Tribunal: TJMT
Processo: 1000738-40.2018.8.11.0007
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:
E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MERCADORIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITO PERMANENTE – INAPLICABILIDADE SÚMULA 323 DO STF (IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000) – LICITUDE NA APREENSÃO DA MERCADORIA – POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO DE ICMS NÃO RECOLHIDO NA OPERAÇÃO ­E MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – COBRANÇA INDEVIDA CRÉDITO TRIBUTÁRIO DO DESTINATÁRIO FINAL – NÃO COMPROVADA NOS AUTOS – ILEGALIDADE NO TAD NÃO CONFIGURADA – DANO MORAL – INEXISTENTE – ASTREINTES FIXADA PARA A FAZENDA PÚBLICA PELO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO QUE DEFERIU A LIMINAR – AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGARA A AÇÃO IMPROCEDENTE – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – RECURSO DO ESTADO REQUERIDO: CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO AUTOR: PREJUDICADO
A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito, mas, fazer cessar a infração de caráter permanente.
Conforme entendimento consolidado por meio do IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000, ocorre infrações materiais de natureza permanente quando as mercadorias são apreendidas em razão da irregularidade do documento fiscal referente à própria operação, bem como para o fim de cobrar tributos relativos à mercadoria apreendida, situação fática que afasta a aplicação da Súmula no 323 do STF.
Nas operações interestaduais de compra e venda de mercadoria para destinatário final, se mostra possível o lançamento de ICMS por meio do Termo de Apreensão em Deposito quando o tributo deveria ter sido recolhido e não foi.
Diante do descumprimento de obrigação tributária acessória se mostra correta a aplicação da multa com fulcro no artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei no. 7098/98 se mostra escorreita.
Cobrança de ICMS diferencial de alíquota do destinatário final, em dissonância com o artigo 155, § 2o, incisos VIII, “b”, da Constituição Federal, não provado nos autos.
Não se mostra devida a condenação do Estado em dano moral, quando a autuação do contribuinte se deu no exercício regular do direito de fiscalizar o cumprimento da legislação tributária, não extrapolando os limites da atividade fiscalizatória.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça “a decisão que arbitra astreintes não faz coisa julgada material, visto que é apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, podendo ser modificada a requerimento da parte ou de ofício, para aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda, para suprimi-la” (AgInt no REsp 1846190/SP).
Diante do reconhecimento da licitude da apreensão da mercadoria, deve ser suprimida a multa cominatória (astreintes) por descumprimento da liminar que determinou a liberação do bem, uma vez que a atuação da Fazenda Estadual não se deu ao arrepio da lei.
Em vista da modificação do resultado da demanda, com o julgamento improcedente da ação, deve ser invertido o ônus sucumbencial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000738-40.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Apreensão]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

MARIA APARECIDA RIBEIRO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP

Parte(s):
[ROGER AUGUSTO BIM DONEGA - CPF: 145.851.588-55 (APELANTE), PHELIPPE AYSLAN FONSECA MENEGATTI - CPF: 014.361.971-39 (ADVOGADO), ANDRE LUIS AUGUSTO MARTINS - CPF: 028.473.811-55 (ADVOGADO), GELSON MENEGATTI FILHO - CPF: 240.621.201-78 (ADVOGADO), JOSE CARLOS MENEGATI - CPF: 848.211.161-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), ANDRE LUIS AUGUSTO MARTINS - CPF: 028.473.811-55 (ADVOGADO), GELSON MENEGATTI FILHO - CPF: 240.621.201-78 (ADVOGADO), JOSE CARLOS MENEGATI - CPF: 848.211.161-20 (ADVOGADO), PHELIPPE AYSLAN FONSECA MENEGATTI - CPF: 014.361.971-39 (ADVOGADO), ROGER AUGUSTO BIM DONEGA - CPF: 145.851.588-55 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DE ROGER AUGUSTO BIM DONEGA, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL, VENCIDA A RELATORA. "(Participaram do julgamento: MARIA APARECIDA RIBEIRO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP)

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MERCADORIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITO PERMANENTE – INAPLICABILIDADE
SÚMULA 323 DO STF (
IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000
) –
LICITUDE NA APREENSÃO DA MERCADORIA
– POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO DE ICMS
NÃO RECOLHIDO NA OPERAÇÃO ­E MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
– COBRANÇA INDEVIDA CRÉDITO TRIBUTÁRIO DO DESTINATÁRIO FINAL – NÃO COMPROVADA NOS AUTOS – ILEGALIDADE NO TAD NÃO CONFIGURADA –
DANO MORAL – INEXISTENTE
–
ASTREINTES

FIXADA PARA A FAZENDA PÚBLICA PELO DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO QUE DEFERIU A LIMINAR
–

AFASTADA
–
SENTENÇA REFORMADA PARA JULGARA A AÇÃO IMPROCEDENTE

–

ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS
– RECURSO DO ESTADO REQUERIDO: CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO AUTOR: PREJUDICADO

A
apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito, mas, fazer cessar a infração de caráter permanente.

Conforme entendimento consolidado por meio do IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000, ocorre infrações materiais de natureza permanente quando as mercadorias são apreendidas em razão da irregularidade do documento fiscal referente à própria operação, bem como para o fim de cobrar tributos relativos à mercadoria apreendida, situação fática que afasta a aplicação da Súmula no 323 do STF.

Nas operações interestaduais de compra e venda de mercadoria para destinatário final, se mostra possível o
lançamento de ICMS por meio do Termo de Apreensão em Deposito quando o tributo deveria ter sido recolhido e não foi.

Diante do descumprimento de obrigação tributária acessória se mostra correta a aplicação da multa com fulcro no artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei no. 7098/98 se mostra escorreita.

C
obrança de ICMS diferencial de alíquota do destinatário final, em dissonância com o
artigo 155,
§ 2o,
incisos VIII, “b”, da Constituição Federal, não provado nos autos.

Não se mostra devida a condenação do Estado em dano moral, quando a autuação do contribuinte se deu no exercício regular do direito de fiscalizar o cumprimento da legislação tributária, não extrapolando os limites da atividade fiscalizatória.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça “
a decisão que arbitra astreintes não faz coisa julgada material, visto que é apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, podendo ser modificada a requerimento da parte ou de ofício, para aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda, para suprimi-la”
(AgInt no REsp 1846190/SP).

D
iante do reconhecimento da licitude da apreensão da mercadoria, deve ser suprimida a multa cominatória (
astreintes
) por descumprimento da liminar que determinou a liberação do bem, uma vez que a atuação da Fazenda Estadual não se deu ao arrepio da lei.

Em vista da modificação do resultado da demanda, com o julgamento improcedente da ação, deve ser invertido o ônus sucumbencial.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO

A hipótese dos autos contempla recursos de apelação cível interpostos por ambos os demandantes, cada qual se insurgindo nos pontos que lhes foram desfavoráveis, contra a sentença proferida nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débitos c/c Cominatória de Obrigação de Fazer, Indenização por Dano Moral e Pedido de Tutela de Urgência no 1000738-40.2018.8.11.0007, ajuizada por ROGER AUGUSTO BIM DONEGÁ em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para:

1 – Fixar, em sede de antecipação de tutela de urgência, multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em desfavor do requerido, por descumprimento da liminar concedida no nascedouro dos autos, concernente à determinação da entrega da mercadoria adquirida pelo requerente, via INTERNET – Mercado Livre, consistente em um Roteador Wireless TP-Link Archer AC-3200, no valor de R$ 769,97 (setecentos e sessenta e nove reais e noventa e sete centavos), parcelado em 12 vezes por cartão de crédito (código de rastreamento n. PP 31124141BR) e que foi objeto de apreensão na Unidade de Tratamento dos Correios com sede em Várzea Grande (Termo de Apreensão e Depósito TAD n. 1133381-6), realizada a mando do Ente Público Fiscalizador (SEFAZ), sendo que a liminar, até a data da prolação da sentença, não havia sido cumprida, apesar de reiterada a determinação para tanto, causa motivadora da aplicabilidade da multa em questão.

