Tribunal: TJMT
Processo: 1022920-49.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – QUESTIONAMENTO ACERCA DO MODO DE EXECUÇÃO E TEMPO DE PERMANÊNCIA NA BARRA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA INADEQUADA – NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO DESPROVIDO.
1. A Ação de Mandado de Segurança é ação judicial que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, a teor do que dispõe o art. 5o, LXIX, da Carta Magna.
2. Direito líquido e certo é aquele cuja demonstração independe de produção de outras provas. Logo, a comprovação de direito líquido e certo deve ocorrer já logo no pórtico de entrada da ação mandamental, ou seja, deve estar acompanhada na exordial. Por tal motivo, não se admite dilação probatória em sede mandamental.
3. Assim, se os critérios de avaliação física em concurso púbico envolvem a necessária dilação probatória, a denegação da ordem na via mandamental é medida imperiosa.
4. Recurso de Apelação Desprovido. Remessa Necessária não conhecida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022920-49.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Exame de Saúde e/ou Aptidão Física, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[SUSIMARA CRISTINA DA SILVA ARRUDA - CPF: 009.942.121-60 (APELANTE), JOSE LUIS BLASZAK - CPF: 416.137.160-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DA REMESSA NECESSSÁRIA E DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – QUESTIONAMENTO ACERCA DO MODO DE EXECUÇÃO E TEMPO DE PERMANÊNCIA NA BARRA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA INADEQUADA –
NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA -
RECURSO DESPROVIDO.

1. A Ação de Mandado de Segurança é ação judicial que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por
Habeas Corpus
ou
Habeas Data
, a teor do que dispõe o art. 5o, LXIX, da Carta Magna.

2. Direito líquido e certo é aquele cuja demonstração independe de produção de outras provas. Logo, a comprovação de direito líquido e certo deve ocorrer já logo no pórtico de entrada da ação mandamental, ou seja, deve estar acompanhada na exordial. Por tal motivo, não se admite dilação probatória em sede mandamental.

3. Assim, se os critérios de avaliação física em concurso púbico envolvem a necessária dilação probatória, a denegação da ordem na via mandamental é medida imperiosa.

4. Recurso de Apelação Desprovido. Remessa Necessária não conhecida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por SUSIMARA CRISTINA DA SILVA ARRUDA contra sentença preferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Mandado de Segurança no 022920-49.2017.811.0041, denegou a ordem e julgou extinto o processo sem resolução do mérito, ante à necessidade de dilação probatória.

O que ensejou a propositura da presente ação mandamental foi o fato da Apelante ter prestado concurso público para o cargo de Agente Penitenciária do Sistema Prisional e ter sido declarada inapta no teste de aptidão física.

Em suas razões recursais (Id. 61369531), sustenta a Apelante que não se contesta o fato da Impetrante não ter realizado o teste dentro do tempo previsto em edital.

Afirma que a Impetrante e outras candidatas ingressaram com Ação Civil Pública, via Defensoria Pública, contra o item do edital que exigia prova de BARRA, modo de pegada PRONADA, pois há laudo técnico condenando tal modalidade de exercício para as mulheres.

Narra que foi declarada inapta por 2 (dois) segundos na realização dos exercícios, sendo que tal condenação revela-se excessivamente rigorosa, arbitrária e desarrazoada.

Alega que se tivesse feito o exercício, na modalidade SUPINADA, certamente estaria aprovada no teste físico.

Requer, desta forma, o provimento recursal para que faça teste físico de BARRA na modalidade SUPINADA e, havendo aprovação seja oportunizada as demais fases do certame.

Contrarrazões apresentadas no Id. 61369540.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo, conforme parecer anexado no Id. 72921476.

É o Relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, registro acerca da necessidade de correção de autuação do feito.

Consta no sistema PJe que trata-se de Recurso de Apelação c/c Reexame Necessário de Sentença.

Na realidade, não o reexame necessário, haja vista que a sentença prolatada pelo juízo
a quo
é denegatória da ordem.

Somente há o reexame do ato sentencial, quando o
decisum
for concessivo da ordem, a teor do que dispõe o art. 14, §1o, da Lei no 12.016/09,
in verbis:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1
o
Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

Determino, pois a sua correção.

Feita esta observação inaugural, passo ao exame do mérito recursal.

A questão central a ser dirimida é saber se a Apelante, mediante Ação de Mandado de Segurança, tem direito líquido e certo de prosseguir no certame, por não ter realizado, em tempo estabelecido em edital, o teste de aptidão física.

A resposta ao questionamento acima é trazida pela própria Apelante nas suas razões recursais.

A Ação de Mandado de Segurança é ação judicial que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por
Habeas Corpus
ou
Habeas Data
, a teor do que dispõe o art. 5o, LXIX, da Carta Magna.

Direito líquido e certo é aquele cuja demonstração independe de produção de outras provas.

A sua existência é cristalina e sua comprovação é robusta e inconteste.

Logo, a comprovação de direito líquido e certo deve ocorrer já logo no pórtico de entrada da ação mandamental, ou seja, deve estar acompanhada na exordial.

Por tal motivo, não se admite dilação probatória em sede mandamental.

