Tribunal: TJMT
Processo: 1038966-79.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-10-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – FATO GERADOR PRESUMIDO SUPERIOR AO EFETIVO – PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INOCORRÊNCIA - APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: EXCESSO DE PRAZO NA APRECIAÇÃO DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA – RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA – POSSIBILIDADE – ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE PERPETRADA PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA CONFIGURADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213)
A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXXVIII, assegura a todos, no âmbito administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de tramitação.
Nos termos do art. 37 da Lei no 7692/2002, o prazo máximo para decisões em qualquer pedido administrativo é de 120 (cento e vinte) dias.
O STF, ao decidir o RE 593.849/MG, em repercussão geral (Tema 201), firmou a tese de que: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1038966-79.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Substituição Tributária]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), BARRIL DIESEL LTDA - CNPJ: 15.036.528/0001-98 (APELADO), CLAUDIA DANIELLI DE ALENCAR - CPF: 704.413.081-04 (ADVOGADO), MAURICIO SALES FERREIRA DE MORAES - CPF: 807.114.801-68 (ADVOGADO), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – FATO GERADOR PRESUMIDO SUPERIOR AO EFETIVO –
PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
– INOCORRÊNCIA - APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
: EXCESSO DE PRAZO NA APRECIAÇÃO DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA – RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA – POSSIBILIDADE – ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE PERPETRADA PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA CONFIGURADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO –
ORDEM CONCEDIDA –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
–
SENTENÇA RETIFICADA
.

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213)

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXXVIII, assegura a todos, no âmbito administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de tramitação.

Nos termos do art. 37 da Lei no 7692/2002, o prazo máximo para decisões em qualquer pedido administrativo é de 120 (cento e vinte) dias.

O STF, ao decidir o RE 593.849/MG, em repercussão geral (Tema 201), firmou a tese de que:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos de
Mandado de Segurança no
1038966-79.2018.8.11.0041
,
impetrado por
BARRIL DIESEL LTDA
,
que

concedeu a ordem para
reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 10o, § 1o da Lei Complementar 87/96, art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT.

Aduz, preliminarmente, que a via eleita é inadequada, uma vez que se mostra necessária a dilação probatória, pois não foi protocolada a inicial com prova pré-constituída.

Sustenta que em embora a Lei no 7.692/02 estabeleça um prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias para decisão do requerimento formulado pelo contribuinte na esfera administrativa, é certo dizer que o estabelecimento de um tempo máximo pode implicar solução que não seja a mais adequada.

Argumenta que
diante da complexidade e da grande quantidade dos documentos apresentados na esfera administrativa, não seria possível a análise do procedimento no tempo estabelecido na legislação.

Assevera que não infringiu ao princípio da razoável duração do processo administrativo, não tendo que se falar em
violação ao direito líquido e certo da impetrante/agravada.

Assegura que não se mostra possível o reconhecimento do
direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, como também o direito à compensação.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, para denegar a ordem mandamental pleiteada na inicial.

A parte Apelante, contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo não acolhimento da preliminar e pelo desprovimento do recurso e consequentemente pela ratificação da sentença

É o relatório.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos de
Mandado de Segurança no
1038966-79.2018.8.11.0041
,
impetrado por
BARRIL DIESEL LTDA
,
que

concedeu a ordem para reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 10o, § 1o da Lei Complementar 87/96, art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT.

Aduz, preliminarmente, que a via eleita é inadequada, uma vez que se mostra necessária a dilação probatória, pois não foi protocolada a inicial com prova pré-constituída.

Sustenta que em embora a Lei no 7.692/02 estabeleça um prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias para decisão do requerimento formulado pelo contribuinte na esfera administrativa, é certo dizer que o estabelecimento de um tempo máximo pode implicar solução que não seja a mais adequada.

Argumenta que diante da complexidade e da grande quantidade dos documentos apresentados na esfera administrativa, não seria possível a análise do procedimento no tempo estabelecido na legislação.

Afirma que não infringiu ao princípio da razoável duração do processo administrativo, não tendo que se falar em violação ao direito líquido e certo da impetrante/agravada.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, para denegar a ordem mandamental pleiteada na inicial.

