Tribunal: TJMT
Processo: 1013691-02.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:
E M E N T A
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – APLICAÇÃO DO CONVÊNIO N. 52/91 – NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO – LANÇAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO EM PERCENTUAL CHEIO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Este Sodalício vem entendendo pela ilegalidade do Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, em desobediência ao estabelecido no Convênio 52/1991, e, por conseguinte, em afronta à Lei Complementar 24/1975.
Nos casos de ação anulatória de débito fiscal, julgada procedente, em que o proveito econômico pretendido e obtido, em caráter definitivo, é perfeitamente identificável e quantificável, essa hipótese se enquadra na situação convencional em que o trabalho realizado pelo advogado, no processo, foi essencial para a obtenção de resultado favorável à parte autora, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre a dimensão econômica da causa, sob pena de direta afronta ao art. 85, § 3o, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013691-02.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MARCOS DA SILVA RODRIGUES - CPF: 689.544.841-15 (ADVOGADO), ODILIO BALBINOTTI - CPF: 138.615.069-04 (APELANTE), THIAGO DOMINGUES SIQUEIRA - CPF: 029.500.939-06 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – APLICAÇÃO DO CONVÊNIO N. 52/91 – NORMA COM
STATUS
DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO – LANÇAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO EM PERCENTUAL CHEIO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Este Sodalício vem entendendo pela ilegalidade do Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, em desobediência ao estabelecido no Convênio 52/1991, e, por conseguinte, em afronta à Lei Complementar 24/1975.

Nos casos de ação anulatória de débito fiscal, julgada procedente, em que o proveito econômico pretendido e obtido, em caráter definitivo, é perfeitamente identificável e quantificável, essa hipótese se enquadra na situação convencional em que o trabalho realizado pelo advogado, no processo, foi essencial para a obtenção de resultado favorável à parte autora, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre a dimensão econômica da causa, sob pena de direta afronta ao art. 85, § 3
o
, do CPC.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL, RELATOR

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
Odílio Balbinotti,
contra a sentença, proferida pelo Juízo da 4
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que, nos autos da Ação Declaratória de inexistência de ralação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito, proposta contra o
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o Requerente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

O Recorrente sustentou, em apertada síntese, que a sentença deve ser reformada, para reconhecer a ilegalidade e a inconstitucionalidade dos Decretos Estaduais n. 1.225/2012, 1.285/2012, 1,289/2012 e 1.353/2012, e, de consequência, condenar o Apelado a restituir os valores pagos a maior, a título de Diferencial de Alíquota, em relação às aquisições de máquinas e implementos agrícolas, arrolados no Anexo II, do Convênio ICMS 52/91, devidamente atualizados segundo as disposições legais, nos termos do art. 165, I, do CTN, cujas somas serão apuradas na liquidação de sentença.

O Estado de Mato Grosso, nas suas contrarrazões, reiterou, em petição remissiva aos argumentos apresentados na Contestação, pugnando, pela manutenção da sentença

(id. 88058137).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar acerca do mérito, por entender inexistir interesse público, ou social relevante, que justifique a sua intervenção (id. 88848491).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL, RELATOR

Egrégia Câmara,

Como visto no relatório, a parte autora pretende a reforma do ato sentencial que julgou improcedente o pedido inicial, que objetivava a condenação do Estado de Mato Grosso, ora Apelado, à repetição do indébito, em razão da flagrante ilegalidade e inconstitucionalidade dos Decretos Estaduais n. 1.225/2012, 1.285/2012, 1,289/2012 e 1.353/2012.

Ressai dos autos que foi ajuizada a "
Ação
Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito
" de
n
.
1013691-02.2016.8.11.0041
, objetivando apurar a legalidade da aplicação da carga tributária de ICMS de 5,6%, nas operações interestaduais de aquisição de máquinas e implementos agrícolas, arrolados no Anexo II, do Convênio ICMS n. 52/1991.

A presente demanda versa sobre a possibilidade da Fazenda Estadual de lançar tributo de ICMS sobre a compra de maquinário agrícola, realizada em outro ente da federação, em alíquota cheia, desprezando o valor lançado pelo Estado de origem, a mesmo título.

Da análise dos autos, verifico que o Recorrente realizou compra de diversos maquinários agrícolas em outras Unidades da Federação, sendo recolhido ICMS em alíquota maior de 4,1% do total da nota fiscal.

Desprezando o valor recolhido na operação da saída, o Estado de Mato Grosso lançou imposto correspondente 8,8% e 5,6%, das operações então realizadas.

Da análise do Convênio ICMS 52/1991 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), firmado entre o Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento e os Secretários de Fazenda, Economia ou Finanças dos Estados Brasileiros e do Distrito Federal, em reunião realizada no dia 26 de setembro de 1991, em observância à Lei Complementar n. 24/1975, ficou estabelecida a redução da base de cálculo de ICMS, nas operações com máquinas e implementos agrícolas da seguinte forma:

Cláusula segunda.
Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

(...)

II - nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento).

Cláusula quinta.
Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas.

