Tribunal: TJMT
Processo: 1007408-96.2021.8.11.0037
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – 1. IRRESIGNAÇÃO DE UM DOS RÉUS – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ATESTAR A FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE LOCALIZADO EM PODER DO APELANTE –PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE INDICAM A POSSIBILIDADE DE DESTINAÇÃO PARA O CONSUMO PESSOAL – INCIDÊNCIA DO IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA – 2. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES EM DETRIMENTO DE UM DOS RÉUS – PLEITO PREJUDICADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DECRETADA NESTA INSTÂNCIA – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO AO CORRÉU COM BASE UNICAMENTE NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – IMPOSSIBILIDADE – SUFICIÊNCIA DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE PARA RECRUDESCER A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. À míngua de provas seguras capazes de atestar o desiderato mercantil e a finalidade de entrega ao consumo de terceiros das porções de maconha apreendidas em poder de um dos réus, as demais peculiaridades de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006 autorizam a desclassificação da conduta do acusado do crime de narcotráfico para posse de drogas para consumo pessoal.
2. Consoante precedentes dos Tribunais Superiores, embora a quantidade de droga não seja suficiente para, por si só, afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, pode repercutir na modulação da fração correspondente acaso tal circunstância não tenha sido considerada na primeira etapa dosimétrica, tal qual o caso em exame, a ensejar o recrudescimento do quantum de diminuição pelo tráfico privilegiado, dada a apreensão de aproximadamente um quilo de maconha.
3. Recurso defensivo provido. Recurso ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007408-96.2021.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[BRUNO RAFAEL OLIVEIRA SANTOS - CPF: 061.652.371-85 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JEFFERSON MAIKON PENA SOARES - CPF: 701.286.231-95 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CHRISTIAN JORGE PAES DE BARROS SILVA - CPF: 041.023.291-29 (TERCEIRO INTERESSADO), AIRTON DENNER DOS SANTOS SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO), GILVAN ANTONIO DE SA TELES - CPF: 654.718.812-49 (TERCEIRO INTERESSADO), Victor Emanoel de Souza (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), BRUNO RAFAEL OLIVEIRA SANTOS - CPF: 061.652.371-85 (APELADO), JEFFERSON MAIKON PENA SOARES - CPF: 701.286.231-95 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DA DEFESA E PROVEU EM PARTE O APELO MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – 1. IRRESIGNAÇÃO DE UM DOS RÉUS – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ATESTAR A FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE LOCALIZADO EM PODER DO APELANTE –PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE INDICAM A POSSIBILIDADE DE DESTINAÇÃO PARA O CONSUMO PESSOAL – INCIDÊNCIA DO
IN DUBIO PRO REO
– DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA – 2. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES EM DETRIMENTO DE UM DOS RÉUS – PLEITO PREJUDICADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DECRETADA NESTA INSTÂNCIA – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO AO CORRÉU COM BASE UNICAMENTE NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – IMPOSSIBILIDADE – SUFICIÊNCIA DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE PARA RECRUDESCER A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/2006 –
RECURSO DEFENSIVO PROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

À míngua de provas seguras capazes de atestar o desiderato mercantil e a finalidade de entrega ao consumo de terceiros das porções de maconha apreendidas em poder de um dos réus, as demais peculiaridades de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006 autorizam a desclassificação da conduta do acusado do crime de narcotráfico para posse de drogas para consumo pessoal.

2.

Consoante precedentes dos Tribunais Superiores, embora a quantidade de droga não seja suficiente para, por si só, afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, pode repercutir na modulação da fração correspondente acaso tal circunstância não tenha sido considerada na primeira etapa dosimétrica, tal qual o caso em exame, a ensejar o recrudescimento do
quantum
de diminuição pelo tráfico privilegiado, dada a apreensão de aproximadamente um quilo de maconha.

3.

Recurso defensivo provido. Recurso ministerial parcialmente provido.