Ainda discorrendo sobre a liminar, o togado singular, visando à efetividade de seu cumprimento de forma definitiva, determinou a expedição de oficio aos Correios – Unidade de Tratamento dos Correios em Várzea Grande/MT, para que ENTREGUE ao requerente, no endereço por ele indicado, a mercadoria já mencionada, no prazo assinalado de 48 horas, sob pena de aplicação de multa diária que fixou no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

2 - No MÉRITO, o magistrado concluiu pela ilegalidade da exação imposta ao requerente pelo FISCO Estadual, portanto, pela sua inexigibilidade, sob a justificativa de que, sendo consumidor final na operação que gerou a incidência do ICMS, não é responsável tributário. De modo que, quando se tratar de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, o recolhimento do tributo incidente deve ocorrer na origem, pelo remetente, pela alíquota interna, em conformidade com o artigo 155, VII, “b”, da Cártula Fundamental.

Arremata sua fundamentação dizendo que, uma vez configurada a ilegalidade da exação, emerge, por via oblíqua, a ilegalidade da apreensão, pelo que, ratificando em definitivo a liminar, determinou a liberação da mercadoria adquirida pelo autor na qualidade de consumidor final.

3 – Em análise às alegações das partes e das circunstâncias que envolveram a lide, especialmente em face da cobrança indevida, da conduta atinente à violação de correspondência e da retenção da mercadoria que perdurou por mais de ano, mesmo com o deferimento da liminar determinado a sua restituição, entendeu o magistrado sentenciante que restaram configurados os requisitos e pressupostos legalmente autorizadores da reparação civil por danos morais. Assim, condenou o requerido a pagar ao autor a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), a partir do arbitramento, e juros de mora pelo índice da Caderneta de Poupança, a partir da citação válida.

No mais, o togado singular julgou improcedente o pedido relativo à remessa de cópia dos autos à autoridade policial competente para apuração de crime por excesso de exação fiscal (artigo 316, § 1o do Código Penal), por entender não restar configurado o delito na hipótese telada.

Por fim, condenou o requerido ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. (Id 19491464).

Nas razões recursais, descontente com a resposta jurisdicional na instância de piso, o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso apelatório almejando a reforma da sentença e, para tanto, esteia-se nas mesmas razões estampadas na peça defensiva, quais sejam: a apreensão da mercadoria (TAD n. 1133381-6), transversalmente contrária às teses enfrentadas pelo requerente/apelado, não se verificou em razão do não recolhimento de tributo, mas porque estava desacompanhada de documento fiscal, o que caracteriza violação aos artigos 351 e 354, VI, do RICMS, aprovado pelo Decreto n. 2.212/2014, com a consequente penalização contida nos artigos 17, XIV e 45, III, “a” da Lei 7.098/98.

De forma que, para o apelante, não houve nenhuma irregularidade na autuação na medida em que agiu no seu dever de fiscalização, fazendo uso de meio adequado e conveniente para coibir o ilícito praticado pelo requerente. Assim, r
equer a reforma da decisão proferida na instância singela,
para que seja reconhecida a legalidade da exação tributária que o requerente visa, injustificadamente, à nulidade.

Defende a impropriedade da aplicação da multa arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por descumprimento da liminar concedida no nascedouro dos autos, primeiro, aduzindo que ela foi devidamente cumprida, em conformidade com a Informação n. 09/2018/GTAC/SUCIT/SARP/SEFAZ (id 13202272). Segundo, porque a fixação de astreintes em desfavor do Poder Público só pode ser exigida em obediência à sistemática de precatório.

Ao final, discorre sobre a ausência de prova que demonstre a ocorrência de dano moral a ensejar indenização civil, e, alternativamente, pela minoração da condenação.

Por sua vez, o requerente ROGER AUGUSTO BIM DONEGA também apresenta insurgência contra o ato sentencial, objetivando sua reforma no ponto em que não conheceu da procedência do pedido formulado na peça madrugadora no que se refere à expedição de oficio à Delegação de Polícia Judiciária de Várzea Grande, com cópia dos autos, a fim de que seja apurado crime de excesso da exação, assentada na abusividade e ilegalidade do ato praticado pelo Ente Público Fiscalizador.

Requer, por fim, a majoração da condenação imposta a título de dano moral.

Os recursos foram apresentados tempestivamente (Id. 19491483 e 19491468) e devidamente contra-arrazoados. (Id. 19491483 e Id 19491472).

A douta Procuradoria-Geral de justiça, neste ato representada pelo Procurador de Justiça Mauro Delfino Cesar, manifesta pela ausência de interesse público relevante capaz de atrair o pronunciamento ministerial. (Id. 22709982)

Após, vieram-me os autos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Como consignado no relatório, a hipótese contempla Ação Cominatória de Obrigação de Fazer c/c Declaratória de Inexistência de Débito Fiscal e Indenização por Danos Morais com pedido de Tutela Antecipada de Urgência tombada sob o n. 1000738-40.2018.8.11.007, cujos pedidos trazidos na exordial foram
parcialmente julgados procedentes
para:

1 -
confirmar em definitivo a tutela antecipada de urgência
,
concedida no nascedouro dos autos, consistente na entrega da mercadoria adquirida pelo requerente por meio de comércio eletrônico (Roteador Wireless TP – Link Acher AC – 3200 – Código de Rastreamento n. PP 311241411BR), a qual foi apreendida na Unidade de Tratamento dos Correios em Várzea Grande-MT (TAD n. 1133381-6) por determinação do FISCO Estadual, sob a justificativa de não recolhimento do imposto devido (ICMS);

2 -
condenar o requerido ao pagamento de multa, fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por descumprimento da determinação judicial (liminar) deferida initio litis
,
cuja inércia ainda vigorava na data da prolação da sentença;

3 –
d
eclarar a inexigibilidade do débito tributário cobrado
pelo Fisco Estadual, ICMS no valor de R$ 284,89 (duzentos e oitenta e quatro reais e oitenta e nove centavos), dada a ilegalidade da cobrança, por se tratar de consumidor final, circunstância em que o recolhimento do tributo deve ser feito na origem pelo remetente;

4 -
condenar

o Ente Público Fiscalizador ao pagamento

de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais
;

5 –
julgar improcedente
o pedido

atinente à remessa de cópia dos autos à autoridade Policial Civil de Várzea Grande-MT para apuração de crime de excesso de exação, e, por fim, condenar o requerido ao pagamento dos honorários sucumbenciais, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Contra essa sentença, como visto, ambos os demandantes apresentaram recurso de apelação cível.

O poder público almejando a inversão do julgamento proferido na instância singela em todos os seus termos, pelas razões bem delineadas no relatório submetido a esta Câmara Julgadora, ou de outro modo, a minoração da condenação posta a título de dano moral.

Por sua vez, o requerente, ROGER AUGUSTO BIM DONEGÁ, depreca pela reforma da sentença no ponto em que não acolheu o pedido em que objetivava a expedição de ofício, juntamente com cópia dos autos, à autoridade policial competente, para apuração de crime de excesso de exação tipificado no artigo 316, §1o, do Código Penal. No mais, requer a majoração da condenação imposta por dano moral.

Analiso a controvérsia submetida a este egrégio Tribunal de Justiça, consignando que as insurgências postas pelas partes serão analisadas concomitantemente.

Pois bem:

Preambularmente, com relação à declaração de inexigibilidade do tributo questionado, faço constar que perfilho do mesmo entendimento adotado pelo togado singular para justificar a ilegalidade da cobrança.

Acrescento ao julgamento monocrático que os argumentos apresentados pelo Ente Público Fiscalizador, na pretensão de validar o crédito tributário e justificar a apreensão da mercadoria objeto do TAD n. 1133381-6, não têm o condão de infirmar a bem lançada decisão de primeiro grau, na medida em que na condição de consumidor final da mercadoria adquirida pelo comércio eletrônico (e esse fato é incontroverso nos autos), não compete ao requerente o ônus de recolher o imposto originado da operação, mas sim ao remetente. Até porque, o requerente não se enquadra no conceito de sujeito passivo tributário, em conformidade com o art. 10 do RICMS, que assim dispõe:

“Art. 10 – Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou e volume que caracterize intuito comercial, operações ou prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (art. 16 da Lei 7.098/98).

De simples leitura do dispositivo trazido à colação, tem-se que o requerente não se enquadra, nem no
caput
e tampouco nos parágrafos que o sucedem, como sujeito passivo tributário de ICMS, razão pela qual não pode ser devedor do tributo exigido pela Fazenda Pública, nem como obrigação principal, nem como acessória, como pretende fazer crer o Poder Público, pelo simples fato de não ser ele, efetivamente, contribuinte.

