Tribunal: TJMT
Processo: 1006094-40.2020.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – – CANDIDATOS CLASSIFICADOS CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
3. Recurso desprovido, sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006094-40.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[GLADSTONE GIMENIS - CPF: 028.489.386-25 (APELANTE), GLADSTONE GIMENIS - CPF: 028.489.386-25 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO –
–
CANDIDATOS CLASSIFICADOS CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

3. Recurso desprovido, sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
GLADSTONE GIMENIS
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1006094-40.2020.8.11.0041, que na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgou improcedente a pretensão autoral, condenando a Apelante em custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, observada a gratuidade da justiça.

Em suas razões recursais, o Apelante defende que prestou concurso para o cargo de Técnico em Manutenção e Infraestrutura – Condutor de Veículos – CNH B, para lotação na Secretaria da Educação de Cuiabá/MT, ficando na 15a colocação, sendo que o edital do certame previa 12 vagas para ampla concorrência.

Aduz que “
foi aprovado dentro das vagas previstas no concurso, levando em consideração que a administração não convocou os demais candidatos, e ainda, restou comprovado que o município preteriu o edital vigente com a realização de processo seletivo objetivando a contratação de servidores para ocupar o mesmo cargo previsto no certame, o que garante ao autor o direito ao cargo
.”.

Relata que o Apelado deixou de nomeá-lo ao cargo qual foi aprovada no concurso, para realizar contratações precárias e/ou emergenciais.

Nesse desiderato, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a r. sentença, para que o

Apelante seja nomeado para o cargo de Técnico em Manutenção e Infraestrutura – Condutor de Veículos – CNH B, para lotação na Secretaria da Educação de Cuiabá/MT.

Intimado, município Apelado apresentou Contrarrazões (id. 99587959).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da Douta Procuradora Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, absteu-se quanto à manifestação. (id. 100947960)

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
GLADSTONE GIMENIS
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Esp. Da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1006094-40.2020.8.11.0041, que na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgou improcedente a pretensão autoral, condenando a Apelante em custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, observada a gratuidade da justiça. (id. 99587951)

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No presente caso, extrai-se dos autos que Gladstone Gimenis ajuizou Ação de Obrigação de Fazer em face do Apelado, para que proceda a convocação e a nomeação imediata no cargo de
Técnico em Manutenção e Infraestrutura – Condutor de Veículos – CNH B, para lotação na Secretaria da Educação de Cuiabá/MT.

O Juízo
a quo
, na data de 13/05/2021, sentenciou o feito, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“(...)Sustenta o autor, em síntese, que prestou concurso para o cargo de técnico em manutenção e infraestrutura, condutor de veículo CNH B, da Secretaria de Educação Municipal, sendo aprovado na 15a colocação. Afirma que decorrido o prazo de 4 anos o réu nomeou apenas 8 dos 15 aprovados, além do que optou por realizar novo processo seletivo para contratação de 21 vagas. É possível afirmar, tendo como norte a boa-fé, que o autor pretende sua nomeação para o cargo de técnico em manutenção e infraestrutura, condutor de veículo CNH B, estando presente a legitimidade ativa e o interesse processual. Esclarecido esse ponto, observo que o Edital n. 2, de 30 de setembro de 2015, estabeleceu 15 vagas para o cargo de técnico em manutenção e infraestrutura, condutor de veículo CNH B. Essas vagas foram distribuídas da seguinte forma: AMPLA CONCORRÊNCIA CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA NEGROS E ÍNDIOS TOTAL 12 - 3 15 Deve ser observado, por relevante, que apesar de serem previstas 15 vagas apenas 12 eram para ampla concorrência, sendo que 3 foram destinadas para negros e índios. No caso dos autos, porém, o autor não foi aprovado dentro do número de vagas de ampla concorrência, eis que alcançou, conforme reconhece em sua inicial, a 15a colocação [id. 29176786]. Aliado a isso, consta da CI n. 515/2020/SME/CTGP a informação de que todos os candidatos aprovados foram convocados, sendo certo que não consta do edital a formação de cadastro de reserva [id. 38062436]. A matéria em debate foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral [Tema n. 784/STF], sendo assentado que ‘o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima’. Assim, ‘o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato’ [STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015]. Em síntese, o primeiro requisito, para assegurar o direito à nomeação, é ser aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. O autor, conforme demonstrado, não foi aprovado, eis que alcançou a 15a posição em concurso com 12 vagas para ampla concorrência. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência pacífica no sentido de que a contratação temporária fundada no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, não implica preterição à regra constitucional do concurso público obrigatório e prévio [ADI 3721 – Relator Ministro Teori Zavascki – Tribunal Pleno – j. 9.6.2016]. É certo, portanto, que a contratação temporária para atender excepcional interesse público constitui hipótese aceita constitucionalmente. - Dispositivo: Posto isso, julgo improcedente o pedido inicial, o que faço com fulcro assente no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil. Condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme estabelece o artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil. Essa condenação fica suspensa por força da assistência judiciária gratuita [art. 98, § 3o, do CPC]. P. R. I. C. Cuiabá/MT, data registrada no sistema”

Com essas considerações, passo à análise do recurso de Apelação.

Extrai-se dos autos que o Apelante se inscreveu no concurso público aberto para provimento de 15 (quinze) vagas de pessoal efetivo para o cargo de técnico em manutenção e infraestrutura, condutor de veículo CNH B, nos termos do Edital de Concurso Público no 2, de 30 de setembro de 2015, se classificando na 15a posição do referido concurso. A sentença julgou improcedente seu pedido, razão pela qual, pretende a reforma da sentença guerreada, para sua convocação e a nomeação imediata no cargo.

Pois bem.

Imperioso ser observado que, apesar de serem previstas 15 vagas, apenas 12 eram para ampla concorrência, sendo que 3 foram destinadas para negros e índios.

No caso dos autos o autor não foi aprovado dentro do número de vagas de ampla concorrência, eis que alcançou, conforme reconhece em sua inicial, a 15a colocação, permanecendo, portanto, no cadastro de reserva.

Como bem assentado na sentença, há informação do preenchimento de todas as vagas.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas ou no cadastro de reservas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis
:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Além disso, o Edital n.
001/2012/PMC/MT
estabeleceu que:

13.1 Os candidatos aprovados serão convocados obedecendo à ordem classificatória por cargo, observado o preenchimento das vagas existentes da Prefeitura do Município de Cuiabá. (id. 99585976, pág. 14)

Dessa forma, entendo ausente a relevância dos fundamentos dos pedidos do Apelante, na medida em que o candidato aprovado em concurso público aberto para formação de cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, que se converte em direito subjetivo somente com a comprovação da necessidade de preenchimento permanente de cargo efetivo, o que não é o caso dos autos.

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.
(...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...) 4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019) (negritou-se)

Cumpre esclarecer que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3
. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019) (negritou-se)

Por fim, não obstante a alegação da existência de contratação temporária, não ficou provada a preterição.

Isso porque as contratações excepcionais, não fazem prova de que o contratado temporário está no exercício da função prevista no certame.

Ademais, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...) é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. (...) VI
- A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. VII - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos
. (...)” (AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 24/10/2018) (negritou-se)

Ante o exposto, conheço do recurso, porquanto previstos seus pressupostos, todavia,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Nos termos do art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, contudo, suspensa sua exigibilidade, por ser a parte vencida beneficiária da justiça gratuita, o que mantenho neste momento, tendo em vista a ausência de mudança fático-jurídica que enseje a sua revogação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022