Tribunal: TJMT
Processo: 0007396-71.2016.8.11.0006
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA O CRIME DE TRÁFICO E ABSOLUTÓRIA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO – CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS NOS TERMOS DA DENÚNCIA - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA CONDENAÇÃO DOS RÉUS À CONDUTA PREVISTA NO ART. 35, DA Lei 11.343/06 – APLICAÇÃO DO BROCARDO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO REFERENTE A RECORRENTE – INVIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA FRACIONAR O BENEFÍCIO – MANTIDA A FRAÇÃO DE 1⁄2 (METADE) - RECURSOS DAS DEFESAS – TRES APELANTES - PEDIDOS IDÊNTICOS - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – INVIABILIDADE – PROVAS CONTUNDENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA IMPUTADA AOS RECORRENTES – PARTE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DE UM DOS APELANTES E PARTE NA RESIDÊNCIA DOS DEMAIS - PALAVRA DOS AGENTES POLICIAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FIXADO NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA – MANTIDO O REGIME FECHADO – DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU NÃO COMPROVADA – PENA DE MULTA FIXADA EM CONSONÂNCIA COM A INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIAL QUE VEM RESPALDADA NA INDIVIDUALIZAÇÃO LEGISLATIVA, ADOTANDO CRITÉRIOS MÍNIMOS - SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS TERMOS - RECURSOS DESPROVIDOS.
Para a condenação pela prática do crime de associação, deve estar patente nos autos a estabilidade e a permanência da conduta, sob pena de rejeição face o princípio do in dubio pro reo.
Suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da persecutio criminis, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.
As provas colacionadas, não deixam margem a dúvidas de que os apelantes praticaram, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a absolvição tal como requerido pelas Defesas.
A alegação de hipossuficiência econômica do réu para arcar com o pagamento da pena de multa não serve como justificativa para excluí-la, já que é sanção que integra o tipo penal violado, tratando-se de norma cogente de aplicação obrigatória, não podendo o Magistrado afasta-la, sob pena de violação ao Princípio da legalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007396-71.2016.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LEOPOLDO LUCAS DA FONSECA (APELADO), RODRIGO BASSI SALDANHA - CPF: 889.257.731-04 (ADVOGADO), FABIO LUCIO MELO TOSTA (APELADO), ELIEL SOBRINHO RIBEIRO (APELADO), ELIZANDRO SANTANA SILVA (APELADO), MAURICIO DE CARVALHO - CPF: 076.282.118-36 (ADVOGADO), PATRICIA DA SILVA ALMEIDA - CPF: 010.236.311-05 (APELADO), EDILAINE APARECIDA SOARES - CPF: 651.040.721-34 (ADVOGADO), MATHEUS MACIEL DE JESUS - CPF: 067.704.581-60 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA O CRIME DE TRÁFICO E ABSOLUTÓRIA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS NOS TERMOS DA DENÚNCIA - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA CONDENAÇÃO DOS RÉUS À CONDUTA PREVISTA NO ART. 35, DA Lei 11.343/06 – APLICAÇÃO DO BROCARDO

IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO REFERENTE A RECORRENTE – INVIABILIDADE

– REQUISITOS PREENCHIDOS – QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA FRACIONAR O BENEFÍCIO – MANTIDA A FRAÇÃO DE 1⁄2 (METADE)

-
RECURSOS DAS DEFESAS
– TRES APELANTES - PEDIDOS IDÊNTICOS -
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE
– INVIABILIDADE – PROVAS CONTUNDENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA IMPUTADA AOS RECORRENTES – PARTE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DE UM DOS APELANTES E PARTE NA RESIDÊNCIA DOS DEMAIS - PALAVRA DOS AGENTES POLICIAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA -
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FIXADO NA SENTENÇA
– IMPOSSIBILIDADE –
QUANTUM
DE PENA E REINCIDÊNCIA – MANTIDO O REGIME FECHADO – DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU NÃO COMPROVADA – PENA DE MULTA FIXADA EM CONSONÂNCIA COM A INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIAL QUE VEM RESPALDADA NA INDIVIDUALIZAÇÃO LEGISLATIVA, ADOTANDO CRITÉRIOS MÍNIMOS - SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS TERMOS

-

RECURSOS DESPROVIDOS.

Para a condenação pela prática do crime de associação, deve estar patente nos autos a estabilidade e a permanência da conduta, sob pena de rejeição face o princípio do
in dubio pro reo
.

Suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

As provas colacionadas, não deixam margem a dúvidas de que os apelantes praticaram, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a absolvição tal como requerido pelas Defesas.

A alegação
de hipossuficiência econômica do réu para arcar com o pagamento da pena de multa não serve como justificativa para excluí-la, já que é sanção que integra o tipo penal violado, tratando-se de norma cogente de aplicação obrigatória, não podendo o Magistrado afasta-la, sob pena de violação ao Princípio da legalidade.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de apelação criminal, interpostos pelo Ministério Público e por Leopoldo Lucas da Fonseca, Fábio Lúcio Melo Tosta e Patrícia da Silva Almeida, contra os termos da sentença proferida nos autos da ação penal no 7396-71.2016.811.0006 - Cód. 206185, originária da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, em que considerou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo os acusados da acusação de ter praticado o crime previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, condenando-os como incursos nas sanções penais do art. 33,
caput
̧ da Lei 11.343/06, impondo a
Patrícia da Silva Almeida a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 270 (duzentos e setenta) dias-multa, Fábio Lúcio Melo Tosta à pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro meses) de reclusão e 648 (seiscentos e quarenta e oito) dias-multa e Leopoldo Lucas Fonseca à 07 (sete) anos de reclusão e 744 (setecentos e quarenta e quatro) dias-multa.
(Id. 111633468).

Irresignados, tanto o Ministério Público quanto os sentenciados interpuseram recursos de apelação.

Nas razões recursais o Ministério Público busca a reforma da sentença, argumentando que o juízo
a quo
não agiu com o costumeiro acerto no que tange à absolvição dos apelados, pois as provas constantes nos autos são suficientes para embasar a condenação de todos os acusados, nos termos da denúncia. Razão pela qual, requer seja reformada a sentença para condená-los como incurso no artigo 33 e 35, da Lei 11.343/2006

Subsidiariamente, requer o afastamento do reconhecimento do tráfico privilegiado em favor da acusada Patrícia da Silva Almeida, alegando que a ré não preenche os requisitos previsto na norma ou, subsidiariamente, que seja retificada a fração utilizada para 1/6 (patamar mínimo) (Id. 11633468).

Em contrarrazões, as defesas pugnam pelo desprovimento do recurso ministerial (Id. 111633468, pág. 199/205; pág. 220/225).

Fábio Lúcio Melo e Patrícia da Silva Almeida
, por intermédio de sua defesa constituída, postulam a absolvição, com fulcro no art. 386, inciso III ou VII do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugna pela fixação do regime semiaberto para cumprimento inicial da pena em relação ao apelante Fábio, bem como a redução da pena multa, em razão da hipossuficiência financeira dos recorrentes (Id. 111633468, pág. 186/197).

Leopoldo Lucas da Fonseca, por sua vez, busca sua absolvição, com fulcro no art. 386, inciso II ou VII do Código de Processo Penal, em razão de alegada insuficiência de provas para a condenação.