Sobre outro norte e por amor ao debate, a matéria afeta à exigência de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer não de forma presencial, mas por meio da internet, telemarketing ou showrrom, é regulamentada pelo Protocolo n. 21/20011 – CONFAZ, o qual foi assinado por vários Estados da Federação, dentre eles o Estado de Mato Grosso.

Referido Protocolo, no entanto, foi alvo de calorosos debates, notadamente no âmbito da Suprema Corte (culminando com a declaração de sua inconstitucionalidade na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa), que terminou por enfatizar:

1 – Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o Estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o Estado de destino aplica a diferença entre alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; 2 –
Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte: apenas o Estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna;
3 – Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o Estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; 4 – Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do Estado de destino da mercadoria, e não do Estado de origem. (...). A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado

em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2o, inciso VII, alínea g, da CFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. (...). (ADI 4628 Relator Ministro LUX FUX, Tribunal Pleno, julgada em 17/09/2014 Processo Eletrônico DJe 230 DIVULG 21/11/2014 PUBLIC

24/11/2014). (grifei)

Voltando à hipótese concreta, tem que o fato gerador do imposto que o Fisco Estadual pretende receber ocorreu em janeiro de 2018, portanto, deve ser analisado à luz da Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou o inciso VII do §2o do artigo 155 da Cártula Fundamental. A Emenda Constitucional em destaque trouxe em seu bojo que, nas operações e prestações que destinem a consumidor final, seja ele contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado-membro, deve ser adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado destinatário o imposto correspondente ao diferencial de alíquota adequada entre a alíquota interna do Estado destinatário

e a alíquota interestadual.

Referida Emenda ponderou, ainda, que a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota resultante da alíquota interna e da interestadual caberá ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, e ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto, sendo essa a hipótese em julgamento.

Em sede deste Sodalício, o entendimento de que ao consumidor final não contribuinte não é atribuída nenhuma responsabilidade pelo recolhimento de ICMS, devendo ser este recolhido na origem, pela alíquota interna, é manso e pacífico.

Dentre outros inúmeros julgados a respeito, trago à colação recente julgamento proferido pelo Conspícuo Desembargador LUIZ CARLOS DA COSTA, no RNS n. 104754/2016, Julgado em 22/11/2019, assim ementado:

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ARTIGO 216-M DO RIMS/MT - COMÉRCIO ELETRÔNICO – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INDEVIDA – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – SENTENÇA RETIFICADA.

O Decreto n. 2.033/2009, alterou o RICMS/MT, acrescentando o dispositivo 216-M-1, que, nos incisos I e II, c/c § 1o, III, c/c

§ 2o do RICMS exige um adicional de 9%

ou 18%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto.

Referida tributação é totalmente indevida, porque o recolhimento de ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais, residentes em outro Estado-Membro, se faz na origem pela alíquota interna, consoante determina o artigo 155, VII, b, da CF/88, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015, que vigia à época dos fatos.

Impende anotar, por fim, porque reputo importante ao deslinde da questão, que apesar das alterações alcançadas no artigo 155, §2o, VII e VIII, da Carta Cidadã, com o advento da EC 87/2015, as quais autorizam ao Estado de localização do destinatário a cobrança de diferencial entre a alíquota interna do Estado destinatário e a interestadual, em se tratando de consumidor final não contribuinte do imposto, como se afigura na hipótese telada, a desobrigação do recolhimento permanece íntegra.

Conclui-se, portanto, que a cobrança do imposto efetuada pela Fazenda Pública Estadual não tem amparo legal, pelo que deve ser confirmada a sentença proferida pelo juízo
a quo
, no ponto em que declarou sua ilegalidade e inexigibilidade.

Do dano moral

Em análise às alegações das partes e de todas as circunstâncias em que os fatos narrados na peça madrugadora ocorreram, forçoso concluir que o dano moral vivenciado pelo requerente ROGER AUGUSTO BIM DONEGA é inafastável.

Com efeito, no caso ora jurisdicionado, para se aferir a existência de dano moral, há de se verificar se ocorreu alguma situação que atinja a esfera dos valores de personalidade, tais como a imagem, o nome, a honra e

a intimidade, em conformidade com artigo 5o, incisos V e X, da Carta Magna.

Nesse contexto, o dano moral perquirido pelo requerente reside em mais de uma conduta ilícita praticada pelo Ente Público: primeiro, à violação de correspondência, com a consequente e injustificada apreensão da mercadoria comprada pelo requerente via comércio eletrônico, condicionando a sua liberação apenas depois de efetuado o recolhimento do imposto ICMS, no importe de R$ 284,89 (duzentos e oitenta e quatro reais e oitenta e nove centavos), injustificadamente cobrado pelo Fisco, uma vez que, na qualidade de consumidor final, o imposto é recolhido na origem, como restou decidido de forma fundamentada em linhas outras.

Como se não bastasse, a conduta reprovável do Fisco Estadual prosseguiu, eis que continuou retendo a mercadoria objeto do TAD n. 1133381-6 até os dias atuais, conforme noticiado e comprovado nos autos, e mesmo depois do transcurso de tempo significativo (02 anos) após a antecipação de tutela de urgência concedida pelo
Juízo a quo
no nascedouro dos autos.

Buscando obter a devolução do produto retido pela Fazenda Pública, o autor passou por exaustiva peregrinação, inicialmente, pela via administrativa e, depois de jurisdicionada a questão, mesmo tendo a seu favor uma liminar determinando a restituição almejada, se vê frustrado em seu intento. (Id 19486437)

Assim, ilustres pares, a meu ver, a situação retratada nos autos sai da esfera do mero aborrecimento, que afasta a obrigação indenizatória. Isso ocorre porque, além de ser injustamente tributado, por mais que tenha despendido esforços, o requerente não conseguiu, até a presente data, reaver a mercadoria objeto de apreensão injustificada, repito, pelo Fisco. Sendo certo, ainda, que este abona o ato de não devolução do bem a pretexto de que a restituição é de inteira responsabilidade da Unidade de Tratamento dos Correios sediada em Várzea Grande-MT, que, por sua vez, explica a não entrega da mercadora comprada pelo autor, por tratar-se de ato restrito do Ente Público Fiscalizador, configurando um verdadeiro jogo de “empurra-empurra”. Equivale dizer: ninguém é responsável pelo cumprimento da liminar, colocando em verdadeiro descrédito as decisões judiciais e a dignidade da justiça, causando, sem dúvida, danos ao jurisdicionado (Id 1949158 e Id 19491475).

Chamou-me a atenção, ainda, o fato de o requerente ter comprado o produto via comércio eletrônico, pelo valor de R$ 769,97 (setecentos e sessenta e nove reais e noventa e sete centavos), e optado pela modalidade cartão de crédito em 12 (doze) parcelas iguais e consecutivas como forma de pagamento. Esse ato, iniludivelmente, acresce à intranquilidade psíquica sofrida pelo autor, pois, mesmo não tendo em mãos o produto adquirido, teve que efetuar o pagamento das parcelas subsequentes até a sua integral quitação. (Id. 19486425).

Ademais, a conjuntura dos autos é caso típico de dano moral puro, uma vez que a cobrança efetuada pelo Fisco, mesmo sabedor de ser ela indevida, somada a não entrega do produto ao autor, deixando claro, neste ponto, que sequer

tem o controle de sua verdadeira localização, por si só, já configura ato irregular do Poder Público, decorrente de sua desídia na execução de suas funções administrativas, seja no controle da arrecadação tributárias do Estado, seja no controle e zelo com as mercadorias apreendidas.

Logo, o evento danoso e sua autoria estão exaustivamente demonstrados e sendo o dano
in re ipsa
, presente se faz o nexo de causalidade. Resta configurada, desta forma, a ocorrência de dano moral indenizável.

Passo, então, a analisar o
quantum
indenizatório relativo ao dano moral.

A legislação pátria não traz critérios objetivos para a quantificação do dano moral, ficando ao arbítrio do Juiz, que deve pautar-se pelos critérios da razoabilidade, moderação e proporcionalidade ao grau da culpa, levando-se em consideração, ainda, a extensão da dor e as condições financeiras das partes envolvidas no litígio.

