Tribunal: TJMT
Processo: 0000010-47.2018.8.11.0029
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – ART. 121, §2o, INCISOS II E IV E ARTIGO 121, §2o, INCISOS II, IV E V, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL - VEREDICTO CONDENATÓRIO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA – RETIFICAÇÃO PENA-BASE – EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL OU ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA – POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO – FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO TIPO PENAL – PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL – SUBSTITUIÇÃO DO CONCURSO MATERIAL POR CONTINUIDADE DELITIVA - IMPOSSIBILIDADE – DESÍGNIOS AUTÔNOMOS - CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA SOMA DAS PENAS – VIABILIDADE – RETIFICAÇÃO OPERADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
As circunstâncias judiciais devem ser decotadas da dosimetria quando não apresentarem fundamentação idônea a exasperação da pena base.
Não há como substituir o concurso formal por continuidade delitiva já que os homicídios praticados possuíam desígnios autônomos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000010-47.2018.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[THIAGO SILVA PEREIRA - CPF: 034.095.581-36 (APELANTE), SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROGERIO NOBREGA DA SILVA - CPF: 617.275.201-49 (APELADO), ROGERIO NOBREGA DA SILVA - CPF: 617.275.201-49 (ADVOGADO), SANDRA FERREIRA DOS SANTOS RODRIGUES - CPF: 495.674.621-00 (APELADO), AIRTON JUNIOR DA ROZA - CPF: 041.523.291-06 (ADVOGADO), DIMITRI MELLO MINUCCI - CPF: 951.918.956-49 (ADVOGADO), EDVALDO FERREIRA SANTOS - CPF: 535.051.821-68 (VÍTIMA), WILMA MORAIS FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 604.229.981-68 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WILMA MORAIS FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 604.229.981-68 (APELANTE), DIMITRI MELLO MINUCCI - CPF: 951.918.956-49 (ADVOGADO), AIRTON JUNIOR DA ROZA - CPF: 041.523.291-06 (ADVOGADO), SANDRA FERREIRA DOS SANTOS RODRIGUES - CPF: 495.674.621-00 (APELANTE), DIMITRI MELLO MINUCCI - CPF: 951.918.956-49 (ADVOGADO), AIRTON JUNIOR DA ROZA - CPF: 041.523.291-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – ART.
121, §2o, INCISOS II E IV E ARTIGO 121, §2o, INCISOS II, IV E V, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL
- VEREDICTO CONDENATÓRIO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA – RETIFICAÇÃO PENA-BASE – EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL OU ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA – POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO – FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO TIPO PENAL – PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL – SUBSTITUIÇÃO DO CONCURSO MATERIAL POR CONTINUIDADE DELITIVA -

IMPOSSIBILIDADE – DESÍGNIOS AUTÔNOMOS - CORREÇÃO

DE ERRO MATERIAL NA SOMA DAS PENAS – VIABILIDADE – RETIFICAÇÃO OPERADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

As circunstâncias judiciais devem ser decotadas da dosimetria quando não apresentarem fundamentação idônea a exasperação da pena base.

Não há como substituir o concurso formal por continuidade delitiva já que os homicídios praticados possuíam desígnios autônomos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Thiago Silva Pereira
, em face da sentença proferida pelo e. Tribunal do Júri da Comarca de Canarana, na qual, atento a decisão emanada do Conselho de Sentença, o condenou pela prática dos crimes descritos no artigo 121, §2o, incisos II e IV e artigo 121, §2o, incisos II, IV e V, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, fixando-lhe pena privativa de liberdade total de 32 (trinta e dois) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado. (Sentença – ID.109106578).

Inconformado, o condenado interpôs o presente recurso de apelação. Em suas razões, requer seja reformada a pena base aplicada, no que tange a fração de 1/6 utilizada para cada vetor considerado negativo e o quanto fixado. Além disso, busca a correção do erro material na soma das penas, a substituição do concurso material pela continuidade delitiva (
ID. 109106577).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público, refutou as teses defensivas, manifestando-se se pelo desprovimento do recurso, mantendo a sentença prolatada pelo juízo
a quo
incólume. (Id. 114342791).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo
parcial provimento do recurso
, sob a seguinte fundamentação (Id. 128186173):