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta a tese defensiva, requerendo o improvimento do recurso, com adoção dos fundamentos lançados na sentença. (Id. 111633468).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino (
in memoriam
) manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, conforme ementa que segue
:

“
RECURSOS DE APELAÇÃO – RÉUS CONDENADOS PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS E ABSOLVIDOS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA SOBRE A ORGANIZAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS INDIVÍDUOS – PLEITO PELO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO À CORRÉ PATRÍCIA DA SILVA ALMEIDA – DESACOLHIMENTO – PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 33, §4o DA LEI 11.343/06 – QUANTIDADE E A NATUREZA DA DROGA SÃO CIRCUNSTÂNCIAS QUE, APESAR DE CONFIGURAREM ELEMENTOS DETERMINANTES NA DEFINIÇÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO, NÃO SÃO ELEMENTOS QUE, POR SI SÓS, POSSAM INDICAR O ENVOLVIMENTO COM O CRIME ORGANIZADO OU A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
RECURSOS DAS DEFESAS
– PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL PARA COMPROVAR A AUTORIA E A MATERIALIDADE DOS FATOS – PRETENDIDA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO AO CORRÉU FÁBIO LÚCIO MELO TOSTA – AFASTAMENTO – RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO E QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS – AFASTAMENTO DA REGRA PREVISTA NO ART. 33, §2o ALÍNEA ‘B’ DO CP – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – NÃO ACOLHIMENTO – ESTABELECIMENTO DA PENA PECUNIÁRIA EM ATENDIMENTO AOS DITAMES LEGAIS E EM OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - DESPROVIMENTO AOS RECURSOS”. (F.S.A).
”
(Id. 98225979).

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, tratam-se de
recursos de apelação criminal, interpostos pelo Ministério Público e por
Leopoldo Lucas da Fonseca
, Fábio Lúcio Melo Tosta e Patrícia da Silva Almeida, contra os termos da sentença proferida nos autos da ação penal no 7396-71.2016.811.0006 - Cód. 206185, originária da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, em que considerou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo os acusados da acusação de ter praticado o crime previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, condenando-os como incursos nas sanções penais do art. 33,
caput
̧ da Lei 11.343/06, impondo a
Patrícia da Silva Almeida a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 270 (duzentos e setenta) dias-multa, Fábio Lúcio Melo Tosta à pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro meses) de reclusão e 648 (seiscentos e quarenta e oito) dias-multa e Leopoldo Lucas Fonseca à 07 (sete) anos de reclusão e 744 (setecentos e quarenta e quatro) dias-multa.

Nas razões recursais, pretende o Ministério Público a reformada da sentença para condená-los como incursos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/2006, uma vez que presentes provas suficientes para condenação.

A denúncia narra os seguintes fatos:

“
1) Consta dos autos de Inquérito Policial que neste ano de 2016, nesta cidade e comarca de Cáceres, os indiciados associaram-se entre si para o comércio ilícito de drogas.

2) Consta, também, que no dia 26/08/2016, por volta das 11:20 horas, na Rua José Pinto de Arruda, Bairro Jardim Panorama, nesta cidade, os indiciados tinham em depósito/guardavam, para fins de entrega a consumo a terceiros,
duas porções de droga, tipo cocaína, uma delas pesando aproximadamente 1,011 Kg (um quilo e onze gramas) e outra pesando 292 g (duzentos e noventa e dois gramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar — Termo de Apreensão às fls. 09 e Laudo de Constatação de fl. 44 do IP.

3) Consta, ainda, dos autos de inquérito policial que na mesma data, nesta cidade,
o indiciado Leopoldo Lucas da Fonseca transportava/trazia consigo, para fins de entrega a consumo a terceiros, uma das já mencionadas porções de droga, tipo cocaína, pesando aproximadamente 1,011 Kg (um quilo e onze gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
— Termo de Apreensão às fls. 09 e Laudo de Constatação de fl. 44 do IP.

Segundo apurado, na data dos fatos a Agência Regional de Inteligência do 6° Comando Regional da Polícia Militar monitorava a residência dos indiciados Fábio e Patrícia em razão dos indícios que ali havia se instalado ponto de distribuição de drogas. Em diligências no local, os Policiais visualizaram o indiciado Leopoldo entrando na referida casa e logo depois saindo com uma mochila, deslocando-se com um mototaxista. Em seguida, os policiais militares realizaram a abordagem do indiciado, sendo apreendido no interior da mochila cerca de
1,011 Kg de droga, tipo cocaína, encapada com luvas de látex.

Ato contínuo, os Militares retornaram a referida casa, oportunidade em que, em busca domiciliar, foram apreendidos
um pacote de luvas de látex, do mesmo modelo da que revestia a droga apreendida com Leopodo, uma balança de precisão da marca SF 400 e mais uma porção de cocaína, pesando aproximadamente 0, 292 g, que havia sido dispensada nos fundos da casa pela indiciada Patrícia,
sendo certo que também foram presos no local os indiciados Fábio, Matheus, Elizando e Eliel, sendo os três últimos responsáveis pelo embalo de porções de drogas. Por tais razões, foram eles presos em flagrante delito.

Assim agindo, praticaram os indiciados Leopoldo Lucas da Fonseca, Fábio Lúcio Melo Costa, Patrícia da Silva Almeida, Matheus Maciel de Jesus, Eliel Sobrinho Ribeiro e Elizandro Santana Silva as condutas típicas previstas nos artigos 33, capta, e 35, da Lei 11.343/2006, razão pela qual requer o Ministério Público que sejam eles citados, processados, interrogados e, ao final, condenados, ouvindo-se oportunamente as testemunhas abaixo arroladas.”
(Id. 111633466).

A materialidade delitiva resta evidenciada pelo auto de constatação provisória, termo de exibição e apreensão, boletim de ocorrência e Laudo Pericial (Id. 111633466), do qual se extrai terem sido apreendidos 1kg (um quilo) de pasta base de cocaína e 300g (trezentos gramas) de cocaína.

No que tange a autoria delituosa referente ao crime de associação criminosa, ao contrário do que afirma o Ministério público, as provas constantes nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação.

Vejamos o que explicita o art. 35, da Lei de Drogas:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei:

Pena reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

Nota-se que o Magistrado Singular agiu com devido acerto ao absolve-los do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.340/06 por insuficiência probatória. Visto que pelos depoimentos colhidos, inclusive dos agentes policiais militares que efetuaram a diligência, abordagem e prisão dos acusados, não houve qualquer afirmação referentes a existência de vínculo (
animus
associativo), ou de ajuste prévio entre os apelados. Apenas há afirmação de que a casa onde foram localizados os entorpecentes já era conhecida como sendo boca de fumo. Podendo, nesse caso, ser entendido como mero concurso de agentes.

Vale ressaltar que o entendimento predominante é no sentido de que para a caracterização de associação, conforme descrita no art. 35, da Lei 11.343/06, deve ter como objetivo ser estável e duradoura,
ou seja, de que “Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência”, conforme se verifica nos Acórdãos proferidos (
HC 235247/SP
; no
HC 270837/SP
; no
HC 286219/PE
; no
HC 271723/MG
; no
HC 260330/SP
; no
HC 137535/RJ
; no
HC 248844/GO
; e no
HC 239965/RJ
)
.

