Tribunal: TJMT
Processo: 0000061-06.2018.8.11.0111
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – SERVIÇO DE INTERNET – VELOCIDADE FORNECIDA INFERIOR À CONTRATADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO DESONERA O CONSUMIDOR DA COMPROVAÇÃO MÍNIMA DE SUAS ALEGAÇÕES – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DE DEFEITO SISTEMÁTICO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE FAZER PROVA MÍNIMA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Mesmo nas hipóteses em que a relação jurídica é regulada pelas normas consumeristas, em que é prevista a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor hipossuficiente (CDC, art. 6o, VIII), não há isenção do ônus do autor/consumidor de fazer provas dos fatos constitutivos do seu direito (CPC, art. 373, I), já que a inversão do ônus da prova é apenas técnica de julgamento, que visa facilitar a tutela objetivada pelo consumidor, e não assegurar a vitória ou estabelecê-lo em uma posição meramente passiva no processo. 2. Não havendo início de prova consistente acerca do defeito na prestação do serviço de internet aventado na petição inicial, e não sendo hipótese de impossibilidade ou extrema onerosidade na produção da prova pelo consumidor, deve se reconhecer que a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovação mínima do fato constitutivo do seu direito, sendo impositiva a improcedência do pedido autoral.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000061-06.2018.8.11.0111
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Telefonia]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[CLEUSA CAVENAGHI DA SILVA - CPF: 327.765.511-34 (APELANTE), PAULO ROGERIO LEMOS MELO DE MENEZES - CPF: 894.908.271-34 (ADVOGADO), MARCIO JOSE NEGRAO MARCELO - CPF: 293.043.408-29 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – SERVIÇO DE INTERNET – VELOCIDADE FORNECIDA INFERIOR À CONTRATADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO DESONERA O CONSUMIDOR DA COMPROVAÇÃO MÍNIMA DE SUAS ALEGAÇÕES – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DE DEFEITO SISTEMÁTICO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE FAZER PROVA MÍNIMA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Mesmo nas hipóteses em que a relação jurídica é regulada pelas normas consumeristas, em que é prevista a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor hipossuficiente (CDC, art. 6o, VIII), não há isenção do ônus do autor/consumidor de fazer provas dos fatos constitutivos do seu direito (CPC, art. 373, I), já que a inversão do ônus da prova é apenas técnica de julgamento, que visa facilitar a tutela objetivada pelo consumidor, e não assegurar a vitória ou estabelecê-lo em uma posição meramente passiva no processo. 2. Não havendo início de prova consistente acerca do defeito na prestação do serviço de internet aventado na petição inicial, e não sendo hipótese de impossibilidade ou extrema onerosidade na produção da prova pelo consumidor, deve se reconhecer que a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovação mínima do fato constitutivo do seu direito, sendo impositiva a improcedência do pedido autoral.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 0000061-06.2018.8.11.0111 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE MATUPÁ

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por CLEUSA CAVENACHI DA SILVA contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Única Vara da Comarca de Matupá/MT, que nos autos da ação de “
Reparação por Danos Morais
” (Proc. no 0000061-06.2018.8.11.0111 - Código 72176), ajuizada pela apelante contra a OI S.A. – em recuperação judicial, julgou o pedido improcedente, pois, segundo entendeu o magistrado, “
a autora não comprovou a suposta indisponibilidade no serviço de internet banda larga, tampouco comprovou que a velocidade da internet recebida a menor em seus dispositivos ocorrem por falha da ré
”, e, sob outra ótica, “
o fornecimento de internet em velocidade inferior à contratada, ainda que restasse comprovada, constitui mero descumprimento contratual, o qual não enseja, por si só, a ocorrência de dano extrapatrimonial
” (cf. Id. no 78831076 - pág. 34 e 35).

A apelante insiste em que a “
taxa de transmissão de dados
(ref. à velocidade da internet)
é bem aquém daquela contratada, além de não ser contínua, com diversas interrupções ao longo do dia
”, infringindo flagrantemente as diretrizes definidas pela ANATEL à prestação do serviço de internet.

Afirma que comprovou satisfatoriamente o contínuo defeito na prestação do serviço de fornecimento de banda larga de internet, uma vez que trouxe aos autos protocolos de reclamações, atendimentos e visita técnica, assim como relatórios de aferição de velocidade, indisponibilidade e interrupção do serviço, entre os quais consta relatório “
gerado por órgão oficial de aferição de indicadores de qualidade das redes de telecomunicação
”, ou seja, “
foi um órgão do Governo Federal quem apontou que a apaleada vinha prestando um serviço deficiente
”; alega que, no entanto, embora nenhum dos documentos tenha sido impugnado, o magistrado decidiu ignorá-los ao analisar o mérito da causa, dando prevalência às telas sistemáticas colacionadas nos autos pela ré Oi, documento fabricado unilateralmente e que “
carece de autenticidade e validade jurídica
”, além de terem sido especificamente impugnados na resposta à contestação.

