Tribunal: TJMT
Processo: 1005691-76.2017.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-07

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL CUMULADA COM PERDAS E DANOS – CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ONEROSIDADE EXCESSIVA E DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL – NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO PROBATÓRIA – PERÍCIA CONTÁBIL – INDISPENSABILIDADE – BUSCA DA VERDADE REAL – DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA EX OFFICIO – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA EXTENSÃO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO PREJUDICADO.
O magistrado deve valer-se de todos os meios legais disponíveis para a busca da verdade real, de modo que, como a tese da parte autora baseia-se na hipótese do desequilíbrio financeiro do contrato na onerosidade excessiva para uma das partes, importante a realização de perícia contábil a fim de elucidar melhor os fatos e a formação de um juízo de certeza para a correta aplicação do direito.
Assim, sendo imprescindível a produção da prova pericial para a complementação da instrução processual, a sentença deve ser anulada ex officio para que o feito retorne a origem e tenha seu regular processamento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NúmeroÚnico
: 1005691-76.2017.8.11.0041

C
lasse:
APELAÇÃCÍVEL

Assunto:
[Inadimplemento, Correção Monetária, Perdas e Danos, Juros de Mora - Legais / Contratuais, Rescisão / Resolução, Enriquecimento sem Causa, Espécies de Contratos, Prestação de Serviços, Ato / Negócio Jurídico, Indenização por Dano Material, Competência, Assistência Judiciária Gratuita, Valor da Causa]

Relatora:
Desa. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:
[DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES. DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ENECOL ENGENHARIA E MANUTENCAO LTDA - CNPJ: 07.236.265/0001-32 (APELANTE), ENIO LUIZ CALDART ARRUDA - CPF: 018.943.481-33 (ADVOGADO), ELIZANDRA FREITAS NEVES - CPF: 980.110.731-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (APELADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), MARIANA ARAVECHIA PALMITESTA - CPF: 355.587.478-03 (ADVOGADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE)]

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL CUMULADA COM PERDAS E DANOS – CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ONEROSIDADE EXCESSIVA E DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL –
NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO PROBATÓRIA – PERÍCIA CONTÁBIL – INDISPENSABILIDADE – BUSCA DA VERDADE REAL
– DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA
EX OFFICIO
– RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA EXTENSÃO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA –
RECURSO PREJUDICADO.

O magistrado deve valer-se de todos os meios legais disponíveis para a busca da verdade real, de modo que, como a tese da parte autora baseia-se na hipótese do desequilíbrio financeiro do contrato na onerosidade excessiva para uma das partes, importante a realização de perícia contábil a fim de elucidar melhor os fatos e a formação de um juízo de certeza para a correta aplicação do direito.

Assim, sendo imprescindível a produção da prova pericial para a complementação da instrução processual, a sentença deve ser anulada
ex officio
para que o feito retorne a origem e tenha seu regular processamento.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ENECOL ENGENHARIA E MANUTENÇÃO LTDA
, contra r. sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT,
Dra. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo
, lançada nos autos da
ação de reparação de dano material c/c perdas e danos
ajuizada em desfavor de
ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.
, que julgou improcedente a pretensão inicial e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$10.000,00 (dez mil reais).

Irresignada, a apelante defende em suas razões recursais, preliminarmente, o cerceamento de defesa ao argumento que imperiosa a realização de perícia contábil no feito e que a não justificativa da negativa da prova pericial, acarreta a nulidade da sentença de primeiro grau ante a ofensa art. 5o, incisos LIV e LV, da CF.

No mérito, alega que interpôs ação de cobrança/reparação material cumulada com perdas e danos, fundamentado, especialmente, nos ilícitos, inadimplementos e desequilíbrio de todos os contratos firmados com a apelada, na atuação lesiva por parte desta e nas lesões praticadas pela mesma.

Assevera que a empresa apelante foi constituída em 14/01/2005, com a exclusiva finalidade de prestar serviços para a CEMAT – CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S.A. Vários foram os contratos firmados entre a apelante e apelada e que
“logo no início da prestação de serviço à apelada, esta já exigiu serviços que extrapolavam àqueles expressos na Tomada de preços 001/2007 e, por óbvio, os custos desse incremento exigido pela apelada onerava sobremaneira a apelante”
e que
“a conduta se deu durante toda a prestação de serviço e em todos os contratos firmados entre apelante e apelada”
(sic).

Defende que pleiteou em 2009 o distrato dos contratos com a apelada e que somente após o requerimento do distrato é que a apelada solicitou à apelante que encaminhasse um pleito para continuidade do contrato 0226/2007. O que foi feito em 05/08/2009. (Ofício Novo Pleito Enecol Continuar Prestando Serviços. 20090805).

Afirma que a apelada, através de sua empresa controladora GRE - GRUPO REDE ENERGIA apresentou a adoção da Metodologia de Formação de Preços, tendo lhe sido enviada planilha de metodologia, entretanto tal planilha não fora aplicada pela apelada, argumentando que a aplicação da metodologia mudaria o quadro de prejuízo enfrentado pela apelante.