Destarte, nos termos do Enunciado Orientativo no.5 deste TJ/MT:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a
comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo
associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.” (Negritou-se)

Assim, ainda que haja indícios da ocorrência do crime de associação para o tráfico de entorpecente, para a condenação criminal se exige prova escorreita, devidamente analisada em tratamento isonômico que possibilite convencer, além do órgão acusador, a defesa e as partes, não vejo como prolatar um édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes.

Outro não é o entendimento do TJMT:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – ABSOLVIÇÃO – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – APELANTES PREENCHEM OS REQUISITOS – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA E PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA PENA (2/3) – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO – ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES.

No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação, pois embora demonstrada a prática da traficância, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.
(...) (Ap 77107/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2017, Publicado no DJE 22/09/2017).

Não obstante, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1a parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei no 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)
” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Diante disso, tenho que reconhecer que as provas produzidas não são suficientes para autorizar um édito condenatório, nem mesmo quando analisadas conjuntamente. O que vemos são apenas presunções e conjecturas e como é cediço, não se pode condenar ninguém deste modo.

Para que uma condenação seja imposta, a prova há que ser segura, contundente, exigindo-se certeza plena da autoria e materialidade, o que na hipótese vertente não se verifica, impondo-se a manutenção da absolvição dos acusados pelo princípio do
in dubio pro reo
e nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, conforme dito alhures.

No que tange a autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, referente ao apelante Leopoldo Lucas da Fonseca, não há o que contestar as provas apresentadas, visto que, além e ter sido preso em flagrante transportando 1,011Kg de cocaína, em seu depoimento, confessou a pratica delituosa, afirmando que foi estava transportando a droga para terceira pessoa, não apontada nos autos. Vejamos:

“Fundamento e decido.

(...)

Em relação ao réu Leopoldo Lucas da Fonseca e do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

A materialidade delitiva restou sobejamente comprovada nos autos através do Auto de prisão de flagrante de fls. 10, Boletim de Ocorrência de no 2016.271428 de fls. 11/13, Termo de exibição e apreensão de fls. 17, Laudo de Constatação de no 400.2.04.2016.010888-01 de fls. 52, Laudo Pericial no 3.14.2016.29858-01 de fls. 467/471, bem como pelos depoimentos prestados em Juízo e fora dele.

A autoria também é certa no caso dos autos em relação à Leopoldo Lucas da Fonseca, tendo este sido encontrado com 1,011Kg de droga que, segundo o laudo pericial de no 3.14.2016.29858-01 juntado às fls. 467/471, trata-se de cocaína, a qual está incluída na lista F1 de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil e amolda-se à descrição do art. 1o, parágrafo único, da Lei 11.343/06.

Além de ter sido o réu Leopoldo Lucas da Fonseca encontrado transportando a droga apreendida e acima descrita, este confessou a prática delitiva, aduzindo em Juízo:

Leopoldo Lucas Da Fonseca: o acusado confessou estar preso por tráfico, mas os demais acusados não têm nada a ver, bem como desconhece-os. Afirmou ter pego essa droga em outro lugar. Alegou que estava sem crédito, quando viu Patrícia, e pediu para ela ligar para o mototáxi, ela ligou e ele pegou o mototáxi para o bairro Cavalhada, mas fora preso no caminho.
Os policiais falaram para mototaxista levar eles até o local que pegou o acusado Leopoldo, tendo indicado a casa da ré, que não tem nada a ver. Afirmou que veio buscar a droga, ganharia R$ 500,00 reais, sendo 1Kg de pasta base de cocaína. O acusado desconhece se tinha droga na residência, mas viu os policiais rodeando a casa e retornando com droga. Está preso junto com Fábio, conheceu ele na cadeia. Negou que tinha luvas em sua mochila, apenas uma sacola preta em que estava a droga. Conheceu um cara em Cuiabá, que lhe passou o serviço, chegou em Cáceres, pegou a droga perto da rodoviária. O acusado desconhece se naquela residência era uma boca de fumo. Desconhece o ‘rapaz’ em Cuiabá. Tinha telefone, mas não sabia o número de mototáxi, e não perguntou na borracharia, pois estava fechada, pediu para ré ligar, pois estava sem crédito
(CD-R de fls. 374).

Conforme a confissão de Leopoldo Lucas da Fonseca este estaria transportando 1KG de pasta base de cocaína pelo valor de R$ 500,00 mediante combinado anterior com ‘um rapaz de Cuiabá’, aduzindo ainda que apenas pediu ajuda de Patrícia da Silva Almeida para pedir um mototax
i (o que será discutido com maior propriedade oportunamente).

Contudo, a confissão do acusado recebe amparo de mais provas colhidas em Juízo e em fase extrajudicial. Vejamos o que foi dito pelos policiais militares arrolados pela acusação:

Caio Cesar Maia Silva (PM):

a testemunha afirmou que estava em rondas juntamente o soldado Paes, próximo a rodoviária, se deparando com mototaxistas e uma pessoa na garupa, que esta estava em atitude suspeita, sendo procedida a abordagem. Foi encontrado dois invólucros de pasta base de cocaína, sendo informado via CIOSP a ocorrência, tendo sido informado no rádio pela Agência Regional de Inteligência (ARI), que o rapaz era morador de uma casa, em que havia suspeita de comercialização de drogas, inclusive pelo rapaz abordado.
Afirmou que deslocaram-se para a residência do acusado, e na entrada do portão, foi observado que algumas pessoas correram para os fundos e descartaram algo. Durante a revista na residência, juntamente com outros policiais e a ARI, encontrou-se uma balança de precisão e mais uma quantidade de drogas.
Aduziu que o rapaz da garupa era magro, estatura baixa, moreno, e aparentava ser menor.
Afirma que os dois invólucros de droga pesavam aproximadamente 500g, bem como as pessoas na residência eram conhecidos no meio policial, e o local era conhecido como “boca de fumo”
. Não estava na residência quando foi descartado pelas pessoas da casa, sendo uma senhora e outras pessoas. A ARI estava monitorando essa residência e os moradores. Perdeu contato visual quando chegou na residência.
No rapaz da garupa do mototaxista, foi feita busca pessoal e checagem de antecedentes, e posteriormente a mochila, encontrando os invólucros, numa luva de látex. Não viu quem dispensou as drogas quando chegou na casa
. (CD-R de fls. 250)

José Rangel Angelo Paes (PM):

afirmou que fora feito um acompanhamento de um rapaz que estava na garupa de um mototaxista, em atitude suspeita, sendo procedida abordagem, encontrando entorpecente na mochila
. O mototaxista informou que pegou o rapaz em frente a uma residência, oportunidade em que se deslocaram até o local, que era a residência dos corréus. Aduziu que uma pessoa, que aparentava ser a dona da casa impediu a entrada dos policiais, inclusive o portão estava trancado
. Na oportunidade uma das guarnições que estava no local pulou para dentro da residência e abriu o portão.
Atrás da casa tinha uma janela, que dava para um lote que reside uma senhora, e naquele local foi encontrada uma balança de precisão e mais uma porção de droga,
sendo conduzido todos para delegacia, inclusive o acusado Leopoldo, que estava na garupa do mototaxista.
Aduziu que era de conhecimento dos policiais que aquele local era uma boca de fumo.
Não entrou na residência, pois não é sua função, uma vez que é motorista, e a droga, foi encontrada pela outra guarnição, mas não sabe o nome deles. Não sabe dizer o nome do policial que viu alguém da residência arremessar a droga, tampouco a pessoa que fez isso
. (CD-R de fls. 250)

O relato dos policiais militares em Juízo são precisos em informar que teriam abordado o réu Leopoldo Lucas da Fonseca, o qual estaria em atitude suspeita, e encontraram com o mesmo cerca de 1KG de pasta base de cocaína, sendo que, na oportunidade o réu declinou que levaria a quantia de drogas em questão para outra pessoa.

