Tribunal: TJMT
Processo: 1016789-16.2021.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINARES – 1.1) NULIDADE DO INTERROGATÓRIO INFORMAL PELA AUSÊNCIA DO AVISO DE MIRANDA – REJEIÇÃO – PRERROGATIVA ASSEGURADA EM TODOS OS DEMAIS ATOS – AUSÊNCIA DA EVIDÊNCIA DE QUE EVENTUAL CONFISSÃO FORA SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – NULIDADE RELATIVA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - 1.2) NULIDADE DAS PROVAS PELA INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA - ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – 2) MÉRITO – 2.1) ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA DOS POLICIAIS – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – 2.2) REDUÇÃO DA PENA POSSIBILITADA EM VIRTUDE DA FRAÇÃO DE AGRAVAMENTO PELA REINCIDÊNCIA NÃO CONTAR COM FUNDAMENTO PARA INCIDÊNCIA EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6 – REAJUSTE QUE SE IMPÕE – 2.3) REGIME INICIAL QUE DEVE PERMANECER NO INICIAL FECHADO MESMO COM A READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA NESSA INSTÂNCIA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.1) - Se a advertência acerca do direito ao silêncio foi assegurada ao apelante em todos os atos procedimentais/processuais e, eventual “confissão” do apelante feita informalmente aos agentes policiais não foi suficiente para embasar a condenação, não há como presumir prejuízo e, por corolário, reconhecer a nulidade aventada;
1.2) Quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão;
2.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas às diligências policiais in loco e aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, o afastamento da tese absolutória;
2.2) Mesmo verificando tratar-se de reincidência específica, o aumento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) não se mostra idôneo por não contar com qualquer outra fundamentação, sobretudo porque após a reforma da Parte Geral do Código Penal, ou seja, desde 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade;
2.3) Não obstante o redimensionamento da pena nessa instância ad quem, o regime inicial para o seu cumprimento deve permanecer o inicial fechado, por se tratar de réu reincidente, com fulcro no artigo 33, §2.o, b do Código Penal [a contrario sensu].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016789-16.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO - CPF: 049.165.921-07 (APELANTE), ELDER KENNIDY DE ALMEIDA SANTOS - CPF: 005.994.601-64 (ADVOGADO), LYNCOLLN GREYK SILVA DE FIGUEIREDO - CPF: 693.639.861-87 (TERCEIRO INTERESSADO), GILVANDETE MARIA NUNES - CPF: 487.364.221-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ARIANE FERREIRA MARTINS CAMARGO - CPF: 711.338.601-68 (ADVOGADO), ARIANE FERREIRA MARTINS CAMARGO - CPF: 711.338.601-68 (ASSISTENTE), JAMES BOUND ARRUDA DA SILVA - CPF: 009.751.001-73 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES ARGUIDAS E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRELIMINARES
–
1.1)
NULIDADE DO INTERROGATÓRIO INFORMAL PELA AUSÊNCIA DO AVISO DE MIRANDA –
REJEIÇÃO
– PRERROGATIVA ASSEGURADA EM TODOS OS DEMAIS ATOS – AUSÊNCIA DA EVIDÊNCIA DE QUE EVENTUAL CONFISSÃO FORA SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – NULIDADE RELATIVA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO -
1.2)
NULIDADE DAS PROVAS PELA INVASÃO DE DOMICÍLIO –
INOCORRÊNCIA
– EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA -
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –

2) MÉRITO
–
2.1)
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
-
INVIABILIDADE
- MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA DOS POLICIAIS – VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES –
2.2)
REDUÇÃO DA PENA POSSIBILITADA EM VIRTUDE DA
FRAÇÃO DE AGRAVAMENTO PELA REINCIDÊNCIA NÃO CONTAR COM FUNDAMENTO PARA INCIDÊNCIA EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6 – REAJUSTE QUE SE IMPÕE –
2.3)
REGIME INICIAL QUE DEVE PERMANECER NO INICIAL FECHADO MESMO COM A READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA NESSA INSTÂNCIA -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.1)

- Se a
advertência acerca do direito ao silêncio foi assegurada ao apelante em todos os atos procedimentais/processuais
e, eventual “confissão” do apelante feita informalmente aos agentes policiais não foi suficiente para embasar a condenação, não há como presumir prejuízo e, por corolário, reconhecer a nulidade aventada;

1.2)

Quando se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda mais quando o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão;

2.1)
As
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas às diligências policiais
in loco
e aos depoimentos testemunhais prestados nos autos, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, o afastamento da tese absolutória;

2.2) M
esmo verificando tratar-se de reincidência específica, o aumento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) não se mostra idôneo por não contar com qualquer outra fundamentação, sobretudo porque após a reforma da Parte Geral do Código Penal, ou seja, desde 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade;

2.3) Não obstante o redimensionamento da pena
nessa instância
ad quem
, o regime inicial para o seu cumprimento deve permanecer o inicial fechado, por se tratar de réu reincidente, com fulcro no artigo 33, §2.o,
b
do Código Penal [
a contrario sensu
].

