Tribunal: TJMT
Processo: 1021980-96.2020.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-10

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS – 1. PRELIMINARES: NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO; OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO E CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA DE DEFEITOS OU VÍCIOS NO ÉDITO JUDICIAL – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: 2. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELO TESTEMUNHO DO POLICIAL CIVIL EM JUÍZO – COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO – 3. INTENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIDO O REQUISITO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL – 4. PLEITO GENÉRICO DE READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA PENAL – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E SOB O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO MAIS BRANDO POSSÍVEL – 5. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – CONSECTÁRIO DA CONDENAÇÃO – ART. 804 DO CPP – PRELIMINARES REJEITADAS E APELOS DESPROVIDOS.
1 – Se o apelante sequer está submetido à decreto segregatício ou medida cautelar diversa da prisão, de todo insubsistente a preliminar de falta de fundamentação para manutenção da custódia provisória. Do mesmo modo, não há qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa no deferimento judicial de acesso aos dados telefônicos dos réus, principalmente quando fundamentado e posteriormente contemplada às partes a vista das mídias extraídas dos aparelhos celulares apreendidos.
Ainda, não há cerceamento de defesa por suposta negativa do direito de o acusado telefonar para seu defensor quando afirmou extrajudicialmente não dispor de advogado constituído, e durante a audiência de custódia, bem como em todos os demais atos processuais, esteve regularmente assistido pela Defensoria Pública ou por advogado posteriormente constituído;
2 – Não prospera a almejada desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/06 se as provas judiciais amealhadas aos autos, aliadas às circunstâncias das prisões em flagrante e da apreensão dos entorpecentes, revelam tanto a materialidade quanto as autorias do crime de tráfico de drogas imputados a ambos os apelantes, além do delito de associação ao narcotráfico imputado também a um deles;
3 – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal;
4 – Estabelecida a pena final e definitiva no mínimo patamar previsto pelo legislador e com imposição do regime inicial semiaberto, que é o mais brando possível quando se trata de condenação inferior a 8 anos e superior a 4 anos de reclusão, de todo descabido o pleito genérico de readequação da reprimenda impingida.
5 – A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, por força do art. 804 do CPP, motivo pelo qual se revela impossível o pedido de isenção, devendo eventual sobrestamento quinquenal da obrigação ser pleiteado ao Juízo da Execução Penal, a quem compete aferir a miserabilidade do condenado.
Preliminares de nulidade rejeitadas. Apelos defensivos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021980-96.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOAO VITOR MATOS DA SILVA ARRUDA - CPF: 064.204.041-93 (APELANTE), NYLVAN JOSE DA SILVA - CPF: 030.868.171-19 (ADVOGADO), CAIO FELLIPE BATISTA VILAMAIOR - CPF: 029.552.991-11 (ADVOGADO), ALEXANDRE MOTA DA SILVA - CPF: 063.620.971-73 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), VANESSA SCHLEY - CPF: 061.372.731-21 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 882.357.001-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS – 1. PRELIMINARES: NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO; OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO E CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA DE DEFEITOS OU VÍCIOS NO ÉDITO JUDICIAL – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: 2. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA
– MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, CORROBORADAS PELO
TESTEMUNHO DO POLICIAL CIVIL EM JUÍZO –

COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO
– 3. INTENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIDO O REQUISITO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL – 4. PLEITO GENÉRICO DE READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA PENAL – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E SOB O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO MAIS BRANDO POSSÍVEL –
5.

ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – CONSECTÁRIO DA CONDENAÇÃO – ART. 804 DO CPP –
PRELIMINARES REJEITADAS E
APELOS DESPROVIDOS.

1 –
Se o apelante sequer está submetido à decreto segregatício ou medida cautelar diversa da prisão, de todo insubsistente a preliminar de falta de fundamentação para manutenção da custódia provisória.
Do mesmo modo, não há qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa no deferimento judicial de acesso aos dados telefônicos dos réus, principalmente quando fundamentado e posteriormente contemplada às partes a vista das mídias extraídas dos aparelhos celulares apreendidos.

Ainda, não há cerceamento de defesa por suposta negativa do direito de o acusado telefonar para seu defensor quando afirmou extrajudicialmente não dispor de advogado constituído, e durante a audiência de custódia, bem como em todos os demais atos processuais, esteve regularmente assistido pela Defensoria Pública ou por advogado posteriormente constituído;

2 –

Não prospera
a almejada desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/06 se as provas judiciais amealhadas aos autos, aliadas às circunstâncias das prisões em flagrante e da apreensão dos entorpecentes
,
revelam
tanto a materialidade quanto as autorias do crime de tráfico de drogas imputados a ambos os apelantes, além do delito de associação ao narcotráfico imputado também a um deles;

3 –

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal;

4
–
Estabelecida a pena final e definitiva no mínimo patamar previsto pelo legislador e com imposição do regime inicial semiaberto, que é o mais brando possível quando se trata de condenação inferior a 8 anos e superior a 4 anos de reclusão, de todo descabido o pleito genérico de readequação da reprimenda impingida.