A parte Apelante, contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo não acolhimento da preliminar e pelo desprovimento do recurso e consequentemente pela ratificação da sentença

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

VOTO (PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Sustenta o Estado de Mato Grosso, preliminarmente, a inadequação da via eleita, uma vez que se mostra necessária a dilação probatória o reconhecimento do direito a compensação da diferença entre o ICMS-ST recolhido com base no PMPF e o calculado com base no valor real da venda.

Ocorre que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua
Súmula no 213,
o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA – RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA – POSSIBILIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213
). [...]”.

(TJMT - N.U 1019767-42.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2021, Publicado no DJE 21/09/2021)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPENSAÇÃO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETFICADA EM PARTE. 1- A Lei Complementar n. 87/96 não veda, em seu artigo 10, § 1o, a impetração de mandado de segurança sem prévio requerimento administrativo, de modo que não há a necessidade de prévia negativa ou omissão da autoridade impetrada para se demandar em juízo. [...] 3-
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária
. [...]”.
(TJMT - N.U 1035590-22.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2021, Publicado no DJE 14/12/2021)

Além disso, não pretendeu a Impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e
que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em atividade fiscalizatória ulterior.

Assim,
rejeito

a preliminar aventada
.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte
BARRIL DIESEL LTDA
impetrou mandado de segurança contra ato Gerente de fiscalização do Seguimento de Combustíveis e Bio Combustíveis/GFSC, e o Sr. Superintendente de fiscalização/SUFIS, todos lotados na GFSC/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazendo de Mato Grosso – SEFAZ/MT, para que ver declarado o seu direito ao creditamento do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária.

Arguiu em síntese que embora tenha protocolado os pedidos na via administrativa (e-process no 5297093/2017 e 5297088/2017), as autoridades impetradas deixaram transcorrer o prazo para análise de 90 (noventa) dias previstos na Lei complementar Estadual no 87/96, bem como o prazo de 120 (cento e vinte) dias conforme determina a Lei Estadual no 7.692/02, sem a apreciação do pleito.

Requereu a concessão da ordem mandamental para determinar que a autoridade impetrada analise os procedimentos extrajudiciais, homologando os pedidos para autorizar que a impetrante emita as fiscais de transferência de icms em nome do seu fornecedor.

O Estado de Mato Grosso, em defesa, arguiu que a suspensão da Inscrição Estadual é licita, uma vez que se deu em razão do não atendimento de notificação para regularização das informações cadastrais.

O Magistrado
a quo
,

concedeu a ordem para
determinando que a autoridade impetrada para reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 10o, § 1o da Lei Complementar 87/96, art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à apreciação das insurgências recursais e da remessa necessária.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

Argui em síntese a Recorrente que diante da complexidade e da grande quantidade dos documentos apresentados na esfera administrativa, não seria possível a análise do procedimento no prazo de 120 (cento e vinte) dias conforme prevê Lei no 7.692/02, e que não ficou demonstrada a violação ao princípio da razoável duração do processo extrajudicial.

Sobre o assunto, sabe-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXXVIII, assegura a todos, no âmbito administrativo, o direito a razoável duração do processo, como cito:

“
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII -
a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
”

Já a Lei Estadual no 7.692/2002, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual, estabelece o prazo
máximo de 120 (cento e vinte) dias para a análise de qualquer pedido protocolado na esfera extrajudicial. Vejamos:

“Art. 37

O prazo máximo para decisão
de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração Pública Estadual será de 120
( cento e vinte) dias,
se outro não for legalmente estabelecido.

§ 1° Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal em contrário.

§ 2° Quando a complexidade da questão envolvida não permitir o atendimento do prazo previsto neste artigo, a autoridade cientificará o interessado das providências até então tomadas, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior.

§ 3° O disposto no § 1o deste artigo não desonera a autoridade do dever de apreciar o requerimento.

No caso dos autos, encontra-se demonstrado que, não obstante o protocolo do pedido administrativo tenha se dado em
05/07/2017
, até a data da impetração da ação mandamental, em
08/11/2018
, a Administração Pública Estadual não havia analisado e decidido o pedido extrajudicial.