APELANTE(S)

JEFFERSON MAIKON PENA SOARES

APELANTE(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO(S)

BRUNO RAFAEL OLIVEIRA SANTOS

APELADO(S)

JEFFERSON MAIKON PENA SOARES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal simultaneamente interpostos pelo réu
JEFFERSON MAIKON PENA SOARES
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT nos autos da ação penal n.o 1007408-96.2021.8.11.0037, que condenou o primeiro e também o corréu
Bruno Rafael Oliveira Santos
pela prática do delito tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, impondo-se a
JEFFERSON
a reprimenda de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal, e ao corréu
Bruno
a

pena privativa de liberdade de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, substituída por duas sanções restritivas de direitos, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Nas razões recursais vistas no ID 141469216, o réu
JEFFERSON MAIKON PENA SOARES
vindica a
desclassificação
do crime de
narcotráfico

para
a conduta de
posse de drogas para consumo próprio
, haja vista a sua condição de usuário, aliada à ausência de prova do desiderato mercantil dos entorpecentes consigo apreendidos.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
, por sua vez,
pretende

nas razões recursais de
ID 141469224
o
reconhecimento de
maus antecedentes
em desfavor do réu
Jefferson Maikon Pena Soares
, com consequente exasperação da pena-base a ele imposta, além da
exclusão
da figura do
tráfico privilegiado
em relação ao corréu
Bruno Rafael Oliveira Santos
,

ao argumento de que a subida quantidade de droga apreendida atesta a dedicação deste às atividades criminosas.

Contrarrazões recursais estão disponíveis no ID 141469225 e no ID 141469228, pugnando, cada qual, pelo não provimento do apelo da parte adversa.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 146018670, opinou pelo
desprovimento
do recurso da Defesa
e pelo

parcial provimento
do apelo ministerial
, a fim de que sejam reconhecidos os maus antecedentes de

Jefferson Maikon Pena Soares
e para que a quantidade de droga, embora não seja suficiente para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, repercuta na fração correspondente, agravando-se a pena de
Bruno Rafael Oliveira Santos
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para as suas admissibilidades,
CONHEÇO
tanto do apelo da Defesa do réu
Jefferson Maikon Pena Soares
quanto daquele manejado pelo
órgão de acusação
.

Verte da denúncia que, no dia 1o de outubro de 2021, por volta das 11h, no interior da residência localizada na Rua Quina, n.o 153 (quitinete amarela, último apartamento), bairro Vertente das Águas, na comarca de Primavera do Leste/MT,
BRUNO RAFAEL OLIVEIRA SANTOS
e
JEFFERSON MAIKON PENA SOARES
, em comunhão de esforços e conjunção de vontades,
guardavam
e
tinham em depósito
para venda e entrega ao consumo de terceiros, a quantidade de
1.036,08g
(mil e trinta e seis gramas, oito centigramas) de
maconha
, sendo que 01 (um) tablete grande, 01 (um) tablete médio, 01 (uma) porção grande e 09 (nove) porções pequenas estavam acondicionados no quarto de
BRUNO
; ao passo que 07 (sete) porções e mais 01 (uma) porção média foram encontradas no quarto de
JEFFERSON.

Ressai da narrativa ministerial, outrossim, que investigadores da Polícia Civil estavam em diligências no intuito de identificar os possíveis autores de diversos furtos ocorridos no bairro Vertente das Águas quando visualizaram o suspeito
Victor Emanoel de Souza
adentrando no endereço supramencionado, e porquanto este possuía um mandado de prisão em aberto, os agentes estatais o abordaram já no interior do conjunto de quitinetes, logo identificando a presença de outros indivíduos que se apresentaram bastante nervosos, assim como perceberam que o local exalava forte odor de maconha.

Pontua ainda a exordial acusatória que, neste contexto, os policiais civis procederam à busca domiciliar e lograram apreender no quarto de
Bruno Rafael
, dentro de uma gaveta no guarda-roupas,
01 (um) tablete grande
,
01 (um) tablete médio
,
01 (uma) porção grande

e outras
09 (nove) porções pequenas
, todos de
MACONHA
, além de
balança de precisão
, 02 (dois)
rolos de plástico filme
e a importância de
R$ 191,00 (cento e noventa e um reais) em espécie
, advindo daí a confissão do acusado acerca da propriedade da droga e a informação de que ali residia na companhia do corréu Jefferson.

Finalmente, acusa a denúncia que no quarto do denunciado
JEFFERSON
, precisamente dentro de uma mala que estava sobre a cama, foram apreendidas mais
08 (oito) porções de maconha
.

