Tribunal: TJMT
Processo: 0001656-83.2000.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ABUSOS SEXUAIS PRATICADOS PELO PADRASTRO – OMISSÃO DA GENITORA DA OFENDIDA – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – SÚPLICA ABSOLUTÓRIA – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IN DUBIO PRO REO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – NEGATIVA DE AUTORIA DEVIDAMENTE COMBATIDA – COERENTES DECLARAÇÕES DA VÍTIMA EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – READEQUAÇÃO DO TIPO PENAL PARA A FIGURA DELITIVA, AO TEMPO DO CRIME, PREVISTA NO REVOGADO ARTIGO 214 DO CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – TIPIFICAÇÃO PREJUDICIAL – INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 9o DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS AGRAVARIA A REPRIMENDA – EXCLUSÃO DA FIGURA DO CRIME CONTINUADO – IMPERTINÊNCIA – ABUSOS SEXUAIS PERPETRADOS POR LONGOS ANOS, COM CIÊNCIA DA APELANTE – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO FENÔMENO DA PRESCRIÇÃO – DESCABIMENTO – MARCOS INTERRUPTIVOS – SUSPENSÃO DO FEITO E DO PRAZO PRESCRICIONAL – RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL APÓS DEZESSEIS ANOS – LAPSO TEMPORAL PREVISTO NO ARTIGO 109, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO DECORRIDO – APELO DESPROVIDO.
Impõe-se a manutenção do édito condenatório quando a materialidade delitiva e a autoria atribuída à apelante encontram-se suficientemente demonstradas pelo conteúdo fático-probatório produzido nos autos, a exemplo das declarações coerente da vítima, em ambas as fases processuais, sintetizando que sofreu abusos sexuais perpetrados pelo padrasto, e que, mesmo sua genitora tomando conhecimento dos fatos, permaneceu inerte, além do que não produziu provas suficientes para infirmar as declarações da ofendida.
Com a edição da Lei n. 12.015/2009, os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, quando praticados contra vítima menor de quatorze anos, passaram a ser descritos no artigo 217-A, do Código Penal, de modo que a mudança legislativa afastou a causa de aumento de pena prevista no artigo 9o da Lei dos Crimes Hediondos, a qual seria aplicável no caso, uma vez que o crime foi praticado mediante emprego de ameaça e violência real, e, por isso, não há falar em irretroatividade da Lei n. 12.015/2009, porque a aplicação da pena, pelo tipo penal previsto no artigo 214, c/c artigo 224, “a”, ambos do Código Penal, seria prejudicial à sentenciada.
Deve ser mantida a figura da continuidade delitiva – aplicada em seu patamar mínimo, tendo em vista que apesar da dificuldade de se aferir a quantidade de delitos perpetrados, comprovou-se que a apelante, por mais de uma vez, tomou conhecimento sobre os fatos e permaneceu inerte, resultando, inclusive na fuga da criança de sua residência, porque não mais aguentava sofrer abusos e ver sua mãe inerte.
Não há falar em incidência do fenômeno prescricional, uma vez que, apesar de transcorridos mais de vinte e dois anos entre a data do fato e a sentença condenatória, o lapso temporal deve ser contado a partir da data do recebimento da denúncia, e desconsiderado o tempo em que ficou suspenso o processo e o decurso do prazo prescricional.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001656-83.2000.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro, Atentado Violento ao Pudor, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente, Crime / Contravenção contra Criança / Adolescente]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ISONETE APARECIDA DOS SANTOS (APELANTE), MELQUI ELIAQUIM OLIVEIRA SILVA - CPF: 019.692.051-56 (ADVOGADO), DAYANE DOS SANTOS (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SULEVINO RODRIGUES DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ABUSOS SEXUAIS PRATICADOS PELO PADRASTRO – OMISSÃO DA GENITORA DA OFENDIDA – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – SÚPLICA ABSOLUTÓRIA – FRAGILIDADE PROBATÓRIA –
IN DUBIO PRO REO
– IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA – NEGATIVA DE AUTORIA DEVIDAMENTE COMBATIDA – COERENTES DECLARAÇÕES DA VÍTIMA EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – READEQUAÇÃO DO TIPO PENAL PARA A FIGURA DELITIVA, AO TEMPO DO CRIME, PREVISTA NO REVOGADO ARTIGO 214 DO CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – TIPIFICAÇÃO PREJUDICIAL – INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 9o DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS AGRAVARIA A REPRIMENDA – EXCLUSÃO DA FIGURA DO CRIME CONTINUADO – IMPERTINÊNCIA – ABUSOS SEXUAIS PERPETRADOS POR LONGOS ANOS, COM CIÊNCIA DA APELANTE – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO FENÔMENO DA PRESCRIÇÃO – DESCABIMENTO – MARCOS INTERRUPTIVOS – SUSPENSÃO DO FEITO E DO PRAZO PRESCRICIONAL – RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL APÓS DEZESSEIS ANOS – LAPSO TEMPORAL PREVISTO NO ARTIGO 109, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO DECORRIDO – APELO DESPROVIDO.

Impõe-se a manutenção do édito condenatório quando a materialidade delitiva e a autoria atribuída à apelante encontram-se suficientemente demonstradas pelo conteúdo fático-probatório produzido nos autos, a exemplo das declarações coerente da vítima, em ambas as fases processuais, sintetizando que sofreu abusos sexuais perpetrados pelo padrasto, e que, mesmo sua genitora tomando conhecimento dos fatos, permaneceu inerte, além do que não produziu provas suficientes para infirmar as declarações da ofendida.

Com a edição da Lei n. 12.015/2009, os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, quando praticados contra vítima menor de quatorze anos, passaram a ser descritos no artigo 217-A, do Código Penal, de modo que a mudança legislativa afastou a causa de aumento de pena prevista no artigo 9o da Lei dos Crimes Hediondos, a qual seria aplicável no caso, uma vez que o crime foi praticado mediante emprego de ameaça e violência real, e, por isso, não há falar em irretroatividade da Lei n. 12.015/2009, porque a aplicação da pena, pelo tipo penal previsto no artigo 214, c/c artigo 224, “a”, ambos do Código Penal, seria prejudicial à sentenciada.

