Tribunal: TJMT
Processo: 1021378-30.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE CUIABÁ – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – ATIVIDADE INSALUBRE – SÚMULA VINCULANTE N. 33 – APLICABILIDADE DO ARTIGO 57 DA LEI FEDERAL N. 8.213/91 – EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE À AGENTES NOCIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
A não comprovação dos fatos constitutivos do direito do autor impõe a improcedência dos pedidos, nos moldes do que preleciona o art. 373, I, do Código de Processo Civil.
Sem qualquer informação sobre as condições de trabalho da apelante, nem sobre a intensidade de eventuais agentes insalubres, não há que se falar em direito à contagem de tempo especial para fins de aposentadoria.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021378-30.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Aposentadoria Especial (Art. 57/8)]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[APARECIDA LEITE DA PAIXAO - CPF: 305.063.361-15 (APELANTE), MARIZA MACEDO DE CASTRO - CPF: 626.419.136-15 (ADVOGADO), INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE CUIABA/MT - CNPJ: 26.562.272/0001-79 (APELADO), INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE CUIABA/MT - CNPJ: 26.562.272/0001-79 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), LINDOLFO MACEDO DE CASTRO - CPF: 025.681.166-09 (ADVOGADO), ALISSON GONCALVES DE OLIVEIRA - CPF: 731.865.201-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE CUIABÁ – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – ATIVIDADE INSALUBRE – SÚMULA VINCULANTE N. 33 – APLICABILIDADE DO ARTIGO 57 DA LEI FEDERAL N. 8.213/91 – EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE À AGENTES NOCIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR – SENTENÇA MANTIDA –

RECURSO NÃO PROVIDO.

A não comprovação dos fatos constitutivos do direito do autor impõe a improcedência dos pedidos, nos moldes do que preleciona o art. 373, I, do Código de Processo Civil.

Sem qualquer informação sobre as condições de trabalho da apelante, nem sobre a intensidade de eventuais agentes insalubres, não há que se falar em direito à contagem de tempo especial para fins de aposentadoria.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
Aparecida Leite da Paixão
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação de Concessão de Benefício Previdenciário proposta em desfavor do
Instituto Municipal de Previdência Social dos Servidores de Cuiabá-MT
–
CuiabáPrev
, julgou improcedente o pedido vertido na inicial, consistente no reconhecimento do exercício do labor em atividade especial, para consequente concessão de aposentadoria.

Em suas razões recursais, aduz a apelante, em suma, que diante da omissão legislativa direcionada aos servidores do regime próprio de previdência social, no que tange à concessão de aposentadoria especial em razão da exposição à insalubridade, incide a Súmula Vinculante 33 do STF, cujo teor autoriza a aplicação, no que couber, das normas destinadas aos servidores do regime geral de previdência.

Afirma que “
sempre exerceu atividade laboral na função de auxiliar/técnico de enfermagem, atividade esta insalubre, onde há exposição ao trabalho de modo permanente, não ocasional nem intermitente
”, motivo pelo qual faz jus à concessão da aposentadoria especial.

Sustenta ser desnecessária a comprovação de quais agentes insalubres, está submetida no exercício de sua função, pois a exposição se dá “
em razão “do contato com o paciente bem como pelo ambiente hospitalar
”.

Desse modo, pugna pelo provimento do recurso, para que sejam os pedidos iniciais, julgados procedentes.

Apesar de devidamente intimada, a parte contrária não apresentou contrarrazões (Id. 96061495).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em sua manifestação, reitera a não intervenção ministerial, dada a ausência de interesse público (Id. 96933989).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Extrai-se do autos, que Aparecida Leite da Paixão ingressou no serviço público de Cuiabá-MT em 17/10/1984, para exercer a função de Auxiliar de Enfermagem sendo lotada perante a Secretaria Municipal de Saúde, onde permanece até a presente data.

Pleiteou junto a Autarquia Municipal, a concessão do benefício de Aposentadoria por tempo de Serviço Especial, tendo sido reconhecido até a data de 07/02/2013 exatos 08 anos, 04 meses e 01 dia de tempo de Contribuição. Porém, o benefício previdenciário não fora concedido, ao argumento de ausência de comprovação da exposição permanente aos agentes insalubres, bem como a inexistência de legislação específica por se tratar de servidor público submetido ao regime próprio de previdência social – RPPS.

