Tribunal: TJMT
Processo: 0000242-57.2020.8.11.0007
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO DOLOSA – ABSOLVIÇÃO – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO DOLOSA – VIABILIDADE – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA COMPROVAR O CONHECIMENTO DO AGENTE QUANTO À ORIGEM ILÍCITA DO BEM APREENDIDO – PEDIDO DE EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, RECONHECIDA EM FAVOR DA APELADA – IMPROCEDÊNCIA – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AFASTAMENTO DA DETRAÇÃO PROMOVIDA NA SENTENÇA – PERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – OPERAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O QUANTUM FIXADO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM 1/6 OPERADA DE OFÍCIO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
Se as circunstâncias que cercam o fato demonstram satisfatoriamente o conhecimento dos agentes quanto à origem ilícita dos objetos por eles adquirido, imperativa a condenação nas penas do crime de receptação dolosa (CP, art. 180, caput).
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC n. 151.431/MG).
A detração prevista no art. 387 § 2o do Código de Processo Penal, se limita a cálculo que serve de base para determinar somente qual será o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, não para descontar o tempo de prisão cautelar no curso do processo, do total da pena imposta na condenação, o que, só pode ser feito pelo Juízo das Execuções Penais, juízo competente para tanto.
Na falta de critérios legais, a jurisprudência tem adotado a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para aumentar ou reduzir a pena em razão das circunstâncias agravantes ou atenuantes. (STJ, HC n. 450.201/SP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000242-57.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUANA DAYANE PEREIRA - CPF: 060.583.791-05 (APELADO), DOUGLAS BECKMANN MOREL LUCK - CPF: 010.796.261-66 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VAGNER DE MELO DA SILVA - CPF: 050.933.311-71 (APELADO), FLAVIO LUIZ BITELLO - CPF: 460.086.671-15 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO DOLOSA – ABSOLVIÇÃO –
RECURSO MINISTERIAL
– PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO DOLOSA – VIABILIDADE – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA COMPROVAR O CONHECIMENTO DO AGENTE QUANTO À ORIGEM ILÍCITA DO BEM APREENDIDO – PEDIDO DE EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, RECONHECIDA EM FAVOR DA APELADA – IMPROCEDÊNCIA – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AFASTAMENTO DA DETRAÇÃO PROMOVIDA NA SENTENÇA – PERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – OPERAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O QUANTUM FIXADO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM 1/6 OPERADA
DE OFÍCIO
–
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
, COM PROVIDÊNCIA
DE OFÍCIO
.

Se as circunstâncias que cercam o fato demonstram satisfatoriamente o conhecimento dos agentes quanto à origem ilícita dos objetos por eles adquirido, imperativa a condenação nas penas do crime de receptação dolosa (CP, art. 180,
caput
).

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em
“investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional”
(
HC
n. 151.431/MG).

A detração prevista no art. 387 § 2o do Código de Processo Penal, se limita a cálculo que serve de base para determinar somente qual será o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, não para descontar o tempo de prisão cautelar no curso do processo, do total da pena imposta na condenação, o que, só pode ser feito pelo Juízo das Execuções Penais, juízo competente para tanto.

Na falta de critérios legais, a jurisprudência tem adotado a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para aumentar ou reduzir a pena em razão das circunstâncias agravantes ou atenuantes. (STJ,
HC
n. 450.201/SP).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da ação penal n. 242-57.2020.811.0007, que condenou
Vagner de Melo da Silva
e
Luana Dayane Pereira

pelo crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo ao primeiro a pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, e o pagamento de 650 dias-multas, a ser cumprida em regime inicial fechado [reincidência], e a segunda à pena de 4 anos de reclusão, e o pagamento de 400 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto e ambos os apelados foram absolvidos da conduta descrita no art. 180, do Código Penal, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (Id. 83660589, pp. 1-29).

