Tribunal: TJMT
Processo: 1006203-51.2020.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSOS EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVOS – PRIMEIRO APELANTE – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – ILEGALIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NÃO ACOLHIMENTO –GRATUIDADE DE JUSTIÇA – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – INTELIGÊNCIA DOS §§ 2o E 3o DO ART. 98 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – SEGUNDO APELANTE – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRADA A AUTORIA DELITIVA – EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS INSUPERÁVEIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO - RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO PARA QUE SEJA ABSOLVIDO.
Não há como prosperar o pedido de absolvição do primeiro recorrente se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que a droga apreendida em poder do acusado se destinava à traficância.
Inviável a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, se a prova produzida durante a instrução processual denota que o entorpecente seria entregue a terceiros, mormente porque a condição de usuário, por si só, não elide a responsabilização do agente (TJMT, Enunciado Orientativo n. 3).
Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas se trata de crime permanente e a invasão foi previamente consentida.
As disposições dos §§ 2o e 3o do art. 98 do CPC estão em consonância com o princípio da reserva legal tributária, uma vez que as custas processuais são tributos da espécie taxa e a sua incidência decorre da lei em sentido estrito e qualquer isenção também deve decorrer de mesmo texto normativo, não se inserindo na atividade típica do julgado.
Não havendo provas seguras acerca da autoria delitiva em relação ao segundo apelante, e restando dúvidas insuperáveis, imperiosa a aplicação do princípio do in dubio pro reo, pois, no processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do agente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006203-51.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[JEAN CARLOS MESQUITA FILHO - CPF: 042.857.181-62 (APELANTE), LEANDRO PERES DIAS NUNES - CPF: 053.612.181-89 (ADVOGADO), KENNER ALAILSON MARQUES FERREIRA - CPF: 109.265.441-01 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), GILBERTH MAX PINTO DA SILVA - CPF: 027.731.511-51 (TERCEIRO INTERESSADO), EDOLIN EVANGELISTA DA SILVA - CPF: 038.972.791-18 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSOS EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVOS –
PRIMEIRO APELANTE
– ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU
DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS
–
ILEGALIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NÃO ACOLHIMENTO
–GRATUIDADE DE JUSTIÇA – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – INTELIGÊNCIA DOS §§ 2o E 3o DO ART. 98 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
– ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE

–
SEGUNDO APELANTE
– ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRADA A AUTORIA DELITIVA – EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS INSUPERÁVEIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
– RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO - RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO PARA QUE SEJA ABSOLVIDO.

Não há como prosperar o pedido de absolvição do primeiro recorrente se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da prisão não deixam d
ú
vidas de que a droga apreendida em poder do acusado se destinava à traficância.

Inviável a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, se a prova produzida durante a instrução processual denota que o entorpecente seria entregue a terceiros, mormente porque a condição de usuário, por si só, não elide a responsabilização do agente (TJMT, Enunciado Orientativo n. 3).

Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas se trata de crime permanente e a invasão foi previamente consentida.

As disposições dos §§ 2o e 3o do art. 98 do CPC estão em consonância com o princípio da reserva legal tributária, uma vez que as custas processuais são tributos da espécie taxa e a sua incidência decorre da lei em sentido estrito e qualquer isenção também deve decorrer de mesmo texto normativo, não se inserindo na atividade típica do julgado.

Não havendo provas seguras acerca da autoria delitiva em relação ao segundo apelante, e restando dúvidas insuperáveis, imperiosa a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, pois, no processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do agente.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de

apelação criminal interpostos por
Jean Carlos Mesquita Filho
e
Kenner Alailson Marques Ferreira
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que condenou os réus às sanções do art. 33 da Lei 11.343/06, chegando-se, respectivamente, à pena de
5 anos de reclusão
em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento d
e 500 dias-multa
e; 8 anos de reclusão em regime inicial fechado, além do pagamento de 800 dias-multa.

Nas razões recusais juntadas no Id. 93036536, Kenner Alailson pugna pelo deferimento da gratuidade de justiça, por tratar-se de pessoa hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais; requer sejam valoradas as provas do comprovante de licitude do dinheiro apreendido e do histórico de monitoramento da tornozeleira eletrônica; o desentranhamento das provas obtidas por meio ilícito consistentes na violação de domicilio; a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei 11343/06 e, por fim, requer a sua absolvição de tráfico de drogas com a consequente expedição de alvará de soltura.

O recorrente Jean Carlos Mesquita, nas razões juntadas no Id. 93036538, requer a procedência do recurso para que seja reformada a sentença recorrida a fim de que seja absolvido da imputação do crime de tráfico de drogas e, subsidiariamente, pugna para que seja aplicado a minorante do § 4o, do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 93036543).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou

pelo
parcial

provimento
do recurso, apenas para absolver o apelante Jean Carlos Mesquita Filho por ausência de provas (Id. 98766973).

É o relatório.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Eminentes pares:

Verifica-se que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade das apelações manejadas, tanto os extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) como os intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo), razão pela qual é imperativo o conhecimento dos presentes recursos.

