Tribunal: TJMT
Processo: 1010416-95.2021.8.11.0000
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ICMS — ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO COM NOME CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — RECURSO NÃO PROVIDO — DECISÃO MANTIDA.
1. Nos termos da Súmula 233 do Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
2. “O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ)”. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1909049/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Dje 22/9/2021).
3. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010416-95.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), AMOS GENISH - CPF: 009.194.169-50 (AGRAVANTE), GUSTAVO PINTO GACHINEIRO - CPF: 247.699.058-23 (AGRAVANTE), RODRIGO DE ARAUJO MAGALHAES CIPARRONE - CPF: 187.719.458-14 (AGRAVANTE), CARLOS REBELO GLOGER - CPF: 019.178.419-22 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ICMS — ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO COM NOME CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — RECURSO NÃO PROVIDO — DECISÃO MANTIDA.

1.

Nos termos da Súmula 233 do Superior Tribunal de Justiça “
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

2.

“
O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ)
”. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1909049/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Dje 22/9/2021).

3.

Recurso conhecido e não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
AMOS GENISH, GUSTAVO PINTO GACHINEIRO, RODRIGO DE ARAUJO MAGALHAES CIPARRONE e CARLOS REBELO GLOGER
contra a decisão que, em ação de execução fiscal n. 1026313-11.2019.8.11.0041 proposta pelo Estado de Mato Grosso acolheu, em parte, a exceção de pré-executividade tão somente para determinar que o exequente deixe de exigir dos excipientes
Karlis Jonatan Kruklis e Virgílio Garcia Cassemunha
a cobrança do crédito tributário.

Em suas razões, assevera que “
Apesar do correto entendimento empregado em relação ao Sr. Karlis Jonatan Kruklis, por um singelo descuido o d. Juízo a quo esqueceu-se de empregar o mesmo entendimento adotado ao Sr. Carlos Rabelo Gloger e reconhecer a impossibilidade de sua responsabilização pelos créditos tributários, determinando a extinção do feito em relação a ele. Isso porque os fatos que originaram os débitos executados ocorreram no período de janeiro de 2014 a dezembro de 2015, sendo que o Sr. Carlos Rabelo Gloger foi destituído do cargo de Diretor Delegado de Assuntos Legais da GVT em 24.10.2001 (doc. no 05).

Argumenta “
que os julgados repetitivos consubstanciados no REsp no 1.104.900/ES e no REsp no 1.110.925/SP são inaplicáveis ao caso fático específico ora em lume, sendo medida impositiva a realização de distinguishing entre eles
”.

Defende que “
não há qualquer necessidade de dilação probatória. É incontestável o direito invocado, o que se comprova pelo simples fato de os sócios não terem sido incluídos na lavratura da Notificação / Auto de Infração (NAI) por opção da Fazenda e, sem qualquer motivo, terem sido enquadrados na CDA e na execução, inovação incabível e inadmissível neste momento processual
”.

Requer a reforma da decisão com o acolhimento da exceção de pré-executividade aviada para declarar a nulidade da CDA executada quanto aos devedores coobrigados Amos Genish, Rodrigo de Araújo Magalhaes Ciparrone, Gustavo Pinto Gachineiro e Carlos Rebelo Gloger, extinguindo-se a execução fiscal apensa quanto a eles.

O pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal foi indeferido (Id. 91404997).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 94793459).

Dispensável a intimação da d. Procuradoria-Geral de Justiça, em razão de o caso não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos, conheço do recurso interposto.

Eis os trechos da decisão agravada:

“(...) De início, destaco que a exceção de pré-executividade é instrumento posto à disposição do executado para que suscite teses defensivas relativas a matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, tudo conforme Súmula 393 do e. STJ, que transcrevo:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”.

(...)

Com efeito, a exceção de pré-executividade é cabível quanto o vício apontado for flagrante, detectável em decorrência da mera análise superficial do título executivo. Trata-se de via excepcional para o conhecimento de matérias de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam ser apreciadas de ofício pelo magistrado ou ainda daquelas que não demandem dilação probatória. O Superior Tribunal de Justiça não diverge deste posicionamento, tanto que em julgamento do recurso especial representativo da controvérsia, com esteio no artigo 543-C do Código de Processo Civil em 22/04/2009, definiu:

“
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo Juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória” (STJ REsp 1110925/SP, Rel Min. Teori Albino Zavascki)

(...)