Deve ser mantida a figura da continuidade delitiva – aplicada em seu patamar mínimo, tendo em vista que apesar da dificuldade de se aferir a quantidade de delitos perpetrados, comprovou-se que a apelante, por mais de uma vez, tomou conhecimento sobre os fatos e permaneceu inerte, resultando, inclusive na fuga da criança de sua residência, porque não mais aguentava sofrer abusos e ver sua mãe inerte.

Não há falar em incidência do fenômeno prescricional, uma vez que, apesar de transcorridos mais de vinte e dois anos entre a data do fato e a sentença condenatória, o lapso temporal deve ser contado a partir da data do recebimento da denúncia, e desconsiderado o tempo em que ficou suspenso o processo e o decurso do prazo prescricional.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Isonete Aparecida dos Santos,
nos autos da ação penal n. 1656-83.2000.811.0042 (código 35286), que tramitou no Juízo da 14a Vara Criminal da Comarca da Capital, foi condenada pela prática do delito tipificado no artigo 217-A,
caput
, c/c artigo 29,
caput,
na forma do artigo 71, todos do Código Penal, ao cumprimento da reprimenda de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Irresignada, apela a este sodalício, almejando em suas razões recursais (Id. 105354543), em caráter preliminar, que seja reconhecida e declarada a nulidade processual concernente à violação ao contraditório e ampla defesa, tendo em vista a deficiência técnica da defesa anterior, que não produziu ou arguiu nos autos nenhuma prova em benefício da acusada, além do que não se verifica nos autos a apresentação das alegações finais defensivas, ou, ao menos, elas não foram encartadas, o que compromete ainda mais a defesa técnica da sentenciada.

No mérito, almeja a absolvição, alegando a fragilidade probatória quanto ao envolvimento, participação ou omissão da apelante no evento delituoso em comento, de modo que a condenação não pode ser fulcrada apenas nas palavras confusas e contraditórias da vítima.

Alternativamente, pugna pela readequação do tipo penal, pois de acordo com a capitulação narrada na denúncia, a apelante teria incidido na prática do delito previsto nos artigos 213 e 214, c/c artigo 224 “a”, todos do Código Penal, de sorte que a nova capitulação do delito para a figura prevista no artigo 217-A do mesmo
Codex
é prejudicial à apelante, e, consequentemente, com a retificação do tipo penal e da reprimenda, pede que seja declarada extinta a punibilidade em razão do fenômeno da prescrição da pretensão punitiva.

Ainda em caráter alternativo, busca a exclusão da figura do crime continuado (art. 71, CP), devendo ser reconhecida a prática de crime único, e, ao fim, seja estabelecido o regime semiaberto.

O
parquet
apresentou as contrarrazões recursais (Id. 105354555) rebatendo os argumentos defensivos e pugnando pelo desprovimento do apelo interposto.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, representada pelo Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso defensivo, fazendo alusão às contrarrazões do representante ministerial da instância singular (Id.108803492).

Após, os autos vieram-me conclusos, oportunidade em que converti o julgamento em diligência, a fim de que fosse expedido ofício ao Juízo de origem, para que remetesse a
“este sodalício, todo o conteúdo dos autos, seja o processo físico ou digitalizado, em especial (...) a certificação e juntada dos mencionados memoriais defensivos.”
(Id. 112013982).

A determinação foi devidamente cumprida, estando encartados aos autos os memoriais apresentados pela Defensoria Pública, em benefício da sentenciada, ora apelante (Id. 112639476, pp. 2-9).

Os autos foram encaminhados novamente à Procuradoria-Geral de Justiça, oportunidade em que o douto Procurador apenas reiterou o parecer anteriormente apresentado (Id. 114147480).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
Isonete Aparecida dos Santos
foi condenada pela prática do delito tipificado no artigo 217-A,
caput
, c/c artigo 29,
caput,
na forma do artigo 71, todos do Código Penal, ao cumprimento da reprimenda de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Por oportuno, destaco os termos da inicial acusatória:

“Consta do inquérito policial que serve de base à presente, que no mês de dezembro do ano de 1999, a vítima Dayane dos Santos, de apenas 08 (oito) anos de idade, chegou à residência de D. Maria Lúcia da Silva Moraes, localizada à rua Nova Esperança, quadra “B”, lote 50, no 05, bairro Vila Verde, nesta Capital, juntamente com a neta daquela, a menor Valteane Ferreira de Moraes, de quem é colega de escola, e, ali estando, disse “que não queria mais voltar para a sua casa...” (...), porque seu padrasto, o acusado SULERINO RODRIGUES DA SILVA, quase todos os dias, quando a menor ia dormir, “ia até sua cama e beijava a mesma; que ficava apalpando a vítima” (...), e, ainda, que somente “depois que todos da casa almoçavam ou jantavam é que a vítima podia comer...” (...).

Esclareceu, também, a pobre criança, que quando relatava os fatos à sua mãe, a também denunciada, ISONETE APARECIDA DOS SANTOS, esta “batia na vítima e ainda deixava que o padrasto batesse também...” (...). Indignada, D. Maria Lúcia da Silva Moraes, acionou o “S.O.S. CRIANÇA”, que, ao depois, procedeu o encaminhamento da menor à Delegacia Especializada de Jogos Costumes e Diversões desta Capital.”

Ali, naquela Especializada, restou apurado, que, há mais de seis anos, Dayane dos Santos, vem sendo, todas as noites, no interior de sua residência, localizada à rua SD, no 735, bairro São Francisco, nesta comarca, constrangida, por seu padrasto, o acusado, SULERINO RODRIGUES DA SILVA, mediante violência, a manter relações sexuais, com o mesmo, que só não obteve êxito em seu intento criminoso, em razão das condições físicas da pequena vítima. Da mesma forma, SULERINO RODRIGUES DA SILVA, também mediante violência, constrangia a menor, a permitir que com ela fossem praticados atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tais como: beijos na boca, fricção do pênis por todo o corpo da vítima, e, ainda, tentativa de penetração anal.

Segundo informações trazidas pelo mesmo caderno informativo, quando a vítima tinha, aproximadamente, 02 (dois) anos de idade, sua mãe, a denunciada, ISONETE APARECIDA DOS SANTOS, passou a conviver maritalmente com o acusado SULERINO RODRIGUES DA SILVA, e, desde então, a pequena vítima vem “sofrendo agressões sexuais praticadas pelo seu padrasto.”(...).