Em virtude desse fato,
BRUNO RAFAEL OLIVEIRA SANTOS
e
JEFFERSON MAIKON PENA SOARES
foram
denunciados
e
condenados
como incursos nas penas do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, contudo, em benefício de
Bruno Rafael
a autoridade judiciária reconheceu a figura do tráfico privilegiado, ensejando a irresignação do
MINISTÉRIO PÚBLICO
a ponto de veicular pretensão recursal de decote da minorante, acrescida de pleito para elevação da pena-base do corréu
Jefferson
dada a ausência de negativação dos seus antecedentes, apesar de ostentar mais de uma condenação definitiva.

Ao mesmo tempo, indigna-se a defesa do denunciado
JEFFERSON
, apelando a esta e. Corte de Justiça com o intuito de ver desclassificada a conduta para o crime do art. 28,
caput
, da Lei de Drogas.

Feitas essas breves digressões, e inexistindo preliminares ou questões prejudiciais a serem arguidas de ofício, passo à análise individualizada dos recursos.

RECURSO DO RÉU
JEFFERSON MAIKON PENA SOARES
– Pedido de
desclassificação do crime de tráfico de drogas
para a conduta de
posse de entorpecentes para consumo pessoal

Referindo que se cuida de mero usuário de drogas e que não restou demonstrada a finalidade mercantil dos narcóticos consigo apreendidos, veicula o réu em questão a desclassificação da conduta originariamente subsumida ao crime do art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006, para aquela do art. 28,
caput
, do mesmo diploma normativo.

Com efeito, os
vestígios materiais
da ocorrência de crime da Lei de Tóxicos são fartos e encontram-se demonstrados pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 141468665); Boletim de Ocorrência (ID 141468682); Termo de Exibição e Apreensão (ID 141468671) e Laudo Pericial Definitivo no. 3.14.2021.81600-01 (ID 141469203), atestando que as substâncias apreendidas na posse do ora apelante
JEFFERSON
apresentaram resultado positivo para maconha.

Inobstante a isso, a
prática do tráfico de entorpecentes
por parte do apelante efetivamente

não se apresenta indene de dúvidas
.

Resta incontroverso que, na data da prisão em flagrante, o apelante
JEFFERSON MAIKON
tinha consigo
algumas porções de maconha, ou seja, substância de uso proscrito no território brasileiro, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, já que, em ambas as fases processuais, admitiu ser o proprietário do entorpecente confiscado na mochila que estava acondicionada em seu quarto, sendo certo, outrossim, que tal admissão restou amplamente corroborada pela prova oral colhida em juízo.

A controvérsia dos autos, todavia, reside na classificação típico-jurídica atribuída ao fato e diz respeito à finalidade do narcótico encontrado com o réu, na medida em que o juízo sentenciante entendeu que as provas dos autos apontam para o desiderato mercantil da substância, com a consequente necessidade de condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, ao passo que o réu defende que o psicotrópico se destinava exclusivamente ao seu consumo pessoal.

Como se sabe,
o

art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, por conseguinte,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte ou posse de drogas para uso próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

Em atenção às peculiaridades elencadas pelo referido dispositivo legal, entendo por acertado o desfecho desclassificatório pretendido pela Defesa, pois há
dúvida intransponível

acerca da destinação mercantil da substância ilícita apreendida com JEFFERSON
.

De proêmio, em relação à
quantidade da droga
, impõe-se anotar que não ficou esclarecido a contento se foram apreendidas em poder do réu
07 (sete) ou 08 (oito) porções
de maconha já embaladas em formato próprio para uso,
cujo peso também não consta dos autos
, sendo possível cogitar que não se trata de massa exorbitante, afinal, nas
quatro porções semelhantes
encaminhadas à Politec para exame por amostragem,
os pesos individuais variaram de 0,64g a 0,51g.

No que concerne ao
local e às condições em que se desenvolveu a ação
, tem-se que os
investigadores da Polícia Civil
participantes das diligências e inquiridos como testemunhas,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, foram uníssonos em esclarecer que, apesar de o ora apelante já ser conhecido no meio policial pelo seu envolvimento com delitos patrimoniais, inclusive, por ocasião do flagrante, estava na posse do aparelho celular da vítima de um roubo ocorrido poucos dias antes; não havia investigação em curso ou monitoramento prévio de difusão ilícita de entorpecentes abarcando o ora apelante.

