Tribunal: TJMT
Processo: 1005680-97.2022.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ACOLHIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA MANTER O DEFERIMENTO DA LIMINAR PARA FORNECIMENTO DO APARELHO “COUGH ASSIST MACHINE” (MÁQUINA DE TOSSE), RESSALTANDO QUE DEVE A REQUERIDA AUTORIZAR A CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL INDICADO PELA AUTORA QUE AUXILIE NA UTILIZAÇÃO DO APARELHO – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - MATÉRIA NÃO ANALISADA EM PRIMEIRO GRAU - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – FORNECIMENTO DO APARELHO E ASSESSORAMENTO NECESSÁRIO PARA SEU USO - TEMA OBJETO DE ANTERIOR AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM TRÂNSITO EM JULGADO - IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – COISA JULGADA - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
Sendo o agravo de instrumento recurso “secundum eventos litis” sua análise encontra-se restrita à matéria efetivamente decidida na decisão impugnada, sob pena de promover supressão de instância.
Assim, tendo a decisão recorrida não se manifestado sobre o alegado cerceamento de defesa ante a ausência de intimação para contrarrazoar embargos de declaração, é defeso a esta Corte incursionar nesta questão.
Lado outro, verifica-se que na decisão agravada, o juízo de origem apenas retificou a terminologia utilizada para constar que a Agravante deveria contratar um profissional para auxiliar na utilização do aparelho no lugar da expressão “prestar todo o assessoramento necessário”.
Registre-se, por oportuno, que o fornecimento do aparelho e de todo o assessoramento necessário fora mantido em acórdão proferido no Agravo de Instrumento no 1016697-67.2021.8.11.0000, transitado em julgado em 04/02/2022.
Assim, descabe rediscussão da matéria em novo Agravo de Instrumento, vez que já preclusa a questão e acobertada pelo manto da coisa julgada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005680-97.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), A. D. P. - CPF: 106.722.581-10 (AGRAVADO), ADRIELLY FERNANDA PENHA DIAS - CPF: 039.840.291-44 (AGRAVADO), EDVALDO CHERUBIM - CPF: 363.235.348-43 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ADRIELLY FERNANDA PENHA DIAS - CPF: 039.840.291-44 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA
– ACOLHIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA MANTER O DEFERIMENTO DA
LIMINAR PARA
FORNECIMENTO DO APARELHO “COUGH ASSIST MACHINE” (MÁQUINA DE TOSSE), RESSALTANDO QUE DEVE A REQUERIDA AUTORIZAR A CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL INDICADO PELA AUTORA QUE AUXILIE NA UTILIZAÇÃO DO APARELHO – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - MATÉRIA NÃO ANALISADA EM PRIMEIRO GRAU - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – FORNECIMENTO DO APARELHO E ASSESSORAMENTO NECESSÁRIO PARA SEU USO - TEMA OBJETO DE ANTERIOR AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM TRÂNSITO EM JULGADO - IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – COISA JULGADA - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

Sendo o agravo de instrumento recurso “secundum eventos litis” sua análise encontra-se restrita à matéria efetivamente decidida na decisão impugnada, sob pena de promover supressão de instância.

Assim, tendo a decisão recorrida não se manifestado sobre o alegado cerceamento de defesa ante a ausência de intimação para contrarrazoar embargos de declaração, é defeso a esta Corte incursionar nesta questão.

Lado outro, verifica-se que na decisão agravada, o juízo de origem apenas retificou a terminologia utilizada para constar que a Agravante deveria contratar um profissional para auxiliar na utilização do aparelho no lugar da expressão “prestar todo o assessoramento necessário”.

Registre-se, por oportuno, que o fornecimento do aparelho e de todo o assessoramento necessário fora mantido em acórdão proferido no Agravo de Instrumento no 1016697-67.2021.8.11.0000, transitado em julgado em 04/02/2022.

Assim, descabe rediscussão da matéria em novo Agravo de Instrumento, vez que já preclusa a questão e acobertada pelo manto da coisa julgada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto por UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO em face de decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Dano Moral no 1025504-70.2021.8.11.0002, ajuizada em seu desfavor por A.D.P., representado por ADRIELLY FERNANDA PENHA DIAS, que acolheu os embargos de declaração para rever a terminologia utilizada na decisão proferida no ID 62804317 (que deferiu a tutela de urgência pleiteada para determinar que a Ré forneça o equipamento COUGH ASSIST, devendo prestar todo o assessoramento necessário para a utilização do aparelho pela autora, conforme orientação médica), reforçando que deverá a requerida autorizar a contratação de profissional indicado pela autora que auxilie na utilização do aparelho, conforme orientação do profissional médico que acompanha a autora.

Nas razões do seu recurso, a agravante alega cerceamento de defesa ante a ausência de intimação para contrarrazoar embargos de declaração.

Sustenta a ausência dos requisitos do art. 300, do CPC, vez que o equipamento pleiteado pela Agravada é considerado órtese não ligada ao ato cirúrgico, logo, é expressamente excluído de cobertura, conforme preceitua o art. 10, VII, da Lei 9.656/98, Resolução Normativa 465/2021, anexo I, e Parecer 34/2018 (anexo) da Agência Nacional de Saúde – ANS.