Assim, para fixação da indenização a este título, deve o Julgador dosá-la dentro do princípio de prudência e arbítrio, à luz das peculiaridades do caso concreto, atendendo-se ao caráter de punição do infrator, de forma a evitar a renitência delitiva e o enriquecimento sem causa do ofendido. O arbitramento deve ser feito de acordo com sua conclusão lógica e criteriosa, buscando sempre o termo justo e razoável, tomando as cautelas devidas para não tornar inócuo o caráter de punição e compensação.

Assim, é ponto incontestável que o valor da indenização a título de dano moral tem duplo objetivo: reparar o dano, compensando a dor infligida à vítima, e punir o ofensor para que não reitere o ato contra outras pessoas.

Nessa trilha, atenta às circunstâncias supramencionadas, tenho por mim que a indenização arbitrada na instância singela em R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser ressarcido pelo Fisco Estadual a título de dano moral, atende as peculiaridades do caso ora jurisdicionado e se apresenta harmoniosa com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo, portanto, neste ponto, ser desprovidos tanto o recurso do autor, que pretende a sua majoração, como o recurso do demandado, que, diversamente, almeja a minoração da condenação.

Em arremate, faço consignar que agiu com acerto o togado singular na aplicação da correção monetária e juros de mora, tanto com relação aos índices utilizados quanto ao momento inicial de suas incidências, estando o entendimento externado em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal.

Da alegação de cumprimento da liminar – impropriedade da fixação da multa diária

Com relação à insurgência recursal posta pelo ESTADO DE MATO GROSSO visando extirpar do julgamento monocrático a multa fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por descumprimento de decisão judicial, ora sob a argumentação de que houve, sim, o devido cumprimento da liminar, com a liberação da mercadoria apreendida mesmo diante do não recolhimento do tributo, e ora sob a impropriedade da aplicação de
astreintes
em desfavor do Poder Público, penso que não merece acolhimento, apresentando-se escorreita a sentença também neste tópico.

Ao decidir a matéria, o ilustre magistrado prolator da sentença refutada, ponderou:

“(...)

Inicialmente, entendo que a Justificativa apresentada pelo Estado

requerido não o exime do cumprimento da medida liminar..

Com efeito, a ordem de apreensão foi emitida pelo requerido; em consequência, a si incumbia determinar à unidade de Correios sua liberação ao Autor, nos termos da decisão exarada em sede liminar. Dessa forma, em razão do descumprimento da medida liminar e atenta ao princípio da Razoabilidade, fixo a multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Ainda, visando à efetivação da medida liminar, determino a expedição de ofício aos Correios – unidade de tratamento dos Correios em Várzea Grande-MT, para que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ENTREGUE a mercadoria Roteador Wireless TP – Link Archer AC-3200, sob o código de rastreamento PP311241411BR e Termo de apreensão e depósito 1133381-6 no endereço do destinatário, ora autor, sob pena de multa diária, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Muito embora o ESTADO DE MATO GROSSO alegue que devolveu ao autor o produto apreendido pelo Fisco Estadual, o que se tem na verdade, a despeito da informação a alude o recorrente (09/2018/GTA/SUCIT/SARPSEFAZ), é que não há provas nos autos de que, realmente, a medida liminar tenha sido efetivamente cumprida, conforme determinação nela contida, ou seja, que fosse encaminhada ao endereço do autor ou nas dependências da SEFAZ, até porque, no ato da entrega, o Fisco deveria, no mínimo, acautelar-se com o ciente daquele dando conta de que recebeu a mercadoria até então retida, o que não ocorreu. Ao contrário disso, o requerente continua afirmando que não recebeu o produto apreendido.

Da mesma forma, não procede a argumentação de que incabível a imposição de astreintes em desbenefício da Fazenda Pública, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente acerca de seu cabimento nas ações de cominação de obrigação de fazer, como ocorre nos autos.
Senão vejamos:

Ementa

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – MANDADO DE SEGURAÇA – FIXAÇÃO DE ASTREINTES CONTRA A FAENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADED – VALOR – REVISÃO – MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – INCIDÊCIA DA SUMULA 7/STJ.

1 – Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que “No que concerne ao pagamento da imposição de multa cominatória, não pesa dúvidas quanto à sua admissibilidade em desfavor de ente político. Com efeito, consoante dispõe o artigo 536, § 1o do atual Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), aqui aplicado subsidiariamente, pode o magistrado, nas ações de imposição de obrigação de fazer, fixar astreintes como meio coercitivo, ainda que contra pessoa jurídica de direito público. Além disso, o artigo 213 § 2o da Lei n. 8.069/90 também é taxativo ao prever a possibilidade de imposição de multa como mais um mecanismo a compelir o resguardo dos direitos e interesses de crianças e adolescentes (...)

2 – O entendimento adotado pela Corte de origem não destoa da jurisprudência do STJ, segundo o qual é adequada a previsão de incidência de multa cominatória diária para eventual descumprimento de decisão judicial, ainda que seja contra a Fazenda Pública. (...)

3 – É possível a fixação de astreintes em mandado de segurança, inexistindo óbice à sua imposição sobre a autoridade coatora se esta, sem justo motivo, causar embaraço ou deixar de cumprir a obrigação de fazer (Aglnt. No REsp 1703807/SP, Relator Ministro Fernandes, Segunda Turma, Julgado em 14/08/2018, DJe 20/08/2018).

4 – Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido
.

(Recurso Especial n. 1.801.468-SP (2019/0032629-9, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgado em 16/05/2019).

No mesmo sentido:

Ementa

ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE Resp. 1.474.665/RS – ALTERAÇÃO DO VALOR DA MULTA – PRETNSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO – INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULADO STJ,

(...)

Ao julgar o REsp n. 1.474.665/RS, sob o rito de recursos repetitivos no âmbito da Primeira Seção, o STJ entendeu cabível a aplicação de multa à Fa Pública em condenações de obrigação de fazer constante de fornecimento de medicamentos. Assim, totalmente descabida a pretensão recursal no sentido de ser desarrazoada a incidência da referida multa.

(...)

(Aglnt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N. 1035.868-PE 92016/0336889-5; Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, JULGAMENTO PROFERIDO EM 06/03/2018).

Assim, justificada a possibilidade de aplicação das astreintes contra a Fazenda Pública, a multa deve ser mantida, inclusive, no
quantum
determinado pelo
juízo a quo
, por entender que na sua fixação restaram observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o contexto fático apresentado e, especialmente, o descaso da Fazenda Pública no cumprimento da liminar, que perdura por mais de 02 (dois) anos sem que seu objetivo fosse alcançado.

Por fim, sem maiores delongas, perfilho do mesmo entendimento externado pelo magistrado de piso no que se refere à ausência de motivação para que seja determinada a remessa dos autos à Autoridade Policial Civil de Várzea Grande para apuração de crime de excesso de exação, tipificado no artigo 316 §1o, do Código Penal, razão porque, neste ponto, também a decisão de primeiro grau deve mantida.

Diante do todo exposto, reporto-me às fundamentações supramencionadas para conhecer dos requisitos de procedibilidade de ambos os recursos e, no mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO

para manter, tal como lançada, todos os termos da sentença profligada.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 21 DE JULHO DE 2020:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, PEDIU VISTA O 1o. VOGAL. 2o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 26 DE JANEIRO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Ressai dos autos que a parte
ROGER AUGUSTO BIM DONEGA ajuizou a Ação Declaratória de Inexistência de Débito Tributário Cumulada com Obrigação de Fazer no 1000738-40.2018.8.11.0007, alegando em síntese que, no dia 24/01/2018, realizou a compra por meio do sitio Mercado Livre, de um produto denominado Roteador Wireless TP - Link Archer AC-3200, pelo valor de R$ 769,97 (setecentos e sessenta e nove reais e noventa e sete centavos).

Narra que o produto foi encaminhado para o autor por correio, todavia, ao chegar na unidade de
tratamento dos Correios em Várzea Grande/MT, no dia 12/02/2018, o produto foi apreendido, sendo lavrado o Termo de Apreensão e Deposito n.o 1133381-6, o qual cobrou do requerente ICMS supostamente não recolhido pelo fornecedor e multa por descumprimento de obrigação acessória (ausência de nota fiscal), que somam a importância de R$ 515,88 (quinhentos e quinze reais e oitenta e oito centavos).

