Tribunal: TJMT
Processo: 0030476-42.2005.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-04

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – REPETIÇÃO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS - INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CONHECIMENTO DA PORÇÃO – Tema 201/STF ­– MODULAÇÃO DOS EFEITOS – FATO GERADOR ANTERIOR - comprovado direito à restituição ­–– consectários legais – tema 905/stj –- utilização do IGP-DI para a correção monetária E JUROS DE MORA NO PERCENTUAL DE 1% a partir do trânsito em julgado da sentença ­– APLICAÇÃO DO TEMA 905/STJ E súmulaS 162 e 188/STJ –SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
1. Não é licito inovar a tese inicial trazendo matérias não erigidas em primeiro grau de jurisdição, a fim de resguardar o princípio do duplo grau de jurisdição, o contraditório e ampla defesa.
2. O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 593849, tema 201, fixou a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, entretanto, “os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral” (Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016).
3. Hipótese dos autos em que a pretensão recursal não se submete à modulação estabelecida no paradigma.
4. Conforme pontuado pelo juízo a quo, incluindo o ICMS sobre a operação de entrada e inferior à praticada pelo contribuinte substituído, não há como negar o direito ao crédito relativamente ao imposto pago na antecedente operação - montante cobrado a maior.
5. Sendo repetição de indébito tributário, não obstante seja possível a utilização da taxa Selic, a situação se distingue quando houver previsão em legislação municipal/estadual com índice diverso, como se afigura no caso do Estado de Mato Grosso que possui legislação específica (à época dos fatos), com utilização do Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, além de aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, em conjugação com as Súmulas 162 e 188/STJ.
6. Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0030476-42.2005.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Compensação com Apólices da Dívida Pública, Exclusão - ICMS]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0065-45 (APELADO), ELIDIO HONORIO DOS SANTOS - CPF: 089.229.931-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUCIANE BORDIGNON DA SILVA - CPF: 931.672.611-53 (ADVOGADO), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE DO APELO DA TIM CELULAR S/A. E NEGOU-LHE PROVIMENTO; CONHECEU DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – REPETIÇÃO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS - INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CONHECIMENTO DA PORÇÃO –
Tema 201/STF ­– MODULAÇÃO DOS EFEITOS – FATO GERADOR ANTERIOR - comprovado direito à restituição ­–– consectários legais – tema 905/stj –- utilização do IGP-DI para a correção monetária E JUROS DE MORA NO PERCENTUAL DE 1% a partir do trânsito em julgado da sentença

­– APLICAÇÃO DO TEMA 905/STJ E súmulaS 162 e
188/STJ –SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1.

Não é licito inovar a tese inicial trazendo matérias não erigidas em primeiro grau de jurisdição, a fim de resguardar o princípio do duplo grau de jurisdição, o contraditório e ampla defesa.

2.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 593849, tema 201, fixou a tese de que “
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”, entretanto, “
os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral
” (Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016).

3.

Hipótese dos autos em que a pretensão recursal não se submete à modulação estabelecida no paradigma.

4.

Conforme pontuado pelo juízo
a quo
, incluindo o ICMS sobre a operação de entrada e inferior à praticada pelo contribuinte substituído, não há como negar o direito ao crédito relativamente ao imposto pago na antecedente operação - montante cobrado a maior.

5.

Sendo repetição de indébito tributário, não obstante seja possível a utilização da taxa Selic, a situação se distingue quando houver previsão em legislação municipal/estadual com índice diverso, como se afigura no caso do Estado de Mato Grosso que possui legislação específica (à época dos fatos), com utilização do Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, além de aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, em conjugação com as Súmulas 162 e 188/STJ.

6.

Sentença parcialmente reformada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Dois Recursos de Apelação com remessa necessária interpostos por
TIM S.A
. (i) e o
ESTADO DE MATO GROSSO
(ii)
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, em Ação Ordinária com pedido de antecipação de tutela (
C
ódigo 222529), julgou procedente, em parte, o pedido formulado para determinar ao ente público a repetição dos valores indevidamente pagos quando a empresa autora operou como substituta tributária nos períodos de 2002 a 2007, acrescidos de correção monetária pelo índice da Taxa SELIC, desde o pagamento indevido. Condenação, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, fixado no percentual de 10% (dez por cento), nos termos do art. 20, § 4o, do CPC/73.