APELANTE

THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O réu
THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO
, irresignado com a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 9.a Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da ação penal n.o
1016789-16.2021.8.11.0042
, na qual foi condenado à pena de
6
(seis) anos de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multas
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça [ID 137314732].

Preliminarmente
, o ora recorrente argui
(1)
a
nulidade do interrogatório informal, dada a ausência de informação sobre o direito ao silêncio
,
porquanto os “Avisos de Miranda” aplicar-se-iam também ao momento da prisão e não apenas ao interrogatório propriamente dito e
(2)
a
nulidade das provas pela

afronta ao direito de inviolabilidade de domicílio
, considerando que, no seu entender, não foram evidenciados elementos concretos e objetivos que justificassem a entrada forçada na residência, sem qualquer autorização judicial.

Em matéria de
mérito
, pretende ser
absolvido
ante a insuficiência probatória para a manutenção do édito condenatório.
Subsidiariamente
, almeja o
redimensionamento da pena
e a imposição de
regime menos gravoso
para o seu cumprimento.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 137314736, pugnando pela
rejeição das preliminares de nulidade
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo, a fim de manter inalterada a r. sentença proferida.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 139175186, da lavra da i. Procuradora de Justiça,
Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto
, opina pela
rejeição das preliminares
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório. À douta Revisão.

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE DO “INTERROGATÓRIO”
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como primeira preliminar, a i. Defesa sustenta a
nulidade da confissão informal feita pelo réu aos policiais
, precipuamente porque ausente o “Aviso de Miranda”, daí porque conclui que qualquer informação repassada aos policiais se mostraria absolutamente nula, enquanto manifestamente violadora de garantias constitucionais.

Ocorre que, como expressamente registrado na r. sentença,
“...a conversa entre os policiais e o suspeito, no momento da abordagem, é um ato informal.
Já na delegacia, perante a autoridade policial e seu patrono e ainda, durante seu interrogatório judicial, o acusado negou toda a autoria delitiva e teve seu direito ao silêncio garantido
...”
– grifei - ID 137314711 – pág. 68.

Sobre a inexistência de nulidade em casos como o que ora se apresenta, o precedente desse Colendo Tribunal de Justiça,
in litteris
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – (...)
2. SEGUNDA PRELIMINAR – NULIDADE DESTE PROCESSO POR VIOLAÇÃO AO DIREITO DE SILÊNCIO E DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NA ABORDAGEM POLICIAL – INOCORRÊNCIA – MERA ENTREVISTA – GARANTIA ASSEGURADA EM TODOS OS ATOS PROCESSUAIS
– (...) 7. PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO. (...)
2. Em se tratando de abordagem policial, em situação de flagrante, não é exigido que se faça a advertência do direito ao silêncio aos acusados, pois se trata de mera entrevista, desde que tal prerrogativa lhe seja assegurada nos demais atos processuais. (...)

7. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido.”

(TJMT - N.U 1007860-34.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, publicado no DJE 22/04/2022).

Outrossim, não obstante reconhecida a repercussão geral (Tema 1.185) no Recurso Extraordinário de n.o 1.177.984, quanto à questão relativa à obrigatoriedade dos policiais informarem acerca do direito ao silêncio já no momento da abordagem do réu, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Pretório Excelso, firmara posicionamento de que eventual irregularidade na informação sobre o direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da efetiva comprovação de prejuízo
(HC n. 614.339/SP , relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 11/2/2021).

E, uma vez não demonstrado o prejuízo necessário ao reconhecimento da nulidade alegada, na medida em que não se sustenta a simples afirmação defensiva de que as informações obtidas de maneira ilegal pelos policiais teriam sido suficientes para embasar a condenação, eventual prejuízo advindo da omissão quanto ao "Aviso de Miranda" não se presume.

Com essas considerações,
rejeita-se a preliminar de nulidade arguida
.

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE DAS PROVAS
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A segunda tese defensiva materializa nova preliminar, desta feita relacionada à suposta
nulidade das provas pela

afronta ao direito de inviolabilidade de domicílio,
porquanto, no seu entender, não restaram evidenciados elementos concretos e objetivos que justificassem a entrada forçada na residência.