Conforme se extrai da exordial acusatória, foram imputados aos apelantes os seguintes fatos:

“(...) No dia 17 de novembro de 2020, por volta das 18h50min, na rua São Gerônimo, em frente ao lava jato JK, bairro São Sebastião, e na residência situada na rua P, n. 09, quadra 35, bairro Nova Esperança II, ambos nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados
JEAN CARLOS MESQUITA FILHO
e
KENNER ALAILSON MARQUES FERREIRA
, agindo em coautoria e unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por trazerem consigo , guardarem e terem em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta no caderno investigativo que a guarnição VTR 0508 em rondas pelo bairro São Sebastião recebeu uma denúncia anônima de um cidadão, o qual informou que no lava jato JK, situado ao lado da loja Torres Materiais de Construção, havia dois indivíduos comercializando entorpecentes, sendo que um dos suspeitos trajava camisa de cor cinza e calça jeans, enquanto que o outro vestia camisa de cor cinza do time Corinthians e bermuda.

Ato contínuo a guarnição deslocou para o local indicado e encontrou os suspeitos, ora denunciados Jean Carlos (proprietário do lava jato) e Kenner. Nesse momento, quando os denunciados perceberam a aproximação policial, o denunciado Kenner arremessou ao solo alguns objetos e porções de entorpecentes, inclusive um aparelho celular, quebrando-o totalmente; então os policiais realizaram a abordagem e a busca pessoal, sendo encontrado em poder do denunciado Kenner, em seu bolso, o
valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) em notas trocadas, 02 (duas) porções de substância análoga a maconha
, enquanto que no chão foram localizadas mais
10 (dez) porções de substância análoga a maconha
que ele havia dispensado; já com o denunciado Jean Carlos foi encontrada a
quantia de R$ 20,50 (vinte reais e cinquenta centavos)
.

Em conversa com os denunciados sobre a denúncia recebida de venda de drogas, o denunciado Kenner disse que tinha saído do presídio há poucos meses e precisava se manter, pois não tinha conseguido emprego, revelando que havia uma quantia maior de droga em sua residência situada na rua P, n. 09, quadra 35, no bairro Nova Esperança II, onde os agentes, após a busca domiciliar, localizaram no armário da cozinha um pote contendo
43 (quarenta e três) porções de substância análoga a maconha, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) caderno contendo anotações do fluxo de vendas de drogas (fotos de fls. 49/55-IP), 02 (dois) rádios HT e uma base de carregador
.

Depois da busca na residência do denunciado Kenner, ele ainda informou que próximo de sua casa, haveria um outro local onde ele e o denunciado Jean Carlos também escondiam objetos ilícitos. Os policiais realizaram diligências até o local indicado por Kenner e conseguiram encontrar, escondido em um mato próximo a um condomínio na avenida das Torres,
01 (uma) porção de substância análoga a pasta base de cocaína e 01 (um) pedaço de substância análoga a maconha
.

Durante o deslocamento para delegacia, os denunciados Kenner e Jean Carlos a todo momento falavam que os policiais iriam se arrepender de tê-los prendido, inclusive Jean Carlos por várias vezes se debateu no compartimento traseiro da viatura.

O laudo pericial n.o 3.14.2020.71117-01, acostado às fls. 14/19- IP, concluiu que as
43 (quarenta e três) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada
, pesando
108,56g
(cento e oito gramas e cinquenta e seis centigramas),
12 (doze) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada
, com massa de
29,11g
(vinte e nove gramas e onze centigramas), e
01 (uma) porção de material vegetal seco, prensada, de tonalidade castanho-esverdeada
, pesando
202,95g
(duzentos e dois gramas e noventa e cinco centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, enquanto que
01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pedra
, com massa de
55,28g
(cinquenta e cinco gramas e vinte e oito centigramas), apresentou resultado POSITIVO para a presença de
COCAÍNA
, substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E da Portaria n. 344/ANVISA/MS. Referido laudo ainda atestou que a balança de precisão apreendida continha resquícios de cocaína.

Em consulta aos antecedentes criminais dos denunciados, descortinou-se que o
denunciado Kenner
é reincidente, inclusive registra condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas, a teor do Executivo de Pena n. 15101-56.2009.811.0042, perante a 2a Vara Criminal desta Comarca, vejamos: “
01)
Guia Provisória da 4a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT, ref. processo no 2008/180, infração do
art. 157, § 2o, incisos I, II e V do CP
, a pena de 05 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão e 10 dias-multa, em regime Inicialmente Fechado.
02)
Guia de Execução Penal da 8a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, autos de processo 4549-03.2007.811.0042, por infração do
art. 16, § único, inciso IV da Lei no 10826/2003
, pena substituída por privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito. (28/04/2011).
03)
Guia de Execução Penal Definitiva da 5a V. Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, ref. Processo n.15942-22.2007.811.0042, código 110704, infração do
art. 157, § 4o, IV do CP
, a pena 06 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão e 15 dias-multa, em regime Semiaberto, transitado em julgado em 28.07.2008 para o MP, em 08.08.2008 para Defesa e 14.07.2008 para o Réu. Anotado em 29.10.2013.
04)
Guia Execução Penal Provisória da 8a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, Autos n. 23393-54.2014.811.0042, por infração do
Art. 157, §2o, I, II e V, c/c art 65, III, "d" c/c art 61, I, ambos do CP
, Pena de 06 anos de reclusão e 62 dias-multa em regime inicial fechado, Trânsito em Julgado 30/03/2015 para MP. *** Anotado 17/06/2015***.
5)
Guia de Execução Penal advinda da 9a Vara de Criminal de Cuiabá/MT, Referente a Processo n. 6592-29.2015.811.0042, Infringido o disposto no
Artigo 33 c/c art.40, III, ambos da Lei 11.343/2006
, a Pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e 700 dias-multaregime Fechado, transito em julgado aos 25/06/2015 para ambas as partes.**anotado em 17/07/2015**”.