Diz que as provas dos autos comprovam que havia desequilíbrio contratual e não má gestão pela apelante e sim a necessidade de aplicação da planilha de metodologia para reajustar e equilibrar o contrato e que “
mesmo após as tratativas, inadvertidamente, a apelada não efetivou os reajustes e manteve o contrato com a apelante nos moldes e termos anteriormente fixados, ou seja, continuando a causar prejuízo à apelante”
(sic).

Afiança que “
o período entre a contratação da apelante à finalização da planilha (...) foi de, aproximadamente, três anos e, durante esse tempo a apelante, crendo que CEMAT/ENERGISA cumpriria ao que prometido, permaneceu com a relação. Além da esperança de reajuste, a apelada impunha renovações contratuais, explicamos: com a expiração/vencimento do prazo contratual, a apelante continuava a prestar os serviços, mas que após tê-los prestado ficava impedida de recebê-los, sob a alegação da falta de contrato formal no sistema da apelada. Com isso, para receber, era imposto que a apelante assinasse novo termo aditivo”
e que
“Tal manobra ilícita, perpetrada pela apelada, restou confirmada em audiência de instrução com a confissão da preposta desta, quando aos 07 ́08 ́ ́, do 2o vídeo, a preposta confessa que valores só seriam pagos se houvesse contrato vigente”
(sic).

Advoga que “
a apelante não deve ser vista como irresponsável ao se manter em um contrato que somente lhe trazia prejuízos. A apelante tentou se desfazer da relação, na ocasião da data de 27/07/2009, quando pleiteou a rescisão contatual, porém a apelada apresentava imposições e criava esperanças para a apelante de que esta teria reajustado/repactuado/recalculado os contratos, mas nunca os efetivou”
(sic).

Sustenta que haviam atrasos nos pagamentos por parte da apelada o que desestruturava a apelante financeiramente e que não satisfeita com as lesões que já havia perpetrado contra a apelante, mesmo devedora confessa de valores ante a falta de medição e liberação de faturamento, ainda emprestava dinheiro à juros para a apelante para que a empresa pudesse sobreviver e que
“após a análise dos depoimentos das testemunhas concluímos que se tratou de uma relação extremamente covarde - com máxima vênia ao uso da palavra”
(sic).

Afirma que “
em dezembro/2013, em que a apelada, sem justificativa e comunicação prévia, bloqueou o pagamento à apelante, que vencia à aquela data, no valor de R$ 435.550,83 (quatrocentos e trinta e cinco mil quinhentos e cinquenta reais e oitenta e três centavos) e que Paralelo a isso a apelada tolheu a liberdade potestativa da empresa apelante ao exigir que os pagamentos da sua folha fossem, diretamente, pagos pela apelada”
(sic).

Aponta que a apelada foi a responsável por todas as lesões sofridas pela apelante durante a relação contratual que existiu e que
“o que se busca na ação é a reparação do prejuízo suportado através da correção contratual, utilizando as porcentagens resultado da metodologia do Professor Nildo Leão, de todos os serviços prestados pela apelante à apelada, relativos aos contratos, até as última faturas de março de 2014, devendo ainda incidir multa de 2% e correção pelo IGPM até a presente data (como previsto na Parte B – CONDIÇÕES GERAIS DE CONTRATAÇÃO, folha 2/3, itens 7.3 e 7.4 do contrato 7818.2011). Conforme planilha anexada à inicial”
(sic).

Expõe que o valor de mais de sessenta milhões de reais pretendido na exordial foi encontrado após a aplicação dos índices de reajustes encontrados na planilha de metodologia do professor Nildo Silva Leão e, encontrado a diferença do que faturado, com o que se deveria ter faturado, essa diferença foi corrigida, atualizada, aplicada as regras contratuais e o resultado alcançou o valor indicado na inicial.

Diz, ainda, que
“o pleito da apelante é na reparação dos danos materiais (leia-se danos emergentes e lucros cessantes) suportados por esta em razão dos descumprimentos, ilícitos e inadimplementos contratuais causados pela apelada durante todo o período em que prestou serviços”
(sic).

Relata que não é porque a apelante não judicializou a relação lesiva à época da prestação, como sugere a magistrada de primeiro grau, que tal fato deva ser compreendido como impedimento para que agora perquira sua reparação e que “
em verdade, a sentença de primeiro grau deixou de analisar a forma persistente e aguerrida da apelante de se manter na relação e somente após não mais suportar os prejuízos, sustentado em uma relação pautada na promessa e na expectativa, acabou sendo desmobilizada pela apelada e ingressou com a presente demanda, buscando sua reparação”
(sic).