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – CONDENAÇÃO POR DOIS CRIMES DE HOMICÍDIO CONFORME ARTIGO 121, §2o, INCISOS II E IV E ARTIGO 121, §2o, INCISOS II, IV E V, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA EXASPERAÇÃO – AFASTAMENTO DAS AGRAVANTES – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DAS CAUSAS QUALIFICADORAS PARA AGRAVAR A PENA QUE NÃO IMPLICA EM BIS IN IDEM – RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – CRIMES PRATICADOS EM CONCURSO MATERIAL – PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.
”

É o que cumpre relatar.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Thiago Silva Pereira
, contra a sentença proferida pelo e. Tribunal do Júri da Comarca de Canarana, na qual, foi condenado pela prática dos crimes descritos no artigo 121, §2o, incisos II e IV e artigo 121, §2o, incisos II, IV e V, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, fixando-lhe pena privativa de liberdade total de 32 (trinta e dois) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Para análise dos pedidos, entendo necessário a transcrição da dosimetria aplicada na sentença:

“(...) Passo a dosagem da pena, com fundamento no art. 59 do Código Penal.

DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 121, §2o, II E IV em face da vítima WILMA MORAIS FERREIRA DOS SANTOS

Utilizo-me da qualificadora do art. 121, §2o, II para fins de qualificação da pena

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à
culpabilidade
, percebe-se que o réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude. No entanto, nada que difere do grau ordinário de reprovabilidade do tipo penal. No que se refere aos
antecedentes
o réu não possui. Não há nos autos elementos que possam justificar um juízo a
conduta social
e
personalidade
do agente. As
circunstâncias
não são normais do tipo, contudo, atinentes ao recurso que impossibilitou a defesa da vítima, razão que reconheço, contudo deixo de valorar na presente fase, evitando-se a majoração indevida da pena. O
motivo
fútil foi devidamente reconhecido pelo nobre Conselho de Sentença, contudo, serviu para qualificar o delito, razão que reconheço, mas deixo de valorar. As
consequências
do crime são graves eis que a dor do luto aos familiares se expande por toda a vida destes, não cessando as consequências tão somente com o ato, como bem constatado na oitiva dos informantes, razão que reconheço e valoro.
Nada há no que se refere ao
comportamento da vítima
.

Deste modo, fixo a
pena base em 14 (quatorze) anos, seis meses e 20 dias de reclusão.

Incide a atenuante da confissão (art. 65, alínea ‘d’). Em que pese a confissão não ser completa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que ainda que a confissão seja parcial e como forma de defesa, esta deve ser valorada, eis que integrou a decisão dos jurados em usa análise, razão que utilizo a atenuante da confissão para compensar uma das agravantes.

Sem prejuízo, incide as agravantes do art. 61, inc. II, alínea ‘c’, utilizando-me uma para compensar integralmente com a confissão, razão que mantenho a pena-base e a torno provisória em
pena base em 14 (quatorze) anos, seis meses e 20 dias de reclusão.

Não havendo causas de aumento e diminuição,
TORNO
definitiva a pena em
14 (quatorze) anos, seis meses e 20 dias de reclusão.

DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 121, § 2o, II e IV e V, do Código Penal, em face da vítima EDVALDO FERREIRA SANTOS

Utilizo-me da qualificadora do art. 121, §2o, II para fins de qualificação da pena

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à
culpabilidade
, percebe-se que o réu praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude. No entanto, nada que difere do grau ordinário de reprovabilidade do tipo penal. No que se refere aos
antecedentes
o réu não possui. Não há nos autos elementos que possam justificar um juízo a
conduta social
e
personalidade
do agente. As
circunstâncias
não são normais do tipo, contudo, atinentes ao recurso que impossibilitou a defesa da vítima, razão que reconheço, contudo deixo de valorar na presente fase, evitando-se a majoração indevida da pena. O
motivo
fútil foi devidamente reconhecido pelo nobre Conselho de Sentença, contudo, serviu para qualificar o delito, razão que reconheço, mas deixo de valorar. As
consequências
do crime são graves eis que a dor do luto aos familiares se expande por toda a vida destes, não cessando as consequências tão somente com o ato, como bem constatado na oitiva dos informantes, razão que reconheço e valoro
. Nada há no que se refere ao
comportamento da vítima
.

