Tribunal: TJMT
Processo: 1000115-04.2021.8.11.0093
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA/ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PROVAS SUFICIENTES PARA COMPROVAR O ENVOLVIMENTO DO TERCEIRO APELANTE/APELADO NA TRAFICÂNCIA – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – APELO DO SEGUNDO APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, DROGAS DESTINADAS AO CONSUMO PESSOAL – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO – RECURSO DO TERCEIRO APELANTE – INGRESSO POLICIAL EM “DOMICÍLIO DIVERSO DAQUELE QUE FOI DELIMITADO NO MANDADO JUDICIAL” – PEDIDO DE NULIDADE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO – PRELIMINAR – ANÁLISE NO MÉRITO – PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO – APREENSÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA NA RESIDÊNCIA DO SEGUNDO APELANTE – INVESTIGAÇÃO POLICIAL ANTECEDENTE – LOCALIZAÇÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E CONSIDERÁVEL QUANTIA DE DINHEIRO EM ESPÉCIE – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – TRÁFICO URBANO – JULGADOS DO TJSC E TJSP – ESCUSA INVEROSSÍMIL – ENUNCIADOS CRIMINAIS DO TJMT – TRAFICÂNCIA ATRIBUÍDA AO SEGUNDO COMPROVADA – PRETENSÃO MINISTERIAL – ADOÇÃO DO PARECER DA PGJ PER RELATIONEM – AUSÊNCIA DE PROVAS DO ENVOLVIMENTO DO TERCEIRO APELANTE – MERAS CONJECTURAS E ILAÇÕES – ARESTO DO TJMT – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – APELO DO TERCEIRO APELANTE PREJUDICADO – PREMISSA DO TJMT – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO SEGUNDO APELANTE – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO REDUTORA DE 1/3 (UM TERÇO) – ACÓRDÃO DO STJ – RECURSOS MINISTERIAL E DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDOS – RECURSO DO TERCEIRO APELANTE NÃO CONHECIDO – READEQUAÇÃO DAS PENAS DO SEGUNDO APELANTE, ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO, DE OFÍCIO.
A guarda e depósito, em residência, de drogas variadas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (TJMT, Enunciado Criminal 3).
“É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [diversidade de drogas, encontradas juntamente com dinheiro em espécie e caderneta com anotações sobre o comércio malsão], aliadas aos depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos.” (TJMT, AP 1000126-78.2021.8.11.0078)
“[...] pesando apenas meras ilações e conjecturas a respeito do envolvimento do apelado no tráfico de drogas perpetrado, deve ser operada a absolvição do referido delito, sob pena de afronta aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. [...] Dessarte, verificando-se que as provas coligidas aos autos não permitem um juízo seguro da traficância, a decisão vituperada não merece reforma, de modo que deve ser mantida em todos os seus termos. [...]” (João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça)
O apelo defensivo, no qual se pretende a absolvição, encontra-se prejudicado diante do não acolhimento do recurso ministerial e consequente manutenção da sentença absolutória (TJMT, AP N.U 1001994-47.2020.8.11.0007).
Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085).
Considerando a diversidade de drogas [pasta-base de cocaína e maconha] e da apreensão de instrumento/apetrecho comumente utilizado nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes [balança de precisão], afigura-se razoável a escolha da fração redutora de 1/3 (um terço) ante a maior gravidade das condutas e necessidade de repressão do delito (STJ, HC no 397.710/RS).
A primariedade, circunstâncias judiciais favoráveis e pena imposta [inferior a quatro anos de reclusão] autorizam o estabelecimento do regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo se reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000115-04.2021.8.11.0093
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALEX APIS DA SILVA - CPF: 060.236.531-70 (APELADO), CARLEZIO MOREIRA DA SILVA - CPF: 442.167.771-04 (ADVOGADO), MARCOS VINICIUS SILVA COSTA - CPF: 058.815.831-32 (APELADO), DOUGLAS ARTHUR MARAGNO DINIZZ - CPF: 022.858.291-16 (ADVOGADO), ALEX APIS DA SILVA - CPF: 060.236.531-70 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALEX APIS DA SILVA - CPF: 060.236.531-70 (APELANTE), CARLEZIO MOREIRA DA SILVA - CPF: 442.167.771-04 (ADVOGADO), DOUGLAS ARTHUR MARAGNO DINIZZ - CPF: 022.858.291-16 (ADVOGADO), MARCOS VINICIUS SILVA COSTA - CPF: 058.815.831-32 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA/ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PROVAS SUFICIENTES PARA COMPROVAR O ENVOLVIMENTO DO TERCEIRO APELANTE/APELADO NA TRAFICÂNCIA – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – APELO DO SEGUNDO APELANTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, DROGAS DESTINADAS AO CONSUMO PESSOAL – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO – RECURSO DO TERCEIRO APELANTE – INGRESSO POLICIAL EM “
DOMICÍLIO DIVERSO DAQUELE QUE FOI DELIMITADO NO MANDADO JUDICIAL
” – PEDIDO DE NULIDADE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO – PRELIMINAR – ANÁLISE NO MÉRITO – PRINCÍPIO DA
PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO –
APREENSÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA NA RESIDÊNCIA DO SEGUNDO APELANTE – INVESTIGAÇÃO POLICIAL ANTECEDENTE – LOCALIZAÇÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E CONSIDERÁVEL QUANTIA DE DINHEIRO EM ESPÉCIE – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – TRÁFICO URBANO – JULGADOS DO TJSC E TJSP – ESCUSA INVEROSSÍMIL – ENUNCIADOS CRIMINAIS DO TJMT – TRAFICÂNCIA ATRIBUÍDA AO SEGUNDO COMPROVADA – PRETENSÃO MINISTERIAL – ADOÇÃO DO PARECER DA PGJ
PER RELATIONEM
– AUSÊNCIA DE PROVAS DO ENVOLVIMENTO DO TERCEIRO APELANTE – MERAS CONJECTURAS E ILAÇÕES – ARESTO DO TJMT – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – APELO DO TERCEIRO APELANTE PREJUDICADO – PREMISSA DO TJMT – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO SEGUNDO APELANTE – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO REDUTORA DE 1/3 (UM TERÇO) – ACÓRDÃO DO STJ – RECURSOS MINISTERIAL E DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDOS – RECURSO DO TERCEIRO APELANTE NÃO CONHECIDO – READEQUAÇÃO DAS PENAS DO SEGUNDO APELANTE, ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO, DE OFÍCIO.

