Tribunal: TJMT
Processo: 0005999-41.2020.8.11.0004
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-07
Data de publicação: 2022-09-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA VISANDO ENVOLVER ADOLESCENTE. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. DOIS APELANTES. 1. PRELIMINARES. PRIMEIRO APELANTE. 1.1. ILICITUDE DAS PROVAS. OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. 1.2. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL ELABORADO. MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DEMONSTRADA. PRELIMINARES REJEITADAS. 2. MÉRITO. 2.1. PRIMEIRO APELANTE. ABSOLVIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM SINTONIA COM A PROVA. APREENSÕES DE VARIEDADE DE DROGAS (COCAÍNA E MACONHA) E QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE MACONHA (549,54g). PETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VALOR EM ESPÉCIE. 2.2. PRIMEIRO APELANTE. EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. VI DA LEI ANTIDROGAS. IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGA VISANDO ENVOLVER ADOLESCENTE DEMONSTRADO NOS AUTOS. 2.3. SEGUNDO APELANTE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4° DA LEI No. 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RESIDÊNCIA DO APELANTE CONHECIDA COMO “PONTO” DE VENDA DE DROGAS. LIGAÇÃO COM O COMANDO VERMELHO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. ACONDICIONAMENTO EM VÁRIAS PORÇÕES (18 DE MACONHA E 12 DE COCAÍNA E PETRECHOS APREENDIDOS. ENUNCIADO No. 30 TCCR/TJMT. 2.4. SEGUNDO APELANTE. PLEITO SUBSIDIÁRIO EM CASO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODIFICAÇÃO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. TESE PREJUDICADA PELO NÃO REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 3. PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS INTEGRADOS NO VOTO. PRELIMINARES REJEITADAS, E NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO. CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
1.1. O ingresso no domicílio em que ocorrem crimes de natureza permanente – aqueles em que o sujeito ativo está em constante estado de flagrância – não reclama mandado judicial ou autorização do morador.
1.1.1 A par da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante delito (art. 5o, inc. XI, da CF), a existência de “fundadas razões” para o convencimento de que ocorre crime de natureza permanente, as quais, in casu, inclusive, acabaram se confirmando com a apreensão de razoável quantidade e diversidade de drogas, torna o flagrante válido, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão derivou de denúncia de adolescente, o qual após ser flagrado com uma porção de maconha, relatou que adquiriu o entorpecente na residência dita como violada.
1.2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado e, uma vez ocorrida qualquer interferência injustificada durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório, ou seja, nada há nos autos que ao menos indique que as drogas referidas no auto de apreensão e submetidas à perícia técnica não sejam as mesmas que foram apreendidas na residência.
2.1. É inadmissível acolher o pleito absolutório, se comprovadas a materialidade do delito de Tráfico ilícito de droga e sua autoria, por meio de robusto acervo probatório que contemple provas testemunhal e pericial, quanto à apreensão de 18 porções de maconha (549,54g), 12 porções de cocaína (8,842g), petrechos comumente utilizados no tráfico de drogas (300 unidades de embalagens plásticas, tipo “zip”; 2 rolos de plástico filme; 1 balança de precisão), além de quantia em espécie em notas trocadas (R$ 276,00) e, um caderno com anotações indicando a traficância, com a sigla “CV”, referente à facção criminosa denominada “Comando Vermelho”.
2.2. A comprovação de que o crime de Tráfico foi praticado visando envolver adolescente autoriza a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas.
2.3. Impossível a aplicação da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando o agente do crime se dedica à atividade criminosa, assim se concluindo, diante da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, forma de acondicionamento, petrechos comumente utilizados na mercancia ilícita, bem como diante das evidências de que o apelante ostentava ligação com o “Comando Vermelho”.
2.3.1. “A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”. Inteligência do Enunciado no. 30 TCCR/TJMT.
2.4. Diante da manutenção da pena privativa de liberdade e do regime de pena impostos na sentença, restam prejudicados os pleitos de modificação para o aberto e de substituição por penas restritivas de direitos.
3. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais, em conformidade com a melhor doutrina e jurisprudência atualizada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005999-41.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[DJONES CLEY BORGES CABRAL - CPF: 068.247.921-79 (APELANTE), RAMON CESAR DA FONSECA - CPF: 024.669.991-45 (ADVOGADO), WALTER GEORGE RAMALHO DE LIMA - CPF: 017.667.781-00 (ADVOGADO), SAMIR MAHMUD CASTRO WADI - CPF: 029.000.481-09 (ADVOGADO), JHONISCLEY VIEIRA BRITO - CPF: 079.236.921-14 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), Kaue Fernandes da Silva (VÍTIMA), KAUE FERNANDES DA SILVA - CPF: 073.104.971-39 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA VISANDO ENVOLVER ADOLESCENTE. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. DOIS APELANTES.
1.
PRELIMINARES
.
PRIMEIRO APELANTE.
1.1. ILICITUDE DAS PROVAS.
OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
. INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA.

CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO.
1.2. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA
. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL ELABORADO. MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DEMONSTRADA.
PRELIMINARES REJEITADAS.
2.
MÉRITO
. 2.1.
PRIMEIRO APELANTE.
ABSOLVIÇÃO
.

INADMISSIBILIDADE.

DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM SINTONIA COM A PROVA. APREENSÕES DE VARIEDADE DE DROGAS (COCAÍNA E MACONHA) E QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE MACONHA (
549,54g
). PETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VALOR EM ESPÉCIE.
2.2.
PRIMEIRO APELANTE.

EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. VI DA LEI ANTIDROGAS. IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGA VISANDO ENVOLVER ADOLESCENTE DEMONSTRADO NOS AUTOS. 2.3.
SEGUNDO APELANTE.

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4° DA LEI No. 11.343/06).

IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RESIDÊNCIA DO APELANTE CONHECIDA COMO “PONTO” DE VENDA DE DROGAS. LIGAÇÃO COM O COMANDO VERMELHO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. ACONDICIONAMENTO EM VÁRIAS PORÇÕES (18 DE MACONHA E 12 DE COCAÍNA E PETRECHOS APREENDIDOS. ENUNCIADO No. 30 TCCR/TJMT. 2.4.
SEGUNDO APELANTE.

PLEITO SUBSIDIÁRIO EM CASO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
. MODIFICAÇÃO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. TESE PREJUDICADA PELO NÃO REDIMENSIONAMENTO DA
PENA.
3.
PREQUESTIONAMENTO.

DISPOSITIVOS INTEGRADOS NO VOTO.

PRELIMINARES REJEITADAS,
E
NO MÉRITO,

RECURSO
DESPROVIDO. CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

1.1.

O ingresso no domicílio em que ocorrem crimes de natureza permanente – aqueles em que o sujeito ativo está em constante estado de flagrância –
não
reclama mandado judicial ou autorização do morador.

1.1.1

A par da
garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante delito (art. 5o, inc. XI, da CF), a existência de “fundadas razões” para o convencimento de que ocorre crime de natureza permanente, as quais,
in casu
, inclusive, acabaram se confirmando com a apreensão de razoável quantidade e diversidade de drogas, torna o flagrante válido, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão derivou de denúncia de adolescente, o qual após ser flagrado com uma porção de maconha, relatou que adquiriu o entorpecente na residência dita como violada.

1.2.
Nos termos da jurisprudência do STJ, o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado e, uma vez ocorrida qualquer interferência injustificada durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no
iter
probatório, ou seja, nada há nos autos que ao menos indique que as drogas referidas no auto de apreensão e submetidas à perícia técnica não sejam as mesmas que foram apreendidas na residência.

2.1
.

É inadmissível acolher o pleito absolutório, se comprovadas a materialidade do delito de Tráfico ilícito de droga e sua autoria, por meio de robusto acervo probatório que contemple provas testemunhal e pericial, quanto à apreensão de
18 porções de maconha (549,54g), 12 porções de cocaína (8,842g), petrechos comumente utilizados no tráfico de drogas
(
300 unidades de embalagens plásticas, tipo “zip”; 2 rolos de plástico filme; 1 balança de precisão), além de quantia em espécie em notas trocadas (R$ 276,00) e, um caderno com anotações indicando a traficância, com a sigla “
CV
”, referente à facção criminosa denominada “Comando Vermelho”.

2.2.
A comprovação de que

o

crime de Tráfico foi praticado visando envolver adolescente autoriza a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas.

2.3.
Impossível a aplicação da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando o agente do crime se
dedica

à

atividade
criminosa, assim se concluindo, diante da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, forma de acondicionamento, petrechos comumente utilizados na mercancia ilícita, bem como diante das evidências de que o apelante ostentava ligação com o “Comando Vermelho”.

2.3.1
.

“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”.
Inteligência do Enunciado no. 30 TCCR/TJMT.

2.4.
Diante da manutenção da pena privativa de liberdade e do regime de pena impostos na sentença, restam prejudicados os pleitos de modificação para o aberto e de substituição por penas restritivas de direitos.

3.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais, em conformidade com a melhor doutrina e jurisprudência atualizada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Djones Cley Borges Cabral
e
Jhoniscley Vieira Brito

foram

condenados
pelo
Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Graças/MT
, à pena de
5 anos e 10 meses
de
reclusão,
em regime
semiaberto
, e ao pagamento de

500 dias-multa
e, à pena de
6 anos e 8 meses
de
reclusão
, em regime

fechado
,
e ao pagamento de
500 dias-multa
,
respectivamente, pela prática do delito de
Tráfico de droga visando envolver adolescente
(art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei no. 11.343/06) (ID 124721690).

Em suas razões recursais,
Jhoniscley

arguiu,
preliminarmente,
a
ilicitude das provas,
seja por
violação de domicílio,
seja pela
quebra da cadeia de custódia
. No
mérito
, busca a
absolvição
sob o fundamento de que a
prova seria insuficiente
para a sua condenação e,
subsidiariamente
, postula a
exclusão da causa de aumento
prevista no art. 40, inc. VI, da Lei no. 11.343/2006
,
prequestionando
toda a matéria (ID 124721682 – fls. 71/84).

A seu turno, a Defesa de
Djones
almeja o
reconhecimento do
Tráfico Privilegiado

(art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas)
, com a
consequente

redução da reprimenda
imposta
,
modificação do regime

(do semiaberto para o aberto) e
substituição

da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (ID 124721697).

As
contrarrazões ministeriais
são pela
rejeição das preliminare
s
arguidas por
Jhoniscley

e, no
mérito,
pelo
desprovimento
dos recursos
defensivos (ID 124721353 e 124721358).

A ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer, opinou pela
rejeição das

preliminares
suscitadas pela Defesa de
Jhoniscley
,
e
no mérito
,
pelo
desprovimento
dos recursos
, conforme sumário que segue (ID 105723466):

“Apelação criminal. Tráfico de drogas com envolvimento
de adolescente. Sentença condenatória. Irresignação defensiva.
Preliminar:

Alegação de nulidade do processo por ilicitude da prova.
Alegada afronta à garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5.o, XI). Improcedência. Situação de flagrância de crimes permanentes. Desnecessidade de expedição de mandado de busca e apreensão. Eiva inexistente.
Pleito de nulidade por quebra da cadeia de custódia, diante da ausência de preservação e perícia no local do crime.
Inocorrência. A ausência da perícia oficial no momento da apreensão do entorpecente não tem o condão de macular a cadeia de custódia, porque a lei não exige que a apreensão seja realizada exclusivamente por órgão de perícia oficial. Por outro lado, em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, a própria Lei no 11.343/06, em seu art. 50, §1o, exige como suficiente, para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e comprovação da materialidade delitiva, a existência de laudo de exame de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa idônea, de modo que o exame pericial no local do crime é dispensável.
Mérito:
1)
Pretendida absolvição em relação ao réu Jhoniscley Vieira Brito
. Improcedência. Autoria e materialidade delitiva devidamente comprovadas nos autos. Depoimentos dos policiais. Réu preso em flagrante quando embalava entorpecentes na residência do corréu Djones Cley Borges Cabrial. 2)
Pretendida extirpação da majorante referente ao envolvimento de adolescente
. Inviabilidade. Circunstância confirmada perante o juízo a partir dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares. 3)
Pretendido reconhecimento do tráfico privilegiado quanto ao réu Djones Cley Borges Cabral
. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos legais, que são cumulativos.
Parecer pelo desprovimento das apelações defensivas.
”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, 11
de julho de 2022.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

1.

VOTO – PRELIMINAR

1.1. NULIDADE DAS PROVAS

Não
há como se acolher a preliminar de
nulidade das provas decorrente da busca em domicílio sem prévia autorização judicial
, suscitada pelo apelante
Jhoniscley Vieira
Brito
.

Muito embora a Constituição Federal consagre a inviolabilidade de domicílio em seu art. 5o, inc. XI, essa garantia comporta exceções, a exemplo da situação de flagrância. Assim, em se tratando de crimes de natureza permanente, cujo sujeito ativo se considera em constante
estado de flagrância
, a exemplo do
Tráfico de Entorpecentes
, é
desnecessário
mandado judicial para ingressar no local em que eles ocorrem ou prévia autorização do morador para apreender os materiais ilícitos armazenados ali.

E além de a garantia não se estender ao sujeito surpreendido em flagrante, a existência de
fundadas razões
da ocorrência de crime também
justifica
, conforme lição delineada no art. 240, § 1o, do CPP, a busca domiciliar, ainda mais quando as suspeitas são confirmadas com a apreensão de variedade de drogas e diversos apetrechos comumente utilizados no Tráfico de drogas, como ocorreu na espécie.

Aliás, na hipótese dos autos, infere-se que as
fundadas razões
de que os acusados mantinham materiais tóxicos na residência foram extraídas a partir das palavras do adolescente
Kauê Fernandes da Silva
(com 16 anos à época dos fatos)
.

Sobre isso, narra-se que os policiais militares, em patrulhamento ostensivo no Bairro Vila Maria, em Barra do Garças/MT, visualizaram o
adolescente
Kauê
em atitude suspeita, porque ele dispensou algo no chão ao notar a aproximação policial. Desse modo, os policiais o abordaram e,
após ter sido flagrado em posse de uma porção de maconha (em sua bermuda), afirmou para os policiais militares que tinha adquirido o referido entorpecente na residência do
corréu

Djones

Cley Borges Cabral

que funcionava como “ponto” de venda de drogas.

Jaison Yanco Valin Cunha
e
Raulyson Canalheiro Leite
, policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases da persecução penal, confirmaram a narrativa fática exposta acima, bem como declararam que, após o adolescente
Kauê
indicar a casa em que teria adquirido o entorpecente, deslocaram-se em direção à referida residência, local onde não havia muro (ID
124721681
/84).

Ato contínuo, os policiais militares abriram a porta do local e visualizaram
Djones
e
Jhoniscley

(que utilizava tornozeleira eletrônica - desligada),
embalando maconha para a traficância, motivo pelo qual realizaram as buscas na residência e encontraram, ao total,
18 porções
de
maconha
, pesando
549,541g e

12 porções

de cocaína
, pesando de
8,842g
(Laudo ID 124721671 – fls. 86/88).

Também foram apreendidos

petrechos

comumente utilizados no tráfico de drogas, como 1 balança de precisão, 300 unidades de embalagens plásticas pequenas, do tipo “zip”, 2 rolos de plástico filme, quantia em espécie em notas trocadas (R$ 276,00), além de um caderno contendo anotações referentes ao tráfico de drogas, contendo a sigla: “
CV
” – sigla esta correspondente à facção criminosa denominada Comando Vermelho (ID 124721686).