Argumenta que a apreensão da mercadoria e a cobrança de tributo e multa do adquirente é indevida pelos seguintes motivos:
01)
ser ilegal a apreensão de mercadoria em razão da ausência de cumprimento de obrigação acessória ou para exigir o recolhimento de tributo;

02)
impossibilidade de cobrança de dívida tributária do destinatário final;
03)
inconstitucionalidade da aplicação de alíquota interna de ICMS
quando o destinatário não é contribuinte do ICMS.

Expões que diante do excesso da exação e por violação de correspondência o agente de fiscalização deve ser penalmente responsabilizado.

Pontua que a apreensão da mercadoria de forma indevida e a cobrança ilegal de tributo e multa causaram ao autor danos de ordem moral que devem ser reparados.

Requereu, ao final, a concessão de tutela de urgência para determinar a liberação da mercadoria. No mérito pugnou pela:
01)
declaração de inexigibilidade do crédito de ICMS, bem como do TAD
n.o 1133381-6;
02)
condenação da Fazenda Pública ao Pagamento de Dano Moral na importância de 65 (sessenta e cinco) salários mínimos;
03)
comunicação do fato à
a Delegacia de Polícia Judiciária Civil de Várzea Grande/MT a fim de apurarem os crimes de excesso de exação e de violação de correspondência.

A tutela antecipada foi deferida, para
determinar a liberação da mercadoria, no prazo de 48 (quarenta e oito horas), sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Depois de oportunizado o contraditório e a ampla defesa, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para:
01)
declarar a inexistência do débito de ICMS e multa cobrados do autor;
02)
determinar à Fazenda Pública que entregue ao destinatário a mercadoria apreendida por meio do TAD
n.o 1133381-6;
03)

condenou o requerido ao pagamento de multa fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em razão do não cumprimento da medida liminar;
04)
condenou o requerido ao pagamento de danos morais ao autor, no o valor de R$10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária pelo IPCA-E, (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), desde a data do arbitramento e juros de mora, a partir da citação, segundo os índices da caderneta de poupança;
05)
condenou o requerido ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

A parte autora apresentou recurso de apelação, oportunidade em que pleiteou a majoração dos danos morais, bem como para
que seja acolhido o pedido contido na peça inicial consistente em ordenar a expedição de ofício à Delegacia Judiciária Civil de Várzea Grande/MT, a fim de apurar eventual prática de excesso de exação fiscal supostamente perpetrada pela parte recorrida.

A Fazenda Pública Estadual também interpôs recurso de apelação, onde requereu a reforma da sentença, para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na exordial.

O eminente Relator Exmo.
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA
votou no sentido de
negar provimento para ambos os recursos
.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Ultrapassado o breve introito elucidativo, consoante a melhor didática processual, será primeiramente analisado o recurso interposto pela Fazenda Pública Estadual, uma vez que o seu acolhimento pode tornar prejudicado a analise do apelo da parte adversa.

01. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO

1.1. Da legalidade da apreensão da mercadoria e do lançamento tributário objeto da demanda

Argui a Fazenda Pública Estadual que, diferentemente do que contou na inicial, a apreensão da mercadoria não se deu pela ausência de pagamento de do tributo, mas por estar o produto desacompanhado de documento fiscal idôneo, o que segundo a legislação e entendimento jurisprudencial é legal.

Pois bem. Observa-se da sentença impugnada que o Magistrado
a quo
entendeu ser ilegal a apreensão da mercadoria, ao fundamento de ser
ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS quando a mercadoria é adquirida por meio da internet, o fornecedor é de outro estado e o destinatário é consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Ocorre, todavia, que da análise do TAD no 1133381-6, objeto da demanda, é possível constatar que a apreensão da mercadoria não se eu pela ausência de pagamento do tributo, mas, em razão de estar desacompanhado de documento fiscal (Nota Fiscal), ou seja, por descumprimento de obrigação acessória.

Sobre o assunto, insta consignar que independentemente da compra e venda ter sido realizada por meio da internet, e ter como destinatário final pessoa física não contribuinte do tributo, antes do envio da mercadoria deve o vendedor emitir a nota fiscal idônea referente à operação, a qual deve acompanhar o produto encaminhado ao adquirente.

Isso porque, de acordo com a Lei no. 7098/98, todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deve ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense e em todos os postos de fiscalização que for solicitado, como cito:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 35-A da Lei Estadual n. 7.692/02
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos
.

Paragrafo início. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação
fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscais inidônea
.

Na mesma vertente é o Regulamento do ICMS/MT, que estabelece a necessidade de documento fiscal para o ingresso de produto no Estado de Mato Grosso e autoriza a apreensão do respectivo bem se for transportado
sem nota fiscal idônea e/ou quando tal documento não for apresentado quando solicitado pelo agente fazendário nos postos de fiscalização
, como transcrevo:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva
, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos
.
(cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)

Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

[...]

Art. 952
Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
; [...]”
.

Com efeito, uma vez que na vertente hipótese a mercadoria, objeto de compra e venda, foi encaminhada para o destinatário sem a emissão de nota fiscal, a sua apreensão não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, e sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação comercial.

No mesmo sentido têm se firmado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça:

“REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria desacompanhada de nota fiscal a acobertar a operação
. Sentença retificada”.
(TJMT - N.U 0000864-81.2017.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 05/08/2020)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA - APREENSÃO DE MERCADORIAS – CAIXAS DE CELULARES VAZIAS – DESACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL - LEGALIDADE NA APREENSÃO – INFRAÇÃO DE CARATER PERMANENTE – RECURSO DESPROVIDO.
Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria pelo Fisco quando desacompanhada das respectivas notas fiscais, por cuidar-se de infração material de natureza permanente
”.
(TJMT - N.U 1009136-60.2019.8.11.0000, TURMA RECURSAL CÍVEL, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/11/2020, Publicado no DJE 17/11/2020)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. TRANSPORTE DESACOMPANHADO DE NOTAS FISCAIS. INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE. EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. ATO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DOS TERMOS DA SÚMULA No 323, DO STF. RECURSO DESPROVIDO.
Não é ilegal a apreensão de mercadorias transportadas sem a documentação fiscal necessária para a verificação de sua procedência e regularidade, pois a circunstância consubstancia infração material de caráter permanente”
.
(TJMT - N.U 1000320-94.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/08/2018, Publicado no DJE 31/08/2018)

A propósito, sobre a aplicabilidade da Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal nesses casos, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. [...]”.
(IRDR No
1012269-81.2017.8.11.0000)

Com efeito, uma vez que na vertente hipótese a mercadoria encaminhada para o adquirente está desacompanhada de nota fiscal, ou seja, sem o cumprimento de obrigação tributária acessória, não visualizo ilegalidade na apreensão do produto realizada pela autoridade fazendária.

Em relação a multa, cabe ressaltar que o artigo 113,
§ 3o
do Código Tributário Nacional prevê que o descumprimento de obrigação acessória se converte em obrigação principal, com a obrigação de pagamento da penalidade pecuniária, como cito:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo
ou
penalidade pecuniária

e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

No estado de Mato Grosso, o artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei no. 7098/98, com redação em vigor na data do fato, previu a multa por transportar documento desacompanhado de nota fiscal da seguinte forma:

“Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação; [...]”.

Destarte, diante do descumprimento da obrigação tributária acessória se mostra correta a aplicação da multa com fulcro no artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei no. 7098/98 se mostra escorreita.

No que tange a incidência de
ICMS
nas operações de compra e venda interestaduais de mercadoria cujo adquirente seja o consumidor final o artigo 155,
§ 2o,
incisos VII da Lei Maior assim estabelece:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;

VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto
correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto

b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
; [...]”.

Conforme se verifica do citado disposto legal nas operações comerciais que destinem mercadoria para outro estado, cujo adquirente seja consumidor final não contribuinte do imposto, para cálculo do ICMS deve ser utilizada a alíquota interestadual, podendo o Estado Destinatário cobrar a
diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

No caso dos autos não há provas do recolhimento do tributo na operação, configurando-se legal o lançamento tributário por meio do imposto por meio do Termo de Apreensão em Deposito.

Já em relação ao argumento constante na inicial de que não é possível a cobrança de ICMS diferencial de alíquota do destinatário quando ele
não for contribuinte do imposto, esse fundamento está em consonância com o
artigo 155,
§ 2o,
incisos VIII, “b”, da Constituição Federal.