Já o
denunciado Jean Carlos
responde a outras ações penais, sendo uma pelo
crime de furto qualificado
(autos n. 29876-27.2019.811.0042 – 8a VC), uma pelo
crime de tráfico de drogas
(autos n. 0041676-52.2019.8.11.0042 – 9a VC) e outra pelo crime de
sequestro e cárcere privado
(autos n. 0041448- 14.2018.8.11.0042 – 4a VC).

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a denúncia recebida que indicava as vestimentas dos indivíduos que estavam traficando em frente ao lava jato JK, o encontro de expressiva quantidade de maconha e cocaína, algumas em porções individuais prontas para a venda ilícita, a apreensão de dinheiro, bem como seus péssimos antecedentes criminais, inclusive na mesma ação delitiva, indicando os denunciados continuam traficando, evidenciam que os denunciados Kenner e Jean Carlos estavam previamente ajustados na comercialização ilícita de drogas, dedicando-se ambos a essa prática ilícita para auferir lucro fácil, de forma ilícita, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra os ora denunciados. (...)”.

Id. 93036028 – Destaques no original

Finda a instrução processual, a magistrada de primeiro grau julgou procedente o pedido contido na denúncia para condenar Jean Carlos Mesquita Filho e Kenner Alailson Marques Ferreira, nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06, chegando-se, respectivamente, à pena de
5 anos de reclusão
em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento d
e 500 dias-multa
e 8 anos de reclusão em regime inicial fechado, além do pagamento de 800 dias-multa, deixando de fixar o valor da prestação pecuniária.

Nas suas razões recusais,
Kenner Alailson
pugna pelo deferimento da gratuidade de justiça, por tratar-se de pessoa hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais; requer sejam valoradas as provas do comprovante de licitude do dinheiro apreendido e do histórico de monitoramento da tornozeleira eletrônica; pede o desentranhamento das provas obtidas por meio ilícito consistente na violação de domicilio, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei 11343/06 e, por fim, a sua absolvição de tráfico de drogas com a consequente expedição de alvará de soltura.

Por sua vez, o recorrente
Jean Carlos Mesquita
, requer a procedência do recurso para que seja reformada a sentença recorrida para que seja absolvido da imputação do crime de tráfico de drogas.

A materialidade encontra-se consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 93036006, p. 2), boletim de ocorrência (Id. 93036006, pp. 7-10), termo de exibição e apreensão (Id. 93036006, p. 16), laudo pericial (Id. 93036006, pp. 18-23), termo dos depoimentos dos policiais na seara inquisitiva.

A autoria delitiva será analisada quando da apreciação de cada recurso, a seguir:

1. Teses apresentadas por Kenner Alailson Marques Ferreira

A defesa de Kenner Alailson pugna que seja reconhecida a licitude do valor de R$ 600,00 apreendidos durante a abordagem policial, ao argumento de que mencionado valor foi auferido por sua esposa, que é vendedora autônoma de roupas e também beneficiária do auxílio emergencial, que na época tinha esse mesmo valor.

Sustenta ainda que o apelante passou no lava a jato apenas para lavar a sua motocicleta, pois, às 17h00min, deveria estar no aniversário de sua filha Kaylainne, e foi privado de comemorar a data com ela, em virtude de sua prisão.

Aduz que o seu Cadastro de Pessoa Física (CPF) só ficou pronto no dia 4.11.2020, e que na data da prisão

já havia algumas entrevistas de emprego agendadas, pois temia ser surpreendido com regressão do regime de cumprimento da pena, uma vez que se encontrava no regime semiaberto e o magistrado das execuções penais, na audiência admonitória, consignou o prazo de 30 dias para comprovar ocupação lícita.

Ressalta que as provas colhidas são ilícitas pela violação de domicílio, uma vez que foi realizada sem o devido mandado judicial.

Afirma que reconhece a quantidade e variedade de drogas apresentadas e dos apetrechos comumente utilizados no fracionamento e comercialização de entorpecentes, o que autorizaria a segregação cautelar do acusado, contudo, alega que a apreensão destes itens somente se concretizou em virtude da invasão de domicílio, baseada em suposta anuência do apelante, sem qualquer prova da autorização, aliada ao fato de que a denúncia de “transeunte” não foi carreada de informações ou em fundadas razões para autorizar ou motivar o ingresso dos policiais no domicílio do apelante.