Confirmando ainda a tese policial, foi o depoimento do moto taxista Renato Edson Faria Thomas em Juízo:

Renato Edson Faria Thomas (mototaxista):
Afirmou que uma mulher pediu um mototáxi ao lado da antiga borracharia do Gaucho, tendo a testemunha deslocado para o local, vindo em direção uma mulher e um rapaz “magrinho”, este disse que era para deixá-lo na esquina escola Rodrigues Fontes, mas no trajeto, próximo ao mercado Fazio, uma viatura fez sinal de parada, sendo procedida a abordagem policial, e posteriormente conduziu os policiais ao local em que pegou o rapaz. Ficou fora da residência, e chegaram vários policiais, recorda-se que a dona da residência não autorizou a entrada dos policiais, mas em seguida, abriu o portão para eles. Não sabe o nome do rapaz que estava na garupa, era magrinho, baixo, mas o policial revistou a bolsa do rapaz e deu voz de prisão, contudo desconhece o que havia na mochila
(CD-R de fls. 250).

Pois bem, o réu Leopoldo Lucas da Fonseca foi encontrado transportando cerca de 1Kg de pasta base de cocaína, que seria entregue em favor de terceira pessoa, sem autorização e em desacordo com determinação legal, ficando evidente a autoria do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06
.

Em relação aos réus Fábio Lúcio Melo Tosta e Patrícia da Silva Almeida, quanto ao crime descrito no art. 33, da Lei 11.343/06.

A materialidade delitiva restou sobejamente comprovada nos autos através do Auto de prisão de flagrante de fls. 10, Boletim de Ocorrência de no 2016.271428 de fls. 11/13, Termo de exibição e apreensão de fls. 17, Laudo de Constatação de no 400.2.04.2016.010888-01 de fls. 52, Laudo Pericial no 3.14.2016.29858-01 de fls. 467/471, bem como pelos depoimentos prestados em Juízo e fora dele.

No que se refere a autoria do crime esta ficou evidente no caso dos autos, embora ambos os acusados tenham negado a autoria do crime, quando ouvidos em Juízo, vejamos:

Patrícia Da Silva Almeida:
nega os fatos delituosos imputados a si. Trabalha e tem renda, e Fábio também é pensionista com sua renda, não tendo necessidade de cometer esse delito. Aufere renda proveniente do trabalho na Pousada, e da venda de produtos cosméticos e roupas. Negou ser usuária de drogas, e desconhece que Fábio também seja usuário, mas no início da relação ele era usuário. Alegou que na sua casa não foi encontrado nada, e tinha acabado de chegar em sua casa, momento em que Leopoldo pediu informação sobre um táxi, tendo a acusada chamado um mototáxi e dado um copo de água para o mesmo, momento em que o moto taxista chegou, levando o rapaz, e posteriormente chegaram os meninos que iriam furar o poço, tendo a acusada apenas aberto o portão para eles entrarem na residência, quando chegou na cozinha a polícia apareceu na frente da residência, pedindo para entrar falando o nome de um estranho, quando autorizou a entrada dos mesmos na residência. Os policiais revistaram a casa e não encontraram nada, e mesmo assim levaram todos para delegacia. Afirmou que sua casa não tem fundos, pois já é a edícula. A luva e outros materiais eram para os curativos que faziam em Fábio, que ela pega na Secretaria de Saúde. Desconhece sobre a balança de precisão. Quando chegaram na residência, os policiais disseram que encontraram droga nos fundos do local. Nega que sua casa é um ponto de comércio de drogas, e é movimento normal, pelas suas vendas. Afirmou que estava fazendo o serviço de furagem de poço no sítio, por Elizandro e outros dois. Desconhece o valor da diária, pois era Fábio que tinha contratado, e Elizandro já tinha ido lá algumas vezes. Afirmou que o serviço no sítio era feito geralmente cedo, mas nessa semana estava sendo feito o dia todo, inclusive dormindo no sítio. Negou que a balança foi encontrada em sua casa, bem como desconhece como os rapazes iam para o sítio, mas iriam com o carro, que pertence ao padrasto de Fábio. (CD-R de fls. 374)

Fábio Lúcio Melo Tosta
: Negou os fatos delituosos. Afirmou que Elizandro estava furando poço no sítio, mas deu em umas pedras, tendo chamado outros rapazes para ajudar tirar as pedras. Afirmou que os rapazes chegaram em sua residência, tendo o acusado aberto o portão para entrarem na residência, pois sua esposa estava trabalhando de diária na pousada fordinho. Afirmou que estava dentro da residência o acusado, e Elizandro e outros dois rapazes, momento em que sua esposa chegou, abriu o portão, mas não entrou, pois estava ajudando o rapaz (Leopoldo) dando um copo de água e chamando um mototáxi. Momentos depois a polícia chegou, pulando por cima do muro, sendo todos presos. Afirmou que não falaram nada na delegacia, pois a delegada não quis ouvir. O acusado negou que tenha sido encontrado qualquer droga em sua residência, pois ela apareceu no CISC. Afirmou que os policiais chegaram na sua residência com Leopoldo na viatura, mas nunca o viu, somente na prisão. Afirmou que sua casa era bastante movimentada, de amigos e clientes da ré Patrícia. Afirmou que as luvas foram encontrados em sua casa, para curativos em seu corpo, nega contudo que a balança de precisão ou a droga tenham sido encontrados em sua residência. Já foi usuário de drogas, mas não usa mais. Matheus e Eliel foram chamados por Elizandro para furar o poço, e pagaria R$ 50,00 reais de diária, iriam para o sítio na parte da tarde, se eles quisessem, pois se fossem, iria pagar somente metade da diária. Afirmou que já teve problema com um policial no passado, sendo um dos policiais que entrou em sua casa, mas não tem nenhuma desavença pessoal. O acusado desconhece e não tem nada contra Caio Cesar Maia Silva, José Rangel Angelo Paes, Renato Edson Faria Tomaz e Ana Roseli das Neves. Não sabe o nome do policial que tem problemas e que entrou em sua casa na abordagem. (CD-R de fls. 418)

Pois bem, de acordo com os interrogatórios dos réus acima transcritos, o réu Fábio Lúcio Melo Tosta estaria em sua residência no dia dos fatos, recepcionado os corréus Eliel Sobrinho Ribeiro, Elizandro Santana Silva e Matheus Maciel de Jesus, que seriam levados para a propriedade rural de Fábio Lúcio Melo Tosta, para a realização de um serviço de escavação de um poço artesiano.

Versão está confirmada pelos relatos dos corréus Eliel Sobrinho Ribeiro, Elizandro Santana Silva e Matheus Maciel de Jesus em Juízo e aceita pela i. Representante do Ministério Público, que postulou inclusive pela absolvição destes, pela ausência de provas firmes e contundentes contrárias à referidos acusados.