Afirma que
“outro ponto de alteração contratual lesiva que comprova a onerosidade excessiva e o desequilíbrio contratual no presente feito se deu ainda no contrato no 8818/2012 (Contrato 8818/2012), firmado em 23/10/2012. Neste contrato, um dos pontos, que foram narradas em inicial foi de que a proposta apresentada considerava carro leve e tal “consideração” consta na proposta de fiscalização de Perdas, em anexo à inicial, ao documento Proposta Enecol Fiscalização de Perdas – Disponibilidade. Em que pese na proposta a apelante considerou veículo leve, a apelada, unilateralmente, alterou o tipo de veículo exigido na prestação dos serviços: de carro leve (UNO/GOL) para utilitário (MONTANA/STRADA) e, com tal alteração, o prejuízo é mais que óbvio haja vista o investimento necessário para a aquisição dos veículos utilitários que além de mais caros deixara os demais veículos leves na ociosidade
” (sic).

Aduz, uma vez mais, que com a indicação da planilha do professor Nildo Leão, a apelada confessa e reconhece que os contratos mereciam ajustes e reconhece também a confiança que tinha na prestação de serviço da apelante.

Defende que “
além da NR10 diversas outras alterações lesivas culminaram na onerosidade contratual, como por exemplo, a alteração dos veículos leve para utilitários quando do contrato no 8818/2012, a forma de pagamento com atrasos e glosas, os empréstimos à juros, enfim, diversos foram os motivos que oneraram não só o contrato, mas toda a relação”
(sic).

Argumenta que quanto à alienação dos veículos constantes na sentença, na verdade
“os veículos não foram “alienados” em favor da apelada. Em verdade a apelada recolheu em seu pátio, todas as viaturas da apelante e, em ato contínuo, optou por efetuar a aquisição de 54 viaturas da ENECOL, porém, sem repassar os valores corretos à apelante, pagando valores bem abaixo aos de mercado”
(sic).

Discorre que
“outro ilícito praticado pela apelada eram as glosas: a apelada efetuava as liberações dos serviços, autorizando a emissão das notas fiscais, as quais, logicamente, incidiam impostos. Após a apelante emitir a nota e pagar os encargos, a apelada, inadvertidamente e ao seu exclusivo critério, retinha os pagamentos (glosa); dois prejuízos eram amargados pela apelante: o não recebimento dos serviços prestados e o pagamento de imposto de um serviço pelo qual não recebeu”
(sic).

Expõe que os contratos nasciam viáveis, mas se tornavam onerosos e desequilibrados e isso ficou demonstrado através, tanto da natureza da relação, forma de manutenção, como também dos depoimentos.

Argumenta que estando, portanto, desequilibrado o contrato e não sendo reajustado como de fato não o foi, a apelante, como prestadora de serviço, deixou de receber contraprestação devida e proporcional ante a desigualdade de condições.

Forte nesses e em outros argumentos pugna preliminarmente, pela nulidade da sentença de primeiro grau ante a ofensa art. 5o, incisos LIV e LV, da CF, ante a ausência de manifestação quanto ao pedido de prova pericial e, no mérito, pela procedência da pretensão inicial, em especial “
para condenar a apelada ao pagamento/reparação dos danos materiais no valor total de R$ 62.240.086,77 (sessenta e dois milhões duzentos e quarenta mil oitenta e seis reais e setenta e sete centavos) em favor da apelante; OU em valor a ser apurado em perícia contábil e/ou liquidação de sentença, ressaltando a incidência de atualização e correção desde a data do evento e fato danoso (emissão de cada nota fiscal, prestação de cada serviço)”
(Id. 97269345).

Contrarrazões ofertadas pela ora apelada, pugnando, inicialmente, pela ausência de cerceamento de defesa quanto a falta de determinação de realização de perícia contábil no caso, uma vez que, embora a parte autora tenha requerido a produção de prova pericial no início do processo, não manifestou interesse em produzi-la quando questionada pela magistrada na audiência de Instrução e Julgamento sobre a possibilidade de encerramento da instrução processual, tampouco em sede de alegações finais.

Aponta, ainda, que a realização de perícia contábil seria inócua e não alteraria em nada o resultado da demanda, visto que o MM. Juízo a quo entendeu que os fatos alegados pela ENECOL “
não constituem acontecimentos extraordinários e imprevisíveis
” aptos a ensejar a indenização pleiteada na inicial, de modo que a perícia serviria apenas para apurar eventual indenização que, como visto, foi afastada pela magistrada por não vislumbrar a hipótese de onerosidade excessiva.

No mérito, afirma que conforme demonstrado pela ENERGISA em contestação e por meio dos depoimentos colhidos em audiência de instrução e julgamento, desde a celebração do Contrato em 2007, a ENECOL tinha ciência da extensão e abrangência dos serviços que deveria prestar, da precificação respectiva e do valor que receberia da ENERGISA por cada um deles.