5
–
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, por força do art. 804 do CPP, motivo pelo qual se revela impossível o pedido de isenção, devendo eventual sobrestamento quinquenal da obrigação ser pleiteado ao Juízo da Execução Penal, a quem compete aferir a miserabilidade do condenado.

Preliminares de nulidade rejeitadas. Apelos defensivos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

JOÃO VITOR MATOS DA SILVA ARRUDA

ALEXANDRE MOTA DA SILVA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos autonomamente pelos réus
JOÃO VITOR MATOS DA SILVA ARRUDA
e
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
,

contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da Ação Penal n.o 1021980-96.2020.8.11.0003 (PJe), julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória e
condenou JOÃO VITOR
pela prática,
em concurso material
, das condutas tipificadas no
artigo 33,
caput
e art. 35,
caput,
ambos da Lei n.o 11.343/2006
, impondo-se-lhe a pena total de
08 (oito) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
1.200 (um mil e duzentos) dias-multa
,
no valor unitário de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos; bem como
condenou ALEXANDRE
pela prática da conduta criminosa tipificada no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, à reprimenda de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o recorrente
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
e a codenunciada
VANESSA SCHLEY
foram
absolvidos
da imputação da prática do delito de
associação ao narcotráfico
, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

JOÃO VITOR MATOS DA SILVA ARRUDA
,

ir
resignado em face do r. provimento jurisdicional monocrático, insurge-se por meio das razões recursais de ID 96104241, requerendo a reforma do
decisum
para que sejam
desclassificados ambos os delitos imputados

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei no. 11343/2006
, com subsequente
exclusão da cautelar de monitoramento eletrônico por tornozeleira
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, tendo sido apreendido em sua posse um único cigarro de maconha, para consumo próprio.
Subsidiariamente
, requer a
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.

Por meio das razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 96104264,
o apelante
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
argui,
preliminarmente
, a
nulidade da sentença
sob três vertentes:
(i)
por
ausência de fundamentação
no que concerne à manutenção da custódia cautelar, ao que agrega “
o pedido

liminar para poder recorrer em liberdade
” (sic);
(ii)
por
violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, haja vista a quebra do seu sigilo telefônico; e,
(iii)
por
cerceamento de defesa
, uma vez que lhe foi negado o direito de efetuar ligação telefônica para seu advogado.

No mérito, pugna pela isenção do pagamento das custas processuais e tece considerações genéricas sobre suposta desproporção na dosimetria da pena, mas finaliza pleiteando a
desclassificação
do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da Lei n.o 11.343/06 (posse de entorpecentes para consumo pessoal), também de forma absolutamente desprovida de qualquer causa de pedir.

Contrarrazoando os apelos por meio da peça encontradiça sob o ID 96104269, o i. órgão ministerial rebate os argumentos defensivos e, ao final, pede o desprovimento de ambos os recursos, para que seja mantida incólume a r. sentença objurgada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, seguindo a linha capitaneada pelo
Parquet
de 1a instância, opina mediante o parecer de ID 100766968 pelo conhecimento e
desprovimento
dos recursos dos réus.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINARES
DE NULIDADE DA SENTENÇA AVENTADA POR
ALEXANDRE MOTA DA SILVA

– AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECRETO CONSTRITIVO; OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA E CERCEAMENTO DE DEFESA
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em razões recursais de todo carentes da melhor técnica, a defesa do apelante
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
traz como matéria preliminar a suposta
nulidade da sentença por ausência de fundamentação
, ao argumento genérico de que
“configura nítida ilegalidade a decisão que se resume a indicar a necessidade de “preservação da ordem pública” sem indicar elementos bastantes a demostrar o risco da manutenção do agente em liberdade”
(sic. ID 96104264, p. 6), devendo, pois
, “conduzir ao imediato relaxamento da prisão, por notória nulidade da decisão imotivada”.
(sic. ID 96104264, p. 10).

Não satisfeito, o causídico também discorreu – mais uma vez de forma genérica e abstrata – acerca da pretensa
violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, apontando meramente a ocorrência da
quebra do sigilo telefônico do acusado
, e ainda acrescentou que o réu esteve sujeito a
cerceamento de defesa
, servindo-se da econômica explicação de que “
foi negado ao RECORRENTE o direito de LIGAR PARA SEU ADVOGADO
” (sic), mas sem se dar ao trabalho de esclarecer sequer o momento de tal situação.

Entretanto, após detida análise dos autos,
não se constata qualquer vicissitude apta a macular a sentença.

Primeiro porque o ora acusado foi
condenado pelo crime de tráfico de drogas
à pena mínima cominada pelo legislador [
5 anos de reclusão
], com fixação do regime inicial
semiaberto
. Além disso, não há no caso decreto segregatício, visto que na audiência de custódia realizada no dia 23/09/2020, o i. juiz de primeiro grau
concedeu a liberdade provisória
ao recorrente
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
, mediante o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão [ID 96104100, p. 2-13] – as quais, aliás,
não contemplam o monitoramento eletrônico ou mesmo o recolhimento domiciliar noturno e nos finais de semana
, mas apenas “
(a) compromisso de comparecimento a todos os atos do processo; (b) não mudar de endereço e ausentar-se da Comarca sem prévia ciência deste juízo; (c) não praticar qualquer infração penal; (d) proibição de acesso ou frequência a bares, boates para evitar o risco de novas infrações; (e) manter o endereço físico e eletrônico atualizado, inclusive contato telefônico
”; a inviabilizar o famigerado pedido de relaxamento da prisão por nulidade da “
decisão imotivada
” inexistente.

