Tribunal: TJMT
Processo: 1004979-26.2019.8.11.0006
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA - TOMADA DE PREÇO – PENALIDADE – INEXECUÇÃO TOTAL DA OBRA – PREVISÃO EDITAL - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA
1. Considerando que a administração entendeu que o projeto original atendia suficientemente as finalidades do objeto licitado e o interesse público, não pode o licitante deixar de cumprir com a obra no prazo estipulado, sendo devida a aplicação da multa administrativa.
2. Há previsão no Edital de que toda e qualquer alteração que se venha a fazer aos projetos, memoriais, normas, manuais, instruções e especificações, com a devida justificativa, deverá ser primeiramente submetida à consideração da Autarquia “ÁGUAS DO PANTANAL”, a quem caberá decidir sobre a orientação a ser adotada e que a inexecução parcial ou total do objeto do Edital torna possível a aplicação das sanções de até 10% sobre o valor total do contrato, nos casos de inexecução total do objeto.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004979-26.2019.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[HIGRA INDUSTRIAL LTDA - CNPJ: 04.124.390/0001-62 (APELANTE), VINICIUS MARTINS DUTRA - CPF: 953.258.400-53 (ADVOGADO), CRISTIANO KALKMANN - CPF: 912.286.460-15 (ADVOGADO), ÁGUAS DO PANTANAL (APELADO), MIRIELE GARCIA RIBEIRO - CPF: 987.036.331-87 (ADVOGADO), VALDECIR SARAIVA DE FREITAS JUNIOR - CPF: 043.047.043-62 (ADVOGADO), JEFERSON LEANDRO FULONI CARVALHO - CPF: 632.716.641-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (TERCEIRO INTERESSADO), SERVICO DE SANEAMENTO AMBIENTAL AGUAS DO PANTANAL - CNPJ: 22.794.608/0001-78 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA - TOMADA DE PREÇO – PENALIDADE – INEXECUÇÃO TOTAL DA OBRA – PREVISÃO EDITAL - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1. Considerando que a administração entendeu que o projeto original atendia suficientemente as finalidades do objeto licitado e o interesse público, não pode o licitante deixar de cumprir com a obra no prazo estipulado, sendo devida a aplicação da multa administrativa.

2. Há previsão no Edital de que toda e qualquer alteração que se venha a fazer aos projetos, memoriais, normas, manuais, instruções e especificações, com a devida justificativa, deverá ser primeiramente submetida à consideração da Autarquia “ÁGUAS DO PANTANAL”, a quem caberá decidir sobre a orientação a ser adotada e que a inexecução parcial ou total do objeto do Edital torna possível a aplicação das sanções de até 10% sobre o valor total do contrato, nos casos de inexecução total do objeto.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 1004979-26.2019.8.11.0006

APELANTE: HIGRA INDUSTRIAL LTDA

APELADA: ÁGUAS DO PANTANAL

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por HIGRA INDUSTRIAL LTDA contra ÁGUAS DO PANTANAL, em face da sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Cáceres, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para acolher a preliminar de ilegitimidade do município de Cáceres e declarar nula a penalidade correspondente à aplicação do art. 7o da Lei 10.520/2002, constante no PAD n. 74/2018(id. 98252990 - Pág. 3) instaurado contra a autora, mantendo os demais pedidos improcedentes.

Em razões recursais aduz que a empresa não iniciou a obra por haver dissonância no projeto com o contrato assinado, já que aquele não atendia aos parâmetros de vazão de água contidos no Edital. Argumenta que buscando adequar o projeto e dar seguimento a obra, arcou com honorários de engenheiro especializado para elaboração de novo processo, no entanto a apelada não teria respondido ou ofertado contraproposta. Defende que a inoperância da obra se deu por culpa exclusiva da ora apelada, que além de entregar projeto inadequado ao objeto do contrato de licitação, deixou de corrigi-lo, inviabilizando o início da construção, razão pela qual impõe a extinção da multa no valor de R$ 91.898,27.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (id. 98253035)

A Procuradoria de Justiça, em parecer do Procurador José Basílio Gonçalves, manifesta pelo desprovimento recursal. (id. 104339460)

É o relatório.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por HIGRA INDUSTRIAL LTDA contra ÁGUAS DO PANTANAL em face da sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Cáceres que, nos autos da Ação Declaratória de Ato Administrativo, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para acolher a preliminar de ilegitimidade do município de Cáceres, declarar nula a penalidade correspondente à aplicação do art. 7o da Lei 10.520/2002, constante no PAD n. 74/2018(id. 98252990 - Pág. 3) de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração. Por fim, manteve a multa aplicada no patamar de 10% prevista na cláusula 15.5.2 do contrato administrativo no valor de R$91.898,27.

