Tribunal: TJMT
Processo: 1006026-53.2021.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO POR TER A PROVA SIDO OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEIÇÃO – 2. MÉRITO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPERTINÊNCIA – SANÇÃO INICIAL JÁ FIXADA NA SENTENÇA NO QUANTITATIVO MÍNIMO PREVISTO EM LEI – 4. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – APELANTE REINCIDENTE – 5. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – 6. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDDE – NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL – PENA DE MULTA FIXADA EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA – 7. ALMEJADA CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 8. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da consulta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais que o prenderam em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.
3. É de todo impertinente o pedido visando à redução da pena-base, tendo em vista que a pena inicial do apelante pelo crime de tráfico de drogas já foi fixada no mínimo legal na sentença.
4. Deve ser mantida a negativa de aplicação do tráfico privilegiado ao apelante, porquanto ele é reincidente específico, não ficando preenchidos os requisitos previstos no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
5. Não havendo redimensionamento da pena privativa de liberdade aplicada ao apelante e sendo ele reincidente, é imperativa a manutenção do regime de cumprimento de pena no inicial fechado, nos termos do art. 33, §2o, b, do Código Penal.
6. A pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na fixação daquela, além dos critérios estabelecidos nos arts. 49, caput e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, sempre, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do Código Penal e a situação econômica do condenado.
7. Não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que tal pleito deve ser analisado na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que é o adequado para aferir sua real situação econômico-financeira.
8. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006026-53.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), JULLYELSON PEREIRA SEJAS (APELANTE), DAVI FERREIRA DE PAULA - CPF: 415.295.701-82 (ADVOGADO), ELEN REGINA DE CAMPOS GONCALVES - CPF: 523.011.921-72 (ADVOGADO), MARCELO FREITAS ROSSANI - CPF: 736.483.371-49 (TERCEIRO INTERESSADO), JUNIOR SYLVESTRE PEREIRA SEJAS (TERCEIRO INTERESSADO), GENIVALDO AIRES DA CRUZ - CPF: 029.357.951-21 (TERCEIRO INTERESSADO), JUREMA MAGALHÃES PEREIRA (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PRELIMINAR REJEITADA E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR
:
NULIDADE
DESTE PROCESSO POR TER A
PROVA
SIDO
OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE
HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – REJEI
ÇÃO
– 2
.

MÉRITO
:

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
– ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPERTINÊNCIA – SANÇÃO INICIAL JÁ FIXADA NA SENTENÇA NO QUANTITATIVO MÍNIMO PREVISTO EM LEI – 4.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
APELANTE REINCIDENTE
–
5
. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE –
6
.

PEDIDO
DE
RE
DUÇÃO
DA PENA PECUNIÁRIA
PARA O MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDDE – NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL – PENA DE MULTA FIXADA EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA –
7
.
ALMEJADA CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA PARA ARCAR COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS –
IMPOSSIBILIDADE
– CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 8.
RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do R
ecurso Extraordinário n.
603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da consulta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais que o prenderam em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.

3
.
É de todo impertinente o pedido visando
à
redução da pena-base
, tendo em vista que a pena inicial do apelante pelo crime de tráfico de drogas já foi fixada no mínimo legal na sentença.

4
.
Deve ser mantida a negativa de aplicação do tráfico privilegiado
ao apelante, porquanto ele é reincidente específico, não ficando preenchidos os requisitos
previsto
s
no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

5
. Não havendo redimensionamento da pena privativa de liberda
de aplicada ao apelante e sendo ele reincidente
, é imperativa a manutenção do regime de cumprimento de pena no inicial
fechado
, no
s termos do art. 33, §2o,
b
, do Código Penal.

6
.

A
pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na fixação daquela, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49,
caput
e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, sempre, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 do Código Penal e a situação econômica do condenado.

7.
Não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que tal pleito deve ser analisado na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que é o adequado para aferir sua real situação econômico-financeira.

