Tribunal: TJMT
Processo: 0006261-72.2014.8.11.0045
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DE UM DOS APELADOS POR TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – DÚVIDA PERSISTENTE – IN DUBIO PRO REO – 2. POSTULADA CONDENAÇÃO DOS APELADOS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO LIAME SUBJETIVO E ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE ENTRE AMBOS – 3. RECURSO DEFENSIVO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE DO APELANTE – CULPABILIDADE AGRAVADA – MAJORAÇÃO DA PENA – INVIABILIDADE – 4. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM GRAU MÁXIMO – USO DE ESTABELECIMENTO PARA VENDA DE DROGAS – TRAFICANTE NÃO OCASIONAL – IMPOSSIBILIDADE –5. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. A não demonstração incontestável da prática das ações nucleares que constituem o preceito primário do art. 33 da Lei de Drogas torna impossível a condenação, dada à persistência de dúvida razoável da autoria delitiva, em prestígio ao princípio in dubio pro reo.
2. A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância revela imperiosa a manutenção da sentença absolutória em relação ao crime do art. 35 da Lei Antidrogas.
3. A culpabilidade, enquanto juízo de censura da prática criminosa, se torna mais elevada em função da utilização de estabelecimento comercial para disseminação da droga, visto que tal condição dissimula mais facilmente a venda, além de potencializá-la, dado o alcance a um maior número de usuários, o que justifica o agravamento da sanção basilar.
4. Subsistindo provas de que o apelante não se trata de traficante meramente ocasional, mas o faz de forma reiterada, é discutível a própria aplicação da minorante do tráfico privilegiado e, por consequência, impossível a incidência dessa causa de diminuição de pena em grau máximo.
5. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006261-72.2014.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAXWELL GERONCIO DANTAS DE ARAUJO - CPF: 046.347.714-62 (APELANTE), GUIDO ICARO FRITSCH - CPF: 013.942.550-04 (ADVOGADO), ELIELSON FIUZA DA CONCEICAO - CPF: 027.492.655-50 (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), ELIELSON FIUZA DA CONCEICAO - CPF: 027.492.655-50 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MAXWELL GERONCIO DANTAS DE ARAUJO - CPF: 046.347.714-62 (APELADO), ELIELSON FIUZA DA CONCEICAO - CPF: 027.492.655-50 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

–

PRETENDIDA CONDENAÇÃO DE
UM DOS
APELADOS
POR TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – DÚVIDA PERSISTENTE –
IN DUBIO PRO REO
– 2. POSTULADA CONDENAÇÃO
DOS
APELADOS
POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO LIAME SUBJETIVO E
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE
ENTRE AMBOS
– 3.
RECURSO
DEFENSIVO

–

READEQUAÇÃO DA PENA-BASE

DO APELANTE
– CULPABILIDADE AGRAVADA – MAJORAÇÃO DA PENA –
INVIABILIDADE –
4. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM GRAU MÁXIMO – USO DE ESTABELECIMENTO PARA VENDA DE DROGA
S
– TRAFICANTE NÃO OCASIONAL –
IMPOSSIBILIDADE –
5. RECURSO
S
DESPROVIDO
S
.

1.
A não demonstração incontestável da prática das ações nucleares que constituem o preceito primário do art. 33 da Lei de Drogas torna impossível a condenação, dada
à
persistência de dúvida razoável da autoria delitiva, em prestígio ao princípio
in dubio pro reo
.

2.
A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
associativo permanente e estável para o exercício da traficância revela imperiosa a manutenção da sentença absolutória em relação ao crime do art. 35 da Lei Antidrogas.

3.
A culpabilidade, enquanto juízo de censura da prática criminosa,
se torna
mais elevada em função da utilização de estabelecimento comercial para disseminação da droga, visto que tal condição dissimula mais facilmente a venda, além de potencializá-la, dado o alcance a um maior número de usuários, o que justifica o agravamento da sanção basilar.