A empresa
TIM S.A
. (i), em suas razões recursais (Id. 2839995 - Pág. 1 a 5, Id. 2839996 - Pág. 1 a 4, Id. 2839997 - Pág. 1 a 2), invoca violação ao princípio da legalidade, uma vez que há equívoco cometido na sentença ao aplicar o ICMS garantido integral em conformidade com a Lei n. 7.098/98 (art. 3o, §§ 3o e 4o), alterando a base do cálculo do tributo, em flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade (art. 150, I, CF; art. 97, CTN).

Verbera que a caracterização do “ICMS garantido integral”, como pauta fiscal, foi declarada ilegal pela Súmula 431 do Superior Tribunal de Justiça.

Alega o direito à restituição do tributo recolhido a maior antecipadamente sem qualquer restrição temporal, em aplicação ao Tema 201 do Supremo Tribunal Federal (RE n. 593.849).

Por fim, requer a reforma parcial da sentença impugnada para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos iniciais, de modo a reconhecer: i) a ilegalidade e inconstitucionalidade da sistemática do ICMS garantido integral; e ii) a restituição dos valores indevidamente pagos a maior; nos termos delineados.

Tempestividade certificada no Id. 2840000 e guia de recolhimento do preparo recursal juntada no Id. 2839999.

O
Estado de Mato de Grosso
, em suas razões recursais (Id. 2840001 – Pág. 1 a 6, id. 2840002 – Pág. 1 a 6, Id. 2840003 - Pág. 1 a 6 e Id. 2840004 - Pág. 1 a 3), defende ser indevida a restituição, bem ainda seja utilizado como índice o IGP-DI para a correção monetária e a aplicação dos juros de mora em 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, CTN),

Em síntese, pleiteia o provimento da presente apelação nos pontos supracitados para afastar a condenação da restituição ou, subsidiariamente, quanto à incidência da correção monetária e juros providos.

Tempestividade certificada no Id. 2840007.

Contrarrazões do Estado, Id. 2840005, arguindo, preliminarmente, inovação recursal e condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais recursais (art. 85, § 11, CPC/2015).

Contrarrazões da TIM S/A, Id. 2840008 e ss., ressaltando a possibilidade de julgamento monocrático e desprovimento do apelo do Estado.

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral da Justiça pronuncia-se pela ausência das hipóteses previstas no art. 178 do CPC para intervenção ministerial (Id. 3469580).

A empresa Tim S. A. apresenta nova procuração e atos constitutivos (Id. 20423028 - Pág. 1, Id. 20423025 - Pág.

1 a 39).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR.
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos reúnem os requisitos de admissibilidade – recorribilidade, tempestividade, adequação, motivação, preparo, isenção e forma.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais, e o reexame necessário que será analisado conjuntamente em virtude da amplitude dos apelos.

DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO DA EMPRESA TIM S/A

Conforme relatado, o Estado suscita inovação à lide e requer o não conhecimento do recurso voluntário da empresa.

A apelante Tim S/A alega equívoco cometido na sentença ao aplicar o ICMS garantido integral em conformidade com a Lei n. 7.098/98 (art. 3o, §§ 3o e 4o), alterando a base do cálculo do tributo via ato infralegal, em flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade.

Afirma que a caracterização do “ICMS garantido integral”, como pauta fiscal, foi declarada ilegal pela Súmula n. 431 do STJ.

Essas alegações, segundo o apelado Estado de Mato Grosso, não merecem ser conhecidas, uma vez que os fundamentos apresentados divergem daqueles abordados na petição inicial e que foram objetos de apreciados pelo magistrado
a quo
.

Razão assiste nessa porção.