Pois bem, evidente que Eliel Sobrinho Ribeiro, Elizandro Santana Silva e Matheus Maciel de Jesus estariam na residência do réu Fábio Lúcio Melo Tosta em negociação e aguardando para o serviço que prestariam em propriedade rural diversa para fins de escavação de um poço artesiano.

Entretanto os policiais militares ouvidos em Juízo aduziram que abordaram o moto taxista Renato Edson Faria Thomas em atitude suspeita, em local diverso da residência dos acusados Fábio Lúcio Melo Tosta e Patrícia da Silva Almeida, e que, após encontrarem drogas com o corréu Leopoldo Lucas da Fonseca, o moto taxista informou aos policiais o local onde teria dado início a corrida em questão.

Após a informação, os policiais se dirigiram ao local onde o senhor Renato Edson Faria Thomas teria pegado o réu Leopoldo Lucas da Fonseca, após ligação da corré Patrícia da Silva Almeida.

Assim, tem-se clara relação entre o acusado Leopoldo Lucas da Fonseca e o local onde este pegou o mototaxi para fins de efetivar a corrida com a droga, entregando-a no local de destino, desconhecido nos autos.

Na oportunidade, os policiais, entraram na residência do corréu Fábio Lúcio Melo Tosta e lograram êxito em encontrar uma outra quantidade de pasta base de cocaína dispensada no quintal de uma residência vizinha, além de haver informações de que no local funcionaria uma ‘boca de fumo’
, vejamos:

Caio Cesar Maia Silva (PM): (...)
deslocaram-se para a residência do acusado, e na entrada do portão, foi observado que algumas pessoas correram para os fundos e descartaram algo. Durante a revista na residência, juntamente com outros policiais e a ARI, encontrou-se uma balança de precisão e mais uma quantidade de drogas. (...) as pessoas na residência eram conhecidos no meio policial, e o local era conhecido como “boca de fumo”. Não estava na residência quando foi descartado pelas pessoas da casa, sendo uma senhora e outras pessoas. A ARI estava monitorando essa residência e os moradores. Perdeu contato visual quando chegou na residência (...) Não viu quem dispensou as drogas quando chegou na casa.
(CD-R de fls. 250)

José Rangel Angelo Paes (PM)
: (...) O mototaxista informou que pegou o rapaz em frente a uma residência, deslocando-se para o local juntamente com reforço. Aduziu que uma pessoa, que aparentava ser a dona da casa impediu a entrada dos policiais, inclusive o portão estava trancado, assim, uma das guarnições pulou para dentro da residência abrindo o portão. Atrás da casa tinha uma janela, que dava para um lote que reside uma senhora, e naquele local foi encontrado uma balança de precisão e mais uma porção de droga, sendo conduzido todos para delegacia, inclusive o acusado Leopoldo, que estava na garupa do mototaxista. Aduziu que era de conhecimento dos policiais que aquele local era uma boca de fumo. Não entrou na residência, pois não é sua função, uma vez que é motorista, e a droga, foi encontrado pela outra guarnição, mas não sabe o nome deles. Não sabe dizer o nome do policial que viu alguém da residência arremessar a droga, tampouco a pessoa que fez isso.
(CD-R de fls. 250)

Além do depoimento dos policiais tem-se o depoimento do moto taxista Renato Edson Faria Thomas em Juízo que afirmou ter aceitado uma corrida com o corréu Leopoldo Lucas da Fonseca à pedido da corré Patrícia da Silva Almeida.

Pois bem, com tais provas passo a análise e contraposição dos pontos que levam à decisão a ser proferida nos autos.

Vejamos que o réu Leopoldo Lucas da Fonseca foi encontrado com pasta base de cocaína junto ao moto taxista que o levara ao bairro Cavalhada, logo após ter sido recolhido por Renato Edson Faria Thomas na residência dos corréus Fábio Lúcio Melo Tosta e Patrícia da Silva Almeida.

Além disso, foi indicado pelo mototaxista o local onde iniciou a corrida, aduzindo que o réu Leopoldo Lucas da Fonseca estava esperando pela moto, após uma mulher ter ligado para a central e pedido a motocicleta.

Saliento ainda, que em fase extrajudicial, o sr. Renato Edson Faria Thomas (mototaxista) indicou com maior precisão fática:

QUE trabalha no ponto de Moto Taxi União, localizado no bairro Cidade Nova de número 65 3224-1402, e na data de 26/08/2016 por volta das 11:19hs recebeu uma ligação no telefone do ponto e como fica registrado na bina, retornou a ligação no numéro (sic) 65 99810-6300, no qual uma mulher que estava na linha solicitou uma corrida e disse que estava aguardando na av. Pinto de Arruda, após o bairro Vila Real, ao lado da antiga borracharia do Caucho, em um portão de grade de ferro; Que deslocou para o local e ao chegar em frente a residência não encontrou ninguém, momento em que foi retornar a ligação, alguém gritou do corredor da casa dizendo para aguardar; Que saiu da residência uma mulher e um rapaz que lhe disse que iria até o bairro Cavalhada II, na esquina da Escola Rodrigues Fontes, sendo informado pelo declarante que a corrida ficaria no valor de R$ 10,00 reais; Que deslocou-se com o passageiro, quando próximo ao mercado Fazio escutou o barulho de sirene da viatura da polícia militar e olhou para o retrovisor e visualizou a ordem de parada, o qual obedeceu
(...)(fls. 70)

Pois bem, conforme os relatos do moto taxista em Juízo e em fase extrajudicial, pode-se observar que a ré Patrícia da Silva Almeida pediu em favor de Leopoldo Lucas da Fonseca uma moto para fins de transporte deste, tendo aduzido ainda o mototaxista que ao chegar no local, o réu Leopoldo Lucas da Fonseca estava saindo de dentro da residência da vítima.

Ora, se o réu Leopoldo Lucas da Fonseca estava dentro da residência da ré, após esta ter pedido uma moto para referido acusado, e saiu de dentro da residência apenas quando o mototaxista chegou ao local, impossível acreditar-se que os acusados em questão sequer se conheciam.

Ademais, não é crível que uma pessoa abriria as portas de sua residência a uma terceira pessoa desconhecida, correndo riscos de assalto ou crimes mais graves.

Além disso foi encontrado em poder do acusado Leopoldo Lucas da Fonseca certa quantidade de droga, embaladas em luvas de látex, conforme relatado pelo policial militar Caio Cesar Maia Silva (fls. 250), luvas estas que também foram encontradas na residência dos corréus Fábio Lúcio Melo Tosta e Patrícia da Silva Almeida (fls. 17).

A ré Patrícia da Silva Almeida aduziu que as luvas encontradas na residência seriam apenas para fins de preparar curativos no corréu Fábio Lúcio Melo Tosta, contudo, ainda que houvesse alguns ferimentos e necessidade de utilização das luvas, mesmo assim, isso não impede a utilização destes objetos para embalar as drogas.

Ocorre que o réu Leopoldo Lucas da Fonseca foi encontrado na residência dos corréus Patrícia da Silva Almeida e Fábio Lúcio Melo Tosta pelo moto taxista, saindo do interior desta, além de possuir drogas embaladas em material bem preciso (luvas de látex) que existiam também na residência dos corréus Patrícia da Silva Almeida e Fábio Lúcio Melo Tosta, além de que no local (casa) foi encontrada certa quantia de droga, idêntica a transportada pelo acusado no dia dos fatos.