Segundo relataram os policiais
Gilvan Antônio de Sá Teles
e
Christian Jorge Paes de Barros Silva
ao magistrado
a quo
, devido à expressiva quantidade de ocorrências de furtos e roubos, na data do fato, estavam procedendo a um levantamento aleatório para identificar possíveis suspeitos desses crimes, e passaram em frente a um conjunto de quitinetes situado no bairro Vertente das Águas, o qual é desprovido de portão e conhecido por abrigar pessoas envolvidas com a criminalidade. Nesse contexto, avistaram o indivíduo de nome Victor Emanoel transitando pelo local, e por saberem que ele ostentava uma ordem de prisão pendente de cumprimento, resolveram abordá-lo, diante do que o rapaz correu e adentrou em um dos alojamentos, onde a Polícia identificou a presença de mais pessoas e um forte odor de entorpecente, vindo a indagar os presentes, dentre eles, os denunciados
JEFFERSON MAIKON
e
Bruno Rafael.

Sucede que, de acordo com referidas testemunhas, enquanto o ora apelante prontamente admitiu que possuía droga na residência para o próprio consumo e mostrou aos policiais as 07 (sete) ou 08 (oito) porções de maconha acondicionadas na mala/mochila sobre a cama do seu quarto, as quais estavam embaladas individualmente em plástico filme, o corréu Bruno trancou-se no outro quarto e só depois da intervenção policial é que se descortinou naquele cômodo a presença de uma quantidade maior de maconha porcionada em tabletes, em situação sugestiva, portanto, de que ainda seria preparada e embalada para venda, a qual se fazia acompanhar por balança de precisão, rolos de plástico filme e dinheiro em espécie, ocasião em que
Bruno Rafael
confessou a propriedade dos narcóticos e a destinação comercial desses, ao passo que
JEFFERSON
insistiu que as porções consigo apreendidas destinavam-se unicamente ao uso pessoal.

Finalizando, os agentes estatais explicaram que o conjunto de quitinetes onde os denunciados foram abordados era conhecido como uma espécie de QG do Crime, porque ali não raro transitavam rapazes envolvidos em diversos delitos, notadamente patrimoniais, mas jamais se soube que no local funcionasse um ponto de comercialização de entorpecentes, tampouco que a movimentação “estranha” que costumeiramente se avistava naquele endereço dizia respeito a eventual fluxo de usuários de drogas, mais depressa configurando um tráfego de delinquentes.

A espessar a dúvida quanto à destinação mercantil do entorpecente encontrado em poder de
JEFFERSON
, tem-se que, ao ser interrogado
em juízo
, o corréu
Bruno Rafael
foi incisivo em assumir a propriedade das porções de maconha apreendidas em seu quarto e afirmar que aquelas confiscadas na mochila do ora apelante foram por ele doadas ao colega com quem coabitava, a fim de que consumissem juntos, justificando que ambos são usuários e que, ao ser dispensado do emprego, serviu-se de parte do dinheiro do acerto de contas para adquirir entorpecentes a fim de revendê-los, possibilitando, assim, não só a própria sobrevivência, como o sustento do vício.

A versão do corréu vai ao encontro das declarações prestadas pelo apelante ao MM. Juiz
a quo
, quando sustentou veementemente a tese de posse de drogas para consumo pessoal, explicando que as 07 (sete) porções encontradas em seu quarto lhe foram doadas por Bruno para que usassem e que, embora soubesse que o colega por vezes traficava para sustentar o próprio vício, nunca o auxiliou no comércio malsão, valendo destacar que, ao ser questionado pela Promotora de Justiça acerca da forma como era realizado o narcotráfico por Bruno,
JEFFERSON
respondeu que os usuários geralmente entravam em contato com o corréu via celular, que então se deslocava para entregar o narcótico.

Enfim, não escapa que os outros dois rapazes detidos na quitinete naquela ocasião, a saber,
Victor Emanoel de Souza
e
Airton Denner dos Santos Souza
, foram ouvidos como testemunhas
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, e aduziram não ter conhecimento do envolvimento de qualquer dos réus com o tráfico de drogas, muito menos que aquele endereço funcionasse como ponto de venda de entorpecentes, destacando que todos ali são usuários e que, na data fatídica, estavam reunidos com o único propósito de conversarem e de consumirem droga.