8
. Recurso

des
provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jullyelson
Pereira Sejas
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
1
3
a Vara
Criminal
da Comarca de
Cuiabá
-MT
nos autos da Ação Penal n.
1006026-53.2021.8.11.0042
, conden
ando
-o

pela prática do
crime
de tráfico de drogas

(art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06)
,
à pena de
5
(
cinco
) anos de

reclusão
, em regime inicial semiaberto;
e
500
(qu
inhentos
) dias-multa

O apelante
, forte na peça recursal
que está
no ID
127088196
,
postula, preliminarmente, a declaração de nulidade deste processo em razão da prova obtida por meio ilícito, mediante violação de domicílio e consequentemente a sua absolvição, com fulcro no art. 386,
IV, V e
VII, do Código de Processo Penal, ou
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
;

e, subsidiariamente:

(
i)
a aplicação da pena-base no mínimo legal; (
ii
)

o reconhecimento da causa de diminuição
previst
a
no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
em seu grau máximo de redução;
(
ii
i
)
a modificação do regime inicial de cumprimento de pena
para o
semi
aberto;
e
(
i
v
)
a
isenção do pagamento da pena de multa e das custas processuais
ou a aplicação no quantitativo mínimo
.

O Ministério Público, forte nas contrarrazões que se encontram
no ID
128254716
, postula o
des
provimento

d
o
recurso
defensivo
.

E
, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê
no ID
128254716
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V
OTO

PRELIMINAR

Nulidade
deste
processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão na residência do apelante em suposta violação de domicílio
.

O apelante
,
preliminarmente,

sustenta a
nulidade
deste processo por ter a

prova
sido obtida
por meio d
e
busca
e apreensão na sua residência,
ao argumento de que a referida diligência é nula, porquanto os policiais militares teriam realizado

os referidos atos
sem mandado judicial, entrando no imóvel sem autorização dos residentes e sem que houvesse situação de fundada suspeita de flagrante.

Além disso, o
apelante afirmou tanto na fase investigativa quando na fase instrutória que
a droga encontrada em sua residência era para seu consumo, uma vez que é usuário, e que no momento em que
foi abordado p
elos
policiais militares
estava no interior de sua casa, com seu filho no colo
;
bem como
que
o entorpecen
te foi encontrado em uma gaveta.

Todavia, a pretensão não merece prosperar, haja vista que
a
versão dos fatos narrada pelo apelante restou isolada nestes autos,
porque
os policiais militares
Genivaldo Aires da Cruz
e
Marcelo Freitas
Rossani

disseram, em juízo, que
realizavam rondas pelo bairro Passaredo, nesta
C
apital, oportunidade em que
viram
o
recorrente
entregando um objeto para um usuário, o qual fugiu após notar a aproximação da guarnição
,
dispens
ando o objeto no chão, que posteriormente
foi identificado
como sendo maconha e dinheiro
. As referidas testemunhas disseram, também, que, na
sequência
,
o
insurgente

correu para o interior de sua residência
,
circunstâ
ncia que ensejou a busca domiciliar
, diante da presença de fundadas suspeitas da prática do
comércio malsão naquele imóvel,
ocasião em foi encontrada mais uma porção de maconha na varanda da residência.

Os
agentes públicos
acima nominados afirmaram,
também
, que

a genitora do apelante, que mora no mesmo imóvel, autorizou a entrada deles no imóvel, versão
, essa, que
foi confirmada por Jurema Magalhães Pereira, quando ouvida na fase policial
(ID 124568234, p
. 60
)
.

Nesse contexto, não resta a menor dúvida, que
a
apreensão da droga foi realizada

em clara situação de flagrância, cumprindo asseverar, por importante, que, na hipótese não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do apelante.

Daí por que, é forçoso reconhecer, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ademais disso, deve ser ressaltado, também, que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da
p
olícia na residência do agente sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do R
ecurso
E
xtraordinário n.
603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

O
Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...]

(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
Destacamos

Este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir resumidos:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra
ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE
E AUTORIA
– COMPROVAÇÃO

– LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAR OU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021)
Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, tampouco se podendo falar em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita
ao domicílio do apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele; seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agen
tes públicos na sua residência, cujo ingresso foi autorizado por um dos moradores.