Após a negativa na via administrativa, socorreu-se sem sucesso ao Poder Judiciário, uma vez que sobreveio sentença julgando improcedentes os pedidos vindicados na peça vestibular.

Inconformada, a servidora interpôs o presente recurso de apelação, o qual, a meu juízo,
não merece prosperar
. Explico.

Primeiramente, há de se registrar que o art. 40, § 4o, da CF, prevê como forma de exceção à regra, a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores que trabalhem sob condições especiais que prejudiquem a saúde. Embora tal regramento ainda padeça de norma regulamentadora, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela aplicação das regras do regime geral de previdência social em relação à aposentadoria especial de servidor por exercer atividade insalubre.

A Constituição Federal, no artigo 40, § 4o, estabelece os grupos de servidores que possuem o direito da aposentadoria especial:

“
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
“
(destaquei).

Nesse sentido:

“
[...]
O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, manifestada no julgamento de diversos mandados de injunção.
Nesse sentido, constatada a mora legislativa, possibilita-se a aplicação da regra prevista no art. 57 da Lei no 8.213/1991 ao processo administrativo e a concessão de aposentadoria especial de servidores públicos.
[...]. (STF, Primeira Turma, RE 926455/SP AgR, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de maio de 2017).” (
destaquei)

“[...] O pronunciamento do Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência do Supremo.
Enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta é o da Lei no 8.213/91, mais precisamente o definido no artigo 57. Adotam-se os parâmetros previstos para os trabalhadores em geral.
(STF, Primeira Turma, ARE 727541/MS AgR, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 24 de abril de 2013).” (
destaquei)

Assim, até edição de lei complementar a regulamentar a aposentadoria especial de servidor (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 40, § 4o, III), são aplicáveis as regras do regime geral da previdência social, nos termos da Súmula Vinculante no 33, vejamos:

“
Súmula Vinculante no 33: - Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4o, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica
”.

Desse modo, ao menos em tese, a jurisprudência pátria corrobora com a apelante, no que tange ao direito de pleitear perante o Poder Judiciário sua aposentadoria especial.

Por outro lado,
para o deferimento do aludido benefício, exige-se, além do tempo de carência, a comprovação do exercício habitual e permanente – não ocasional, nem intermitente – em atividade insalubre.

“[...] 1.
A aposentadoria especial é benefício que visa garantir ao segurado do Regime Geral da Previdência Social uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física.
2. Sobre a aposentadoria especial, Wladimir Novaes Martinez leciona: ‘É espécie de aposentadoria por tempo de serviço devido a segurados que, durante 15 ou 20 ou 25 anos de serviços consecutivos ou não, em uma ou mais empresas, em caráter habitual e permanente, expuseram-se a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos, em níveis além da
tolerância legal comprovados mediantes laudos técnicos periciais
emitidos por profissional formalmente habilitado, ou perfil profissiográfico, em consonância com os dados cadastrais fornecidos pelo empregador ou outra pessoa autorizada para isto’
. (In Aposentadoria Especial em 420 Perguntas e Respostas, Ed. São Paulo: LTr.2001, pág. 21). 3. A permanência e a não intermitência exigidas pelo art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991 referem-se à exposição do segurado aos agentes nocivos em sua função em cada vínculo empregatício. Não há exigência na referida legislação de que o requisito temporal seja exercido de forma ininterrupta.
[...].

(STJ, Segunda Turma, REsp 1659632/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017).”(destaquei).

Entretanto, a apelante não comprovou que exerceu atividade insalubre, de forma habitual e permanente, durante os 25 anos alegados, limitando-se a trazer
única e exclusivamente
, cópia de sua CTPS cujas anotações são de difícil compreensão (Id. 96061469).

A jurisprudência desta Egrégia Corte, entende que a comprovação da exposição habitual e permanente do trabalho submetido à atividade insalubre, se dá através de Laudo Técnico das Condições do Ambiente do Trabalho – LTCAT ou ainda do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP
.