A Defesa sustenta que as palavras dos policiais são contraditórias e que restou evidenciada a ilegalidade apontada, pois conforme o depoimento do adolescente
Kauê,
no momento da abordagem policial, ele estaria com
Jhoniscley
e, após a abordagem, foram conduzidos para o interior da viatura, oportunidade em que os policiais deram “uma volta no quarteirão”, estacionaram a viatura e, apreenderam
Djones
(o qual
Kauê
e

Jhoniscley
não conheciam)
.

Alega, ainda, que haviam duas pessoas na residência que não foram citadas pelos policiais, as testemunhas
Marcos Santos de Oliveira e Yuri Henrique Maryins
que afirmaram estarem presentes no momento da “invasão” e que
Jhoniscley
não estava na casa.

Além disso, a Defesa ressalta o depoimento da testemunha de Defesa,
Ketly Ferreira Firmino
, em juízo, que declarou ter visto
três pessoas na residência de
Djones
, sendo uma algemada na residência e outras duas no interior do “camburão” (sugerindo que
Jhoniscley

não estaria na casa no momento das apreensões do ilícito).

Entretanto,
Jhoniscley
na fase judicial
relatou que estava no interior da casa no momento da apreensão das drogas
, tanto que presenciou os policiais encontrando maconha em baixo da cama da citada residência.

Diante dessas considerações, tais afirmações defensivas não são capazes de demonstrar que os depoimentos dos policiais
Jaison Yanco Valin
e
Raulyson Canalheiro Leite
foram contraditórios, ao contrário, os policiais militares prestaram depoimento em sintonia em todas as fases da persecução penal.

Aliás, pelas circunstâncias fáticas, se constata que, quando os policiais militares abordaram o adolescente
Kauê
e, posteriormente foram até a residência indicada por ele, o fizeram com a certeza da ocorrência de flagrante apto a dispensar a necessidade de mandado de busca em apreensão ou de autorização de qualquer morador, haja vista que houve a apreensão de uma porção de maconha com tal adolescente, o qual admitiu ter adquirido na referida residência.

Nesse contexto,
diante das
fundadas razões

justificada está a

busca domiciliar, independentemente de prévia ordem judicial
(art. 240, § 1o, do CPP), de modo a afastar a alegada invalidade da apreensão de drogas realizada no interior da residência e a suposta mácula dos atos/provas derivados das diligências policiais.

Eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“(...). 1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. 2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. (...)”. (STJ. AgRg no HC 640.548/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 01/10/2021).

Diante de tudo o que foi exposto, conclui-se que inexistente nos autos, qualquer ofensa ao art. 5o, XI, da Constituição Federal, porquanto não ocorreu a violação ao domicílio alegada por
Jhoniscley
, mas sim, legítima atuação policial, deflagrada a partir de situação de flagrância acerca da prática do crime de Tráfico de drogas, o que tornam válidas as apreensões, de modo que não há qualquer ilicitude nas provas dela derivadas.

Assim, por não vislumbrar qualquer ilicitude apta a eivar as provas angariadas via apreensão, em
conformidade
com o parecer da PGJ,
rejeito
essa preliminar.

É como voto.

1.2.
ILICITUDE DAS PROVAS POR QUEBRA NA CADEIA DE CUSTÓDIA

Egrégia Câmara,

O apelante
Jhoniscley
também

sustenta, que houve quebra da cadeia de custódia da prova, já que a autoridade policial não observou o disposto no art. 6o, I, e no art. 158-A do CPP, porquanto não preservou o local do crime e não informou quem foi o responsável pela apreensão dos

bjetos ilícitos no local.

Alberi Espíndula
ensina que a cadeia de custódia da prova cuida-se de:

“(...) sequência de proteção ou guarda dos elementos materiais encontrados durante uma investigação e que devem manter resguardadas as suas características originais e informações sem qualquer dúvida sobre a sua origem e manuseios. Pressupõe o formalismo de todos os seus procedimentos por intermédio do registro do rastreamento cronológico de toda a movimentação de alguma evidência. Portanto, a cadeia de custódia é a garantia de total proteção aos elementos encontrados e que terão um caminho a percorrer, passando por manuseio de pessoas, análises, estudos, experimentações e demonstraçãoapresentação até o ato final do processo criminal."
(Perícia Criminal e Cível: uma visão geral para peritos e usuários da perícia, 3a ed., Millennium, 2009, p.163).

Nos termos da jurisprudência do STJ, o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade.

Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório, ou seja, nada há nos autos que ao menos indique que as drogas referidas no auto de apreensão e submetidas à perícia técnica não são as mesmas que foram apreendidas na posse dos apelantes e na residência de
Djones.
Por oportuno:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 4. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita. 5. In casu, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu. 6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento. 7. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 615.321/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020)

“HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. NULIDADES E PEDIDOS NÃO APRECIADOS NO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU A BUSCA E APREENSÃO. DEVASSAS NOS SMARTPHONES APREENDIDOS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E NO APLICATIVO WHATSAPP. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. AUSÊNCIA DE PROVA SOBRE A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. CONDENAÇÃO QUE NÃO TEVE POR BASE NENHUMA PROVA ORIUNDA DA DEVASSA NOS APARELHOS APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AOS PACIENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. [...]. 3. Não se verifica a alegada "quebra da cadeia de custódia", pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova. [...]. 6. Habeas corpus denegado.” (HC 574.131/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020).