Argumenta o apelante, em síntese, que
“...a justificativa apresentada pelos agentes policiais para ingressarem no domicílio do acusado não é idônea. Aduzem os policiais que prestaram depoimento em juízo que o acusado fora detido em via pública, o qual (supostamente) estaria praticando tráfico de drogas...”
(sic – ID 137314732 – pág. 40).

E conclui:
“Essa versão conflita com a narrativa do acusado que negou peremptoriamente a autoria delitiva, e disse que estava chegando na casa de sua mãe quando foi abordado pela polícia e posteriormente teve a casa invadida por policiais”
(sic – ID 137314732 – pág. 40).

Por primeiro, importante registrar que não se ignora que a denúncia anônima veiculadora de
notitia criminis
perante os órgãos estatais encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (art. 5.o,
caput
da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5.o, inciso IV, CF).

Por um lado, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e manter, concomitantemente, certa distância e garantia de proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados. De outro, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação e de ver mantida a sua esfera de privacidade e honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Deveras, não se pode olvidar que a denúncia anônima constitui instrumento de acesso e contribuição dos particulares à promoção da segurança, máxime nos casos que desafiam ação penal pública incondicionada, por proteger bem jurídico de interesse de toda a sociedade, ao passo que, desprovida de maiores contenções, poderia se transformar em mecanismo de vingança ou abrigar toda sorte de interesses espúrios contra desafetos, de forma leviana, inviabilizando posterior punição por denunciação caluniosa (art. 339, Código Penal).

Nesse contexto, a solução encontrada não é tolher a denúncia anônima de forma absoluta, impedindo, portanto, que boa parte das comunicações criminosas cheguem ao conhecimento da polícia ou do
Parquet
, em desatenção ao princípio da supremacia do interesse público. Imperativo coaduná-la ao sistema constitucional, em especial aos direitos fundamentais do indivíduo, premissa em função da qual tem se admitido a notícia apócrifa, contudo dentro de certos limites e até o ponto em que mereça credibilidade, para desencadear uma primeira atuação investigativa.

Assim, tratando-se de denúncia que apresente um mínimo de verossimilhança, além de detalhamento, ou que venha acompanhada de prova significante obtida por meios lícitos, e indique a ocorrência de fato definido como crime, o agente encarregado da persecução penal na fase extrajudicial deve se dedicar a averiguar, por meio de procedimentos preliminares, a possível procedência do seu conteúdo. Confere-se com isso um mínimo de reflexo à comunicação e, ao mesmo tempo, garante-se o núcleo essencial dos direitos fundamentais do investigado.

Não é senão esse o sentido do art. 5.o, § 3.o do Código de Processo Penal, conquanto sem diferenciar a denúncia anônima e a identificada, atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública à autoridade policial, incumbindo a ela, verificada a procedência das informações, determinar a instauração de inquérito policial. Aliás, esse dispositivo, já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como “
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”,
que é

endereçado à polícia (EDcl no REsp 1096274/RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJu 25.09.2012).

Nessas investigações preliminares, o órgão de segurança deverá encetar diligências menos intervencionistas, a exemplo da pesquisa prévia por outras delações ou registros de boletim de ocorrência em desfavor do investigado, com os quais possa somar maiores informações, e de outras providências, como se deslocar
in loco,
permanecer em campana, realizar monitoramento, ouvir moradores próximos ao seu endereço, mas sempre com ‘prudência e discrição’ (STF, HC 106664/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJu 27.8.2013), tomados os cuidados quanto ao sigilo da identidade do investigado.

Dessa forma, a notícia apócrifa deixa de ser o único elemento a dar azo à abertura do procedimento próprio e formal do inquérito policial, mesmo porque a polícia tem o poder de investigar, inclusive de ofício. Em outras palavras, o que se descarta é que a denúncia anônima, por si só, provoque a instauração do apuratório, com maior publicidade, ao menos
interna corporis
. No mais, não faria sentido criar mecanismos como o disque denúncia e, em especial, o Centro Integrado de Operações de Segurança Pública, em Mato Grosso, para receber chamadas emergenciais e lhes negar qualquer resultado prático.

Nas palavras de Eugênio Pacelli, “
no que respeita à fase investigatória observa-se que, diante da gravidade do fato noticiado e da verossimilhança da informação, a autoridade policial deve encetar diligências informais, isto é, ainda no plano da apuração da existência do fato – e não da autoria – para comprovação da idoneidade da notícia.
(...)
O que não se deve é determinar a imediata instauração do inquérito policial sem que se tenha demonstrada a infração penal, nem mesmo qualquer indicativo idôneo da sua existência. Em duas palavras, utilizadas, aliás, pelo Ministro Celso de Mello, com fundamento na doutrina de Frederico Marques, deve-se agir com prudência e discrição, sobretudo para evitar a devassa indevida no patrimônio moral de quem tenha sido levianamente apontado na delação anônima”
(OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16 ed. atual. São Paulo: Atlas, 2012. p. 57).

