Tribunal: TJMT
Processo: 0043614-82.2019.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DUPLICIDADE DE APELANTES –ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVA ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – TESTEMUNHAIS QUE REPELE AS VERSÃO ISOLADA DOS RÉUS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRETEXTO – BIS IN IDEM – DESCABIMENTO – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA NÃO FORAM USADAS PARA AUMENTAR A PENA-BASE – RECURSO DESPROVIDO.
Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante dos apelantes e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.
Conforme se depreende dos autos, se observa que o juiz sentenciante não utilizou-se da quantidade de entorpecente na primeira fase, não implicando em bis in idem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0043614-82.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DANIEL APARECIDO DE FREITAS - CPF: 067.979.651-79 (APELANTE), ENIO MARTIMIANO DA CUNHA JUNIOR - CPF: 730.270.571-20 (ADVOGADO), CLEITON DE SOUZA FREITAS - CPF: 065.864.521-80 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DUPLICIDADE DE APELANTES –
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVA ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO E COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – TESTEMUNHAIS QUE REPELE AS VERSÃO ISOLADA DOS RÉUS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRETEXTO –
BIS IN IDEM
– DESCABIMENTO – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA NÃO FORAM USADAS PARA AUMENTAR A PENA-BASE – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante dos apelantes e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Conforme se depreende dos autos, se observa que o juiz sentenciante não utilizou-se da quantidade de entorpecente na primeira fase, não implicando em
bis

in

idem
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 0043614-82.2019.8.11.0042, cód. 603751, que tramitou pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Cleiton de Souza Freitas
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa; e
Daniel Aparecido de Freitas
condenado pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. (Sentença - Id. 95849958 – pág. 07/36)

Não se conformando com os termos da sentença os apelantes interpuseram recurso de apelação. Em suas razões requerem a absolvição por insuficiência probatória, alternativamente pede a desclassificação para o art. 28, da Lei n.o 11.343/2006; caso tenha entendimento contrário e seja mantida a condenação, pugna pelo reajuste da dosimetria, aplicando a pena-base no mínimo legal alteração da dosimetria, aplicando a causa de diminuição do tráfico privilegiado. (Id. 95849964 – pág. 72/82)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 95849966)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 97829999)

“Sumário: Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Condenação – Irresignação defensiva – Requestada a absolvição por insuficiência probatória – Impossibilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Palavra dos policiais que participaram da diligência – Pleito alternativo de desclassificação do crime de tráfico de drogas, para a figura típica descrita no art. 28, da Lei 11.343/06 – Inviabilidade – A condição de usuário do agente não exclui a traficância – Pleitos alternativos do réu Cleiton de Sousa Freitas: Readequação da pena-base – Inviabilidade – Circunstancias judiciais desfavoráveis – Maus antecedentes devidamente justificado – Réu ostenta várias condenações transitadas em julgado – Utilização nos maus antecedentes e na reincidência – Inexistência de bis in idem – Requestada a aplicação da causa de diminuição do §4o da Lei no 11.343/06 – Impossibilidade – Não preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do beneplácito – Réu que se dedicava a atividades criminosas – Réu reincidente específico – Pelo desprovimento do recurso”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Cleiton de Souza Freitas
e
Daniel Aparecido de Freitas
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 95849951)

Conforme Inquérito Policial, no dia 21 de outubro de 2019, às 13h5Omin, na Rua Santos Dumont, 33, quadra 189, bairro Altos da Serra, Cuiabá/MT, o denunciado Daniel Aparecido de Freitas trazia consigo 02 (duas) porções de maconha, com massa de 4,62 g (quatro gramas e sessenta e dois centigramas), e, em coautoria com Cleiton de Souza Freitas, tinha em depósito 33 (trinta e três) porções de maconha, com massa de 62,68 g (sessenta e dois gramas e sessenta e oito centigramas), para outros fins que não o consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo na. 3.14.2019.61184-01).

De acordo com o que foi apurado no caderno investigativo, policiais militares efetuavam rondas no bairro Altos da Serra, quando avistaram o denunciado Daniel na Rua Santos Dumont, em frente à residência ng. 33. Ao perceber a aproximação da viatura, ele demonstrou nervosismo e tentou entrar na residência, mas foi abordado pelos militares em razão dessa atitude altamente suspeita.