Apurou-se, ainda, que, todas as noites, a pobre criança era surpreendida, em sua cama, pela presença do acusado, que ali, ficava “beijando a sua boca, esfregando o pênis em seu corpo e tentando penetração anal e vaginal...” (...), sendo espancada pelo mesmo, quando se negava a satisfazer seus instintos bestiais (...).

Completamente apavorada, Dayane dos Santos comunicou os fatos à sua genitora, ISONETE APARECIDA DOS SANTOS, a qual não lhe deu a menor importância, vez que “prefere ignorar seu desespero para não perder o amante que tem...” (...), tanto que, presente na Delegacia, afirmou, a acusada, “que só irá se separar ou tomar qualquer atitude contra o INDICIADO se caso ficar confirmado em exames do IML que realmente a VÍTIMA tenha sido violentada pelo mesmo...” (...). (Id. 105354545, pp. 2-7).

Prefacialmente, convém ressaltar que os autos foram desmembrados em relação ao codenunciado Sulerino Rodrigues da Silva, e, com a notícia de seu óbito, foi julgada extinta sua punibilidade, nos autos correspondentes.

No presente apelo, a defesa arguiu, em caráter preliminar, a nulidade processual concernente à violação ao contraditório e ampla defesa, tendo em vista a deficiência técnica da defesa anterior, que não produziu ou arguiu nos autos nenhuma prova em benefício da acusada, além do que não teriam sidos apresentadas as alegações finais defensivas, ou, ao menos, elas não foram encartadas, o que compromete ainda mais a defesa técnica.

Evidentemente, sem razão.

No que diz respeito à ausência de apresentação das alegações finais, entendo que a referida nulidade encontra-se superada, tendo em vista que houve mera falha na digitalização dos autos, de sorte que a peça processual foi devidamente apresentada, podendo ser vista no anexo – Id. 112639476, pp. 1-9.

Igualmente, descabe falar em deficiência técnica da anterior defesa que atuou nos autos.

In casu
, a apelante foi assistida pela Defensoria Pública, que cumprindo seu múnus, apresentou resposta à acusação (defesa preliminar – Id. 112639480, pp. 99-100), participou ativamente das audiências de instrução e julgamento (Id. 112639480, pp. 118, 145, 165 e 210), apresentou as derradeiras alegações, mencionadas anteriormente (Id. 112639476, pp. 1-9) e, ainda interpôs o recurso de apelação, que, por sua vez, foi arrazoado pelo presente causídico, que agora busca desqualificar todo o trabalho da Defensoria Pública.

Especificamente em relação aos memoriais da defesa, verifica-se que, na ocasião, o Defensor Público, subscritor da peça, rebateu ponto a ponto a acusação, aduzindo que a pretensão acusatória não pode se basear exclusivamente nas declarações da vítima, contrapondo as palavras da ofendida com as da apelante, impugnou o laudo de exame de corpo de delito da vítima, ressaltando a inexistência de constatação de conjunção carnal, e requeu, ao final, a absolvição de
Isonete Aparecida dos Santos
, com fulcro no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

Basta uma breve análise do conteúdo dos memoriais defensivos que se percebe que não se trata de argumentação deficiente, e, a bem da verdade, a maioria dos argumentos trazidos nas razões recursais sob análise, não diferem, substancialmente, daqueles da Defensoria Pública.

Com efeito, embora a Defensoria Pública não tenha alcançado a absolvição, isso não implica dizer que houve prejuízo à acusada por conta de deficiência técnica (art. 563, CPP), até porque defesa satisfatória não se confunde com defesa extensa, repetitiva e permeada de teses fantasiosas e impertinentes.

Dentro desse contexto,
não há falar em nulidade processual alguma, porquanto não ficou configurado, nem de longe, a deficiência técnica ou ausência de defesa da apelante.

Sobre a questão, destaco os seguintes julgados:

“(...) DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADVOGADA DATIVA. DILIGÊNCIA NA ATUAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a falta de defesa técnica constitui nulidade absoluta da ação penal, sendo certo que eventual alegação de sua deficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado, tratando-se, pois, de nulidade relativa. Enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Não se pode qualificar como defeituoso o trabalho realizado pela advogada nomeada para patrocinar o paciente, pois atuou de acordo com a autonomia que lhe foi conferida por ocasião da habilitação ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 7o, inciso I, da Lei 8.906/1994. 3. Diante de um insucesso, para o crítico sempre haverá algo a mais que o causídico poderia ter feito ou alegado, circunstância que não redunda, por si só, na caracterização da deficiência de defesa, a qual, conforme salientado, depende da demonstração do prejuízo para o acusado, não verificado na hipótese. (...)”.
(STJ – HC 228391/GO – HC 2011/0302234-6 – Quinta Turma – Relator: Ministro Jorge Mussi – Julgado em 19.11.2013).

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÕES FINAIS. DEFESA TÉCNICA INSUFICIENTE. SÚMULA 523 STF. PREJUÍZO NÃO DEMOSTRADO. (...) 3. No que tange à nulidade por deficiência de defesa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra o princípio pas de nullité sans grief, ou princípio do prejuízo, delineado no art. 563 do CPP. A propósito, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula no 523, que assim dispõe: “No processo penal, a falta de defesa constituiu nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. 4. No caso, extrai-se dos autos que houve defesa técnica em todas as fases do processo, tendo o então patrono requerido, nas alegações finais, a absolvição do paciente pelo crime previsto no art. 288 do Código Penal, por fragilidade de provas, a condenação quanto ao crime de roubo, por ser o réu confesso, mas na sua forma simples – art. 157, caput, do CP -, bem como a observância das circunstâncias judiciais favoráveis. 5. Assim, não se verifica nenhuma nulidade a ensejar a invalidação dos atos processuais já realizados no processo em comento, em face da ausência de demonstração de efetivo prejuízo para a defesa do paciente. 6. Habeas corpus denegado.”
(STJ – HC 232824/SE – HC 2012/0024416-9 – Sexta Turma – Relator: Ministro Og Fernandes – Julgado em 29.5.2012).

Portanto,
rejeito a preliminar arguida.

No mérito, a defesa busca a absolvição, alegando a fragilidade probatória quanto ao envolvimento, participação ou omissão da apelante no evento delituoso em comento, de modo que a presente condenação, sob sua ótica, não pode ser fulcrada apenas nas palavras confusas e contraditórias da vítima, a qual inclusive destoa do laudo pericial, que não apontou a prática de conjunção carnal, e, se de algum modo a apelante teve qualquer tipo de culpa, foi devido à coação moral irresistível, frente às agressões e ameaças que também sofria do codenunciado.