No presente caso, consoante constou dos autos, o ora apelante já havia sido preso anteriormente naquele mesmo local, entretanto, a polícia começou a receber novas denúncias de que
THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO
apesar de residir com sua genitora no apartamento n.o 301, Bloco 14, do Residencial São Carlos, nesta capital, estaria comercializando entorpecentes no apartamento n.o 204 daquele mesmo bloco. A denúncia declinou o nome do apelante, seu apelido, a unidade em que a droga estava acautelada, sendo inclusive ilustrada com foto de Thiago no local em que ele comercializava drogas e com foto dele no ambiente [declarações do policial militar
Lyncolln Greyk Silva de Figueiredo
, condutor do flagrante -

ID 137314697 – pág. 5].

Realizadas diligências
in loco
e, munidos da informação adicional de que teria sido entregue certa quantidade de drogas ao suspeito, os policiais presenciaram Thiago chegando em um moto táxi, momento em que realizaram a sua abordagem e, em busca pessoal localizaram
uma trouxa grande de substância análoga à cocaína
, além da quantia de
R$ 717,00 (setecentos e dezessete reais), em espécie
.

Indagado sobre as denúncias recebidas em seu desfavor e que noticiavam a prática do comércio malsão, o ora apelante disse que as desconhecia e que apenas era morador do apartamento n.o 301, não sabendo dizer quem morava no apartamento n.o 204. Ocorre que também fora encontrado no bolso das vestes de Thiago, um molho de chaves que abria a porta do apartamento n.o 204. Só então foi feita a verificação no imóvel em questão, local em que foi apreendida uma sacola grande contendo vários pedaços de substância análoga à pasta base de cocaína, acompanhada de petrechos utilizados para a mistura e o embalo de entorpecentes, além de uma carteira de trabalho em nome do recorrente.

Quando da apreciação do
Habeas Corpus
n.o 1019062-94.2021.8.11.0000, julgado em 17/11/2021, esta relatoria inclusive consignou que não obstante as teses defensivas sugerindo que os entorpecentes foram “plantados”, ou que já estava arrombada a porta do apartamento n.o 204 onde apreendidos mais estupefacientes e petrechos indicativos da comercialização ilícita de drogas, fato é que além da CTPS do réu ter sido encontrada dentro da referida unidade habitacional, de acordo com os policiais militares, as chaves do apartamento estavam na posse de
THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO
, não existindo evidências de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente ao recorrente o delito em questão.

Ademais, as fotografias anexadas aos autos também não exprimem certeza quanto ao arrombamento do apartamento n.o 204, pois não contêm data; não há como saber se efetivamente se referem à unidade habitacional em questão; muito menos permitem a ciência a respeito da autoria do suposto arrombamento.

Considerando esses elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão de substâncias proscritas, acompanhadas de outros petrechos destinados à preparação delas.

Ademais, cumpre fazer um adendo a respeito da denúncia anônima especificamente nos casos que envolvem delitos de tóxico: não se pode olvidar que os responsáveis pelo tráfico de drogas revestem-se de poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores, além de conhecer o cotidiano dessas pessoas. Diante do notório temor que infundem na comunidade circundante, não se mostra de todo incompreensível que os seus delatores prefiram não se identificar. Negar todo e qualquer valor à denúncia anônima, sobretudo quando não isolada, implica em deixar a mercê da própria sorte aqueles que mais sofrem com o tráfico.

Desse modo, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que o apelante desenvolvia o comércio malsão, embora residisse em outro com sua genitora e tenha adotado linha defensiva oposta daquela retratada nos autos por ocasião do flagrante.

Sob esse prisma, as circunstâncias do caso realmente autorizaram a entrada dos agentes policiais no imóvel envolvido, com expressa relativização constitucional em se tratando de manifesto flagrante delito.

Com essas considerações,
rejeita-se
mais essa preliminar de nulidade arguida.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que
THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO
foi denunciado e condenado pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
,

porque no dia 15 de outubro de 2021, por volta das 10h40min, na Avenida dos Trabalhadores, Residencial São Carlos, Bloco 14, Bairro São Carlos, nesta capital, foi preso em flagrante delito por trazer consigo, guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nos moldes do que foi apurado, uma equipe de Inteligência do 3.o BPM, recebeu diversas denúncias a respeito da mercancia ilícita realizada pelo ora apelante no Residencial São Carlos, sendo que enquanto residia com sua genitora no apartamento n.o 301 do Bloco 14, comercializava drogas no apartamento n.o 204, desse mesmo bloco.

