Tribunal: TJMT
Processo: 0049505-63.2014.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-09
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CIVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIREITO AO RESSARCIMENTO – JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS – TEMA 810 STF – RECURSO EMPRESA MATOGROSSENSE DE HABITAÇÃO S.A PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO ESTADO DE MATO GROSSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
1. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (REsp 1135489/AL).
2. O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no Fundo Partilhado de Investimento Social (FUPIS) não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.
3. É devida, portanto, a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a título de diferencial de alíquota de ICMS, inclusive quanto a pagamentos feitos sob a rubrica do FUPIS.
4. Devem os valores recolhidos ser restituídos com correção monetária pelo IGP-DI, desde a data em que ocorrido o pagamento indevido e com juros de mora, a contar do trânsito em julgado, consoante as Súmulas 162 e 188 do STJ, bem como os juros moratórios devidos pela Fazenda Pública devem ser no percentual de 1% ao mês, conforme dispõe o art. 161, §1o, do CTN.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0049505-63.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[EMPRESA MATOGROSSENSE DE HABITACAO S.A. - CNPJ: 09.137.574/0001-80 (APELANTE), GUSTAVO VETTORATO - CPF: 940.506.510-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), GUSTAVO VETTORATO - CPF: 940.506.510-68 (ADVOGADO), EMPRESA MATOGROSSENSE DE HABITACAO S.A. - CNPJ: 09.137.574/0001-80 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE AMBOS OS APELOS E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CIVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIREITO AO RESSARCIMENTO – JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS – TEMA 810 STF – RECURSO EMPRESA MATOGROSSENSE DE HABITAÇÃO S.A PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO ESTADO DE MATO GROSSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (REsp 1135489/AL).

2. O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no Fundo Partilhado de Investimento Social (FUPIS) não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.

3. É devida, portanto, a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a título de diferencial de alíquota de ICMS, inclusive quanto a pagamentos feitos sob a rubrica do FUPIS.

4. Devem os valores recolhidos ser restituídos com correção monetária pelo IGP-DI, desde a data em que ocorrido o pagamento indevido e com juros de mora, a contar do trânsito em julgado, consoante as Súmulas 162 e 188 do STJ, bem como os juros moratórios devidos pela Fazenda Pública devem ser no percentual de 1% ao mês, conforme dispõe o art. 161, §1o, do CTN.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e
EMPRESA MATOGROSSENSE DE HABITAÇÃO S.A
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Declaratória de Relação Jurídico-Tributária no 0049505-63.2014.811.0041, que julgou procedentes em parte os pedidos iniciais, para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária entre a autora e a ré ante a não incidência do ICMS sobre as operações anteriormente realizadas.

Condenando, ainda, a parte requerida à restituição do indébito decorrente do recolhimento indevido do ICMS e das contribuições junto ao FUPIS, referente aos 05 (cinco) anos anteriores a propositura da ação, devidamente apurados em liquidação de sentença, devendo incidir juros no percentual estabelecido pela caderneta de poupança a partir da data da sentença, nos termos da Lei no 11.960/09, e correção monetária pela taxa SELIC por se tratar de natureza tributária, julgando extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em decisão de embargos de declaração (id. 2778769), foi aditado à decisão embargada a determinação de manutenção da inscrição estadual da autora, bem como a vedação de medidas coercitivas em razão dos fatos alegados.

Em suas razões recursais, a Empresa Mato-grossense de Habitação S.A sustenta que a parte final do pedido f.2 não foi devidamente apreciado, uma vez que a sentença apenas declarou a inexistência de relação jurídica da incidência do ICMS e FUPIS sobre as operações anteriormente realizadas, quando, considerando seu próprios fundamentos, deveria ter declarado como inexistente a incidência do ICMS e contribuições ai FUPIS sobre as entradas de bens materiais adquiridos em outros Estados, de forma indistinta.

Diz que “
quanto à sua parte final do pedido f.2 (decretação de nulidade de atos de lançamento e constituição), seria também a conclusão lógica quando do julgamento procedente dos fundamentos primeira parte (declarada a inexistência da relação jurídico-tributária), contudo, o magistrado omitiu-se neste ponto e manteve a omissão sob alegação de rediscussão
”.

Indica que entende equivocada a parte da sentença quanto à base documental para fins de liquidação dos valores a serem repetidos e o lapso temporal dos créditos tributários que devem ser restituídos.

Revela que a sentença condenou o réu a repetição do indébito decorrente do recolhimento indevido do ICMS e das contribuições junto ao FUPIS, referente apenas aos 05 (cinco) anos anteriores a propositura da ação, com base apenas dos documentos juntados antes da sentença, sendo que tais valores serão apurados em liquidação de sentença.