Novamente, não assiste razão à defesa.

A materialidade delitiva encontra-se satisfatoriamente comprovada nos autos, por meio do boletim de ocorrência (Id. 105354519, pp. 7-8), e termo de representação da autoridade policial (Id. 105354519, pp. 22-23)

Antes de prosseguir, ressalto que, conquanto o questionado laudo pericial, de fato, tenha atestado
“membrana himenal íntegra”
(Id. 105354519, p. 45), o que afasta, de um lado, a prática de conjunção carnal, é certo, contudo, que isso não afasta a materialidade do delito, pois,

sabe-se que para a configuração de delitos dessa natureza, não é necessária a efetiva violação dos órgãos genitais da ofendida, isto porque, há diversas formas de abusos sexuais, distintos da conjunção carnal propriamente dita, consistentes em atos libidinosos, que compreende desde carícias e apalpadelas nas partes íntimas da criança, após havê-la subjugado de alguma forma, o que nem sempre deixa vestígios, de modo que o laudo pericial pode ser inclusive dispensado.

Destaco o entendimento dos Tribunais Pátrios:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONJUNÇÃO CARNAL. IMPROCEDENTE. A inexistência do laudo de conjunção carnal não invalida a condenação no crime de estupro de vulnerável. Sobretudo porque a conjunção carnal não é a única modalidade capaz de caracterizar o referido crime, que também pode se concretizar com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal e que, em sua maioria, sequer deixam vestígios, como no caso vertente. (...).”
(TJ/GO – APR: 1679220168090175 – 2a CCrim. – Relator: Dr. Jairo Ferreira Júnior, Data de Julgamento: 30.3.2017, Data de Publicação: 14.8.2017).

“(...) 3. A jurisprudência reconhece relevante força probatória à palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, tendo em vista que, em geral, tais fatos não são presenciados por testemunhas. 4. Pequenas divergências porventura apresentadas pela vítima na esfera policial e em juízo, em nada diminuem a credibilidade conferida ao seu relato, notadamente quando tais declarações se harmonizam em pontos essenciais e divergem apenas em aspectos de somenos importância. 5. A ausência de constatação de vestígios é compatível com os atos libidinosos descritos pela vítima, sendo certo que ela esclareceu, em juízo, não saber informar se houve ejaculação, pois não possui conhecimento sobre como tal ocorre.”
(TJ/DF – AP. Crim. 0003001-51.2015.8.07.0016 – 2a Turma Criminal – Relator: Silvanio Barbosa dos Santos, Data de Julgamento: 27.8.22020, Data de Publicação: 9.9.2020).

Portanto, está devidamente configurada a materialidade delitiva.

Igualmente, não tenho dúvidas quanto à autoria atribuída à apelante, na condição de omitente.

Confere-se dos autos, mais precisamente pelo conteúdo do caderno investigativo, que os fatos foram descortinados porque a vítima, não aguentando mais os abusos sexuais perpetrados pelo convivente de sua genitora, fugiu de casa e foi para a residência de uma amiga, chamada Valtiane, e, lá, contou os fatos à mãe dessa amiga, que, por sua vez, acionou o S.O.S Criança, para fazer o atendimento necessária à criança.

Destaco excertos das declarações inquisitoriais da D. Maria Lúcia da Silva Morais:

“(...) sua filha de criação (neta) VALTEANE FERREIRA DE MORAES estuda (...) juntamente com a vítima DAYANE DOS SANTOS; Que a vítima chegou em sua casa logo após que a sua neta chegou e que a vítima disse para a Da. Maria (DECLARANTE) que não queria mais voltar para sua casa porque o seu padrasto quase todos os dias quando a vítima ia dormir o mesmo ia até sua cama e beijava a mesma; Que ficava apalpando a vítima; (...) Que a DECLARANTE perguntou à vítima porque a mesma não contava o fato para a sua mãe; Que a vítima respondeu que quando contava para sua mãe, a mesma batia na vítima e ainda deixava que o padrasto batesse também; Que quando a mãe da vítima DAYANE ficou sabendo que a DECLARANTE havia chamado o SOS CRIANÇA, a mesma ficou brava e queria levar a vítima à força de volta para casa; Que a vítima DAYANE ainda apresentava as marcas de espancamento no corpo; (...).”
(Id. 105354519, p. 13).

Ouvida ainda na fase inquisitorial, a vítima confirmou os abusos sexuais praticados pelo acusado Sulerino, companheiro de sua genitora, à época, e consignou que sua mãe, ora apelante, tinha pleno conhecimento dos fatos. Transcrevo:

“(...) Que este fato já vem acontecendo há mais de dois anos, sendo a declarante surpreendida toda noite pelo padrasto, beijando a sua boca, esfregando o pênis em seu corpo e tentando penetração anal e vaginal; Que já participou o fato para sua mãe. Mas esta prefere ignorar seu desespero para não perder o amante que tem; Que, todo dia de amanhã, quando a mãe da declarante sai para fora da casa para escovar o dente e tomar banho para sair para o serviço a Declarante se preparar para ir para o colégio á surpreendida com agressão do padrasto, e que quando se nega é espancada pelo mesmo tendo inclusive fugido de casa indo morar para a casa de VALTIANE (...), e de lá, junto com a Dona MARIA mãe da Valtiane, contactou com o S.O.S criança denunciado a violência que vem sofrendo em sua casa, esclarece que a sua mãe diz que só abandona ele se for comprovado que a Declarante foi estuprada pelo padrasto. Esclarece que ao fugir de casa deixou um bilhete para a mãe dizendo que não quer voltar para a casa com medo das agressões de seu padrasto”
(Id. 105354519, p. 5).

Também foi ouvida na fase inquisitorial, a assistente social Moema de Campos Maciel, que na época trabalhava no “SOS Criança”, e assim relatou:

“(...) se encontrava de plantão do SOS CRIANÇA onde trabalha como assistente Social; Que recebeu a Denúncia (...) Que saíram para dar assistência à VÍTIMA DAYANE DOS SANTOS que se encontrava no Bairro Vila Verde nessa Capital na casa de sua amiguinha VALTEANE; por volta das 20:00 e a conduziram até o SOS CRIANÇA; Que foi elaborada a Entrevista Social e na mesma noite deixaram uma convocação avisando os pais que a criança se encontrava no SOS e pediram o comparecimento da mãe e do padrasto (agressor INDICIADO); Que no dia seguinte a VÍTIMA foi conduzida juntamente com a Assistente Social até essa Delepol”
(Id. 105354519)
.

