Tribunal: TJMT
Processo: 1005507-73.2022.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 40% (OU 2/5) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 60% (OU 3/5) – IMPROCEDÊNCIA – INOCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – REEDUCANDA CONDENADA POR TRÁFICO DE DROGAS E TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Inviável atribuir ao agente a condição de reincidência específica quando pesa em seu desfavor apenas duas condenações transitadas em julgado, uma por crime hediondo/equiparado (tráfico de drogas) e uma por crime comum (tráfico privilegiado).
O crime de tráfico privilegiado não possui natureza hedionda, nos termos do artigo 112, § 5o, da LEP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005507-73.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), POLIANA DOS SANTOS LOPES - CPF: 037.004.731-17 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 40% (OU 2/5) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO DO PATAMAR PARA 60% (OU 3/5) – IMPROCEDÊNCIA – INOCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – REEDUCANDA CONDENADA POR TRÁFICO DE DROGAS E TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável atribuir ao agente a condição de reincidência específica quando pesa em seu desfavor apenas duas condenações transitadas em julgado, uma por crime hediondo/equiparado (tráfico de drogas) e uma por crime comum (tráfico privilegiado).

O crime de tráfico privilegiado não possui natureza hedionda, nos termos do artigo 112, § 5o, da LEP.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
Ministério Público
, contra a decisão preferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0013811-35.2011.8.11.0042, que indeferiu o pleito ministerial e fixou em favor da agravada
Poliana dos Santos Lopes
o percentual de 40% para fins de progressão de regime.

Nas razões recursais, o
parquet
alega que deve ser considerado o percentual de 60% (ou 3/5), em virtude de a agravada ser reincidente específica em crime de natureza hedionda (Id. 122531540).

Em sede de contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do pleito (Id. 122531546).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida (Id. 122531548).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 123454452).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pelo
parquet
.

Consoante relatado, a
controvérsia do presente recurso se refere ao percentual a ser adotado no cálculo de pena da reeducanda
Poliana dos Santos Lopes
, ora agravada, para a concessão de futuros benefícios – progressão de regime e livramento condicional.

Consta dos autos que a agravada possui três condenações em seu desfavor:

1)

8 anos e 4 meses de reclusão – tráfico de drogas, ocorrido em 30.9.2010, trânsito em julgado do acórdão condenatório em 8.8.2012 (processo criminal n. 15667-68.2010.8.11.0042);

2)

2 anos, 6 meses e 1 dia de reclusão – tráfico de drogas privilegiado, ocorrido em 18.10.2011, trânsito em julgado em 31.5.2012 (processo criminal n. 0057111-46.2011.8.12.0001);

3)

7 anos de reclusão – tráfico de drogas, ocorrido em 8.12.2012, sem trânsito em julgado (processo criminal n. 300-96.2013.8.11.0042).

O magistrado de primeiro grau, na decisão combatida (Id. 122531542), aplicou o percentual de 40% (2/5) para a progressão de regime, nos termos do inciso V do artigo 112 da LEP, com as alterações da Lei 13.964/2019.

Importante trazer os argumentos utilizados pelo juiz singular a respeito do patamar usado para os benefícios executórios no caso de réus condenados a crime hediondo ou equiparado que possuem condenação anterior por crime comum, com base no julgamento dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça – Tema 1.084,
in verbis
:

“(...)
A recuperanda foi condenada, em primeiro, pelo crime de tráfico de drogas privilegiado, o qual não é hediondo. Já, na sequência, recebeu duas condenações pelo crime de tráfico de drogas, sendo, este, sim, considerado crime hediondo (Guia no 15667-68, ocorrido em 30/09/2010 e transitado em julgado no dia 23/10/2012; e Guia no 300-96, ocorrido em 08/12/2012 e ainda não transitado em julgado).

Ora, quando da ocorrência da prática de tráfico de drogas, o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo.

Nesta toada, a Lei no 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei no 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Exsurge, daí, a não ocorrência de reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

Essa matéria, que suscitou inúmeras discussões em nossas Cortes, foi pacificada pela Terceira Seção do STJ, que é composta pela Quinta e Sexta Turma daquele Tribunal, que, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos – Tema 1.084 – reconheceu a aplicação retroativa do patamar estabelecido no

artigo 112, V, da Lei de Execução Penal – LEP (Lei no 7.210/1984), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei no 13.964/2019), aos condenados por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que não sejam reincidentes em delito da mesma natureza.

A questão submetida a julgamento foi a de “Reconhecimento da retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 nos lapsos para progressão de regime, previstos na Lei de Execução Penal, dada a decorrente necessidade de avaliação da hediondez do delito, bem como da ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado”.

E a Tese Firmada, por unanimidade dos julgadores, foi assim expressa: “É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”.

(...)