Deste modo, fixo a
pena base em 14 (quatorze) anos, seis meses e 20 dias de reclusão.

Incide a atenuante da confissão (art. 65, alínea ‘d’). Em que pese a confissão não ser completa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que ainda que a confissão seja parcial e como forma de defesa, esta deve ser valorada, eis que integrou a decisão dos jurados em usa análise, razão que utilizo a atenuante da confissão para compensar uma das agravantes.

Sem prejuízo, incide as agravantes do art. 61, inc. II, alínea ‘b’ e ‘c’ sendo que utilizo uma para compensar integralmente com a confissão (alínea ‘c’), e outra (alínea ‘b’) para agravar a pena, razão que aumento a pena em 1/6 e a
torno provisória em 17 (dezessete) anos, seis meses e 20 dias de reclusão.

Não havendo causas de aumento e diminuição,
TORNO
definitiva a pena em
17 (dezessete) anos, seis meses e 20 dias de reclusão.

Afasto a aplicação do instituto previsto no art. 71 do Código Penal, eis que ausente o elemento subjetivo volitivo, no que concerne que um delito há de ser considerado como continuação do primeiro com um elemento finalístico único, sendo clara a distinção do dolo em relação às vítimas pelo réu. Ainda que assim não fosse, a aplicação do art. 71 do Código Penal poderia ser mais gravosa ao acusado em relação à regra do art. 69 do Código Penal.

Assim, aplicando a regra contida no art. 69 do Código Penal, considerando que o réu praticou os crimes em concurso material, nos termos da lei, somo as penas aplicadas chegando à
pena definitiva total de 32 (trinta e dois) anos e 20 dias de reclusão.

O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado (art. 33, §2o, alínea ‘a’, do Código Penal).

Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão da pena, uma vez que não estão preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos dos arts. 44 e 77 do CP.
(...)”
(
sic
-
(Id. 109106578, pp. 3 a 6)

Da leitura acima, nota-se que o juízo sentenciante fixou as penas-base em
14 (quatorze) anos, seis meses e 20 dias de reclusão, por considerar negativa a circunstância judicial referente às consequências do crime. Contudo, a fundamentação utilizada pelo Magistrado é insta do tipo penal violado, como bem consignou o Procurador de Justiça em seu parecer,
“
a dor e o luto dos familiares das vítimas é circunstância inerente ao tipo penal, inexistindo na sentença qualquer fundamentação que demonstre que o luto vivenciado pela família das vítimas tenha sido mais intenso do que aquele normal à espécie” (sic – Id. 128086173).

Neste sentido, trago julgado do STJ:

“
A valoração negativa das consequências do crime apresenta fundamentação idônea, pois, ainda que a morte seja inerente ao tipo do homicídio, no caso, o que foi valorado negativamente foi o fato de a morte transbordar as consequências ordinárias do crime, em razão de a vítima deixar filhos menores privados do convívio paterno” [STJ, HC n. 505.263/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 10/9/2019].

No mesmo sentido, tem-se decidido este Tribunal de Justiça:

“
(...) Há muito a jurisprudência firmou o entendimento de que elementos próprios do tipo penal, mesmo que implícitos, não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a sanção inicial, sob risco de incidir em bis in idem, registrando, nesse particular, que o luto de uma família é inerente ao próprio homicídio, que, como é cediço, trata-se de delito contra a vida, não servindo para justificar negativamente as consequências do crime. (...)” (N.U 0000182- 83.2003.8.11.0006, , LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/06/2012, Publicado no DJE 29/06/2012, grifo nosso”

Diante disso, a circunstância judicial “consequências do crime” deve ser decotada da dosimetria aplicada na sentença, e as penas bases reduzidas ao mínimo legal, qual seja, 12 (doze) anos de reclusão, para ambos os crimes.

Em relação a vítima Wilma Moraes Ferreira dos Santos, na segunda fase, o juiz singular reconheceu a presença da atenuante confissão espontânea, compensando-a com a agravante prevista no art.

61, inc. II, alínea ‘c’, do CP.

E, ante a inexistência de qualquer causa modificadora, tornou a pena base definitiva, o que mantenho. E, desse modo,
fixo-a em
12 (doze) anos de reclusão.