Extrai-se da petição inicial formulada pela apelante (Id. 2838519 - Pág. 1 a 2), que os argumentos foram fundamentados na Invalidação do regime ICMS garantido integral em face da Constituição e da Lei Complementar n. 87/96, como se pode observar,
in verbis
:

(...)
2. DO DIREITO

2.1. Invalidade do regime ICMS Garantido Integral em face da Constituição e da Lei Complementar n. 87/96
.

Como já visto, o regime em análise aplica-se igualmente (inclusive com a mesma margem de valor agregado, quer a Autora dê saída aos seus produtos diretamente para o consumidor final, quer os venda para varejista que os revendam ao público consumidor.

No primeiro caso, tecnicamente, não se pode falar em substituição tributária, sendo a antecipação da cobrança de imposto próprio manifestamente invalido. Com efeito, segundo a Constituição de 1998 (redação dada pela EC n. 03/93): (...)

Noutras palavras, o art. 150, § 7o, da Constituição não contém autorização para que os entes tributantes exijam antecipadamente de uma pessoa o tributo a nascer de fato gerador que se espera que ela mesma realize no futuro (antecipação do IPTU dos próximos cinco anos, precipitação do imposto sobre heranças ou adiamento do ICMS por venda a ser promovida no futuro, como se dá no primeiro dos dois casos analisados – venda da autora diretamente a consumidor final).

Nem haveria qualquer lógica nisso. A substituição tributária dá ao Estado um ganho de eficiência, na medida em que diminui o número de contribuintes a serem fiscalizados. Tal vantagem não se verifica na antecipação da cobrança de imposto por fato gerador próprio, que tem por finalidade única a antecipação de receitas em bases irrealistas e pretensamente definitivas. (...)

O regime do ICMS Garantido integral continua inválido – agora por outra razão, mesmo quando a autora vende os aparelhos celulares a lojistas que os revendem aos consumidores finais, hipótese em que, em tese, se pode falar em substituição tributária.

Com efeito, a base de cálculo do ICMS/ST toma sempre por ponto de partida o preço praticado na usa operação própria pelo substituto, (papel que, in casu, seria desempenhado pela Autora, e não o valor pelo qual adquiriu as mercadorias sujeitas à substituição (critério adotado para a apuração do ICMS Garantido Integral, como visto no item supra).

Por outro lado, as razões recursais apresentadas pela autora, ora apelante, são as seguintes:

(...)
3.1.

Da violação ao princípio da legalidade
.

Conforme adiantado no tópico inicial, o Decreto n. 1.562/2003 (atual n. 2.212/2014) instituiu no Estado de Mato Grosso a sistemática de antecipação do recolhimento do imposto estadual, denominado “ICMS Garantido integral”, por meio do qual a exação passou a ser devida quando da entrada do bem no território mato-grossense.

(...) No entanto, não obstante as previsões legais supracitadas, o Dec. 1.562/2003 (atual Dec. n. 2.212/2014), extrapolando os seus limites regulamentares, determinou como base de cálculo do ICMS antecipado o valor de entrada destacado na nota fiscal de aquisição, ou seja, o valor de aquisição daquele responsável pelo recolhimento antecipado do tributo.

Confira o que dispõe referido instrumento normativo:

“Art. 782 A base de cálculo do ICMS Garantido integral de que trata o artigo 781 corresponderá ao
valor total da mercadoria consignado a Nota Fiscal de entrada
, nele incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados e/ou de outras despesas debitadas ao destinatário, acrescido da margem de lucro no valor correspondente ao percentual fixado para o CNAE do contribuinte no Anexo XI deste regulamento”

Nota-se que a base de cálculo prevista na Lei Kandir e na Lei Estadual, seja para os casos de antecipação ou não, é o preço de venda praticado pelo contribuinte (preço da saída própria). Pelo Decreto que instituiu o “ICMS Garantido Integral”, contudo, o valor utilizado para a base de cálculo não é o preço da operação de venda realizada pelo contribuinte (substituto), mas sim o valor pelo qual a mercadoria foi comprada (“preço praticado pelo remetente”).