Destarte,
a preliminar deve ser rejeitada.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória
, constante no ID
103540619
,
narra os fatos da seguinte forma:

[
...
]

Conforme Inquérito Policial, no dia 01 de abril de 2021,

por volta das 16h20, na Rua Cinco, no 16, Bairro Jardim Passaredo, Quadra

07, em Cuiabá/MT, o denunciado
Jullyelson
Pereira Sejas
, trazia consigo e tinha

em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
02 (duas) porções de maconha, com massa total de 51,85 g (cinquenta e um gramas e oitenta e cinco centigramas
), sem autorização e em desacordo com determinação

legal ou regulamentar (laudo definitivo no 3.14.2021.74399-01).

Na referida data, os policiais militares estavam em patrulhamento

tático pelo Bairro Jardim Passaredo, oportunidade em que visualizaram

o denunciado saindo de uma residência na Rua 05e entregando 01 (uma)

porção de maconha para um usuário. Ao visualizarem a aproximação da

guarnição, o usuário de droga desistiu de pegar o entorpecente e empreendeu

fuga.

Na sequência, o denunciado dispensou a porção de maconha,

o importe de R$ 50,00 (cinquenta reais) e correu para o interior da residência.

Realizado o acompanhamento, foi possível lograr êxito em abordar

Jullyelson
. Em continuidade à diligência os militares visualizaram, na varanda

da casa, outra porção de maconha e a importância de R$ 30,10 (trinta reais e

dez centavos).

Em seu interrogatório, o denunciado assumiu a propriedade

das porções, mas negou o tráfico. Explicou que tinha passagem por tráfico,

todavia não estava envolvido mais com isso.

Ademais, após investigações complementares realizadas

pelos investigadores da DRE, conforme o Relatório Final da Ordem de Serviço

no 178/2021, foi possível confirmar o envolvimento do denunciado com o

tráfico. Os colabores informaram que ele realizava a venda de pequenas porções

naquela região, e que sua casa é frequentada por muitos usuários. Acrescentaram

que ele já havia sido preso pelo mesmo crime em outras oportunidades.

A folha de antecedentes do denunciado demonstra a sua

insistência com a venda de ilícitos, visto que responde por tráfico de drogas,

perante a Nona Vara Criminal desta comarca (processo no 24441-09.2018.811.0042). Além disso, possui uma condenação pelo mesmo crime

(processo no 1045-66.2019.811.0042 – Nona Vara Criminal de Cuiabá-MT).

Da análise dos elementos presentes no Inquérito Policial,

há
materialidade
do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias

encontradas
no local foram identificadas como maconha pelo laudo pericial,

e consta na Portaria SVS/MS 344/1998.

Exitem
, ainda,
indícios suficientes de autoria
, considerando

que os entorpecentes foram encontrados em posse do denunciado. Noutro

giro, as
circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal
,

diante da natureza danosa dos entorpecentes apreendidos e tentativa de fuga,

aliados a quantidade e folha de antecedentes,
evidenciando
portanto, a prática

de narcotráfico.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA

Jullyelson
Pereira Sejas como incurso no art. 33, caput, da Lei no

11.343/06.

[...]
Destaques

no

original

A

materialidade do crime de tráfico está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
124568234
, p
. 2
); boletim de ocorrência (ID
124568234
, p
. 5
/6
);
termo de exibição e
apreensão (ID
124568234
, p
. 16
);

L
audo
P
ericial n. 3.14.2021.74399-01 (ID
124568234
, p
. 19
/21
–
que apresentou resultado positivo para a presença de maconha
);

e
relatório
policial
(ID
124568234
, p
. 56
/57
);
bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do crime de tráfico, afirmando
, nas duas fases processuais,
que a droga apreendida era para seu próprio consumo, sua atuação na prática delitiva ficou comprovada pelas declarações dos policiais
Genivaldo Aires da Cruz e Marcelo Freitas
Rossani

que, em juízo, ratificaram seus depoimentos prestados em sede inquisitorial, relata
ndo
que
faziam
rondas pelo bairro Passaredo, nesta Capital,
quando

viram
o momento em que o apelante entregava uma porção de maconha para um usuário, o qual empreendeu fuga ao perceber a aproximação da viatura
policial, ao
tempo
que o
recorrente

correu para o interior de sua residência
, contudo foi detido pelos policiais, sendo encontrada mais uma porção de droga na varanda do imóvel e também uma quantia em dinheiro
.