Pugna pela desconsideração dos depoimentos colhidos na seara inquisitiva, ao argumento de que os policias apresentaram versões incompatíveis com a versão narrada no boletim de ocorrência, de forma que eles não são harmônicos entre si, são confusos e temerosos, além das informações estarem desconexas com algumas informações, o qual induziram o juízo
a quo
em erro.

Inicialmente, consigno que a tese acerca da absolvição do recorrente, por ser mais ampla, será examinada em primeiro lugar, inclusive porque eventual absolvição prejudicaria os demais pleitos.

No entanto, o pleito defensivo não merece prosperar.

A autoria delitiva em relação ao apelante Kenner ficou devidamente comprovada por meio da prova testemunhal nas duas fases da persecução penal.

Com efeito, o policial militar
Edolin Evangelista da Silva
, que participou da prisão em flagrante do apelante, na seara inquisitiva relatou que sua guarnição recebeu denúncia, a qual relatava que no Lava a Jato JK, ao lado da Torres Materiais de Construção haveria dois indivíduos comercializando entorpecentes, foi quando a guarnição se deslocou até o local e conseguiram encontrar os suspeitos,
in verbis
:

“(...) Quando os suspeitos perceberam a guarnição policial, foi visualizado o momento que o suspeito Kenner arremessou ao solo alguns objetos e porções de entorpecentes, inclusive um aparelho celular, quebrando-o totalmente; a guarnição realizou a abordagem e busca pessoal nos suspeitos, com o suspeito Kenner foi localizado em seu bolso o valor de R$ 600,00 reais em notas trocadas, duas porções de substância análoga à maconha, no chão a guarnição encontrou mais dez porções de substância análoga à maconha, as quais ele teria dispersado. O suspeito Jean seria o proprietário do lava a jato, em conversa com os abordados a respeito da denúncia de venda de drogas, o suspeito Kenner passou a relatar que teria acabado de sair do presídio a pouco meses e precisava se manter pois não teria conseguido emprego; ainda relatou que teria uma quantia maior em depósito em sua residência indicando o local a guarnição, Rua P, do bairro Nova Esperança; foi realizado buscas vindo a localizar no armário da cozinha um pote contendo 43 porções fracionadas prontas para a venda e um caderno contendo anotações de fluxo de vendas de drogas, dois rádios HTs e uma base de carregador. Após feito as buscas em sua residência ele ainda informou que em um local próximo dali haveria um outro local aonde ele e seu comparsa Jean também esconderiam objetos ilícitos, a GUPM fez diligências até o local indicado por ele e conseguiu localizar escondido em um mato próximo a um condomínio na Av. das Torres uma porção de substância análoga a pasta base de cocaína e um pedaço de substância análoga à maconha. (...)”
(Id. 93036006, pp. 11-12).

Em juízo, o policial militar
Edolin
relatou que, na data do fato, a sua guarnição foi parada por um transeunte que denunciou que no lava a jato havia dois indivíduos realizando o tráfico de entorpecentes. Disse que foi passada a descrição das duas pessoas, tais como as vestes, motivo pelo qual foram até o local noticiado.

Ao se aproximarem falou que avistou o apelante Kenner jogar o aparelho celular no chão, juntamente com uma quantidade de drogas, e ao realizar a abordagem no apelante foram localizadas mais algumas porções de entorpecentes e também a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Relatou ainda que foram realizadas abordagens nas outras pessoas presentes no local, porém, nada foi encontrado. Destacou que em entrevista pessoal com o recorrente Kenner, ele falou que era egresso do sistema prisional e que estava traficando porque não havia conseguido emprego e precisava sustenta a sua família.

Disse ainda que havia mais drogas em sua residência, motivo pelo qual se deslocaram até lá e lograram êxito em encontrar mais umas 40 porções de droga, devidamente embalada para a venda, dois rádios HT’s usados para copiar a frequência da polícia e um caderno com anotações sobre o fluxo do tráfico.

Assegurou também que o apelante disse que próximo ao lava jato, em um local onde havia uma construção e um matagal, havia mais entorpecentes escondidos, os quais também foram localizados e apreendidos.

Em relação ao apelante Jean, disse que nada foi encontrado com ele, mas aferiu que ele traficava porque era ele quem era o dono do lava a jato e estavam juntos no momento da abordagem, motivo pelo qual disse que Jean sabia da prática do tráfico de drogas no lava a jato dele (Id. 93036500).

Da mesma forma

foi o depoimento em juízo da testemunha
Gilberth Max Pinto
, o outro policial militar que realizou a prisão dos apelantes, o qual relatou que, na data dos fatos, receberam informações de que dois indivíduas estavam realizando tráfico de drogas no lava a jato.

Garantiu que ao realizar a abordagem, o apelante Kenner jogou o entorpecente e o seu aparelho celular ao chão.

Em entrevista com o apelante Kenner, relatou que ele disse que havia saído a pouco tempo da prisão e não tinha condições de se sustentar e por isso portava o entorpecente para a venda.

Destacou que prendeu o apelante Kenner e o outro,
“por bater as características”

(sic)
e liberou outras pessoas que estavam no local. Afirmou que o denunciante falou que naquele lava a jato era corriqueiro o tráfico de drogas e passou as características compatíveis com os apelantes.