Realizada a busca pessoal, foram apreendidos com o denunciado Daniel o valor de R$ 20,00 (vinte reais) e 02 (duas) porções de maconha. Naquele momento, ele relatou que residia com o pai, o denunciado Cleiton, no imóvel em frente ao local da abordagem.

Diante da situação de flagrante delito, os militares ingressaram na casa, composta por dois cômodos pequenos. No primeiro cômodo, onde se encontrava o denunciado Cleiton, os militares apreenderam, sobre uma máquina de lavar, 33 (trinta e três) porções de maconha, cujas características de embalagem eram idênticas àquelas apreendidas em poder de Daniel. No outro cômodo, que aparentava ser um quarto, os militares encontraram o valor de R$ 414,00 (quatrocentos e quatorze reais), parte em um guarda-roupas e parte em uma gaveta de um rack.

Na delegacia, ao ser interrogado, o denunciado Daniel admitiu a propriedade de toda a droga apreendida, alegando que seriam destinadas ao consumo pessoal. Informou que seu pai não tinha conhecimento do referido material ilícito. Disse também que o dinheiro também lhe pertencia, tendo sido recebido em suas atividades laborais formais.

Por sua vez, o denunciado Cleiton negou a propriedade da droga, afirmando que desconhecia a existência de tais materiais em sua residência. Alegou ser o proprietário dos valores apreendidos, explicando que eram provenientes de seu trabalho.

Conforme folhas de antecedentes, o denunciado Daniel responde pelo delito de latrocínio (processo 1619-59.2019.811.0052 — Comarca de Rio Branco/MT).

Por sua vez, o denunciado Cleiton é reincidente específico, haja vista a existência de condenações definitivas pelo delito de tráfico de drogas (processos 2957- 74.2014.811.0042, com trânsito em julgado em 26.092016; e 18213-91.2013.811.0042, com trânsito em julgado em 04.07.2017), cujas penas ainda eram cumpridas pelo referido indivíduo no dia da prática do novo fato, por meio do uso de tornozeleira eletrônica (processo executivo de pena 1302-33.2015.811.0042)

Destarte, as circunstâncias do fato reveladas pelos policiais militares, aliadas à apreensão de expressiva quantidade de drogas, fracionadas em dezenas de porções e prontas para a comercialização, além da folha de antecedentes dos denunciados, são elementos que indicam a destinação mercantil das drogas.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA Daniel Aparecido de Freitas e Cleiton de Souza Freitas como incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Requer este Parquet, o portanto, que, seguindo o procedimento especial da Lei 11343/05, sejam notificadas os denunciados, recebida a presente denúncia e r2 g determinada a citação destes para comparecerem à audiência de instrução, para que, depois to ; 5 de ouvidas as testemunhas a seguir arroladas, o pedido condenatório seja julgado :6 là; procedente.

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO

Nas razões recursais os apelantes buscam a absolvição pelo crime imputado, sob argumento de as provas contidas nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação, e subsidiariamente requer a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei n.o 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 95849951 – pág. 07), boletim de ocorrência (Id. 95849951 – pág. 09/13), termo de exibição e apreensão (Id. 95849951 – pág. 23), laudo pericial n.o 3.14.2019.61184-01 (Id. 95849951 – pág. 27/30), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Inicialmente, insta consignar que a alegação da defesa de que não existe nos autos o laudo definitivo da droga, não subsiste, isto porque, como muito bem elucidado pelo Magistrado, o laudo pericial de n.o 3.14.2019.61184-01 (Id. 95849951 – pág. 27/30), trata-se do laudo definitivo da droga, na qual foi devidamente assinado por perito oficial, restando comprovado que o material encontrado com os apelantes se tratava de maconha.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos.

Vejamos o depoimento colhidos na fase judicial que foram devidamente transcritos pelo juiz sentenciante:

“O réu CLEITON DE SOUZA FREITAS quando interrogado em juízo declarou o seguinte: “O senhor tem conhecimento da denúncia que foi feita contra o senhor (...)? Tenho (...) o que aconteceu era de ‘tardezinha’, aí eu tava em casa (...) e nisso os policiais chegou, entrou, falou: ‘olha, aqui na sua casa tá dando sinal de celular roubado aqui na sua casa’, aí eles pegaram eu, entraram comigo pra dentro da casa, botaram eu pra sentar na cama e começaram a revistar a casa, caçando, e sempre perguntando pra mim ‘cadê o celular’, eu falei pra eles: ‘não tem celular roubado’, nisso eles foram no quarto do meu filho, do meu filho Daniel, acharam uma ‘porçãozinha’ de maconha lá, aí eles vieram em mim e perguntaram: ‘e essa porção de maconha de quem que é’, não respondi, fiquei quieto, mas eu já sabia que era do meu filho, aí eles continuaram revistando a casa, caçando o celular, sempre perguntando pra mim de celular, eu falando que não tinha celular nenhum na minha casa; aí nisso de lá pra cá vem meu filho e falou pra eles que essa porção de maconha que tava lá era dele e eu não sabia que essa porção de maconha tava lá, doutora, se eu soubesse eu tinha jogado fora (...) e aí eles acharam essa porção de maconha lá em casa e eles perguntaram de quem era pra mim, eu não respondi pra eles de quem que era, fiquei quieto, aí nisso meu filho veio correndo (...) e falou: ‘não, essa porção de maconha que tá aí é meu, meu pai não tem nada a ver com isso’, aí eles mandou meu filho também sentar na cama junto comigo (...) e eles continuaram sempre perguntando pra mim de celular (...) nisso aí eles pegaram e trouxeram eu e meu guri preso, mas o celular mesmo que eles tavam caçando não acharam, não tinha celular na minha casa lá. Senhor Cleiton é por que a denúncia consta uma versão diferente, aqui consta que o seu filho estaria na porta e ao perceber a presença da polícia ele apresentou nervosismo e por isso ele foi abordado e foi encontrado com ele entorpecente. Isso é seu ou não? Não, doutora, jamais eu vou mentir pra senhora (...) ele veio correndo de lá pra cá na rua, ele não foi abordado (...). A polícia abordou primeiro seu filho? Não, abordou eu primeiro, dentro da minha casa, né, falando que dentro da minha casa tava dando sinal de celular roubado dentro da minha casa (...) e começaram a revirar a casa, tudinho, aí meu filho veio correndo de lá pra cá e falou que a porção de maconha que tinha lá era dele, que eu não tinha nada a ver com isso (...). Seu filho estava aonde quando a polícia chegou? Eu tinha acabado de chegar, porque eu trabalho na rua de casa, doutora, eu trabalho num ferro velho, borracharia, eu não vi meu filho saindo nessa hora (...) eu não vi onde que ele tava, eu só sei que ele veio da rua de cima, aí ele entrou dentro de casa falando com os policiais (...); Então ele não foi abordado pela polícia, o Daniel? Não, na frente minha, nessa hora eu não vi, eu só lembro que ele chegou e entrou dentro de casa (...) falou pros policial que a porção de maconha que tava ali era dele, entendeu, e aí os policial pegou, mandou ele sentar também, continuou dando mais uma revista na casa, mas aí não foi achado o celular, aí eles pegou e colocou eu e meu filho dentro do carro e encaminhou nós pra cá. O filho do senhor também usa entorpecente? Usa (...). E aonde que essa droga foi encontrada (...)? No quarto dele, porque eu durmo na sala, eu e minha esposa, minha casa é simples; Sua esposa estava lá no local, na hora? Não, não senhora, ela tinha ido buscar as crianças na creche. Quantas pessoas moram nessa casa? Eu, minha esposa, Maycon, (inaudível) e o Daniel. Aqui consta que, de acordo com a denúncia, que no primeiro cômodo onde se encontrava o denunciado Cleiton, os militares apreenderam sobre uma máquina de lavar, trinta e três porções de maconha, cujas características de embalagem eram idênticas aquelas apreendidas com Daniel, no outro cômodo que aparentava ser um quarto, os militares encontraram o valor de quatrocentos e quatorze