Do mesmo modo,
não há qualquer vício no procedimento de acesso aos dados telefônicos do apelante
, autorizado fundamentadamente pelo juízo da primeira instância ainda durante a audiência de custódia (ID 96104100, p. 9-12), porquanto restou justificada a medida, dadas as peculiaridades do delito em apuração, sobretudo para a identificação da suposta mercancia de drogas perpetrada na modalidade “disque-entrega”, consoante se vê do r.
decisum
,
in verbis
:

“(...) IV –
É o caso de acolhimento do pedido de acesso aos dados telefônicos dos autuados
. No sistema jurídico não existe direito ou garantia de natureza absoluta. A Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), em seu art. 7o, assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial. Nesse contexto, apesar de dados constantes em aparelhos celulares estarem acobertados pela garantia da intimidade, induvidosamente, a previsão constitucional (5°, X, CRFB/88), deve ceder ao interesse público, consistente no correto esclarecimento da infração penal. Conforme consta dos autos,
a existência de relatos de que o autuado perpetrava o crime de tráfico de drogas na modalidade disque drogas, o que se extrai do depoimento de Vanessa Schley, sendo necessário conhecer os registros constantes do seu celular
. Nessa senda, recentemente a jurisprudência tem considerando imprescindível à autorização judicial para acesso às referidas informações, senão, vejamos:

PROCESSO PENAL. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. LAUDO PERICIAL ELABORADO EM APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PESQUISA DE REGISTROS DE CHAMADAS, CONTEÚDO DE AGENDA, MENSAGENS DE TEXTO SMS, ETC. VIOLAÇÃO DO SIGILO DE DADOS. ART. 157 DO CPP. 1. É inequivocamente nula a obtenção de dados existentes em aparelhos de telefonia celular ou em outros meios de armazenamento de dados, sem autorização judicial, ressalvada, apenas, excepcionalmente, a colheita da prova através do acesso imediato aos dados do aparelho celular, nos casos em que a demora na obtenção de um mandado judicial puder trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito. 2. É nulo o laudo pericial elaborado por requisição direta da autoridade policial no curso da investigação, sem autorização judicial, com obtenção de registros de chamadas depois da realização de ampla invasão aos canais de registros pessoais, tais como, agendas, mensagens de sms, etc, em verdadeira devassa de dados privados. 3. Ordem concedida para anular o acórdão da apelação e permitir que outro seja proferido, uma vez retirado dos autos o laudo pericial 57/2007. (STJ - HC: 388008 AP 2017/0028187 -0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 03/08/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2017).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. ART. 5o, X E XII, DA CF. ART. 7o DA LEI N. 12.965/2014. NULIDADE. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. A Constituição Federal de 1988 prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas, salvo ordem judicial. 2. A Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, em seu art. 7o, assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas armazenadas. 3. A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/10/2015). 4. Com o avanço tecnológico, o aparelho celular deixou de ser apenas um instrumento de comunicação interpessoal. Hoje, é possível ter acesso a diversas funções, entre elas, a verificação de mensagens escritas ou audível, de correspondência eletrônica, e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. 5. Por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e -mail, cujo acesso é exigido prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela -se ilegal. 6. Recurso em habeas corpus provido para declarar nula as provas obtidas no celular do recorrente sem autorização judicial, determinando que seja desentranhado, envelopado, lacrado e entregue ao denunciado do material decorrente da medida. (STJ - RHC: 75055 DF 2016/0219888 - 7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 21/03/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2017).

Nesse sentir, é inequivocamente nula a obtenção de dados existentes em aparelhos de telefonia celular ou em outros meios de armazenamento de dados, sem autorização judicial, ressalvada, apenas, excepcionalmente, a colheita da prova através do acesso imediato aos dados do aparelho celular, nos casos em que a demora na obtenção de um mandado judicial puder trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito 5, o que não é o presente caso, já que os celulares já se encontram apreendidos e em posse da Autoridade Policial, necessitando, portanto, de ordem judicial. (...)

Por fim, DEFERE -SE o acesso aos dados constantes dos celulares apreendido s de posse do s autuado s, para tanto, oficie -se a Autoridade Policial correspondente, a fim de que encaminhe os celulares a POLITEC para efetivação da perícia técnica, com posterior encaminhamento ao Juízo
. (...)”
– ID. 96104100, p. 9-12.

A propósito,
diferente do que afirma o defensor do apelante
,
não houve interceptação telefônica
, mas a
quebra do sigilo de dados telefônicos
, as quais não se confundem, afinal, a quebra do sigilo telefônico ocorre mediante o monitoramento da comunicação, ao passo que o acesso aos dados telefônicos corresponde à obtenção de registros daquele número: ligações realizadas e recebidas, com horários e duração; mensagens trocadas; dados cadastrais e etc, não estando submetido aos preceitos da Lei n.o 9.296/96, podendo ser autorizado judicialmente, desde que comprovadamente útil para a investigação e/ou a instrução criminal.