Apenas para que não pairem dúvida, trago aos autos recente jurisprudência em caso análogo:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL – ABONO DE PERMANÊNCIA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –
AUXILIAR DE ENFERMAGEM
– ATIVIDADE INSALUBRE ART – ART. 40, §4o-C, DA CF/88 O PERFIL
PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP) É DOCUMENTO HÁBIL À COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE INSALUBRE
– DEMONSTRADA A EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS – EXPOSIÇÃO EFETIVA AO AGENTE DANOSO – SÚMULA VINCULANTE N. 33 – REQUISITOS DO ART. 57, § 1o, DA LEI FEDERAL N. 8.213/1991 COMPROVADOS – DIREITO A APOSENTADORIA ESPECIAL RECONHECIDO – ABONO DE PERMANÊNCIA DEVIDO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), dispensável se faz, para o reconhecimento e contagem do tempo de serviço especial do segurado, a juntada do respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), na medida que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Precedente STJ (STJ – Pet: 10262 RS 2013/0404814-0, Relator: Ministro Sérgio Kukina, Data de Julgamento: 08/02/2017, S1 – Primeira Seção, Data de Publicação: DJe 16/02/2017).

2. Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social, sobre aposentadoria especial, de que trata o artigo 40, § 4o-C, da CRFB, até a edição de lei complementar específica, nos termos da Súmula Vinculante n. 33 do STF.
3. Nos termos da decisão consignada quando do julgamento, pelo STF, do Tema 888, é legítimo o pagamento de abono de permanência, previsto no art. 40, § 19, da CRFB, ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial. (art. 40, § 4o, da Carta Magna)”. (ARE 954.408-RG, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki).
(N.U 1001888-17.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 04/05/2022)

Nessa linha de raciocínio, nota-se sem muito esforço, que a recorrente não se desincumbiu do ônus da prova do fato constitutivo do seu direito.

O do Código de Processo Civil, em seu art. 373, I, estabelece
in verbis:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito
”

No tocante ao ônus da prova, vejamos jurisprudência sobre o tema em exame:

DIREITO PÚBLICO – TRABALHISTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – PAGAMENTO DE PIS / PASEP NÃO DEPOSITADO PELO ENTE PÚBLICO – SERVIDORAS PÚBLICAS ESTADUAIS – ART. 4o, § 1o, INCISO II, LC 26/75 – PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS – ARTIGO 1o DO DECRETO No 20.910/32 – TERMO A QUO DA PRESCRIÇÃO – DATA DA APOSENTADORIA – COMPROVAÇÃO DA APOSENTADORIA DE APENAS DUAS SERVIDORAS, HÁ MAIS DE DEZ ANOS – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – CONSTATAÇÃO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA QUANTO ÀS DEMAIS AUTORAS – ART. 1.013, § 4o, DO CPC – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA RECEBIMENTO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO PASEP – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE QUANTO A ESSAS AUTORAS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

(...)

3. Se as Autoras que não tiveram o direito em questão (PASEP) alcançado pela prescrição quinquenal, não juntaram os documentos que demonstrem o preenchimento dos requisitos essenciais para ter direito a essa cobrança, a saber, o vínculo de trabalho com o Estado de Mato Grosso, a condição de servidoras aposentadas e o salário mensal de, no máximo, dois salários mínimos, imperiosa é a improcedência da ação.
” (N.U 0029530-94.2010.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/3/2019, Publicado no DJE 21/3/2019). (destaquei)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR DANO AO ERÁRIO - AUSÊNCIA DE PROVA. -
FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR NÃO DEMONSTRADO POR MEIO DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS À INICIAL
- NECESSIDADE DE PROVA TÉCNICA - IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO - SENTENÇA RATIFICADA.
1. Não comprovado pela parte autora que a execução da obra não foi integral, ou que não tenha observado as especificações técnicas, não se desincumbiu de comprovar fato constitutivo do seu direito.

2. A ausência de provas de que o Requerido tenha causado dano ao erário municipal por omissão, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido de ressarcimento ao Município.

3. Sentença ratificada.
(N.U 0000024-44.2006.8.11.0096, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO. (destaquei)

Desse modo, sem qualquer informação sobre as condições de trabalho do apelante, nem sobre a intensidade de eventuais agentes insalubres, não há direito à contagem de tempo especial, de maneira que a manutenção do
decisum
proferido pelo juízo singular é medida de rigor.

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso de apelação, e por via de consequência, determino a majoração dos honorários advocatícios para o patamar de 12% (doze por cento), ficando, todavia, suspensa a sua exigibilidade em razão da concessão das benesses da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/09/2022