Tribunal: TJMT
Processo: 1006181-85.2021.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-14

Ementa:
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS OBRIGATÓRIOS – NÃO OBSERVAÇÃO – OBSERVAÇÃO DOS ARTIGOS 202 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIAL E 2o, § 5o, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA – ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CONSTATAÇÃO DO DECURSO DO QUINQUÊNIO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – NÃO OBSERVAÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA – ARTIGO 85, § 8o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO PROVIDO.
1 – Não há que se falar na nulidade da Certidão de Dívida Ativa, por vícios formais e materiais, na hipótese do título executivo apresentar todos os elementos dispostos no artigo 2o, § 5o, da Lei de Execução Fiscal.
2 – A decadência tributária é instituto previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional, sendo que, para sua ocorrência, deve ocorrer o decurso do quinquênio, cujo termo inicial é uma das hipóteses registradas nos incisos do dispositivo, sendo o respectivo termo final a constituição definitiva do crédito tributário.
3 – A ilegitimidade passiva dos sócios demanda a demonstração de que este não agiu com excesso de poderes, ou infringiu a legislação, contrato social, ou o estatuo da pessoa jurídica, o que se torna inviável por meio da exceção de pré-executividade.
4 – As exceções de pré-executividade possuem como requisito a arguição de matéria de ordem pública, por consequência, apenas temas que não demandam complexidade, a atrair, por consequência, a aplicação do que dispõe o artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006181-85.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[DEMERCIO LUIZ GUENO - CPF: 824.498.139-34 (ADVOGADO), NUTRATTOS - COMERCIAL EXPORTADORA E IMPORTADORA LTDA - ME - CNPJ: 05.546.131/0003-54 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS OBRIGATÓRIOS – NÃO OBSERVAÇÃO – OBSERVAÇÃO DOS ARTIGOS 202 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIAL E 2o, § 5o, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA – ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CONSTATAÇÃO DO DECURSO DO QUINQUÊNIO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – NÃO OBSERVAÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA – ARTIGO 85, § 8o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO PROVIDO.

1 – Não há que se falar na nulidade da Certidão de Dívida Ativa, por vícios formais e materiais, na hipótese do título executivo apresentar todos os elementos dispostos no artigo 2o, § 5o, da Lei de Execução Fiscal.

2 – A decadência tributária é instituto previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional, sendo que, para sua ocorrência, deve ocorrer o decurso do quinquênio, cujo termo inicial é uma das hipóteses registradas nos incisos do dispositivo, sendo o respectivo termo final a constituição definitiva do crédito tributário.

3 – A ilegitimidade passiva dos sócios demanda a demonstração de que este não agiu com excesso de poderes, ou infringiu a legislação, contrato social, ou o estatuo da pessoa jurídica, o que se torna inviável por meio da exceção de pré-executividade.

4 – As exceções de pré-executividade possuem como requisito a arguição de matéria de ordem pública, por consequência, apenas temas que não demandam complexidade, a atrair, por consequência, a aplicação do que dispõe o artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO No. 1006181-85.2021.8.11.0000

AGRAVANTE:
NUTRATTOS – COMERCIAL EXPORTADORA E IMPORTADORA LTDA – ME

AGRAVADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pelo
Nutrattos – Comercial Exportadora e Importadora Ltda – ME
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Campo Verde, que, nos autos da Execução Fiscal no 1000043-80.2020.8.11.0051 (PJe), promovida pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade manejada pelo Recorrente, esta que tinha o intuito de que fosse reconhecida a nulidade da citação, a decadência dos créditos, ou a ilegitimidade passiva dos excipientes.

O Agravante, em síntese, afirma que, a Certidão de Dívida Ativa não apresenta todos os elementos obrigatórios, estes que se encontram dispostos nos artigos 202 do Código Tributário Nacional, e 2o, § 5o, da Lei de Execução Fiscal.

De maneira específica, aponta que, não foi apontado a maneira de cálculo da correção monetária e dos juros moratórios.

Defende, também, que, os créditos vindicados pelo Recorrido estariam fulminados pela decadência, em razão do decurso do lustro retratado no artigo 173 do Código Tributário Nacional.

Por fim, alega que, não seria parte legítima para figurar como Devedor na ação originária, em razão do que dispõe o artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Houve pedido liminar por parte do Agravante, este que foi deferido no ID no85419972.

O Estado de Mato Grosso apresenta contrarrazões no ID no 91061460.

Desnecessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça, consoante a Súmula no 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 16 de março de 2022.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, interposto pelo
Nutrattos – Comercial Exportadora e Importadora Ltda – ME
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Campo Verde, que, nos autos da Execução Fiscal no 1000043-80.2020.8.11.0051 (PJe), promovida pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade manejada pelo Recorrente, esta que tinha o intuito de que fosse reconhecida a nulidade da citação, a decadência dos créditos, ou a ilegitimidade passiva dos excipientes.

De acordo com o que foi registrado, o Recorrente aponta, apenas, que a Certidão de Dívida Ativa é nula, em razão de esta não possuir todos os elementos obrigatórios dispostos nos artigos 202 do Código Tributário Nacional, e 2o, § 5o, da Lei de Execução Fiscal, bem como, afirma que os créditos cobrados estão fulminados pela decadência, em razão do que regula o artigo 173 do Código Tributário Nacional, e, por fim, que não seria parte legítima para figurar no polo devedor da Execução Fiscal.

Pois bem.

A se tratar do primeiro ponto arguido, como é sabido, as Certidões de Dívida Ativa possuem diversos elementos obrigatórios para assegurar sua exigibilidade, estes constantes nos artigos 202 do Código Tributário Nacional, e 2o, § 5o, da Lei de Execução Fiscal.

Confira-se os referidos dispositivos legais:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Art. 2o - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...]

§ 5o - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

De maneira específica, o Recorrente aponta que a CDA não aponta o método de cálculo da correção monetária e juros moratórios.

Com relação a este vício, entretanto, é possível os identificar. Ao observar o título executivo que instrui o feito originário (ID no 8356499 – fls. 57/59), verifica-se que esta dispõe de capítulo próprio para tratar da correção monetária e dos juros moratórios.

Encontra-se disposto na CDA, o seguinte:

[...]
forma de constituição/atualização do crédito

Atualização do crédito tributário conforme demonstrativo anexo (Lei Federal, no 6.830 de 22/9/1980, art. 2o, § 2o) a dívida em apreço foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração/notificação já mencionado. Sobre o ICMS incidem:

A) Correção monetária: IGPDI correção monetária nos termos do art. 42, § 1o da Lei Estadual 7.098/98 com redação da Lei 7900/03, considerando-se como termo inicial o mês em que haja expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

B) juros de mora: juros de mora de 1% (hum por cento) ao mês, calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente, com termo inicial a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do tributo, consoante dispõe o art. 44 da Lei 7.098/98 com a redação da Lei 7900/03.
[...]

Constata-se, então, que, a Certidão de Dívida Ativa abarca, de maneira objetiva, o método de cálculo da correção monetária e dos juros moratórios, logo, não há que se falar na nulidade do título executivo, por vícios formais.

Apenas para que não sopesem dúvidas, confira-se o entendimento pacífico deste Sodalício:

PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – EXECUÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA – CONDENAÇÃO PECUNIÁRIA PROFERIDA PELO PROCON – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO – NÃO CONFIGURADA – MULTA – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – NULIDADE DA CDA – PRESSUPOSTOS DE VALIDADE E LIQUIDEZ – PREENCHIDOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

[...]

Não há falar em vícios da formalização da CDA, uma vez que foram observados os pressupostos dos artigos 202, do CTN, bem como o artigo 2o, §5o, da Lei Federal n. 6.830/1980.

(N.U 0003831-62.2017.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/3/2021, publicado no DJE 24/3/2021).

Acerca do segundo ponto arguido, qual seja, a decadência tributária, observa-se que esta ocorreu.

O Recorrente defende que, a matéria está fulminada pela decadência, eis que decorrido mais de 5 (cinco) anos do lançamento até a constituição definitiva do crédito.

Por se tratar da decadência, há de se observar alguns elementos essenciais para a sua configuração. Primeiramente, deve ser evidenciado qual tributo está sendo executado pelo fisco, e, consequentemente, a modalidade de lançamento que incide sobre o referido.

Depreende-se dos autos que, o tributo cobrado é o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, cujo lançamento é realizado por homologação. Evidencia-se, contudo, que no caso dos autos o lançamento foi realizado de ofício, ou seja, inteiramente realizado pela Autoridade Administrativa, que,
in casu
, é o Estado de Mato Grosso.

A constatação se deu, principalmente, pelo fato de que a CDA aponta que o ICMS não foi recolhido, logo, presume-se a falta da entrega da declaração, também; outro ponto que pode ser destacado, é quanto ao fato de foi emitido Aviso de Cobrança (no 1659625) por parte da Fazenda Pública, esta que não seria necessária, na hipótese da entrega de declaração.

No que concerne o lançamento por ofício, então, observa-se o caso dos presentes autos:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

[...]