A propósito, v
ejam-se estres trechos das declarações das referidas testemunhas:

[...]
o senhor se recorda dessa ocorrência, GENIVALDO? Sim, me

recordo; como é que aconteceu isso daí?
A equipe estava em patrulhamento ali pelo bairro Passaredo e ao entrar pela rua avistou a situação de o suspeito entregando algo, aí fomos realizar a abordagem e outro conseguiu fugir. Aí realizamos a abordagem, pedimos que ele... ele dispensou ao solo né, aí conseguimos fazer a abordagem e conseguimos visualizar que era uma quantia em dinheiro e uma porção de substância análoga à maconha
; a minha pergunta: quando

o senhor visualizou o denunciado e esse outro rapaz eles estavam para fora da casa? Por que

parece que a casa é murada. Eles estavam na rua, na calçada, como é? É no portão, o portão

estava entreaberto; e o suspeito correu para dentro da casa? Sim; vocês acompanharam e

entraram pelo portão aberto? É, porque é pequeno ali,
tem uma varandinha, aí conseguimos fazer

a abordagem ali na entrada.
Perguntas da Acusação: vocês viram ele passando uma coisa para outra pessoa, certo? Sim;
eles avistaram a guarnição? Sim, visualizaram a camionete da equipe

de ROTAM; certo! E essa pessoa que estaria ali recebendo o entorpecente, o que ela fez?

Conseguiu sair correndo e esse que entrou para dentro da cas
a é que nós conseguimos abordá-lo
no portão; o senhor disse...
onde que vocês encontraram a primeira porção de drogas? Na

calçada da casa do suspeito; isso num local onde os dois estavam? Sim, onde os dois estavam; o senhor disse que havia também uma quantidade de dinheiro no chão? Sim, tinha uma quantidade de dinheiro; o senhor se recorda quanto? Eu não me recordo, acho que uns R$50,00 (cinquenta reais)
; certo! Daí vocês fizeram o acompanhamento dele. Vocês encontraram mais

entorpecente ali?
Avistamos na varanda da casa dele mais uma porção de substância análoga à maconha
; entendi! E daí, o que mais. Até o encaminhamento dele. Aí ele não quis ser abordado

né, resistiu, à princípio, e aí conseguimos algemá-lo e a mãe dele também se fez presente lá, ela

mora no mesmo terreno; sim! E ela autorizou a equipe a entrar, até acionamos a equipe do BOPE

também para fazer uma varredura lá, porque é extenso o terreno;
essa outra porção estava jogada na área também? É, na varanda da casa dele;
certo! Na residência vocês encontraram

mais alguma coisa, além dessas duas porções? Não, acho que dinheiro, mas não me recordo a

quantidade, o valor né; vocês indagaram a ele o que ele estava fazendo ali do lado de fora?

Chegaram de perguntar se ele realmente estava vendendo? Sim, perguntamos, mas ele não

respondeu; o senhor já
conhecia ele
? Não; já tinha feito a abordagem dele anteriormente?

Também não; ele alega que é perseguido pela polícia. Que a polícia já entrou várias vezes na

casa dele. O senhor já participou de alguma abordagem anterior ali na casa dele? Não, eu não o

conheço. Perguntas da Defesa: o senhor disse que fez a abordagem dele em rondas pelo

bairro? Isso; e o senhor faz rondas ali no bairro há quanto tempo? A ROTAM, na verdade, atua na

cidade inteira, eu faço parte da ROTAM desde 2013, então, desde 2013 nós fazemos rondas no

Passaredo; (...) foi o senhor que visualizou a outra pessoa no portão do JULLYELSON? Toda a

equipe visualizou e eu também; vocês eram em quantas pessoas naquele dia? 04 (quatro)

policiais na equipe (...); para onde esse suposto comprador correu se lá é uma rua sem saída?

Eu não sei se o senhor conhece, mas lá é uma área de mata, um pasto, né, ele foi para o final da

rua; o final da rua é cercado ou tem muro? Eu não verifiquei (...)”
.

(Id. 66626649)
.
[...]