reais em um guarda-roupa e parte em uma gaveta de um rack? O dinheiro que estava dentro de um guarda roupa, dentro da carteira, doutora, era meu, que eu tinha recebido nesse dia, entendeu, lá da borracharia (...) e tinha um dinheiro da gaveta dele, que era do dinheiro do serviço dele, de onde ele trabalhava, no CPA. Quanto tempo faz que ele estava morando na sua casa? Já está morando comigo uns dois anos, doutora. Mas aqui fala assim que o dinheiro estava tudo no mesmo quarto. Ele dormia no mesmo quarto que o senhor? Não. Parte num guarda roupa e parte em uma gaveta de um rack? É, na do guarda roupa era meu. Rack e guarda roupa estavam todos no mesmo lugar? Não (...) da sala, né, porque sempre quando ele chegava, ele guardava o dinheiro dele na gaveta da sala. Ele dormia onde? Dormia no quarto (...) eu dormia na sala, eu, minha esposa e as crianças (...). Aqui consta na denúncia que: ‘ao perceber a aproximação da viatura, ele demonstrou nervosismo e tentou entrar na residência, mas foi abordado pelos militares em razão da sua atitude altamente suspeita; realizada a busca com ele pessoal, foi encontrado com o denunciado, o valor de vinte reais e duas porções de maconha; naquele momento ele relatou que residia com o pai, o denunciado Cleiton, no imóvel, em frente ao local da abordagem. Isso aconteceu? Oh, doutora, ele mora comigo (...), mas eu não vi na hora que os policial abordou ele, porque eu tava dentro de casa, eu vi só na hora que ele veio correndo, eu vi ele vindo de lá pra cá andando, sem nenhum policial ter abordado ele (...) eu não vi ele vindo com os policiais, doutora. Então o senhor nega que estivesse comercializando entorpecente? Eu nego tudo isso, doutora. O senhor tinha na residência pra consumo entorpecente, do senhor? Não (...). O senhor ainda faz uso de entorpecente? Doutora, eu parei com esse negócio de droga (...). Perguntas da acusação – A casa do senhor são duas peças, não é? Não, são quatro peças, só que uma peça não tava coberta, era só duas (...). Isso que estou perguntando, são duas peças, não é isso? Isso. Uma era o quarto de seu filho e a outra era o do senhor? Era, era eu e minha esposa. O tanquinho de lavar roupa ficava no (...)? No quarto dele. Não era no seu quarto? Não senhor, eu dormia na sala, ele no quarto. E o tanquinho ficava dentro do quarto? Isso, dentro do quartinho dele lá. A polícia falou que foi encontrada na peça que o senhor estava quando eles entraram lá e acharam as porções de maconha? Não, eram duas peças, foi achado no quarto onde ele dorme, doutor, não foi na onde eu durmo. E o dinheiro também estava dentro do quarto dele? Tava dentro do guarda roupa, porque lá, né, é um quarto, né, então lá ficava um guarda roupa (...) um colchão, porque o guarda roupa não podia ir pra sala porque lá já tinha a cama da minha esposa (...). O seu filho falou na delegacia que o dinheiro era dele, o dinheiro que foi encontrado? Não, na gaveta era dele, o que tava no guarda roupa era meu. Por que o senhor guardava o dinheiro do senhor no guarda roupa do quarto do seu filho? Não, porque no quarto que fica nossa roupa, doutor, roupa meu, da minha esposa, dele (...). A casa era do senhor? Isso. A casa era do senhor e o senhor dormia na sala e seu filho ficava com o quarto? É, porque o quarto é só dois quarto, doutor, é dois quarto só, ele não podia dormir na sala, porque eu dormia com minha esposa e minhas duas crianças, né (...). Perguntas da defesa – Por que você dormia na sala (...)? Porque a sala era um lugar que tinha mais espaço (...) pra eu dormir com minha esposa (...) no quarto já ficava o guarda roupa, ficava a máquina (...). O senhor tinha ciência dele (Daniel) guardar droga na casa de vocês? Não, eu não tinha essa ciência, se eu soubesse que ele tinha essa maconha, eu tinha jogado fora. Além de usar o senhor sabe se ele faz alguma ‘correria’, vende, passa pra algum colega? Não (...) nunca vi ele fazendo isso (...).” (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 120)

