Tribunal: TJMT
Processo: 1000691-07.2019.8.11.0080
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-26
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRO – CANDIDATO CLASSIFICADO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SERVIDORES COMISSIONADOS – NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO – COMPROVAÇÃO – CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DESPROVIMENTO – RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA.
Os candidatos classificados em concurso público, em cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação.
A mera expectativa de nomeação convola-se em direito subjetivo, mediante a comprovação inequívoca da existência de contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo destinado ao candidato, regularmente, aprovado em concurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000691-07.2019.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MEYRELLE MOREIRA MARCELINO - CPF: 011.663.851-67 (APELADO), LELIS BENTO DE RESENDE - CPF: 704.857.391-00 (ADVOGADO), FERNANDO GÖRGEN (APELANTE), ANDERSON LOPES ALVES - CPF: 888.041.431-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE QUERENCIA - CNPJ: 37.465.002/0001-66 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRO – CANDIDATO CLASSIFICADO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – SERVIDORES COMISSIONADOS – NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO – COMPROVAÇÃO – CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DESPROVIMENTO – RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA.

Os candidatos classificados em concurso público, em cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação.

A mera expectativa de nomeação convola-se em direito subjetivo, mediante a comprovação inequívoca da existência de contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo destinado ao candidato, regularmente, aprovado em concurso.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário da Sentença, interposto pelo Município de Querência, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Querência que concedeu a ordem postulada nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela Recorrida, para determinar a sua nomeação, no cargo de Enfermeira (id. 123388465, págs. 01/05).

O Recorrente pretende a reforma da sentença recorrida, alegando que a Apelada não possui direito líquido e certo à nomeação, já que o Edital regulamentador do certame ofertou apenas 01 (uma) vaga para o cargo de Enfermeiro, ela obteve a 3a (terceira) colocação e não houve previsão de formação de cadastro de reserva.

Aduz que se deve respeitar o princípio da vinculação ao edital e que a contratação das servidoras Érica Rodrigues de Amorim, Gabrieli Wentz, Daniela Candiotto Mendonça e Bruna Santini deu-se por tempo determinado e para substituir os efetivos que se encontravam afastados por licença ou para o exercício de cargo comissionado, portanto, não configura preterição.

Salienta que as contratações foram realizadas para atender demanda momentânea e que a Apelada, por estar classificada, tem apenas expectativa de direito de ser nomeada.

A parte Apelada não apresentou as contrarrazões ao Apelo (id. 123388474, pág. 01).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Paulo Ferreira Rocha, opinou pelo desprovimento do Apelo e pela ratificação da sentença (id. 123701964, págs. 01/08).

É relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário da Sentença, interposto pelo Município de Querência, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Querência que concedeu a ordem postulada nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pela Recorrida, para determinar a sua nomeação, no cargo de Enfermeira.

Consta dos autos que Meyrelle Moreira Marcelino participou do concurso público, regido pelo Edital n. 001/2018, do Município de Querência, para provimento de 01 (uma) vaga para o cargo de Enfermeiro.

Narra, a peça inicial, que após o resultado final do certame, obteve a 3
a
(terceira) posição e que o Município nomeou a candidata que obteve a 1
a
(primeira) colocação.

Informa que o Impetrado realizou a contratação de servidoras, de forma precária, para o exercício do cargo para o qual está classificada, sem que houvesse necessidade extraordinária.

Indicou, como exemplo de contratações temporárias, as servidoras Bruna Santine, Érica Rodrigues de Amorim, Daniele Candiotto Mendonça e Gabrieli Wentz Vieira.

Assim, afirmando ter direito à nomeação, impetrou o presente Mandado de Segurança, sustentando a ocorrência de violação a seu direito líquido e certo.

O Juízo singular, ao analisar o mérito da ação mandamental, concedeu a ordem em favor da Impetrante, ficando a parte dispositiva assim redigida:

Diante do exposto e por tudo que dos autos consta, CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer o direito líquido e certo de
MEYRELLE MOREIRA MARCELINO
, determinando que autoridade apontada como coatora proceda com a nomeação e posse no cargo de enfermeira ao qual foi devidamente classificada, respeitando-se a ordem de classificação de aprovados. (Sic).

Contra essa decisão, o Município de Querência interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente, no sentido de que os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no certame possuem mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo, caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto, durante o prazo de validade do concurso público, em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse sentido, trago a lume o julgado do c. STJ:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A Corte de origem entendeu que o candidato aprovado fora do número de vagas não demonstrou, por prova pré-constituída, que o número de vagas remanescentes surgidas após a desclassificação dos candidatos excluídos alcança a pontuação do impetrante.

2.
O entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que "os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de que a Administração, durante o período de validade do certame, realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função
. Pacificou-se também o entendimento de que tais candidatos não possuem direito líquido e certo à nomeação mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 40.796/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 14/2/2019).

3. Além do mais, é orientação pacificada nesta Corte de que "a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos" e que "a prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais legalmente fixados não modifica sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos efetivos" (AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 30/3/2017).

4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 54.598/BA, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 24/9/2019). (Destaquei).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS INICIALMENTE. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. NECESSIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA.

1. (...).

3.
Com efeito, para configurar o direito pretendido - nomeação em cargo público -, é imperativa a presença de prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
.

4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, da relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral, entendeu que os candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as situações excepcionais em que for demonstrada inequívoca necessidade de provimento dos cargos.