Destarte, forçoso reconhecer a inobservância ao princípio da razoável duração do processo, e que a autoridade indigitada como coatora não observou os princípios que regem a Administração Pública, como o da legalidade e da eficiência.

Destarte, afigura-se ilegal e abusiva, a demora injustificada e imotivada na análise do pedido de repetição de indébito por quase dois anos.

Nesse sentido, já se manifestou esta Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DEMORA NA APRECIAÇÃO – PRAZO LEGAL ULTRAPASSADO – AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5o, LXXVIII, CF) E DA LEI ESTADUAL No 7.692/2002 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A demora injustificada da análise de procedimento administrativo viola o princípio da duração razoável do processo, razoabilidade esta que deve ser considerada tanto sob o prisma da celeridade quanto da efetividade
”.
(TJMT - N.U 0000012-91.2014.8.11.0082, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 10/08/2020)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO – PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA– SENTENÇA RATIFICADA.
A demora injustificada da apreciação e decisão do procedimento administrativo fere o direito líquido e certo do impetrante e viola o princípio da duração razoável do processo, dado que essa razoabilidade deve ser encarada tanto sob o prisma da celeridade quanto do da efetividade
.”
(N.U 1000416-57.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019)

Assim, argumentos apostos no recurso de apelação não merecem prosperar.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Conforme relatado, Magistrado
a quo
, que concedeu a ordem almejada, para fins de reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, como também o direito à compensação.

Sobre o assunto, impende mencionar que a restituição da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária possui amparo no art. 150, § 7o, da CF/1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido
.
(Incluído pela Emenda Constitucional no 3, de 1993)
”

Embora conste na Lei Maior que a restituição se dará nos casos em que o fato gerador presumido não se concretizou, o colendo Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849, em
19-10-2016
, publicado o acórdão em 31/03/2017, republicado em 5-4-2017, com a adoção da sistemática prevista no artigo 1.036 do NCPC (Tese 201), entendeu que também
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
,
conforme acórdão assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1.
Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativaextraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6.
Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Recurso extraordinário a que se dá provimento”.
(STF - RE 593849, Relatora): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03- 2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 4-4-2017 PUBLIC 5-4-2017). [Destaquei]

No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ. 2
. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.".
3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em
desconformidade
com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda. 4.
Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida,
assegurado-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento
”
.
(STJ RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019). [Destaquei]

Diferente não é o entendimento desta e. Corte de Justiça, como cito:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7o, da CF,
ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. 2- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária. 3-
Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
. 4- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados”.
(TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

“ACÓRDÃO — RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR — ARTIGO 150, § 7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — POSSIBILIDADE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE. Aplica-se a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 201), a qual estabeleceu que,
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, na forma prevista no artigo 150, § 7o, da Constituição da República Federativa do Brasil. Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação. Emissão de juízo de retratação
”.
(TJMT - N.U 0033533-94.2005.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCESSÃO PARCIAL DA TUTELA RECURSAL –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
–
ICMS
–
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
–
INOCORRÊNCIA
–
APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ
– ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR – REJEITADA –
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA
– MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).
No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013).
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG).

Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016
”.
(TJMT, Agravo Regimental Cível 1005194-88.2017.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, julgado em 23/10/2017).

Nesse contexto, o que se afigura evidente e inconteste é o
direito
da empresa Apelada de ter creditado/compensado os valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição
tributária
.

Ademais, a Lei no 7.098/98, com as alterações da Lei no 10.978/19, passou a disciplinar a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária, haja vista o acréscimo do art. 22-A,
transcrevo:

“Art. 22-A Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1o O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2o Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3o A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final”.

A norma supracitada também se encontra estabelecida no RICMS/MT:

“Art. 457
- Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, alterada pelo Convênio ICMS 56/97).

[
.
..]

Art. 461
Nos termos do artigo 49, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar. (cf.
caput
do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

(...)