Inconformado, o Ministério Público em suas razões recursais requereu a reforma do
decisum
para o fim de condenar os apelados nas penas do crime de receptação dolosa, bem como pugnou pelo afastamento da causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33 da Lei 11.343/2006, em relação à acusada Luana Dayane Pereira e pelo afastamento da detração efetuada na sentença (Id. 83660612, pp. 1-12).

Em suas contrarrazões, a defesa rebateu os argumentos apresentados pelo Ministério Público
,
pugnando pelo desprovimento do recurso interposto (Id. 83660617, pp. 1-12).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso ministerial (Id. 87470994, pp. 1-13).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

A denúncia relata o seguinte contexto fático:

“1o Fato:

Consoante os inclusos autos de inquérito policial no dia 19 de dezembro de 2019, por volta das 18h00min, na residência particular, situada na Rua Monte das Oliveira, residencial, s/n, bairro Cidade Alta, próximo ao Mercado Tradição, nesta comarca de Alta Floresta/MT, os denunciados
LUANA DAYANE PEREIRA e VAGNER DE MELO DA SILVA, após adquirir e
receber de
maneira escusa, teve em depósito e guardou, com finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
01 (uma) porção de substância entorpecente tipo Cocaína, pesando 103,70 g (cento e três gramas e setenta centigramas), e duas porções de substância entorpecentes tipo
Cannabis sativa,
somando 15,30 g (quinze gramas e trinta centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

2o Fato:

Nas mesmas condições de tempo e lugar descritas no 10 Fato,
os denunciados LUANA DAYANE PEREIRA e VAGNER DE MELO DA SILVA após adquirir e receber
de maneira escusa,
ocultou, em proveito próprio ou alheio,
os objetos descritos no termo de entrega, pertencentes a vítima Flávio Luiz Bitello que sabiam ser produto de crime.

Dinâmica dos fatos:

De acordo com o autuado, no dia 19 de dezembro de 2019, a equipe da Policia Militar recebeu informes via 190 no sentido de que os denunciados
VAGNER DE MELO DA SILVA e LUANA DAYANE PEREIRA
estavam na sua residência, situada na Rua Monte das Oliveiras, bairro Cidade Alta, onde também se encontrava Maicon Silva Lima Magalhães.

Na sequência, a equipe da Policia Militar se deslocou até o local, sendo que
VAGNER DE MELO DA SILVA
e Maicon empreenderam fuga ao perceberam a presença da viatura, enquanto
LUANA DAYANE PEREIRA
permaneceu na residência.

Infere-se do autuado que Maicon Silva Lima Magalhães logrou êxito em fugir, todavia a guarnição conseguiu alcançar VAGNER DE MELO DA SILVA e proceder a abordagem.

Em continuidade, a guarnição da Policia Militar realizou revista domiciliar, oportunidade em que localizou um caderno com anotações referentes ao tráfico de drogas, uma porção média de cocaína, uma porção de maconha, sementes de maconha, R$ 1.462,00 (um mil, quatrocentos e sessenta e dois reais), além de diversos produtos, tais como: perfumes, bebidas alcoólicas, relógios, notebook, televisões, entre outros.

No decorrer das investigações, verificou-se que alguns dos produtos localizados na residência eram oriundos do furto registrado sob o Boletim de Ocorrência n. 2019.375559, tendo como vítima Flávio Luiz Bitello.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Policia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que o denunciado praticou o delito de tráfico de drogas.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção o § 10 do artigo 50 da Lei Federal no 11.343/2.006, está acostado às fls. 44/45”
(Id. 83658993, pp. 1-4).

Diante desses fatos, os acusados foram denunciados como incurso nas penas do crime de receptação dolosa (CP, art. 180,
caput
) e do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/2006).

Após a instrução processual, a ação penal foi julgada parcialmente procedente para absolver os acusados do delito de receptação dolosa e condená-los como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso e em suas razões recursais requereu a condenação dos acusados nas penas do crime de receptação dolosa (CP, art. 180,
caput
), posto que as provas amealhadas ao longo da instrução processual demonstraram que eles tinham plena ciência da origem espúria dos produtos adquiridos, bem como pugnou pelo afastamento causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33, da Lei 11.343/2006 e pela exclusão da detração efetuada na sentença.