5. Esclareceu ainda que o surgimento de vagas ou a abertura de concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, excluídas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

6. No caso, a recorrida não preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois não comprovou sua preterição.
Destaca-se que, conquanto tenha atestado a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação, deixou de comprovar a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que assinala a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-las
.

7. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

8. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.797.514/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 1/7/2019.). (Negritei).

No caso vertente, verifico que o Edital regulamentador do certame ofertou 01 (uma) vaga para o cargo de Enfermeiro (id. 123379793, pág. 01) e que a Impetrante obteve
a 3
a
(terceira) colocação, ficando, portanto, classificada (id. 123379794, pág. 04).

Nessa quadra, não há dúvidas de que a Recorrida tem apenas expectativa de direito à nomeação que se convola em direito subjetivo, caso haja comprovação da existência de contratação de pessoal de forma precária.

Analisando detidamente os autos eletrônicos, observo que, de fato, as servidoras efetivas Juliane Ferreira Molina, Lubiane Boer e Flávia Ruwer foram nomeadas para o exercício de cargo em comissão, no Município de Querência (id. 123388467, págs. 01, 02, 03, respectivamente).

Entrementes, as provas documentais constantes do caderno processual não comprovam, estreme de dúvidas, que as enfermeiras Gabrieli Wentz, Daniele Candiotto Mendonça, Érica Rodrigues de Amorim e Bruna Santini foram contratadas para substituir as servidoras efetivas que se encontravam em licença ou no exercício de cargo em comissão.

Com efeito, os elementos de provas trazidos aos autos, pelo Apelante, demonstram que Gabrieli Wentz foi contratada, inicialmente, para substituir uma servidora efetiva que se encontrava em licença maternidade, pelo período de 01/03/2019 a 12/07/2019 (id. 123388460, págs. 03/04).

O seu contrato sofreu o primeiro aditivo, para substituição da servidora efetiva Aline Fabian que passou a exercer o cargo comissionado de Gerente de Assistência da Saúde e Coordenadora-Geral de Vigilância em Saúde, sendo alterada a data de término do pacto para o dia 31/10/2019 (id. 123388460, pág. 02).

No dia 31/10/2019, quando se encerraria o contrato, as partes firmaram o segundo ativo, prorrogando o término para o dia 31/12/2019, ao argumento de “prorrogação em virtude atuação da mesma na atenção básica, pois a mesma possui domínio, eficiência e o conhecimento dos sistemas da saúde e do funcionamento da atenção especializada que realizada na unidade de saúde” (id. 123388460, pág. 01).

Nota-se que a contratação da referida servidora, a partir do segundo aditivo, não foi para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo, portanto, ilegal.

Com relação à servidora Daniele Candiotto Mendonça, verifico que sua contratação deu-se para substituir a servidora efetiva Lubiane Boer que passou a exercer o cargo de Secretária Municipal de Saúde de Querência. Ocorre que a nomeação desta ocorreu em 11/10/2017 (id. 123388457, pág. 02) e o contrato foi firmado em 01/02/2019 (id. 123388459, págs. 01/02).

Dessarte, tenho que o Recorrente não comprovou que a nomeação de Daniele Candiotto Mendonça, de fato, fora para substituir a servidora efetiva Lubiane Boer, posto que a contratação deu-se quase 02 (dois) anos depois da nomeação ao cargo de Secretária Municipal de Saúde.

Da mesma forma, penso que o Apelante não obteve êxito de comprovar que a contratação de Bruna Santini foi para substituir a servidora efetiva Flávia Ruwer, porque, além de não constar do contrato o nome da servidora efetiva substituída, observo que o exercício do cargo comissionado de Secretária Adjunta da Prefeitura de Querência iniciou em 01/02/2017 e o contrato constante dos autos foi firmado em 01/03/2019 (id. 123388458, págs. 01/02).

No que tange à contratação de Érica Rodrigues de Amorim, observo que fora contratada, em caráter emergencial, para atuar no Centro Cirúrgico do Hospital Municipal, em vista da demanda reprimida e que, posteriormente, houve a prorrogação do término do contrato, em razão da estabilidade provisória, decorrente da gravidez (id. 123388461, págs. 01/04), portanto, neste caso, não há falar em ilegalidade.

Vê-se, portanto, que a parte Apelada comprovou que houve preterição, já que as contratações indicadas na inicial do
writ
não foram para atender necessidade temporária do Município.

Dessa forma, é certo que a Apelada tem direito subjetivo à nomeação, porque a expectativa de direito convolou-se em direito subjetivo.

Enfatizo que a nomeação de candidato, por determinação judicial, não quebra a ordem de classificação do certame. Logo, não há óbice para que a Recorrida seja nomeada no cargo de Enfermeiro, do Município de Querência.

Diante disso, o desprovimento do Apelo é medida impositiva.

Da Remessa Necessária

Como consignado nos parágrafos anteriores, o Juízo de piso concedeu a ordem postulada na inicial, determinando à autoridade coatora que proceda à nomeação da Impetrante, no cargo de Enfermeiro, do Município de Querência-MT.

Os fundamentos são mantidos à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação do ente público municipal, o que implica manter a sentença, em sua totalidade.

Forte nessas razões,
DES
PROVEJO
o Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Querência e, em Reexame,
RATIFICO
o ato sentencial
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2022