Por sua vez, a apelante, na esfera policial, negou que tivesse conhecimento acerca das agressões e abusos sexuais delatados pela filha, e de acordo com o termo de declarações:

“(...) Que em certo dia disse ao amásio (INTERROGADO – INDICIADO) que se ele fizesse alguma coisa com sua filha que a mesma iria denunciá-lo; Que nesse momento a VÍTIMA DAYANE não quer mais viver com a mãe pois alega que a mesma sabia de tudo e não faz nada; A filha da DECLARANTE que aqui se encontra disse na presença da mãe que a mesma vem ameaçando a VÍTIMA; Que se caso a VÍTIMA vir a fazer outras denúncias ela irá matar a VÍTIMA e fazer picadinho; Que a mãe da VÍTIMA (DECLARANTE) disse que só irá se separar ou tomar qualquer atitude contra o INDICIADO se caso ficar confirmado em Exames do IML que realmente a VÍTIMA tenha sido violentada pelo mesmo; Que para a DECLARANTE não basta apenas o sofrimento em que a VÍTIMA se encontra; Que a VÍTIMA costuma mentir por esse motivo não quer fazer nada”
(Id. 105354519, p. 10).

No que diz respeito às provas judiciais, registra-se que a Dona Maria Lúcia da Silva Morais, que havia feito o comunicado ao S.O.S. Criança, a respeito dos abusos sexuais sofrido pela vítima, não foi ouvida em Juízo, porque faleceu durante o decurso do trâmite processual.

Em relação à testemunha Moema Moema de Campos Maciel, assistente social, ela apenas confirmou, na fase judicial, que trabalhava naquela época no S.O.S Criança, porém não se recordava precisamente dos fatos.

A vítima Dayane S., contudo, embora não se recordando totalmente dos fatos, devido ao decurso de vários anos, confirmou que o padrasto praticava abusos sexuais enquanto sua mãe não estava em casa, ou quando estava dormindo, bem como, num certo dia, chegou a fugir de casa, indo para a residência de uma amiga (Valtiane), e, naquela oportunidade, a Sra. Maria Lúcia, acionou o S.O.S. Criança, que se fez presente e ela foi levada para fazer exames.

Ao ser questionada sobre os abusos sexuais sofridos, a vítima relatou que o padrasto chegou a manter relações sexuais por várias vezes, e que sua mãe, um dia, teria visto sangue em sua calcinha, e diante do espanto acerca da pouca idade da vítima, acabou contando a ela sobre os abusos que sofria. Declarou ainda que já havia relatado à sua genitora sobre os abusos daquele, bem antes de fugir de casa, e detalhou que o padrasto ameaçava tanto ela quanto sua genitora, e ainda agredia as duas.

Confirmou, em suma, que contou sobre o que ocorria para sua mãe, e como os abusos continuavam, resolveu fugir de sua casa, e, certa vez, uma pessoa do Conselho Tutelar teria conversado com sua genitora, dizendo a ela que registrasse um boletim de ocorrência em razão dos abusos que eram praticados contra a filha, mas sua mãe teria dito que não queria, porque tinha medo.

A vítima ainda foi indagada se sentiu-se negligenciada por sua mãe, ou se sua genitora não teria feito nada porque tinha medo de seu padrasto, tendo respondido que acha que sua mãe teria se mantido omissa por medo, uma vez que seu padrasto batia nela todo dia, assim como também agredia a si e a seu irmão mais velho, quando iam defender sua mãe das agressões praticadas pelo padrasto. No entanto, acrescentou que depois que foi institucionalizada, a genitora, ora apelante, ainda assim continuou a conviver com seu padrasto.

A apelante, durante seu interrogatório judicial, negou que a filha tivesse relatado sobre os abusos e também nunca viu nada acontecendo. Disse que, na época, a ofendida queria ir embora de casa com suas coleguinhas, porque não gostava de fazer serviço de casa. Declarou que o corréu Sulerino Rodrigues da Silva, já falecido, era uma pessoa ruim, que a agredia fisicamente e que Dayane era uma menina rebelde e mentirosa. Indagada acerca do motivo que levaria a vítima a inventar a acusação de que estava sendo abusada, disse que Dayane não lhe contou, reafirmando que também nunca presenciou nenhum abuso.

Alegou também que a vítima só lhe contou sobre o que ocorria depois de os fatos terem sido noticiados à autoridade policial, afirmando que ela teria dito que não havia contado antes, porque o padrasto ameaçava matar a todos. Afirmou que Sulerino não batia em Dayane porque não permitia, e, quando questionada por qual razão a vítima a acusaria de ter sido omissa sobre os abusos que ela teria sofrido, respondeu que seria para prejudicá-la, porque ela não gostava do padrasto.

Por fim, negou que tivesse ameaçado Dayane, dizendo que faria “picadinho” com ela, caso fizesse outras denúncias, tal como consta de seu termo de declarações na fase administrativa. Confirmou, no entanto, ter declarado que só tomaria alguma atitude, caso ficasse comprovado que a ofendida havia sido abusada, mediante exame.

Em seguida, a representante ministerial a questionou, dizendo que, se Dayane contasse a ela sobre os abusos, mas não houvesse exames, ela não acreditaria na acusação, e, em contrapartida a apelante não soube responder. Indagada pela defesa, disse que não acreditava na vítima porque ela era muito mentirosa.

Como visto das provas orais produzidas, percebe-se que este é mais um daqueles casos fronteiriços em que, de um lado a acusação foi feita por uma criança, que, na época, contava com apenas oito anos de idade, e não existem testemunhas presenciais, além do que, de outro lado, sua própria mãe nega que teve qualquer ciência a respeito dos abusos sexuais sofridos pela filha.

Partindo desse princípio, embora a ofendida, na época dos mencionados fatos, possuísse apenas oito anos de idade, o fato é que ela foi ouvida em Juízo, após quase vinte anos, e ainda assim, se recordou suficientemente dos fatos, e confirmou os abusos sexuais perpetrados pelo convivente da genitora, bem como a omissão da mãe, que inclusive culminou com sua fuga da residência, por não aguentar mais ser abusada e a ora apelante nada fazer.