Reafirmou que foi o apelante Kenner quem estava com as drogas e que ele também havia dito que na sua residência teria mais entorpecentes, contudo, ele não esperava que a guarnição fosse até a sua casa. Ao se deslocarem até o local, foi encontrada mais entorpecentes, um
“caderninho”
com anotações para controle. Posteriormente, quando se dirigiam para o CISC para registrar a ocorrência, ouviram eles conversando entre eles que havia mais drogas guardada em outro local e assim
(,)
excluir
se dirigiram até lá e encontraram mais entorpecentes.

Sobre o apelante
Jean
, disse que na conversa sobre a droga mantida entre os apelantes na viatura, disse que
“deu a entender que ele tinha ciência da droga armazenada, tinha ciência de tudo o que estava acontecendo”
(
sic
).

Relatou que Kenner não teria dito abertamente que eram sócios no tráfico, porém, pela denúncia que receberam e pela conversa entre eles, dava a entender que Jean tinha ciência dos locais de armazenamento de entorpecentes. Afirmou que em nenhum momento o apelante “
Jean deu a entender que a droga era dele, em nenhum momento, não está claro isso, porém ele tinha ciência de tudo, e como a denúncia ‘vinha’ que o comércio estava sendo praticado no lava a jato, então bateu todas as informações
” (
sic
).

Declarou que já conhecia o apelante Kenner de outras abordagens, mas não conhecia o apelante Jean. Em resposta às perguntas da defesa, disse que não se recorda se o apelante Jean estava filmando. Relatou que com o Kenner foi encontrada a maconha e o celular que foi lançado ao chão, mas com o Jean não sabe dizer se foi encontrado algo com ele (Id. 93036476).

Por sua vez, a testemunha
Kleiton Rosa de Souza
, arrolada pela defesa, afirmou em juízo que é proprietário do lava a jato onde foi realizada a prisão e relatou que naquela data estava trabalhando, quando os policiais militares chegaram e realizaram a abordagem.

Disse que todas as pessoas que lá estavam foram revistadas. Em um primeiro momento falou que não foram encontrados entorpecentes com nenhum deles e, posteriormente, que não havia visto nem a droga e nem Kenner jogar o aparelho celular no chão. Narrou ainda que os policiais não informaram porque os apelantes foram presos, uma vez que, segundo afirmou, não foi apreendida nenhuma quantidade de droga, “apenas pegaram eles e levaram eles” (
sic
).

Sustentou que apenas uma viatura foi até o local e acredita que havia quatro policiais. Afirmou que nunca viu o Jean fazer uso de entorpecente no seu estabelecimento e na atualidade, não possui mais aquele lava a jato. Disse que sua relação com o apelante Kenner era apenas de cliente, uma vez que ele havia ido ao lava a jato apenas para lavar sua moto. Afirmou que não foram apreendias drogas com os apelantes e não sabe dizer onde o entorpecente foi encontrado (Id. 93036502).

Na audiência de instrução e julgamento, o apelante
Kenner Alaison Marques Ferreira
, relatou que na data do fato, foi até o lava a jato do Jean apenas para lavar a sua moto, pois nesse dia era o aniversário da sua filha e iriam fazer um almoço para ela, mas naquele momento não conseguiu porque naquele horário havia muitos veículos na frente. Disse que pela manhã encomendou um bolo e comprou uma roupa como presente para a sua filha. Posteriormente, à tarde, voltou ao lava a jato para aguardar a sua vez de ser atendido, contudo, passados 10 minutos, a polícia militar chegou e revistou todos e o algemaram.

O apelante Jean estava lavando um veículo e quando os policiais o viram com tornozeleira e com o celular na mão, disseram:
“vamos levar esse vagabundo também”
. Na sequência, foram até a sua casa e adentraram com um caderno na mão e, quando saíram, tinham apenas o caderno que haviam levado e mais nada. Relatou que da sua residência foram até o bairro Jardim Botânico e entraram em outra casa e, após, a revista, saíram de lá com um pouco de droga, a balança e os rádios comunicadores e colocaram dentro da viatura.

Disse ainda que se dirigiram até o bairro Industriário e entraram em uma quitinete e de lá retiraram um pote com drogas, e que não foi encontrado entorpecentes.

Ele relata que estava de calça jeans e camiseta, mas não se recorda se era preta ou branca. Disse que não estava comercializando drogas e que não tinha dinheiro, mas a sua esposa vendia roupas e tinha algumas economias e ganhava também o auxílio [emergencial] que era em torno de R$ 600,00 a R$ 700,00, e com ele comprou carne para o almoço, encomendou um bolo, comprou “papo de peru” e comprou um salgado na mesma padaria que havia encomendado o bolo.

O apelante não soube dizer porque os policiais o prenderam, e, em relação ao endereço onde o levaram, sabe que é boca de fumo porque já havia ido naquele local para adquirir drogas.

Afirmou que seu aparelho celular já estava trincado e foram os policiais quem o jogaram no chão “para terminar de quebrar”. Não foram encontrados drogas com o apelante Jean e nem no lava a jato

(Id. 93036479).