A guarda e depósito, em residência, de drogas variadas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT, Enunciado Criminal 3).

“
É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [diversidade de drogas, encontradas juntamente com dinheiro em espécie e caderneta com anotações sobre o comércio malsão], aliadas aos depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos
.” (TJMT, AP 1000126-78.2021.8.11.0078)

“[...] pesando apenas meras ilações e conjecturas a respeito do envolvimento do apelado no tráfico de drogas perpetrado, deve ser operada a absolvição do referido delito, sob pena de afronta aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. [...] Dessarte, verificando-se que as provas coligidas aos autos não permitem um juízo seguro da traficância, a decisão vituperada não merece reforma, de modo que deve ser mantida em todos os seus termos. [...]”
(João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça)

O apelo defensivo, no qual se pretende a absolvição, encontra-se prejudicado diante do não acolhimento do recurso ministerial e consequente manutenção da sentença absolutória (TJMT, AP N.U 1001994-47.2020.8.11.0007).

Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085).

Considerando a diversidade de drogas [pasta-base de cocaína e maconha] e da apreensão de instrumento/apetrecho comumente utilizado nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes [balança de precisão], afigura-se razoável a escolha da fração redutora de 1/3 (um terço) ante a maior gravidade das condutas e necessidade de repressão do delito (STJ, HC no 397.710/RS).

A primariedade, circunstâncias judiciais favoráveis e pena imposta [inferior a quatro anos de reclusão] autorizam o estabelecimento do regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo se reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1000115-04.2021.8.11.0093 – COMARCA DE FELIZ NATAL

APELANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

ALEX APIS DA SILVA

MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA

APELADO(S):

MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA

MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,

ALEX APIS DA SILVA e MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Feliz Natal, nos autos de ação penal (PJE N.U 1000115-04.2021.8.11.0093), que condenou ALEX APIS DA SILVA por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado, e absolveu

MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA de tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 - (ID 132852974).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FELIZ NATAL sustenta que a traficância imputada a MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA estaria comprovada pelos elementos de convicção produzidos no curso da persecução penal.

Requer o provimento para que [MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA] seja condenado por tráfico de drogas (ID 132852992).