No entanto,
in casu,
pelas provas colacionadas aos autos, não é possível afirmar que o fisco esteja cobrando o
tributo e/ou a multa
do
destinatário final
, visto que,
no TAD n.o 1133381-6, apresentado no Id.
19486426 - Pág. 3/4, constou que a responsabilidade pelo pagamento seria da Empresa Brasileira de Correios e Telegrafo - ECT, que aceitou transportar o produto desacompanhado de nota fiscal
, conforme prevê o artigo 18, IV, “c”, da Lei n.o 7.098/98, da seguinte forma:

“[...] Fica o(a) contribuinte EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFO - ECT intimado(a) a regularizar a infração apontada no prazo de 30 dias(s), exibindo prova do pagamento do imposto devido, ou, se for o caso, dos elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o fisco.

[...]

Informação complementar:

[...]

Lei Estadual n.o 7.098/98. Lei do ICMS-MT

Art. 18
.
Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

[..]

IV - ao transportador, em relação à mercadoria:

[...]

c) que aceitar para despacho ou transportar sem documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo; [...]”.
(Id.
19486426 - Pág. 3/4)

Observa-se, também, que no Documento de Arrecadação - DAR, colacionado no Id.
19486426 - Pág. 2, também não constou o nome da parte autora como devedora, e sim o da
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFO - ECT.

Além disso, o documento encaminhado para a parte autora solicitando o pagamento do crédito tributário constituído por meio do TAD objeto da ação, também não foi encaminhado e nem assinado por alguma autoridade fazendária, mas por um funcionário do correio.

Por esses motivos, n
ão visualizo qualquer ilegalidade que possa macular a apreensão da mercadoria e/ou o lançamento do crédito constituído por meio do TAD N.o 1133381.

1.2. Da indevida condenação ao pagamento de multa por descumprimento da liminar

Pretende a Fazenda Pública que seja afastada a multa por descumprimento da liminar fixada na sentença no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Sobre o assunto, sabe-se que nos termos do
artigo 537,
caput,
do Código de Processo Civil é possível ao Magistrado em caso de descumprimento de obrigação de fazer, a fixação de
multa, independe de requerimento da parte.

No entanto, o §1o do artigo 537 do mesmo dispositivo legal prevê a possibilidade do Magistrado
modificar o valor da multa ou excluí-la, caso entenda que ela se tornou excessiva ou desnecessária, como cito:

“
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva; [...]”.

Na vertente hipótese, uma vez que fora reconhecida a legalidade da apreensão da mercadoria pelam Fazenda Estadual, bem como pelo fato de não constar nos autos documentos que demonstre que a

situação da mercadoria foi regularizada perante o fisco, entendo que se a multa aplicada em desfavor do Estado de mato Grosso deve ser afastada.

Cabe ressaltar que
a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de modificação ou exclusão da multa até mesmo após
o trânsito em julgado.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ASTREINTES. [...] 2.
A decisão que arbitra astreintes não faz coisa julgada material, visto que é apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, podendo ser modificada a requerimento da parte ou de ofício, para aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda, para suprimi-la
. [...] 4. O art. 537, § 1o, do Código de Processo Civil de 2015 não se restringe somente à multa vincenda, pois, enquanto houver discussão acerca do montante a ser pago a título da multa cominatória, não há falar em multa vencida. Precedente. 5. Agravo interno não provido”.
(STJ - AgInt no REsp 1846190/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 27/04/2020)

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - REVISÃO DE ASTREINTES - VALOR EXCESSIVO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO OU OFENSA À COISA JULGADA - PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o artigo
461
do
Código de Processo Civil
permite ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, afaste ou altere o valor da multa quando este se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois de transitada em julgado a sentença
, não havendo espaço para falar em preclusão ou em ofensa à coisa julgada. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no REsp: 1035001 MA 2008/0043432-8, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 07/04/2015, T4 - QUARTA TURMA Data de Publicação: DJe 16/04/2015)

Com efeito, diante do reconhecimento da licitude da apreensão da mercadoria, deve ser suprimida a multa por descumprimento da liminar que determinou a liberação do bem, uma vez que a atuação da Fazenda Estadual não se deu ao arrepio da lei.

1.3. Da inexistência de dano moral indenizável

Argui o Estado Recorrente que deve ser afastado o dano moral, ao fundamento de que não houve ato ilícito praticado pelo agente fazendário e pelo fato da parte autora não ter demonstrado a ocorrência do dano.

Sobre o assunto, sabe-se que a indenização por dano moral, para ser configurada, necessário se mostra a demonstração pelo autor do ato ilícito, nexo causal e resultado danoso, conforme preceitua o artigo 186 e 927, do Código Civil, como cito:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Do dispositivo legal, tem-se que a partir do momento em que alguém, mediante conduta ilícita, viola o direito de outrem e lhe causa danos, surge o dever de indenizar.

No entanto, na vertente hipótese, conforme mencionado alhures, a mercadoria adquirida pela parte autora foi encaminhada pelo vendedor desacompanhada de nota fiscal, o que autoriza a apreensão do bem pelo Fisco Estadual.

Verifica-se, também, do Termo de Apreensão e Deposito questionado, que o Fisco Estadual não atribuiu ao adquirente que é pessoa física, consumidor fiscal não contribuinte de ICMS, a responsabilidade pelo pagamento do Tributo e/ou multa.

Igualmente, a parte autora não colacionou aos autos qualquer documento que demonstre que o seu nome foi inserido no cadastro de mal pagadores, protesto, ou que ele tenha sido impedido de emitir a certidão de regularidade fiscal em razão da lavratura do TAD N.o 1133381 em desfavor da
Empresa Brasileira de Correios e Telegrafo - ECT.

Com efeito, no caso dos autos não ficou demonstrado a prática de ato ilícito pela Fazenda Pública Estadual e nem o dano de natureza moral suportado pelo adquirente da mercadoria.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA – DANO MORAL – INEXISTENTE – EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – APELO PROVIDO. [...]
Não se mostra devida a condenação do Estado em dano moral, quando a autuação do contribuinte se deu no exercício regular do direito de fiscalizar o cumprimento da legislação

tributária, não extrapolando os limites da atividade fiscalizatória
. Recurso provido”
. (TJMT - N.U 0004600-66.2013.8.11.0086, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 08/07/2020)

“DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA, CUMULADA COM DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – SENTENÇA, PROCEDENTE, EM PARTE – APELO DO AUTOR – INSCRIÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE –
DANOS MORAIS – NÃO CONFIGURAÇÃO
[...]
O dever de reparação, previsto no artigo 186, do Código Civil surge com o preenchimento de três requisitos, quais sejam: o ato ilícito, o nexo causal e o dano, o que enseja o dever de indenizar, conforme a previsão legal disposta no artigo 927, do mesmo códex
.

[...]”.
(TJMT - N.U 0002827-38.2017.8.11.0088, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/07/2020, Publicado no DJE 14/08/2020)

Têm-se, portanto que o Estado apenas utilizou do
exercício regular do direito de fiscalizar o cumprimento da legislação tributária, não extrapolando os limites da atividade fiscalizatória, motivo pelo qual deve ser afastado do dano moral fixado na sentença.

1.4. Honorários Sucumbenciais

Com o julgamento do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, todos os pedidos formulados na inicial foram afastados em segundo grau.

Com efeito, o Estado de Mato Grosso saiu vencedor da ação, devendo dessa forma, a parte adversa ser condenada de forma exclusiva ao pagamento dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil.

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[...]”.

Com relação ao
quantum
, o § 3o, inciso I, do artigo 85 do
Códex
Processual Civil estabelece que, quando a Fazenda Pública for vencida e o valor da causa for inferior à
200 (duzentos) salários-mínimos, como é o caso dos autos
os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento), devendo ser observado o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, como cito:

“Art. 85. [...]

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I
- mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos
;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; [...]”.

No caso dos autos o proveito econômico obtido (condenação afastada em segundo grau) é inferior a
200 (duzentos) salários-mínimos, de modo que os
honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento
), nos termos do artigo 85, § 3o, inciso I do Código de Processo Civil.

Destarte, entendo que o percentual dos honorários advocatícios fixados pelo Juízo
a quo
na importância de 10% (dez por cento)

se encontra em consonância com os critérios
estabelecidos no
art. 85, §§ 2o e 3o do CPC.