Logo, tendo em vista a ausência de quebra de custódia, em conformidade com o parecer da PGJ, rejeito a preliminar em questão e passo ao exame do mérito do apelo.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Egrégia Câmara,

Na tarde de 28.7.2020, na residência situada na Rua E, nas proximidades da Avenida Amazonas, s/no, aos fundos de uma chácara, no Bairro Vila Maria, em Barra do Garças/MT
, Djones Cley Borges Cabral
e
Jhoniscley Vieira Brito

venderam
para o adolescente
Kauê Fernandes da Silva

1 porção de maconha
e, ainda,
mantinham em depósito
mais
17 porções
do referido entorpecente, que somados totalizaram
549,54g
, bem como
12 porções
de
cocaína
, com peso total de
8,842g
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que, na mencionada data, ao realizarem rondas ostensivas, os policiais militares visualizaram o adolescente
Kauê Fernandes
saindo da aludida residência, momento em que ele, ao verificar a aproximação da guarnição, teria dispensado algo ao solo.

Em ato contínuo, os policiais militares abordaram o referido adolescente, ocasião que encontraram uma porção de maconha com ele, o qual afirmou que comprou a droga na residência supramencionada e, que inclusive, funcionaria um “ponto” de venda de entorpecentes naquele local.

Diante desse contexto, os policiais militares ingressaram no imóvel apontado pelo adolescente, momento em que flagraram
Djones
e
Jhoniscley
na sala da residência, embalando porções de maconha.

Depois de realizada as buscas no interior do imóvel, os milicianos localizaram
17 porções
de
maconha
, as quais somadas totalizaram em
549,541g
,
12 porções
de
cocaína,
com peso total de
8,842g
; 300 unidades de embalagens plásticas, tipo “zip”; 2 rolos de plástico filme
;
1 balança de precisão, quantia em espécie em notas trocadas (R$ 276,00); além de um caderno com anotações indicando a traficância, com a sigla “
CV
”, referente a facção criminosa denominada “Comando Vermelho”.

Após regular trâmite processual, o
Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Graças/MT

condenou

Djones
e
Jhoniscley
à
pena
de
5 anos e 10 meses
de

reclusão,

em regime
semiaberto
, e ao pagamento de
500 dias-multa
e, à pena de
6 anos e 8 meses
de

reclusão, em regime
fechado
, e ao pagamento de
500 dias-multa,
respectivamente, pela prática do delito de
Tráfico de drogas visando atingir adolescente
(art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei no. 11.343/06).

Superadas as questões preliminares, no mérito, a Defesa de
Jhoniscley
almeja a
absolvição
sob o fundamento de que a prova seria insuficiente para a condenação e,
subsidiariamente
, visa a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei no. 11.343/2006.

Ao passo que
Djones
almeja
a
aplicação da
causa especial de diminuição

prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas
, com a consequente
redução da reprimenda
, modificação para o regime (do semiaberto para o aberto) e,
substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Passo à análise das teses.

2.1.

APELANTE JHONISCLEY
-
ABSOLVIÇÃO

Em linhas gerais, a Defesa de
Jhoniscley
sustenta que os depoimentos dos policiais militares estão contraditórios com os elementos de provas produzidos nos autos, cabendo na hipótese, a absolvição com base no axioma
in dubio pro reo.

Mas
sem razão.

A
materialidade
e a
autoria
do delito são extraídas do Auto de Prisão em Flagrante (ID 124721681 – fls. 6), Boletim de Ocorrência (ID 124721681 – fls. 74/77), Termo de Apreensão (ID 124721681 – fls. 79/80), Laudo de Constatação Preliminar e Definitivo (ID 124721681 – fls. 86/88; e
124721686
– fls. 10/13), Imagens do Caderno com anotações apreendido (ID
124721681 – fls. 115/119),
Relatório Policial (ID 124721681 – fls. 127/131) e das declarações dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante (ID 124721681 – fls. 9/10 e fls. 11/12, fls. 222,
124721690
e
124721684
).

Em linhas gerais, tais elementos assinalam que foram apreendidas

substâncias de uso proscrito

(18 porções de maconha - 549,54g e 12 poções de cocaína - 8,842g),
300 unidades de embalagens plásticas, tipo “zip”; 2 rolos de plástico filme
;
1 balança de precisão, quantia em espécie em notas trocadas (R$ 276,00); além de um caderno com anotações indicando a traficância, com a sigla “
CV
”, referente a facção criminosa denominada “Comando Vermelho”
.

De acordo com os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
Jaison Yanco Valin Cunha
e
Raulyson Canalheiro Leite
, em ambas as fases da persecução penal, ao realizarem rondas ostensivas visualizaram o adolescente
Kauê Fernandes da Silva
em atitude suspeita porque, ao verificar a aproximação da guarnição, teria dispensado algo no chão. Diante disso, os policiais o abordaram e encontraram nas vestes do adolescente, 1 porção de maconha, que afirmou que havia comprado a droga na residência a qual teria acabado de sair, e que inclusive, funcionaria um “ponto” de venda de entorpecentes no local.

Narraram, ainda, que em continuidade às diligências,
após o adolescente
Kauê
indicar a casa em que teria adquirido o entorpecente, se deslocaram até o imóvel e ao abrirem a porta do local, visualizaram os apelantes
Djones
e
Jhoniscley

que estava com

uma tornozeleira eletrônica desligada,

embalando maconha para a traficância
, motivo pelo qual realizaram a busca na residência e encontraram drogas escondidas na cama e em outros locais da casa, consistentes em 17 porções de maconha (549,541g), 12 porções de cocaína (8,842g), além de petrechos comumente utilizados no tráfico de drogas
(ID 124721681 – fls. 9/10 e fls. 11/12, fls. 222,
124721690

e

124721684
).