Defende que, em razão da ausência de previsão legal quanto ao fornecimento do equipamento pleiteado pela Agravada, está abrangida a negativa quanto ao custeio do profissional para operá-la, porquanto não é de cunho obrigatório autorizar, e sim, do médico assistente da mesma.

Salientou que a negativa se deu em virtude das limitações contratuais, conforme Cláusula XI – Serviços Não Cobertos Pelo Contrato, no seu item 11.1, “6”, bem como que somente são cobertos e autorizados os tratamentos que possuem previsão no rol taxativo da ANS, sendo impossível incluir todos os tratamentos novos e alternativos, de maneira que somente seria obrigada a custear procedimentos previstos na Resolução Normativa no 465/2021.

Destacou que, ao determinar que a Agravante deve fornecer equipamento fora do rol da ANS, o juízo colocou em risco o equilíbrio econômico-financeiro da empresa, tendo em vista que todos que se encontrarem nessa condição pleitearão o tratamento mais recente e mais oneroso, sem comprovar a ineficácia dos tratamentos e medicamentos disponíveis.

Assim, requereu que, inicialmente, seja reconhecido o cerceamento de defesa por parte do juízo de primeiro grau, remetendo os autos à origem, a fim de oportunizar a agravante a contrarrazoar os embargos opostos.

Pugna assim pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento interposto, a fim de anular a decisão dos embargos de declaração opostos, desobrigando a agravante a custear profissional particular à agravada, vez que tal custeio é de incumbência da mesma, sob indicação de seu médico assistente.

O pedido de liminar recursal foi indeferido (ID 123664490).

Sem contraminuta da parte agravada (ID 127127687).

Em seu parecer, a d. Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, a fim de anular a decisão recorrida que determinou a contratação de um profissional específico em sede de embargos sem a prévia oitiva da Agravante, ora embargada (ID 127431188).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Dano Moral proposta por A.D.P., representada por Adrielly Fernanda Penha Dias, em desfavor de Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico, sustentando, em síntese, que mantém vínculo contratual de assistência de saúde com a requerida por meio do contrato Super Class Individual/Familiar Enf Nac, n. 056.0124.189000.01-4.

Alega que foi diagnosticada como portadora de Atrofia Medular Espinhal/Amiotrofia Espinhal (AME), tipo 1, apresentando fraqueza muscular, bem como o comprometimento dos músculos respiratórios, o que a impede de tossir normalmente e expelir as secreções respiratórias.

Ressalta ter ajuizado ação de obrigação de fazer em face da União Federal, onde foi constatada, por perícia judicial, a necessidade de utilização do medicamento “Zolgensma” e de acompanhamento multidisciplinar para tratamento de reabilitação.

Afirma que foi prescrito pela médica que lhe acompanha a utilização do aparelho COUGH ASSIST, popularmente conhecido como “máquina de tosse”, com máxima urgência, a fim de aumentar ou restabelecer a remoção natural das secreções respiratórias, mediante a insuflação e desinsuflação mecânica, simulando o processo natural da tosse.

No entanto, alega que a requerida negou administrativamente o fornecimento do aparelho, sob a alegação de que seria uma órtese não ligada à ato cirúrgico, portanto, expressamente excluído da cobertura contratual.

Assim, consigna que o aparelho COUGH ASSIST não é uma órtese e sim uma máquina, cujo custeio sua família não possui condições de realizar, motivo pelo qual visa a concessão de tutela de urgência para obrigar a requerida a fornecer o COUGH ASSIST, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa.

Ao analisar o pleito, o Magistrado de piso entendeu pela presença dos requisitos do art. 300, do CPC, e deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar que a parte requerida forneça o equipamento COUGH ASSIST, no prazo de 05 (cinco) dias, devendo prestar todo o assessoramento necessário para a utilização do aparelho pela autora, conforme orientação médica, até ulterior deliberação do juízo, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada a 60 (sessenta) dias multa.

A parte autora peticionou nos autos informando que ré somente entregou o aparelho em 08/09/2021, ou seja, após o prazo concedido, bem como não prestou o assessoramento necessário para utilização do aparelho na autora.

Assim, requereu a intimação da ré para que cumpra integralmente a liminar, ciente de imposição da multa que está incidindo pois a liminar não foi integralmente cumprida (parcialmente somente em 08/09/21), restando pendente o assessoramento necessário para utilização do aparelho COUGH ASSIST.

O Magistrado a quo, a fim de garantir o cumprimento da tutela específica e nos termos dos arts. 297 e 536, § 1o, do CPC, majorou a pena de multa-diária já fixada para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), limitado a 60 (sessenta) dias-multa, devendo ser a parte requerida intimada pessoalmente acerca da presente decisão, em especial a fim de que dê imediato cumprimento à tutela deferida.

Irresignada, a operadora de saúde interpôs o agravo de instrumento no 1016697-67.2021.811.0000, pugnando pela reforma do decisum.