Assim, mantenho os honorários sucumbenciais no percentual estabelecido na sentença, mas consigno, todavia, que ele
deverá ser suportado de forma invertida
pela parte autora,
uma vez que com o julgamento do presente recurso todos os pedidos na inicial foram rejeitados, saindo o Estado de Mato Grosso
vencedor da ação
.

02. RECURSO INTERPOSTO POR
ROGER AUGUSTO BIM DONEGA

Tendo em vista que os fundamentos do recurso da parte adversa foram totalmente acolhidos, de modo a julgar improcedentes todos os pedidos da inicial, julgo prejudicado o recurso de apelação da parte autora que visava a majoração dos danos morais, e para
Expedição de ofício à Delegacia Judiciária Civil de Várzea Grande/MT para apurar suposta ilegalidade do agente de fiscalização fazendário.

Diante do exposto peço vênia ao eminente Relator, Exmo.

Des. Luiz Carlos da Costa
, para apresentar
VOTO DIVERGENTE
, no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso do
ESTADO DE MATO GROSSO, para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial e, JULGAR PREJUDICADO o recurso de apelação interposto por ROGER AUGUSTO BIM DONEGA.

Diante do acolhimento dos fundamentos recursais do
ESTADO DE MATO GROSSO
, inverto o ônus sucumbencial, para condenar o autor
ROGER AUGUSTO BIM DONEGA
, de forma exclusiva, ao pagamento
d
e honorários sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico obtido com o julgamento do presente recurso.

Deixo de aplicar o § 11 do art. 85, do Código de Processo Civil, uma vez que não foram fixados honorários sucumbenciais em favor da parte ora Apelante na sentença objurgada, impossibilitando a sua majoração.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 26 DE JANEIRO DE 2021:

APÓS O VOTO DO 1o. VOGAL NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E, JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DE ROGER AUGUSTO BIM DONEGA, PEDIU VISTA O 2o. VOGAL.

SESSÃO DO DIA 24 DE AGOSTO DE 2021 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Acompanho o voto do 1o Vogal.

EM 24 DE AGOSTO DE 2021:

POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR ROGER AUGUSTO BIM DONEGA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 16 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Desa. Maria Aparecida Ribeiro:

A hipótese dos autos contempla recursos de apelação cível interpostos por ambos os demandantes, cada qual se insurgindo nos pontos que lhes foram desfavoráveis, contra a sentença proferida nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débitos c/c Cominatória de Obrigação de Fazer, Indenização por Dano Moral e Pedido de Tutela de Urgência no 10007380-40.2018.8.11.0007, ajuizada por ROGER AUGUSTO BIM DONEGÁ em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para:

1 – Fixar, em sede de antecipação de tutela de urgência, multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em desfavor do requerido, por descumprimento da liminar concedida no nascedouro dos autos, concernente à determinação da entrega da mercadoria adquirida pelo requerente, via INTERNET – Mercado Livre, consistente em um Roteador Wireless TP-Link Archer AC-3200, no valor de R$ 769,97 (setecentos e sessenta e nove reais e noventa e sete centavos), parcelado em 12 vezes por cartão de crédito (código de rastreamento n. PP 31124141BR) e que foi objeto de apreensão na Unidade de Tratamento dos Correios com sede em Várzea Grande (Termo de Apreensão e Depósito TAD n. 1133381-6), realizada a mando do Ente Público Fiscalizador (SEFAZ), sendo que a liminar, até a data da prolação da sentença, não havia sido cumprida, apesar de reiterada a determinação para tanto, causa motivadora da aplicabilidade da multa em questão.

Ainda discorrendo sobre a liminar, o togado singular, visando à efetividade de seu cumprimento de forma definitiva, determinou a expedição de oficio aos Correios – Unidade de Tratamento dos Correios em Várzea Grande/MT, para que ENTREGUE ao requerente, no endereço por ele indicado, a mercadoria já mencionada, no prazo assinalado de 48 horas, sob pena de aplicação de multa diária que fixou no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

2 - No MÉRITO, o magistrado concluiu pela ilegalidade da exação imposta ao requerente pelo FISCO Estadual, portanto, pela sua inexigibilidade, sob a justificativa de que, sendo consumidor final na operação que gerou a incidência do ICMS, não é responsável tributário. De modo que, quando se tratar de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, o recolhimento do tributo incidente deve ocorrer na origem, pelo remetente, pela alíquota interna, em conformidade com o artigo 155, VII, “b”, da Cártula Fundamental.

Arremata sua fundamentação dizendo que, uma vez configurada a ilegalidade da exação, emerge, por via oblíqua, a ilegalidade da apreensão, pelo que, ratificando em definitivo a liminar, determinou a liberação da mercadoria adquirida pelo autor na qualidade de consumidor final.

3 – Em análise às alegações das partes e das circunstâncias que envolveram a lide, especialmente em face da cobrança indevida, da conduta atinente à violação de correspondência e da retenção da mercadoria que perdurou por mais de ano, mesmo com o deferimento da liminar determinado a sua restituição, entendeu o magistrado sentenciante que restaram configurados os requisitos e pressupostos legalmente autorizadores da reparação civil por danos morais. Assim, condenou o requerido a pagar ao autor a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), a partir do arbitramento, e juros de mora pelo índice da Caderneta de Poupança, a partir da citação válida.

No mais, o togado singular julgou improcedente o pedido relativo à remessa de cópia dos autos à autoridade policial competente para apuração de crime por excesso de exação fiscal (artigo 316, § 1o do Código Penal), por entender não restar configurado o delito na hipótese telada.

Por fim, condenou o requerido ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. (Id 19491464).

Nas razões recursais, descontente com a resposta jurisdicional na instância de piso, o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso apelatório almejando a reforma da sentença e, para tanto, esteia-se nas mesmas razões estampadas na peça defensiva, quais sejam: a apreensão da mercadoria (TAD n. 1133381-6), transversalmente contrária às teses enfrentadas pelo requerente/apelado, não se verificou em razão do não recolhimento de tributo, mas porque estava desacompanhada de documento fiscal, o que caracteriza violação aos artigos 351 e 354, VI, do RICMS, aprovado pelo Decreto n. 2.212/2014, com a consequente penalização contida nos artigos 17, XIV e 45, III, “a” da Lei 7.098/98.

De forma que, para o apelante, não houve nenhuma irregularidade na autuação na medida em que agiu no seu dever de fiscalização, fazendo uso de meio adequado e conveniente para coibir o ilícito praticado pelo requerente. Assim, r
equer a reforma da decisão proferida na instância singela,
para que seja reconhecida a legalidade da exação tributária que o requerente visa, injustificadamente, à nulidade.

Defende a impropriedade da aplicação da multa arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por descumprimento da liminar concedida no nascedouro dos autos, primeiro, aduzindo que ela foi devidamente cumprida, em conformidade com a Informação n. 09/2018/GTAC/SUCIT/SARP/SEFAZ (id 13202272). Segundo, porque a fixação de astreintes em desfavor do Poder Público só pode ser exigida em obediência à sistemática de precatório.

Ao final, discorre sobre a ausência de prova que demonstre a ocorrência de dano moral a ensejar indenização civil, e, alternativamente, pela minoração da condenação.

Por sua vez, o requerente ROGER AUGUSTO BIM DONEGA também apresenta insurgência contra o ato sentencial, objetivando sua reforma no ponto em que não conheceu da procedência do pedido formulado na peça madrugadora no que se refere à expedição de oficio à Delegação de Polícia Judiciária de Várzea Grande, com cópia dos autos, a fim de que seja apurado crime de excesso da exação, assentada na abusividade e ilegalidade do ato praticado pelo Ente Público Fiscalizador.

Requer, por fim, a majoração da condenação imposta a título de dano moral.

Os recursos foram apresentados tempestivamente (Id. 19491483 e 19491468) e devidamente contra-arrazoados. (Id. 19491483 e Id 19491472).

A douta Procuradoria-Geral de justiça, neste ato representada pelo Procurador de Justiça Mauro Delfino Cesar, manifesta pela ausência de interesse público relevante capaz de atrair o pronunciamento ministerial. (Id. 22709982)

Após, vieram-me os autos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

A eminente Relatora negou provimento aos recursos interpostos.