No caso em tela, o direito pretendido pela Apelante não é líquido e certo, pelo contrário, é duvidoso.

É duvidoso até mesma para a Impetrante, ora Apelante, que afirmou em suas razões recursais a existência de outra ação judicial, de procedimento ordinário, qual seja, Ação Civil Pública, questionando a modalidade e a forma correta da realização de teste físico de BARRA.

Alega que a modalidade SUPINADA é mais adequada e própria para mulheres que a forma PRONADA.

Para tanto, afirma haver, inclusive, laudo técnico.

Como se pode observar, a questão fática, qual seja, forma adequada de execução de teste físico de BARRA para as mulheres demanda uma incursão maior e mais profunda, não sendo cabível tal discussão em sede mandamental.

Assim, se os critérios de avaliação física em concurso púbico envolvem a necessária dilação probatória, a denegação da ordem na via mandamental é medida imperiosa.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. REPROVAÇÃO. EXAME. BARRA FIXA. PERFORMANCE INSUFICIENTE. ALEGAÇÃO. ILEGALIDADE. DESCUMPRIMENTO. REGRA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
1. O mandado de segurança é via processual angusta, em que não há fase de dilação probatória, razão pela qual o impetrante deve fazer prova pré-constituída das alegações que justificam a sua pretensão mandamental. 2. Assim, alegando o impetrante a ilegalidade de sua reprovação em concurso público em razão do descumprimento de norma prevista no edital de abertura do certame, deve obrigatoriamente juntar cópia desse documento com sua petição inicial, pena de denegação da ordem. 3. Pesa também contrariamente à concessão do writ a circunstância de haver documento nos autos comprovando que a reprovação do recorrente em teste de aptidão física deve-se a performance insuficiente em exame de barra fixa, no qual não atingiu o limite mínimo. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS 39.915/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe 10/02/2014)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – CRITÉRIOS DESCRITOS NO EDITAL DO CERTAME – PLEITO DE REDISCUSSÃO DA AVALIAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – QUESTÃO A DEPENDER DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADIMISSIBILIDADE – PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA – PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – SEGURANÇA NEGADA – SENTENÇA MANTIDA. A inicial deve ser indeferida, quando não for o caso de Mandado de Segurança ou faltar-lhe algum dos requisitos legais (Lei no 12.016/09, art.10). (TJ/MT - N.U 0021219-75.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/04/2017, Publicado no DJE 28/04/2017)

Recentemente, no mesmo sentido decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE. CANDIDATO ELIMINADO EM TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. ATO ADMINISTRATIVO DEVIDAMENTE MOTIVADO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRESUNÇÃO "JURIS TANTUM" DE VERACIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. - O edital de concurso público constitui a lei entre as partes, regendo as normas aplicáveis tanto aos candidatos quanto à Administração Pública, sendo certo que a prova de capacidade física, de caráter eliminatório e classificatório, constitui uma das etapas do certame em questão. - A Banca organizadora indicou expressamente que a eliminação do candidato ocorreu em razão de não ter atingido o tempo mínimo para a aprovação na corrida, conforme estabelecido no Anexo VIII do Edital. - O acolhimento da pretensão recursal, além de contrariar os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade, demanda dilação probatória, que se mostra incompatível com a via mandamental. - Recurso não provido. (TJ/MG - Apelação Cível 1.0000.20.471789-6/002, Relator(a): Des.(a) Wander Marotta, 5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/12/2021, publicação da súmula em 02/12/2021)

Não bastasse a necessidade de dilação probatória acerca da modalidade e a forma correta de execução do exercício de BARRA, há uma outra questão fática também duvidosa.

A Apelante afirma que não conseguiu o tempo estipulado em edital de 10 (dez) segundos, conseguindo apenas a marca de 8 (oito segundos).

No entanto, o tempo de permanência da Impetrante na BARRA (oito segundos) não restou devidamente comprovado nos autos, ante à ausência de documento nesse sentido.

O que se tem certeza é que a Impetrante não conseguiu ficar permanente na BARRA pelo tempo estipulado no edital, conforme se infere na resposta ao recurso administrativo da Impetrante (Id. 61369501),
in verbis:

Conforme comprova a filmagem o candidato não conseguiu êxito nas duas tentativas em que realizou o Teste de Barra fixa em isometria (estático), não conseguindo ficar com o queixo acima da parte superior da barra durante o tempo determinado pelo edital. A cronometragem foi encerrada quando a candidata cedeu a sustentação, deixando o queixo ficar abaixo da parte superior da barra, faltando força para concluir o teste. Para ser considerado apto na Fase de Prova de Aptidão Física o candidato terá que atingir o desempenho mínimo em todos os exercícios, exigido pelo Edital. O candidato não atingiu o desempenho mínimo no Teste de Barra Fixa em isometria (estático), e foi considerado inapto e consequentemente, eliminado do concurso

Desta forma, questiona-se:

Quanto tempo a Apelante permaneceu na posição indicada no edital?

Foi realmente oito segundos?

Foi menos?

Os documentos acostados ao longo do todo o processo não traz resposta à indagação acima.

Como se pode observar, há muito mais dúvidas que certezas.

Diante do acima, CONHEÇO do presente Recurso de Apelação, mas NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2022