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

E, apenas para que não sopesem dúvidas, o artigo 150 do Código Tributário Nacional versa sobre o lançamento de homologação, veja-se:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Com o esclarecimento realizado, torno a fundamentar.

Em um segundo momento, há de se observar o dispositivo norteador da decadência tributária, qual seja, o artigo 173 do Código Tributário Nacional, observe-se:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Observado o comando do artigo retro, é certo que o próximo passo é evidenciar a data em que ocorreu o lançamento do tributo cobrado.

É imperioso registrar nesse momento, também, que a CDA goza de presunção relativa de certeza, liquidez e tem efeito de prova pré-constituída, conforme dita o artigo 3o,
caput
, da Lei de Execução Fiscal c/c artigo 204,
caput
, do Código Tributário Nacional.

Infere-se que, o vencimento dos tributos, consequentemente, a data em que poderiam ser lançados foi em
10-7-2007
, logo, é certo que a contagem do prazo decadencial tem início em
1-1-2008
, a rigor do que determina o inciso I do artigo 173 do CTN.

Ato contínuo, há de ser observado a data em que o crédito foi constituído, contudo, mediante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o crédito só é verdadeiramente constituído quando o sujeito passivo toma ciência desse fato. Confira-se a jurisprudência.

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

1. A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.

2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017). [Destaquei]

Infere-se que, o Estado de Mato Grosso, no momento das contrarrazões, apontou que a constituição definitiva do crédito teria ocorrido em
2012
, em razão de acordo de parcelamento entabulado entre as partes.

Não há, entretanto, qualquer documento nos autos que confirme a data do parcelamento, inclusive, não há qualquer circunstância que aponte sua existência, a não ser o que foi tecido pelo Recorrido.

Necessário dispor, também, que, na CDA, foi apontado tanto o Aviso de Cobrança, quanto o Processo Administrativo (no 39411/54/28/2017), mas como estes não foram juntados, assume-se como constituição definitiva do crédito as datas colacionadas no próprio título executivo.

Destarte, observa-se que, ambos os créditos foram constituídos em
28-4-2016
, porquanto, cerca de
8 (oito) anos
a contar do termo inicial, pelo que, confirma-se a decadência.

Com relação a este tema, ainda, veja-se a jurisprudência deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - DECADÊNCIA — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA NÃO RECONHECIDA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL – ARGUIÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS).” (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015)

[...]

(N.U 1014127-45.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 8/3/2021, publicado no DJE 15/3/2021).

Embora a análise reste desnecessária, resta, ainda, a alegação relativa à ilegitimidade passiva.

De maneira mais apurada, o Recorrente aponta que uma das excipientes,
Ester Carmela Baum
, não seria parte legítima para integrar o polo devedor da Execução Fiscal, uma vez que não restou comprovado sua responsabilidade com relação ao crédito tributário.

Destaca, também, que o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, dispõe, de maneira clara, que os sócios só podem responder pela obrigação, na hipótese de restar comprovado que a infração se deu por excesso de poderes, infração legal, violação do contrato social ou do estatuto da pessoa jurídica.

Com relação a este ponto, confira-se o dispositivo legal mencionado:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

[...]

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Como já destacado alhures, contudo, as Certidões de Dívida Ativa possuem presunção relativa de certeza e liquidez, e só podem ser elididas por meio de prova inequívoca.

Destarte, as exceções de pré-executividade só podem arguir matérias de ordem pública, que
não demandem dilação probatória
, nesta toada, a eventual ilegitimidade passiva da sócia demandaria esta prática.

Isto se dá em virtude de que houve o apontamento, na CDA, de processo administrativo tributária prévio, ou seja, presume-se que no referido procedimento a responsabilidade da referida foi discutida, e comprovada, uma vez que esta figura como corresponsável no título executivo.

Assim, no mínimo, seria necessário observar a integralidade do respectivo procedimento, e, se restar comprovado de que a responsabilidade foi discutida, seria necessário avaliar se, de fato, ocorreu uma das práticas dispostas no
caput
do artigo 135 do CTN, o que seria impossível por meio da exceção de pré-executividade.

Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva, mas, em decorrência da verificação da decadência, há de se prover o Agravo de Instrumento.

Em face da iminência da extinção do feito originário, em razão da decadência, há de se fixar honorários advocatícios, e, à luz do entendimento jurisprudencial hodierno, é certo que estes devem ser arbitrados mediante o regramento do § 8o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Assim, fixo a verba honorária em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento, ante a verificação de que os créditos vindicados pela Fazenda Pública Estadual estão fulminados pela decadência, a demandar, por consequência, a extinção do feito originário, bem como, fixo os honorários advocatícios em R$ 3.000,00 (três mil reais), em desfavor do Recorrido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2022