Por apego à clareza, consigno que
não se está aqui a desprestigiar, desqualificar ou conferir menor valor probatório às declarações prestadas pelos policiais civis
, as quais, consoante remansoso entendimento jurisprudencial pátrio, prestam-se plenamente a respaldar a prolação de édito condenatório. Muito pelo contrário!

Na verdade, as declarações dos policiais civis corroboram a versão defensiva de que, ao contrário de
Bruno Rafael
, o apelante se trata de mero usuário de drogas, valendo repisar que os investigadores foram bastante eloquentes quando afirmaram em juízo que o envolvimento de
JEFFERSON
com roubos e furtos não é novidade no meio policial, mas eventual envolvimento seu com o narcotráfico jamais fora identificado.

Deveras, não se ignora que a condição de usuário, por si só, não elide a possibilidade de o agente figurar como autor do crime de narcotráfico, de modo que é possível que as porções de maconha encontradas em poder do réu
JEFFERSON
fossem destinadas à entrega ao consumo de terceiros; por outro lado, as peculiaridades do presente caso concreto, aliadas à falta de provas capazes de atestar o comércio malsão, não trazem a certeza necessária para a prolação do édito condenatório e, como se sabe, no processo penal, a condenação exige certeza, mas
a dúvida deve ser solvida em favor do acusado
.

Cumpria ao Ministério Público o ônus de provar a narcotraficância atribuída ao recorrente, e diferentemente do que expõe o douto magistrado na sentença, o fato de não se ter encontrado em poder do agente apetrechos típicos de usuários, tais como, cachimbo, isqueiro e outros, não é suficiente, por si só, para se concluir que
JEFFERSON
exercesse o comércio de entorpecentes, muito menos quando todas as testemunhas e o corréu
Bruno Rafael
estão a ratificar a versão defensiva de posse de drogas para consumo próprio.

Nesse mesmo sentido, colho os judiciosos precedentes pátrios:

“Para qualquer condenação criminal é necessária a certeza e não apenas ilações quanto à autoria -
Nos crimes de tráfico de drogas, as declarações dos policiais, quando coerentes e com respaldo nos demais elementos probatórios dos autos, são suficientes para alicerçar uma condenação. Porém, a ausência prova segura e inconteste quanto aos fatos criminosos narrados na denúncia não permitem ao juiz a condenação pelo grave delito previsto do art. 33 da Lei 11.343/06
-
A falta de demonstração cabal de que a droga encontrada na posse de ambos os réus destinava-se ao comércio, aliada às circunstâncias em que foram presos bem como a forma de acondicionamento e natureza do entorpecente são fatores que autorizam a desclassificação (primeiro apelante) para a forma prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos
- (...)”.
(TJ-MG - APR: 10145150238312001 Juiz de Fora, Relator: Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento: 27/10/2016, Câmaras Criminais / 2a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/11/2016) – Destaquei.

“TRÁFICO –

Quadro probatório que não traz a necessária certeza quanto à finalidade mercantil do entorpecente
– Posse para uso próprio –
Quantidade ínfima de droga que exige prova concreta de atos de mercancia para comprovar o delito de tráfico
–
Dúvida remanescente que autoriza a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas

– Recurso parcialmente provido”.
(TJ-SP - APL: 00016031520168260466 SP 0001603-15.2016.8.26.0466, Relator: Newton Neves, Data de Julgamento: 07/03/2017, 16a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 06/04/2017) – Grifei.

Não ignoro a probabilidade de o apelante

efetivamente ter concorrido para a prática do delito de tráfico de drogas levado a efeito por seu colega de quitinete
Bruno Rafael
, haja vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com tal prática criminosa a fim de se furtarem à ação punitiva estatal. Entretanto, não há como não reconhecer, na hipótese, que o acervo probatório mais se harmoniza com a pretensão desclassificatória defensiva, do que corrobora a versão acusatória acolhida na sentença.

Aliás, não se pode olvidar, por importante, que, em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada aos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada em prova insofismável acerca da prática delitiva narrada na denúncia, situação que, conforme demonstrado em linhas passadas, inexiste nestes autos.