Concomitantemente, a parte autora opôs Embargos de Declaração no juízo a quo aduzindo que a Ré não cumpriu integralmente a tutela de urgência, visto que, não prestou qualquer assessoramento à embargante, tal como determinado na r. decisão de concessão da tutela.

Ao referido Agravo de Instrumento no 1016697-67.2021.811.0000, por maioria, vencida a 2a. vogal (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO), foi desprovido o recurso, nos termos do voto do Relator:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA - DEFERIMENTO DA LIMINAR PARA FORNECIMENTO DO APARELHO “COUGH ASSIST MACHINE” (MÁQUINA DE TOSSE) – URGÊNCIA/EMERGÊNCIA - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC – PRECEDENTES DO STJ - INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM BENEFÍCIO DO CONSUMIDOR – COPARTICIPAÇÃO – MATÉRIA NÃO ANALISADA EM PRIMEIRO GRAU - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Tais pressupostos estão presentes no caso em tela, visto que a operadora de saúde está negando ao beneficiário do plano de saúde a cobertura do tratamento prescrito pelo médico que o assiste, colocando em risco a integridade física deste.

Restou demonstrado que a autora não tem reflexo de tosse, apresentando tosse ineficaz na remoção de secreções das vias aéreas, a gerar risco de complicações, razão pela qual necessita da assistência de um aparelho de tosse mecânica denominado “Cough Assist”.

Consoante os relatórios médico apresentados, é patente a urgência da agravada diagnosticada com atrofia espinhal progressiva tipo I (AME) – necessitando urgentemente do aparelho para combater tosse produtiva e ineficaz, sinais de broncoaspiração com secreção em via aérea superior e histórico de pneumonia recorrente, relativa a doença que a aflige.

É cediço que a ausência de previsão de determinada cobertura no rol da ANS não pode, por si só, justificar a respectiva negativa, conforme entendimento recente da Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa” (AgInt no REsp 1939451/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 15/10/2021).

A questão atinente à coparticipação não foi objeto de análise em primeiro grau. A matéria discutida em sede de agravo de instrumento cinge-se ao acerto ou desacerto da decisão recorrida, uma vez que tal modalidade recursal não se presta ao exame de matérias ainda não analisadas pelo juízo a quo, caso contrário, restaria configurada supressão de instância, em manifesta afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.”

O Juiz singular determinou a remessa dos autos ao Ministério Público, o qual pugnou pela apreciação dos embargos de declaração opostos pela parte autora.

Ao julgar os Aclaratórios, o magistrado a quo reviu parcialmente a decisão para corrigir a terminologia utilizada como “prestar todo o assessoramento necessário” para "deve a requerida autorizar a contratação de profissional indicado pela autora que auxilie na utilização do aparelho, conforme orientação do profissional médico que acompanha a autora".

Inconformada com essa decisão, a parte Ré interpôs o presente agravo de instrumento, pugnando pela reforma do decisum.

Pois bem.

A meu ver a irresignação não comporta guarida.

Inicialmente, ressalto que sendo o agravo de instrumento recurso “secundum eventos litis” sua análise encontra-se restrita à matéria efetivamente decidida na decisão impugnada, sob pena de promover supressão de instância.

Assim, tendo a decisão recorrida não se manifestado sobre o alegado cerceamento de defesa ante a ausência de intimação para contrarrazoar embargos de declaração, é defeso a esta Corte incursionar nesta questão.

Lado outro, verifica-se que na decisão agravada, o juízo de origem apenas retificou a terminologia utilizada para constar que a Agravante deveria contratar um profissional para auxiliar na utilização do aparelho no lugar da expressão “prestar todo o assessoramento necessário”.

Registre-se, por oportuno, que o fornecimento do aparelho e de todo o assessoramento necessário fora mantido em acórdão proferido no Agravo de Instrumento no 1016697-67.2021.8.11.0000, transitado em julgado em 04/02/2022.

Assim, descabe rediscussão da matéria em novo Agravo de Instrumento, vez que já preclusa a questão e acobertada pelo manto da coisa julgada.

Confira-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO - REDISCUSSÃO - IMPOSSIBILIDADE - COISA JULGADA. Após o trânsito em julgado do acórdão que tratou do assunto, é vedado à parte, sob qualquer pretexto, tentar modificá-la. Não provido.” (TJ-MG, Agravo de Instrumento no. 1.0024.08.102502-5/005, Relator(a): Des.(a) Judimar Biber, 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/03/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DOS EMBARGANTES. REVISÃO DE TODA A CADEIA CONTRATUAL. NÃO CONHECIMENTO. TEMA OBJETO DE ANTERIOR AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA. POSSIBILIDADE. PREVISÃO EXPRESSA NOS ARTS. 28, III, da Lei no 10.931/2004 E 1.425, III, DO CC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. LEGALIDADE. PACTUAÇÃO EXPRESSA. POSSIBILIDADE DA COBRANÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO.” (TJ-PR, Apelação Cível 0008871-97.2018.8.16.0056, Rel.: Juíza de Direito Substituto em Segundo Grau CRISTIANE SANTOS LEITE, 14a Câmara Cível, Julgado em 04/04/2022)

Pelo exposto, conheço em parte do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2022