Realizadas diversas vigilâncias pelo local, na data do fato os policiais receberam informações de que teria sido entregue uma certa quantia de drogas a
THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO
, de sorte que no período da manhã, estando em vigilância, os agentes o avistaram chegando com um moto táxi, momento em que foi realizada sua abordagem, procedida busca pessoal e encontrada em seu poder
01 (uma) trouxa grande de substância análoga à cocaína
e a quantia de
R$ 717,00 (setecentos e dezessete reais), em espécie
.

Quando foi indagado pelos policiais sobre as denúncias de tráfico de drogas em seu desfavor, o recorrente informou que as desconhecia e que apenas residia no apartamento n.o 301, não tendo conhecimento sobre quem morava no apartamento n.o 204; porém
foi localizado no bolso das suas próprias vestes 01 (um) molho de chaves que abria a porta do apartamento n.o 204
.

Ato contínuo, realizada a busca domiciliar no apartamento n.o 204 [aberto com a chave localizada em poder de
THIAGO AUGUSTO
], foi encontrada uma sacola grande, contendo
05 (cinco) pedras grandes de substância análoga à pasta base de cocaína
;
03 (três) pedras médias de substância análoga à pasta base de cocaína
;
01 (uma) porção de pedras pequenas de substância análoga à pasta base de cocaína
e, ainda,
01 (um) liquidificador e 01 (uma) panela, ambos com resquícios de pasta base de cocaína
e
01 (uma) carteira de trabalho em nome do ora apelante
.

Também constou da denúncia que em momento posterior e em cumprimento à Ordem de Serviço n.o 2021.9.9214 [para apurar o envolvimento do recorrente com o tráfico de drogas, bem como para averiguar se o mesmo era visto no apartamento n.o 204 e/ou seria o dono do local, tendo em vista que a chave foi encontrada em sua posse], investigadores de polícia dirigiram-se até o local do fato, onde diversos moradores informaram que
THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO
era sempre visto no apartamento de n.o 301 [de sua genitora] e não souberam informar o envolvimento dele com o tráfico de drogas, embora já havia sido visto usando drogas no pátio do prédio. Os policiais civis ainda foram até o apartamento de n.o 301, mas não encontraram ninguém no local.
No outro dia, os agentes retornaram ao residencial, onde se fazia presente a Sra. Gilvanete, genitora do recorrente, a qual revelou que o apartamento de n.o 204 era de propriedade da Sra. Lurdes. Em contato com a Sra. Lurdes, esta informara aos policiais que quem ficava responsável por alugar o imóvel era a Sra. Gilvanete
.

Por fim, registrou-se que as circunstâncias da ação policial, considerando as denúncias recebidas; o encontro de não desprezível quantidade de cocaína em porções, prontas para a venda ilícita, somada à apreensão de dinheiro e ao levantamento posterior apontando o envolvimento do recorrente na traficância, evidenciaram que este comercializava drogas para auferir lucro fácil, de forma ilícita, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso.

Circunstanciados os fatos e inexistindo outras preliminares a serem enfrentadas e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio,
passa-se ao direto enfrentamento dos pedidos meritórios.

1 - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO.

Em que pese o apelante sustentar a insuficiência de provas aptas a atestar seu envolvimento no comércio malsão, a
materialidade do crime de tráfico de drogas

encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 137313194 - pág. 2; Boletim de Ocorrência de ID 137313194 - págs. 3/5; Termo de Exibição e Apreensão de ID 37313194 - págs. 14/15; Laudo de Constatação de ID 137313194 – págs. 19/22; Termo de Entrega de ID 137313194 – pág. 29 e Laudo Definitivo de ID 137313194 – págs. 55/58, o qual concluiu tratar-se de
01 (uma) porção de material sólido de tonalidade amarelada, na forma de pedras composta por cinco unidades
, com massa de
254,80g
(duzentos e cinquenta e quatro gramas e oitenta centigramas);
01 (uma) porção de material sólido de tonalidade amarelada, na forma de pedras composta por três unidades
, com massa de
42,31g
(quarenta e dois gramas e trinta e um centigramas);
01 (uma) porção de material sólido de tonalidade amarelada, na forma de pedras
, com massa de
49,04g
(quarenta e nove gramas e quatro centigramas) e
01 (uma) porção de material sólido de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó
, com massa de
58,94g
(cinquenta e oito gramas e noventa e quatro centigramas), todas com resultado
positivo
para
cocaína
.
Do mesmo laudo ainda constou que 01 (um) liquidificador da marca
“Philips Walita”
, sem tampa, usado, com
material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó
, com massa de
1,33g
(um grama e trinta e três centigramas) e r
esquícios de material de tonalidade amarelada
, aderido a uma panela de alumínio, com alças de madeira, sem tampa, também apresentaram resultado
positivo
para
cocaína
.