Narra que a sentença não deveria ter limitado a repetição de indébito até a data da proposição da demanda, mas sim a partir de 05 (cinco) anos anteriores, bem como deveria prever a possibilidade de juntada posterior de provas do indébito.

Acentua que, quanto a forma de atualização e aplicação de juros, a sentença contraria o disposto nos arts. 165 e 167, do CTN, devendo a restituição do indébito ser realizada pela aplicação dos mesmos índices de atualização utilizados pela Fazenda Estadual na cobrança de seus tributos (IGPM-DI) a partir da data de pagamento a ser repetido e juros a partir do transito em julgado da sentença (1% ao mês).

Revela que a aplicação da taxa SELIC seria legitima se o estado de Mato Grosso adotase tal taxa para correção de seus tributos, porém conforme os art. 42 e 44 da Lei Estadual no 7098/98, a atualização local é realizada pelo IGP-M acrescido de juros de 1% ao mês.

Nesse desiderato, requer o provimento do recurso para dar procedência integral ao pedido f.2 da petição inicial, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e a ré, declarando como inexistente a incidência do ICMS e contribuições ao FUPIS sobre todas as entradas de bens e materiais adquiridos em outros Estados, decretando a nulidade de qualquer ato, lançamento ou crédito tributário apurado, lavrado e/ou cobrado com esses fundamento, bem como declarar o direito da autora de repetir o indébito causado pelo recolhimento indevido dos créditos tributários da incidência de ICMS e contribuições ao FUPIS sobre todas as entradas de bens e materiais adquiridos em outros Estados pela autora todos esses créditos tributários recolhidos/cobrados ou que venham a ser cobrados/recolhidos ilegalmente de forma atualizada, acrescidos de juros moratórios e multas pagas na época do recolhimento (arts. 165 e 167, do CTN), aplicando-se sobre esses valores os mesmos índices de atualização (IGPM-DI) a partir da data do pagamento a ser repetido e juros do trânsito em julgado da sentença da presente decisão (1% ao mês).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 2778790 a 2778795]

De outro lado, em seu recurso, o ente estadual relata que a parte autora propôs ação declaratória, lançando pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a recorrida e a recorrente, declarando como inexistente a incidência do ICMS e contribuições ao FUPIS sobre as entradas de bens e materiais adquiridos em outros Estados.

Afiança que os tributos/contribuições cobrados da recorrida já foram lançados, ou seja os fatos geradores já ocorreram, ao passo que a ação intentada está equivocada, uma vez que ocorrido os lançamentos, o pedido viável seria o de anulação dos créditos tributários constituídos.

Explica que, em sede tributária, faz-se mister distinguir a ação declaratória negativa da ação anulatória de débito fiscal, porquanto seus efeitos são notadamente diversos.

Pontua que o pedido apresentado não é adequado e tampouco resolve os anseio da Recorrida, na medida em que os lançamento já ocorreram, e, portanto, de nada adianta declarar a inexistência dos créditos tributários.

Ainda, assegura que nos termos do art. 166, do CTN, existem regras específicas à restituição do indébito tributário, qual seja, o sujeito passivo da obrigação tributária além de demonstrar que travou relação jurídica com o fisco, deve demonstrar que suportou o ônus do imposto ou, tendo-o repassado, esteja devidamente autorizado pelo contribuinte de fato.

Expõe que a parte Autora, para que tivesse direito de pleitear a repetição de indébito, deveria provar que foi ela quem arcou com o ônus decorrente da incidência do ICMS, porquanto é de notório conhecimento que este imposto admite a repercussão e, portanto, ocorre o repasse da carga tributária pela empresa requerente ao consumidor final de seus produtos/serviços.

Registra que se reconhecendo que a empresa não é contribuinte do ICMS, mas realiza compras em outros entes federados como consumidora final deve recolher a alíquota de 17% ou 18% do ICMS dependendo do Estado de origem.

Aponta que o benefício constante do FUPIS está condicionado à inscrição no Cadastro de Contribuinte do Estado de Mato Grosso, ressaltando que inexistindo interesse da empresa de construção civil em não aderir ao Fundo, desnecessária é a sua inscrição, uma vez que se trata de não contribuinte do ICMS.

Assegura que o Estado não obriga ninguém a aderir ao FUPIS, até porque a sua participação é facultativa, mas o registro da inscrição da empresa está vinculado à adesão ao aludido fundo.