A decisão objurgada se deu nos seguintes termos:

“A requerente sustenta o pedido com os seguintes argumentos:

1) existência culpa exclusiva dos réus e da inobservância aos princípios do contraditório e ampla defesa;

2) nulidade da rescisão unilateral do contrato de Prestação de Serviços e ilegalidade na aplicação das penas.

(...)

Importante lembrar que a alteração unilateral do contrato disposta no artigo 58 da Lei 8.666/93 é cláusula exorbitante e só se aplica à Administração Pública em preeminência ao interesse público.

Nesse sentido, a Lei 8.666/93 não dá azo à modificação do projeto para adequação técnica por mera vontade ou

sugestão do particular, como assim requer a parte autora, mormente porque o licitante é estritamente vinculado aos termos estipulados pelo Edital, em observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório que norteia a realização das licitações e contratos públicos, tendo lhe sido oportunizado, em via própria, meios para impugnação ao ato convocatório.

Segundo se infere da correspondência por e-mails entre o licitante e autarquia (ID 30372790), sobre a proposta de alteração feita pela licitante, após consulta ao responsável técnico do projeto originário, a autarquia Águas do Pantanal assinalou, conforme mensagem datada de 14/06/2018, que “fica mantido então o objeto licitado ORIGINAL, para início e execução imediata (...)”.

(...)

Neste sentido, todas as manifestações formais da empresa no que tange à alteração contratual se deram em datas posteriores à notificação administrativa para apresentação de defesa no PAD n. 74/2018, não havendo que se falar em contraditório por via externa aos procedimentos legais de fiscalização contratual.

Ademais, a notificação n. 02/2018 é datada de 25/07/2018 (ID n. 22590696), data anterior a qualquer elemento de provocação administrativa da empresa junto à autarquia contratante. É dizer, a empresa teve não só tempo, como oportunidade legal para manifestar e se defender perante a administração, optando, entretanto, por permanecer inerte.

(...)

Em atenção ao PAD n. 74/2018, dada à inexecução do objeto licitado, não subsiste qualquer ilegalidade na aplicação da multa, já que aplicada no patamar de 10% prevista na cláusula 15.5.2 do contrato administrativo n. 12/21017 (ID 22825204) e também com previsão na lei 8.666/93.

Todavia, verifica-se que na apreciação do recurso administrativo (ID 22825214), o Diretor Executivo da autarquia, Paulo Donizete da Costa, acatando parecer da comissão licitante e do setor jurídico, cumulada à multa, acresceu a seguinte penalidade: “3- Aplicação da pena de proibição de participar de licitações pelo prazo de 01 nos termos do art. 7o da Lei 10.520/02, devido a empresa ter ensejado o retardamento na execução do objeto”, sendo a decisão em seu todo posteriormente homologada pelo Prefeito Municipal (pag. 15 do mesmo número de ID).

(...)

Verifica-se que a decisão em comento aponta expressamente sanção prevista em Lei que regulamenta a licitação na modalidade Pregão, notadamente modalidade esta diversa da licitação operada entre os contratantes – Tomada de Preços -, destoando dos termos entabulados no Edital n. 04/2017 que preconizou a incidência da Lei no 8.666/1993.

(...)

Nota-se que as sanções em comento, embora reflitam às nuances do impedimento/suspensão da contratação, não são correspondentes à transcrição do art. 7o da Lei 10.520/2002 impetrada nos autos do procedimento administrativo, que por sua vez atribui situações nela discriminadas e consequências à específica licitação na modalidade Pregão.

(...)