O réu DANIEL APARECIDO DE FREITAS quando interrogado em juízo declarou o seguinte: “O senhor tem conhecimento da denúncia que foi feita contra o senhor e contra o Cleiton? Tenho. Esses fatos são verdadeiros, o senhor pode dizer o que aconteceu? Algumas coisas eu não concordo com os policial, que eles falou que entrou aqui em casa, que eu tinha pegado droga, eles não entrou com essa voz que eles falaram não, eles entraram a procura de celular roubado, eles falou que tinha celular roubado aqui, doutora. Aqui na denúncia consta que a polícia estava em rondas no Altos da Serra, quando avistaram o denunciado Daniel (...) em frente a residência de número 33, ao perceber a aproximação da viatura, ele demonstrou nervosismo e tentou entrar na residência, mas foi abordado pelos militares em razão da sua atitude suspeita; realizada a busca pessoal, foram apreendidos com o denunciado Daniel, o valor de vinte reais e duas porções de maconha; naquele momento ele relatou que residia com o pai, o denunciado Cleiton no imóvel em frente ao local da abordagem. Isso aconteceu? Não, isso não aconteceu não, (inaudível), eles entraram, eles nem pediram permissão, eles entraram, chegaram entrando, falando que aqui tinha celular roubado (...) eles deram esse depoimento deles, mas isso não aconteceu, eles chegaram entrando, falando que aqui tinha celular roubado e nóis falou: ‘pode revistar', eu peguei, desde o momento eu falei pra ele: ‘tem uma droga que eu uso que tá aí’, porque eu não pegava de pouco, eu já pegava de bastante, porque era já pro meu mês inteiro, entendeu, porque eu não gostava de ir nas ‘bocada’. Foi encontrada com o senhor duas porções? No meu bolso sim, doutora, depois que eles entraram aqui em casa, sim, tinha duas porção, que eu tinha, que eu ia fumar. Estava no bolso do senhor? Sim e o resto tava guardado. E estava também com o senhor vinte reais? É, vinte reais. Tudo guardado no bolso? É, isso, vinte reais da minha diária que tinha sobrado, que eu tinha comprado duas marmitas pra mim e meu pai comer (...). Nesse local reside o senhor e mais quem (...)? Eu, meu pai, minha madrasta e meus dois irmãozinhos. Aí quando o senhor foi abordado, então, aqui fala num primeiro cômodo, onde se encontrava o denunciado Cleiton, os militares apreenderam sobre a máquina de lavar, trinta e três porções de maconha, cujas características de embalagens eram idênticas as em poder de Daniel. Foi isso mesmo? Sim, que eu ainda falei pra eles que tinha essa droga aí. O senhor guardava essa droga aonde? Eu guardava ela no meu guarda roupa, mas nesse dia eu tinha tirado duas pra mim fumar, que eu peguei bastante (...) e eu esqueci de guardar, aí eu peguei e falei pra eles, quando eles entraram (inaudível) tinha aí, meu pai não tem nada a ver. E o senhor pegou pra fumar e o senhor esqueceu o restante em que local? Na máquina, doutora. E essa máquina ficava aonde? Na cozinha (...). Mas lá na casa mora crianças, o senhor deixou essa droga exposta assim? Na hora do almoço, eles não estavam, eles estavam pra escola (...) só tava eu e meu pai em casa. E o seu pai sabia que o senhor usava? Ele há pouco tempo que sabia (...). Ele tinha conhecimento que o senhor estava com droga em casa? Ele, no momento ele tava rastelando o quintal, eu peguei e deixei lá na máquina, ele não sabia não, doutora, ele sabia que eu usava, mas não sabia que tinha aquela quantidade em casa não. O senhor chegou a sair pra usar? Eu tava saindo, tava já no quintal (...). O senhor já estava no quintal quando a polícia chegou? Sim, senhora. Aqui consta ainda que foi encontrado quatrocentos e quatorze reais, parte no guarda roupa e uma gaveta de um rack. Esse dinheiro era de quem? Duzentos reais, duzentos e pouco era meu e duzentos era do meu pai, que nóis trabalhava. O do senhor estava guardado aonde? Na gaveta da cozinha, não tava no guarda roupa não, do guarda roupa era do meu pai. Essa droga o senhor comprou aonde? Essa droga eu comprei aqui no bairro mesmo, doutora (...). Qual a quantia que o senhor comprou? Comprei sessenta reais, doutora (...) e o guri não tinha em grama, cinquenta gramas, já pra durar um mês, ele tinha só cortado, nesse dia ele tinha só cortado, eu levei cortado, ele falou: ‘se pega você, eles vão falar que você é traficante, porque tá cortado’, mas eu peguei mesmo assim (...), porque eu não gostava de ir em ‘bocada’. O senhor comprou em pedaço (...)? Não, eu compro em pedaço, mas no dia que eu fui comprar, ele já tinha cortado tudo, aí eu comprei tudo ‘picado’ (...) em porção. O senhor se recorda quantas porções eram que o senhor pegou? Eu tinha comprado quarenta porções, doutora, aí eu tirei duas, ficou trinta e sete, eu tinha fumado umas duas já. Essa droga não tinha nada a ver com o seu pai então? Não, doutora (...). Eu perguntei para o senhor, o senhor falou que a polícia chegou e foi entrando, que não bate essa alegação que abordaram o senhor na porta, só que no seu depoimento, o senhor fala que, confirma que tinha vinte reais e duas porções no bolso, por que isso bate com a alegação da polícia e o restante não? Não sei doutora, eles falou que pegou eu na rua, mas não pegou eu na rua não, já chegaram entrando (...); Perguntas da defesa – Quantas peças tem sua casa, Daniel? Três peças. E qual que é o local que você fica, que você dorme, guarda suas coisas? Eu tava na cozinha, minha cama tava na cozinha (...) (CDROM/Fase Judicial – Fl. 120)