Tais circunstâncias demonstram a este Juízo a certeza necessária para a condenação de Patrícia da Silva Almeida e Fábio Lúcio Melo Tosta nos termos do art. 33, da Lei 11.343/06.

Com relação à denúncia ofertada pelo crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06 em relação aos réus Leopoldo Lucas da Fonseca, Patrícia da Silva Almeida e Fábio Lúcio Melo.

Pois bem, em relação a Eliel Sobrinho Ribeiro, Elizandro Santana Silva e Matheus Maciel de Jesus, estes já foram absolvidos em tópico próprio, conforme fundamentação existente nesta peça processual.

Cumpre então a análise da descrição fática do art. 35, da Lei 11.343/06 com relação à Leopoldo Lucas da Fonseca, Patrícia da Silva Almeida e Fábio Lúcio Melo.

Autoria e materialidade delitivas são incertas no caso dos autos.

Conforme o entendimento atual majoritário, bem como do E. TJMT e deste Juízo, para a configuração do crime em tela, deverá haver associação de duas ou mais pessoas, com o ânimus específico para cometimento dos crimes previstos nos artigos 33, caput e §1o e 34, da Lei 11.343/06. Vejamos:

5. Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância. (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Assim, deve ser analisado no caso os elementos objetivos do tipo penal em espécie.

Verifico de fato, que há a indicação de associação entre duas pessoas, já que os acusados estavam praticando o crime de tráfico de drogas, o qual segundo os relatos dos policiais ouvidos em Juízo, já vinha ocorrendo há algum tempo.

Resta então a análise quanto a estabilidade e permanência da associação pra o tráfico de drogas, que ao entendimento deste Juízo não restou configurado no caso dos autos.

Verifico que existem indicações pelas testemunhas arroladas pela acusação de que os réus estariam mantendo uma ‘boca de fumo’ em suas residências, contudo, nenhuma prova material existe nos autos neste sentido.

Não consta dos autos nenhuma testemunha apta a afirmar que o local funcionava como boca de fumo, apenas relatos dos policiais militares, fomentados pelo setor de inteligência da polícia militar, contudo nenhum relatório sequer de referido setor de inteligência foi juntado aos autos.

Existem apenas relatos de possível existência de monitoramento na residência, contudo, sem prova material alguma apta a apoiar o depoimento prestado em Juízo.

Verifico que para uma continuidade necessária de associação delitiva, poderiam ter sido ouvidas testemunhas que soubessem precisar a atuação dos réus, o período em que agiam, ou ainda, fotografias ou vídeos demonstrando a ação reiterada pelos mesmos.

Não consta dos autos prova de estabilidade e permanência da ação por tempo indeterminado, o que pode ser verificado pela quantidade e droga encontrada em posse dos réus, aliada a ausência de grandes quantidades de dinheiro, cadernos com anotações, dentre outros, o que poderia demonstrar a venda de grandes quantidades ou ainda rotineira de drogas.

Pois bem, com exceção das palavras dos policias militares de que o setor de inteligência havia declinado a existência de comércio de drogas no local, nenhuma outra prova amealhada nos autos demonstra a estabilidade da conduta, no sentido de comprovar a realização de tarefas pelos réus, ou ainda de que o tráfico era costumeiro e rotineiro pelos mesmos, mas apenas de que no dia dos fatos estariam vendendo drogas.

Saliento ainda que embora indiquem os policiais ouvidos em Juízo que o setor de inteligência da polícia militar soubesse da venda de drogas no local, ficou identificado claramente nos autos, que apenas chegaram à residência dos réus, pois lograram êxito na apreensão das drogas com o corréu Leopoldo, e foram levados até a residência onde se deram as demais apreensões, por expressa indicação do moto taxista que pilotava a moto.

Tais argumentos, indicam a ausência de prova quanto a estabilidade e permanência necessária à condenação pelo crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, afinal, não há nos autos nenhum indicativo preciso da intenção dos agentes em continuar com o tráfico narrado na exordial, sequer o período de trabalho, forma de trabalho, ou mesmo, por quanto tempo ocorriam os fatos.

Portanto, os acusados Leopoldo Lucas da Fonseca, Patrícia da Silva Almeida e Fábio Lúcio Melo devem apenas ser condenados às penas do art. 33, da Lei 11.343/06. (...)”.

No que tange a ausência de laudo definitivo, o STJ já firmou entendimento de que
o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida supre a
ausência de laudo definitivo
. Senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA ESPECÍFICA, OS FUNDAMENTOS DO DECISUM COMBATIDO. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE NA CONDENAÇÃO COM SUPORTE NA AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MERA IRREGULARIDADE. LAUDO PRELIMINAR ATESTANDO A QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. SUFICIÊNCIA PARA AFERIÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE.

1. O agravo em recurso especial não foi conhecido em razão do óbice constante da Súmula 83/STJ.

2. A insurgência não merece prosperar, haja vista o agravante não ter atacado de forma específica os fundamentos da decisão agravada, incidindo, no caso, a Súmula 182/STJ.

3. Como tem reiteradamente decidido esta Corte, em obediência ao princípio da dialeticidade, os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, todos os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos (AgRg no AREsp n. 1.234.909/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/4/2018).

4. Nos termos da Súmula 182 desta Corte, é manifestamente inadmissível o agravo regimental que não impugna, especificamente, todos os fundamentos da decisão confrontada (AgRg no AREsp n. 1.056.485/ES, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 2/4/2018).

5. Existem precedentes no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a juntada de laudo prévio de constatação da substância, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido, tem o condão de firmar a materialidade do delito de tráfico de drogas.

6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ERESp n. 1.544.057/RJ, entendeu que o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida supre a ausência de laudo definitivo (ut, REsp 1727453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 15/6/2018) (AgRg no REsp n. 1.542.110/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/3/2019).

7. Além da existência de outros indícios que caminham no sentido de corroborar a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas imposto ao recorrido, destaca-se que o auto de constatação preliminar, colacionado às fls. 25/27, contém a descrição da quantidade e da qualidade da substância entorpecente apreendida.

8. Tendo sido juntado laudo preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como maconha e crack, a materialidade do ato infracional equiparado ao tráfico de drogas encontra-se devidamente comprovada, sendo prescindível a existência de laudo toxicológico definitivo, se corroborada com as demais provas dos autos, como na espécie. [...

] Não há que se falar em nulidade do laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, por ausência de informações sobre a qualificação do perito, uma vez que o perito oficial está devidamente identificado com seu nome, consoante portaria de nomeação de peritos e termo de compromisso (HC n. 464.142/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/12/2018).

9. Agravo regimental não conhecido.

(AgRg no AREsp 1679885/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 12/04/2021)”

Logo, não há que se falar em absolvição por ausência de laudo definitivo.

Quanto aos apelantes, Fabio Lucio e Patrícia Silva, embora tenham negado a autoria criminosa, observa-se que há contradições nas declarações prestadas pelos apelantes. Leopoldo assumiu que estava transportando a droga apreendida em sua mochila e que não conhecia os outros dois acusados.