§ 2°
Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento.
(cf. art. 22-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações)
(efeitos a partir de 1°/01/2020)

§ 3°
A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1° deste artigo
. (cf. parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.098/98)
(efeitos a partir de 1°/01/2020)

Ainda, de acordo com o MANUAL ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MATO GROSSO[3], será possibilitada a restituição, nos seguintes termos:

“[...]
Destaque ao ressarcimento do ICMS-ST em razão da realização de operações em que a base de cálculo efetiva praticada com o consumidor final tenha sido inferior à presumida, após o julgamento do Recurso Extraordinário no 593.849/MG pelo Supremo Tribunal Federal. Mato Grosso regulamentou o respectivo
procedimento nos art. 9° a 12 do Anexo X do RICMS-MT, instituídos pelo Decreto 271/2019, c/c art. 22-A da lei 7098/98
. O objetivo é possibilitar o cotejo do valor do ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, valor presumido de ICMS, com o valor de ICMS calculado em função do real valor da operação ou prestação subsequente praticada destinadas a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso. Ao final de cada período de apuração, deverá ser deduzido do montante do imposto efetivo o montante do imposto presumido. Na hipótese do saldo ser positivo, este deverá ser recolhido em favor do Estado de Mato Grosso até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da apuração. Na hipótese do saldo ser negativo, este poderá ser utilizado para compensar outros débitos de ICMS do próprio estabelecimento do contribuinte, ou, a seu critério, ser mantido para compensar eventuais saldos positivos supervenientes”.

(
fonte:
http://www5.sefaz.mt.gov.br/documents/6071037/13519101/Manual+ICMS+ST+MT+maio+2020+CMGC+vers%C3%A3o+3.1+de+25-05-2020.pdf/5c4469af-2920-50f5-31c2-c0563c7d6fea)

Assim, entendo que é inequívoco o direito líquido e certo da Impetrante de se creditar/compensar dos valores referentes ao ICMS pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente.

Esclareço, todavia, que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

Deste modo, não há dúvidas, portanto, que a sentença recorrida, deve ser mantida pelos seus próprios e bem lançados fundamentos para fins de reconhecer o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT.

Diante do exposto, e
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso e, em remessa necessária,
RATIFICO
a sentença objurgada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Peço vista dos autos.

EM 16 DE AGOSTO DE 2022:

APOS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E RATIFICAR A SENTENÇA, E SER ACOMPANHADA PELA 1a VOGAL - DESA. MARIA APARECIDA F., FAGO, PEDIU VISTAS O 2o VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 27 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Desembargador Mario Kono,

Consta no voto de vossa excelência o desprovimento do recurso, no entanto, na verdade, vossa excelência deu provimento em parte ao recurso.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Perfeito. Retifico meu voto para dar provimento em parte ao recurso.

VOTO PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VÍA ELEITA

Sustenta o Estado de Mato Grosso, preliminarmente, a inadequação da via eleita, uma vez que se mostra necessária a dilação probatória o reconhecimento do direito a compensação da diferença entre o ICMS-ST recolhido com base no PMPF e o calculado com base no valor real da venda.

Ocorre que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua
Súmula no 213,
o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA – RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA – POSSIBILIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213
). [...]”.

(TJMT - N.U 1019767-42.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2021, Publicado no DJE 21/09/2021)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPENSAÇÃO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETFICADA EM PARTE. 1- A Lei Complementar n. 87/96 não veda, em seu artigo 10, § 1o, a impetração de mandado de segurança sem prévio requerimento administrativo, de modo que não há a necessidade de prévia negativa ou omissão da autoridade impetrada para se demandar em juízo. [...] 3-
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária
. [...]”.
(TJMT - N.U 1035590-22.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2021, Publicado no DJE 14/12/2021)

Além disso, não pretendeu a Impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e
que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em atividade fiscalizatória ulterior.

Assim,
rejeito

a preliminar aventada
.

V O T O: M É R I T O

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte
BARRIL DIESEL LTDA
impetrou mandado de segurança contra ato Gerente de fiscalização do Seguimento de Combustíveis e Bio Combustíveis/GFSC, e o Sr. Superintendente de fiscalização/SUFIS, todos lotados na GFSC/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazendo de Mato Grosso – SEFAZ/MT, para que ver declarado o seu direito ao creditamento do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária.

Arguiu em síntese que embora tenha protocolado os pedidos na via administrativa (
e-process no 5297093/2017 e 5297088/2017
), as autoridades impetradas deixaram transcorrer o prazo para análise de 90 (noventa) dias previstos na Lei complementar Estadual no 87/96, bem como o prazo de 120 (cento e vinte) dias conforme determina a Lei Estadual no 7.692/02, sem a apreciação do pleito.