A partir de então, por ato do Poder Executivo, a base de cálculo do ICMS deixou de ser o
valor da venda dos aparelhos (previsto na Lei Kandir e Lei Estadual
) passando a ser calculada de forma presumida a partir de seu
valor de aquisição
.

Não há dúvidas, portanto, de que o ICMS Garantido Integral previsto pelo Dec. 1.562/2003 (atual Dec. N. 2.212/2014) viola frontalmente o princípio da legalidade tributária, por meio do qual impõe-se a necessidade de lei, em sentido formal e material, para promover a alteração de qualquer aspecto ínsito à hipótese de incidência tributária – dentre os quais encontra-se a base de cálculo (aspecto quantitativo).

Por óbvio que de nada adiantaria essa exigência se, uma vez criado o tributo, pudesse o Poder Executivo modificar seus aspectos essenciais de acordo com a sua própria vontade – o que configura ofensa não apenas à legalidade, mas também ao próprio princípio da separação dos poderes. (...)

3.2. Da caracterização do “ICMS Garantido Integral” como pauta fiscal. Incidência da Súmula n. 431 do STJ.

Há construção de linha de defesa diferente, inclusive com invocação de dispositivos legais diversos.

À vista disso, não é licito à parte inovar a tese inicial trazendo matérias não erigidas em primeiro grau de jurisdição, pois o ordenamento jurídico não permite a inovação recursal, resguardando, assim, o princípio do duplo grau de jurisdição, o contraditório e ampla defesa.

Nesse sentido, este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR DE DESERÇÃO – REJEITADA – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – INATIVIDADE – HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA – DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RESOLUÇÃO N° 007/2008 – SARP – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR EXCESSO DE EXAÇÃO – EMPRESA BENEFICIADA PELO PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO COMERCIAL E INDUSTRIAL DO ESTADO DE MATOGROSSO (PRODEIC) – INOVAÇÃO RECURSAL – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 5. A alegação, em sede recursal, de matéria não submetida à apreciação do juízo de primeiro grau, constitui inovação recursal e supressão de instância, não admitida em nosso ordenamento jurídico. (TJMT, Apelação Cível n.0049161-48.2015.8.11.0041, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, data de julgamento: 28/06/2021)

Por esses motivos, acolho a preliminar para não conhecer em parte o recurso da empresa.

MÉRITO

Transcrevo excertos da sentença:

“(...)

Na presente demanda a empresa autora pretende que seja declarada a invalidade do regime ICMS Garantido Integral determinando-se ao requerido que se abstenha de impô-lo nas suas vendas de telefones celulares, limitando-se a exigir-lhe o ICMS por suas operações próprias, obtido pela aplicação da alíquota legal sobre o preço efetivamente praticado, ainda que menor que o de aquisição sem prejuízo do aproveitamento integral dos créditos pela entrada dos aparelhos.

Pleiteia também restituir-lhe por meio de compensação ou repetição os valores indevidamente pagos em excesso.

A antecipação tributária está prevista no artigo 150, § 7o, da CF, que prevê duas modalidades, com substituição e sem substituição. Para a antecipação com substituição se exige previsão em lei complementar, conforme art. 155, § 2o, 'b', da Carta da República; ao passo que para a antecipação sem substituição basta estar prevista em lei ordinária, cujos dispositivos seguem:

(...)

A antecipação tributária no regime de substituição tributária, denominada também de 'substituição tributária para frente', consiste em obrigar alguém a pagar, não apenas a operação referente à operação por ele praticada, mas também a relativa às operações posteriores, desde que haja prévia autorização em lei complementar, consoante imposição do art. 155, XII, “b” da CF/88, in verbis:

(...)

Nesse viés, a Lei Complementar n.° 87/96 regulou no âmbito federal as diretrizes gerais do ICMS, inclusive sobre os casos de substituição tributária e autorizou ao legislador estadual a incluir na determinação do ICMS a margem de lucro da operação futura, no momento da saída da mercadoria, vejamos:

Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(...)

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

(...)