E mais, o PM
Jaison Yanco Valin Cunha
afirmou, ainda, ter encontrado na sala da residência um caderno da marca
São Domingos
, cor amarela, com anotações referentes ao comércio de entorpecentes, com a sigla da facção Comando Vermelho – “
CV
” (ID 124721681 – fls. 12).

Kauê Fernandes da Silva,
adolescente, afirmou que estava com
Jhoniscley
quando foram abordados pelos policiais e que não foi encontrado qualquer ilícito com ambos. Todavia, mesmo assim, eles foram “colocados no camburão da viatura”, levados para as proximidades, momento em que os policiais desceram da viatura, tendo eles permanecido aproximadamente 30 minutos nesse local, no interior do veículo.

Expôs, ainda, que quando os policiais retornaram para a viatura, traziam consigo um terceiro indivíduo que o declarante não conhece (se referindo à
Djones
), bem como asseverou que nenhuma das drogas apreendidas lhe pertenciam e que ficou sem entender porque ele e
Jhoniscley
teriam sido levados para a Delegacia (ID 124721681 – fls. 16/17,
124721690 e 124721684 – fls. 32/36
).
Kauê
manteve a narrativa dos fatos apresentada em sede policial (ID 124721681 – fls. 222).

O corréu Djones
alegou que não conhecia
Jhoniscley
e tampouco o adolescente
Kauê
os quais já estavam na viatura quando foi preso. Afirmou, também, que na sua residência estava ele e dois colegas, “
Marcão“ e “Stainle“
(
Marcos Santos de Oliveira e Yuri Henrique Maryins
)
, ocasião em que foram encontradas 13 ou 15 porções de maconha, que estavam debaixo do colchão de sua cama, as quais seriam para seu consumo, porém o restante do material apreendido não lhe pertencia. Por fim, negou ter vendido droga para o adolescente
Kauê.

Na fase judicial, o
corréu
Djones
confessou ser usuário de drogas; que estava utilizando entorpecentes na residência no momento dos fatos; que a balança de precisão e os papelotes de embalagens apreendidos lhe pertenciam e, de fato, tinha a intenção de realizar a venda dos referidos entorpecentes. Além disso, negou a participação do apelante
Jhoniscley
, mas que o conhecia “de vista” (ID 124721681 – fls. 28/30, fl. 222,
124721690 e 124721684 - fls. 46/49
).

O apelante
Jhoniscley
declarou que estava na companhia do adolescente
Kauê
quando foram abordados pelos policiais militares, esclarecendo que jogou seu aparelho celular no chão, no momento da abordagem, porque os policiais “iriam querer ver coisas pessoais dele”.

Asseverou que não foi encontrado nada de ilícito com eles, mesmo assim, ele e o adolescente
Kauê
foram conduzidos ao “camburão” e levados até a residência de um “rapaz” (
Djones
)
, que estava com outros 2 indivíduos (
Yuri e Marcos
), tendo
Jhoniscley
permanecido na sala desta residência, e inclusive, disse que os policiais militares encontraram trouxinhas de maconha em baixo da cama, enquanto
Kauê,
ficou no “camburão” por ser menor de idade. Ao final, relatou não conhecer o
corréu Djones
, tampouco, que estaria “
dolando
” droga na referida residência (ID 124721681 – fls. 48/49). Em Juízo,
Jhoniscley

permaneceu em silêncio (ID 124721681 – fls. 222 e
124721690
).

Marcos Santos de Oliveira, testemunha
de defesa, aduziu que estava na residência do
corréu Djones
na companhia de
Yuri
no momento em que os policias militares entraram na casa, após terem consumido maconha. Informou não saber o que foi apreendido na residência, pois não acompanhou as buscas e não ter ciência de envolvimento de
Djones
com o tráfico de drogas (ID 124721681 – fls. 64/65). No mesmo sentido é o depoimento da testemunha
Yuri Henrique Martins de Sousa
(ID 124721681 – fls. 67/68).

Ketly Ferreira Firmino,
testemunha de defesa, relatou que por ser curiosa e, ao descobrir que a polícia havia entrado na residência do
corréu

Djones
deslocou-se até a referida casa, local em que presenciou 2 pessoas dentro da viatura, 3 pessoas na residência, sendo uma delas algemada -
Djones
(ID 124721681 – fls. 222).

A Defesa sustenta que há inconsistências nos depoimentos do policial militares, no entanto, anote-se, que, na verdade, há contradição nos depoimentos prestados pelo adolescente
Kauê
e pelo apelante
Jhoniscley.

Isso, porque enquanto o primeiro narra terem ambos permanecido por aproximadamente 30 minutos no camburão da viatura, sendo que posteriormente a este período os policiais retornaram com outro indivíduo (o
corréu Djones
), verifica-se que
Jhoniscley
afirmou que, enquanto o adolescente
Kauê
ficou no interior da viatura por ser menor de idade, ele permaneceu na sala da residência do
corréu Djones,
e inclusive, teria presenciado a apreensão de drogas (maconha) escondidas na cama.

Para além disso, o
corréu Djones
alegou que conhecia “de vista”
Jhoniscley
da região,

enquanto
Jhoniscley
disse não conhecê-lo.