Interrogado em juízo, o apelante
Jean Carlos Mesquita Filho

relatou que, no dia da ocorrência, estava no lava a jato, trabalhando, e o apelante Kenner havia passado mais cedo por lá para lavar a sua moto, contudo, estava ocupado e não a podia lavar naquela hora, momento em que ele saiu e voltou mais tarde, e

foi nessa hora que foram abordados pela polícia.

Destacou que os policiais agrediram Kenner porque ele estava com o seu celular na mão e usava tornozeleira, então os policiais “resolveram” levá-lo também. Afirmou que do lava a jato foram em direção à casa do Kenner onde ficaram por cerca de 30 minutos, e, quando desceram da viatura já estavam com um caderno na mão e voltaram apenas com esse objeto.

Disse também que da residência de Kenner foram para outro imóvel, ao lado do Jardim Botânico, e os policiais abordaram um homem do lado de fora, mas ele disse que não era o proprietário da casa. Então os policias entraram nesse imóvel e encontraram a droga mas não conseguiram prender o dono da casa. Depois disso, foram para a frente do presídio, no “Industriário”, na rua do centro comunitário em uma quitinete, ficaram entre 20 e 30 minutos e então voltaram com um pote de maconha e um pedaço grande do entorpecente. Após, foram para um terreno baldio em uma estrada de chão onde sofreu agressões dos policiais.

Asseverou que o apelante Kenner estava de calça e camiseta e ele estava com o uniforme do lava a jato. Relatou que, do dinheiro apreendido, apenas R$ 20,50 (vinte reais e cinquenta centavos) era seu, que havia acabado de receber.

Negou qualquer envolvimento no tráfico de drogas e não soube dizer se Kenner traficava porque não o conhece e ele estava no lava a jato apenas para lavar a sua moto. Falou que atendeu Kenner apenas uma vez em que ele foi ao lava a jato. Disse que só conversou com o Kenner no memento em que eles foram presos, e que no momento da abordagem estava lavando um veículo, momento em que todos foram revistados e não foi encontrado drogas com ninguém. Afirmou que Kenner não jogou o aparelho celular no chão (Ids. 93036479 e 93036480).

Destarte, os depoimentos prestados pelos policias militares acima transcritos são harmônicos e corroboram as provas colhidas na fase inquisitiva e confirmadas em juízo, ao contrário do interrogatório de Kenner que em todo o momento tentou denegrir a integridade dos servidores públicos, afirmando, sem apresentar nenhuma prova, de que ele e Jean foram torturados e que o entorpecente encontrado, assim como o caderno com anotações foi “plantado” pelos policiais militares responsáveis pela prisão.

Destaque-se que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, de modo que os apelantes, não demonstraram que os policiais militares praticaram qualquer tipo de “tortura”. Portanto, deve ser privilegiado o depoimento dos policiais que realizaram a sua prisão em flagrante.

Oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação”
(STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.a Min.a
Laurita Vaz
; DJe 3.5.12).

Igualmente, trago precedentes desta Corte:

“PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS UNÍSSONOS, EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO (...) Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas quando a sentença tem alicerce nas declarações coesas de agentes policiais, aliados aos demais elementos probatórios coligidos durante a ‘persecutio criminis in iudicio’. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais reveste-se de inquestionável eficácia probatória, pois saberia a rematado desconchavo, delegar-lhes atribuições a compreender prisão de delinquentes e, por isso mesmo, ‘sic et simpliciter’, desdenhar seus testemunhos”
(TJMT, Apelação Criminal n. 113468/2011,Rel. Des.
Alberto Ferreira de Souza
, DJe 24.5.2012).

“(...) Ao contrário do alegado pelo recorrente, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão do acusado restou totalmente afastada pelas provas orais produzidas, ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas. A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. A comprovação da mercancia para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessária, sendo suficiente que uma das condutas descritas na norma penal incriminadora em epígrafe ocorra para a consumação do fato criminoso. Precedentes do STJ”
(TJMT, Ap. Crim. 79078/2013 – Rel. Des. Paulo da Cunha – j. 26.11.2013).

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos são firmes, coerentes e não deixam dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, de modo que a tese absolutória ressoa isolada nos autos.

Dessa forma, o pedido de absolvição, formulado pela defesa, não comporta amparo.

Demais disso, a alegada condição de usuário de substância entorpecente deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que a maconha apreendida em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício
, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada, o seguinte aresto da relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro,
in verbis
:

“(...) Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria. (...)”
(HC 93.392/2011, Rel. DES. RUI RAMOS RIBEIRO, 1a Câmara Criminal, julgado em 29.11.2011).

A propósito, é o entendimento jurisprudencial do TJMT:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO RECORRENTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de estupefaciente – porque os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, nessas circunstâncias, a alegada condição de usuário pelo recorrente de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder dele não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias não evidenciadas na espécie.”
(Ap 2632/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15.3.2017, Publicado no DJE 20.3.2017)

Desta feita, mostra-se incabível a desclassificação para o delito descrito no artigo 28 da Lei de Drogas, haja vista que não ficou evidenciado nos autos que a droga apreendida seria destinada exclusivamente ao consumo próprio do acusado, ao contrário, foi comprovado que a droga se destinava ao comércio ilícito, portanto de rigor a manutenção da sentença condenatória.