4.
Subsistindo provas de que o
apelante
não se trata de traficante meramente ocasional, mas
o faz de forma reiterada,
é discutível a própria aplicação da minorante do tráfico privilegiado e, por consequência, impossível a incidência
dessa
causa de diminuição de pena em grau
máximo.

5
.
Recurso
s
desprovido
s
.

R E L A T Ó R I O

Ilustres
componentes
da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
pelo
Ministério Público

e

por
Maxwell

Geroncio
Dantas de Araújo
contra sentença prolatada pelo Juízo da
4a
Vara

da Comarca de
Lucas do Rio Verde
-MT
,
nos autos da
A
ção
P
enal n.
6261-72.2014.811.0045,
conden
ando
o

segundo
pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, na forma dos art. 33 da Lei 11.343/2006
,
à pena de

2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa na proporção de 1/30 ( um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
;
absolve
ndo
-o, todavia,
da imputação tipificada no art. 35 da Lei 11.343/2006. Além disso,
Elielson

Fiuza da Conceição
foi absolvido
da prática dos crimes previstos nos
arts
.
33 e 35 da Lei de Drogas.

O Ministério Público, forte nas razões recursais
que se encontram

no ID 116413499
,
p. 63/73
, pleiteia a condenação d
e Maxwell

Geroncio
e
Elielson Fiuza
pela prática do delito
de associação para o tráfico de drogas e este último também pelo crime de tráfico,
argumentando
que as provas
produzidas
deixam claro que
os dois
praticaram os referidos crimes.

Nas contrarrazões encontradiças no ID 139032682, os
apelados
pleiteiam que
“
a sentença de primeiro grau seja mantida ou que os réus sejam absolvidos, nos termos dos incisos IV e VI, do art. 386 do Código de Processo Penal, pelo crime previsto no art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006
.
”

Maxwell
Geroncio

(ID
116413500
,
p.3/7) alega que a dosimetria
que foi elaborada
para a fixação de sua pena

confunde a culpabilidade com a circunstância do crime, colocando-as como uma coisa só
; e,
em razão disso, pugna que a pena-base seja fixada no mínimo legal. Além disso,
postula a
aplica
ção da
fração da causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo.

O Ministério Público, n
as contrarrazões
encontradiças no ID 116413500 – p. 9/17,
requer
o desprovimento do recurso
defensivo
.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
visto

no
ID 125775185
, opina
pelo

“pelo PROVIMENTO do recurso manejado pelo Ministério Público, para condenar o réu ELIELSON FIUZA DA CONCEIÇÃO pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecente, bem como condenar os réus MAXWELL GERÔNCIO DANTAS DE ARAÚJO e ELIELSON FIUZA DA CONCEIÇÃO pela prática do crime de associação para o tráfico, nos termos da exordial acusatória. Em relação ao recurso interposto pela Defesa, opina-se pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença na terceira fase dosimétrica, aplicando-se a fração máxima de redução da pena em razão da incidência da minorante do tráfico privilegiado, isto é, a fração de 2/3 (dois terços).”

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
constante

no ID
116413497
,
p. 2/5
, narra os fatos desta forma:

I – Consta nos referidos autos que, aos 08/11/2014, no período noturno, no Bairro Carlos
Tessele
Júnior, nesta cidade de Lucas do Rio Verde/MT, os denunciados foram flagrados quando guardavam, para mercancia, drogas, tendo havido a apreensão de 07 (sete) trouxas de substância análoga à pasta base de cocaína, com peso bruto total de 20,0g (vinte gramas), e 02 (duas) trouxas de substância análoga à maconha, com peso bruto total de Notici18,1 (dezoito gramas e um decigrama), substâncias capazes de causarem dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

II – Consta, ainda que, nos meses de outubro e novembro do corrente ano, nesta urbe, os denunciados associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico ilícito de drogas.