Deste modo, impõe-se a reforma da sentença para ver
desclassificada
a conduta do crime do art. 33,
caput
, para o delito do art. 28, ambos da Lei n.o 11.343/2006, sob pena de ofensa ao brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

E, uma vez operada a desclassificação, incumbo ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT a imposição da sanção correspondente, tornando
prejudicada
, outrossim, a análise das
pretensões recursais ministeriais
atinentes à
dosimetria da pena
do crime de tráfico de entorpecentes pelo qual
JEFFERSON
restou outrora condenado.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– Pedido de exclusão da especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006 em relação ao réu
Bruno Rafael Oliveira Santos

Tendo em vista a desclassificação, nesta instância revisora, da conduta originariamente atribuída ao réu
Jefferson Maikon Pena Soares
, tornando prejudicado o pleito ministerial relativo ao reconhecimento de antecedentes em demérito deste; subsiste unicamente a pretensão recursal relativa ao afastamento da figura do tráfico privilegiado reconhecida em favor do corréu
BRUNO RAFAEL OLIVEIRA SANTOS.

Neste ponto, irresigna-se o
Parquet
com a aplicação d
a
minorante insculpida no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, pois, segundo as razões recursais, a subida quantidade de maconha confiscada com o apelado, aliada à apreensão de balança de precisão, dinheiro em notas trocadas e rolos de plástico filme, caracterizam a sua dedicação às atividades criminosas, afastando-se, pois, um dos requisitos cumulativos condicionantes do benefício em questão.

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/2006 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante, com a previsão da causa especial de diminuição da pena comumente denominada de
“
tráfico privilegiado
”
.

A benesse está positivada no
§4.o do art. 33 da Lei Antidrogas e tem como
finalidade conferir tratamento distinto aos indivíduos que não se dedicam à atividade criminosa
, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico, o que significa dizer que a
teleologia da norma diz respeito a
abrandar a sanção penal do traficante ocasional
.

Em outras palavras, o redutor tem seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada pelo agente e pressupõe a
ausência de sinais objetivos de que o réu faz do crime um modo de vida ou uma profissão
, circunstância que deve ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam o caso concreto.

Assim,
a incidência da
especial diminutiva
condiciona-se, por força da própria previsão legal,
ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique a atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, verte dos autos que o apelado
BRUNO RAFAEL
é primário e ostenta bons antecedentes, demais disso, nada existe a indicar que integre organização criminosa. E quanto à quantidade de entorpecente captado, a análise concatenada do termo de exibição e apreensão, do laudo toxicológico definitivo e da prova oral colhida em juízo, evidencia que fora surpreendido com
aproximadamente
um quilo de maconha
, fracionado em tabletes de variados tamanhos e em porções individuais.

Nada obstante, e apesar da opinião pessoal deste Relator sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas, por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente dado o seu elevado valor financeiro;
friso não ignorar os
recentes precedentes emanados pelo Superior Tribunal de Justiça
, no sentido de que configuraria
constrangimento ilegal
o afastamento do tráfico privilegiado ou a sua modulação na menor fração redutora embasados
unicamente
na quantidade ou natureza da droga
[
ex vi
do AgRg no HC 686.210/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 06/04/2022].

O assunto, inclusive, está superado, diante do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Observe-se:

“A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006”.
(RHC 138.117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 06/04/2021).

“A quantidade de drogas, por si só, não pode proporcionar a presunção de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa”.
(HC 145362, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020, publicado em 20/03/2020).

E no caso em exame, afora a quantidade de entorpecente, não há outras circunstâncias objetivas a indicar a dedicação do agente às atividades criminosas, mesmo porque, de se rememorar que a descoberta do narcótico foi um acaso, afinal, não havia qualquer denúncia de envolvimento do apelado
BRUNO
com o comércio malsão, tampouco investigação em curso neste sentido, encontrando-se os policiais civis naquele dia em diligências tendentes a elucidar possíveis suspeitos de furtos e roubos, ocasião em que avistaram a entrada de Victor Emanoel, vulgo “Oreia”, na quitinete em que residiam os denunciados, sendo a subsequente abordagem fruto do conhecimento dos investigadores de que tal indivíduo possuía uma ordem de prisão pendente de cumprimento.