(Trecho das declarações judiciais de
Genivaldo Aires
d
a Cruz
, extraída da sentença condenatóri
a vista no
ID
124571709
).
Negritamos

[...]

como que foi isso daí? Para chegar até esse

denunciado houve alguma denúncia o senhor visualizou alguma coisa? Como foi isso? Nós

visualizamos o suspeito mais outra pessoa, como o senhor falou aí, aí ao ver a viatura ele tentou

fugir para o interior da residência, mas a gente conseguiu fazer a abordagem e aí verificou no

solo aí as porções de droga né e mais a quantia em dinheiro; na hora que o senhor visualizou o

denunciado com outra pessoa, o que o senhor lembra? O senhor visualizou passando alguma

coisa ou conversando só? O senhor lembra? Não, com um gesto de entregar alguma coisa; e o

outro rapaz fugiu? Fugiu; O que estava recebendo a coisa ou passando? Eu não sei falar para o

senhor; aí fica difícil né, a polícia que pega e não sabe falar. Aí a droga foi encontrada onde? Na

rua ou na casa? Se eu estender a mão para o senhor eu posso estar entregando alguma coisa ou

eu posso estar cumprimentando o senhor, né; como é? Se eu estender a mão para o senhor eu

posso fazer um gesto de pegar um objeto ou...; eu estou perguntando
onde foi encontrado a droga? Uma na frente da casa onde ele estava e outra na varanda;
o denunciado tentou entrar

para dentro da residência ou foi abordado na rua? Não, ele
tentou entrar para dentro da

residência dele. Perguntas da Acusação: foi encontrado também dinheiro, onde foi encontrado o

entorpecente na rua, na frente da casa dele? Foi; certo!
O senhor disse que ele tentou correr para dentro e ele foi abordado onde? Na varanda da casa dele; na varanda é que foi encontrado a outra porção de droga? Isso;
o senhor
conhecia ele
? Já tinha feito a abordagem dele

anteriormente? Não; certo! Também não tinha nenhuma informação prévia se ele era ou não

envolvido com droga? Não. Perguntas da Defesa: em relação ao suposto comprador, vocês

falaram no depoimento que ele correu. Vocês estavam em 04 (quatro), a viatura estava longe ou

próximo dele? Ele correu para onde? Lá onde o suspeito que foi detido mora é um terreno baldio,

e o local é meio ermo, ele saiu correndo e não teve como alcançar ele e então a gente decidiu

abordar esse suspeito (...)” (Id. 66626650).
[...].

(Trecho das declarações judiciais de
Marcelo Freitas
Rossani
, extraída da sentença condenatóri
a vista no
ID
124571709
).
Negritamos

Cumpre destacar,
ainda
nesse diapasão, que
as declarações dos policiais militares acima mencionados
foram corroboradas pelo
relatório
elaborado pela Polícia Judiciária Civil, que pode ser visto no ID
124568234
, p
. 56
/57, no qual os investigadores de polícia Anderson Alves Xavier e
Davilson
Carvalho Lima concluíram, após a realização de diligências no endereço do apelante, que “
o suspeito JULL
Y
ELSON PEREIRA SEJAS, é usuário de drogas, e vende pequenas porções de entorpecentes pelo bairro
”.

Como é sabido,
é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais
assertivas
estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como
é no
caso discutido neste
s

autos
, no
s quais
não
ficou
evidenciada qualquer tendência do
s
policia
is
em incriminar injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele
s
.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça
aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito,
nos seguintes termos
:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Além disso, a versão dos fatos dada pelo apelante apresenta contradições, uma vez que, na fase policial disse que foi seu irmão que
abriu o
port
ão
de sua residência para os policiais entrarem;
todavia, ao ser inquirido extrajudicialmente (ID 124568234, p. 63), Júnior Sylvestre Pereira Sejas, irmão do apelante, declarou que não estava em casa quando
o
recorrente foi
preso
.

P
osteriormente,
em juízo
, o
insurgente
retificou suas declarações, afirmando que foram os
policiais
que abriram o portão da sua casa, sem autorização de qualquer morador. De outra banda,
o
apelante
afirmou que a droga apreendida foi encontrada em uma gaveta no interior da residência, contudo sua genitora, na oportunidade em que foi ouvida na fase policial, relatou que a droga estava com
o apelante
(ID
124568234
, p
. 60
).