Extrai-se da citada legislação, que possui
status
de Lei Complementar, que, na comercialização de maquinários e implementos agrícolas, em operações internas, bem como nas interestaduais, quando o adquirente for pessoa física não contribuinte de ICMS,
a base de cálculo desse tributo deve ser reduzida no Estado onde se localiza o destinatário, de modo que a carga tributária atinja o percentual de 5,60%
, devendo, para tanto, ser aproveitado o crédito recolhido na origem.

In casu
, tributado em 4,1% na saída, restou ao Estado de Mato Grosso a tributação sobre o percentual de 1,5%, o que faz por atingir o limite fixado em 5,6%.

No entanto o Decreto Estadual n. 1.353/2013, que alterou o artigo 4
o
, § 3
o
, inciso III, do anexo VIII, do RICMS, inovou a forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, em operações que envolvam a aquisição de maquinários e equipamentos agrícolas, previstos no Convênio 52/1991, pois, estabeleceu que
além do tributo cobrado na origem, seria cobrado do contribuinte diferencial de alíquota de 5,6%
, Veja-se:

“DECRETO No 1.353, DE 04 DE SETEMBRO DE 2012.

Introduz alterações no Regulamento do ICMS e dá outras providências.

“Art. 1o
O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 1.944, de 6 de outubro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações
:

[...]

§ 3o
A partir de 1o de setembro de 2012, para efeito de exigência do diferencial de alíquotas, pelas aquisições em operação interestadual dos bens relacionados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, deverá ser observado, cumulativamente, o que segue: (efeitos a partir de 1o de setembro de 2012)

[...]

III –
o valor do diferencial de alíquotas de que trata este parágrafo não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria
;(efeitos a partir de 1o de setembro de 2012)”.

Ressalto, outrossim, que o Convenio ICMS 52/1991 tem
status
de Lei Complementar, não podendo ser alterada por simples Decreto, o que torna ilegal a disposição contida no Decreto 1.353/2012, no que concerne a estipulação em contrário à normativa hierarquicamente superior.

A propósito, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso já assim decidiu:

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.o 1.353/2012 – PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO – ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR No 24/1975 – ATO ILEGAL CONFIGURADO – SENTENÇA RATIFICADA. Nos termos da Lei Complementar no 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal
. O Convênio de ICMS 52/1991 estabelece que a redução na base de cálculo de ICMS das operações com máquinas e implementos agrícolas deve ser aplicada de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5,60% nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas. Quando o recolhido já é 4,1% na origem, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior, com fulcro no Decreto Estadual n.o 1.353/2012
. Sentença Ratificada. (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 10063363820168110041 MT, Relator: Mario Roberto Kono de Oliveira, data de julgamento: 10/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, data de publicação: 16/03/2020).(Destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NA AQUISIÇÃO DE MÁQUINA AGRÍCOLA -
CONVÊNIO

52
/
1991
- STATUS DE LEI COMPLEMENTAR - IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE DIREITO AO BENEFÍCIO POR DECRETO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REDUÇÃO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO- SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. 1.
Uma vez que demonstrado pelo Apelado o preenchimento dos requisitos legais à concessão do benefício do
Convênio
ICMS
52
/
1991
, faz jus a redução da alíquota.
2. Considerando o valor da autuação de R$ 54.843,26 entendo que se mostra mais adequada a condenação em honorários em 10% sobre o valor atualizado da causa. 3. Apelo parcialmente provido e sentença retificada em parte. (N.U 0055614-93.2014.8.11.0041, Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 14/5/2018, publicado no DJE 22/5/2018). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATORIA – REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NA AQUISIÇÃO DE MÁQUINA AGRÍCOLA – CONVÊNIO 52/1991 –
STATUS
DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE DIREITO AO BENEFÍCIO POR DECRETO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APELO PROVIDO.

Este Sodalício vem entendendo pela ilegalidade do Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975.

Nos casos de ação anulatória de débito fiscal julgada procedente, em que o proveito econômico pretendido e obtido em caráter definitivo é perfeitamente identificável e quantificável, essa hipótese se enquadra na situação convencional em que o trabalho realizado pelo advogado no processo foi essencial para a obtenção de resultado favorável à parte autora, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre a dimensão econômica da causa, sob pena de direta afronta ao art. 85, § 3
o
, do CPC.

(N.U 1007958-55.2016.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/11/2021, publicado no DJE 16/12/2021).

Assim, tenho que assiste razão ao Recorrente, de modo que faz jus à repetição de indébito, correspondente ao percentual excedente ao limite máximo fixado no Convênio n. 52/91, a ser calculado na fase de liquidação da sentença.

Saliento que, por se tratar de relação jurídico-tributária, o montante deverá ser atualizado pela taxa SELIC, desde o seu pagamento indevido, de acordo com o entendimento consagrado no RE 870947 STF, que assim definiu:

“
O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (art. 5o, da CF/88)
. Quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009. O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (art. 5o, XXII, da CF/88), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. STF. Plenário. RE 870947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017 (repercussão geral) (Info 878).”

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO
para

condenar o
ESTADO DE MATO GROSSO,
na repetição de indébito, em favor do Recorrente
Odílio Balbinotti
, devidamente atualizado pela taxa SELIC, a incidir, desde a data do pagamento indevido, a ser calculado na liquidação de sentença.

Dessarte, em razão do provimento do apelo, inverto o ônus da sucumbência, em favor do Apelante, o que faço para arbitrar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2022