Tribunal: TJMT
Processo: 1006567-81.2022.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-13
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 1006567-81.2022.8.11.0000 – COMARCA DE RONDONÓPOLIS
AGRAVANTE: ANDERSON MATIAS DA FONSECA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % - PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 16 % OU 1/6 – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ E STF – RECURSO DESPROVIDO.
Em virtude da revogação do §2o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. In caso, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006567-81.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANDERSON MATIAS DA FONSECA - CPF: 010.356.851-40 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % -
PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 16 % OU 1/6
–
IMPOSSIBILIDADE
– NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ E STF –
RECURSO DESPROVIDO
.

Em virtude da revogação do §2o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei no 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. In caso, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF.

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de Agravo em Execução
interposto em favor de ANDERSON MATIAS DA FONSECA contra a decisão do juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT (Execução Penal no 0005154-43.2008.8.11.0064),
que indeferiu
o pedido para aplicar ao delito de tráfico de drogas o percentual dos delitos comuns (16 %).

Irresignada, a defesa recorre da decisão postulando a
aplicação da fração do crime comum ao delito de tráfico de drogas
,
ou seja, em 1/6,
alegando que a ausência de previsão legal acerca da equiparação do crime de tráfico de drogas à classe hedionda, acompanhada da revogação da norma de extensão a qual previa expressamente a aplicação de frações mais severas pela prática do crime de tráfico de drogas, tem-se, inevitavelmente, não há como aplicar as frações de 2/5 e 3/5, referente a legislação antecedente, nem tampouco os percentuais de 40 ou 60%, ante a ausência de previsão legal.

Ressalta ainda os seguintes fundamentos:

“...Com o advento da lei n. 13.964/2019, contudo, houve a revogação expressa do referido dispositivo, de modo que a todos os delitos deve-se aplicar o disposto no artigo 112 da LEP, este que discrimina as frações aplicadas a cada tipo de delitos, considerando a existência de violência ou grave ameaça, a hediondez, bem como a circunstância pessoal da primariedade, como se verifica de seu texto”
(Razões pags. 177-PDF).

Em sede de contrarrazões, a acusação pugna pelo improvimento (Contrarrazões pags. 185/189-PDF).

Em juízo de retratação, foi mantida a decisão originária (pag. 191-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. ÉLIO AMÉRICO é pelo
desprovimento
do agravo em execução penal

(pags. 202/212-PDF):

“Sentença penal condenatória à pena corpórea unificada de 27 anos, 01 mês e 24 dias de reclusão pela prática dos delitos de tráfico ilícito de droga e roubo qualificado – Postulada alteração do quantum de fração de pena a ser cumprido em regime fechado sob alegação de que o pacote anticrime deixou de contemplar crime equiparado a hediondo - insubsistência – decisão monocrática escorreita – Pelo improvimento do recurso”
.

É o relatório.

VOTO

DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16 % AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

A agravante postula retificação do cálculo de pena elaborado nos autos,
requerendo, para tanto, a aplicação de 16%
ou 1/6,
para a condenação de tráfico de drogas
ao argumento de que
“...a ausência de previsão legal acerca da equiparação do crime de tráfico de drogas à classe hedionda ... não há como aplicar as frações de 2/5 e 3/5, referente a legislação antecedente, nem tampouco os percentuais de 40 ou 60%, ante a ausência de previsão legal.”
(pag. 179-PDF).

Ao negar o pleito da defesa, o juízo de origem assim decidiu:

“Aportou aos autos pedido da DPE visando cômputo de fração de crime comum para fins de progressão eis que o crime de tráfico de drogas não mais consta no rol dos hediondos da Lei 8.072/90 com redação determinada pela Lei 13.964/2019 – seq. 158.

(...)

No que tange ao pleito defensivo, a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis queo art. 5o, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de EFICÁCIA PLENA[2] porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “os definidos como crimes hediondos”.