Diante disso, não remanesce a menor dúvida que

o
apelante praticou o crime de tráfico de drogas, até porque sua negativa de autoria, por
ter ficado
isolada do contexto probatório
produzido na instrução processual
, não ostenta força suficiente para rechaçar as
asserções

feitas
em juízo pelo
s agentes policiais acima citados, isso sem contar que
nada existe
nestes autos in
dica
ndo
que
estes

quisessem, a qualquer custo, incriminar
falsamente
aquele
.

Não se pode olvidar,
ademais
,
que, para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, a
posse
, a
guarda
ou
transporte
da substância, cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos – como sói ser na hipótese –, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, grafado desta maneira:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
’

Por conseguinte,
não há como se cogitar na absolvição do apelante
em relação ao crime de tráfico de drogas
com fundamento no art. 386,
IV,
V ou
VII do Código de Processo Penal, não se podendo
falar
,
outrossim,
em aplicação
do
princípio constitucional da presunção de inocência
e tampouco
no brocardo jurídico
in dubio pro reo
,
este,
caracterizado, como se
sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate,
no qual o
conjunto probatório é robusto e não
deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Em
relação à desclassificação do crime de tráfico para o de uso, ainda que ficasse com
provado que o apelante é usuário
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de excluir a
caracterização do comércio malsão
narrado na denúncia
, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado n. 3, nos seguintes termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.
”

De outro lado
, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pel
o apelante, ao contrário dele
, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuári
o
de drogas, mas não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo,
f
icando
evidenciado que a droga apreendida tinha como destino à mercancia, é imperativa a manutenção da condenação d
o
recorrente pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual
sua
defesa almeja a desclassificação.

Quanto à pretensão do apelante visando
à
aplicaçã
o da pena-base no mínimo legal é forçoso reconhecer a impertinência do pleito, uma vez que a pena inicial do apelante já foi fixada no mínimo legal na sentença, conforme se infere do trecho abaixo reproduzido:

[...]
Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de

Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e

quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo
68
do
Código Penal
, a aplicação da pena ocorre em

três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no

artigo 59 do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do

sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e

fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar

o art.
42
da Lei
11.343/06
, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com

preponderância sobre o previsto no art.
59
do
Código Penal
, a natureza e quantidade da

substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n.

11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no

art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da droga
, na fixação da pena base, não há

qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou

apenas
51,85 g
(cinquenta e um gramas e oitenta e cinco centigramas) de MACONHA.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor

ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas

também se levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do

condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado possua

contra si 01 (uma) condenação com trânsito em julgado (autos no 1045-66.2019.8.11.0042 – PEP

no 2000444-26.2019.811.0042/SEEU) e 02 (duas) ações penais em curso (autos no 24441-09.2018.811.0042 e 0044594-63.2018.8.11.0042), além de um TCO (autos no 0000399-59.2020.8.11.0062), in
casu
, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base,

porque a condenação será valorada na segunda fase, como reincidência, nos termos da Súmula

241 do STJ, e os processos em curso encontram vedação na Súmula 444 do Superior Tribunal de

Justiça.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e

respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e

consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e

nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa
.
[...].
(Trechos da sentença acostada no ID
124571709
, p
.
14/
15
).

Cumpre registrar,
ainda nessa senda
, que a pena-base foi exasperada na segunda fase dosimétrica em razão da incidência da agravante da reincidência,
visto que o apelante
possui condenação com trânsito em julgado
também
pela prática do

crime de tráfico de drogas,
(Ação Penal n.
1045-66.2019.8.11.0042 – PEP n
.
2000444-26.2019.811.0042/SEEU
), circunstância
, essa,
que impossibilita a manutenção da pena no mínimo previsto em lei.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da
Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença,
para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas,
nem integrar organização com essa finalidade.
Vê-se, pois, que
a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a
benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau
agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, visto que
o apelante

é reincidente específico, possuindo, conforme já consignado, outra condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas
, denotando, assim, sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

Com relação ao regime prisional,
considerando a manutenção da pena aplicada na sentença condenatória, deve ser mantido o regime de cumprimento de pena no inicial
fechado,
nos
termos do art. 33, § 2o,
b
, do Código Penal
, mormente diante da reincidência ostentada pelo apelante
.

