Tribunal: TJMT
Processo: 0042262-68.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
APELANTE: LATER ENGENHARIA S/A
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM – EMPRESA QUE EXERCE A ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL – OBRIGAÇÃO ASSESSÓRIA MANTIDA – LEGALIDADE – AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS LEGAIS – NÃO COMPROVOU A ENTREGA DA NOTA FISCAL – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM VALOR SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – MULTA CONFISCATÓRIA – RECONHECIMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As mercadorias adquiridas por empresas do ramo da construção civil, em outros Estados, para serem aplicadas nas suas atividades, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo à diferença da alíquota interestadual. Não há qualquer ilegalidade na conduta do agente de tributos em autuar a empresa que transporta mercadoria com nota fiscal inidônea, haja vista que toda e qualquer mercadoria que adentre ao território mato-grossense deve, logo no Posto Fiscal, comprovar a regularidade fiscal, por meio da apresentação da documentação idônea, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou que “Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral”. Recurso de Apelação Parcialmente Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0042262-68.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[LATER ENGENHARIA S/A - CNPJ: 15.969.918/0001-10 (APELANTE), DOUGLAS MARTINHO ARRAES VILELA - CPF: 017.168.731-00 (ADVOGADO), MICHEL CANDIDO DA SILVA - CPF: 734.539.861-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA
:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM – EMPRESA QUE EXERCE A ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL – OBRIGAÇÃO ASSESSÓRIA MANTIDA – LEGALIDADE – AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS LEGAIS – NÃO COMPROVOU A ENTREGA DA NOTA FISCAL – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM VALOR SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – MULTA CONFISCATÓRIA – RECONHECIMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As mercadorias adquiridas por empresas do ramo da construção civil, em outros Estados, para serem aplicadas nas suas atividades, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo à diferença da alíquota interestadual. Não há qualquer ilegalidade na conduta do agente de tributos em autuar a empresa que transporta mercadoria com nota fiscal inidônea, haja vista que toda e qualquer mercadoria que adentre ao território mato-grossense deve, logo no Posto Fiscal, comprovar a regularidade fiscal, por meio da apresentação da documentação idônea, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou que “Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral”. Recurso de Apelação Parcialmente Provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
LÁTER ENGENHARIA S/A
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória com Pedido de Tutela Antecipada, identificada pela numeração única: 0042262-68.2014.8.11.0041, movido em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, onde o Juízo de Origem acolheu parcialmente o pedido, extinguindo o crédito tributário referente ao recolhimento de ICMS vertido em linguagem competente, por meio do TAD n° 1035271-5, subsistindo, a multa aplicada pela Fazenda Pública Estadual (ID: 14239951).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em sede de Recurso de Apelação (ID: 14239955), que a r. sentença objurgada, não merece prosperar, uma vez que o Juízo a Quo não levou em consideração que no momento da autuação, foi apresentada a nota fiscal n° 820, que justificava a devolução do ativo imobilizado de terceiros.

Continua afirmando que, o valor do suposto ICMS, conforme Auto de Infração (TAD), era de R$ 19.800,00, todavia, alega que o valor da multa aplicada foi no vultuoso patamar de R$ 82.500,00 correspondente ao percentual de 416,66%, em relação ao tributo.

Ao final, pugna pelo recebimento e provimento do presente Apelo, para que seja reformada a r. sentença, considerando que a Nota Fiscal fora apresentada no momento da fiscalização, cuja a operação não havia a incidência de ICMS, reconhecendo a idoneidade da nota fiscal, declarando a nulidade da multa em questão. Alternativamente, que seja declarada a ilegalidade/inconstitucionalidade da multa, considerando-a confiscatória, pois a mesma foi aplicada no percentual de 416,66% em relação ao tributo.

A parte Apelada apresentou Contrarrazões (ID: 14239960), requerendo o desprovimento do presente Recurso de Apelação, arguindo pela manutenção da r. sentença proferida pelo Juízo Singular.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178 do CPC/2015.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
LÁTER ENGENHARIA S/A
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo de Origem, nos autos da Ação Anulatória com Pedido de Tutela Antecipada, movida em face do ESTADO DE MATO GROSSO, reconheceu a não incidência do ICMS, todavia, reconheceu a legalidade da multa aplicada por ausência de apresentação de nota fiscal idônea.

A controvérsia, versa exclusivamente acerca da legalidade e constitucionalidade da multa, ou seja, da obrigação acessória e não da obrigação principal (ICMS), que já se trata de coisa julgada.

Pois bem.

No caso dos autos, é visível a existência da obrigação principal, a qual foi devidamente cumprida, uma vez que a empresa ora Apelante, atua no ramo da construção civil, considerada não contribuinte do ICMS, para efeito do recolhimento diferencial de alíquotas, como bem ponderado e fundamentado pelo Juízo de Origem.