Nesse quadro, t
rata-se de versão, apresentada pelo apelante, isolada nos autos, vez que a Defesa não produziu provas e não arrolou testemunhas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório que apontam para a traficância, em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP.

Destaca-se,
in casu
, os depoimentos harmônicos prestados pelos policiais militares
Jaison Yanco Valin Cunha
e
Raulyson Canalheiro Leite
, em ambas as fases da persecução penal
, somada a apreensão de 18
porções de maconha, pesando 549,541g, 12 porções de cocaína, somando de 8,842g, além de diversos petrechos comumente utilizados no tráfico de drogas
e caderno de anotações indicando a mercancia, demonstram a prática do ilícito em comento.

Aliás, não há quaisquer indícios de que os agentes policiais, responsáveis pela prisão em flagrante, tivessem interesse em prejudicar o apelante com o objetivo de incriminá-lo, o que só reforça o acerto da sentença condenatória.

Convém salientar que o fato de a testemunha ser agente prisional (no exercício de suas funções), não torna por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, como ocorre na espécie (Vide TJ-MG - AGEPN: 10000210412383002 MG, Relator: Paula Cunha e Silva, Data de Julgamento: 26/10/2021, Câmaras Criminais / 6a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/10/2021).

Nesse quadro, a forma como foi desvelado o crime, por meio de rondas ostensivas, ocasião em que foram apreendidas variedade e quantidade de drogas na residência do
corréu
que estava com o apelante embalando drogas para a venda,
o acondicionamento dos entorpecentes de natureza variada

em diversas porções (
18 porções de maconha, pesando 549,541g, e 12 trouxinhas de pasta base de cocaína, pesando de 8,842g),

além de apetrechos comumente utilizados no tráfico de drogas,
quantia em espécie em notas trocadas (R$ 276,00); bem como de um caderno com anotações indicando a traficância, com a sigla “
CV
”, referente a facção criminosa denominada “Comando Vermelho”
,
constituem provas irrefutáveis da materialidade do crime.

Do mesmo modo, as declarações dos policiais militares, em ambas as fases da persecução penal, apresentados harmonicamente e sem qualquer contradição, aliado à completa ausência de comprovação pela Defesa da inocência do apelante, a conclusão que se chega é a de que, ele, realmente, traficava drogas.

A propósito, vide
Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Confira-se precedente do c. STJ e deste e. Tribunal de Justiça:

“(...)
4.
Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.
Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016. (...)”. (STJ - HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021). Destaquei.

Enfatize-se que o delito de Tráfico de Drogas é tipo penal de ação múltipla, bastando para a sua subsunção ao tipo penal a prática de qualquer
dos núcleos verbais elencados no art. 33,
caput
da Lei no 11.343/06, o que só reforça a ideia de que a
condição de usuário de entorpecentes não afasta a configuração da traficância (Vide Enunciado no. 7 TCCR/TJMT).

Assim sendo, ainda que a Defesa negue a autoria delitiva imputada ao apelante, de acordo as provas colacionadas evidenciam a traficância e convergem de forma harmônica a ratificar a tese acusatória, de modo que a afigura-se inviável o acolhimento do pleito absolutório. Nesse sentido:

“(...) 1.
Restando sobejamente comprovadas no acervo probatório a materialidade e a autoria delitivas em relação ao crime de tráfico de drogas imputado ao increpado, descabe cogitar sua absolvição por insuficiência de provas, sobretudo porque, a teor da jurisprudência deste Sodalício, “os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (Enunciado Orientativo n.o 8, TCCR.)2. Apelo defensivo conhecido e desprovido. (N.U 1001068-24.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/06/2022, Publicado no DJE 15/06/2022). Destaquei.

Enfim, como
não foram realizadas contraprovas hábeis a desconstituir o conjunto probatório contido nos autos
,

não
há como se acolher a pretensão absolutória em favor do apelante
Jhoniscley.

2.2. APELANTE JHONISCLEY -
EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. VI, DA LEI ANTIDROGAS

Prosseguindo, tem-se que o pedido de exclusão da causa de aumento de pena do art. 40, VI da Lei n. 11.343/06 levantado pelo apelante
Jhoniscley,
também,
não
merece acolhida.

Pelo que noto, restou constatado pelas provas colacionadas aos autos, que o adolescente
Kauê
Fernandes da Silva

adquiriu ao menos uma porção de maconha dos acusados, conforme depoimento dos policiai militares
Jaison Yanco Valin Cunha
e
Raulyson Canalheiro Leite
os quais aduziram tanto na fase policial, quanto na fase judicial que, ao abordarem
Kauê,
encontraram com ele, uma porção de maconha e em seguida, questionado sobre a origem do entorpecente,
Kauê
lhes disse que adquiriu a droga em uma residência, conhecida como “ponto” de venda de drogas, o que culminou na prisão em flagrante de
Jhoniscley
e do
corréu

Djones
porquanto estavam
embalando drogas para a venda

(ID 124721681 – fls. 9/10 e fls. 11/12, fls. 222,
124721690
e
124721684
).