Importante mencionar que existem, realmente, algumas contradições nas declarações da vítima, pois em Juízo disse que houve conjunção carnal, enquanto na fase inquisitorial revelou apenas a prática de atos libidinosos, ressaltando, entretanto, que o padrasto
esfregava “o pênis em seu corpo...tentando penetração anal e vaginal.”

A meu ver, tais contradições se justificam, inclusive diante do longo lapso temporal entre a oitiva da vítima. Todavia, uma criança de pouca idade, como era o caso, não teria condições para fantasiar toda essa história, e após longos anos ainda se manter coerente, confirmando satisfatoriamente o que havia relatado perante a autoridade policial.

Ademais, chama atenção o fato de que a apelante, mesmo após ouvir todos os relatos da filha, ao ser ouvida em Juízo, também após decorrido tanto tempo, manteve a convicção de que somente iria acreditar na filha, se acaso fosse confirmada a prática de conjunção carnal, mediante exame pericial, o que demonstra seu total descaso e desamparo à menor.

Por tudo isso, não me parece crível, repito, que a vítima pudesse ter levianamente inventado toda essa história, quando ainda tinha oito anos de idade, apenas porque tinha raiva do padrasto, a ponto de inclusive responsabilizar sua mãe, e mesmo após cerca de vinte anos, sustentar suas alegações.

Dessarte, não hesito em afirmar que
Isonete Aparecida dos Santos

deve ser responsabilizada pela prática de estupro de vulnerável, diante da sua omissão quanto aos abusos sexuais perpetrados pelo seu convivente contra a própria filha, pois, conforme inteligência do artigo 13, § 2o, do Código Penal:

“
Art. 13
– O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§ 2o
- A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”

Sob esse enfoque é que se imputa a responsabilidade penal de
Isonete Aparecida dos Santos
,
quanto ao delito descrito no artigo 217-A, do Código Penal, tal qual o entendimento do magistrado
a quo
, que na sentença condenatória, em sua parte fundamental, registrou que:

“Do exame dos depoimentos colhidos no decorrer da persecução criminal, tenho por certo que a negativa de autoria delituosa por parte da acusada destoa do acervo coligido, constituindo versão isolada, não tendo o condão de suplantar o depoimento coerente e seguro da vítima, e, por isso mesmo, servir de esteio à absolvição.

É imperioso assinalar, que os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor não fogem à regra quanto às características de crimes sexuais, ou seja, são quase sempre consumados em locais ermos e de maneira clandestina, de modo que a palavra da vítima tem preponderância à do réu, desde que, coerente e em harmonia com o conjunto probatório.

“In casu”, nas declarações prestadas pela ofendida em duas oportunidades – na fase policial e em Juízo –, constata-se que dita prova é assaz elucidativa para indicar, com precisão, a autoria do delito em tela, de forma que inexiste dúvida acerca da autoria da acusada na conduta delituosa a si imputada.

É que, ao depor em ambas as fases do procedimento, a vítima afirmou ter sido submetida à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (beijos na boca, toques em seu corpo, além de seu padrasto esfregar o pênis em seu corpo e de tentar penetrá-la no ânus e na vagina), alegação que encontra consonância nos demais elementos de prova trazidos ao feito, valendo salientar que, apesar de ouvida em Juízo quase dezenove anos depois de os fatos virem à tona (fls. 133/135), com pequenas incongruências, Dayane confirmou não só ter sido abusada por seu padrasto, mas também que revelou os fatos à sua genitora, ora ré, a qual nada fez, o que motivou sua fuga de sua casa para a casa de sua amiga de escola Valteane.

Frise-se, que não se trata de conferir demasiado apego à palavra da vítima, mas sim de valoração dos elementos de convicção contidos nos autos, que apontam em direção única, para a autoria do crime ao acusado Sulerino, já falecido, mas também para a coautoria da ré Isonete.

Ressalto que a ré, ao ser indagada sobre os motivos que levariam a vítima a acusar-lhe de omissão após tomar ciência dos abusos sexuais que ela sofria, primeiramente disse que Dayane não havia lhe contado nada e que também nunca tinha presenciado nenhuma situação que a fizesse suspeitar de algo. Disse também que a vítima era uma menina rebelde e mentirosa. No entanto, novamente questionada sobre os motivos que levariam Dayane a acusá-la, declarou que ela queria prejudicá-la porque não gostava do padrasto, declaração que fez depois de afirmar que tinha bom relacionamento com Dayane, evidenciando contradição em suas declarações, pois, se a ré tem bom relacionamento com sua filha, ora vítima, por que razão esta desejaria prejudicá-la? Não há dúvida de que a resposta a tal indagação é no mínimo estranha, permitindo vislumbrar que, na verdade, a implicada tenta se esquivar de uma possível condenação.

A par disso, releva anotar que a denunciada confirmou em Juízo ter declarado na fase investigativa que só tomaria alguma atitude contra o seu então companheiro Sulerino, caso ficasse comprovado que a vítima havia sido abusada por exame do IML, não sabendo responder se tomaria alguma atitude caso a vítima dissesse que sofria abusos e estes não fossem comprovados por exames, o que indica que realmente pouco se importava com o bem estar da ofendida, já que, a experiência demonstra que em situações muito menos graves, a genitora de determinada vítima ao tomar conhecimento de abusos sexuais busca auxílio quase que de forma imediata.

Deste modo, insta destacar que a negativa de autoria sustentada pela acusada mostrou-se fragilizada, pois não há nos autos qualquer indício que coloque em dúvida a veracidade dos fatos narrados pela vítima, pois, dificilmente ela teria motivos para inventar algo tão sério e que, inclusive, expõe a sua intimidade, notadamente sendo a acusada sua genitora.

Assim, não se compreende propor-se a vítima, ainda que menor a época dos fatos, incriminar inescrupulosamente alguém, atribuindo-lhe falsa autoria, sem que razões se vislumbrem para tanto, especialmente quando essa incriminação gera para o “incriminador” a constrangedora obrigação de vir relatar a terceiros estranhos toda a humilhação, a vergonha e o infortúnio por que passou.