O apelante pretende ainda a concessão da gratuidade da justiça, sob o argumento de que é hipossuficiente e sem condições de arcar com as custas processuais e dependia do auxílio emergencial de sua esposa.

O benefício da gratuidade de justiça, previsto no art. 98 do Código de Processo Civil, somente isenta o hipossuficiente do pagamento das custas ou mesmo adiar o seu pagamento, sem, contudo, ter o condão de isentar o apelante da condenação nas custas processuais, nos termos do §§ 2o e 3o do art. 98 do CPC,
in verbis
:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(...)

§ 2o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais
e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3o
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.”
- Destaquei

As disposições dos parágrafos 2o e 3o do CPC acima transcritas, estão em consonância com o princípio da reserva legal tributária, uma vez que as custas processuais são tributos da espécie taxa e a sua incidência decorre da lei em sentido estrito e qualquer isenção também deve decorrer de mesmo texto normativo, não se inserindo na atividade típica do julgado.

Outrossim, ressalto ainda que a competência para a análise da questão quanto ao pagamento das custas processuais recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, contudo, o magistrado
a quo

antecipou àquele juízo e suspendeu, na sentença, a exigibilidade do pagamento das custas, nos termos do mencionado § 3o do art. 98 do CPC.

Em relação ao dinheiro apreendido, destaca que ele pertencia a sua esposa, pois havia recebido auxílio emergencial que, na data do fato, correspondia ao montante de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Malgrado a insurgência do apelante, não há como acolher a sua tese porque, ao ser interrogado, Kenner havia dito que os valores com ele apreendidos pertenciam a sua esposa, contudo foi deveras contraditório em suas afirmações.

Ao ser interrogado, disse que foi até o lava a jato pela manhã para lavar sua motocicleta e que naquele horário não conseguiu fazê-lo porque estava cheio, razão pela qual foi até o bairro Pedra 90 comprar “carne” para fazer o almoço para sua filha. Nesse mesmo período, afirma que passou na padaria e comprou bolo, salgados e “papo de peru” para a festa e ainda uma “roupinha” para dar de presente para a sua filha. Ocorre que se ele realizou todas essas compras com o dinheiro do auxílio emergencial da sua esposa, pois disse que estava sem dinheiro porque havia saído da prisão há apenas dois meses e dependia dela, como, pela tarde, ainda estava com todo o mesmo valor?

Além disso, a alegação de que havia saído da prisão a dois meses, corresponde ao depoimento prestado pelos policiais militares que afirmaram que Kenner disse para que estava traficando porque não tinha conseguido emprego e precisava se manter.

Dessa forma, as afirmações do apelante Kenner em juízo de que o dinheiro era de sua esposa não se justificam e, portanto, devem ser rechaçadas.

Urge destacar ainda que, pelo histórico de monitoramento que foi transmitido durante a audiência de instrução e julgamento (Id. 93036501), este demonstra o que os policiais militares afirmaram em juízo e não o contrário, uma vez que os agentes estatais mencionaram que a prisão em flagrante teria sido realizada no lava a jato de Jean e, posteriormente, foram até a residência de Kenner pois ele havia afirmado a eles que lá haveria mais drogas. Ainda, quando já estava na viatura, os policiais ouviram os flagranciados conversando que havia mais entorpecentes, razão pela qual se dirigiram a este outro local e, segundo o relatado, era uma construção em um terreno baldio, onde encontraram mais drogas.

Ademais, como foi explanado na audiência, as linhas sequenciais do mapa da tornozeleira eletrônica mostram apenas que quem a usava

passou por aquele local e, a maior concentração de pontos demonstra onde ficou por maior tempo, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida
in totum
.

O apelante sustenta também que as provas dos autos são ilícitas em virtude da violação do domicílio.

Após o detido exame dos autos, não observo qualquer ilegalidade na ação policial efetuada, em razão do estado de flagrância, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo.

Ao contrário dos argumentos trazidos nas razões recursais, constata-se dos autos que os policiais militares receberam denúncia anônima de que no lava a jato JK havia dois indivíduos realizando a venda de entorpecentes.

Os agentes da lei, foram até o local apontado na denúncia e localizaram os suspeitos, quando o apelante Kenner dispensou ao solo em torno de 10 “pacotinhos” de maconha, bem como quebrou seu aparelho celular para que os policiais não tivessem acesso ao seu conteúdo. Ademais, Kenner disse aos policias que na sua residência haveria mais drogas e, por esse motivo, deslocaram-se até a casa do apelante e realizaram buscas no interior da residência onde localizaram mais substâncias análogas à maconha, balança de precisão e um rádio HT. Ainda em continuação das buscas, em outro local indicado por Kenner, os policiais militares encontraram mais drogas armazenadas e já embaladas para a venda.

Assim, a situação de flagrante foi devidamente constatada, o que valida a entrada na residência sem prévio mandado emitido pela autoridade judiciária.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, assentou a seguinte tese:
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(RE n. 603.616/RO, relator Ministro
Gilmar Mendes
, DJe de 8.10.2010

Gilmar Mendes, DJe de 8.10.2010).