Noticiam os autos de caderno investigativo anexo que, a partir de denúncias e diligências investigativas, apurou-se que os acusados, agindo em conluio, vinham comercializando drogas nesta urbe, e que, inclusive, locaram um dado estabelecimento comercial para a realização da aludida prática ilícita, o qual era frequentado por usuários de drogas.

Inobstante, há de salientar que, através das investigações, apurou-se que o denunciado
Maxuell
utilizava a motocicleta Honda, placa QBD-7597, para a realização da mercancia.

Contudo, na data do fato, após recebimento de notícia anônima, dando conta de que, no referido estabelecimento, havia substâncias entorpecentes guardadas, os investigadores de Polícia Civil diligenciaram até o local.

Na ocasião, houve a apreensão de quantia considerável de droga destinada ao comércio, a qual estava distribuída nos cômodos do imóvel.

A partir daí, os investigadores de Polícia deslocaram-se até a residência dos denunciados, ocasião em que, no interior do quarto destes, houve a apreensão de outra quantidade de substância entorpecente.

Ato contínuo, deu-se a lavratura do auto de prisão em flagrante delito em desfavor dos denunciados.

Ademais, tanto no estabelecimento comercial, quanto na residência, foram apreendidas diversas cédulas em dinheiro, totalizando a quantia monetária de R$ 3.240,00 (três mil e duzentos e quarenta reais).

Outrossim, ocorreu a apreensão de diversos produtos eletrônicos, que se encontravam na posse dos imputados, entregues como pagamento à comercialização de drogas.

Nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, os acusados associaram-se, com estabilidade e permanência, ao tráfico de drogas, incumbindo-lhes a guarda e a entrega de entorpecentes a usuários. [...]

T
ranscorrida a instrução criminal, foram
Maxwell
Geroncio

e

Elielson foram

absolvidos do crime de associação para o tráfico;
tendo apenas

aquele

sido
condenado pelo cometimento do delito de tráfico de drogas.

No que diz respeito a
Maxwell

Geroncio
, não há discussão acerca da materialidade e autoria delitivas, até
porque ele confessou que tinha praticado a
narcotraficância
.
E,
no que respeito a
Elielson, não ficou comprovado
nestes autos

que
ele
traficava entorpecentes, o que inviabiliza, por consequência lógica, a caracterização de vínculo estável e permanente entre ambos que pudesse respaldar a condenação
de ambos
pelo crime de
associação.

Isso porque, t
anto na fase administrativa quanto judicial, Elielson negou envolvimento com a venda de drogas realizada
por
Maxwell

Geroncio
; a
firm
ando
,
ademais,
que teria arrendado o “Bar Corujão” juntamente com
este,
vinte dias antes da
sua

prisão

;
e
,

que
no dia anterior a esta
data
, convers
ou
e
deu
conselhos
para

ele
parar com o envolvimento com drogas
; declarando, p
or fim, que Maxwell
Leoncio
usa
va
e vendia drogas para manter

o
seu
vício.

Por sua vez,
Maxwell
Leoncio
confirmou que vendia drogas há
quatro
meses, todavia, sem qualquer colaboração ou ajuda de Elielson.
Ademais disso,
do
s
depoimento
s
dos policiais e testemunhas
colhidos ao longo da marcha processual
, fica clarividente o envolvimento direto de Maxwell

Geroncio
no comércio malsão
, situação, essa, que
, contudo,
não ficou comprovada com relação
a
Elielson.

Com efeito, o
policial civil Valdir Braga Martins, em juízo, afirmou que a
P
olícia
Judiciária C
ivil estava investigando apenas Maxwell

Geroncio
há seis meses,
logrando
êxito em efetuar a prisão de vários outros traficantes nes
s
e período, os quais eram abastecidos com drogas
que lhe pertencia
m
.

Além disso,
o citado agente público,
salientou que durante as investigações, Maxwell

Geroncio
e Elielson arrendaram o “Bar Corujão”
;
e, em campanas realizadas pela equipe policial, constataram que
aquele
estava utilizando o estabelecimento para vender drogas.
O referido agente policial
também afirmou que nunca viu Elielson entregando drogas aos usuários, afirmação, essa, que torna frágil o argumento de que
este
também traficava.