Especificamente com relação à
autoria delitiva
,
interrogado na fase policial [ID 137313194 – págs. 24/27], o ora apelante exarou que estava residindo em uma casa alugada no Bairro Morada do Ouro [embora não soubesse dar detalhes sobre seu próprio endereço], esclarecendo que no Residencial São Carlos estava localizado o apartamento de n.o 301 pertencente à sua mãe, do qual saiu há aproximadamente oito meses. No dia do fato, estava chegando no referido condomínio de moto taxi apenas para buscar seu filho de oito anos que se encontrava com a sua irmã Camila [a qual mora cinco blocos à frente do bloco da sua mãe]. Mal chegou e foi abordado por policiais que lhe perguntaram sobre drogas e o levaram até o apartamento de n.o 204, o qual já estava arrombado. Na sequência, apareceram drogas e pôde observar que o apartamento estava vazio, muito sujo e sem móveis, não sendo encontrado qualquer entorpecente em seu poder.

Já na fase judicial, ao ser
interrogado,
THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO

mais uma vez negou a veracidade da imputação e, desta feita, contou que quando abriu o “portãozinho”, os policiais estavam lá dentro conversando com a sua irmã, reiterando que apenas foi ao local para buscar o seu filho. Não portava drogas ou mesmo estava na posse de qualquer chave do apartamento n.o 204, o qual encontrou com a porta já arrombada. Disse que um dos policiais lhe empurrou para dentro do apartamento n.o 204 e falou: “caiu a casa”. Então respondeu a ele que não havia entendido. Na sequência, o mesmo policial lhe indagou sobre quem seria o frequentador daquele apartamento, tendo lhe respondido que não sabia quem o frequenta, pois o apartamento estava vazio e sujo.

Prosseguiu com a alegação de que no apartamento n.o 204 não havia geladeira, bem como que o policial mentiu sobre o documento, o qual, na verdade, teria sido encontrado em cima da mesa, dentro do apartamento de sua mãe. Além do mais, não seria uma carteira de trabalho e sim o seu RG [todavia, o Termo de Entrega de ID 137313194 – pág. 29, assinado pelo recorrente descreve expressamente tratar-se de uma CTPS]. Os policiais lhe trancaram dentro de um quarto e depois de 10 (dez) minutos lhe tiraram do aludido cômodo. Tinha em seu poder cinco notas de R$ 100,00 e quatro notas de R$ 20,00, oriundas da semana que trabalhou com seu tio. Afirmou nunca ter visto o policial que disse ter feito duas prisões suas ou mesmo conhecia os demais, não sabendo informar por qual motivo estariam lhe incriminando. Ao final, registrou desconhecer que sua mãe teria a chave do apartamento n.o 204.

Por sua vez, de igual modo sob o crivo do contraditório [ID 137314697 – pág. 4], o
policial militar Giuliano Guilherme Martins Couto
declarou que receberam várias denúncias informando sobre a venda de entorpecentes praticada pelo apelante na região em que ocorrera o flagrante. Recordou que alguns anos atrás prendera Thiago no mesmo local em virtude da venda de drogas. No dia do fato, após o recebimento de mais denúncias sobre o recorrente, estavam monitorando o local e lograram êxito em abordá-lo em frente ao prédio, onde ele morava. Na posse de Thiago foi localizada uma pequena quantidade de pasta base de cocaína. Indagado a respeito do teor da denúncia, o apelante respondeu que possuía apenas um apartamento no local, todavia, durante a busca pessoal, também foi localizado um “molho” de chaves.

A seguir, percebeu que o recorrente estava nervoso, e teria autorizado a entrada da equipe no apartamento dele, muito embora quisesse mostrar o apartamento no qual ele realmente residia. Ocorre que o “molho” de chaves encontrado no bolso de Thiago abria a porta do apartamento que fora apontado na denúncia e onde foi localizada a maior quantidade de entorpecente, inclusive nesse imóvel foi encontrado um documento pessoal do apelante. O aludido apartamento somente era usado para armazenar e comercializar as drogas. A denúncia mencionava que o recorrente comercializava naquela região, na parte de baixo do prédio e na pracinha que ficava em frente. Também a denúncia informava que o recorrente morava em um apartamento e que havia outro imóvel no mesmo bloco do condomínio onde ele guardava a droga, com indicação expressa das respectivas unidades residenciais. O apartamento de n.o 204 era usado apenas para armazenar o entorpecente, até porque nele havia poucos móveis, aparentando não ser usado para moradia.