Bem como, é evidente a obrigação acessória, que originou-se no TAD n° 135271-5, em razão da ausência de apresentação de nota fiscal idônea.

Frisa-se, que a parte Apelante, sustenta que no momento da autuação, foi fornecida a Nota Fiscal n° 820, entretanto, não comprovou a sua idoneidade.

Sobre o assunto, insta consignar que independente da empresa atuar no ramo de construção e não incidir o ICMS sobre suas operações, deve o remetente emitir a nota fiscal referente à transação, a qual deve acompanhar o bem remetido durante todo o trajeto, até chegar ao destino final.

Isso porque, de acordo com a Lei no. 7098/98, todo e qualquer transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, para o fim de se demonstrar a regularidade da operação.

Além disso, o documento fiscal deve ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, conforme prevê a legislação,
ipsis litteris
:

“Art. 17 da Lei no. 7098/98. São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Com relação ao tipo de documento a ser apresentado, vejamos o Protocolo ICMS 32/2009 do Conselho Nacional de Política Fazendária, do qual são signatários os Estados de Mato Grosso, Minas Gerais e Pará:

“Cláusula segunda - Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1o de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações:

(...)

II - com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente;”

Da análise do mencionado Protocolo, verifica-se que, os contribuintes, independentemente da atividade econômica exercida, são obrigados a emitir nota fiscal, para a hipótese de operação de remessa de bens cujo destinatário seja localizado em unidade da Federação distinta da sede do emitente.

Destarte, nos termos dos artigos 17, 35-A, parágrafo único, e 35-B, inciso I, da Lei 7.098/98, considera-se inidônea, a documentação fiscal diversa do exigido para a respectiva operação, transcrevo:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

VII - entregar ao adquirente, ainda que não solicitado, e exigir do remetente, documento fiscal correspondente `a respectiva operação ou prestação;

[...]

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

Art. 35-B Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado. [...]”.

Esses dispositivos legais foram replicados no artigo 24, 351 e 354 do RICMS/MT, como cito:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei no 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351 As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos. (cf. art. 35-A da Lei no 7.098/98, acrescentado pela Lei no 7.364/2000)

Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

[...]

Art. 354 É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que: (cf. art. 35-B da Lei no 7.098/98, acrescentado pela Lei no 7.364/2000 c/c o § 1o do art. 7o do Convênio SINIEF s/no, de 15/12/1970, e com o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

I – não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II – não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV – já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V – tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI – esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII – discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII – resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferente nas suas vias;

IX – embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária;

X – tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado; (cf. inciso X do art. 35-B da Lei no 7.098/98, acrescentado pela Lei no 7.867/2002)

XI – seja utilizado fora do prazo de validade que lhe for atribuído pela legislação tributária para o fim específico. [...]”

Aliás, a parte Apelante não encartou aos autos, documentos que corroborassem com suas alegações.

Assim, não é possível constatar que fora emitida qualquer nota que acobertasse a operação em exame, impossibilitando a verificação de qual seria o destino final dos bens, o remetente, o destinatário e a identificação da espécie de transação comercial.

Assim resta clara a ocorrência do descumprimento de obrigação acessória, qual seja ausência de emissão de nota fiscal que acoberte a operação supracitada.

Por outro lado, quanto à irresignação da apelante acerca da exorbitância na aplicação da multa fiscal, impõe sobrelevar que o Supremo Tribunal Federal já assentou que “
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral”
.

Na hipótese em comento, o valor do ICMS devido na operação foi de R$ 19.800,00 (dezenove mil e oitocentos reais), contudo, a multa foi fixada em R$ 82.500,00 (oitenta e dois mil e quinhentos reais), o que revela que a sanção aplicada pelo Fisco superou 100% (cem por cento) do limite estabelecido pelo STF em sede de repercussão geral.

Em caso análogo, já decidiu este Tribunal, in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – REQUISITOS DO ART. 151, V DO CTN PREENCHIDOS - MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO EVIDENCIADA - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Demonstrada, por ora, a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) previsto no art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional é medida que se impõe. Conforme entendimento da Egrégia Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. Uma vez a sanção aplicada pelo Fisco Estadual superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.” (TJ-MT 10245003820208110000 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/05/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/05/2021) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ADMINISTRATIVA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO – VALOR QUE SUPERA O TRIBUTO DEVIDO – CARÁTER CONFISCATÓRIO – REDUÇÃO – PERCENTUAL FIXADO SOBRE O VALOR DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Verificado no caso concreto que o valor da multa detém contornos de natureza confiscatória, porquanto arbitrado em quantia muito superior ao próprio imposto eventualmente devido, faz-se necessária sua limitação. Precedentes do STF.” (TJ-MT - APL: 00127302020128110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 29/04/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 10/05/2019) (destaquei)

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao
RECURSO DE APELAÇÃO
, apenas para limitar a multa em 100% sobre o valor do tributo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2022