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

Dessa forma, a circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima do valor da operação efetivamente praticada.

A antecipação também pode ocorrer sem substituição tributária, quando o Fisco, objetivando combater a sonegação e facilitar a ação de fiscalização do Estado em relação às operações internas subseqüentes, exige que o imposto seja recolhido pelo próprio contribuinte no momento da entrada interestadual. Nessa hipótese, a Constituição não impõe a reserva de Lei Complementar, podendo ser cobrada por meio de lei estadual

Supradita antecipação está prevista no art. 3°, §§ 3° e 4° da Lei Estadual n.° 7.098/1998, in verbis:

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 3o Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto em normas complementares relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, exceto para o setor industrial.

§ 4o A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.

Assim, o artigo 150, § 7o da CF/88 legitima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, ou seja, sem substituição tributária, na forma determinada por lei ordinária, na entrada da mercadoria.

(...)

No caso, delimita-se a operação realizada no período de 2002 a 2007 entre a empresa autora com as lojas revendedoras e com o consumidor final.

Foi constatado pelo perito do Juízo que a base de cálculo utilizada pelo regime ICMS Garantido Integral foi o preço de entrada das mercadorias e que a empresa autora vendeu a mercadoria por preço inferior ao de aquisição. (fls. 320/325).

Foi consignado também no laudo pericial que “o ICMS devido no caso da aplicação da apuração normal é de resultado credor para autora no valor de R$ 700.967,02” “ e que o “ICMS devido, no caso de aplicação do regime “ICMS Garantido Integral” é de resultado devedor para a Requerente no valor de R$ 1.344.956,70.” (fls. 320/325).

Nota-se, que no caso está presente a hipótese de antecipação com substituição e sem substituição no período de 2002 a 2007, não tendo como impor ao requerido que se abstenha de impor o ICMS Garantido Integral nas vendas da autora, em virtude de não ter como prever futuras realizações.

Volvendo-se a operação da autora no espaço de tempo em exame, como explicitado, nada obsta que na modalidade que não houve substituição tributária haja determinação de antecipação do pagamento do tributo quando da entrada da mercadoria provenientes de outros estados, de maneira que a questão é disciplinada pela Lei Estadual n.° 7098/98.

(...)

Cumprida a exigência de lei, não há que se falar em afastar a sua exigência tampouco há direito à compensação ou restituição nessa operação.

Em contrapartida, na antecipação com substituição, que também é o caso dos autos, em se tratando de ICMS, a Constituição da República, em seu art. 155, § 2o, XII, alínea 'b', estabelece uma reserva de lei complementar, de modo que nenhum outro instrumento normativo poderá dispor sobre essa matéria.

A lei complementar definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Na hipótese dos autos, incluindo o ICMS sobre a operação de entrada e inferior à praticada pelo contribuinte substituído (fls. 320/325), não há como negar-lhe o direito ao crédito relativamente ao imposto pago na antecedente operação, relativamente ao montante cobrado a maior, sob o risco de infringir-se o princípio constitucional da não-cumulatividade.

(...)

Assim, deve o requerido ser compelido a devolver as importâncias que indevidamente embolsou referentes ao período de 2002 a 2007 nos quais a empresa autora atuou como substituta tributária, de modo que nesse caso deveria ser aplicada a base de cálculo sobre o valor da saída da mercadoria.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, com base nas alegações acima tecidas, confirmo a antecipação de tutela, e, no mérito JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para determinar ao requerido que proceda a repetição dos valores indevidamente pagos pela empresa autora quando operou como substituta tributária nos períodos de 2002 a 2007, a ser fixado em liquidação por arbitramento, acrescidas de correção monetária pelo índice da Taxa SELIC desde o pagamento indevido, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei 9.250/95 e, via de conseqüência, EXTINGO, o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC.

Deixo de condenar o requerido às custas processuais e o condeno ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 4o do CPC.

(...)

Publique-se. Intime-se. Após, não havendo recurso voluntário, remetam-se os autos ao E. TJ/MT para reexame necessário, consoante determina o art. 475, I, também do CPC.”