Ademais, consoante a certidão do Gestor Judiciário datada de 24/03/2021, foram encaminhadas, por e-mail, as mídias extraídas dos aparelhos celulares apreendidos na presente ação penal,
para conhecimento das partes

(ID 96104231, p. 1), o que está a sepultar qualquer cogitação de violação ao contraditório e à ampla defesa.

Enfim, em relação ao alegado
cerceamento de defesa face a negativa do direito do réu de efetuar ligação telefônica para seu advogado
, também não merece prosperar, pois, durante toda a instrução criminal esteve representado processualmente por advogado, com quem certamente entrevistou-se reservadamente, mesmo porque respondeu à ação penal em liberdade, e na fase de inquérito, ao que consta do termo extrajudicial de qualificação, vida pregressa e interrogatório no. 1094/2020 (ID 96104093, p. 28-30) e do termo de audiência de custódia (ID 96104100, p. 3), o apelante
Alexandre Mota da Silva
afirmou não possuir advogado constituído, tanto que foi assistido na audiência de custódia pelo Defensor Público Dr. Jardel Mendonça Marquez Santana.

Em tempo, vale mencionar que a declaração de nulidade de qualquer ato processual depende da necessária arguição em tempo oportuno, sob pena de preclusão, bem como da demonstração cabal do prejuízo à ampla defesa do réu, de acordo com o princípio
pas de nullité sans grief
, estabelecido no art. 563 do Estatuto Processual Penal,
o que não se verifica na espécie
. Nesse sentido:

“(...) O reconhecimento de nulidade no processo penal exige a comprovação do efetivo prejuízo suportado pelo réu, não servindo a tanto simples questionamentos sobre a ausência de determinada formalidade na sua execução. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP.. (...)”.
(STJ – (RHC 95.818/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021).

Nesses termos,
REJEITO
todas as vertentes da preliminar de nulidade suscitada pelo réu
ALEXANDRE MOTA DA SILVA.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Reconheço
que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
ao alcance dos objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados por
JOÃO VITOR MATOS DA SILVA ARRUDA
e
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade de ambos.

Resumidamente, narra a exordial acusatória que no dia 21/09/2020, por volta das 12h30min, na residência situada à Rua Adalberto Antônio da Silva, no. 05, Bairro Residencial Magnólia, em Rondonópolis/MT, os apelantes
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
e
JOÃO VITOR MATOS DA SILVA ARRUDA
foram presos em flagrante delito porque
mantinham em depósito
e
guardavam

02 (duas) porções de maconha
, pesando ao todo 22,48g (vinte e dois gramas e quarenta e oito centigramas)
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; bem como juntamente com a denunciada
VANESSA SCHLEY
, associaram-se de forma estável e permanente, com divisão de tarefas, para a prática da narcotraficância.

Segundo consta na denúncia, a Polícia Judiciária Civil recebeu denúncias indicando que uma quitinete localizada no Bairro Magnólia estava sendo utilizada para armazenar grande quantidade de entorpecentes, motivo pelo qual policiais civis passaram a monitorar aquele imóvel e lograram êxito em identificar o apelante
JOÃO VITOR
como o responsável pelo fornecimento de narcóticos no local, sendo certo que, em data anterior, enquanto ainda era inimputável, o mesmo acusado fora surpreendido na posse de R$ 14.881,25 (quatorze mil, oitocentos e oitenta e um reais e vinte e cinco centavos) oriundos do narcotráfico.

Prossegue a narrativa ministerial dando conta de que, na data do fato, durante a campana montada em frente à quitinete, os agentes de segurança pública visualizaram a suspeita
VANESSA
, namorada de
JOÃO VITOR
, chegando à residência, na qual permaneceu e logo saiu, e, na sequência, retornou com sua motocicleta Honda Biz, sendo recebida por
JOÃO VITOR
, oportunidade em que ambos foram abordados pela equipe policial. Nesse ínterim, os policiais civis avistaram
ALEXANDRE
no interior do imóvel e, ao seu lado, uma porção de maconha.

Durante a revista domiciliar, foram aprendidos R$ 2.015,00 (dois mil e quinze reais) no quarto do denunciado
JOÃO VITOR
, além de dois aparelhos celulares da marca Samsung e, com sua namorada
VANESSA
, fora apreendido um Iphone, bem como a importância de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais).

Indagado pelos policiais,
ALEXANDRE
informou seu endereço e após diligências, os investigadores encontraram no seu imóvel mais uma porção de maconha, um rolo de plástico filme e pedaços de papel filme com resquícios de maconha, comumente utilizados para acondicionar a droga. Diante desse cenário, os suspeitos foram encaminhados à Delegacia para as providências de praxe [Denúncia, ID 96104119, p. 1-4].

I – DA PRETENSÃO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL, PLEITEADA PELOS RECORRENTES:

A rigor, quanto ao apelante
Alexandre Mota da Silva
, o mais técnico seria o não conhecimento do recurso quanto às teses que extrapolam a preliminar de nulidade já analisada e refutada, pois, seu defensor, à toda evidência, não cuidou de impugnar especificamente qualquer ponto da sentença recorrida, limitando-se a tecer considerações genéricas sobre dosimetria da pena, para pedir conclusivamente a desclassificação da conduta de forma absolutamente contraditória, e ainda desprovida de qualquer causa de pedir.