No que tange a pena aplicada ao apelante, pelo crime praticado contra a vítima
Edvaldo Ferreira dos Santos
, a defesa requer também o
afastamento das agravantes reconhecidas na sentença, previstas no art. 61, II, “b e c”, CP, sob argumento de que estas que se confundem com as qualificadoras do tipo penal, e, por isso, sua aplicação na segunda fase da dosimetria da pena implica em verdadeiro
bis in idem
. Contudo, sem razão a defesa, visto que o juiz sentenciante utilizou da qualificadora contida no
art. 121, §2o, II, qual seja, motivo torpe, para tipificar o crime, aplicando as demais agravantes
contidas no art. 65, III, “d” e art. 61, II, “b”, do CP, em harmonia com recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ART. 121, §2o, II e IV, DO CÓDIGO PENAL - CP. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 61 DO CP. UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADORA DO DELITO COMO AGRAVANTE. CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra pode ser valorada na segunda fase da dosimetria, se expressamente prevista no art. 61 do CP.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.960.560/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)”

Logo, se presentes duas ou mais qualificadoras no delito, uma pode ser utilizada para fins de tipificação do crime qualificado e as demais na dosimetria da pena, seja na pena-base, seja como circunstância agravante, quando prevista no art. 61, do Código Penal.

Mantidas as agravantes previstas no
art. 61, inc. II, alínea ‘b’ e ‘c’, do CP, e a fração de 1/6 aplicada à agravante na segunda fase, fixo a pena em
14 (quatorze) anos de reclusão
e
ante a inexistência de causas de aumento e diminuição que possa alterá-la,
torno-a
definitiva para este crime.

Quanto ao pedido de substituição do concurso material pela continuidade delitiva, melhor sorte não assiste ao apelante.

Explico.

O art. 71,
caput,
do Código Penal dispõe que
“
Quando o agente, mediante mais de uma ação
ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie
e, pelas
condições de tempo
,
lugar
,
maneira de execução e

outras semelhantes
, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”

Como cediço, o crime continuado é admitido com uma ficção jurídica, visando uma punição menos severa do agente que comete mais de um crime desde que reunidos os requisitos subjetivos e objetivos. Assim, para não acumular as penas de vários crimes, manda a norma legal seja aplicada a pena de um dos crimes, a mais grave, se diversas, aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Entretanto, para sua aplicação, impõe-se a observância, conforme o dispositivo citado, de alguns requisitos, sendo que além da prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, exige-se um
nexo de continuação
, que o agente atue em determinado tempo, lugar, maneira de execução e outras condições assemelhadas, que deverão guardar entre si, semelhanças.

O insigne jurista Damásio E. de Jesus (“Direito Penal”, Vol. I, 2003, p. 605), elucida que
o Código Penal aceitou a teoria puramente objetiva
. Como se vê do artigo 71,
caput,
é suficiente que os crimes da mesma espécie apresentem semelhança em seus elementos objetivos de tempo, lugar, maneira de execução
etc.
cumpre observar, contudo, que dificilmente o juiz, para afastar o concurso material de delitos e reconhecer o nexo de continuidade entre eles, deixará de apreciar o elemento subjetivo do agente
. Portanto, adotamos a teoria objetivo-subjetiva.

Assim, são requisitos do crime continuado:

a)
pluralidade de condutas;

b)

pluralidade de crimes da mesma espécie;

c)

continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas; e

d)

unidade de desígnio.

Da análise do caso concreto, denota-se que, o apelante praticou o crime contra a primeira vítima Wilma Moraes Ferreira dos Santos, tendo confessado que, somente “matou” ou, praticou o homicídio contra a vítima Edvaldo Ferreira dos Santos, porque esta estava no local na hora do fato, ou seja, com o objetivo de evitar com que o crime anteriormente praticado contra a primeira vítima fosse descoberto,

tendo em cada um deles consciência e vontade autônomas
. Logo, não está presente a continuidade delitiva.

Somadas as penas, totalizam
26 (vinte seis) anos de reclusão
.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
provejo parcialmente o recurso
de apelação interposto pelo apelante
Thiago Silva Pereira,
somente para afastar a circunstância judicial referente as consequências do crime e retificar o erro material apontado na somatória das penas, p
resente o concurso material, somadas as penas, totalizam
26 (vinte seis) anos de reclusão
. M
antenho os demais termos da r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2022