Finalizou retratando que o apelante negou o envolvimento com o apartamento de n.o 204, todavia ele estava na posse da chave da referida unidade e nesta foi apreendida a mesma substância ilícita localizada na posse de Thiago (pasta base de cocaína), em maior quantidade e com pedaços grandes a serem fracionados para a venda. No local ainda encontraram prato, panela e liquidificador com resquícios da substância, todos utilizados para fazer a mistura da droga. Somente após o encontro da materialidade delituosa que o apelante assumira a propriedade da droga.

Também quando ouvido em juízo [ID 137314697 – pág. 5], o
policial militar Lyncolln Greyk Silva de Figueiredo
atestou já ter participado de dois cumprimentos de mandado de busca e apreensão na residência de Thiago, ocasiões em que também foram localizados entorpecentes na casa dele, no mesmo bloco e bairro. Como Thiago continuava envolvido com a prática de tráfico na localidade, novamente chegou denúncia dando conta da sua reiteração delituosa, muito embora, dessa vez, a droga não estaria mais ficando com ele. Na primeira vez que cumpriu mandado contra ele, a droga foi localizada dentro da casa da mãe de Thiago. Na segunda vez, o entorpecente foi localizado na garagem do prédio pertencente ao apartamento da mãe dele e, dessa vez, o recorrente alugou um apartamento no mesmo bloco e a denúncia informava que esse imóvel era o local onde ele escondia o entorpecente.

Detalhou que a denúncia informava o nome; o apelido e, inclusive foi ilustrada com foto do recorrente no local em que ele comercializava a droga; foto dele no ambiente, bem como foi citado o apartamento onde ele escondia as substâncias proscritas. Especificamente no dia da prisão do apelante, a polícia fazia o monitoramento do prédio e, quando ele chegou de mototáxi, foi realizada a abordagem dele. Na posse do apelante fora encontrada uma porção de entorpecente, uma certa quantidade de dinheiro e um molho de chaves. Ao indagar o réu sobre o teor da denúncia, respondeu que apenas morava no apartamento n.o 301, negando a existência de uma outra unidade que seria dele.

No entanto, ao averiguarem o molho de chaves que estava em poder do recorrente, constataram que uma delas abria a porta do apartamento usado apenas para “virar” e guardar o entorpecente [tinha uma geladeira com comida podre, bem como liquidificador com resquícios de cocaína e outros petrechos, inclusive uma maior quantidade de droga, na forma de “pedras” grandes]. No momento em que foi localizado o entorpecente no aludido apartamento, o recorrente assumiu a sua propriedade. Também foi apreendida dentro do imóvel uma carteira de trabalho de Thiago. O réu revelou aos policiais que alugava esse apartamento de n.o 204 e nada de ilícito foi encontrado no apartamento n.o 301, sendo as buscas acompanhadas pela irmã dele. A droga localizada em poder de Thiago e as posteriormente apreendidas no apartamento tinham características semelhantes, muito embora aquela estivesse embalada, enquanto estas últimas não.

Como se não bastasse, em cumprimento à Ordem de Serviço n.o 2021.9.9214 – IP 993/2021, conforme Relatório Policial de ID 137313194 – págs. 66/68, foi realizada diligência com a finalidade de apurar o envolvimento de THIAGO com o tráfico de drogas; coletar informações se ele era visto no apartamento 204 e identificar quem seria o dono do local, tendo em vista que a chave foi encontrada na sua posse. No condomínio encontraram a Sra. Gilvanete, genitora do réu, a qual revelou que o apartamento n.o 204 era de propriedade da Sra. Lurdes e, tendo entrado em contato com a Sra. Lurdes, esta informara que quem ficava responsável por alugar o local era a Sra. Gilvanete.

Por fim, a testemunha arrolada pela defesa,
Sr. Alberto Ceri
[ID 137314697 – pág. 6], não obstante tenha apresentado em juízo a informação de que a porta do apartamento 204 teria sido arrombada pela polícia no dia da prisão do recorrente, também revelou que não estava presente na abordagem ocorrida no dia 15 de outubro de 2021, não se mostrando, apto, portanto, para desqualificar as minudentes circunstâncias do flagrante trazidas no correspondente procedimento administrativo penal e sobejamente ratificadas em juízo.