ALEX APIS DA SILVA alega que: 1)
as provas seriam insuficientes para demonstrar o tráfico de drogas; 2)
os entorpecentes apreendidos em sua residência se destinavam, exclusivamente, ao seu consumo.

Pede o provimento para que seja absolvido.
Subsidiariamente,

desclassificada a conduta para posse com finalidade de uso pessoal
(ID 132853001).

MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA suscita ilegalidade das provas obtidas com a busca domiciliar [apreensões de cocaína, maconha, balança de precisão e dinheiro em espécie] sob assertiva de que “
a polícia ingressou em domicílio diverso daquele que foi delimitado no mandado judicial
”.

Requer o provimento para que sejam “
anuladas as provas derivadas da invasão domiciliar
” e absolvido (ID 132853005).

MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA e a PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE FELIZ NATAL
pugnam pelos desprovimentos dos recursos (IDs 132852999, 132853007 e 134607654).

A i. 2a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento dos apelos ministerial e defensivos, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal: Tráfico de drogas – Irresignação defensiva e ministerial. Do recurso de Marcos Vinicius Silva Costa: Almejado reconhecimento da ilicitude e arbitrariedade da busca domiciliar na casa do coacusado Alex Apis da Silva, sob o pretexto de que houve ingresso em domicílio diverso daquele que foi delimitado no mandado judicial de busca e apreensão - Não acolhimento – Inexistência de ilegalidade – [...] Do recurso de Alex Apis da Silva: Requestada absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), diante da insuficiência probatória e em observância ao princípio do in dubio pro reo, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta imputada para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), em virtude da ausência de comprovação da destinação comercial das substâncias ilícitas apreendidas - Inadmissibilidade – [...] – Enunciados Orientativos n.o 8 e 3 da TCCR do TJMT - Evidente que os psicotrópicos arrecadados se destinavam à traficância (art. 28, § 2o, da Lei 11.343/06) – [...] Do recurso do Ministério Público: Busca-se a condenação do réu Marcos Vinicius Silva Costa pelo delito de tráfico de drogas – Inconcessibilidade - Pesando apenas meras ilações e conjecturas a respeito do envolvimento do recorrido no tráfico de drogas perpetrado por coacusado, deve ser operada a absolvição do referido delito, sob pena de afronta aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo - Pelo desprovimento de todos os apelos.”
(João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça – ID 137806177)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A preliminar de nulidade suscitada pelo apelante
MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA
será postergada diante da perspectiva de manutenção da sentença absolutória, à luz do princípio da primazia da resolução do mérito (CPC/2015, art. 282, § 2o c/c CPP, art. 3o), após análise da apelação de ALEX APIS DA SILVA.

Dito isso, vejamos.

Os recursos são cabíveis (CPP, art. 593, I), manejados por quem têm interesse (CPP, art. 577) e não se verificam hipóteses de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 05 de fevereiro de 2021, por volta das 07h50m, nas dependências da residência particular sediada na Rua Milton dos Reis, no 953, região central da cidade de Feliz Natal/MT, ALEX APIS DA SILVA e MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA guardavam e tinham em depósito, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substância entorpecente (um tablete e meio de maconha e uma porção de pasta base de cocaína), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide termo de apreensão, auto preliminar de constatação de substância entorpecente e laudo de constatação de droga). [...]

Ante ao exposto, incursas estão as condutas praticadas por ALEX APIS DA SILVA e MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA nas disposições constantes do art. 33, caput, da Lei Federal n° 11.343/2006 [...]”
(Luiz Fernando Rossi Pipino, promotor de Justiça – ID 132855696).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal de ALEX APIS DA SILVA e absolveu MARCOS VINICIUS SILVA COSTA, nestes termos:

“[...] A materialidade delitiva encontra-se comprovada nos presentes autos, notadamente, pelos seguintes: a) Termo de apreensão de um tablete e meio de maconha, de uma porção de pasta base de cocaína, de uma balança de precisão, da quantia de R$ 3.902,00 (três mil novecentos e dois reais) em espécie, de um celular Samsung de cor preta, fundo azul, de um celular Iphone e de uma mochila preta (ID 49903936 - pág. 36); b) Laudo preliminar de constatação (ID 49903936 - pág. 40); c) Laudo definitivo de constatação de droga (ID 49903936 - pág. 42) em que se concluiu que a balança de precisão possuía resquícios de entorpecentes; que o tablete, pesando 1.1118,3g (hum mil cento e dezoito gramas e três decigramas), testou positivo para maconha; e que a pasta base, pesando 167,3g (cento e sessenta e sete gramas e três decigramas), resultou positivo para cocaína, substâncias estas insertas na Lista de Substâncias Entorpecentes da Portaria 344, de 12/05/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária/MS como de uso proscrito, e suas respectivas atualizações; d) Prova oral colhida em audiência de instrução e julgamento.