Aduz algumas premissas básicas:
“
·
O Contrato foi celebrado em 2007, “Contrato 0226/2007” (ID 4039115);
·
Em meados de 2008, a ENECOL contratou empresa de auditoria e identificou que o Contrato era supostamente deficitário (ID 4939193).
·
A ENECOL sabia desde 2008 que o Contrato não lhe seria superavitário pelas mesmas (e idênticas) razões que justificaram a propositura da ação apenas em 2017;
·
Ou seja: mesmo com a ciência de que o Contrato lhe seria deficitário desde 2008, o que se admite para fins de argumentação, a ENECOL concordou em manter-se na relação contratual, assinando diversos Aditivos (1o, 2o, 3o, 4o, 5o e 6o Aditivos), sob alegação de que a ENERGISA teria lhe feito “promessas” de revisão contratual (em 2009) e a assunção de equipes da concorrente CONEL;
·
Em 2011, 04 anos após a celebração do primeiro contrato e 03 anos após identificar que o Contrato lhe seria deficitário, a ENECOL assina novo Contrato com a ENERGISA (“Contrato 7818/2011”), que desde seu nascimento, não contou com nenhuma das supostas “promessas” da ENERGISA (ID 4939514)”
(sic).

Indaga
“
·
Como é que a ENECOL assina novo contrato em 2011, que não consta a suposta metodologia com reajuste de 29% “prometida” em 2009? Como é que a Companhia aceita assinar um contrato em 2011, sem que essa tal “promessa” estivesse abarcada na nova negociação?
·
Como a ENECOL sobreviveu com 07 (seis) anos (seguidos) em um contrato supostamente deficitário?
·
Como uma empresa criada para prestar serviços à ENERGISA e com um contrato deficitário (supostamente desde os primeiros meses de vigência) chegou a ter 400/450 funcionários?
·
Por que o distrato, apenas em 2014, partiu da ENERGISA e não da própria ENECOL, se desde 2008 o Contrato já lhe trazia prejuízo?
·
Por que a ENECOL teria tomado uma postura tão passiva desde 2008, quando identificou o desequilíbrio contratual? Por que não expandiu seus negócios ou simplesmente distratou a avença que dizia deficitária?”
(sic).

Defende que na verdade
“é até intuitivo que a ENECOL não administrou adequadamente sua atividade e seus contratos e pretende transferir à ENERGISA – sem quaisquer fundamentos e provas – as consequências da sua má administração para obter ressarcimento MILIONÁRIO (mais de 62 milhões!!!) por pretensos danos que ela mesma causou na execução dos contratos e administração de sua pessoa jurídica”
(sic) .

Afiança que independente da natureza do serviço prestado, conforme se depreende da bem fundamentada r. sentença, “
a autora tinha livre disposição de contratar/distratar e, segundo alega, optou por continuar na relação”
e que “
evidente que ao se manter na relação contratual por reiterados anos, apenas demonstra que não houve qualquer desequilíbrio contratual apto a ensejar a milionária indenização perseguida. Ninguém ficaria por tanto tempo em uma relação contratual supostamente deficitária”
(sic).

Defende que “
Embora a ENECOL afirme que teria sido lesada em razão do Contrato e aditivos celebrados com a ENERGISA, pede-se vênia para reiterar que o Contrato e seus aditivos são válidos, posto que (a) pautados em lei vigente à época da contratação; (b) formados pela livre manifestação de vontade das partes; e (c) possuem cláusulas de intuitiva compreensão e objeto lícito”
(sic).

Diz que “
diferentemente do que pretende fazer crer a ENECOL, esta foi beneficiada com contratos milionários que, se bem administrados, teriam gerado lucro significativo à referida empresa
” (sic).

Pontua que
“entre a ENECOL e ENERGISA vige uma relação comercial e não de consumo. Como dito, as partes negociaram livremente os contratos e seus termos. Não é sequer razoável crer que a ENECOL foi obrigada a aceitar os termos de um contrato milionário, que lhe favoreceu sobremaneira ante os valores envolvidos” e que “A própria ENECOL admite que possui o know-how na área de prestação de serviços de energia elétrica e, portanto, possui vasta experiência em sua área de atuação não podendo sequer se cogitar que a ENECOL seria a parte hipossuficiente ou vulnerável nas relações com a ENERGISA, tampouco que tenha sido compelida a aceitar os termos dos contratos”
(sic).

Afirma que a parte autora teve acesso à tomada de preços anteriormente à celebração de Contrato, ocasião em que teve ciência dos serviços que seriam abordados pelo contrato e teve a liberdade para apresentar proposta de remuneração que pudesse cobrir a prestação destes serviços.

Expõe que
“assim como qualquer outra empresa de porte, a ENERGISA, à época, gerenciava seus contratos de prestação de serviços por meio do sistema de controle e gestão de contratos, no caso, o sistema SAP. Em razão da utilização deste sistema – que está integrado com diversos setores da Companhia –, a ENERGISA não consegue efetuar pagamento de medições que eventualmente excedam o valor estabelecido originariamente para o contrato ou, ainda, de medições que correspondam a contrato com prazo de validade vencido” e que “é certo que o aditamento para liberação do pagamento de medições retroativas pode ser assinado exclusivamente para estes fins, não havendo nenhuma obrigatoriedade de extensão do prazo contratual como tenta fazer crer a ENECOL”
(sic).