Impende consignar que é prescindível o mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo o consentimento do morador quando há estado de flagrância, consoante preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso XI:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Saliente-se ainda que o crime de tráfico de drogas por ser crime permanente autoriza a realização de busca domiciliar a qualquer momento sem expedição de mandado judicial (STJ- HC 188195 DF 2010/0193763-8).

Diante disso, verifico que não houve qualquer irregularidade na ação policial passível de nulidade, bem como nas provas obtidas, motivo pelo qual
rejeito a alegação do apelante
.

2. Teses apresentadas por Jean Carlos Mesquita Filho

O apelante Jean Carlos requer a procedência do recurso para que seja reformada a sentença recorrida a fim de que seja absolvido da imputação do crime de tráfico de drogas e, subsidiariamente, pugna para que seja aplicado a minorante do § 4o, do art. 33 da Lei 11.343/06.

Da análise das provas colhidas no presente feito, entendo que em relação a ele a acusação não se desincumbiu de demonstrar a sua autoria em relação ao delito de tráfico de entorpecente, uma vez que, com ele, nada foi encontrado e os depoimentos dos policiais militares apenas apontam que, possivelmente, ele sabia da existência do entorpecente, o que é insuficiente para a condenação criminal, conforme consta do depoimento do policial militar Gilberth anteriormente transcrito.

Assim, vê-se que, a despeito de existirem indícios de que Jean Carlos poderia estar praticando o delito de tráfico de entorpecentes, as provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa não são suficientes para transmutar os indícios em certeza, uma vez que nenhuma das testemunhas inquiridas nas duas fases da persecução penal afirmaram que o viram praticando o comércio malsão.

Com efeito, têm-se que os policiais militares relataram que havia denúncia anônima de que duas pessoas estariam traficando naquele local. Contudo, conforme a própria Procuradoria-Geral de Justiça aponta, não há elementos que vincule o recorrente ao tráfico de drogas.

No ponto, importante transcrever a conclusão a que chegou o Órgão de Segunda Instância do Ministério Público,
in verbis
:

“Assim, forçosamente, em que pese as impressões e julgamentos pessoais das testemunhas, no sentido de que o apelante JEAN CARLOS possuía plena consciência do crime de tráfico de drogas desenvolvido pelo correu KENNER no lavajato de sua propriedade, não há como ter, a par dos relatos prestados, qualquer elemento que vincule este apelante à materialidade delitiva angariada com o correu. Neste sentido, a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, item VII, ao se referir sobre provas, esclarece:

“...Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisso que reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social.”.

É bem verdade, ser possível, quando encontrado e associado a outras provas e elementos de convicção, a condenação por via dedutiva através da prova indiciária, na forma do art. 239 do CPP. Todavia, aqui, tal aferição demanda um conjunto de elementos cognitivos que inexistem! A traficância se fundamenta na notícia anônima e no tirocínio policial, elementos efêmeros e não corporificados nos autos.

Longe aqui dizer que o apelante seja uma pessoa pacata, honesta e acatadora das leis, ao contrário, seu passado de implicações penais demonstrados no processado grita que se trata de indivíduo que já transgrediu a lei penal e hoje está em reabilitação com a sociedade, porém, apresenta-se como clara quebra do tratamento isonômico e do princípio do sistema acusatório, o fato do réu ser condenado pelo que ele realizou, ou pelo estilo de vida que opta a trilhar.”
(Id. 98766973, pp. 7-8).

Ademais, não há como comprovar que o apelante seria, de fato, o proprietário de entorpecente apreendido, que não se encontrava em sua posse, mas sim com o apelante Kenner, que o jogou ao solo, fato presenciado pelos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante dos acusados

Sendo assim, é imperioso reconhecer a insuficiência de provas capazes de demonstrar que Jean Carlos praticava o comércio ilegal de entorpecentes, de maneira que o conjunto probatório colhido durante a instrução se mostra frágil e insuficiente para embasar uma condenação pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Ademais, não obstante seja possível que o delito em questão tenha sido praticado pelo recorrente, conforme narrado na denúncia, a dúvida que emerge do conjunto probatório não autoriza a condenação de Jean Carlos, até porque, no processo penal, a dúvida sempre milita em favor do acusado (
in dubio pro reo
).

Nessa senda, segundo as diretrizes constitucionais da presunção da inocência, é preferível correr o risco de possível injustiça para evitar injustiça ainda maior, na medida em que não se pode impor à pessoa inocente rígida sanção penal.

Assim, inexistindo na instrução criminal elementos probatórios incisivos no sentido de que o apelante Jean Carlos Mesquita Filho efetivamente cometeu o crime de tráfico de entorpecente narrado na denúncia, a absolvição é medida que se impõe, ficando as demais teses do recurso prejudicadas.

Ante todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto pelo acusado Kenner e
dou provimento
ao apelo do acusado Jean Carlos
, apenas para reformar a sentença e absolvê-lo

da prática do delito de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Considerando que o apelante foi absolvido do delito, determino a imediata comunicação deste
decisum
ao Juízo das Execuções Penais onde
Jean Carlos Mesquita Filho
cumpre a pena, para que o coloque imediatamente em liberdade, com a expedição do competente alvará de soltura, desde que não exista outro motivo que determine a sua permanência no cárcere.

É com voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/06/2022