Patrícia e
Fábio Lúcio por sua vez, afirmaram desconhecer a existência da droga e que não conheciam Leopoldo, contudo, essas afirmações não se sustentam, visto que Renato Edson, o moto taxista, em ambas as fases processuais afirmou que,
por volta das 11:19hs recebeu uma ligação no telefone do ponto e como fica registrado na bina, retornou a ligação no número, e que uma mulher que atendeu a ligação solicitou uma corrida passando o endereço onde iria buscar o passageiro;
“Que deslocou para o local e
ao chegar em frente a residência não encontrou ninguém, momento em que foi retornar a ligação, alguém gritou do corredor da casa dizendo para aguardar; Que saiu da residência uma mulher e um rapaz que lhe disse que iria até o bairro Cavalhada II, na esquina da Escola Rodrigues Fontes,

sendo informado pelo declarante que a corrida ficaria no valor de R$ 10,00 reais; (...)”.

Embora a apelante Patrícia tenha afirmado que a residência onde a droga e a balança de precisão foram localizadas não tem fundos, os agentes policiais Militares,
Caio Cesar Maia Silva e
José Rangel em seus depoimentos afirmaram que a residência tinha uma janela com acesso ao terreno dos fundos onde estava escondida a droga. Além de afirmarem que a residência dos acusados já era conhecido no meio policial como “boca de fumo”.

Ademais,
em se tratando de crimes de tóxico, notadamente do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

No que tange à palavra dos policiais, sabe-se que a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível desqualificá-las quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.Habeas corpus não conhecido.

(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento
alhures
, vejamos
:

“(...)
A palavra dos policiais, séria, coerente e convincente, é prova idônea a embasar o juízo condenatório, mormente inexistindo qualquer elemento probatório indicativo de que tivessem motivos ou justificativas para prejudicar indevidamente o réu.”
(TJMT, Ap no 41493/2018) A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal, segundo orientação jurisprudencial (TJMT, Enunciado Criminal 33).

(N.U 0000990-82.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019).” (
sic
).

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELE A VERSÃO DO RÉU – PALAVRA DE AGENTES POLICIAIS QUE EFETUARAM A ABORDAGEM - ELEMENTOS COLIGIDOS SUFICIENTES À DEMONSTRAÇÃO DA TRAFICÂNCIA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA - INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUANTRO ANOS E REINCIDÊNCIA COMPROVADA - RECURSO DESPROVIDO.

Restando demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, não há como ser acolhido o pleito absolutório ou desclassificatório do crime de tráfico ilícito de drogas.
Os depoimentos dos policiais que realizaram as investigações e efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, notadamente quando ratificados em juízo, sob o crivo do contraditório e em harmonia com o conjunto probatório colhido nos autos.
O regime inicial para cumprimento da pena, foi fixado no fechado, não só em razão do quantum da pena aplicada (cinco anos e seis meses de reclusão), mas pela reincidência comprovada nos autos. Razão pela qual não deve ser alterado.

(N.U 0005871-82.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 05/03/2021)” (sic).

Bem a propósito, o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“
Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento
. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão ter maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo.
No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto. (...)”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes, apresentando-se verossímeis os firmes relatos policiais. Logo, a simples negativa por parte dos réus não descaracteriza os depoimentos prestados pelos agentes policiais, sendo elementos de provas suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Quanto aos pedidos subsidiários feito pelo Ministério Público, qual seja, o afastamento do reconhecimento do tráfico privilegiado em favor da acusada Patrícia da Silva Almeida, ou, que seja retificada a fração utilizada para 1/6, para análise, transcrevo a dosimetria aplicada à sentença:

“...Com relação à ré Patrícia da Silva Almeida.

Ao crime perpetrado pelo acusado (33, da Lei 11.343/06) a legislação prevê a pena de reclusão de cinco a quinze anos, e multa a ser fixada entre os patamares de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Da primeira fase de dosimetria da pena.

Com relação à culpabilidade verifico ser essa ser normal a espécie dos autos, não havendo nenhuma situação específica que justifique a exasperação da pena base.

A ré não registra antecedentes.

Atento à conduta social, verifico que nenhuma prova fora produzida neste aspecto, devendo esta ser considerada neutra.

A personalidade da agente não foi objeto de estudos aprofundados nos autos, ademais, nas lições de Salo de Carvalho (Aplicação da Pena e Garantismo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.47), conclui-se pela verdadeira "impossibilidade técnica” deste Magistrado em proceder tal averiguação e, consequentemente dela retirar os efeitos legais, afina, este Juízo não possui conhecimento técnico apto a análises psicológicas e sociais da agente, que sequer foram questionadas em Juízo pelas partes.

Os motivos do crime, não foram descobertos nos autos.

As circunstâncias do crime, nas lições de Rogério Sanches Cunha são aqueles que se exige do Magistrado: “a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modus operandi do agente. São as condições de tempo e de local em que ocorreu o crime, a relação do agente com a vítima, os instrumentos utilizados para a prática delituoso etc.” (CUNHA, ROGÉRIO SANCHES. Manual de Direito Penal, Parte geral. 2015. 3a Edição, Editora Juspodvim: Salvador/BA, p. 405). Neutra no caso dos autos.

As consequências do crime foram normais a espécie.

O comportamento da vítima não influenciou a atividade criminosa, afinal trata-se o Estado como vítima mediata.

A quantidade de droga apreendida no dia dos fatos foi grande, tendo sido encontrado em posse do réu 1,300KG de cocaína, substância que colocada em comércio resultaria grande lucro ilícito, razão pela qual majoro a pena da mesmo, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06.

Fixo assim a pena base do acusado em 05 (cinco) anos e 04 (quatro)

meses de reclusão, além de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

Da segunda fase de dosimetria da pena.

Na segunda fase de individualização da pena, inexistem circunstancias aptas a atenuar ou agravar a pena base da ré.

Da terceira fase de dosimetria da pena.

Na terceira fase de aplicação da pena, entendo por aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006, eis que pelo que constou nos autos, a acusada é primária, portadora de bons antecedentes, não existindo comprovação de que a mesma se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa.

Ademais, a grande quantidade de drogas, de per si, não justifica o afastamento da majorante em questão, mormente quando inexistente nos autos outra situação que impeça a aplicação da benesse em questão, senão apenas a quantidade da droga apreendida.

Assim diminuo a pena da ré pelo patamar de 1/2 (metade), ante a grande quantidade de drogas, ficando assim a pena final e definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 270 (duzentos e setenta) dias-multa, fixados unitariamente à razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

Do regime inicial de cumprimento de pena.

Aplico como regime inicial de cumprimento de pena aos réus Leopoldo Lucas da Fonseca e Fábio Lúcio Melo Tosta o regime FECHADO, nos termos do art. 33, §2o, alíneas ‘a’ e ‘b’, do Código Penal, pelo fato de serem ambos reincidentes.

Em favor de Patrícia da Silva Almeida aplico como regime inicial de cumprimento de pena o ABERTO, nos termos do art. 33, §2o, alínea ‘c’, do Código Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade.

Incabível a substituição das penas em favor dos réus Leopoldo Lucas da Fonseca e Fábio Lúcio Melo Tosta, eis que se tratam de reincidentes, não sendo possível a substituição nos termos do art. 44, II, do Código Penal.

Contudo em favor de Patrícia da Silva Almeida, deve a pena ser substituída por uma pena pecuniária e uma restritivas de direitos (§2o, do art. 44, do Código Penal), ante a expressa permissão legal do art. 44, do mesmo códex). Sendo que a pena pecuniária consiste no pagamento do valor de dois salários mínimos, em prol do Conselho de Segurança de Cáceres/MT, e a restritiva de direitos será fixada pelo Juízo das Execuções.