Consoante cediço, a Lei Adjetiva Penal dispõe, em seu art. 599, que a Apelação poderá ser ampla ou restrita, podendo ser interposta em relação a todo o julgado ou apenas no que tange a parte dele. Por outro lado, a delimitação do efeito devolutivo é realizada na petição de interposição do recurso, de modo que, sendo omisso o termo de interposição da apelação quanto à parte do julgado contra a qual se insurge, a definição dos limites da impugnação deve ser estabelecida nas razões do apelo, às quais deve ater-se o Tribunal, sob pena de inobservância ao princípio
tantum devolutum quantum appellatum
.

Ademais, em respeito ao princípio da dialeticidade, que também rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, o recorrente possui, ainda, a obrigação de expor os fundamentos de sua irresignação, evidenciando os motivos pelos quais pretende ver reexaminada a decisão vergastada, possibilitando, consequentemente, o contraditório recursal.

Ocorre que, da análise do recurso interposto por
Alexandre Mota da Silva
, resta nítido que não foi apresentado qualquer elemento que justificaria o pedido de reforma, motivo pelo qual o recorrente deixou de observar o que preceitua o princípio da dialeticidade, restando patente que o contraditório recursal e a correta compreensão e julgamento do apelo restam prejudicados.

Nesse espeque, conquanto o art. 601 do Código de Processo Penal determine a remessa da apelação criminal à instância superior, com ou sem as razões recursais, o conhecimento pleno do apelo, na segunda hipótese, somente ocorrerá em favor do réu, pois, em respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa, insculpido no art. 5.o, inciso LV, da Constituição Federal, o réu jamais poderia ser prejudicado pela desídia do seu defensor, sob pena de nulidade processual.

Com base nessas premissas e considerando que o apelo foi interposto pessoalmente pelo réu ao final da audiência de instrução, sendo aberta vista dos autos ao defensor para apresentação das respectivas razões, é que conheci do confuso recurso de apelação de
Alexandre Mota da Silva
, e passo a analisá-lo.

Malgrado o inconformismo das Defesas, do exame dos autos depreende-se que
o pedido de desclassificação
do narcotráfico para o crime de posse de drogas para consumo pessoal
não merece prosperar
.

A
prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 96104093, p. 3); Boletim de Ocorrência no. 2020.226299 (ID 96104093, p. 7-10); Termo de Exibição e Apreensão (ID 96104093, p. 11-12); Laudo de Constatação no. 200.2.04.2020.010508-01 (ID 96104093, p. 59-62); Laudo Pericial no. 3.14.2020.71939-01 (ID 96104222, p. 1-2) e pela prova oral produzida em ambas as fases da persecução criminal.

Com relação à
autoria
, constata-se que sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os apelantes
JOÃO VITOR
e
ALEXANDRE
negaram a autoria do delito de tráfico de drogas.

O
primeiro
, na fase policial se reservou ao direito de permanecer em silêncio (ID 96104093, p. 44-46) e em juízo, sustentou que havia comprado dez reais de “
brown
” para fumar juntamente com seu amigo
Alexandre
, negando qualquer envolvimento com o comércio ilícito ou participação em organização criminosa. Sobre o numerário encontrado em sua casa, disse que parte da quantia seria destinada ao pagamento do contrato de aluguel e o restante para quitação de uma geladeira adquirida no Pregão (Relatório de mídias, ID 96104238).

O
segundo
, perante a autoridade policial (ID 96104093, p. 28-30), além de sustentar sua condição de usuário de drogas, alegou que em duas oportunidades utilizou a motocicleta da acusada
Vanessa
para buscar drogas na casa de
João Vitor
e fazer as entregas no bairro Jardim Atlântico, pontuando que
João Vitor
, “
pediu para o interrogado entregar R$40,00 (quarenta reais) de MACONHA correspondente a 2 (duas) porções, para um usuário que mora no Jardim Atlântico; Que o interrogado recebeu o pagamento de R$40,00 (quarenta reais) referente a venda/entrega da MACONHA e entregou para o JOÃO VITOR; (...)”
(ID 96104093, p. 29).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o recorrente
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
mudou a versão extrajudicial, aduzindo que nunca emprestou a motocicleta da suspeita
Vanessa
, muito menos entregou substâncias entorpecentes a pedido de
João Vitor
. Admitiu que naquela data estava na casa do corréu para consumirem drogas, ressaltando que a porção de maconha posteriormente localizada na sua residência também era destinada exclusivamente ao seu consumo (Relatório de mídias, ID 96104238).