Ou seja, amplamente comprovado que o apelante estariam traficando com finalidade de atingir adolescente, impossível que se afaste a incidência da majorante em questão, tal como ilustra o julgado abaixo reproduzido:

“
(...). 2. Não há falar em incidência da Súmula n. 7/STJ, pois a controvérsia se restringe à apontada violação ao artigo 40, VI, da Lei de Drogas, tendo em vista, no caso concreto, a possibilidade da aplicação da causa de aumento em razão do crime envolver a presença de adolescentes, conforme restou categoricamente afirmado no acórdão recorrido. 3. O aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que ‘de acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente", sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto’. (...)”. (STJ. AgRg no AgRg no REsp 1895621/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).

Dessa maneira, resta inviável o afastamento da referida majorante.

2.3. APELANTE DJONES -
APLICAÇÃO TRÁFICO PRIVILEGIADO ART. 33, § 4° DA LEI 11.343/06

Em síntese, a defesa ao apelante
Djones

pretende a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o da Lei de Drogas, uma vez que não há comprovação nos autos para tanto.

Contudo, o pedido não cabe acolhimento, porque a benesse é destinada apenas ao chamado “
pequeno traficante
” ou “
traficante eventual”
, ou seja: é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
In casu,
v
erifica-se que o Juízo singular afastou a incidência da
benesse,
mediante os seguintes fundamentos:

“Quanto ao denunciado Djones Cley Borges Cabral, considerando os elementos supramencionados, como os depoimentos dos policiais militares Jaison Yanco Valin Cunha e Raulyson Cabalheiro Leite, supramencionados, bem como a apreensão do caderno, conforme fls. 99, onde consta anotações com iniciais CV(alusão ao Comando Vermelho), presentes indícios que apontam participação em organização criminosa, o que afasta o privilégio” sic. (ID 124721690).

Ocorre que, o fato de ter sido apreendido tal caderno com a referida sigla, por si só,
não
comprova ser o apelante integrante de organização criminosa, como concluído.

Todavia,
as declarações dos policiais militares
Jaison Yanco Valin
e
Raulyson Canalheiro Leite

e
diante do depoimento do adolescente
Kauê,
no sentido que ele teria adquirido a maconha localizada com ele, na residência do apelante, conhecida como “ponto” de venda de drogas,
aliada à apreensão do caderno com anotações relativas ao tráfico de entorpecente com as iniciais do “Comando Vermelho” e da própria confissão do apelante (que ele tinha a intenção de vender as drogas apreendidas) evidenciam que, o apelante
se
dedicava à atividade criminosa
consistente na mercancia de drogas.

Soma-se a isso, a variedade das drogas apreendidas (maconha e cocaína), a quantidade de maconha (
549,54g); a forma de acondicionamento das drogas (em diversas porções); os petrechos usualmente utilizados na traficância, além de quantia em espécie em notas trocadas (R$ 276,00) apreendidos, tudo, a demonstrar a dedicação do apelante ao Tráfico de drogas, elementos tais quais capazes de afastar a causa redutora (nesse ponto, importante frisar que o magistrado não utilizou nenhum desses fundamentos para recrudescer a pena). A propósito, consoante o disposto no
Enunciado no. 30 TCCR/TJMT
:

“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”.

Logo, comprovado que o apelante vinha se dedicando, bem como fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida e de subsistência, impossível que se reconheça, em seu favor, o benefício em questão.

Sobre o tema cumpre destacar que a razão de ser do referido redutor é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. A propósito, do STJ:

“(...) III - In casu, a grande quantidade de droga apreendida com o recorrido, além de circunstâncias fáticas delineadas no acórdão recorrido, que evidenciam a apreensão de 820 (oitocentas e vinte) gramas de maconha (fl. 386), em local conhecido pelas autoridades policiais como boca de fumo - revela-se apta a evidenciar que ele dedicar-se-ia à atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à incidência da minorante, conforme previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 1.574.802/MG, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do Tj/pe), Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 28/2/2020)

“(...) 1. A aplicação da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. No caso dos autos, a Corte local entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias fáticas da prisão (...). Ressalte-se, ainda, o fato de o paciente ser conhecido traficante de drogas sintéticas da região e possuir contato com integrantes da facção criminosa Comando Vermelho. (...)”. 6. Agravo regimental desprovido (...)”. (STJ. AgRg no HC 628.481/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

Ademais, vale lembrar que o
efeito devolutivo amplo da apelação criminal “autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, a reanalisar as circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório”. (STJ - AgRg no REsp: 1844293 AL 2019/0316642-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 10/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2020).

Assim,
impossível à aplicação da
benesse
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando o agente do crime se
dedica
à
atividade
criminosa, circunstância evidenciada pelo
modus operandi
e os depoimentos policiais.

2.4.
APELANTE DJONES -
MODIFICAÇÃO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

Finalmente, a Defesa almejou,
caso reduzida
a reprimenda, se aplicada a causa especial diminutiva do art. 33, §4o da Lei de Drogas, a modificação para o regime (do semiaberto para o aberto) e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Entretanto, diante da manutenção da pena privativa de liberdade do apelante
Djones
, resta prejudicado o pedido de modificação de regime e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que a pena foi mantida tal como proferida.

3.
APELANTE JHONISCLEY
-
PREQUESTIONAMENTO

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais. Convém esclarecer que a lei aplicada sempre o foi conforme a melhor doutrina e jurisprudência atualizadas.

Com essas considerações e em
sintonia
com o parecer da d. PGJ,
rejeito
as preliminares aventadas pela Defesa de
Jhoniscley,
e no mérito,
nego provimento
aos recursos interpostos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/09/2022