Da detração penal.

Desnecessária a detração, eis que não irá influir nos regimes de pena fixados em favor dos réus.

Dispositivo.

ISSO POSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal para ABOSLVER os réus MATHEUS MACIEL DE JESUS, ELIEL SOBRINHO RIBEIRO e ELIZANDRO SANTANA SILVA, de todas as imputações que lhe foram formuladas nestes autos, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal; ABSOLVER os réus FÁBIO LÚCIO MELO TOSTA, PATRÍCIA DA SILVA ALMEIDA, LEOPOLDO LUCAS DA FONSECA, das penas do art. 35, da Lei 11.343/06; bem como CONDENAR os réus LEOPOLDO LUCAS DA FONSECA, pelo crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 744 (setecentos e quarenta e quatro) dias multa, fixados estes na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente há época dos fatos, em regime inicial FECHADO; CONDENAR a ré PATRÍCIA DA SILVA ALMEIDA, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 270 (duzentos e setenta) dias-multa, fixados unitariamente à razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato, em regime inicial ABERTO, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos conforme mencionado no item anterior; bem como
CONDENAR o réu FÁBIO LÚCIO MELO TOSTA, pelo crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 648 (seiscentos e quarenta e oito) dias multa, fixados estes na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente há época dos fatos, em regime inicial FECHADO
.

Tendo os réus permanecido soltos durante toda a instrução processual, concedo-lhes o direito de recorrer em liberdade.

Após o trânsito em julgado, determino, a suspensão dos direitos políticos dos condenados, enquanto durar os efeitos da condenação, que significa o cumprimento integral, inclusive de eventuais penas acessórias da condenação, que não se confunde com a perda dos direitos políticos (CF, art. 15, inc. III).” (sic).

Analisando os autos, verifico que a apelada Patrícia preenche os requisitos do artigo §4o do art. 33, da Lei de Drogas, quais sejam é primária, possui bons antecedentes, não há comprovação de que tenha efetivamente se dedicado a atividades criminosas, ou que integre organização criminosa, e assim, foi concedido o benefício, reduzindo a pena aplicada em
1/2 (metade). Contudo, o Ministério Público requer que a sentença seja reformada para afastar a aplicação do privilégio, em razão da quantidade de entorpecente encontrado em sua posse (
1,2kg de cocaína
).

Muito embora meu entendimento seja contrário, registro que o Supremo Tribunal Federal tem decidido no sentido de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento apto para afastar o privilégio contido no §4o, do art. 33, da Lei de drogas, devendo ela ser analisada conjuntamente com as circunstâncias que envolveram a apreensão da droga. Vejamos:

“Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado.
Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.
Precedentes. Ordem concedida.

(HC 203647 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 20-10-2021 PUBLIC 21-10-2021)” (sic).

“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1.
A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.
Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 138117 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 05-04-2021 PUBLIC 06-04-2021)” (sic).

No presente caso, como já consignado, a apelante preenche os requisitos do artigo §4o do art. 33, da Lei de Drogas, quais sejam é primária, possui bons antecedentes, não há comprovação de que tenha efetivamente se dedicado a atividades criminosas, ou que integre organização criminosa, tratando-se, ao que aparenta, de fato criminoso isolado em sua vida. Portanto, não há razão para afastar o benefício.

Quanto ao pedido de alteração da fração para 1/6, como bem fundamentado pelo eminente parecerista,
“
não merece acolhimento o pleito de alteração da fração de diminuição para o mínimo legal (1/6), tendo em vista que não há circunstâncias que desbordem a tipificação do crime praticado, demonstrando maior reprovabilidade à conduta”.

No caso, a quantidade de droga apreendida, embora não possa ser considerada ínfima, não extrapola a normalidade, se comparada as apreensões feitas diariamente no Brasil, pelos agentes policiais, que exigem maior reprovabilidade. Razão pela qual, deve ser mantida a fração de redução aplicada na sentença.

Quanto ao pedido subsidiário do apelante Fabio, concernente a alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença, tenho que não lhe assiste razão, visto que foi fixado o regime fechado, não só em razão da quantidade da pena imputada (seis anos e quatro meses de reclusão), mas por tratar-se de réu que ostenta reincidência, o que autoriza a aplicação de regime mais gravoso.

Nesse sentido trago julgado do Superior Tribunnal de Justiça:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACUSADO REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. No presente caso, a Corte de origem consignou que o acusado ostenta condenação transitada em julgado configuradora da reincidência, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do benefício do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

3. Em atenção ao art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, o réu é reincidente, fundamento a justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

4. Mantida a condenação em patamar superior a 4 (quatro) anos, inviável a análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1988006/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)”

Logo, não há qualquer alteração a ser feita no regime inicial aplicado.

Quanto as penas de multa, o Magistrado assim sentenciou:

“... CONDENAR a ré PATRÍCIA DA SILVA ALMEIDA, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, à
pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 270 (duzentos e setenta) dias-multa,
fixados unitariamente à razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato, em regime inicial ABERTO, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos conforme mencionado no item anterior; bem como CONDENAR o réu FÁBIO LÚCIO MELO TOSTA, pelo crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de
06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 648 (seiscentos e quarenta e oito) dias multa
, fixados estes na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente há época dos fatos, em regime inicial FECHADO.

Concernente a pena de multa, importa esclarecer que, é cumulativa à pena privativa de liberdade, nos casos de crimes praticados contra o patrimônio e tráfico ilícito de Drogas, e sua aplicação é obrigatória, visto que está prevista na norma violada (art. 33, da Lei 11.343/06). Logo, não se trata de uma faculdade do Magistrado aplica-la ou não.

Dos autos, verifica-se que, tanto em relação ao apelante Fábio quanto à apelante Patrícia, o Magistrado sentenciante as fixou em consonância com a individualização judicial que vem respaldada na individualização legislativa (art. 49 e 60 do CP e art. 33, da Lei 11.343/06), utilizando critérios mínimos para fixação da quantidade de dias multa e à fração a ser utilizada na fixação do valor de cada dia multa, que não pode ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário.

Neste sentido:

“(...)
A pena de multa segue o critério bifásico, devendo o quantum de dias-multa guardar relação de proporcionalidade com os critérios dosimétricos utilizados para fixação da pena privativa de liberdade.
A fixação da sanção secundária de Suspensão do Direito de Dirigir Veículo Automotor (art. 293 do CTB) deve guardar proporcionalidade com a pena, levando em consideração as circunstâncias fáticas.

(N.U 0012544-15.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segund
a Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2022, Publicado no DJE 21/03/2022)”

“(...)
Na aplicação da pena pecuniária, o número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta
, enquanto o seu valor unitário deve ser fixado de acordo com as condições econômicas do condenado. (N.U 0001300-54.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 15/07/2020, Publicado no DJE 18/07/2020)”

Ademais, a alegação
de hipossuficiência econômica do réu para arcar com o pagamento da pena de multa, além de não estar provada nos autos, não serve como justificativa para excluí-la, já que, como já dito, é sanção que integra o tipo penal violado, tratando-se de norma cogente de aplicação obrigatória, não podendo o Magistrado afasta-la, sob pena de flagrante violação ao Princípio da legalidade.

Ante ao exposto, em conformidade com o parecer, nego provimento aos recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público e pelas defesas, mantendo a r. sentença em todos os termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/05/2022