Discorre acerca da inocorrência de onerosidade excessiva e da inexistência de lesão, argumentando que não há se falar em desequilíbrio contratual em razão da superveniência de legislação trabalhista (NR-10), posto que que a citada NR-10,
“norma de segurança do trabalho relacionada a segurança em instalações e serviços em eletricidade, assim como vem reconhecido pela r. sentença, foi criada em 1978 com atualizações nos anos de 1983, 2004 e 2016. Assim sendo, como o Contrato poderia ter se tornado lesivo pela NR-10, se a NR-10 NÃO foi alterada entre 2007 a 2014, período em que as partes mantiveram contrato vigente?
Afirmando, ainda que
“
a
obrigação de atender as normas de segurança do trabalho NUNCA foram uma NOVIDADE”
(sic).

Esclarece que
“a metodologia do professor Nildo Leão não é e nem nunca foi mandatória ou “fórmula mágica” para reajuste de contratos como tenta fazer crer a ENECOL. Trata-se, em síntese, de mera planilha de excel que faz referência genérica aos elementos que ordinariamente podem compor o preço de um contrato de prestação de serviços
” (sic).

Pondera que
“a ‘planilha final’ colacionada no ID 4939293 também não corresponde ao reajuste aceito e validado pela ENERGISA. 114. Na verdade, após a ENECOL preencher a planilha do Prof. Nildo Leão e solicitar reajuste no valor nominal do contrato, as partes seguiram com as negociações até chegaram a um denominador comum que, no caso, correspondeu a celebração de Aditivos que previam DESONERAÇÕES DE CUSTOS e o REAJUSTE DO VALOR DE SERVIÇOS RECORRENTES, o que foi claramente refletido principalmente nos 2o e 3o Aditivo, do Contrato 0226/2007 (IDs 4938970 e 4939017)”
(sic).

Afirma que com as novas renegociações foram significativamente reduzidos/readequados em razão das repactuações que previam desonerações de custos e reajustes no valor dos preços de serviços recorrentes e que
“O que se vê, Exas., é que a alegação da ENECOL de que a ENERGISA prometeu reajuste de 29% e não cumpriu está distante do que efetivamente ocorreu. Pelos documentos acostados na inicial e depoimentos colhidos em audiência, verifica-se que as partes, juntas e após negociações, decidiram equilibrar o contrato por meio de desonerações de custos da ENECOL e de reajustes de valores de serviços que tinham maior recorrência, o que restou estampado por meio de aditivos contratuais”
(sic).

Sustenta a inexistência de fato imprevisível e de onerosidade excessiva em desfavor da parte autora, a inexistência de vantagem extrema para a apelada, bem como a ausência de dano material a ser indenizado.

Após rebater todos os pontos levantados nas razões recursais pela apelante, requereu o desprovimento do apelo, mantendo a sentença proferida por seus próprios fundamentos (Id. 97269350).

A apelante não efetuou o recolhimento do preparo, por ser beneficiária da justiça gratuita, consoante acórdão proferido no Id. 120205485.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ENIO CALDART ARRUDA, OAB MT 13919-O.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ANTONIO CARLOS GUIODONI FILHO, OAB ES 33766-A.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
ENECOL ENGENHARIA E MANUTENÇÃO LTDA
ajuizou a presente
ação de reparação de dano material c/c perdas e danos
em desfavor de
ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.
, alegando, em suma, que sofreu prejuízos de grande monta em razão da onerosidade excessiva nos contratos firmados com a requerida e seus aditivos, pretendendo seja a requerida condenada a pagar indenização por alegados “danos materiais” e “danos emergentes” no valor total de R$62.240.086,77 (sessenta e dois milhões, duzentos e quarenta mil, oitenta e seis reais e setenta e sete centavos), sendo R$60.271.183,97 (sessenta milhões, duzentos e setenta e um mil, cento e oitenta e três reais e noventa e sete centavos) relativos à aplicação de reajuste de 29% sobre contrato celebrado entre as partes; e R$1.968.902,80 (
um milhão, novecentos e sessenta e oito mil, novecentos e dois reais e oitenta centavos
) correspondentes à venda de 54 veículos que teriam sido adquiridos pela ENERGISA ao final do contrato em valor abaixo da tabela FIPE.

In casu
, a empresa autora afirma que foi constituída em 14/01/2005, exclusivamente para prestar serviços para a requerida, e que em 09/03/2007, por meio de Tomada de Preços, já prestava serviços à CEMAT, conforme contrato sob o no. 0226/2007, com vigência de 21/05/2007 a 20/05/2010.

Sustenta que os serviços objeto do primeiro contrato referiam-se à realização de corte, conexão, plantões e pré-corte, manutenção de rede de distribuição, leitura e entrega de faturas, projetos urbanos, rurais e vilas rurais de linhas de distribuição, execução de obras de universalização e nível de tensão, limpeza de faixa e poda de árvores, afirmando, entretanto, que desde o começo da relação contratual já foram feitas exigências que extrapolavam àquelas expressas na Tomada de Preços no. 001/2007, e, por consequência, não eram remunerados, resultando em custos exclusivos da autora, o que lhe causou grandes prejuízos.