Sustenta que faz jus à indenização por danos morais, na medida em que “
comprovado que os fatos vão além do mero descumprimento contratual ou aborrecimento decorrente do convívio em sociedade, constituindo extreme de dúvidas danos de ordem moral, pois são capazes de retirar a paz de espírito, gerar angústia e sobretudo frustrar legitimas expectativas
”, mormente ao se considerar que o acesso à internet figura atualmente como serviço essencial.

Pede, pois, o provimento do recurso, para que, reformada a sentença, seja a ré/apelada Oi condenada a fornecer o “
serviço de Banda Larga Fixa com Taxa de Transmissão Média (download e upload, necessariamente) de 4 Mbps
(...)
e Taxa de Transmissão Instantânea (download e upload, necessariamente) de 2 Mbps
(...)
, garantindo a sua continuidade e regularidade por 24 (vinte e quatro) horas por dia
”, e a indenizá-la pelos danos materiais e morais sofridos (cf. Id no 78831076 - pág. 38/53).

Nas contrarrazões, a apelada combate as razões recursais e pede o desprovimento do recurso (cf. Id no 78831076 - pág. 57/63).

Na sessão de julgamento do dia 29.06.2021, esta eg.
1a Câmara de Direito Privado, em votação unanime, negou provimento ao recurso de apelação, confirmando o acerto da sentença apelada (cf. Id. no 93192460).

A apelante interpôs recurso de embargos de declaração, arguindo a omissão do acórdão quanto ao seu requerimento de julgamento por videoconferência e sustentação oral, e, por conseguinte, a nulidade do julgado por cerceamento de defesa (cf. Id. no 93573970).

Na sessão de julgamento do dia 19.10.2021, esta eg.
1a Câmara de Direito Privado, à unanimidade,
acolheu os declaratórios para sanar a omissão, reconhecer o cerceamento de defesa e declarar a nulidade do julgamento do mérito do apelo
(cf. Id. no 93192460).

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 6 de dezembro de 2021.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Conforme o acima relatado, a apelante propôs a presente demanda em razão de suposto defeito na prestação do serviço de internet banda larga fornecido pela a
pelada
Oi porque
não viria sendo entregue à sua residência a taxa de dados contratada no plano de internet “Oi Velox Residencial”.

Segundo a petição inicial, embora a ANATEL defina que é dever das operadoras de telefonia fornecer ao consumidor “
taxa de transmissão média
” (download e upload) de no mínimo 80% da taxa máxima contratada e “
taxa de transmissão instantânea
” de no mínimo 40%, desde que contratou o plano Oi Velox de 5 Mbps, a taxa de transmissão de dados recebida pela autora estaria atingido, no máximo, 0,60 Mbps para download e, para upload, apenas 0,40 Mbps, e, se não bastasse, “
não

raramente, sequer (seria) possível testar a velocidade, pois não há velocidade de conexão sequer para acessar qualquer sítio eletrônico
”, sendo frequente os episódios de interrupções da conexão e, basicamente, habituais os de
instabilidade de acesso à rede.

A ré Oi objetou, defendendo laconicamente a regularidade do serviço prestado, dando enfoque, nesse sentido, aos registros de seu sistema interno que demonstrariam que a taxa de dados de transmissão disponibilizada à linha telefônica de titularidade da autora estaria de acordo com a velocidade da internet contratada (cf. Id. no 78831075 - pág. 117/126).

Finalizada a fase postulatória, o MM. Juiz decidiu dispensar a fase instrutória e, ao enfrentar imediatamente o mérito da lide, concluiu pela improcedência do pedido autoral, pois, segundo a sua apreciação, se, por um lado, “
a requerida apresentou telas indicando que o serviço vem sendo prestado nos moldes contratados
”, lado outro, “
a autora ficou apenas nas meras alegações, sem demonstrar efetivamente a falha na prestação, bastava utilizar um celular e realizar um filme de poucos minutos demonstrando a falha na contratação, laudo por especialistas ou empresa técnica, negócios perdidos por falha na prestação, porém nada fez, só argumentou
”, ou seja, “
apesar de a parte autora afirmar que sofreu problemas na prestação do serviço de internet, nada demonstrou em juízo
” (cf. Id. no 78831076 - pág. 34 e 35).

É certo que entre as partes vigora relação de consumo, regulamentada pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, que, entre outras garantias processuais, comtempla o consumidor hipossuficiente com a inversão do ônus probatório em desfavor do fornecedor (CDC, art. 6o, VIII), o que, no entanto, não significa isenção da responsabilidade de comprovar os fatos constitutivos do seu direito (CPC, art. 373, I), mas sim mecanismo de facilitação da defesa de seu direito em Juízo.

O espírito da norma consumerista se volta à facilitação da defesa dos direitos do consumidor, sem, contudo, comprometer a isonomia do processo, sendo assim,
a inversão do ônus da prova tem por finalidade facilitar a tutela objetivada pelo consumidor, mas não a de assegurar-lhe a vitória e nem de estabelecê-lo em uma posição meramente passiva no feito.