Passo a apreciar a autoria a partir dos elementos de prova a seguir. [...]

Ante todo o exposto, resta configurado que o Réu ALEX guardava e tinha em depósito, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substância entorpecente (um tablete e meio de maconha e uma porção de pasta base de cocaína), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Essa conclusão se fundamenta nos elementos informativos referenciados acima, quais sejam o termo de apreensão das drogas, escondidas em uma mochila, da balança e da quantia em dinheiro, além dos laudos de constatação de droga. Além disso, portava dois aparelhos celulares sem origem comprovada (a saber, um celular Samsung de cor preta, fundo azul e um celular Iphone). No mesmo sentido, a prova produzida em juízo e referenciada acima também sustenta esse raciocínio.

Resta, portanto, rechaçada a tese de que ALEX seria mero usuário de drogas, conforme veiculado pela sua companheira, ouvida como informante, BRUNA REGIANE BRUGNAGO (ID 69686705, págs.1-2), até mesmo em razão da quantidade de droga apreendida diante da impossibilidade humana de apenas duas pessoas consumirem tamanha quantidade de drogas.

Por fim, verifico que a autoria da conduta criminosa deve recair somente a ALEX, uma vez que este confirmou em juízo ter convidado MARCOS para beber em sua casa, após ter sido recompensado pela execução de um serviço. Ademais, em que pese a acusação ter se referido ao depoimento de WALLACE para imputar a traficância a MARCOS, deve-se fazer um breve esclarecimento. Em seu depoimento, WALLACE mencionou que diligenciava, nos fundos do lote, e que voltou à frente quando os demais policiais o alertaram sobre a prisão dos Réus. Nesse momento, o Ministério Público indagou WALLACE se ele se recordava se os Réus assumiram a propriedade das drogas, momento em que o policial disse se lembrar da fisionomia de MARCOS, mas não de ALEX. Essa fala não pode ser utilizada para embasar um decreto condenatório de MARCOS, visto que WALLACE asseverou que não presenciou o momento da prisão dos Réus e da apreensão das drogas, pois quando voltou à casa da frente, a situação já estava dominada.

Sem prejuízo do exposto acima, KLEBERSON, o policial que efetivamente apreendeu os objetos dentro da casa, afirmou que ALEX foi o responsável por assumir a propriedade das drogas, dizendo que era para seu consumo. [...]

Verifico que a narrativa da fase pré-processual de que MARCOS teria sido meramente convidado por ALEX para passar a noite bebendo se repetiu durante a produção probatória em juízo. Indagado sobre o fato, ALEX esclareceu que se utilizou do pagamento recebido para comprar bebidas e que convidou MARCOS para beber em sua companhia, permitindo também que o amigo dormisse no local. [...]

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia para: 3.1) CONDENAR o Réu ALEX APIS DA SILVA [...] nas penas do seguinte tipo penal: Lei 11.343/2006, art. 33, caput. 3.2) ABSOLVER o Réu MARCOS VINICIUS SILVA COSTA [...] diante da atipicidade da sua conduta (CPP, art. 386, III) [...]

Passo à dosimetria da pena atento ao princípio da individualização da pena e com base nas regras legais (CF, art. 5o, XLVI; Código Penal, art. 68 c/c art. 59).

Na primeira fase de aplicação da pena, constato o seguinte: [...] e) circunstâncias: pela prova produzida, vê-se que a casa onde ALEX foi preso é acessada continuamente por pessoas estranhas à localidade, conforme afirmado pelos vizinhos às testemunhas policiais KLEBERSON e WALLACE. Esse relato encontra sustento nas condições em que a residência se encontrava: suja, repleta de papelão e de outros objetos deteriorados no seu interior. Dessa forma, considerando que esta comarca se consubstancia em uma pacata cidade interiorana, com dez mil habitantes, a existência de um ponto fixo de venda e de consumo de drogas possui um impacto severamente maior do que em situações análogas nos centros urbanos maiores. Haja vista a gravidade concreta do contexto fático revelado, as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente. Consequência: majoração da pena mínima em 1/6; [...]

