 09/2012 e 10/2012 é arbitrário e fere direito líquido e certo
”.

Assevera que requereu a exclusão da cobrança por meio do pedido de revisão de lançamento (processo no 5175586/2014), com argumento de que “
já havia efetuado a correção da informação da EFD
[Escrituração Fiscal Digital]
de 09/2012 e 10/2012 em cumprimento da exigência da notificação da GRCD
[Gerente de Revisão e Controle Digital],
contudo, na data de 09/10/2014 o envio da EFD
[Escrituração Fiscal Digital]
substituta não conseguia ser concluído por conta da análise na GIEF
[Gerência de Informações Econômico-fiscais]
que se encontrava com uma demanda enorme a ainda não havia autorizado o pedido de envio
”.

Afiança que “
os períodos em que constam como omissos em sua conta corrente fiscal, são referentes justamente aos arquivos enviados EFD – Escrituração Fiscal
”, que “
por conta dos erros e inconsistências na base de dados do Apelado não foram devidamente transmitidas e recebidas
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 84832580).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Dalva Maria de Jesus Almeida (Id. 91456499), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] No caso vertente, o cerne da questão se resume nos lançamentos em conta corrente fiscal do Impetrado como “omisso” nos períodos de 09/2012 e 10/2012, na medida em que deram origem aos Termos de Apreensão e Depósito números 1137000-8, 1137027-6 e 1137017-9, ocasionando a lavratura de outros para toda e qualquer mercadoria da Impetrante que der entrada no Estado de Mato Grosso.

O Aviso de Cobrança fazendária está registrado por meio da ACF 1034075/339/108/2014, tendo por origem as escriturações fiscais digitais:

· DOC. 1034075/339/108/2014 – EFD – 09/20212 – R$ 571.353,47;

· DOC. 1034075/339/108/2014 - EFD 10/2012 – R$ 891.617,84.

Constata-se, pelo ID. 15782539 , que os lançamentos foram gerados sob o fundamento de descumprimento de obrigação acessória em emissão de Nota Fiscal de saída em NF de saída de mercadorias, apuradas através das informações fornecidas pelas administradoras de cartões de créditos em confronto com as informações declaradas pelo contribuinte na respectiva escrituração fiscal digital (EFD).

O impetrante protocolou o pedido de revisão para juntar novos registros fiscais no Processo n. 5175586/2014 no intuito de sanar as divergências que deram origem as EFD’s em discussão, como se constata no ID. 15782539.

Contudo, o fisco após a análise dos novos registros fiscais apresentados pelo Impetrante não identificou novos fatos que pudessem alterar os lançamentos impugnados e concluiu pela procedência dos lançamentos (ID. 15782895).

O pedido de anulação do ACF no 1034075/339/108/2014 (EFD – 09/20212 – R$ 571.353,47 e EFD 10/2012 – R$ 891.617,84) exige uma análise probatória incompatível com a via estreita desse mandamus.

[...]

Com efeito, não há nos Autos elementos probatórios suficientes a desconstituir a decisão contida no e-process n. 5175586/2014, tampouco indicar o ato como ilegal, eis que o fisco agiu no seu poder fiscalizatório.

Assim, resta como inadequada a via eleita pelo impetrante para discussão da EFD – 09/20212 – R$ 571.353,47 e EFD 10/2012 – R$ 891.617,84.

Ante o exposto, acolhendo a preliminar apresentada na contestação, por inadequação da via eleita para o processamento da pretensão autoral, extingo o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12016/2009.

Isento de custas, nos termos do artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Transitada em julgado, arquive-se com as anotações de estilo. [...]. (Id. 84832572 – fls. 5).

A pretensão da apelante no
mandado de segurança impetrado contra ato do
Gerente da Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
e do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso
é pela
anulação dos lançamentos tributários ocorridos nos meses de setembro e outubro do ano de 2012, com alegação de que
as obrigações

acessórias, consistentes na apresentação dos arquivos substitutos da Escrituração Fiscal Digital (EFD) foram cumpridas no prazo legal; e
, em consequência, almeja a extinção dos créditos tributários constituídos pelos termos de apreensão e depósito n
os

1137000-8, 1137027-6 e 1137017-9
, lavrados porque
estava ela submetida ao regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP por pendências em sua conta corrente fiscal.

Pois bem.

A Notificação de Lançamento da Gerência de Revisão e Controle Digital da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 1034075/339/108/2014, datada de 26 de agosto de 2014, foi gerada por “
falta de cumprimento de obrigação quanto à emissão de nota fiscal de saída de mercadoria, apurada através de divergências entre informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e débito e informações declaradas pelo sujeito passivo na Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA – ICMS Eletrônica) e/ou Escritura Fiscal Digital (EFD)
”, (Id.
84832534 – fls. 1).

É este, no essencial, o teor da decisão administrativa que julgou o
recurso voluntário
:

[...] O crédito fiscal foi constituído com emissão pela Gerência de Gerência de Revisão e Controle Digital da Notificação de Lançamento no 1034075/339/108/2014, emitida em 26/08/2014 lavrada para cobrança de multa acessória quanto à emissão de nota fiscal de saída de mercadoria ‘apurada através de divergências entre informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e débito e informações declaradas pelo sujeito passivo na guia de informação e apuração do ICMS (GIA-ICMS eletrônica) e/ou Escrituração Fiscal Digital (EFD), infringindo os Artigos 17, inciso VIII; Art. 17-B e seu parágrafo único; Art. 17-D, 81o e Art. 35, da lei 7098/98; Art. 90 do RICMS aprovado pelo Decreto 1944/89; Art. 92, inciso | do RICMS aprovado pelo Decreto 1944/89.