Quanto aos outros corresponsáveis, os quais ainda constam na CDA juntada pelo exequente, não se verifica nos autos provas suficientes para a compreensão de sua ilegitimidade passiva para o pleito nesta via de defesa que não admite produção de provas.

O entendimento majoritário é de que a própria CDA já faz presumir a responsabilidade pelas dívidas tributárias. Porém, se trata de presunção
juris tantum
, ao executado caberá ilidi-la por meio de provas, o que não é cabível neste instrumento de defesa.

Assim, viável em relação aos demais corresponsáveis, a medida de indeferimento, pois os seus fundamentos não encontram guarida no ordenamento jurídico, tendo-se em vista que a produção de provas pelos excipientes não se faz pertinente por meio do presente incidente, por não se tratar de matéria de defesa em sede de exceção de pré-executividade.

(...)

Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a exceção de pré-executividade oposta para determinar que o exequente deixe de exigir dos excipientes
KARLIS JONATAN KRUKLIS e Virgílio Garcia Cassemunha
a cobrança do crédito tributário e
extingo o feito em relação a esses,
com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

DETERMINO
o prosseguimento da execução em face dos demais corresponsáveis.

CONDENO
a Fazenda Exequente ao pagamento dos honorários advocatícios aos excipientes, em 10% do valor da causa, proporcionalmente à parcela do pedido reconhecida.

Às providências.
(Processo Judicial Eletrônico no 1026313-11.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 56553285).

Pois bem. A exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis a ocasionar a nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício (como pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos, decadência, prescrição), desde que não exija dilação probatória.

É o que descreve a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Nessa senda, consoante já pontuado pelo relator originário, Des. Luiz Carlos da Costa, quanto ao ponto da necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, presente o seu nome na certidão de dívida ativa, incumbe a ele o ônus de desconstruir os requisitos dispostos no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Assim, considerando a presunção de certeza, veracidade e legitimidade, o encargo de afastar a responsabilidade tributária é do coobrigado. A respeito, o Superior Tribunal de Justiça mantém hígido entendimento proferido sob o rito dos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO NA ESPÉCIE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP 1.110.925/SP - TEMA 108/STJ).

1.O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é
de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA
(Tema 108/STJ).

2.Agravo interno não provido. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1909049/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Dje 22/9/2021).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. DESCABIMENTO.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).

2. De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP,
ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade
.

3. Hipótese em que o Tribunal a quo contrariou a jurisprudência consolidada ao consignar que é cabível a exceção de pré-executividade e que o ônus probatório da existência dos requisitos do art. 135 do CTN pertence ao município exequente.

4. "Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021, § 4o, do CPC/2015).

5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa.

(AgInt no AgInt no REsp n. 1.742.166/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12/6/2020.)

Ainda, neste Tribunal de Justiça em ambas as Câmaras de Direito Público e Coletivo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA - DILAÇÃO PROBATORIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA- RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1- A Exceção de pré-executividade é um incidente processual em que são apreciadas questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do processo, razão pela qual o seu manejo requer a demonstração prévia de todos os fatos alegados pelo excipiente, não sendo cabível qualquer procedimento de dilação probatória ou de juntada posterior de provas, que, aliás, devem ser pré-constituídas, nos termos da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.

2- No presente caso, a Executada não logrou desconstituir a presunção de legitimidade, certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, haja vista a inadequação da via eleita da exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória.

(N.U 1021014-11.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/03/2022, Publicado no DJE 08/04/2022)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – NOMES DOS SÓCIOS CONSTANTES DA CDA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal, relativamente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória.

(N.U 1014709-79.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/02/2021, Publicado no DJE 18/02/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva quando a análise da questão demandar dilação probatória. Ademais, “Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).

Recurso não provido.

(N.U 1007614-27.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2021, Publicado no DJE 03/08/2021)

Portanto, a tese dos agravantes não se sustenta nesse móvel processual.

Em face do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho a decisão agravada incólume.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/06/2022