Requereu a concessão da ordem mandamental para determinar que a autoridade impetrada analise os procedimentos extrajudiciais, homologando os pedidos para autorizar que a impetrante emita as
fiscais de transferência de icms em nome do seu fornecedor
.

O
Estado de Mato Grosso, em defesa, arguiu que a suspensão da Inscrição Estadual é licita, uma vez que se deu em razão do não atendimento de notificação para regularização das informações cadastrais.

O Magistrado
a quo
,

concedeu a ordem para
determinar que a autoridade impetrada reconheça o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 10o, § 1o da Lei Complementar 87/96, art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à apreciação das insurgências recursais e da remessa necessária.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

Argui em síntese a Recorrente que
diante da complexidade e da grande quantidade dos documentos apresentados na esfera administrativa, não seria possível a análise do procedimento no
prazo de 120 (cento e vinte) dias conforme prevê Lei no 7.692/02, e que não ficou demonstrada a violação ao princípio da razoável duração do processo extrajudicial.

Sobre o assunto, sabe-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXXVIII, assegura a todos, no âmbito administrativo, o direito a razoável duração do processo, como cito:

“
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII -
a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
”

Já a Lei Estadual no 7.692/2002, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual, estabelece o prazo
máximo de 120 (cento e vinte) dias para a análise de qualquer pedido protocolado na esfera extrajudicial. Vejamos:

“Art. 37

O prazo máximo para decisão
de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração Pública Estadual será de 120
( cento e vinte) dias,
se outro não for legalmente estabelecido.

§ 1° Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal em contrário.

§ 2° Quando a complexidade da questão envolvida não permitir o atendimento do prazo previsto neste artigo, a autoridade cientificará o interessado das providências até então tomadas, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior.

§ 3° O disposto no § 1o deste artigo não desonera a autoridade do dever de apreciar o requerimento.

No caso dos autos, encontra-se demonstrado que, não obstante o protocolo do pedido administrativo tenha se dado

em
05/07/2017
, até a data da impetração da ação mandamental, em
08/11/2018
, a Administração Pública Estadual não havia analisado e decidido o pedido extrajudicial.

Destarte, forçoso reconhecer a inobservância ao princípio da razoável duração do processo, e que a autoridade indigitada como coatora não observou os princípios que regem a Administração Pública, como o da legalidade e da eficiência.

Comefeito, afigura-se ilegal e abusiva, a demora injustificada e imotivada na análise do pedido de repetição de indébito por quase dois anos.

Nesse sentido, já se manifestou esta Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DEMORA NA APRECIAÇÃO – PRAZO LEGAL ULTRAPASSADO – AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5o, LXXVIII, CF) E DA LEI ESTADUAL No 7.692/2002 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A demora injustificada da análise de procedimento administrativo viola o princípio da duração razoável do processo, razoabilidade esta que deve ser considerada tanto sob o prisma da celeridade quanto da efetividade
”.
(TJMT - N.U 0000012-91.2014.8.11.0082, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 10/08/2020)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO – PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA– SENTENÇA RATIFICADA.
A demora injustificada da apreciação e decisão do procedimento administrativo fere o direito líquido e certo do impetrante e viola o princípio da duração razoável do processo, dado que essa razoabilidade deve ser encarada tanto sob o prisma da celeridade quanto do da efetividade
.”
(N.U 1000416-57.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019)

Assim, argumentos apostos no recurso de apelação não merecem prosperar.

Arguiu também o Estado de Mato Grosso que não seria possível o reconhecimento do
direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, como também o direito à compensação.