Além disso, nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1o da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

De conseguinte, apenas para ilustrar, foi com base na chamada cláusula de abertura ao legislador acima mencionada - que permite a lei definir os crimes hediondos – que foram inseridos, por exemplo, roubo e furto (art. 1o, II e IX).

Referida escolha, como já assentou o STF, “se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade.”[3]

(...)

A seguir tal lógica formulada pela combativa Defesa Técnica, tortura e terrorismo também não poderiam receber a etiqueta de hediondo e as respectivas consequências legais, o que, data vênia, não se mostra acertado.

Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF [5], realidade que se reproduz com a atual redação do § 5o do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4o.

Por certo, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

(...)

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE os pedidos da Defesa Técnica. .”
(pag. 163/166-PDF)

A sentença não merece reforma.

A nova redação do artigo 112 da LEP, dada pela Lei n. 13.964/2019, no seu inciso V, faz alusão a apenado condenado por crime hediondo
ou equiparado
.

Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário...
”.

Com a revogação do § 2o do artigo 2o da Lei no 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou
equiparado –
no caso pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza – o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.

Quanto a controvérsia apresentada pela defesa,
de que o tráfico de drogas não é delito equiparado a hediondo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu que
a única modalidade do crime de tráfico de drogas que não se equipara a hediondo é o tráfico na modalidade privilegiado
, ou seja, quando for reconhecido o § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, o que não é o caso dos autos.

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou orientação no sentido de que
o tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006), não deve ser considerado crime de natureza hedionda
”
(STF, HC 111117).

Não bastasse, a Carta Magna, em seu art. 5o, XLIII, dispõe que
“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem"
.

O art. 2o da Lei de Crimes Hediondos estabelece define que
“Os crimes hediondos, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança.

Assim, verifica-se que o tráfico de drogas, ao contrário do que sustenta a defesa do agravante, tem o mesmo tratamento dos crimes hediondos, como vem
estipulado na Constituição, na Lei Federal e pela jurisprudência dominante dos tribunais superiores
.

Nota-se ainda que o pacote anticrime faz diferenciação entre o tráfico privilegiado
(§ 5o
do art. 112 da Lei de Execuções penais) e o inciso V do mesmo artigo.

Assim,
a decisão originária que reconheceu a progressão de regime em 40 % ao delito de tráfico de drogas, está de acordo com recente entendimento do STJ de 21/09/2021
, verbis:

(STJ)

“3. No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112 , inciso V , da Lei n. 7.210 /1984. 4. A propósito, a controvérsia foi objeto de deliberação pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26/05/2021, no REsp 1.910.240/MG , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual se fixou a tese de que "[é] reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964 /2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (DJe 28/05/2021, Tema Repetitivo n. 1.084).”
(AgRg no HC: 668105 SP 2021/0154982-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de
Julgamento: 21/09/2021
, T6 - SEXTA TURMA).

O STF, igualmente já reconheceu a incidência de 40 %, destacando que
“...
Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5o, XXXIX, CF) (1), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP (2) não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”
(ARE 1327963/SP (Tema 1169 da RG).

No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça:

(TJMT)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO DE DROGAS) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AGRAVANTE PRIMÁRIO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. A equiparação do tráfico de drogas em crime hediondo encontra-se na Constituição Federal, quando se nega fiança, a graça e o indulto. Portanto, não havia necessidade de alusão expressa ao tráfico de drogas no artigo 112 da Lei de Execução Penal, bastando a referência aos crimes equiparados a hediondos. No caso, a situação do agravado, que era primário à época da condenação supra mencionada, comporta a aplicação da fração de 40%, visto que o agravante não ostentava condenações pretéritas.”
(N.U 1014877-13.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 04/10/2021).

Pelo exposto, em
consonância com o parecer
da douta Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso para manter a aplicação do percentual de 40% da pena para a progressão de regime do agravante, diante da condenação do delito de tráfico de drogas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2022