Ademais, nada faz supor que a vítima estaria fazendo uma falsa acusação, fruto de sua produção mental, sobremodo quando prestou declarações durante as investigações e em Juízo, mantendo sempre a mesma versão de forma firme e coerente, detalhando a maneira e o agir da denunciada, apesar de, frise-se, entre a data dos fatos e o depoimento da ofendida em Juízo ter transcorrido aproximadamente dezenove anos.

Vale lembrar que à época em que os fatos vieram à tona, a vítima tinha oito anos de idade, não sendo concebível que uma criança dessa idade tenha cogitado de fugir de sua casa apenas porque não gostava de fazer serviços domésticos, como declarou a ré em Juízo, o que apenas reforça a alegação de que ela realmente era vítima de abusos praticados pelo padrasto, sendo certo que Dayane afirmou que só fugiu de sua casa porque, apesar de ter contado para a acusada sobre os abusos, percebeu que eles não cessaram, o que, somado ao fato de a vítima ter prestado declarações demonstrando grande angústia e sofrimento em ter de recordar de tal situação, evidencia que, além dos abusos sofridos, ela também não pode contar com a proteção de sua genitora.

Assim, não há dúvida de que a ré Isonete Aparecida dos Santos concorreu de modo decisivo para que os crimes ocorressem, incidindo nas penas a eles cominadas, nos termos do art. 29 do Estatuto Penal, na medida em que foi omissa, e sua omissão é penalmente relevante, nos precisos termos do art. 13, § 2o, alínea “a”, do referido “Codex”, já que ela não só devia, como podia agir para evitar que sua filha fosse alvo dos crimes noticiados, pois a lei lhe incumbe de cuidar, proteger e de vigiar a vítima, justamente para que ela não viesse a ser alvo das investidas do próprio padrasto.

Por todo exposto, nota-se que a versão dos fatos narrados no depoimento da ofendida se apresenta harmônica e coerente, descrevendo o crime com detalhes, tais como o “modus operandi” – o denunciado Sulerino, já falecido, aproveitava a fragilidade e imaturidade da vítima para, nos momentos em que a ré Isonete não estava presente, praticar os atos descritos nos autos, os quais foram revelados por Dayane à sua genitora, que nada fez para protegê-la –, razão pela qual merecem o devido crédito e confiabilidade, posto que a palavra da vítima tem expressivo valor probante nos crimes que afetam a dignidade e liberdade sexual, eis que esses delitos, geralmente, não contam com testemunhas, até por que os atos dessa natureza reclamam a clandestinidade.

(...)

De outro norte, tenho que a autoria imputada à ré Isonete Aparecida dos Santos também restou evidenciada pelo acervo probatório constante dos autos, já que, conforme fundamentação precedente e de acordo com as declarações da vítima, que encontram amparo no depoimento da testemunha Maria Lúcia da Silva Morais, ela foi cientificada dos abusos suportados por Dayane e nada fez, vendo-se a ofendida, então, obrigada a fugir de sua casa em busca de auxílio de terceiros.

Deste modo, não há dúvida de que a implicada não só tinha conhecimento dos fatos que ocorriam envolvendo sua filha, como se omitiu em evitá-los, restando plenamente caracterizada sua participação, nos termos do art. 29 do Código Penal, o que permite seja ela condenada pela prática dos fatos descritos na denúncia. (...).” (Id. 112639480, pp. 214-221).

Prosseguindo. A defesa almeja, em pedidos alternativos, a readequação do tipo penal, pois de acordo com a capitulação narrada na denúncia, a apelante teria incidido na prática do delito previsto nos artigos 213 e 214, c/c artigo 224 “a”, todos do Código Penal, de sorte que, tendo ocorrido somente a prática de atos libidinosos, a condenação deveria incidir apenas sob o tipo penal descrito no artigo 214 do Código Penal. Assim, a nova capitulação do delito para a figura prevista no artigo 217-A do mesmo
Codex
é prejudicial à apelante.

Consequentemente, com a retificação do tipo penal e da reprimenda, pede que seja declarada extinta a punibilidade em razão do fenômeno da prescrição da pretensão punitiva.

Ainda em caráter alternativo, busca a exclusão da figura do crime continuado (art. 71, CP), devendo ser reconhecida a prática de crime único, e, ao fim, seja estabelecido o regime semiaberto.

No entanto, melhor sorte não lhe assiste em nenhuma das pretensões subsidiárias.

Quanto ao primeiro ponto, entendo que a aplicação da lei vigente na época dos fatos redundaria em imposição de pena mais grave à apelante, razão pela qual haveria ofensa à regra da retroatividade da lei mais benéfica ao agente.

Acerca da conduta delitiva, conforme amplamente visto, além de a vítima ser menor de 14 anos de idade, à época, o que faz incidir a presunção de violência então existente na legislação –, os delitos foram praticados, pelo convivente da genitora, mediante ameaças e violência real, tanto que a vítima se viu obrigada a fugir de casa.

Em relação à previsão legal, quando iniciaram-se os abusos sexuais perpetrados pelo padrasto, incidindo a responsabilização da apelante, na condição de omitente, se amoldava ao previsto no artigo 214, c/c o artigo 224, ambos do Código Penal, com previsão da pena de reclusão de 6 a 10 anos. Entretanto, na época existia a causa de aumento de pena prevista no artigo 9o da Lei dos Crimes Hediondos, que efetivamente tornaria a pena final do agente mais grave do que a prevista atualmente pelo artigo 217-A do Código Penal, conforme bem elucidado pelo representante ministerial, em suas contrarrazões recursais:

“Salienta-se que em razão da lei vigente ao tempo do crime, a pena mínima seria de seis anos de reclusão, aumentada da 1⁄2 (metade), em razão do disposto no artigo 9o, da Lei de Crimes Hediondos, já que o artigo 224, Código Penal, assumia dupla função, ou seja, de presumir a violência e aumentar a pena da metade.

Dessa forma, a pena mínima a ser aplicada nas sanções dos artigos 213 e 214, c/c artigo 224, “a”, todos do Código Penal, quando da incidência do artigo 9o, da Lei de Crimes Hediondos, inicia-se em 09 (nove) anos de reclusão.

Desta feita, em virtude da Lei 12.015/09, ter criado o tipo autônomo denominado estupro de vulnerável, não há mais que se falar em violência presumida, e, portanto, na incidência da causa de aumento do art. 9o da Lei 8.072/90, já que revogado o artigo 224, do Código Penal.