Sobre o assunto, impende mencionar que a restituição da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária possui amparo no art. 150, § 7o, da CF/1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido
.
(Incluído pela Emenda Constitucional no 3, de 1993)
”

Embora conste na Lei Maior que a restituição se dará nos casos em que o fato gerador presumido não se concretizou, o colendo Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849, em
19-10-2016
, publicado o acórdão em 31/03/2017, republicado em 5-4-2017, com a adoção da sistemática prevista no artigo 1.036 do NCPC (Tese 201), entendeu que também
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
,
conforme acórdão assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1.
Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativaextraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6.
Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Recurso extraordinário a que se dá provimento”.
(STF - RE 593849, Relatora): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03- 2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 4-4-2017 PUBLIC 5-4-2017). [Destaquei]

No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ. 2
. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.".
3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em
desconformidade
com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda. 4.
Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida,
assegurado-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento
”
.
(STJ RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019). [Destaquei]

Diferente não é o entendimento desta e. Corte de Justiça, como cito:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA -

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7o, da CF,
ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. 2- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária. 3-
Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
. 4- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados”.
(TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

“ACÓRDÃO — RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR — ARTIGO 150, § 7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — POSSIBILIDADE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE. Aplica-se a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 201), a qual estabeleceu que,
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, na forma prevista no artigo 150, § 7o, da Constituição da República Federativa do Brasil. Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação. Emissão de juízo de retratação
”.
(TJMT - N.U 0033533-94.2005.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCESSÃO PARCIAL DA TUTELA RECURSAL –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
–
ICMS
–
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
–
INOCORRÊNCIA
–
APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ
– ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR – REJEITADA –
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA
– MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).
No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013).
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG). Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016”.
(TJMT, Agravo Regimental Cível 1005194-88.2017.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, julgado em 23/10/2017).

Nesse contexto, o que se afigura evidente e inconteste é o
direito
da empresa Apelada de ter creditado/compensado os valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição
tributária
.

Ademais, a Lei no 7.098/98, com as alterações da Lei no 10.978/19, passou a disciplinar a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária, haja vista o acréscimo do art. 22-A,
transcrevo:

“Art. 22-A Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1o O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2o Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3o A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final”.

A norma supracitada também se encontra estabelecida no RICMS/MT:

“Art. 457 - Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, alterada pelo Convênio ICMS 56/97).

[
.
..]

Art. 461
Nos termos do artigo 49, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar.
(cf.
caput
do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

(...)

§ 2°
Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento.

(cf. art. 22-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações)
(efeitos a partir de 1°/01/2020)

§ 3°
A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1° deste artigo
.
(cf. parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

(efeitos a partir de 1°/01/2020)

Ainda, de acordo com o MANUAL ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MATO GROSSO, será possibilitada a restituição, nos seguintes termos:

“[...]
Destaque ao ressarcimento do ICMS-ST em razão da realização de operações em que a base de cálculo efetiva praticada com o consumidor final tenha sido inferior à presumida, após o julgamento do Recurso Extraordinário no 593.849/MG pelo Supremo Tribunal Federal. Mato Grosso regulamentou o respectivo
procedimento nos art. 9° a 12 do Anexo X do RICMS-MT, instituídos pelo Decreto 271/2019, c/c art. 22-A da lei 7098/98
. O objetivo é possibilitar o cotejo do valor do ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, valor presumido de ICMS, com o valor de ICMS calculado em função do real valor da operação ou prestação subsequente praticada destinadas a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso. Ao final de cada período de apuração, deverá ser deduzido do montante do imposto efetivo o montante do imposto presumido. Na hipótese do saldo ser positivo, este deverá ser recolhido em favor do Estado de Mato Grosso até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da apuração. Na hipótese do saldo ser negativo, este poderá ser utilizado para compensar outros débitos de ICMS do próprio estabelecimento do contribuinte, ou, a seu critério, ser mantido para compensar eventuais saldos positivos supervenientes”.

(
fonte:
http://www5.sefaz.mt.gov.br/documents/6071037/13519101/Manual+ICMS+ST+MT+maio+2020+CMGC+vers%C3%A3o+3.1+de+25-05-2020.pdf/5c4469af-2920-50f5-31c2-c0563c7d6fea)

Assim, entendo que é inequívoco o direito líquido e certo da Impetrante de se creditar/compensar dos valores referentes ao ICMS pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente.

No entanto, consigno que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem restituídos e/ou compensados.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, o que implica em retificar parcialmente a sentença objurgada.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso e, em remessa necessária,
RETIFICO
a sentença objurgada, apenas para consignar que embora o
Poder Judiciário tenha declarado que os créditos descritos na inicial são compensáveis, compete a via administrativa verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem restituídos e/ou compensados.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022