Após analisar minuciosamente os autos, verifico que o apelo ministerial
merece parcial provimento
.

Do delito de receptação (art. 180 do CP)

Inicialmente, constato que a materialidade ficou devidamente comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 83658995, p. 2), do boletim de ocorrência (Id. 83658995, pp. 6-8), do termo de exibição e apreensão (Id. 83658997, pp. 1-2), do auto de avaliação indireta (Id. 83660470, pp. 1-2) e do relatório policial (Id. 83660473, pp. 1-3), além da prova oral colhida nos autos.

E, no que concerne à autoria delitiva, vê-se que ficou demonstrada pelos depoimentos colhidos durante instrução processual, em especial pelas declarações dos
policiais Igor Alves Macedo, Adalberto Jorge de Souza Júnior, Renato Pereira de Andrade
, os quais afirmaram que:

“QUE após receber informações via 190 dando conta que na Rua Monte das Oliveiras, no Bairro Cidade Alta se

encontravam os suspeitos VAGNER DE MELO DA SILVA, Vulgo: “CHEFINHO”, LUANA DAYANE PEREIRA, Vulgo: “'LU” e MAICON SILVA LIMA MAGALHÃES, deslocou-se juntamente com a equipe de Moto Patrulhamento até o referido endereço; QUE ao notar a presença da equipe de policiais, os suspeitos iniciaram fuga a pé; QUE o suspeito VAGNER foi alcançado na Avenida Bom Pastor após ter pulado vários muros e ter caído, batendo a cabeça em uma cesta de lixo, causando vermelhidão e por este motivo foi levado ao Hospital Regional onde recebeu atendimento médico; QUE mesmo após ter batido a cabeça, o suspeito VAGNER continuou em fuga tentando se esconder em um monte de entulhos de palha de coqueiro, porém, a população informou o local exato onde ele se encontrava e este foi preso pelos policiais; QUE o suspeito MAICON conseguiu fugir do local no momento da abordagem: QUE os policiais realizaram busca na residência, onde foram encontradas anotações do tráfico de drogas em um caderno, uma porção média de substância análoga à cocaína, uma porção de substância análoga à maconha, uma porção de sementes aparentando ser de maconha, LSD e R$ 1.462,00 em moeda corrente nacional;
QUE foram encontrados também diversos produtos, provavelmente oriundos de furto, como televisões, notebook, perfumes, bebidas alcoólicas, além de relógios e pendrives
; QUE o suspeito VAGNER fugiu da Policia Militar de Carlinda em uma situação de Tráfico de Drogas, conforme BO 2019354188: QUE a suspeita LUANA não apresenta nenhuma lesão e possui ligação direta com a facção criminosa comando vermelho,
-
QUE os dois suspeitos presas tentaram destruir seus aparelhos celulares no momento da abordagem, quebrando suas telas, provavelmente por que neles contêm informações que comprovam a relação deles com o tráfico de drogas”
(depoimento do policial Igor Alves Macedo em sede policial – Id. 83658996).