No tocante ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, consignou que a
cobrança do imposto efetuada pela Fazenda Pública Estadual não tem amparo legal, pelo que deve ser confirmada a sentença proferida pelo juízo a quo, no ponto em que declarou sua ilegalidade e inexigibilidade.

Por sua vez, com relação ao apelo proposto por Roger Augusto Bim Donega consignou que, (...)
a indenização arbitrada na instância singela em R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser ressarcido pelo Fisco Estadual a título de dano moral, atende as peculiaridades do caso ora jurisdicionado e se apresenta harmoniosa com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo, portanto, neste ponto, ser desprovidos tanto o recurso do autor, que pretende a sua majoração, como o recurso do demandado, que, diversamente, almeja a minoração da condenação.

O 1o vogal, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, pediu vista dos autos e votou no sentido de:

DAR PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DE MATO GROSSO, para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial e, JULGAR PREJUDICADO o recurso de apelação interposto por ROGER AUGUSTO BIM DONEGA.

Diante do acolhimento dos fundamentos recursais do
ESTADO DE MATO GROSSO
, inverto o ônus sucumbencial, para condenar o autor
ROGER AUGUSTO BIM DONEGA
, de forma exclusiva, ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico obtido com o julgamento do presente recurso.

Deixo de aplicar o § 11 do art. 85, do Código de Processo Civil, uma vez que não foram fixados honorários sucumbenciais em favor da parte ora Apelante na sentença objurgada, impossibilitando a sua majoração.

Referido voto foi acompanhado pelo 1o vogal, Des. Luiz Carlos da Costa.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Inicialmente, imperiosa é a contextualização fática.

Extrai-se dos autos que, ROGER AUGUSTO BIM DONEGA ajuizou a Ação Declaratória de Inexistência de Débito Tributário Cumulada com Obrigação de Fazer no 1000738-40.2018.8.11.0007, alegando em síntese que, no dia 24/1/2018, realizou a compra, por meio do sitio Mercado Livre, de um produto denominado Roteador Wireless TP - Link Archer AC-3200, pelo valor de R$ 769,97 (setecentos e sessenta e nove reais e noventa e sete centavos).

Narra que, o produto foi encaminhado para o autor por correio, todavia, ao chegar na unidade de tratamento dos Correios em Várzea Grande/MT, em 12/2/2018, o produto foi apreendido, sendo lavrado o Termo de Apreensão e Deposito n.o 1133381-6, o qual cobrou do requerente ICMS supostamente não recolhido pelo fornecedor e multa por descumprimento de obrigação acessória (ausência de nota fiscal), que somam a importância de R$ 515,88 (quinhentos e quinze reais e oitenta e oito centavos).

Argumenta que, a apreensão da mercadoria e a cobrança de tributo e multa do adquirente é indevida pelos seguintes motivos:
01)
ser ilegal a apreensão de mercadoria em razão da ausência de cumprimento de obrigação acessória ou para exigir o recolhimento de tributo;
02)
impossibilidade de cobrança de dívida tributária do destinatário final;
03)
inconstitucionalidade da aplicação de alíquota interna de ICMS quando o destinatário não é contribuinte do ICMS.

Expõe que, diante do excesso da exação e por violação de correspondência o agente de fiscalização deve ser penalmente responsabilizado.

Pontua que, a apreensão da mercadoria de forma indevida e a cobrança ilegal de tributo e multa causaram ao autor danos de ordem moral que devem ser reparados.

Requereu, ao final, a concessão de tutela de urgência para determinar a liberação da mercadoria. No mérito, pugnou pela:
01)
declaração de inexigibilidade do crédito de ICMS, bem como do TAD n.o 1133381-6;
02)
condenação da Fazenda Pública ao Pagamento de Dano Moral na importância de 65 (sessenta e cinco) salários mínimos;
03)
comunicação do fato à a Delegacia de Polícia Judiciária Civil de Várzea Grande/MT a fim de apurarem os crimes de excesso de exação e de violação de correspondência.

A tutela antecipada foi deferida, para determinar a liberação da mercadoria, no prazo de 48 (quarenta e oito horas), sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Depois de oportunizado o contraditório e a ampla defesa, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para:
01)
declarar a inexistência do débito de ICMS e multa cobrados do autor;
02)
determinar à Fazenda Pública que entregue ao destinatário a mercadoria apreendida por meio do TAD n.o 1133381-6;
03)
condenou o requerido ao pagamento de multa fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em razão do não cumprimento da medida liminar;
04)
condenou o requerido ao pagamento de danos morais ao autor, no o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária pelo IPCA-E, (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), desde a data do arbitramento e juros de mora, a partir da citação, segundo os índices da caderneta de poupança;
05)
condenou o requerido ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

A parte autora apresentou recurso de apelação, oportunidade em que pleiteou a majoração dos danos morais, bem como para que seja acolhido o pedido contido na peça inicial consistente em ordenar a expedição de ofício à Delegacia Judiciária Civil de Várzea Grande/MT, a fim de apurar eventual prática de excesso de exação fiscal supostamente perpetrada pela parte recorrida.

A Fazenda Pública Estadual também interpôs recurso de apelação, em que requereu a reforma da sentença, para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na exordial.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Sustenta o Recorrente que, a apreensão da mercadoria não se deu pela ausência de pagamento de tributo, mas por estar o produto desacompanhado de documento fiscal idôneo, o que, segundo a legislação e entendimento jurisprudencial, é legal, bem como que seja afastada a multa por descumprimento da liminar fixada na sentença no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

De fato, analisando o Termo de Apreensão acostado aos autos, verifica-se que a mercadoria em questão foi apreendida por estar
sem notas fiscais vinculadas
(Id. 19486426 - Pág. 3).

Como se sabe, todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhada de nota fiscal idônea a fim de se demonstrar a regularidade da operação, a qual deverá ser apresentada ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense.

A propósito, esta previsão encontra guarida no Regulamento do ICMS/MT:

Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

(...)

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias; [Destaquei]

Em igual sentido é a Lei no 7.098/98:

Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva
, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias; [Destaquei]

Inobstante a isso, conforme bem pontuado pelo Des. Mário Roberto Kono de Oliveira,
no TAD n.o 1133381-6, apresentado no Id. 19486426 - Pág. 3/4, constou que a responsabilidade pelo pagamento seria da Empresa Brasileira de Correios e Telegrafo - ECT, que aceitou transportar o produto desacompanhado de nota fiscal
, conforme prevê o artigo 18, IV, “c”, da Lei n.o 7.098/98, da seguinte forma:

[...] Fica o(a) contribuinte EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFO - ECT intimado(a) a regularizar a infração apontada no prazo de 30 dias(s), exibindo prova do pagamento do imposto devido, ou, se for o caso, dos elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o fisco.

[...]

Informação complementar:

[...]

Lei Estadual n.o 7.098/98. Lei do ICMS-MT

Art. 18
. Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

[..]

IV - ao transportador, em relação à mercadoria:

[...]

c) que aceitar para despacho ou transportar sem documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo; [...]”.
(Id.
19486426 - Pág. 3/4)

Observa-se, também, que no Documento de Arrecadação - DAR, colacionado no Id. 19486426 - Pág. 2, também não constou o nome da parte autora como devedora, e sim o da
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFO - ECT.

Veja-se que, o Fisco Estadual não atribuiu ao adquirente (Apelado/Autor) que é pessoa física, consumidor fiscal não contribuinte de ICMS, a responsabilidade pelo pagamento do Tributo e/ou multa.

Portanto, a apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, pois, aqui, a finalidade não é a de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de documento hábil a amparar a operação.

Desse modo, diante do reconhecimento da licitude da apreensão da mercadoria, deve ser suprimida a multa por descumprimento da liminar que determinou a liberação do bem, bem como o dano moral fixado na sentença.

DO RECURSO INTERPOSTO POR ROGER AUGUSTO BIM DONEGA

Considerando que os fundamentos do recurso da parte adversa foram totalmente acolhidos, resta prejudicado o recurso de apelação da parte autora que visava a majoração dos danos morais.

Portanto, ante o exposto,
peço vênia a douta Relatora, pra acompanhar o 1o vogal, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
, no sentido de
DAR PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DE MATO GROSSO, para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial e, JULGAR PREJUDICADO o recurso de apelação interposto por ROGER AUGUSTO BIM DONEGA

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL)

Acompanho o voto do desembargador Mario Kono.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/08/2022