A testemunha arrolada pela acusação, policial militar GIULIANO GUILHERME MARTINS COUTO quando depôs em Juízo declarou o seguinte: “(Lida a denúncia) O senhor se recorda sobre esses fatos? Sim. O que o senhor pode falar a respeito, como que foi que se deu? Foi do mesmo jeito aí, um foi abordado com duas porções, quando entramos na residência, foi localizado o resto, era uma casa pequena, dois cômodos só. Essa pessoa que foi abordada, o primeiro que foi abordado, vocês estavam fazendo rondas? Isso. E aí (...)? Aí tinha uma suspeita, né, que tava acontecendo naquela casa, denúncias foi passada pra gente que tava acontecendo naquela casa ali venda, né, a gente passou e conseguiu abordar o primeiro suspeito. Ele estava para o lado de fora da casa? Isso. E daí, vocês encontraram alguma coisa com ele? Duas porções. Tinha algum dinheiro com ele também? Não me recordo (...). Vocês adentraram a residência e o que foi encontrado lá? Porções de maconha, o dinheiro e objetos pessoais. O senhor se recorda, esse entorpecente onde que estava? Estava na primeira salinha, ali, em cima de um móvel (...) acho que era um tanque de lavar (...). Estava tipo assim a vista? Tava, não tava escondido não. E o dinheiro? O dinheiro se não me engano estava no segundo quarto, no guarda roupa. O outro acusado, o Cleiton, ele estava na residência? Tava (...). Alguém assumiu a droga? Não me recordo (...). Vocês tinham informes de que ali funcionava um lugar de venda de drogas? Tinha denúncia, denúncia anônima mesmo. E essas denúncias especificavam algum dos acusados ou os dois? Não (inaudível), a casa só. O senhor sabe dizer se além dos dois morava mais alguém na residência? Não. Tinha mais alguém lá no dia? Não, não tinha mais ninguém. Um dos acusados, o Daniel, ele alega que ele foi abordado dentro da residência, que a polícia entrou e já foi abordando ele no interior da residência. Procede isso? Não. Foi abordado pro lado de fora então? Isso. Também foi falado que vocês teriam ido a residência atrás de celular furtado. Isso é verdade? Vocês chegaram de indagar deles (...)? Não. O senhor conhecia algum desses dois acusados? Já tinha alguma informação a respeito deles? Ou já tinha feito alguma abordagem de algum dos dois? Não. No dia, quando vocês fizeram a abordagem, apareceu mais alguém lá pra acompanhar, ou vizinhos, teve alguma movimentação ou algum problema? Não, na residência não (...). Perguntas da defesa - (...) No momento da abordagem, Daniel ou Cleiton, alguém assumiu a propriedade da droga achada na casa? Não me recordo. Vocês foram lá pra apurar a denúncia de tráfico? Não necessariamente, estávamos passando na rua e foi feita a abordagem, porém, já tinha informação de que ali naquela casa teria uma suspeita de venda de droga. Em serviços anteriores, o senhor recebeu denúncias, fora essa vez que vocês foram lá? Tem outras denúncias que pesa contra essa casa? Não. Perguntas do Juízo – O senhor se recorda se na residência tinha objetos pessoais de outras pessoas, além dos acusados? Não me recordo. Roupa de criança ou de mulher, o senhor se recorda de ter visto alguma coisa? Infelizmente não senhora (...)”. (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 120)