O policial
Valdir
narrou
ainda
, que no dia da prisão
de

Maxwell
Geroncio
e Elielson
, apenas
este
estava no bar,
tendo sido
encontradas duas porções de drogas, uma no caixa e outra na cozinha do estabelecimento comercial
.

E
,
nas
buscas realizadas na residência
de ambos
(
eles
dividiam
a
moradia), foram localizadas cinco porções de pasta
-
base, duas porções de maconha no quarto
de
Elielson, cerca de três mil reais em moeda corrente proveniente do bar e da venda de drogas e produtos usualmente utilizados para “batizar” a pasta
-
base de cocaína.

Além
do mais
, as

outras
testemunhas ouvidas em sede administrativa também não confirmaram o envolvimento do Elielson com a traficância. A
liás, a
sentença

abordou perfeitamente essa questão
e deixou
claro
o envolvimento
somente
de Maxwell

Geroncio
com o tráfico
,
como pode ser visto
desta parte do referido ato decisório
:

[...]
Insta consignar ainda, o depoimento da
testemunha
Tanmya
Rodrigues
Saunier
na fase policial (fl. 15),
namorada do acusado Maxwell, a qual afirmou que durante o período em que residiu na casa dos acusados não viu os mesmos vendendo ou consumindo drogas, escutando comentários sobre tal conduta e, ao indagar o acusado Maxwell, o mesmo negou
.

Da testemunha
Wendison
Santos Maul
, em sede policial (fl. 16), que afirmou que
estava trabalhando no Bar Corujão
há apenas duas noites e não viu o acusado Maxwell entregando drogas para usuário no local, assim como
não presenciou corréu Elielson vendendo drogas ou recebendo qualquer informação nesse sentido
.

Do usuário de drogas Paulo Henrique da Costa Alves
, em sede policial (fl. 39), que
afirmou conhecer o acusado Maxwell há cerca de 04 (quatro) meses e, desde então, adquiri drogas com o mesmo, inclusive comprou drogas no Bar Corujão
.

Do usuário de drogas Francisco Marcelo Saraiva Menezes, em sede policial
(fl. 40),
que afirmou ter conhecimento de que o acusado Maxwell comercializava drogas
, embora nunca tenha adquirido entorpecentes com o mesmo.
[...]

O
bserva-se
,
portanto,
que em relação a Maxwell

Geroncio
existiam investigações pretéritas,
tendo
as testemunhas
declarado
que
viram quando

aquele

estava
comercializando drogas, e algumas delas até
disseram
que compraram entorpecentes dele
.

No entanto, com relação
a
Elielson
a situação é diferente
,
porque além de
aquele
isentar
de

qualquer envolvimento
este, as
testemunhas, na maioria, mencionam apenas Maxwell
Geroncio

como traficante.

Aliás, o único elemento que pesa em desfavor de Elielson é o fato de ter sido encontrada droga no seu quarto, na residência que ele compartilhava com Maxwell

Geroncio
, mas isso, por si só, não fornece a certeza necessária para uma condenação, principalmente em se tratando de um delito tão grave.

Ao que tudo indica, Elielson tinha ciência que Maxwell
Geroncio

traficava, mas o mero conhecimento da prática do crime, sem a prova de que tenha
praticado, concorrido ou participado da ação de colocar a droga em circulação, ou
que tenha

perpetrado
alguns dos verbos nucleares do preceito primário do art. 33 da Lei de Drogas,
também
não autoriza a sua condenação.