Portanto, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Quanto à segunda fase da dosimetria:

a) atenuante(s): reconheço a atenuante inscrita no CP, art. 65, I, em face de ALEX ter 20 (vinte) anos na data dos fatos. Consequência: minoração da pena em 1/6, respeitada a pena mínima legal (STJ, Súmula 231);

b) agravante(s): não há.

Assim, fica a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Já na terceira fase:

a)

causa(s) de diminuição:

A Defesa de ALEX requereu também o reconhecimento da minorante conhecida atecnicamente como “tráfico privilegiado”.

Sem razão, contudo. [...]

A prova dos autos é firme em apontar que ALEX, embora primário e sem registro de antecedentes, se dedica de forma contumaz à atividade criminosa. Isso porque, como dito na análise da culpabilidade (a qual, rememoro, não foi exasperada justamente para evitar bis in idem), a quantidade, a natureza e a forma com que a droga encontrava-se armazenada sob responsabilidade do Réu PABLO são fatores suficientes a demonstrar que ele se dedicava à atividade criminosa.

Quanto ao ponto, reforço que houve diversidade da droga apreendida (maconha e cocaína), que a quantidade localizada pela polícia na guarda de ALEX foi expressiva para a realidade desta pacata comarca (sobretudo os mais de um quilo de maconha e mais de cento e cinquenta gramas de cocaína) e que, ainda, uma das drogas armazenadas de forma dividida para traficância (a saber, cocaína) possui elevada nocividade em concreto ante o acentuado poderio destrutivo ao organismo humano e o elevado grau de gerar dependência química, o que vulnera de sobremaneira “saúde pública” da comunidade local.

Não bastasse, a apreensão com o Réu ALEX de uma balança de precisão, grande quantidade de dinheiro (quase quatro mil reais) e mais de um celular dão nota de que a traficância ele exercida não é amadora, mas sim profissionalizada e contumaz.

O cotejo desses elementos permite concluir que ALEX é efetivamente dado à traficância, trazendo grande distúrbio para a comunidade local. Tal cenário, por consequência, permite negar a redutora do “tráfico privilegiado” (LD, art. 33, § 4o), porquanto evidencia o comprometimento do Réu com o crime e a sua dedicação às atividades criminosas, especialmente se levadas em consideração as dimensões da localidade de Feliz Natal, as quais apontam a incompatibilidade dos entorpecentes apreendidos (quantidade, diversidade, natureza e instrumentos) com o status de neófito na narcotraficância.

b) causa(s) de aumento: não há.

Consequentemente, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Fixo cada dia-multa no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso atento à situação econômica do réu (CP, arts. 49 e 60). [...]

Apesar do quantum de pena aplicado, entendo que o caso concreto reclama regime inicial mais gravoso que o semiaberto ante a gravidade concreta do delito expressado pela valoração negativa das circunstâncias do crime. Tal constatação é reforçada na evidenciada traficância contínua explorada por ALEX, na manutenção de ponto fixo de traficância, sendo certo, ademais, que no local se movimentava quantidade expressiva de entorpecentes para a realidade desta pequena cidade de Feliz Natal (mais de um quilo de maconha e mais de cento e cinquenta gramas de cocaína), além de droga cuja natureza é notoriamente dotada de alto potencial lesivo em concreto (como cocaína).

Por todo o exposto, fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, §2o, “a”). [...]”
(Rodrigo Alfonso Campetrini, juiz de Direito – ID 132852974)

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está consubstanciada no Termo de Apreensão, Auto Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente e Laudo Pericial n. 500.2.04.2021.001821-01 (ID 132855681), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Kleberson da Silva Lima e Wallace Lara Cruz de Oliveira, investigadores de Polícia, e os interrogatórios de ALEX APIS DA SILVA e MARCOS VINICIUS SILVA COSTA, apelantes/apelado (ID 132855683).

Em Juízo, foram ouvidos Kleberson da Silva Lima e Paulo Rosa de Oliveira, investigadores de Polícia, Bruna Regiane Brugnago, “companheira” do apelante ALEX APIS DA SILVA, bem como interrogado ALEX APIS DA SILVA, ao passo que MARCOS VINICIUS SILVA COSTA permaneceu em silêncio (ID 132852877).

