Tribunal: TJMT
Processo: 0000534-94.2011.8.11.0027
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO – AGRAVO INTERNO DE REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO – TEMA 856 DO STF – RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 914.045 RG/MG – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.
1. Acórdão fundado nos precedentes oriundos deste E. Tribunal, proferido pela Quarta Câmara Cível (atual Segunda Câmara de Direito Público), que reconheceu a inexistência de ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de caráter permanente, quando a contribuinte está submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, em sentido contrário ao entendimento vinculante e “erga omnes” firmado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento do RE 914.045 RG (Tema de Repercussão Geral n. 856), que concluiu ser inconstitucional a imposição de restrições ao livre exercício da atividade econômica quando o contribuinte se encontrar em débito com o fisco.
2. Emissão de juízo de retratação. Acórdão retificado para restabelecer a sentença que concedeu a segurança vindicada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000534-94.2011.8.11.0027
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Liberação de mercadorias, Efeitos]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (RECORRIDO), OURO VERDE LOCACAO E SERVICO S.A. - CNPJ: 75.609.123/0001-23 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO), CARLOS REZENDE JUNIOR - CPF: 053.966.508-85 (ADVOGADO), DANIELE IZAURA DA SILVA CAVALARI REZENDE - CPF: 262.196.808-20 (ADVOGADO), ARNALDO CONCEICAO JUNIOR - CPF: 573.841.779-87 (ADVOGADO), JESSICA AGDA DA SILVA PAOLONI - CPF: 039.339.319-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO
– AGRAVO INTERNO DE REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO –
TEMA 856 DO STF
– RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 914.045 RG/MG –
JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.

1. Acórdão fundado nos precedentes oriundos deste E. Tribunal, proferido pela Quarta Câmara Cível (atual Segunda Câmara de Direito Público), que reconheceu a inexistência de ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de caráter permanente, quando a contribuinte está submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, em sentido contrário ao entendimento vinculante e
“erga omnes”
firmado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado no julgamento do RE 914.045 RG (Tema de Repercussão Geral n. 856), que concluiu ser inconstitucional a imposição de restrições ao livre exercício da atividade econômica quando o contribuinte se encontrar em débito com o fisco.

2. Emissão de juízo de retratação. Acórdão retificado para restabelecer a sentença que concedeu a segurança vindicada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de reapreciação da Remessa Necessária no 49857/2012 em decorrência da determinação da Vice-Presidência desta Corte, encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar
juízo de retratação,
em razão da determinação do STF, para a aplicação da sistemática da repercussão geral a que foi submetido o RE com Agravo no 914.045 RG/MG – Tema 856, à luz do art. 1.030, II, do CPC.

Em seguida, a relatora originaria sobrestou o presente recurso ate o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000, que tramitou pela Seção De Direito Público deste Tribunal, sob relatoria do e. Des. José Zuquim Nogueira.

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O acórdão
sub examine
proferido por esta Colenda Câmara, pronunciou pela não há ilegalidade na apreensão de mercadorias, quando o intuito desta foi cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, para impedir que a mercadoria circulasse livremente, de forma irregular no Estado, sem o pagamento do tributo devido, restando assim ementado:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL – LEGALIDADE – SEGURANÇA DENEGADA..

1-Segundo posicionamento do STF Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria pelo Fisco quando o contribuinte não comprova o recolhimento do ICMS devido por lei, porquanto constitui o ato infração material de caráter permanente.

2-A Constituição Estadual, em seu § 5o do artigo 150, inserido pela Emenda Constitucional no 55 de 05/3/2009 estabelece que “Não se considera imitação a tráfego de bens, para fins do disposto no inciso V, deste artigo, a retenção de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal ou ou acompanhadas de documentação fiscal inidônea, hipóteses em que ficarão retidas até a comprovação da legitimidade de sua posse e da regularidade fiscal”.

Diante desse cenário, como já exposto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso
Leading Case
ARE/RG 914.045 (
TEMA 856)
, com seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do § 1o do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais.” (RE 914045 RG/MG, Tribunal Pleno, de Relator: EDSON FACHIN, DJe 18.11.2015)

In casu
, o acórdão recorrido adotou a tese de que a infração de caráter material por ser permanente, torna possível a apreensão de mercadorias, que só devem ser liberadas após o pagamento do tributo.

Entretanto, ocorre que, a Suprema Corte, no ARE no 936625/MT, de relatoria do Ministro Edson Fachin, julgado em 29/09/2020 (publicado 01/10/2020), proferiu a seguinte decisão:

“Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, que reformou a sentença, “para indeferir o pedido de liberação das mercadorias apreendidas legalmente, permitir que a impetrada inclua a impetrante no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado e, por conseguinte, denegar a segurança.”
(eDOC 1, p. 112)

Em um primeiro momento, os autos vieram a esta Corte e determinei a sua baixa à origem com a finalidade de adequação à sistemática da repercussão geral, tendo por base o julgamento do Tema 856, cujo paradigma é o RE 914.045, de minha relatoria, oportunidade em que o Plenário concluiu ser inconstitucional a imposição de restrições ao livre exercício da atividade econômica quando o contribuinte se encontrar em débito com o fisco (eDOC 4).

A Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, ao se submeter ao comando do artigo 1.030, II, do CPC, concluiu pela manutenção do acórdão, oportunidade em que se lançou a seguinte ementa (eDOC 8, pp. 38-39):

“ACÓRDÃO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APREENSÃO DE MERCADORIA – NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – POSSIBILIDADE – VERBETE No 323 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – NÃO INCIDÊNCIA A obrigação de recolher o imposto simultaneamente a cada operação não infringe o verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal, pelo que inexiste legalidade na apreensão, que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que as mercadorias circulassem livremente, de forma irregular neste Estado, sem o recolhimento do imposto devido. Dessa forma, inaplicável o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no ARE no 914045/MG, porque não se cuida de hipótese de restrição ao livre exercício de atividade econômica ou profissional decorrente de cobrança indireta de tributos. Acórdão mantido.”

Diante do quadro, a Primeira Vice-Presidência do TJMT encaminhou os autos a esta Corte (eDOC 8, p. 64-65).

É o relatório.

Decido.

A irresignação merece prosperar.

Com efeito, ao proferir a decisão recorrida, o Tribunal a quo assim se pronunciou (eDOC 1, pp. 95-98):
“O termo no 1069613-1 retrata apreensão das mercadorias relativas às notas fiscais nos 1272 e 1273, por “infração ao disposto nos: art. 1o da Resolução 007/2008-SARP, combinado com o decreto 2.686/2010. Tendo por penalidade o disposto no art. 3o, § 3o, § 4o e § 5o, e art. 45o, § 23o, da Lei 7.098/98” (fls. 28), com as seguintes informações contidas no respectivo anexo [...] para que seja efetuado o recolhimento antecipado do ICMS, tendo em vista que o contribuinte remetente encontra-se omisso na conta-corrente fiscal [...] (fls. 31). [sem negrito no original] Em razão da existência de pendências na conta-corrente fiscal em nome da impetrante, estava ela submetida ao regime especial de fiscalização e, por consequência, à obrigação de recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, conforme artigos 1o, 2o e 3o da Resolução no 7/2008 – SARP: [...] Dessa forma, então, as mercadorias estavam sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância a vedar o livre e desimpedido trânsito pelo território mato-grossense, ante a possibilidade concreta de ingressarem no comércio, sem que houvesse o recolhimento do imposto devido.”

Assim, diversamente do que afirma o órgão julgador, a situação concreta se amolda ao que decidido no Tema 856 da repercussão geral, estando a decisão recorrida em desacordo com a jurisprudência deste Tribunal, uma vez que foi determinada a apreensão de mercadoria como meio indireto para compelir o contribuinte ao pagamento do tributo.

Confira-se, a esse respeito, a ementa do acórdão proferido no paradigma do tema:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do §1o do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais. (RE 914045 RG, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe 18.11.2015)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, V, a e b, do Código de Processo Civil, determinando, por consequência, a inversão dos ônus sucumbenciais.

Publique-se. Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Edson Fachin

Relator

Documento assinado digitalmente”[
destaquei
].

Assim, tem-se que a situação posta no caso em comento, conforme consignado na sentença (id. 108179984 – pág. 01/02), é idêntica aos autos analisados pelo Supremo Tribunal Federal, vejamos,
in verbis:

“Trata-se de mandado de segurança impetrado por OURO VERDE TRANSPORTE E LOCAÇÃO S/A contra ato do chefe do Posto Fiscal do Rio Correntes, Benetido de Souza Corbelino em razão da apreensão de mercadoria.

É cediço que a apreensão de mercadoria só se justifica pelo tempo necessário para lavratura do auto de infração e aplicação da multa cabível, ou quando se trate de mercadoria advinda de contrabando.

No presente caso não se discute a origem do produto nem sua propriedade, mas unicamente a retenção da mercadoria por tempo superior à constatação da irregularidade fiscal.

Sobre o tema lição de Roque Antonio Carraza: “É muito comum o Fisco, objetivando o recebimento de ICMS e multa devidos pela contribuinte, apreender a mercadoria considerada em situação irregular (v.g., desacompanhada da competente nota fiscal). Tal prática, todavia, é abusiva. De fato, assim, que lavrado o auto de infração e imposição de multa, a mercadoria há de ser imediatamente liberada. É que o ato de apreensão visa apenas assegurar a prova material da infração cometida. Por isso mesmo, deve subsistir somente enquanto estiver sendo realizada a coleta dos elementos necessários à caracterização de eventual ilícito tributário. As questões tributário-penais existentes deverão ser resolvidas no procedimento administrativo ou no processo judicial adequado.” (ICMS, Editora Malheiros, 14o Edição, pág. 621).”.

Posto isto, verifica-se aplicação do
Tema no 856 do STF
no presente caso, devendo ser restabelecida a sentença que concedeu a segurança,
“para reconhecer a ilegalidade da apreensão da mercadoria além do tempo necessário para materializar a infração fiscal
(...)”.

Dessa forma, em obediência à regra do artigo 1.030, inciso II, e do artigo 927, inciso III, ambos do CPC/15, exerço o
juízo de retratação positivo,
para dar PROVIMENTO, restabelecendo a sentença concedida no Mandado de Segurança.

Retornem os autos à Desembargadora Vice-Presidente, para as providências que entender cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022