Cita que no período em que a autora estava cadastrada como optante pela contribuição ao FUPIS, os lançamentos estão totalmente corretos e decorrem de sua expressa aceitação.

Aduz que se deve observar a correta forma de calcular a correção monetária, visto que o STJ orienta que a correção monetária na repetição do indébito deve ser igual à incidente sobre os correspondentes débitos tributários pagos em atraso, ou seja, no Estado de Mato Grosso, a atualização deve ser baseada na variação do IGP-DI.

Afirma que os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 67, parágrafo único, do CTN e a Súmula 188/STJ.

Ao final, postula pelo provimento do recurso para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais. [id. 277870 a 2778789]

Contrarrazões rechaçando as teses apresentadas pelo ente estadual, pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 2778797 a 2778801]

A Procuradoria-Geral de Justiça entendeu desnecessária a intervenção nos autos. [id. 3234748]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,

que julgou procedentes em parte os pedidos iniciais, para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária entre a autora e a ré ante a não incidência do ICMS sobre as operações anteriormente realizadas.

Condenando, ainda, a parte requerida à restituição do indébito decorrente do recolhimento indevido do ICMS e das contribuições junto ao FUPIS, referente aos 05 (cinco) anos anteriores a propositura da ação, devidamente apurados em liquidação de sentença, devendo incidir juros no percentual estabelecido pela caderneta de poupança a partir da data da sentença, nos termos da Lei no 11.960/09, e correção monetária pela taxa SELIC por se tratar de natureza tributária, julgando extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas ponderações, passo à análise conjunta da remessa necessária e recursos de Apelação.

Em sede de preliminar o ente estadual suscita a falta de interesse processual, em razão do manejo de Ação equivocada.

Diz que a ação deveria ser manejada como anulatória e não como declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária.

Sem razão. Isso porque, a ação anulatória não exclui a ação declaratória negativa, diante da ausência de incompatibilidade entre elas.

Nos casos em que o lançamento já tenha sido praticado poder-se-ia discutir se a propositura de ação anulatória não seria o único meio admissível.

Todavia, em acórdão da 4a Turma do Tribunal Federal de Recursos, o Ministro Pádua Ribeiro observou que “
o fato de ser cabível a anulatória não exclui a declaratória negativa, por não ser esta, no caso, incompatível com aquela. Com efeito, na ação constitutiva, pede-se uma declaração acrescida de um quid, consistente na definição de uma nova situação jurídica. Nada obsta, por isso, que o contribuinte se contente, apenas, com a certeza jurídica advinda da declaração pleiteada. Nesse caso, embora o lançamento não seja atingido diretamente, sê-lo-á, na via oblíqua, na hipótese de procedência da demanda declaratória negativa
”.

A jurisprudência tem admitido a ação declaratória, ainda que não tenha ocorrido efetivamente o fato constitutivo da relação jurídica tributária, sobre cuja existência se pretende uma declaração. A preferência do contribuinte pela ação declaratória negativa, relativamente à ação anulatória, pode aliás decorrer da maior amplitude do objeto do processo - e, por conseguinte, da coisa julgada - uma vez que versa diretamente sobre a relação jurídica tributária, como um todo, e não apenas indiretamente sob o prisma ou o "filtro" da ilegalidade do ato administrativo de lançamento, isoladamente considerado. [...]. (XAVIER, Alberto. Princípios do processo administrativo e judicial tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 231/232).

Ademais, a legislação processual civil brasileira exige que o autor decline, em sua petição inicial, os fatos e fundamentos jurídicos do pedido. Assim sendo, não é inepta a petição inicial que possui causa de pedir e pedidos bem delineados, da narração dos fatos decorre conclusão lógica, o pedido é juridicamente possível e foi formulado de maneira inteligível.

Nesse diapasão,
rejeito a preliminar
.

Superada a questão preliminar passo à análise do mérito.

Ressai dos autos que a Empresa Matogrossense de Habitação S.A ajuizou a ação originária alegando em síntese que é empresa do ramo de construção civil e que não contribuinte do ICMS uma vez que já recolhe ISSQN sobre sua atividade empresarial.

Expõe que embora não seja contribuinte do tributo Estadual, a Fazenda Pública estava lhe autuando e cobrando, indevidamente, o pagamento de diferencial de alíquota de ICMS e FUPIS relativos aos bens adquiridos de outros Estados para serem utilizados em obra de construção civil realizada em Mato Grosso.