Dito isso, vejamos os pleitos defensivos de absolvição do apelante ALEX APIS DA SILVA ou desclassificação da conduta para
posse com finalidade de uso pessoal.

Os investigadores de Polícia [Kleberson da Silva Lima, Wallace Lara Cruz de Oliveira e Paulo Rosa de Oliveira] descreveram, de forma coesa, em ambas as fases da persecução penal, as apreensões de 167,3g (cento e sessenta e sete gramas e três centigramas) de pasta-base de cocaína, 1,118kg (um quilo e cento e dezoito centigramas) de maconha, além de uma balança de precisão e a importância de R$3.902,00 (três mil novecentos e dois reais) em espécie, na residência do apelante ALEX APIS DA SILVA, localizada na Rua Milton dos Reis, n. 953, Bairro Centro, em Feliz Natal/MT, após investigação antecedente acerca da traficância praticada no local, que culminou na busca domiciliar.

As narrativas dos referidos agentes policiais são convergentes no sentido de que: 1) a investigação policial desvendou que no referido endereço funcionava uma “boca de fumo” [ponto permanente de venda de drogas]; 2) em diligências, a equipe policial foi informada, por vizinhos [não identificados], que havia grande movimentação de pessoas no imóvel, típica de tráfico de drogas, especialmente no período noturno; 3) durante a busca domiciliar, o apelante ALEX APIS DA SILVA indicou onde as drogas e o apetrecho estavam acondicionados [no quarto dentro de uma mochila azul] e assumiu a propriedade.

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “guardar” e “ter em depósito” substâncias entorpecentes para fins de comercialização.

A diversidade e forma de acondicionamento das drogas [pasta-base de cocaína e maconha não fracionadas], somadas à apreensão de apetrecho comumente utilizados para pesar os entorpecentes [balança de precisão], evidenciam
a preparação em porções individuais na residência para posterior venda/distribuição
(BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em:
https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br
- acesso em: 23.11.2022).

A quantidade das drogas [aproximadamente 167g de pasta-base de cocaína e 1,
118kg de maconha
] também
deduz traficância difusa, visto que a pasta-base de cocaína poderia ser diluída e refinada, sendo capaz de atingir ao menos 10 (dez) vezes o seu peso, isto é, mais de 1kg (um quilo) de cocaína pura (ALVES, Timóteo Ribeiro. A atuação dos Pelotões Especiais de Fronteira do Comando de Fronteira Solimões/8o BIS no combate ao tráfico de drogas e armas. Disponível em:
/bdex.eb.mil.br/j
), enquanto a
maconha
permitiria a confecção de 1.118 (mil cento e dezoito) cigarros da droga, considerada a quantia de 1g (um grama) por cigarro, segundo informação técnica n. 023/213, do SETEC da Superintendência Regional da Polícia Federal no Estado do Rio Grande do Sul acerca da massa média de maconha por “baseado” (disponível em:
https://site.mppr.mp.br/
).

Somam-se aos elementos de convicção [depoimentos de agentes policiais, quantidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes e apetrecho usado na mercancia] ora valorados para aferir a destinação comercial das drogas, a descoberta de
R$3.902,00 (três mil novecentos e dois reais) em espécie, em poder e na residência do apelante ALEX APIS DA SILVA, sem origem lícita comprovada, a reforçar a ocorrência do tráfico de drogas (
TJMT, AP N.U 0004448-87.2012.8.11.0042 – Primeira Câmara Criminal – 5.2.2021).

A guarda e
depósito, em residência, de drogas variadas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 – Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida – 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 – Relatora: Desa. Fátima Gomes – 17.5.2021).

Nesse tipo de comercialização ilícita, a movimentação financeira é significativa, pois a maconha
“pode render até 500% de lucro em comparação ao preço pelo qual os traficantes adquirem a droga”
(FERNANDES, Liva. A problemática da droga no telejornalismo brasileiro – uma análise da série de reportagens “O avanço da maconha” do Jornal da Band. Disponível em:
portalintercom.org.brf
), enquanto a cocaína pode gerar um lucro de mais de 1.000% (disponível em:

https://brasilescola.uol.com. brsociologia/
).