“
QUE atendeu a uma ocorrência na Rua Monte das Oliveiras, no Bairro Cidade Alta, onde aparentemente moram os suspeitos VAGNER DE MELO DA SILVA, Vulgo: CHEFINHO, LUANA DAYANE PEREIRA, Vulgo: LU e MAICON SILVA LIMA MAGALHÃES, QUE no momento da abordagem. os três suspeitos se encontravam na residência, sendo que VAGNER e MAICON empreenderam fuga, e LUANA permaneceu na residência; QUE MAICON conseguiu fugir da GUPM; QUE VAGNER foi alcançado na Av. Bom Pastor após ter pulado vários muros e ter caído, batendo a Cabeça em urna cesta de lixo, causando vermelhidão, motivo pelo qual foi socorrido no Hospital Regional, conforme Relatório de Evolução Médica;
QUE na residência foram encontrados diversos materiais possivelmente procedentes de furtos, como televisões, notebook, perfumes, bebidas alcoólicas, além de relógios e pendrives:
QUE foram encontrados ainda na residência um caderno com anotações referentes ao tráfico de drogas, urna porção média de substância análoga à cocaína. uma porção de substância análoga à maconha, uma porção de sementes aparentando ser de maconha, LSD e R$ 1 .462,00 em dinheiro. QUE recentemente o suspeito VAGNER fugiu da Policia Militar de Carlinda em uma
situação de Tráfico de Drogas conforme 60 2019.354188: QUE a suspeita LUANA não apresenta nenhuma lesão e possui ligação direta com a facção criminosa comando vermelho: QUE o depoente viu quando os dois suspeitos presos tentaram destruir seus aparelhos celulares no momento da abordagem, quebrando suas telas, provavelmente por que neles contém informações que comprovam a relação deles com o tráfico de drogas: QUE os três suspeitos aparentemente moram juntos e atuam juntos na organização criminosa”

(depoimento do policial Adalberto Jorge de Souza Júnior em sede policial – Id. 83658996, pp. 5-6).

“
QUE
atendeu a uma ocorrência na Rua Monte das Oliveiras, no Bairro Cidade Alta, onde aparentemente moram os suspeitos VAGNER DE MELO DA SILVA, Vulgo: 'CHEFINHO', LUANA DAYANE PEREIRA. Vulgo: LU" e MAICON SILVA LIMA MAGALHÃES; QUE no momento da abordagem, os três suspeitos se encontravam na residência, sendo que VAGNER e MAICON empreenderam fuga, e LUANA permaneceu na residência; QUE MAICON conseguiu fugir da GUPM, QUE VAGNER foi alcançado na Av. Bom Pastor após ter pulado vários muros e ter caído, batendo a cabeça em uma cesta de lixo, causando vermelhidão, motivo pelo qual foi socorrido no Hospital Regional, conforme Relatório de Evolução Médica;
QUE na residência foram encontrados diversos materiais possivelmente procedentes de furtos, como televisões, notebook, perfumes, bebidas alcoólicas, além de relógios e pendrives.
QUE foram encontrados ainda na residência um caderno com anotações referentes ao tráfico de drogas, uma porção média de substância análoga à cocaína, uma porção de substância análoga à maconha, uma porção de sementes aparentando ser de maconha, LSD e R$ 1.46200 em dinheiro; QUE, recentemente o suspeito VAGNER fugiu da
Polícia Militar de Carlinda em uma situação de Tráfico de Drogas conforme BO 2019354188: QUE a suspeita LUANA não apresenta nenhuma lesão e possui ligação direta com a facção criminosa comando vermelho: QUE o depoente viu quando os dois suspeitos presos tentaram destruir seus aparelhos celulares no momento da abordagem quebrando suas telas, provavelmente por que neles contém informações que comprovam a relação deles com o tráfico de drogas”

(depoimento do policial Renato Pereira de Andrade em sede policial – Id. 83658996, pp. 3-4).

Em sede judicial o policial
Igor Alves Macedo
ratificou os termos do depoimento em sede policial “assentando que, após a abordagem e buscas na residência destes, localizaram, além dos entorpecentes apreendidos,
“(...) vários objetos e aparelhos eletrônicos oriundos de furto (...) Eles confirmaram que os objetos eram de furto
(...)”
(trecho extraído do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça constante no Id.
87470994, p. 3).

Temos ainda o depoimento do investigador da polícia judiciária civil Sr.
Joelton Venâncio da Silva
que, em sede judicial, relatou que
“
Após a prisão dessas pessoas fomos investigar as ações com relação ao tráfico e ao furto (...) Os objetos eram oriundos de roubo e deixaram na residência (...)”
(trecho extraído do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça constante no Id.
87470994, p. 3).