Por sua vez, a codenunciada
VANESSA SCHLEY
, quando interrogada perante a autoridade policial, assim narrou acerca dos fatos ora apurados,
ipsis litteris
:

“Que namora com o conduzido JOÃO VITOR há três meses e que esporadicamente dorme na casa dele; Que, o conduzido Alexandre é amigo de João Vitor e costuma frequentar a residência deste; Que, a interroganda afirma que tinha conhecimento de que havia droga na residência de João Vitor, mas que não sabe entrar em detalhes a respeito; Que, a interroganda afirma que emprestou sua motocicleta Honda Biz 125, de cor vermelha, para o conduzido Alexandre por duas vezes no dia 17/09/2020, por volta das 15:00 horas e posteriormente às 18:00 horas, para que ele fosse fazer entrega de entorpecentes a mando de João Vitor; Que a interroganda afirma que João Vitor recebia ligações quando estava com ele e que ao indagá-lo sobre o que se tratava, ele desconversava e nunca dizia o que era; Que, João Vitor também não dizia quem eram as pessoas com quem conversava; (...) Que a declarante acrescenta que tomou conhecimento há duas semanas de que João Vitor vendia entorpecentes há R$50,00 (cinquenta reais) a porção e que costumava ver pacotes de mais de R$1.000,00 (um mil reais) na casa de João Vitor; Que a declarante acrescenta também que emprestou sua motoneta por mais quatro vezes para ser feita a entrega de entorpecentes; Que a declarante afirma que já viu a droga embalada, já pronta para a venda várias vezes”.
(ID 96104093, p. 22-23).

Entretanto, quando ouvida
em juízo
,
VANESSA
negou os fatos narrados na exordial acusatória, inclusive asseverou que apenas assinou o termo de declaração extrajudicial (ID 96104093, p. 22-23), sem tomar conhecimento do seu conteúdo. Negou o empréstimo da motocicleta ao acusado
Alexandre
, bem como aduziu que tinha conhecimento que seu namorado na época,
João Vitor
, era apenas usuário de drogas
(Relatório de mídias, ID 96104238).

Nada obstante, as
negativas de autoria

apresentadas em juízo
se apresentam
isoladas
e dissonantes das circunstâncias das prisões, a indicar que a inadmissão de culpa não passa do mero exercício, por parte dos acusados, do direito à autodefesa, em uma malsucedida tentativa de eximirem-se da responsabilidade penal.

Isso porque, sem destoar das narrativas realizadas na fase inquisitiva e vistas nos Termos de Depoimento de ID 96104093, p. 14-17, o investigador de polícia
Alezandro de Moares Viana
, sustentou
em juízo
que, após recebimento de denúncia anônima informando que uma quitinete no Bairro Magnólia estava sendo utilizada para guardar grande quantidade de entorpecentes, a equipe da Polícia Civil passou a monitorar o local e as imediações e, quando se certificou de que se tratava do acusado
João Vitor
[elemento conhecido no meio policial desde sua menoridade por envolvimento com crimes], esperaram o momento certo para realizar a abordagem.

O agente de segurança pública discorreu que na data do fato, juntamente com sua equipe, visualizou quando
Vanessa
, namorada do
João Vitor
, saiu com uma motocicleta e posteriormente retornou à quitinete, sendo recebida pelo acusado
João Vitor
, momento em que os policiais realizaram a abordagem dos suspeitos. Asseverou que naquele momento sentiu forte odor de maconha e avistou
Alexandre
sentado no interior do imóvel, ao lado de uma porção de droga. Foi então realizada a abordagem desse último e iniciadas as buscas no local, ocasião em que apreenderam outra porção de maconha, além de expressivo valor em dinheiro no quarto de
João Vitor
, o qual não soube explicar a origem do numerário, muito menos o valor exato.

Prossegue asseverando que o acusado
Alexandre
e a codenunciada
Vanessa
confirmaram em seus depoimentos que
João Vitor
recebia vários telefonemas, inclusive sua namorada afirmou que emprestou, por duas vezes, sua motocicleta ao increpado
Alexandre
para realizar entrega de substâncias proscritas, situação confirmada por esse último. Referida testemunha ainda disse que diligenciaram até a residência de
Alexandre
, oportunidade em que encontraram entorpecentes e rolos de plástico filme, tendo o acusado assumido que tinha adquirido o entorpecente do
João Vitor
, bem como realizava entregas de drogas a pedido deste.

Por derradeiro, a testemunha destacou que, semanas antes, enquanto o acusado
João Vitor
ainda era menor de 18 anos, foi apreendido com mais de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) em espécie, e a suspeita era de que esse numerário seria utilizado para adquirir entorpecentes e comercializá-los, inclusive a Polícia tinha conhecimento do seu envolvimento com o comércio espúrio e que era responsável por armazenar drogas em seu domicílio
(Relatório de mídias, ID 96104238).

Neste ponto, importa consignar que o fato da testemunha em questão consistir no investigador de polícia que diligenciou na fase inquisitiva,
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que ao agente estatal interessaria implicar gratuita e injustificadamente os réus no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício Estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Demais disso,
consoante consta dos autos, em decorrência da denúncia anônima recebida pela Polícia Civil indicando o endereço em que eram armazenados entorpecentes, os investigadores iniciaram o monitoramento do local e lograram êxito em apreender porções de maconha, além de celulares e expressiva quantia em dinheiro [R$ 2.015,00], elementos
que
reforçam a destinação mercantil das substâncias
.