Afiança que em razão de prejuízos constatados no referido exercício, contratou, no início do segundo semestre de 2008, a empresa
Donner & Prosper
para realização de uma auditoria nos contratos firmados com a requerida, cujo resultado do estudo apontou o desequilíbrio contratual, razão pela qual foi encaminhado pedido à requerida, mas esta não se manifestou, o que fez com que a empresa, em 27/07/2009, encaminhasse solicitação de distrato do Contrato no. 0226/2007, quando a requerida solicitou que a autora encaminhasse um novo pleito para continuidade do aludido contrato, o que fora realizado em 05/08/2009, quando a requerida apresentou como resposta uma planilha de Metodologia de Formação de Preços, baseada nos trabalhos do Professor
Nildo Silva Leão
, um dos maiores especialistas do Brasil sobre planilhas de custos e formação de preços de serviços.

Assevera a parte autora que a planilha apresentada pela requerida trazia detalhada composição dos custos com as despesas administrativas, gastos com os serviços, com as equipes, equipamentos, taxas, encargos, o que lhe gerou a expectativa de mudança daquele cenário, lhe trazendo esperança de que o prosseguimento contratual, nos termos da referida planilha de metodologia, lhe traria maior segurança na prestação dos serviços, equilíbrio na relação contratual e mudaria o quadro de prejuízo enfrentado, informando que após os ajustes necessários e adequações pelas partes, estas chegaram, em 12/04/2010, na versão final da planilha, a qual, uma vez aplicada, traria equilíbrio ao contrato, cuja correção seria em média de 29% sobre os serviços prestados pela autora.

Todavia, informa que não houve implementação pela parte requerida da aludida planilha, mantendo o contrato nos moldes anteriormente contratados, alegando a empresa autora que se via obrigada a continuar prestando o serviço, ao argumento de que a requerida retinha valores dos serviços prestados, exigindo que fosse assinado novo aditivo contratual.

Noticia que celebraram um novo contrato sob o no. 7818/2011 em 05/04/2011, com vigência de 01/01/2011 a 31/12/2013, mediante a promessa da requerida de que assumiria as equipes da então empresa inativa Conel Construções Elétricas, assunção esta que acarretaria na diluição dos seus custos administrativos em um volume maior de equipes e serviços. Entretanto, sustenta que apenas algumas equipes foram repassadas à empresa autora.

Comunica que havia negligência por parte da requerida em ações de sua responsabilidade (aprovação de obra, medição e liberações de faturamento), o que muitas vezes gerava atraso nos pagamentos, informando, ainda, que a requerida emprestava dinheiro à autora com juros altíssimos, que efetuava as liberações dos serviços, autorizando a emissão das respectivas notas fiscais, e depois de a autora ter pago os respectivos impostos, a demandada realizava “
glosa
” (retenção), sob a “falsa” alegação de que os serviços não haviam sidos realizados.

Diz, ainda, que a reclamada, sem qualquer aviso prévio, bloqueou em 04/12/2013 os pagamentos que venciam nesta data, no valor de R$435.550,83 (quatrocentos e trinta e cinco mil, quinhentos e cinquenta reais e oitenta e três centavos), e que a autora enviou
e-mail
solicitando o desbloqueio, pois necessitava quitar a folha salarial dos funcionários no dia 06/12/2013, quando fora informado que o pagamento da folha salarial seria efetivado diretamente aos funcionários pela parte requerida.

Declara que, diante do cenário descrito, coube à requerente apenas e tão somente buscar a melhor transição e salvaguardar os direitos trabalhistas de seus funcionários e, ainda, pressionou para que a autora dispusesse de suas viaturas, sob a promessa de que, em contrapartida, seriam pagas as rescisões dos funcionários da autora, mas não repassou os valores corretos dos veículos, pagando valores bem abaixo do valor de mercado, cuja diferença, considerando a Tabela FIPE à época, perfaz a quantia de R$1.968.902,80
(
um milhão, novecentos e sessenta e oito mil, novecentos e dois reais e oitenta centavos
).

Relata que, paralelamente aos Contratos no. 0226/2007 e no. 7818/2011, foi firmado o Contrato no. 6549/2010 em 01/06/2010, com vigência de 10 meses e cujo objeto limitava-se à fiscalização de unidades consumidoras irregulares e/ou inadimplentes. Tratava-se de contrato de risco para a autora, pois sua remuneração dependeria da receita recuperada nas unidades consumidoras, contudo, referido contrato foi benéfico, pois obteve ganho. Todavia, houve a alteração da sistemática de contratação deste serviço, optando a requerida através do Contrato no. 8818/2012, firmado em 23/10/2012 com seus efeitos retroativos a 01/03/2012 e vigência até 28/02/2013, por remunerar a autora com valores fixos, ficando para si o ganho da receita recuperada, além de alterar o tipo de veículo exigido na prestação dos serviços, passando de carro leve para utilitário, o que implicou em investimento não previsto pela parte autora.