Noutro giro, a versão do apelante ALEX APIS DA SILVA, no sentido de que as drogas se destinavam, exclusivamente, ao consumo próprio, não se revela verossímil, ao considerar que, na delegacia de Polícia, declarou não possuir vícios (ID 132855683) e
as apreensões se mostram muito superiores ao
limite máximo permitido para configuração da posse de droga para consumo pessoal na maioria dos países que toleram determinada quantia para uso,
por exemplo: no
Uruguai
, a quantidade máxima permitida é de
40g de maconha
; na
Colômbia
, é permitido portar, separadamente, até
20g de maconha
e
1g de cocaína
; Em
Portugal
, desde 2001, não é considerado mais crime o porte ou a posse de
25g de maconha
e
2g de cocaína
(MACHADO, M. H. A distinção entre usuário e traficante de drogas ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia - Portugal. 491p. Tese [Doutorado em Política Social]. Universidade de Brasília - UnB. Brasília, 2022).

Não bastasse, o apelante não comprovou possuir
condições financeiras de adquirir os entorpecentes para consumo próprio, visto que 167g (cento e sessenta e sete gramas) de pasta-base de cocaína tem valor médio estimado em
R
$7.046,00 (sete mil e quarenta e seis reais)
, segundo estudo do SENAD [Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e Gestão de Ativos do Ministério da Justiça e Segurança Pública], UNODC [Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime] e PNUD [Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento] sobre a precificação das drogas no mercado nacional (disponível em:
https://www.cdebrasil.org.br/boletins/
), ao passo que 1,
118kg de maconha
está avaliada em aproximadamente
R$16.000,00 (dezesseis

mil reais)
,

sopesado o valor de R$15,00 (quinze reais) por cigarro da droga. Vale dizer, as substâncias entorpecentes apreendidas possuem considerável valor comercial [somados em mais de R$20.000,00 (vinte mil reais)], incompatível com a renda mensal declarado pelo apelante [de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais)].

Atente-se que a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aliás, essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3,
in verbis
:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(
www.tjmt.jus.br
).

Sob essa ótica, o tráfico de drogas atribuído ao apelante ALEX APIS DA SILVA resulta demonstrado pelos depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais, prestados sob o crivo do contraditório, reforçados pelo contexto das apreensões das drogas variadas e apetrecho comumente utilizado na preparação das drogas para venda [balança de precisão], os quais “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em situação semelhante, este e. Tribunal assim decidiu:

“
É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas e, com mais razão, a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes [diversidade de drogas, encontradas juntamente com dinheiro em espécie e caderneta com anotações sobre o comércio malsão], aliadas aos depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos
.” (AP 1000126-78.2021.8.11.0078 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 26.11.2021)

Logo, a condenação do apelante ALEX APIS DA SILVA, pelo tráfico de drogas, deve ser preservada.

Quanto à pretensão ministerial [de condenação do apelante/apelado MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA por tráfico de drogas], adota-se o entendimento da i. 2a Procuradoria de Justiça Criminal,
per relationem
, como fundamento para decidir, em razão da precisa análise e valoração do conjunto probatório, “
in verbis
”:

“[...] após minuciosa análise dos elementos de convicção produzidas no decorrer de ambas as fases da persecutio, reputo que o magistrado sentenciante procedeu com acerto, eis que não restou cristalino que o apelado Marcos Vinicius Silva Costa contribuiu de qualquer modo para com a prática delitiva perpetrada por Alex Apis da Silva, quiça que tinha ele, ao tempo do fato, ciência de que este último guardava/mantinha em depósito entorpecentes na residência. [...]

As provas constantes dos fólios não são suficientes para comprovar, indene de dúvidas, o envolvimento do apelado Marcos Vinicius Silva Costa na empreitada criminosa empreendida pelo corréu Alex Apis da Silva, até porque nada foi produzido a indicar que o recorrido também residia na casa, já que os increpados não eram alvos de qualquer investigação pretérita e, como visto, Alex tinha acabado de se mudar para o imóvel palco da apreensão e prisão em flagrante. [...]

Assim, pesando apenas meras ilações e conjecturas a respeito do envolvimento de Marcos Vinícius Silva Costa no tráfico de drogas perpetrado por Alex Apis da Silva, deve ser operada a absolvição do referido delito, sob pena de afronta aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. [...]