Com efeito, é inegável que o delito de receptação exige a comprovação do dolo direto do agente, em especial a sua ciência inequívoca quanto à origem ilícita do objeto, situação que possui difícil verificação, especialmente em caso de negativa dos réus, motivo pelo qual o elemento subjetivo do tipo deve ser deduzido da análise minuciosa das circunstâncias que abrangem os fatos.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO DOLOSA - ART. 180, CAPUT DO CÓDIGO PENAL - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - PLEITEADA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA - ALEGAÇÃO DE QUE O AGENTE NÃO SABIA DA ORIGEM ESPÚRIA DO PRODUTO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - RES APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - NÃO-COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO BEM - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE - PEDIDO SUBSIDIÁRIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA - IMPOSSIBILIDADE - ELEMENTOS QUE COMPROVAM O DOLO NA CONDUTA DO APELANTE - RECURSO IMPROVIDO. [...]
É certo que, em se tratando de crime de receptação, é difícil a verificação da ocorrência ou não do elemento doloso. No entanto, o elemento subjetivo do crime na receptação, pode ser deduzido das circunstâncias dos fatos e da própria conduta do agente.
In casu, pelos elementos coligados aos autos, restou evidenciado o dolo na conduta do apelante, de forma que não há que se falar em desclassificação para a modalidade culposa
” (TJMT – Apelação n. 147305/2013, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, DJe 2.5.2014) – destaquei.

No entanto, apesar da negativa dos réus quanto ao conhecimento da procedência ilícita d
os bens descritos no
termo de exibição e apreensão encartados no Id. 83658997, pp. 1-2, é incontroverso que adquiriram, sem a pertinente documentação (nota fiscal), em circunstâncias que permitem concluir que tinham plena ciência de sua origem criminosa.

Portanto, comprovada a materialidade e a autoria delitiva, mister se faz a condenação dos acusados
Vagner de Melo da Silva
e
Luana Dayane Pereira

pela prática do crime descrito art. 180,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao pedido de afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) com relação a acusada
Luana Dayane Pereira,
entendo que tal pleito não merece guarida.

Denota-se dos autos que o magistrado singular fundamentou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato de a apelante ser tecnicamente primária, e por não registrar condenações penais pretéritas e por não haver provas de que se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
(conforme depreende-se da folha de antecedentes penais, constante do Id. 83660479, p. 1).

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade, é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, veja-se:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2
. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas
. 3. Agravo regimental desprovido”
(Ag. Reg. no HC 177.670, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 31.8.2020) – destaquei.

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA.
O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade.
PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior”
(
HC
166385, Relator(a): Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14.4.2020) – negritei.

Portanto, conforme entendimento da Suprema Corte, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver
“
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
”
(STF,
HC
n. 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Assim, conforme fundamentação acima alinhavados, entendo que não merece prosperar a pretensão ministerial de exclusão da causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33 da Lei Antidrogas.

Por fim, no que tange ao pleito de afastamento da detração promovida na sentença, também assiste razão ao apelante, já que, como é cediço, o instituto da detração somente deve ser aplicado pelo juízo sentenciante quando implicar em alteração do regime prisional; em caso diverso, deve ficar adstrito à competência do juízo da execução, o qual analisará os benefícios da detração na unificação/cálculo da pena.

Nesse sentido:

“[...] Destarte, se, no caso concreto, o cômputo do tempo de prisão cautelar não influencia na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, a detração do tempo de prisão provisória experimentada pelo sentenciado compete ao juízo da execução penal. [...]”
(N.U 0018120-55.2018.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11.12.2019).

Questão procedida de ofício.

A pena aplicada na segunda fase (agravante da reincidência) em relação ao apelado
Vagner de Melo da Silva
foi de 6 anos e 8 meses de reclusão (Id. 83660593, p. 21), a qual entendo que está desproporcional e exacerbada, de modo que aplico a
fração de 1/6
em relação à agravante da reincidência, em ambos os delitos (tráfico de drogas e receptação dolosa).

