Tribunal: TJMT
Processo: 1003154-88.2017.8.11.0015
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-21
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:
EMENTA
ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – CADASTRO DE RESERVA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público para cargo no qual o Edital do certame previu apenas cadastro de reserva, quando não demonstrada a ocorrência de preterição, visto que se inserem no âmbito discricionário da Administração Pública tais convocações.
“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo que os servidores efetivos são recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do Serviço Público. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61771, STJ).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003154-88.2017.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[FAILA EMANUELI LOURENCO - CPF: 042.263.341-08 (APELANTE), DIEGO LUIS DA SILVA - CPF: 888.271.601-59 (ADVOGADO), ROSANA MARTINELLI - PREFEITA DE SINOP/MT (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PAMELA KAROLINE ALMEIDA LIVALDA - CPF: 026.563.141-60 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR E EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

EMENTA

ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – CADASTRO DE RESERVA – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público para cargo no qual o Edital do certame previu apenas cadastro de reserva, quando não demonstrada a ocorrência de preterição, visto que se inserem no âmbito discricionário da Administração Pública tais convocações.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo que os servidores efetivos são recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do Serviço Público. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61771, STJ).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Faila Emanueli Lourenço, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado contra o ato supostamente ilegal, atribuído ao Prefeito Municipal, denegou a ordem e extinguiu o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A Apelante pretende a reforma da sentença recorrida, alegando que participou do Concurso Público, regido pelo Edital n. 1, de 2 de dezembro de 2014, realizado pelo Município de Sinop,

e classificou-se em terceiro (3o) lugar para o cargo de Biomédico, para o qual “foram ofertadas duas (2) vagas para formação de cadastro de reserva.”.

Alega que apenas o candidato classificado na primeira (1a) posição foi convocado e que, ao invés de proceder à nomeação dos demais candidatos classificados no certame, o Apelado firmou Termo de Parceria com a Agência de Desenvolvimento Econômico e Social do Centro Oeste – ADESCO
–
, e contratou, a título precário, seis (6) profissionais Biomédicos.

Sustenta que referido contrato de parceria configura fraude jurídica que viola o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, uma vez que as contratações temporárias vêm sendo, sucessivamente, prorrogadas desde 2014, o que configura a necessidade permanente do serviço por parte da Administração Pública Municipal, que, inclusive, remunera os terceirizados em valor idêntico àquele previsto no Edital: R$ 4.605,93 (quatro mil e seiscentos e cinco reais e noventa e três centavos).

Assevera que a segunda colocada no certame, Andreia Cestari Deluchi, embora não tenha sido nomeada, firmou contrato de prestação de serviço com a ADESCO para exercer a função de Biomédica no Município de Sinop.

Afiança que dois (2) Biomédicos concursados, Carlos Eduardo Furtado Blanco e Wilson Teixeira, foram transferidos para a inatividade, em 2015 e 2016, respectivamente, mesmo assim, o Apelado continua a preterir os candidatos classificados no concurso público, uma vez que continua a manter os terceirizados.

Afirma que a realização de concursos para formação do denominado “cadastro reserva” tem servido como justificativa para frustrar o acesso de candidatos aprovados em concursos públicos, sob a justificativa do exercício do juízo de conveniência e oportunidade por parte da Administração Pública.

Invoca entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas, originariamente previstas no edital, terá direito subjetivo à nomeação quando, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença e concedida a segurança, de modo a determinar sua nomeação e posse no cargo almejado.

Regularmente intimado, o Apelado não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do doutor José Zuqueti, opina pelo desprovimento do Apelo (id. 101351951).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de
Recurso de Apelação Cível, interposto por Faila Emanueli Lourenço, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado contra o ato supostamente ilegal, atribuído ao Prefeito Municipal de Sinop, denegou a ordem e extinguiu o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Faila Emanueli Lourenço participou do concurso público regido pelo Edital n. 1, de 2 de dezembro de 2014, realizado pelo Município de Sinop, cuja homologação ocorreu em 8 de abril de 2015. A Apelante concorreu ao cargo de Biomédico, ficando classificada em terceiro (3o) lugar.

O fundamento que revelaria a violação ao direito da Recorrente está alicerçado na circunstância de que a Administração tem mantido contratações temporárias de servidores que, segundo afirma, ocupam as vagas do cargo em que ficou classificada no concurso público. Com o intuito de demonstrar que está sendo preterida, a Apelante instruiu o a ação mandamental com cópias do Termo de Parceria e Aditivo, celebrado entre o Município de Sinop e a Agência de Desenvolvimento Econômico e Social do Centro Oeste – ADESCO (id. 94228493 e 94228495).

Adianto, desde logo,
não
assistir razão à Apelante.

De fato, conforme extrai-se da documentação encartada nos autos eletrônicos, no concurso público regido pelo
Edital n. 1, de 2 de dezembro de 2014, realizado pelo Município de Sinop,
não houve a disponibilidade de vagas imediatas para o cargo de Biomédico, mas, apenas, para cadastro de reserva, como se vê do Edital do certame (id. 94228488, pág. 2).

Malgrado os argumentos expostos, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente, no sentido de que os candidatos, classificados fora do número de vagas previstas no edital, ou quando este preveja somente o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação, bem assim, de que a vacância, ou o surgimento dos cargos, durante o prazo de validade do certame,
não
têm o condão de vincular a Administração a nomear os candidatos classificados para o cadastro de reserva. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA
–

CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO
–
DIREITO À NOMEAÇÃO

–

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS

–
ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO
–
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

–

PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS
–
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital
,
os quais integram o cadastro de reserva
,
não
têm direito à nomeação,
mas mera expectativa de direito
. (...) (AgInt no MS 25.528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/09/2020, DJe 09/10/2020). (Destaquei).

ADMINISTRATIVO
–
AGRAVO INTERNO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO
–

IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO

LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL
–
DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE

–
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO
–
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 4. No mais,
o STJ entende que "
eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público
, por si só,
geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público
, pois
o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública
"
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que "
o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito
, salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...). (AgInt nos EDcl no RMS 63.197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020). (Destaquei).

Não destoa desse entendimento, aliás, esta Corte Estadual. Veja-se:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA
–
DECISÃO QUE INDEFERE A INICIAL – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO

–
EXCEPCIONALIDADE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO PELA IMPETRANTE DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
INICIAL INDEFERIDA – SEGURANÇA DENEGADA.

O candidato classificado
em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou
para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação
, sendo certo que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo
, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação
, excluídas apenas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, inocorrentes no caso focado. (N.U 1017260-32.2019.8.11.0000, Rel. Maria Helena Gargaglione Povoas, Órgão Especial, julgado em 08/10/2020, publicado no DJE 19/10/2020). (Destaquei).

E, no caso, além de, como dito, a Apelante deter, apenas, mera expetativa de direito à nomeação, porque classificada para o cadastro de reserva, não há provas de que ela tenha sido preterida.

É certo que as contratações precárias, realizadas para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para contratação por tempo determinado, não configura ato ilegal.

DIREITO ADMINISTRATIVO
–
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO
–

CARGO EFETIVO
–
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS
–
INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO
–
INSTITUTOS DIVERSOS
–
PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO

–
DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO
–

RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020).

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Logo, para se afirmar que as contratações precárias, realizadas pelo Município, ocorreram fora das hipóteses legalmente admissíveis, demanda dilação probatória, o que não é possível no de mandado de segurança.

Desse modo, inexistindo a demonstração cabal de que houve preterição do direito da Apelante à nomeação, não há que se falar em ilegalidade praticada pelo Apelado a autorizar o deferimento da pretensão inicial, porquanto deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para manter incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2022