A testemunha arrolada pela acusação, policial militar RHONEY DE CAMARGO BRANDÃO quando depôs em Juízo declarou o seguinte: “(Lida a denúncia) O senhor participou, o senhor se lembra dessa ocorrência? Eu participei, mas me recordo muito pouco dessa ocorrência. O que que o senhor se lembra? Ou o senhor não lembra nada (...)? Eu lembro tão pouco (...) pra não falar coisa que eu não recordo (...). O senhor não lembra de nada, então né? Eu lembro dessa ocorrência, sim, mas eu não lembro como que foi o desenrolar da ocorrência, entendeu (...) o que eu me recordo, é que eu era o motorista oficial de área (...)”. (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 120)

A testemunha arrolada pela defesa, KELSON LURUPE RODRIGUES quando depôs em Juízo declarou o seguinte: “(...) O senhor chegou de presenciar a prisão deles? (...) Não, na hora não tava no local não, tava na minha, oficina, eu só vi na hora que aconteceu, que todo mundo saiu pra fora, né (...). O senhor sabe me dizer se o Cleiton ou o Daniel são usuários de droga? Olha, no momento bem assim que eu sei, eu não sei se são usuário de droga, porque eu nunca vi, né. O Cleiton ele trabalha com o senhor? Não, de vez em quando ele fazia uma diária pra mim (...) eu pagava ele cinquenta, parece que dois dias tava meio doente, por isso que ele foi lá (...). Não entendi bem. O dia que ele foi preso lá na ocorrência policial, ele estava trabalhando com o senhor? Não, ele não tava, mas parece que dois dias ele tava meio doente, assim que eu sei, né, que ele chegou e falou pra mim (...)”. (CDROM/Fase Judicial – Fl. 120)”.

Em que pese a negativa de autoria da traficância sustentada pelos apelantes, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelos réus.

O recorrente Daniel alegou que a droga encontrada era de sua propriedade, contudo, seria utilizada para consumo próprio.

Por sua vez, o apelante Cleiton, negou a autoria, relatando que sequer sabia da existência do entorpecente na residência.

Todavia, consta das provas dos autos que os policiais já haviam recebido denúncias anônimas, de que naquela residência estava acontecendo tráfico de entorpecente, assim, ao efetuaram rondas no local, avistaram o réu Daniel em atitude suspeita, momento em que realizaram a abordagem pessoal e foi encontrado em sua posse 02 (duas) porções de drogas, além da quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

Ato contínuo, diante da fundada suspeita, entraram na residência, onde se encontrava o apelante Claiton e, acharam em local visível, em cima da máquina de lavar roupa, várias trouxinhas de maconha que eram idênticas as localizadas em posse do Daniel, totalizando 67,30g (sessenta e sete gramas e trinta centigramas) de maconha – 35 porções, além da quantia de R$ 414,00 (quatrocentos e quatorze reais), parte em um guarda-roupas e parte em uma gaveta de um rack.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que os recorrentes incidiram no suposto delito que lhes são imputados.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser os recorrentes meros usuários de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Por conseguinte, não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, os apelantes não apresentaram nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida principalmente pelo apelante Daniel, visto que Claiton negou ser usuário, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,:

“§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta.

DOSIMETRIA

A defesa alega que houve dupla valoração da quantidade da droga, pois utilizou-se tanto para aumentar a pena-base, quanto como fator para afastar o tráfico privilegiado, configurando no vedado
bis in idem
.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição da dosimetria feita pelo juízo
a quo
, vejamos:

“
Réu: CLEITON DE SOUZA FREITAS:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou cerca de 67.30g (sessenta e sete gramas e trinta centigramas) de maconha.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta 02 (duas) condenações transitadas em julgado, ambas pelo delito de tráfico de drogas, conforme autos de cód. 363550, com trânsito em julgado em 26.09.2016 e autos de cód. 356296, com trânsito em julgado em 31.07.2017.

Nesta fase, VALORO como maus antecedentes do condenado a primeira condenação pelo delito de tráfico de drogas, autos sob o cód. 363550, cujo trânsito em julgado ocorreu em 26.09.2016.

A segunda condenação também pelo delito de tráfico de drogas, nos autos de cód. 356296, será valorada como agravante, na segunda fase, para se evitar bis in idem.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Nesta fase, inexiste atenuante em benefício do condenado.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência específica, já que possui além da condenação valorada na primeira fase, outra condenação pelo delito tipificado no art. 33, da Lei 11.343/06, nos autos sob o cód. no. 356296 – oriunda desta 13a Vara Criminal-, com sentença transitada em julgado em 31.07.2017.

Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, MAJORO a pena-base em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa.

Por isso, encontro a pena nesta fase em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando, inclusive, ser esta a sua terceira condenação pode mesmo delito de tráfico de drogas, conforme se denota dos seus registros criminais (Ref. 64).