Em
condições de manutenção do cenário de incerteza probatória, esta Corte
Justiça
aponta para a absolvição,
tal como se depreende do julgado abaixo resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO ENTRE OS RÉUS VISANDO A DISSEMINAÇÃO DE DROGAS DEMONSTRADA - PRETENSÃO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DO SEGUNDO APELADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRIMEIRO APELADO - DÚVIDAS SOBRE A PROPRIEDADE DA DROGAS E APETRECHOS APREENDIDOS - LIÇÃO DOUTRINARIA - JULGADOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO PRESERVADA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES E CIVIS – INSUFICIÊNCIA PARA COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS APELADOS PARA COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO TJMT – ABSOLVIÇÕES DO PRIMEIRO E SEGUNDO APELADOS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDAS - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - PREMISSA DO TJDFT - RECURSO DESPROVIDO.

“Entende-se como dúvida razoável o fator incerto quanto a culpa do acusado. É, em apertada síntese, a falta de condições plenas de imputar ao acusado a ampla responsabilidade pelo cometimento do delito. O fator incerto, aquele que gera determinada dúvida quanto à existência do ato infracional, bate de frente com o princípio da presunção de inocência, e por este é plenamente repelido do campo da capacidade de imputação de responsabilidade penal ao acusado.” (flor,
Geovano
Prudêncio. “A dúvida razoável e o princípio do in dubio pro reo”. Artigo publicado no site Jus, novembro de 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos)

Para embasar condenação por tráfico de entorpecentes, pressupõe-se prova irrefutável da autoria delitiva
(TJMT,
Ap
no 180045/2016;
Ap
no 89419/2017).

Afigura-se “imperiosa a manutenção da sentença absolutória, notadamente, se na prova judicializada, remanescem dúvidas acerca da autoria delitiva, assim, não havendo a necessária segurança para a formação de um juízo de certeza da prática do crime de tráfico de drogas, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo”
(TJMT,
Ap
NU 0003296-53.2011.8.11.0037).

O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime
(TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055).

“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.” (TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042)

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDFT, Ag no 0000452-14.2018.8.07.0000).

(N.U 1002278-55.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021,
Publicado
no DJE 16/12/2021)
.

Destacamos

Igualmente

n
ão procede a pretensão recursal do
Ministério Público objetivando a condenação
dos
apelados
pelo delito de associação para o tráfico
, porquanto
, conforme acima foi exposto, se
duvidosa a infração do art. 33 com relação
a
Elielson,
in
casu
, tem-se
por
mais duvidosa
a
infração do art. 35 da Lei 11.343/2006.

De mais a mais,
e
mbora não seja necessariamente consequencial, a absolvição pelo tráfico de entorpecentes tem relevante repercussão sobre a associação, afinal, em ambas há que se ter uma finalidade de disseminação da substância ilícita, que não restou constatada em relação a Elielson.

Não bastasse
isso
, é oportuno ressaltar que
a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, porqu
e, como é sabido, é necessária, para sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional
de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

E,
no caso
sob apreciação
,
não há provas capazes de demonstrar que
os
apelados
, nos termos delineados na denúncia, se organizavam com o propósito espúrio de
comercializa
r
entorpecentes de maneira conjunta e com estabilidade
.

Cumpre registrar
, ainda nessa senda,
que
, nas oportunidades em que fo
ram
inquirido
s
,
os
apelados
não forneceram elementos dos quais se pudesse
m
extrair qualquer caráter duradouro e/ou capaz de
configura
r
o crime
do
art. 35 da Lei 11.343/06.

Os dois
apenas confirmaram que haviam arrendado um bar para trabalhar em conjunto.

Dessa forma, é imperativo reconhecer que os elementos probantes não têm a consistência necessária para dar respaldo
a
condenação

pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput,
da Lei de Antidrogas, notadamente porque, como é de trivial sabença, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser o caso dos autos, deve o julgador decidir em favor do acusado, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Deveras,
s
obre este assunto, esta é a lição doutrinária de Guilherme de Souza Nucci:

[
...
]
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e
o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

(...)