Acresça-se, ainda, que a diminuta quantidade de entorpecente apreendida [
02 porções de maconha, pesando 22,48g e 01 porção, com peso de 18,33g
], por si só, não descaracteriza o narcotráfico, ainda mais quando sabidamente conhecida a técnica do “comércio formiga”, em que se comercializa drogas em pequenas porções justamente para não gerar suspeitas e sobretudo para, em caso de eventual apreensão, ser possível a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de mero usuário de narcóticos.

A propósito, eventual condição de usuário não exclui a de traficante, muitas vezes desenvolvida para alimentar o próprio vício, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.o 03 da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Nesse sentido, colaciono precedente desta colenda Terceira Câmara Criminal em caso semelhante:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
– CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA OU POR ATIPICIDADE DA SUA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
– PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE DROGAS – 2.
ALMEJADO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ILÍCITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – DESCABIMENTO – DEPENDÊNCIA QUÍMICA, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
– 3. (...) – 6. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. 1
. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas , porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, impondo-se observar que os depoimentos dos policiais militares colhidos o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem meio idôneo de prova para embasarem o édito condenatório, principalmente, quando congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual
. (...). 2.
A alegada condição de usuário de substância estupefaciente deduzida pelo apelante, por si só, não exclui a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que os alucinógenos apreendidos não se destinavam ao tráfico , mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie
. 3. (...) 6. Apelo parcialmente provido, com providências de ofício
.” (N.U 0001043-70.2016.8.11.0020, Rel.: DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/05/2018, Publicado no DJE 08/06/2018)
– destaquei.

Demais disso, não se ignora que o acesso autorizado judicialmente aos dados telefônicos do celular do réu
Alexandre
, demonstra a existência de diálogos que corroboram o envolvimento de ambos os apelantes com a narcotraficância, como bem discorreu o i. magistrado de primeiro grau, nos trechos degravados da sentença oral disponibilizada no Relatório de Mídias (ID 96104238),
ipsis litteris
:

“(...) apenas para fazer um apontamento, em análise as conversas feitas pelo juízo, o acusado ALEXANDRE recentemente teria modificado o número de telefone e consta algumas mensagens apagadas o que inviabilizou análise mais detalhada. Contudo, em 17/09/2020 há um diálogo com a pessoa identificada como Cauê, proprietário do terminal final 9917 em que ALEXANDRE oferece entorpecente, informando da qualidade da substância que a pessoa possui, inclusive um gostinho de limão. Em outro fragmento na mídia juntada, na mesma data, pessoa identificada como Rafael, com terminal telefônico final 1417 pergunta se ALEXANDRE está vendendo e ele responde afirmativamente e diz que é pertinho da casa de Rafael; há apontamento inclusive solicitando prazo para pagamento e nessa conversa ALEXANDRE responde a Rafael dizendo que seu prazo máximo para receber pelo produto vendido são de sete dias. É de se destacar diversos diálogos constam no aparelho em questão estaria inclusive e supostamente envolvido com outros crimes de natureza criminosa, destacando o Juízo, aparentemente o suposto envolvimento já aquela época dos fatos o autuado, o acusado ALEXANDRE com crimes conhecidos como estelionatos, o chamado “golpe da OLX”.

Em relação ao celular de JOÃO VITOR é oportuno destacar que JOÃO, apesar de sua tenra idade, há diversos apontamentos e possível funcionamento como tentáculo da organização criminosa conhecida como “Comando Vermelho”, faz parte de diversos grupos denominados de “Família”, bem como se refere a outras pessoas como sendo família ou irmão e desses grupos pode-se observar que há um inclusive através do informativo, na data de 21/09, ou melhor no dia 28/08, JOÃO encaminha mensagem a um terminal do Estado de São Paulo, com final 0476, informando planilha com relação dos pendentes de pagamento das “lojinhas” do Bairro Mathias Neves, revelando que em tese, ocupa um cargo de destacada importância nessa citada organização criminosa. E aqui apenas para fazer um breve relato desses apontamentos extraídos do celular do JOÃO VITOR, no dia 28/08: “50 gramas de gordura”, “lojinha” lojista Androide, situação pendente”; dia 28/08: “75 gramas de gordura”, “lojista Kelren, situação pendente”; “50 gramas, lojinha Bordálias, situação pendente”; “25 gramas de gordura, lojista Maikon, situação pendente”.

No dia 30/08/2020 outro diálogo em que JOÃO informa uma espécie de caixinhas, havendo apontamento de fechamento, participação e diversas outras transcrições que seguem devidamente ressaltadas. Há até apontamento em que a “CVRL/MT muita fé em Deus tudo dois passa nada”, dizeres que inquestionavelmente suposta vinculação a trama criminosa organizada. Do celular do JOÃO ainda consta ocorrência de fornecimento de drogas no diálogo com interlocutor, de terminal final 6849 em 21/09/2020, em que falasse “manda foto do verdinho para nós poder arrumar 200g ou 300 pai”; em outro diálogo informa que estaria a buscar 20 quilos de droga. É de se ressaltar que a quantidade de droga dos laudos de extração, diálogos efetivados por JOÃO negociando entorpecente, bem como postando informativo acerca do recolhimento do pagamento de droga da “caixinha”. Enfim, todos esses dados são, ao ver do juízo, absolutamente convergentes para lançar um pronunciamento de natureza condenatória, quer seja pela apreensão de drogas com os ambos denunciados, quer seja pelos dados extraídos dos seus aparelhos”
(00:05:37 - 00:09:58)

Destaco, por fim, que
para a caracterização da narcotraficância, é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal
misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. E, coadunando com tal o entendimento, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas nos autos são suficientes para demonstrar que os apelantes
mantinham em depósito
drogas ilícitas com desiderato mercantil, a
inviabilizar a pretendida desclassificação

da conduta do art. 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006 para aquela do art. 28 da mesma Lei.