Nesse sentido:

“Na falta de critérios legais, a jurisprudência tem adotado a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para aumentar ou reduzir a pena em razão das circunstâncias agravantes ou atenuantes”
(STJ,
HC
n. 450.201/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21.3.2019).

DA DOSIMETRIA

Diante do exposto, nos termos do art. 68 do Código Penal, passo a dosar a pena adequada ao caso.

Do acusado
Vagner de Melo da Silva

Em relação ao delito de tráfico de drogas, a sanção basilar ficou estabelecida na sentença em 5 anos de reclusão.

Na segunda fase, não há atenuante. Diante da agravante da reincidência, elevo apena em 1/6, chegando ao patamar de
5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa,
a qual torno definitiva na ausência de outras causas de aumento ou diminuição.

Quanto ao crime de receptação, na primeira fase da dosimetria, verifico que a
culpabilidade
do acusado revelou-se normal à espécie, de modo que não enseja o recrudescimento da reprimenda.

O réu ostenta antecedentes criminais, no entanto, deixo para utilizar as ações criminais com trânsito em julgado, durante a segunda fase da dosimetria da pena, neutralizando, portanto, a presente circunstância judicial.

Inexistem nos autos elementos suficientes para aquilatar a
conduta social
e a
personalidade da acusada
.

Os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências do crime
são próprios do tipo penal, não merecendo recrudescimento.

O
comportamento da vítima
não influiu na prática delitiva.

Assim, tendo em vista a valoração totalmente favorável das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, em
1 ano de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria, constato a presença da agravante da reincidência, de modo que majoro a pena intermediária na fração de 1/6, resultando num
quantum
de
1 ano e 2 meses de reclusão.

Na terceira e última etapa dosimétrica, não há causas de aumento ou diminuição a serem consideradas, motivo pelo qual mantenho a pena de
1 ano e 2 meses de reclusão
, que torno definitiva.

Observando os mesmos critérios adotados na quantificação da sanção privativa de liberdade, condeno o acusado ao pagamento de
12 dias-multa
, cujo valor unitário fixo em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão das suas condições socioeconômicas.

Concurso material

Considerando que os delitos foram praticados em concurso material, promovo a somatória das penas, encontrando a sanção final de
7 anos de reclusão e 595 dias-multa
, que torno definitiva.

Mantenho o
regime inicial fechado
, em razão da reincidência do acusado.

Da acusada Luana Dayane Pereira

Com relação a dosimetria do delito de tráfico de drogas, não constato nenhuma insurgência, de modo que mantenho a pena definitiva fixada na sentença de
4 anos de reclusão e 400 dias-multa
, cujo valor unitário foi fixado no mínimo legal.

Quanto ao delito de receptação, na primeira etapa da dosimetria, fixo a pena-base em
1 ano de reclusão
.

Na segunda fase, fixo da pena provisória em
1 ano de reclusão,
ante a inexistência de agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, não verifico nenhuma causa de aumento ou diminuição, de modo que fixo a pena definitiva em
1 ano de reclusão
.

Para guardar proporção e razoabilidade com a pena privativa de liberdade e obedecer ao mesmo processo de construção, a pena pecuniária também deve ser estipulada em
10 dias-multa
, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Concurso material

Na forma do art. 69 do Código Penal, procedo a unificação das sanções imposta à apelante, totalizando em
5 anos de reclusão e 410 dias multa
, a ser cumprido em
regime inicial semiaberto
.

Pelo exposto, em parcial consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do recurso de apelação interposto e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para
condenar os acusados
Vagner de Melo da Silva e Luana Dayane Pereira
pela prática do crime de receptação dolosa

(CP, art. 180,
caput
), impondo ao primeiro a
pena privativa de liberdade de
7 anos de reclusão e 595 dias-multa
, no valor unitário mínimo, em
regime inicial fechado [reincidência]
e a segunda a
pena privativa de liberdade de
5 anos de reclusão e 410 dias-multa
, no valor unitário mínimo, em
regime inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2022