Tratando-se a espécie de modalidade Toma de preços, em consonância com o Edital convocatório e o contrato

celebrado entre as partes, se assim quisesse o ente público se valido da sanção em voga, deveria assim fazê-lo nos moldes previstos na Lei. 8666/93, que, como exposto, prevê as tipificações nos incisos III e IV do artigo 87.

Dessa forma, não há que se dizer que este Juízo se dispõe a rever o mérito da aplicação das penalidades em si, conveniente à Administração, mas é possível apreciar a sua legalidade, já que, por clarividência, a subsunção da lei, em face da previsão do instrumento convocatório e do contrato realizado, se revela estranha ao caso concreto, de modo que reconheço a nulidade sobre a penalidade apontada.

(...)

Por fim, em que pese à nulidade averiguada, considerando que a parte autora deu ensejo à rescisão contratual, face ao princípio da causalidade, entendo que os honorários advocatícios devem ser atribuídos a seu encargo, fixados no percentual mínimo, nos moldes do art.85, §2o, combinado com art. 86, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.

ISSO POSTO, e por tudo mais que dos autos consta, DECIDO:

a) a) ACOLHO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO DE CÁCERES e JULGAR EXTINTO O FEITO, sem resolução de mérito, em relação a ele, nos termos do art. 485, VI, CPC/15;

b) b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE AÇÃO, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para declarar nula a penalidade correspondente à aplicação do art. 7o da Lei 10.520/2002, constante no PAD n. 74/2018 instaurado contra a autora, mantendo os demais pedidos improcedentes;

c) c) Custas recolhidas na inicial. Honorários advocatícios pela autora no percentual de 10% sobre o valor da causa, nos termos do art.85, §2o, c/c art. 86, parágrafo único, ambos do CPC;

d) d) Sentença não sujeita ao reexame necessário face o valor da causa não ultrapassar ao limite legal;

e) e) Com o trânsito em julgado, arquive-se o feito.”

Da análise da Tomada de Preço no 04/2017 importante colacionar algumas previsões dos itens “ 6 – Do objeto”, “13 – Da proposta de preços”, “19 - Vigência, prazo e condições para assinatura do contrato”, “26. das obrigações da licitante vencedora” e “28. Das multas e sanções administrativas”:

“(...)

6.2. Os serviços serão executados no município de Cáceres, e encontram-se definidos no memorial descritivo e especificações, planilha orçamentária e projetos, com detalhamento do custo global do objeto, especificações técnicas e especificações da obra;

6.3. Os serviços e instalações objeto desta licitação deverão ser entregues completos, não cabendo quaisquer acréscimos de pagamento;

(...)

6.5.1. A solicitação de esclarecimento a respeito de condições deste Edital e de outros assuntos relacionados à presente licitação, deverá ser efetuada pelas empresas interessadas em participar do certame, até o 2o (segundo) dia útil que anteceder a data estabelecida no preâmbulo deste instrumento convocatório para a reunião de recebimento e abertura dos envelopes de habilitação e proposta de preços;

(...)

13.5. As licitantes deverão, para fins de elaboração da proposta, verificar e comparar todos os projetos fornecidos para execução dos serviços.

13.6. No caso de falhas, erros, discrepâncias ou omissões, bem como transgressões às normas técnicas, regulamentos ou posturas, caberá à licitante formular imediata comunicação escrita à comissão de licitações, no prazo estabelecido no item 6.5.1 deste Edital, para fins de esclarecimento por parte da referida comissão.

13.6.1. Havendo divergência entre o valor em algarismos e o valor por extenso, prevalecerá o menor valor.

13.7. A simples participação neste certame implica a aceitação de todas as condições estabelecidas neste Edital;

(...)

19.1. A licitante vencedora se obriga, nos termos deste Edital, a: (...)

19.1.3. Entregar o objeto do presente certame, no local, condições e prazos estabelecidos neste Edital;

19.1.4. Corrigir, às suas expensas, no todo ou em parte, objeto do contrato em que se verificarem vícios;

(...)

26.2. A empresa contratada deverá, ainda:

26.2.1. executar as atividades em conformidade com o descrito no Projeto Básico e Projeto Executivo com os mais elevados padrões de competência, integridade profissional e ética;

(...)