Anuncia que em 19/03/2013 foi celebrado o 1o aditivo ao Contrato no. 8818/2012, passando a viger até 28/02/2014, e não houve, posteriormente, nenhum distrato formal desta avença.

Com tais argumentos e descrição de todas as condutas que imputa lesivas, a parte autora argumenta que havendo a aplicação da correção no percentual
de 29% (vinte e nove por cento) em todos os serviços prestados, desde 2008 até março de 2014
, com aplicação de
multa de 2% e correção pelo IGPM, a soma de seus danos totaliza a quantia de
R$60.271.183,97 (sessenta milhões, duzentos e setenta e um mil, cento e oitenta e três reais e noventa e sete centavos), pugnando pela condenação da parte requerida a reparar os prejuízos sofridos.

A magistrada
a quo
,

após o devido processamento e instrução do feito, julgou improcedente a pretensão inicial e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram fixados por equidade em R$10.000,00 (dez mil reais).

Inconformada, a parte requerente pleiteia a reforma da sentença para julgar procedente a pretensão inicial nos termos do apelo.

De início
, a
apelante alega que o seu direito foi cerceado, eis que a ausência de justificativa pela negativa da prova pericial pelo juízo de primeiro grau, acarreta a nulidade da sentença de primeiro grau ante a ofensa art. 5o, incisos LIV e LV, da CF.

Ocorre que não obstante a preclusão para protestar referida prova ante o encerramento da instrução probatória deliberada em audiência de instrução e julgamento pela magistrada
a quo,
conforme Id. 97269319, ocasião em que foi perguntado para a parte autora se pretendia produzir mais alguma prova e esta restou silente,
o
caput
do artigo 370 do Código de Processo Civil possibilita ao magistrado determinar a realização de provas de ofício, a fim de buscar a verdade real, confira:

"Art. 370.
Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

Logo, como o destinatário da prova é o juiz, a produção de prova, além da requerida pelas partes, como a perícia contábil na hipótese dos autos, torna necessária para esclarecer os pontos controvertidos e demandar conhecimento técnico para, em busca da verdade real, sopesar melhor os fatos e poder entregar ao jurisdicionado a correta aplicação do direito.

Quanto a esse tipo de prova, preleciona o Processualista e Jurista Cândido Rangel Dinamarco:

“A prova pericial é adequada sempre que se trate de exames fora do alcance do homem dotado de cultura comum, não especializado em temas técnicos ou científicos, como são as partes, os advogados e o juiz. O critério central para a admissibilidade desse meio de prova é traçado pelas disposições conjugadas a) do art. 145 do CPC, segundo o qual 'quando a prova depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito' e b) do art. 335, que autoriza o juiz a valer-se de sua experiência comum e também da eventual experiência técnica razoavelmente acessível a quem não é especializado em assuntos alheios ao direito, mas ressalva os casos em que é de rigor a prova pericial. Onde termina o campo acessível ao homem de cultura comum ou propício às presunções judiciais, ali começa o das periciais”
(
in
"Instituições de Direito Processual Civil", vol III, 4a ed., Malheiros: São Paulo, 2004, p. 586).

Ao que se infere dos autos, a pretensão autoral tem por fundamento o desequilíbrio financeiro do contrato que firmou com a ora apelada, bem como a onerosidade excessiva no cumprimento do seu mister.

Desse modo, a fim de colocar uma pá de cal sobre o assunto, sobretudo porque a ora apelante insiste que a ausência de atualização do contrato com base na planilha de metodologia para reajustar e equilibrá-lo, lhe causou diversos prejuízos, inclusive de ordem financeira, necessária, no meu entender, a
realização de perícia contábil.

Importante registrar que não se está prejulgando a causa, tampouco antevendo a procedência dos pedidos. Ao contrário, o que se busca é
o caminho da verdade real.

Isso porque a parte recorrente expõe em suas razões, entre outros argumentos, que as provas dos autos comprovam o desequilíbrio contratual, e não a sua má gestão, ressaltando que
“mesmo após as tratativas, inadvertidamente, a apelada não efetivou os reajustes e manteve o contrato com a apelante nos moldes e termos anteriormente fixados, ou seja, continuando a causar prejuízo à apelante”
(sic).

Portanto, a questão central que está em discussão nos autos é a existência, em tese, de desequilíbrio contratual com a ausência de reajustes contratuais e eventual lesão sofrida pela empresa apelante, o que a meu ver demanda a realização de prova pericial nos contratos/aditivos, planilhas e documentos carreados aos autos a ser realizada por
expert.

Sobre o tema, guardadas as peculiaridades dos casos, é o entendimento deste Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL FINANCIADO – IMPROCEDENCIA – ALEGAÇÃO DE VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO –
NECESSIDADE DE PERÍCIA – DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – ART. 370 DO CPC/15 – SENTENÇA ANULADA
– RECURSO PROVIDO.