Dessarte, verificando-se que as provas coligidas aos autos não permitem um juízo seguro da traficância pelo recorrido Marcos Vinícius Silva Costa, a decisão vituperada não merece reforma, de modo que deve ser mantida em todos os seus termos. [...]”
(João Augusto Veras Gadelha,
procurador de Justiça – ID 137806177)

Em reforço, aplica-se o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“A dúvida é fator que beneficia o réu, sendo imperiosa a absolvição, pois, conquanto na fase inquisitorial tenham surgido indícios de que o acusado tivesse participação no tráfico de drogas, nada de concreto se produziu ao longo da instrução criminal que levasse à conclusão inequívoca de que de fato havia envolvimento com o entorpecente apreendido ou em alguma organização criminosa.”
(TJMT, Ap n. 159901/2016 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 21.2.2017)

Sendo assim, preserva-se a absolvição de MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA,
por inexistir provas de que concorreu para
o tráfico de drogas (CPP, art. 386, V).

Por efeito, o apelo interposto por MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA, no qual se pretende a absolvição, encontra-se prejudicado diante do não acolhimento do recurso ministerial e consequente manutenção da sentença absolutória (TJMT, AP N.U 1001994-47.2020.8.11.0007 - Primeira Câmara Criminal - 15.12.2021), muito embora sua tese deveria ser veiculada em contrarrazões pela lógica do sistema recursal.

Não obstante aos limites dos apelos, analisa-se a possibilidade de incidência do tráfico privilegiado ao apelante ALEX APIS DA SILVA (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o), visto que o reconhecimento da respectiva causa de diminuição constitui direito subjetivo do réu se preenchido os requisitos legais - ser primário,
possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa, nem integrar organização criminosa - (
STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 4.10.2017; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085 - Primeira Câmara Criminal - 1o.6.2021).

No caso,
o juiz da causa não aplicou a minorante do privilegiado por entender que a quantidade e variedade das drogas, aliada à apreensão de balança de precisão, revelam dedicação à atividade criminosa.

Essas circunstâncias constituem fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado quando evidenciam habitualidade delitiva (TJMT, Enunciado Criminal 30).

Todavia,
a quantidade de drogas apreendidas [
aproximadamente 167g de pasta-base de cocaína e 1,
118kg de maconha]
não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente
porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ (HC 446288/SP; HC 458125/MT; HC 451607/ES), que mensura em quilogramas.

A apreensão decorreu de investigação antecedente sobre o tráfico de drogas praticado no imóvel em que o apelante ALEX APIS DA SILVA residia, mas não há indicação da frequência e forma de atuação dele na venda de substâncias entorpecentes, a demonstrar dedicação à atividade ilícita.

O apelante possuía 20 (vinte) anos de idade à época do fato (ID
132855683)
, é primário, não registra outras condenações (
www.tjmt.jus.br
e SIAP) e
inexiste comprovação de habitualidade de traficância e/ou do seu envolvimento em organização criminosa.

Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo do réu (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 4.10.2017; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085 - Primeira Câmara Criminal - 1o.6.2021).

Considerando a diversidade de drogas [pasta-base de cocaína e maconha] e da apreensão de
instrumento/apetrecho comumente utilizado nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes [balança de precisão]
, elege-se a fração redutora de 1/3 (um terço) ante a maior gravidade das condutas e necessidade de repressão do delito (STJ, HC no 397.710/RS – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 20.9.2017).

Desse modo, totalizam-se as penas definitivas de ALEX APIS DA SILVA
em 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 380 (trezentos e oitenta) dias-multa.

Enfim, a primariedade, circunstâncias judiciais favoráveis e pena imposta [inferior a quatro anos de reclusão] autorizam o estabelecimento do regime aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo porque reconhecido o tráfico privilegiado (TJMT, N.U 0002678-06.2019.8.11.0045 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 16.4.2021).

Com essas considerações:

1)

recurso ministerial
conhecido
, mas
DESPROVIDO
;

2)

recurso interposto por ALEX APIS DA SILVA
conhecido
, mas
DESPROVIDO
;

3)

recurso interposto por MARCOS VINÍCIUS SILVA COSTA
não conhecido
.

De ofício,
READÉQUAM-SE
as penas do apelante ALEX APIS DA SILVA a 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 380 (trezentos e oitenta) dias-multa, em regime aberto, substituídas as reprimendas corporais por duas restritivas de direitos.

Por efeito,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto
ao apelante ALEX APIS DA SILVA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2022