No que diz respeito à pena de multa, como é sabido, decorre ela de previsão expressa no preceito secundário do art.
33

da Lei n. 11.343/06
, e sua imposição é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, não havendo previsão legal para que não seja aplicada em razão da condição financeira do condenado. Logo, em casos que tais, ao magistrado, cabe, tão somente, ao fixá-la, obedecer ao limite mínimo e máximo de dias-multa, atentando-se para a capacidade econômica do apenado quando da fixação do valor do dia-multa.

Aliás, em relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado n. 33 segundo o qual: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.

Não se pode
esquecer
, ademais, que para a fixação da pena pecuniária, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo, também, guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, obedecer ao critério trifásico de aplicação de pena, bem como observar as disposições contidas no art. 59 e 68 do Código Penal, conforme entendeu esta Corte de Justiça no acórdão abaixo sintetizado:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – CRIME DE LATROCÍNIO (CP, ART. 157, §3o, INCISO II, C/C ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEAS “C” E “H” DO CP) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE HOMICÍDIO – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA AO CONJUNTO PROBATÓRIO – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE ROUBO E MORTE – PLEITO ALTERNATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEL – FRAÇÃO DE 1/6 PARA MAJORAR A PENA-BASE APLICADO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ - ISENÇÃO DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DA CONDENAÇÃO – ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO NÃO PROVIDO -
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – REAJUSTE DA PENA DE MULTA APLICADA DE FORMA DESPROPORCIONAL
.

A confissão extrajudicial do apelante, bem como os depoimentos das testemunhas, sob o crivo do contraditório, estão em harmonia com o conjunto probatório e comprovam a autoria do apelante.

Inadmissível a desclassificação para o delito de homicídio, porquanto não pairam dúvidas que houve intenção do agente de subtrair os bens da vítima e de lhe ceifar a vida, havendo a inegável relação de causalidade entre o roubo e a morte da vítima.

A violência exacerbada empregada para a execução da vítima de latrocínio – dois golpes com um pedaço de madeira na cabeça e um golpe de facão em seu abdômen -, denota fundamento idôneo para
desvalorar
as circunstâncias do delito, uma vez ultrapassados os elementos inerentes ao tipo penal.

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo razoável a exasperação em 1/6 (um sexto) da pena mínima para cada circunstância judicial negativa.

A hipossuficiência do réu, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal.

Sendo a pena de multa aplicada de forma desarrazoada e desproporcional, deve ser minorada, de ofício, em obediência ao princípio da proporcionalidade, pois, como a pena privativa de liberdade, deve obedecer ao critério trifásico de aplicação da pena, em atenção aos artigos 59 e 68 do Código Penal
.
(TJMT, N.U 0000980-37.2005.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/08/2021,
Publicado
no DJE 05/08/2021).
Destacamos

Diante disso, impõe-se concluir que o pedido de redução da pena de multa estabelecida ao apelante
para o mínimo legal
não pode ser acolhido, uma vez que foi fixada proporcionalmente à pena corpórea em
600
(seiscentos) dias-multa. Ademais, o valor unitário da multa aplicada ao dois foi fixado na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

N
o que diz respeito ao pedido do apelante de isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo salientar que esse pleito não se sustenta porque, apesar de haver a afirmação de que é pessoa hipossuficiente, não é menos certo que a exequibilidade, ou não, do referido débito é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a suspensão da obrigação pecuniária enquanto perdurar a propalada situação de penúria.

Sobre esse tema, com efeito, o art. 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor que
“
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”
, destarte, o juiz está obrigado a proceder tal condenação.

Na verdade, inexiste previsão legal autorizadora da isenção da quitação das custas processuais, eis que, o que assegurava a Lei n. 1.060/50, em seu antigo art. 12, hoje revogado, e o que atualmente assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão da referida obrigação enquanto perdurar o seu estado de insuficiência financeira, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de
insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação dos dispositivos legais mencionados a seguir reproduzidos:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

[...]

§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3
o
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. [...]

Por consequência, não sendo exigível, de imediato, a quitação da referida obrigação, não se deve acolher o pedido de sua isenção, pois o assunto, conforme
asseverado linhas
volvidas, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação de
Jullyelson
Pereira Sejas
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022