Do tema 201/STF (recurso Empresa).

A empresa requer o alcance do direito de restituição de previsto no § 7o, art. 150, CF, sob a aplicação do Tema 201 do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o RE n. 593.849/MG, em sede de repercussão geral, fixou a tese consoante a qual “
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”.

Todavia, houve a delimitação da eficácia temporal.

Confira-se a ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6.
Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral
. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

(RE 593849, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065

DIVULG 30-03-2017

PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068

DIVULG 04-04-2017

PUBLIC 05-04-2017)

Em seu voto, o Relator, Min. Edson Fachin, ponderou: “(...)
o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte
”. E reafirmou quando do julgamento dos embargos de declaração: “
Tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC
”. (julgado em 08/11/2017)

Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça já destacou a modulação dos efeitos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. FATO GERADOR PRESUMIDO. OCORRÊNCIA. DIFERENÇA A MENOR DO ASPECTO QUANTITATIVO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF EM JULGAMENTO REALIZADO COM REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O STJ reconheceu o direito de o contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. Esse acórdão foi rescindido diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.854-4/AL, em que se concluiu que o direito à restituição só existiria quando o fato gerador presumido terminasse por não se realizar, inexistindo quando se realizasse com base de cálculo menor que a presumida. 2. No RE 590.809, o STF estabeleceu que a sua Súmula 343 deve ser observada quando há oscilação da sua própria jurisprudência. Em outras palavras, se um acórdão transita em julgado acolhendo orientação que tinha o Supremo Tribunal Federal, na hipótese de posterior mudança no entendimento da Corte Maior, não será cabível Ação Rescisória. Não seria esse o caso dos autos, pois o STF, ao julgar a ADI 1.854-4/AL, não modificou entendimento de mérito anterior, tendo alterado apenas o que inicialmente adotou em juízo liminar, por definição precário. 3. Todavia, agora, houve, efetivamente, mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. No julgamento do RE 593.849, realizado sob regime de repercussão geral, foi acatada a tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 4. Assim, o STF, agora, em regime de repercussão geral, chegou exatamente ao posicionamento que tinha o acórdão rescindendo. Consequentemente, é o caso de acolhimento dos Embargos de Declaração, com efeitos modificativos.
Não se aplica a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo Supremo, pois ele afastou dela os casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial
. 5. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos infringentes para julgar improcedente a Ação Rescisória

(EDcl na AR 4.640/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 19/12/2016) (destaquei)

Nessa vertente, o referido direito passou a abranger os fatos geradores ocorridos após o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, impresso no Tema 201. Logo, o caso em apreço não se submete à modulação estabelecida no paradigma, haja vista que o processo foi ajuizado e julgado antes do precedente ora invocado e o período apurado pago a maior é do período de 2002 a 2007, quer dizer, muito antes do julgamento ocorrido 19/10/2016 (ata de julgamento publicada em 21/10/2016).

A propósito, em decisão do Ministro Gilmar Mendes, em questão semelhante, negou provimento ao agravo regimental em recurso extraordinário, em realce ao limite temporal:

“Na hipótese, a parte agravante alega o direito líquido e certo em creditar-se dos valores correspondentes ao ICMS pago a mais nos cinco anos anteriores à impetração. Inicialmente, como assentado na decisão agravada, registro que o entendimento desta Corte é da possibilidade da restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, conforme assentado no julgamento do RE-RG 593.849 (tema 201), paradigma da repercussão geral. Cabe ressaltar que o tribunal de origem, ao negar esse direito à parte recorrente, consignou que tal entendimento firmado no âmbito da repercussão geral incidiria a partir da data da publicação da ata do julgamento do RE-RG 593.849, nos termos da modulação dos efeitos da referida decisão. Nesses termos, apenas os fatos geradores posteriores à publicação da citada ata, em que foi divulgada a tese jurídica, é que poderiam ser objeto de questionamento.

Com efeito, no julgamento dos segundos embargos de declaração do aludido paradigma, o Plenário desta Corte firmou entendimento de que a tese de julgamento que consta ‘em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial’.