Neste sentido, é como se posiciona nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) Em se tratando de réu reincidente, não é possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, ante o não preenchimento dos requisitos legais”. (Ap 80492/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2016, Publicado no DJE 11/11/2016).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão e não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de CLEITON DE SOUZA FREITAS, brasileiro, convivente, servente, natural de Cuiabá/MT, nascido em 07.09.1974, inscrito no RG 23351810 SSP/MT, filho de Elpídio Correa de Freitas e Maria Luiza Souza de Freitas, residente na Rua Santos Dumont, no. 33, Quadra 189, Bairro Altos da Serra, em Cuiabá/MT, no patamar de 07 (sete) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 700 (setecentos e cinquenta) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, § 2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, os maus antecedentes e reincidência específica em desfavor do condenado, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.

Da mesma forma e com fundamento no que dispõe o art. 59, da Lei n. 11.343/06, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, para assegurar a aplicação da lei penal e evitar reiteração delituosa.

Réu: DANIEL APARECIDO DE FREITAS:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo códex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente"

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou cerca de 67.30g (sessenta e sete gramas e trinta centigramas) de maconha.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que o condenado é primário e não ostenta antecedentes criminais, conforme extrato à Ref. 64.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante ou agravante a ser considerada.

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase intermediária tal como já fixada na fase anterior.

Terceira Fase:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sendo o condenado primário e de bons antecedentes, entendo que o mesmo faz jus a essa benesse, já que também não demonstrado que se dedica às atividades criminosas ou que integra organização criminosa.

Em razão disso e considerando a diversidade do entorpecente apreendido, REDUZO a pena em 1/2 (um meio), encontrando-a nesta fase em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Por fim, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de DANIEL APARECIDO DE FREITAS, brasileiro, solteiro, ajudante de chapeiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 20.05.1997, inscrito no RG n°. 25670735 SSP/MT, filho de Cleiton de Souza Freitas e Rosana Aparecida de Jesus, residente na Rua Santos Dumont, n°. 33, Quadra 189, Bairro Altos da Serra, em Cuiabá/MT, no patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 250 (duzentos e cinquenta) dias que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, § 2o) e em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em ABERTO.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus (HC) n. 97.256/RS decidiu no sentido de que são inconstitucionais os dispositivos da Lei no 11.343/06 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas, cabendo ao Juiz da causa analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para a substituição.

Em vista disso é que o Senado Federal editou a Resolução n. 05/2012, na qual disciplina que: “Art. 1o É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS”.

Por tudo isso e considerando que o condenado DANIEL APARECIDO DE FREITAS preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana, a ser explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

Considerando que DANIEL APARECIDO DE FREITAS responde o processo em liberdade e foi condenado a cumprir a pena no regime inicial aberto, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso”. (g.n)

Para a concessão do benefício disposto no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário,
de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas
e nem integre organização criminosa
.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

No que tange ao apelante Cleiton, observa-se que não houve dupla valoração da quantidade de entorpecente, uma vez que, não foi utilizada para aumentar a pena-base, pois a única circunstância que o juiz de primeiro grau considerou desfavorável foram os maus antecedentes, na qual aumentou de forma proporcional, pois aumentou a pena em apenas 01 (um) ano acima do mínimo legal.

Por sua vez, na terceira fase, o tráfico privilegiado foi afastado diante da reincidência do réu, inclusive com condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas, fator esse que impede a aplicação da pretendida benesse por expressa previsão legal.

Assim, o afastamento do privilegiado neste caso foi acertado e se deu por meio de fundamentação concreta e idônea, não existindo, neste caso,
bis in idem
.

Quanto ao recorrente Daniel, verifica-se que o douto magistrado
a quo
aplicou a fração mínima da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei 11.343/2006 dada a quantidade e natureza da droga, contudo, a referida quantidade de entorpecente não foi usada na primeira fase para aumentar a pena-base, tanto que aplicou-se no mínimo legal.

Além disso, o Enunciado Orientativa do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso n.o 48, estabelece que

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

No presente caso, verifica-se que o apelante não faz jus a mudança da fração aplicada, visto que o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade do entorpecente de forma correta para, inexistindo, também,
in casu
,
bis in idem
.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer,
desprovejo
ao recurso de apelação criminal interposto por
Cleiton de Souza Freitas
e
Daniel Aparecido de Freitas
, mantendo incólume os termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2022