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Enfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, este Tribunal
assentou que: “
A falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impõe a absolvição da acusada pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas”. (
Apelação 141153/2015, Des
.
Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Publicado no DJE 04
.
02
.
2016).

Maxwell

Geroncio
se insurge
t
ambém
contra
a
pena
que lhe foi
aplicada, razão pela qual
se
faz necessário transcrever os argumentos lançados pelo judicante de primeiro grau quando
da elaboração da dosimetria:

[...] DA FIXAÇÃO DA PENA

A pena prevista para o crime de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006) é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, tenho que a pena base deve ser fixada acima do mínimo legal, pois observo razões concretas para maiores reprovações da sua conduta, haja vista a culpabilidade acentuada do agente, delineadas nas seguintes circunstâncias: 1) quantidade considerável de droga apreendida, 2) utilização do estabelecimento comercial para promover a venda de drogas, 3) entrega a usuários e traficantes menores por meio de motocicleta. Desta forma, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, inexistem circunstâncias agravantes de pena, contudo reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do CP), desta forma, atenuo a pena em 10 (dez) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, encontrando a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira e última fase, reconheço a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, por tratar-se de agente primário, de bons antecedentes e que não se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, e de consequência, reduzo a pena na fração de 1⁄2 (metade), haja vista as circunstâncias judiciais acima esposadas, encontrando a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta dias-multa), a qual torno definitiva, por não haver outras circunstâncias a serem levadas em especial consideração.

Fixo o regime de pena inicialmente aberto (artigo 33, § 2o, “c”, do CP), e o valor do dia-multa na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, face a situação econômica do acusado.

Indefiro a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, face às circunstâncias judiciais acima esposadas (artigo 44, inciso III, do CP).
Incabível sursis
(art. 71, do CP). [...]

Na espécie, a
culpabilidade
de
Maxwell

Geroncio
, enquanto juízo de censura da prática criminosa, realmente se apresenta mais elevada em função da utilização de estabelecimento comercial para disseminação d
e
droga
s
, visto que tal condição dissimula mais facilmente a venda, além de potencializá-la, dado o alcance a um maior número de usuários, o que justifica o agravamento da sanção basilar.

De todo modo, na segunda fase, a pena foi reduzida ao mínimo legal em razão da confissão

de Maxwell
Geroncio
.

L
ogo, o argumento de alteração da pena-base nem tem utilidade prática, diante da impossibilidade de reduzi-la aquém do mínimo
legal
,
devendo, pois, ser mantida
em 5 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase, relativamente ao pleito de incidência máxima da minorante, não se faz possível
o seu deferimento
,
visto que esta pressupõe que o agente, a par da primariedade e bons antecedentes, não apresente dedicação às atividades ilícitas. No
entanto, na hipótese,
há relatos
das
testemunha
s
dando conta de que
Maxwell
Geroncio
vendia drogas a diversos usuários
, era conhecido na localidade como traficante e mantinha até um caráter usual de mercancia ilegal,
o que significa
dizer
que não
praticava
tráfico
de forma
ocasional
. Aliás, essa situação gera
dúvidas a respeito
até mesmo
da própria aplicação des
s
a causa de redução da pena
com
o
fê-lo o
sentenciante

–

não
discutida
nesta oportunidade
em razão do princípio
ne reformatio in pejus
, que limita o efeito devolutivo do recurso.

Assim, se há até
dubiedade acerca da própria incidência da minorante,
em razão de Maxwell
Geroncio
dedicar-se
à
atividade criminosa,
com muito mais razão
não se faz possível
aplic
á
-la
em
seu
grau máximo, notadamente à vista
do cunho não ocasional da comercialização
de drogas levada a cabo por
ele
, de
vendo, pois, ser mantida
inalterada a

pena
fixada
à sua pessoa
pelo juízo de primeiro grau
.

Posto isso,
nego
provimento
ao
s
recurso
s
do
Ministério Público
e de
Maxwell

Geroncio
Dantas de Araújo
,
mantendo inalterado o édito condenatório
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022