Sendo assim,
inviável
o acolhimento do pleito ministerial de
afastamento da figura do tráfico privilegiado
em benefício do réu
BRUNO RAFAEL OLIVEIRA SANTOS.

No tocante à alternativa apresentada pela Cúpula Ministerial, de empregar a quantidade e natureza do narcótico para recrudescer a fração da referida benesse – originariamente estabelecida em 2/3 (dois terços) pelo MM. Juiz
a quo
–, essa sim me parece acertada.

De fato, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o EREsp 1.887.511/SP,
fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006:

a) a utilização da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos na primeira e terceira fases da dosimetria como fundamentos únicos para, respectivamente, elevar a pena-base e afastar a minorante do tráfico privilegiado configura
bis in idem
; e

b) à míngua de outras circunstâncias do caso concreto aptas a indicar a dedicação do réu a atividades criminosas, o emprego isolado dos citados elementos não é idôneo para afastar ou modular aquela benesse.

Entretanto, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em
28/09/2021
, quando do julgamento do
AgRg no HC 685.184/SP
, e em
27/04/2022
, quando do julgamento do
HC 725.534/SP
, ambos da relatoria do Min. Ribeiro Dantas, firmou compreensão mitigando a aplicação do referido precedente, pronunciando-se no sentido de que a
quantidade e natureza da droga
podem ser consideradas para majorar a sanção basilar ou
para modular o patamar de redução pela incidência da minorante do tráfico privilegiado
, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos.

No âmbito da Sexta Turma do Tribunal da Cidadania, a questão tem sido decidida de forma semelhante,
verbis
:

“(...) 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena
.” (AgRg no HC 563.849/SC, Rel.a: Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 03/03/2022).

Tais precedentes não vilipendiam a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 666.334/AM, quando editou o Tema 712 e reafirmou a jurisprudência de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga devem ser levadas em consideração somente em uma das fases do cálculo da pena, seja para a fixação da pena-base, seja para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos,
desde que
não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

Merecem nota os julgados recentes do Pretório Excelso no mesmo sentido:
RHC 207.256 AgR
, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-015 DIVULG 27-01-2022 PUBLIC 28-01-2022; e
RHC 192.643 AgR
, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021.

Inclusive, em decisão monocrática proferida
em 27/8/2021
no bojo do
HC 205.819, a Exma. Min. Cármen Lúcia, apreciando um caso em que o sujeito fora surpreendido com 900g de maconha, portanto, com similitude fática em relação ao caso em tela, concedeu a ordem para reconhecer o
bis in idem
e determinar ao Tribunal de origem que a quantidade de droga seja aferida na primeira ou na terceira fase, sepultando, pois, a proposta do uso apenas supletivo da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria, conforme previsto pelo STJ no
EREsp 1.887.511/SP
.

Por conseguinte, considerando que a quantidade de droga, embora não seja suficiente para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, pode repercutir na fração correspondente, bem assim, que o magistrado sentenciante utilizou a quantidade e natureza da droga em nenhuma das fases dosimétricas,
acolho a irresignação do
Parquet

apenas

fazer incidir a causa de diminuição de pena
do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006
na fração de 1/5 (um quinto)
, por se mostrar proporcional e suficiente em razão da considerável quantidade de entorpecente apreendido, redimensionando-se a PENA FINAL e definitiva do apelado
BRUNO RAFAEL
para
04 (quatro) anos de reclusão
e pagamento de
400 (quatrocentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal, mantidos o regime inicial
aberto
com lastro no art. 33, §2o,
c
, do CP e a
substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos
.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço da apelação criminal interposta pelo réu
JEFFERSON MAIKON PENA SOARES
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
a fim de
desclassificar a conduta
a si atribuída na ação penal n. 1007408-96.2021.8.11.0037 para o delito do
art. 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, cabendo ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT a imposição da sanção cabível.

Lado outro, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
em face da sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT nos autos da ação penal n.o 1007408-96.2021.8.11.0037, sendo apenas para
exacerbar a fração correspondente à causa especial de diminuição de pena no art. 33, §4o, da Lei de Drogas
reconhecida

em favor do réu
BRUNO RAFAEL OLIVEIRA SANTOS
, cuja pena segue reajustada para
04 (quatro) anos de reclusão
e pagamento de
400 (quatrocentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal, preservados o regime inicial
aberto
e a
substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2022