A penalidade aplicada foi à prevista no Artigo 45, inciso IV, alínea ‘a’, da lei 7098/98:

‘Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídos pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

IV - infrações relativas o documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

a) falta de emissão de documento fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação.’

Pois bem!
Após análise dos documentos e argumentos trazidos aos autos, constata-se que o recorrente solicitou autorização de envio de EFD [Escrituração Fiscal Digital] substitutiva referente aos períodos 09/2012 e 10/2012 através do Processo 5175586/2014, em 09/10/2014, no qual foi autorizada a entrega dos arquivos até 30/01/2015, conforme Portaria 295/2014.

Porém, observa-se que a Notificação de Lançamento foi emitida em 26/08/2014, portanto, antes do pedido de envio da EFD [Escrituração Fiscal Digital] substitutiva. Todos os e-mails anexados com a tratativa de envio da EFD [Escrituração Fiscal Digital] substitutiva, têm data posterior à lavratura da Notificação de Lançamento. O início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do recorrente conforme previsto no Parágrafo Único
:

Artigo 138 do CTN:

‘
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único.
Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração
’. Grifou-se.

Acrescenta-se que a Portaria 295/2014 de 19/12/2014 que autorizou a apresentação extemporânea de arquivos substitutivos à Escrituração Fiscal Digital - EFD destaca:

“
§2o
Respeitados os prazos fixados neste artigo, não produzirão qualquer efeito, fazendo prova exclusivamente em favor do fisco, os arquivos substitutivos referentes à EFD apresentados após o início de procedimento fiscal em relação ao período de referência e/ou o lançamento, de ofício, do crédito tributário pertinente, ainda que sumariamente deferidos nos termos do caput deste artigo
.
” Grifou-se.

Cabe informar, que a Notificação de Lançamento é um dos Instrumentos indicados no artigo 467-A, ‘caput’ do RICMS-MT como sendo apto a formulação de ofício do crédito tributário lançado e que, conforme disposição contida no Inciso 1o do & 1o do artigo 467-A, o mesmo será processado, revisado, decidido e reexaminado no formato estabelecido nos artigos 570-A a 570-J do RICMS-MT:

‘Art. 467-A Conforme disposto neste capítulo o crédito tributário poderá ser de ofício formalizado e instrumentado por meio do Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito. (cf. caput do art. 39-B da Lei no 7.098/98, acrescentado pela Lei no 8.715/2007)

§ 1o O crédito tributário formalizado no Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito:

I – será processado, revisado, decidido e reexaminado exclusivamente na forma estabelecida nos artigos 570-A a 570-J deste Regulamento; (cf. § 5o do art. 39-B da lei no 7.098/98, acrescentado pela Lei no 9.295/20009 – efeitos a partir de 23 de dezembro de 2009)’ grifou-se.

Além disso, a alegação da recorrente baseia-se exclusivamente na entrega dos arquivos substitutivos EFD [Escrituração Fiscal Digital]. Não há no processo qualquer prova material ou argumentação de que os valores levantados pelo fisco na Notificação de Lançamento 1034075/339/108/2014 estão incorretos
.

Decisão

Diante do exposto, julgo totalmente procedente a presente ação fiscal materializada através da Notificação de Lançamento 1034075/339/108/2014 condenando a recorrente Atacadão S.A,, Inscrição Estadual no 13.412.311-5 ao recolhimento de R$ 1.851.867,38 (Um milhão, oitocentos e cinquenta e um mil, oitocentos e sessenta e sete reais e trinta e oito centavos), corrigidos monetariamente até o último dia do mês desta decisão (31/08/2018), pela penalidade acessória prevista no Artigo 45, inciso IV, alínea “a”, da lei 7098/98, [...]. (Id. 84832538 – fls. 6/8). [com e sem negrito no original].

De fato, a
apresentação da documentação fiscal após o início do procedimento fiscalizatório, não descaracteriza a infração administrativa.

No caso, para se reexaminar as questões fáticas e de direito tratadas na referida decisão administrativa, imprescindível dilação probatória, mormente para analisar a alegada
inconsistência no sistema da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, bem como acerca da regularidade na entrega da
Escrituração Fiscal Digital – EFD
anterior aos lançamentos
tributários ocorridos por meio da
Notificação no 1034075/339/108/2014, visto que toda a documentação apresentada nos autos não demonstra a existência de ato ilegal ou abusivo por parte do apelado.

Assim, ausente prova pré-constituída da violação a direito líquido e certo, a questão está a demandar dilação probatória, incompatível com o mandado de segurança, como bem explicitado na sentença.

Isso porque,
a finalidade do
mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e tem como pressuposto a existência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia. Nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos
.”
(Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65);
ou nas de Hely Lopes Meirelles: “
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

[...] Na angusta via do mandado de segurança, que não admite dilação probatória, não podem ser levadas em conta alegações não amparadas pelo acervo probatório previamente constituído, a ser apresentado já com a inicial. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 66162/
MT
, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2021).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
” (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Em conclusão
, ausente prova pré-constituída que pudesse comprovar violação a direito líquido e certo, incabível a impetração de mandado de segurança.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2022