Em delitos desse jaez, os depoimentos policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrada qualquer tendência de incriminação injustificada do acusado,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.o 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Como se não bastasse, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.o 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.o 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

E, conquanto haja indícios do ora apelante também ser
usuário de drogas
,
urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do crime de narcotráfico, máxime porque eventual condição de usuário não exclui a de traficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.o 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

No sistema processual pátrio, a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, de modo que convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, assegura-se e valida-se o édito condenatório proferido em 1.a instância pelo crime de tráfico de entorpecentes, afastando-se a pretensão absolutória.

2 – DA DOSAGEM DA PENA E DO REGIME IMPOSTO PARA O SEU CUMPRIMENTO.

Subsidiariamente,
THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO
almeja, de forma genérica, o
redimensionamento da pena
e a imposição de
regime menos gravoso
para o seu cumprimento.

Extrai-se da r. sentença que assim fora individualizada, em primeira instância, a pena impingida ao ora recorrente,
verbis
:

“...
Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, in casu, não se justifica uma majoração da pena.

Acerca da
conduta social
e
personalidade do agente
, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à
culpabilidade
, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande
reprovabilidade
, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos
antecedentes
criminais, verifico que o acusado possui em seu desfavor uma condenação, a qual será valorada na Segunda Fase da Dosimetria da Pena.

As demais circunstâncias judiciais (
motivos
,
circunstâncias
e
consequências do crime
e
comportamento da vítima
), são peculiares ao delito praticado em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Reconheço a circunstância
agravante da reincidência
, prevista no artigo 61, inciso I, do CP, em relação à condenação dos Autos no 0026038-52.2014.811.0042, de modo que
agravo sua pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Assim, uma vez que não existe atenuante a ser considerada,
fixo a pena nesta fase em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser
primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas
nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, isto porque o condenado não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, já que
registra condenação transitada em julgado
.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO
, brasileiro, convivente, pintor autônomo, nascido em 30/05/1992, natural de Cuiabá/MT, filho de Manoel Quintino Pedroso e Gilvanete Maria Nunes, portador do RG n.o 21368350 SSP-MT, inscrito no CPF sob o n.o 049.165.921-07, residente e domiciliado na avenida dos Trabalhadores, residencial São Carlos, bloco 14, apartamento 301, bairro São Carlos, Cuiabá-MT, no patamar de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do artigo 33, § 2.o, “a” e § 3.o, do Código Penal, bem como considerando a reincidência do denunciado,
estabeleço o regime inicial FECHADO
para cumprimento da pena privativa de liberdade....”
– ID 137314711 – págs. 20/22.

Observa-se que a sanção basilar não contou com qualquer espécie de recrudescimento, porquanto fixada no patamar mínimo legal.

Na segunda fase da dosagem penal, mesmo verificando tratar-se de reincidência específica, o aumento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) não se mostra idôneo por não contar com qualquer outra fundamentação, sobretudo porque após a reforma da Parte Geral do Código Penal, ou seja, desde 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade,
in verbis:

“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO COM BASE NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 630 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO RELATIVO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
PROPORÇÃO MAIOR DE 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO ADEQUADA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INIDONEIDADE.
REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA APLICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)

IV -
Quanto ao aumento operado pela reincidência, como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão
. Nesse sentido: HC n. 387.586/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 17/4/2017; e HC n. 298.050/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/3/2017.

V -
No caso, o Tribunal de origem manteve a fração de aumento decorrente da reincidência em 1/5 (um quinto), apenas pelo fato de ser específica para o incremento superior a 1/6 (um sexto). Entretanto, resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
No referido julgamento assentou-se na premissa de que o réu, mesmo ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece maior reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade (...)

Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.”
(STJ - HC 654.120/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021). Grifei.

À vista disso é que se procede à incidência da agravante da reincidência no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base fixada em 5 (cinco) anos de reclusão, resultando a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno
DEFINITIVA
à míngua de outras causas modificativas de pena.

Isso porque, irreparável o afastamento da
especial diminutiva do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que em se
tratando de
réu reincidente
, não faz jus à benesse em voga, visto não preencher os requisitos cumulativos do respectivo dispositivo legal.

Por fim, mesmo considerando a redução da pena final nessa instância
ad quem
, deve
o regime inicial de seu cumprimento permanecer o inicial
fechado
, em virtude da reincidência, com fulcro no artigo 33, §2.o,
b
do Código Penal (
a contrario sensu
).

3 - CONCLUSÃO.

Com essas considerações,
REJEITO AS PRELIMINARES
de nulidade arguidas e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo interposto por
THIAGO AUGUSTO NUNES PEDROSO
, tão somente para readequar sua reprimenda final para o
quantum
de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2022