(...)

Nesses termos, a parte agravante não faz jus à restituição dos valores pagos a título de ICMS, sob a modalidade de substituição tributária, nos cinco anos anteriores à data da impetração do mandado de segurança.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.” (ARE 1241216 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062

DIVULG 17-03-2020

PUBLIC 18-03-2020)

Neste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - FATO GERADOR PRESUMIDO – OCORRÊNCIA - DIFERENÇA A MENOR DO ASPECTO QUANTITATIVO - DIREITO À RESTITUIÇÃO - ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF EM JULGAMENTO REALIZADO COM REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No julgamento do RE 593.849, realizado sob regime de repercussão geral, foi acatada a tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

2 – Em se considerando os termos do acordão do STF, é inconteste que a empresa agravada tem direito ao creditamento/compensação dos valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, no entanto,
abrangendo somente os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF (19/10/2016).

(N.U 1005194-88.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 04/05/2022)

Logo, não vinga a pretensão recursal.

Do direito à restituição (recurso Estado).
Em prosseguimento, o Estado de Mato de Grosso argumenta que a restituição julgada nos autos é indevida, pois é imprescindível a devida comprovação documental quanto aos fatos possíveis da não ocorrência do fato gerador presumido, tais como saída por perecimento, devolução e etc., na forma do art. 296-F, do RICMS-MT.

Entretanto, essa assertiva não procede, é devida a restituição como bem julgou o magistrado
a quo
na sentença, e reitero:

“Na hipótese dos autos, incluindo o ICMS sobre a operação de entrada e inferior à praticada pelo contribuinte substituído (fls. 320/325), não há como negar-lhe o direito ao crédito relativamente ao imposto pago na antecedente operação, relativamente ao montante cobrado a maior, sob o risco de infringir-se o princípio constitucional da não-cumulatividade

(...)

Não foi outro o entendimento do Juiz Federal e professor Leandro Paulsen:

Prever a antecipação dos pagamentos é admissível, mas admitir que o montante presumido da operação prevaleça sobre o montante real é tolerar que se extrapole as normas de competência. A norma que concede competência aos Estados para tributarem a circulação de mercadoria só admite que sejam onerados na proporção da riqueza efetivamente revelada pelas respectivas operações; da mesma forma, a norma que concede competência à União para tributar a receita não admite senão o cálculo do tributo conforme a receita efetivamente ocorrida.

(Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência. 9a Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 272).”

Assim, considerando que existe prova documental suficiente, não há falar em restituição indevida nesse capítulo, devendo a ser confirmada por seus próprios termos.

Consectários legais.
Acerca da correção monetária e juros de mora incidentes, o Superior Tribunal de Justiça, em sede dos recursos repetitivos,

REsp 1.495.146 – MG – Tema n. 905, definiu os seguintes:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

(...)

3.
3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices
.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (STJ, RECURSO ESPECIAL No 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018) (grifei)

Logo, em caso de restituição de débitos tributários, não obstante seja possível a utilização da taxa Selic (mesmos critérios na correção dos débitos fiscais federais), a situação se distingue quando houver previsão em legislação municipal/estadual com índice diverso, como se afigura na hipótese do Estado de Mato Grosso mediante a Lei n. 7.900/2003 (vigor à época dos fatos), que determinou a utilização do Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas,

cuja incidência deve ser a partir do pagamento indevido previsto na Súmula n. 162 do STJ.

De igual modo, a aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN, e Súmula n. 188 do STJ.