Enfatizo esse último ponto porque, diante dos contornos da matéria discutida nos autos,
é fundamental fixar a ideia de que exigir da autora/consumidora prova mínima, mas consistente, do fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 373, I) não se traduz de modo algum em ofensa aos ditames da lei consumerista, pois, repito, a inversão dos ônus da prova serve para atenuar a carga probatória, não para livrar o consumidor dela, sendo que o peso dado a essa mitigação irá depender do quanto está ao alcance do consumidor a produção de determinada prova essencial à solução da lide, variando a extensão e efeitos da técnica de julgamento conforme o caso concreto.

No caso, conforme precisamente apontou o juiz sentenciante, a fim de comprovar minimamente os fatos constitutivos do seu direito, a autora poderia “
utilizar um celular e realizar um filme de poucos minutos demonstrando a falha na contratação, um laudo por especialistas ou empresa técnica, ou
(demonstrar)
negócios perdidos por falha na prestação, porém nada fez
”, e, por isso, realmente não se vê nenhum indício probatório convincente acerca da existência do cenário descrito na petição inicial.

Junto com a cópia do “
Contrato de Prestação do Serviço Telefone Fixo Comutado - STFC
” e do “
Contrato de Adesão à Banda Larga da OI Categoria Residencial
” (cf. Id. no 78831075 - pág. 25/31 e 43/57), a autora instruiu os autos com cópia de uma anotação à mão de números de protocolos de atendimentos (total de 10) abertos entre julho de 2016 e setembro de 2017 (cf. Id. no 78831075 - pág. 78); cópia do extrato de “
Registro de Serviço/Reparo
”, datado de 11.08.2017, emitido pela Oi em razão de reclamação de “
lentidão - pendencia de ampliação de banda
” (cf. Id. no 78831075 - pág. 81); espelhos (
print screen
) da tela de celular mostrando relatórios de medição da taxa de dados aferidos entre os dias 14.11.17 a 14.12.17 por meio do aplicativo EAQ (Entidade Aferidora de Qualidade de Banda Larga) (cf. Id no 78831075 - pág. 83/87 e 91/92).

Evidentemente, os relatórios de medição gerados a partir do sistema do app EAQ deveriam ser os protagonistas do conjunto probatório, afinal, serviriam justamente para demonstrar a insuficiência e ineficiência do serviço prestado pela ré Oi, contudo, da forma em que apresentados nos autos, acabaram por não ter nenhum impacto na discussão e nem serventia à pretensão autoral, e isso pelo simples motivo de que não há nada, nenhum signo ou identificação, que permitisse vincular aqueles relatórios de medição à linha telefônica/residência da parte autora, nem mesmo identificação do local/cidade em que realizado o teste, de modo que a sua admissão como prova idônea dependeria de acrítica e crédula aceitação das alegações da autora como verdade, o que, como se sabe, não é o esperado ou admissível na atividade jurisdicional.

Sob essa perspectiva, considerados isoladamente, nem o recibo de prestação de serviço e nem os protocolos de atendimento são capazes de demonstrar a existência de contínua e reiterada falha na prestação do serviço, isto é, da não disponibilização da velocidade/taxa de dados contratada de internet de forma sistemática, conforme o alegado na exposição inicial.

Então, diante da aridez probatória acerca do principal ponto de discussão nos autos, mesmo o insosso desempenho probatório da ré Oi, que se limitou a trazer aos autos espelhos da tela do seu sistema interno, contendo informação genérica de que a “
velocidade turbo terminal
”, “
velocidade máxima retornada
” e “
velocidade ativa/instalada
” fornecida à linha telefônica da autora seria de 5120 Kbps (isto é, 5 Mbps) (
cf. Id. no 78831075 - pág. 119 e 120), ganha maior relevância no julgamento do mérito, pois, ao fim e ao cabo, ao se pesar nos pratos da balança as circunstâncias e elementos disponíveis à definição da lide, inviável outra conclusão a não ser o desfecho estabelecido na sentença pela improcedência do pedido à falta de mínima demonstração do fato constitutivo do direito perseguido nos autos.

Sem falha na prestação de serviço, não há falar em dever de indenizar.

Finalizando, não conheço da impugnação feita pela Oi à AJG concedida à autora, eis que não indicado, muito menos comprovado, situação que modificasse as circunstâncias observadas pelo MM. Juiz quando do deferimento do pedido autoral no início do processo.

Pelo exposto, desprovejo o recurso, e, em
obediência ao art. 85, §11, do CPC, seguindo o critério adotado na sentença, majoro os honorários advocatícios para R$ 1.200,00, cuja exigibilidade
permanece suspensa nos termos do art. 98, §3o, do CPC.

Custas pela apelante, observando-se o
§3o do art. 98 do CPC
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/02/2022