Pois bem. Cediço que o FUPIS é um benefício de redução da alíquota de ICMS nas operações de aquisição de bens, mercadorias e serviços interestaduais. Como empresa de construção civil aderente ao FUPIS, portanto, a recorrente realizou sob essa rubrica, nos últimos anos, os lançamentos de diferencial de alíquota do ICMS.

É incontroverso, no caso em apreço, que se trata de sociedade empresárial atuante no ramo da construção civil, ou seja, não sujeita ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos para suas atividades, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1135489/AL, pela sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (TEMA 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ, a qual dispõe:

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Nesse teor, a mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar a empresa apelante como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, porquanto esse fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida por ela e nem a regra matriz de incidência tributária do ISS e do ICMS.

Conforme a jurisprudência pacífica deste Tribunal:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS (...) DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. (...) 2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS. 3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.” (TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2019, Publicado no DJE 30/01/2020)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO ESTADUAL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS – ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA COBRANÇA (SÚMULA 432 DO STJ)– ADESÃO AO PROGRAMA DO GOVERNO DENOMINADO “FIPIS” – INSCRIÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA QUALIFICAR A PESSOA JURÍDICA COMO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO – VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTOS ARTIGO 85, § 3o, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos da Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. “O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS” (TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Desa. Maria Aparecida Ribeiro). Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional. O valor a ser restituído tem de ser atualizado observando os consectários legais estabelecidos no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810 do STF). Os honorários sucumbenciais devem ser fixados em percentual, devendo ser observado os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o do Código de Processo Civil.” (TJ-MT 10196557320168110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/03/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/03/2021)

Se não bastasse, em que pese o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, possibilitar a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, o responsável pelo pagamento, nesse caso, é o remetente da mercadoria, e não o adquirente (art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, b, da CF).

Nessa conjuntura, considerando que a parte autora é empresa de construção civil, o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes em relação ao diferencial de alíquota do ICMS na aquisição de bens a serem utilizados em obras de construção civil nesta unidade federativa, declarando nulos os respectivos lançamentos tributários é medida que se impõe.

Ademais, comprovada a quitação, pela apelante, da cobrança indevida do diferencial de alíquota do ICMS, ainda que sob a rubrica do FUPIS, conforme vasta documentação acostada na inicial, deve-se reconhecer o direito da apelante de ser restituída pelas quantias indevidamente cobradas e pagas, nos termos do art. 165, I, do Código Tributário Nacional.

Não obstante a isso, considerando que a ação foi proposta em 20/10/2014, deve ser observada a prescrição quinquenal, nos termos do art. 1o do Decreto n. 20.910/32, com a desconsideração de quaisquer pagamentos realizados anteriormente à data de 20/10/2009.

Por sua vez, quanto à atualização dos valores a serem restituídos e apurados na liquidação de sentença, devem-se observar os índices usados pela Fazenda Púbica Estadual para corrigir seus créditos tributários. O Estado de Mato Grosso na Lei Estadual no. 7.098/98, em seu art. 42, determina a utilização, para correção dos débitos fiscais, do Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas, ou, por outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua.

Logo, devem os valores recolhidos ser restituídos com correção monetária pelo IGP-DI, desde a data em que ocorrido o pagamento indevido e com juros de mora, a contar do trânsito em julgado, consoante as Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis
:

Súmula 162
– Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

Súmula 188
– Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Já os juros moratórios devidos pela Fazenda Pública devem ser no percentual de 1% ao mês, conforme dispõe o art. 161, §1o, do CTN.

Tudo em consonância com o estabelecido no Recurso Extraordinário 870.947/SE, de relatoria do Ministro Fux, sob o rito da repercussão geral – Tema 810 do STF.

Por derradeiro, importante consignar que os fundamentos do recurso de Apelação são os mesmos proferidos na análise do reexame necessário.

Ante o exposto
, CONHEÇO DO RECURSO DA EMPRESA MATOGROSSENSE DE HABITAÇÃO S.A

E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para condenar o ente estadual à restituição do indébito tributário referente ao pagamento indevido de diferencial de alíquota de ICMS pela apelante, inclusive sob a rubrica do FUPIS, pelo período de 20/10/2009 a 20/10/2014, devendo, ainda, ser ressarcidos, de igual forma, os pagamentos eventualmente realizados ao longo do trâmite da presente ação. De outro lado,
CONHEÇO DO RECURSO DO ENTE ESTADUAL E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para determinar que os valores recolhidos sejam restituídos com correção monetária pelo IGP-DI, desde a data em que ocorrido o pagamento indevido e com juros de mora de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado e,
EM REMESSA NECESSÁRIA, RETIFICO PARCIALMENTE A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2022