Nesse sentido:

“(...) Em repetição de indébito da contribuição previdenciária, incide os juros moratórios de 1% ao mês, devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, nos moldes da Súmula 188 do STJ. A Correção monetária incide pelo IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de caráter nacional que o substitua, incidente a partir do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ). Não sendo líquida a sentença a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4o, inciso II do Código de Processo Civil.” (Apelação / Remessa Necessária 9326/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018)

DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA – REJEITADA – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTOINDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO DO ENTE FEDERATIVO – LEI N. 7.603/2001 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidor final residente em outro Estado da federação, se faz no de origem pela alíquota interna. Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ. No que tange ao pagamento das custas processuais, rememoro que tanto a Lei Estadual n. 7.603/2001, quanto a Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso dos Foros Judiciais e Administrativos [CNGC/MT], isentam a Fazenda Pública deste ônus. (TJMT, Apelação/Remessa Necessária Cível n. 0016613-04.2014.8.11.0041, da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI, data de julgamento: 10/05/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO — APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONFORMIDADE COM AS DECISÕES DO STF E STJ, EM SEUS JULGADOS (RE 870947/SE – EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA — OBSERVÂNCIA – OMISSÃO NÃO IDENTIFICADA – REDISCUSSÃO DA CAUSA – IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADO.

Embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito já decidida e encartada nos autos.

Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ. (N.U 1036426-58.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 25/11/2021)

Dos honorários sucumbenciais recursais.
Considerando a data da sentença como marco para o arbitramento dos honorários advocatícios, deve ser aplicada as regras do CPC/73 quanto ao tema, o qual
só havia previsão em honorários advocatícios em caso de decisão meritória:

Art. 20.
A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.
Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

§ 1o O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.

§ 2o As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.

§ 3o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Deste modo, não comporta o pedido formulado pelo Estado. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA PROCON – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73 – HONORÁRIOS - APLICABILIDADE DO ART. 20 DO CPC/73 – OMISSÃO SOBRE HONORÁRIOS RECURSAIS – INDEVIDOS - RECURSO REJEITADO.

Embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito já decidida e encartada nos autos.

Nos casos em que a sentença for proferida na vigência do CPC/1973 e o acórdão de segundo grau for proferido na vigência do CPC/2015, não há que se falar em condenação de honorários recursais.

(N.U 0058260-76.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 06/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – PESSOA COM DEFICIÊNCIA - ACESSIBILIDADE – VALOR DOS DANOS MORAIS - MANUTENÇÃO DO VALOR ARBITRADO – JURISDIÇÃO DE EQUIDADE – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – PEDIDO DE MAJORAÇÃO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NÃO CONHECIMENTO – RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1 – O direito de ir e vir é assegurado pela Constituição Federal (art. 5o, XV) sem qualquer restrição quanto à qualidade ou condição do destinatário da norma, abrangendo, em seu núcleo essencial, o direito de permanência e de deslocamento no território nacional. 2 – Nos edifícios de uso públicos deve ser garantida a obrigação legal de acessibilidade ou de adequação às normas de acessibilidade, sob pena de patrocinar a exclusão social. 3 – Na fixação da indenização por danos morais, deve-se levar em consideração a gravidade objetiva da lesão, a personalidade da vítima, considerando-se sua situação familiar e social e sua reputação, a gravidade da falta e as condições do autor do ilícito. 4 – O valor fixado a título de danos morais não pode ser irrisório para o ofensor, mas que também não traduza em enriquecimento ilícito para o ofendido, observando-se dentro da jurisdição de equidade as circunstâncias e as consequências de cada caso concreto, no fixar o valor da indenização. 5 – Não se conhece do pedido de majoração dos honorários advocatícios formulado em contrarrazões, por inadequação da via eleita, já que tal pedido deveria ter sido efetuado via apelação ou recurso adesivo,
haja vista que a sentença foi prolatada na vigência do CPC/73, no qual não havia honorários recursais, diferentemente no novo CPC/15, que pode a possibilidade de tal pedido em sede de contrarrazões.

(N.U 0006979-09.2007.8.11.0015, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 02/07/2020)

Em face do exposto, a)
CONHEÇO
,
em parte
, o recurso de apelação cível interposto pela TIM S.A. e
NEGO PROVIMENTO
; b)
CONHEÇO
o recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
tão somente para reformar o aspecto de incidência da correção monetária e dos juros de mora; c)
RETIFICO
em parte a sentença, nos termos do apelo.

É como voto.

Juiz
Antônio Veloso Peleja Júnior

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022