26.2.25. Executar o objeto desta licitação de acordo com os projetos executivos e memoriais descritivos;

(...)

26.11. Toda e qualquer alteração que se venha a fazer aos projetos, memoriais, normas, manuais, instruções e

especificações, com a devida justificativa, deverá ser primeiramente submetida à consideração da Autarquia

“ÁGUAS DO PANTANAL”, a quem caberá decidir sobre a orientação a ser adotada;

(...)

28.3. A inexecução parcial ou total do objeto deste Edital e a prática de qualquer dos atos indicados na Tabela 2 abaixo, verificado o nexo causal devido à ação ou à omissão da LICITANTE VENCEDORA, relativamente às obrigações contratuais em questão, torna possível, observando-se o contraditório e a ampla defesa, a aplicação das sanções previstas na legislação vigente e neste instrumento convocatório, conforme listado a seguir:

(...)

28.5.2. De até 10% sobre o valor total do contrato, nos casos de inexecução total do objeto.

O Projeto Básico no 03/2017 contém o objeto da contratação, bem como a descrição e etapas do serviço.

O apelante sustenta que o projeto básico apresentado pela licitante não atenderia os parâmetros de vazão previsto no ato convocatório previsto no edital e que por esse motivo não estaria obrigada a cumprir com o prazo estipulado para o início das obras. No dia 14/05/2018, enviou e-mail para a Águas do Pantanal contendo a seguinte mensagem:

(...)

“ Conforme acertado em reunião com os srs., o nome projeto tem como objetivo atender a demanda de vazão de até 100 l/s, com possibilidade de atingir 120 l/s, as correções se fizeram necessárias devido Pa erros de dimensionamento do projeto licitado.

Vale ressaltar que no projeto licitado, nem mesmo a Calha Parchall atenderia a vazão objetivada.

Assim sendo, destaco que a única alteração de valores que será realizada será a “aditivação” de R$ 50.000,00 referente ao projeto, as demais alterações serão efetuadas e balizadas na forma de compensação quantitativa e de custos” (...)

No dia 14/06/2018 a Águas do Pantanal respondeu o Apelante informando a manutenção do objeto licitado originalmente, após consultar o técnico responsável pelo projeto inicial, Engenheiro Civil Hélio Fernandes, que afirmou que a alteração da proposta não é base sólida para se considerar como modernização e aprimoramento da ETA e justificou sua decisão com fundamentos técnicos. (id. 98252989 - Pág. 16 e 17)

Da análise de toda a dinâmica dos fatos foi possível observar que a apelante e a apelada divergiram sobre a adequação do projeto original para a finalidade do serviço licitado.

Isso posto, evidente que a Lei no 8.666/1993 disciplinadora das normas para licitação e contratos à época dos fatos dispõe, in verbis:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

Depreende-se do dispositivo que a modificação e rescisão unilateral do contrato cabem à administração. Assim, apesar de louvável a preocupação pela contratada em adequar o projeto para aprimorar e alcançar o solicitado no Edital de Convocação, não constitui justificativa legal para a inexecução da obra.

Ademais, não merece prosperar a afirmação de que a administração não apresentou reposta. Como analisado anteriormente, a Apelada manifestou pela continuidade do objeto licitado originalmente e pela manutenção do projeto original, pleiteando, inclusive, a sua execução imediata.

Considerando, portanto, que a administração entendeu que o projeto original atendia suficientemente as finalidades do objeto licitado e o interesse público, não pode o licitante deixar de cumprir com a obra no prazo estipulado, sendo devida a aplicação da multa administrativa. Há previsão no Edital de que toda e qualquer alteração que se venha a fazer aos projetos, memoriais, normas, manuais, instruções e especificações, com a devida justificativa, deverá ser primeiramente submetida à consideração da Autarquia “ÁGUAS DO PANTANAL”, a quem caberá decidir sobre a orientação a ser adotada e que a inexecução parcial ou total do objeto do Edital torna possível a aplicação das sanções de até 10% sobre o valor total do contrato, nos casos de inexecução total do objeto.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para manter inalterada a sentença de primeiro grau.

Em decorrência da previsão do art. 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária em 2%.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022