Desse modo, os membros da Terceira Seção entenderam que, na ausência de previsão, no Pacote Anticrime, de parâmetros para a progressão de regime prisional dos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam reincidentes genéricos, deve ser considerado para eles o mesmo percentual de cumprimento de pena exigido dos sentenciados primários: 40%.

Em virtude desse percentual ser inferior ao estabelecido antes da vigência do Pacote Anticrime – portanto, mais benéfico para o réu –, o colegiado entendeu também que a regra deve ser aplicada retroativamente aos condenados por crime hediondo, sejam primários ou reincidentes genéricos.

(...)

Diante dessa mudança, o Ministro Schietti ressaltou que os parâmetros da progressão passaram a ser disciplinados exclusivamente pelo artigo 112 da LEP, que, na atual redação, estabelece condições diferentes conforme a natureza do delito (comum ou hediondo), a ocorrência ou não de violência, grave ameaça ou morte, e a primariedade, a reincidência genérica ou a reincidência específica do apenado.

Entretanto, o relator ressaltou que a Lei no 13.964/2019– Pacote Anticrime – não estabeleceu quais seriam os patamares relativos aos reincidentes genéricos nas hipóteses de crime hediondo ou equiparado, de crime hediondo ou equiparado com resultado morte e, ainda, de crime não hediondo praticado com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Ainda, o Ministro Schietti atentou que o inciso V do artigo 112 da LEP, por exemplo, fixa o patamar de 40% de cumprimento da pena para os condenados por crime hediondo e equiparado que sejam primários, ao passo que o inciso VII prevê que os reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado devem cumprir ao menos 60% da pena para ter direito à progressão – nada dizendo sobre a situação dos reincidentes genéricos.

Arrematando o entendimento, a partir do pressuposto segundo o qual não se admite no direito penal a analogia in malam partem, o relator concluiu que devem ser aplicados aos reincidentes genéricos os patamares de progressão referentes aos sentenciados primários, eis que, “ainda que não sejam primários, reincidentes específicos também não o são”.

Portanto, o colegiado da Terceira Seção estabeleceu que (...)

Já ao apenado que praticou crime hediondo ou equiparado, mas também não é reincidente em crime de igual natureza, deve ser exigido o cumprimento mínimo de 40% da pena, como estabelecido no inciso V do mesmo dispositivo legal.

(...)

Assim, os inúmeros julgados do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, nesse sentido, diga-se de passagem, recheados de posicionamentos doutrinários, são ratificados pelo aludido julgamento do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos – Tema 1.084.

Logo, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Terceira Seção, rechaçou a fixação da fração de 3/5 (três quintos) sobre a totalidade das penas impostas.

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, da condenação pelo primeiro crime de tráfico de drogas.

Outrossim, quanto à pretensão ministerial que visa a adoção da fração de 3/5 em relação à totalidade das penas, desconsiderando as naturezas de cada condenação, é sabido que "A reincidência genérica atraia a aplicação do inciso V do art. 112 da LEP com a progressão de regime em 40% por se tratar de lacuna legislativa, devendo haver interpretação mais benéfica ao reeducando, conforme entendimento pacificado pelo STJ."
(TJ-MS, 1aCC, REL. DES. ELISABETE ANACHE, DJ 17/12/2020, DP 12/01/2021); logo, inviável tal acolhimento (...)”
– Id. 122531542, pp. 1-4, destaquei.

Impende consignar que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

(...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador
” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu reincidente genérico, ou seja, que foi condenado por crime hediondo ou equiparado e possui condenação por crime comum, como na presente hipótese.

Importante salientar que a segunda condenação transitada em julgado em desfavor da agravada é pelo crime de tráfico privilegiado (processo n. 0057111-46.2011.8.12.0001), o qual
não
possui natureza hedionda, nos termos do § 5o do art. 112 da LEP.

Destaco ainda que a terceira condenação que pesa contra a agravada (processo n. 0000300-96.2013.8.11.0042), por crime de tráfico de drogas, ainda
não
transitou em julgado, portanto, não é possível considerá-la para que seja atribuída à reeducanda a condição de reincidente específico.

Desse modo, atualmente, verifica-se que há somente duas condenações com trânsito em julgado, a primeira por crime hediondo/equiparado (tráfico de drogas, processo n. 0015667-68.2010.8.11.0042) – transitada em julgado em 8.8.2012 (frise-se que no PEP n. 0013811-35.2011.8.11.0042 consta a data equivocada de 23.10.2012) –, e a segunda por crime comum (tráfico privilegiado, processo n. 0057111-46.2011.8.12.0001) – transitada em julgado em 31.5.2012.

Sendo assim, entendo ser descabida a pretensão ministerial de incidência do percentual de 60% (3/5), haja vista que não é possível, ainda, atribuir à agravada a condição de reincidente específico.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2022