Assim, a nova lei, atribuiu para os crimes como os em apreço, pena mais branda, prevendo o mínimo de oito (08) anos de reclusão, sem o aumento do artigo 9o da Lei de Crimes Hediondos.” (Id. 105354555, p. 13).

Assim, não obstante a insurgência da defesa, na realidade a irretroatividade da lei penal pretendida resultaria em prejuízo à apelante, gerando ofensa à regra da irretroatividade da
lex gravior
, prevista no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal, ao dispor que a lei penal não retroagira, salvo para beneficiar o réu.

A questão é pacífica no Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009. NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Após a Lei n. 12.015/2009, os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, quando praticados contra vítima menor de quatorze anos, passaram a ser descritos no art. 217-A, do Código Penal. 2. A mudança legislativa afastou a causa de aumento de pena prevista no art. 9o da Lei dos Crimes Hediondos, que seria aplicável no caso, uma vez que o crime foi praticado mediante emprego de violência real. 3. Por isso, a retroatividade da Lei n. 12.015/2009 mostra-se, de fato, mais benéfica ao acusado, conforme entendimento assente nesta Corte sobre a matéria, no sentido de que “Comprovada a existência de violência real ou grave ameaça no crime de estupro, contra vítima menor de 14 anos, há de incidir a causa de aumento da pena previsto no art. 9o da Lei 8.072/90. Precedentes desta Corte. Não obstante a Lei n. 12.015/2009, ao tipificar o delito de estupro, contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 213 do Código Penal, como estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, deve ela retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9o da Lei 8.072/90.” (HC 144.091/PE, Relator:

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 01/07/2015). 4. Agravo regimental não provido” (STJ – AgRg no AREsp 1124561/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, julgado em 2.8.2018).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ANTIGA REDAÇÃO). SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009. NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Não obstante a Lei n. 12.015/2009, ao tipificar o delito de atentando violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 214 do Código Penal, como “estupro de vulnerável” (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, deve ela retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9o da Lei 8.072/90. 3. É vedada a combinação de leis, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, devendo o magistrado analisar o caso sob o enfoque de ambas as leis, a anterior e a posterior, aplicando-se, na sua integralidade, aquela mais favorável ao réu. (...) 5. Habeas corpus não conhecido...”
(STJ – HC 356.573/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6a Turma, julgado em 8.11.2016).

Quanto à figura do crime continuado, ressalto que o magistrado singular analisou a questão com a devida acuidade, consignando que:

“Mais a mais, em que pese este Juízo venha entendendo não ser aplicável a continuidade delitiva quando não é possível aferir com certa segurança a quantidade de crimes praticados, não há dúvida de que, sobretudo em se tratando de crimes praticados contra crianças, essa comprovação se mostra de extremada dificuldade.

No caso em apreço, contudo, o conjunto probatório evidencia que a vítima foi submetida à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal entre os anos de 1993 a 1999, não sendo possível aferir a quantidade de atos praticados, o que, no entanto, não justifica a não aplicação do recrudescimento decorrente do reconhecimento do crime continuado, ante a impossibilidade de se aferir a quantidade exata de crimes praticados.

(...)

Assim, entendo que os delitos apurados nos autos são da mesma espécie e foram cometidos nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução, o que reclama, com efeito, a aplicação da continuidade delitiva, especificamente a exasperação prevista no art. 71 do Estatuto Penal.

Destaque-se que, além de restarem evidenciados os requisitos objetivos para o reconhecimento da continuidade – mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução –, também é possível divisar a existência de vínculo subjetivo entre os crimes praticados, já que todos tiveram por escopo a satisfação da libido do denunciado Sulerino, já falecido, com a criança que era sua enteada, sendo certo que,
mesmo após tomar conhecimento dos abuso, a ré Isonete se manteve inerte, de modo que comprovada a presença dos requisitos objetivos e subjetivos no caso, há de ser aplicada a regra do crime continuado à espécie.

(...)

Por fim, tendo em vista que os crimes praticados são da mesma espécie, bem como em razão das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, levando-se em consideração que foram praticados vários crimes em continuidade delitiva, durante um período aproximado de seis anos (entre 1993 a 1999), sem que seja possível aferir a quantidade de crimes perpetrados, com fundamento no art. 71, “caput”, do Código Penal, aumento a pena em 1/6 (um quarto), resultando numa PENA FINAL de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a qual torno definitiva, ante a inexistência de quaisquer outras causas de aumento ou de diminuição da pena a serem valoradas.”
(Id. 112639480, pp. 214-221).

Confere-se que juiz monocrático considerou a dificuldade de se aferir a quantidade de delitos perpetrados, e levou a efeito o fato de que a genitora da vítima, por mais de uma vez tomou conhecimento sobre os fatos e permaneceu inerte, resultando, como exaustivamente já ressaltado nos autos, na fuga da criança, porque não mais aguentava sofrer abusos e ver sua mãe inerte.

Desse modo é inegável que incide a figura da continuidade delitiva, a qual foi aplicada em seu patamar mínimo, de modo que nenhum reparo merece ser feito nesse tocante.

Por fim, é evidente que não há falar em incidência do fenômeno prescricional.

A pena aplicada ao crime em comento, excluindo-se a continuidade delitiva, foi de 8 anos, o que atrai o disposto no artigo 109, inciso III, que estabelece o prazo prescricional em 12 anos.

Assim, apesar de a defesa sustentar que entre a data que os fatos vieram à tona (1999) até a data da sentença (2021) já transcorreram mais de 22 anos, olvidou-se dos marcos interruptivos do fenômeno prescricional, ou seja, a denúncia foi recebida em 13.3.2020, e, em 2.8.2001, foi suspenso o processo e o prazo prescricional, tendo em vista que não foi possível a citação da apelante, porque encontrava-se em lugar incerto e não sabido, e, mesmo após citada por edital, não compareceu em Juízo.

Ainda que levado a efeito a pena máxima cominada ao tipo penal previsto no revogado artigo 214 do Código Penal, e, de acordo com a Súmula 415 –
“O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”
– verifica-se que ainda o feito ficou suspenso por 16 anos.

Dessarte, tendo em vista que o prazo prescricional voltou a fluir, a partir de agosto de 2017, é evidente que não transcorreu o lapso temporal previsto no artigo 109, inciso III, do Código Penal – 12 anos.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo manejado pela defesa de
Isonete Aparecida dos Santos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/08/2022