Tribunal: TJMT
Processo: 0010745-86.2016.8.11.0037
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA – IMPROCEDÊNCIA – INQUÉRITOS, AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO, BEM COMO CONDENAÇÕES POSTERIORES NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006 – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO.
Conforme prevê a nova redação do Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°), assim como condenações posteriores ao caso concreto, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade).
In casu, o apelado à época do fato delitivo era tecnicamente primário, não registrava condenações penais pretéritas, bem como inexistia provas de que se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, devendo ser mantido em seu benefício a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010745-86.2016.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MISTER JOHN DELMON DE SOUZA - CPF: 047.639.771-56 (APELADO), MAICON GUILHERME DOS SANTOS QUINTANA - CPF: 062.541.651-12 (APELADO), MISTER JOHN DELMON DE SOUZA - CPF: 047.639.771-56 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDO
AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA

– IMPROCEDÊNCIA – INQUÉRITOS, AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO, BEM COMO CONDENAÇÕES POSTERIORES NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006 – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA MANTIDA –
APELO DESPROVIDO.

Conforme prevê a nova redação do Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)
, assim como condenações posteriores ao caso concreto, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade).

In casu
, o apelado à época do fato delitivo era tecnicamente primário, não registrava condenações penais pretéritas, bem como inexistia provas de que se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, devendo ser mantido em seu benefício a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO:

MAICON GUILHERME DOS SANTOS QUINTANA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da
Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT
nos autos da ação penal no.
10745-86.2016.8.11.0037 – Código 180276
,
na qual o réu
MAICON GUILHERME DOS SANTOS QUINTANA
foi
condenado
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput,

da Lei no. 11.343/06
, à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
ab
erto
, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na mínima fração legal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Ainda, no édito judicial, foi
extinta a pun
ibilidade
do codenunciado
MISTER JOHN DELMON DE SOUZA
pela suposta prática do delito de
tráfico de drogas
, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal, em decorrência da sua
morte

(ID 101258480).

Nas razões
recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 101258983 e ID 101258986, o
MINISTÉRIO PÚBLICO

requer
o afastamento d
a
causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06
, sustentando que o apelado se
dedica às atividades criminosas
, uma vez que possui em seu desfavor duas condenações transitadas em julgado, pela prática dos crimes de roubo majorado e estelionato.

Sobrevieram, então, as contrarrazões da defesa no
ID 101258993,
nas quais requer o desprovimento do recurso, a fim de que seja mantida a reprimenda aplicada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer escrito juntado aos autos eletrônicos sob o ID 104036955, opina pelo conhecimento e, no mérito, pelo
provimento
do recurso da acusação.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 101258989, p. 1), foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo manejado pelo
Parquet
.

Verte da denúncia que, no dia
16/11/2016
, por volta das 15h30, na Av. Belo Horizonte, Bairro Centro Leste, na cidade de Primavera do Leste-MT, os denunciados
MAICON GUILHERME DOS SANTOS QUINTANA
e
MISTER JOHN DELMON DE SOUZA
, foram presos em flagrante delito por
venderem
e
guardarem
substâncias ilícitas, consistentes em
01 (uma) porção de cocaína, pesando 24,86g (vinte e quatro gramas e oitenta e seis centigramas)
, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Ressai da exordial acusatória que policiais militares receberam denúncia de que os acusados vendiam entorpecentes na aludida avenida, deixando o material ilícito escondido em um local e, enquanto
MISTER JOHN
manipulava as substâncias proscritas,
MAICON GUILHERME
o acompanhava durante toda a ação delituosa.

Segundo o
Parquet
, os agentes de segurança pública verificaram as câmeras da Vigilância Municipal e confirmaram a veracidade do fato, motivo pelo qual a guarnição deslocou-se até o local declinado na denúncia anônima e abordou os suspeitos, tendo encontrado o entorpecente escondido exatamente no lugar visualizado na filmagem das câmeras. Diante desse cenário, os increpados foram presos e encaminhados à Delegacia para as providências de praxe. [Denúncia, ID 101246946].

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

I –
DO PEDIDO MINISTERIAL DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006

Como único pedido ministerial consta a intenção em ver afastada a especial diminutiva do art. 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006, reconhecida na sentença em prol do apelado
MAICON GUILHERME DOS SANTOS QUINTANA
, nos termos que seguem:

“...Em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da LT, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), pois o acusado é tecnicamente primário, de bons antecedentes e não há provas de que se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
(ID 101258480, p. 5).

Sustenta o
MINISTÉRIO PÚBLICO
ser possível, no caso concreto,
a utilização das condenações por fatos posteriores para o afastamento da benesse legal, tendo em vista que o apelado possui em seu desfavor processo executivo de pena (Código 219751), situação que demonstra sua habitualidade nas condutas criminosas.

Deveras, a minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Diferentemente do que
pontuado na peça recursal, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais e inquéritos policiais em curso
ou condenações posteriores
a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Nesse sentido, além do HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em
18.02.2020
) – divulgado no Informativo n.o 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma:
1)
HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em
31.08.2020
;
2)
HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em
27.11.2018
; e
3)
HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe
08.05.2018
.

Em síntese,
a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral
(Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 591.054 produz efeitos sobre todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que
a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade
. Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“
PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.
” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe
26.02.2015
).

A seu turno, o
Superior Tribunal de Justiça
havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo n.o 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.
”
(STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer.
Julgado em 14.12.2016
).

Contudo, a
Corte Cidadã
em recentes julgados de ambas as Turmas Criminais, passou a adotar a orientação do Supremo Tribunal Federal. Observe-se:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO. DOSIMETRIA.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ESTABELECIMENTO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE. NEGATIVA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE
. (...). 5.
A Sexta Turma desta Corte, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, passou a adotar a orientação de que "inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade" (AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).
6. A pequena quantidade de droga apreendida (2,5g de cocaína, 23,4g de crack e 61g de maconha) não justifica a imposição da pena acima do mínimo legal. 7. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial e concedido habeas corpus, de ofício, em maior extensão, para fixar a condenação em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a cargo do Juízo das Execuções”.
(AgRg no AREsp 1911962/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO),
SEXTA TURMA
, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021) – destaquei.

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA.
INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2.
Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa
. 3. (...). 8,
Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral
). 9.
Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva,
e nos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem. 10. Agravo regimental desprovido”
. (AgRg no HC 673.877/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA
, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021) – destaquei.

Em sintonia com os precedentes das Cortes Superiores, este eg Tribunal de Justiça também mudou seu posicionamento, inclusive retificou o Enunciado Orientativo no. 52, passando a constar a seguinte redação:

“
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)
”.

No caso em análise, embora o apelado efetivamente ostente condenações transitadas em julgado, estas se referem a fatos posteriores ao presente feito; logo, deve-se seguir o mesmo raciocínio quanto à não utilização de inquéritos e ações penais em andamento para obstar o tráfico privilegiado, afinal, ao tempo do fato ora apurado (ano de 2016),
MAICON GUILHERME DOS SANTOS QUINTANA
era tecnicamente primário,
não registrava condenações penais pretéritas
e inexistia provas de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, motivo pelo qual foi corretamente beneficiado com a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06.

Assim, conforme fundamentação acima alinhavada, entendo que não merece prosperar a pretensão ministerial de exclusão da causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

CONCLUSÃO
:

Pelo exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da
Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal n.o 10745-86.2016.8.11.0037 – código 180276.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/01/2022