Nos casos em que a parte autora apresenta início de provas consistentes de vícios no imóvel por infiltração, não há dúvida de que para deslinde da controvérsia se faz essencial a realização de perícia para apuração dos alegados vícios e, uma vez identificados, deve-se averiguar a sua origem (se provenientes da construção do imóvel ou por seu mau uso).
O art. 370 do CPC/15 estabelece que caberá ao juiz, de ofício, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, ainda que não haja pedido das partes. Sentença anulada para a realização da prova pericial
.”
(TJ-MT 10040137220198110003 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 24/11/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/11/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – IDOSA E ANALFABETA – CONTRATAÇÃO QUESTIONADA – ALEGAÇÃO DE FRAUDE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NÃO CABIMENTO – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL GRAFOTÉCNICA –
BUSCA DA VERDADE REAL – CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO DE OFÍCIO – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PREJUDICADO.
Tendo em vista que a parte autora alega ter sido vítima de fraude, a perícia grafotécnica revela-se útil e necessária a fim de averiguar se, de fato, a digital aposta no contrato juntado aos autos lhe pertence, para o esclarecimento de aspectos fáticos relevantes ao deslinde da causa.”
(TJ-MT 00046477820168110007 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 13/04/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/04/2022)

“AÇÃO DE SUBSTIUIÇÃO DE VEÍCULO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ALEGAÇÃO DE VÍCIO EM VEÍCULO ADQUIRIDO ZERO KILÔMETRO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. É perfeitamente possível que o magistrado julgue a ação de forma antecipada, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto,
há casos em que havendo controvérsia e pertinência, prevalece o direito da parte de produzir a prova, antes de ser proferida a decisão de mérito, especialmente quando envolve situações que dependem de maior dilação probatória para ficarem claramente elucidadas
.
”

(TJ-MT 10203537920168110041 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 09/06/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/06/2021)

No mesmo trilhar, é a jurisprudência dos demais Tribunais Pátrios
:

“APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. PRECLUSÃO.
POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE OFÍCIO PELO JULGADOR. VERIFICADA A NECESSIDADE DA PROVA. BUSCA DA VERDADE REAL
. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 370 DO CPC.
Faz-se necessária a produção da prova pericial imprescindível à instrução do processo para esclarecimento dos fatos controvertidos que demandam conhecimentos específicos de técnico a fim de se buscar a verdade real.
”
(TJ-MG – AC: 10153110019558001 MG, Relator: Rogério Medeiros, Data de Julgamento: 26/05/0020, Data de Publicação: 05/06/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE AFRETAMENTO MARÍTIMO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA.
1. Pronunciamento judicial que julga improcedentes os pedidos pela ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito alegado, ao mesmo tempo em que reconhece a possibilidade de julgamento antecipado da lide, ignorando o pedido de prova pericial requerido pela parte recorrente.
2. Dilação probatória que poderia, ao menos, dirimir a controvérsia instada sobre o nexo de causalidade entre o imperativo das novas regulamentações e a onerosidade excessiva sobre os bens e serviços essenciais à execução dos contratos.
3. Cerceamento de defesa configurado. Precedentes do e. STJ e desta Corte de Justiça acerca do tema. Anulação da sentença que se impõe. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."
(TJ-RJ – APL: 00102883820198190001, Relator: Des(a). JDS MARIA TERESA PONTES GAZINEU, Data de Julgamento: 18/11/2020, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2020)

De mais a mais, o c. Superior Tribunal de Justiça sufragou o entendimento de que a intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes nas circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) ou de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva), de modo que a existência ou não de tais eventos demanda análise técnica apurada.

Registro, por fim, que em consulta ao sistema PJE, observa-se que em ações paradigmas envolvendo a empresa requerida e a empresa Conel Construções Elétricas LTDA (ação indenização no. 0017436-75.2014.8.11.0041 e ação de cobrança no. 0020005-49.2014.8.11.0041), bem como da empresa
Duarte & Alencar Ltda. – ME (
ação indenizatória no.
0013549-66.2015.8.11.0003),
houve a realização de prova pericial como forma de elucidação dos fatos.

Destarte, não há dúvida de que os autos devem retornar ao juízo de primeiro grau, a fim de que seja produzida a
perícia

contábil
, apurando-se se houve a alegada onerosidade excessiva em desfavor da empresa apelante culminando em desequilíbrio contratual.

Diante do exposto,
de ofício, anulo
a sentença e determino o retorno dos autos à primeira instância para realização da prova pericial contábil para completa elucidação dos fatos, restando
PREJUDICADO
o recurso interposto.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (2o VOGAL)

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR
. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (1o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 15 DE JUNHO DE 2022:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 2o VOGAL, DES. DIRCEU DOS SANTOS. A RELATORA ANULOU, DE OFICIO, A SENTENÇA E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO E O 1o VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DO DIA 06 DE JULHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (2o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR
. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (1o VOGAL)

Acompanho os votos precedentes.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2022