Igualmente, mantenho o desfecho condenatório com relação ao crime do art. 35 da Lei de Drogas também imputado ao réu
JOÃO VITOR
pois, em suas razões recursais, limita-se a insistir que se trata de mero usuário de drogas e, por isso, tal conduta também merece ser desclassificada para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, olvidando que na sentença o magistrado
a quo
apontou concretamente fartos elementos probatórios colhidos do acesso judicial autorizado aos dados telefônicos do referido denunciado, comprovando a vinculação deste com a facção criminosa “Comando Vermelho” desde quando era menor de 18 anos, na medida em que há muito participa de diversos grupos de WhatsApp nominados “Família CV”, nos quais se refere aos demais membros como “irmãos”, e ainda encaminha mensagem a um terminal do Estado de São Paulo informando planilhas de pagamento das “lojinhas” do bairro Matias Neves, ao passo que em outras mensagens faz alusão a “caixinhas” e descreve pormenorizadamente a situação de adimplência ou inadimplência de cada um dos “lojistas”.

Dessa forma, encontram-se fartamente comprovados os elementos de estabilidade e permanência exigidos para a configuração do tipo penal do art. 35 da Lei n.o 11.343/2006 relativamente ao apelante
JOÃO VITOR
, tornando descabida a desclassificação.

Por derradeiro, considerando que o singelo pedido de afastamento da cautelar de monitoração eletrônica por tornozeleira está estritamente vinculado à tese desclassificatória dos crimes de tráfico de drogas e associação ao narcotráfico para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez preservada a condenação do réu
JOÃO VITOR
por ambos os delitos, descabido o pleito de exclusão da cautelar, mesmo porque, a sua manutenção por ocasião da sentença condenatória encontra-se justificada e não há irresignação quanto à fundamentação empregada.

II –

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS VINDICADA PELO RÉU
JOÃO VITOR MATOS DA SILVA ARRUDA

Mantida a condenação do apelante
JOÃO VITOR MATOS DA SILVA ARRUDA
pelos crimes de tráfico de drogas e associação ao narcotráfico à pena de 8 (oito) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo descrito no art. 44, inciso I, do Código Penal.

III –

DO PEDIDO GENÉRICO DO RÉU
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
DE READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA

Ao que se depreende do édito objurgado, a pena-base do apelante
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
restou
fixada no patamar mínimo previsto pelo legislador
,

ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, a qual se tornou definitiva porque, nada obstante a presença das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, o óbice previsto na Súmula n.o 231/STJ veda a possibilidade de estabelecimento da pena aquém do mínimo na segunda fase dosimétrica, e subsiste nos autos nenhuma outra circunstância agravante, majorante ou minorante.

O regime inicial de cumprimento de pena é o semiaberto, mais brando possível diante da quantidade de sanção imposta.

Sendo assim, descabida qualquer modificação na reprimenda imposta.

IV –
DO PLEITO DO RÉU
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Sem maiores delongas, de todo improcedente o pedido da defesa de isenção das custas processuais,
as quais configuram
consequência lógica da própria condenação criminal
, nos termos prescritos pelo
art. 804 Código de Processo Penal
,
in verbis
:

“Art. 804.

A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Como cediço, os benefícios da Justiça Gratuita previstos na Lei n.o 1.060/50 e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar a execução destas, mas
jamais isentá-lo da condenação em tais custas
, as quais constituem despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no apenamento do agente pela prática de alguma conduta contrária ao Direito.

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, possuem natureza de tributo, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, a corroborar o descabimento da pretensão recursal, neste particular tocante.

Destarte, muito embora
o apelante não possa ser isento do pagamento das custas processuais
, por serem, como dito, consectário da própria condenação, pode ele, todavia,
requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,

pleito que deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal
, a quem compete aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial da Corte Cidadã, segundo a qual
“o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos
(...). Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, ‘
o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução
,
visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado
(...)’”.
(AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, j. 15/03/2018, DJe 05/04/2018) – Destaquei.

Conserva-se
, pois, a condenação do réu em questão nas custas processuais.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto,
REJEITO AS PRELIMINARES DE NULIDADE
suscitadas pelo réu
Alexandre Mota da Silva

e
NEGO
PROVIMENTO
aos
recursos de apelação criminal autonomamente interpostos por
JOÃO VITOR MATOS DA SILVA
e
ALEXANDRE MOTA DA SILVA
,

conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da 5a
Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT, nos autos da ação penal n.o 1021980-96.2020.8.11.0003 (PJe).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022