Tribunal: TJMT
Processo: 1022926-22.2018.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO – VEDAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DE EFICÁCIA PATRIMONIAL PRETÉRITA EM MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULAS 269 E 271 DO STF E SÚMULA 213 DP STJ) – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA CONFORME LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
2. Considerando que se trata de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), o reconhecimento do direito deve corresponder à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao writ.
3. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.
3. A Lei Estadual n. 7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo disposições quanto aos índices de correção e de juros de mora nas hipóteses de impostos não integralmente pagos nos prazos legais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022926-22.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA - CNPJ: 84.432.111/0004-00 (APELANTE), PRISCILA DALCOMUNI - CPF: 023.276.259-71 (ADVOGADO), URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA - CNPJ: 84.432.111/0015-62 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO – VEDAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DE EFICÁCIA PATRIMONIAL PRETÉRITA EM MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULAS 269 E 271 DO STF E SÚMULA 213 DP STJ) – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA CONFORME LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2. Considerando que se trata de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), o reconhecimento do direito deve corresponder à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao writ.

3. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

3. A Lei Estadual n. 7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo disposições quanto aos índices de correção e de juros de mora nas hipóteses de impostos não integralmente pagos nos prazos legais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 1000007-10.2016.811.0041, que denegou a segurança e julgou extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso IV, alínea b, da Lei Estadual n° 2.657/1996, por incompatibilidade com os princípios da seletividade e da essencialidade.

Argumenta que inexiste na legislação em comento qualquer menção expressa à adoção do princípio da seletividade, conforme autorização do artigo 155, § 2°, inciso III, da Constituição da República, porém há adoção tácita do referido princípio pelo Estado de Mato Grosso.

Assevera que os serviços de telecomunicações e de distribuição de energia elétrica são considerados essenciais pelo artigo 10 da Lei n° 7.783/1989, não havendo razão para a cobrança de ICMS em patamar superior aos produtos essenciais.

Ainda, postula a suspensão do feito, em razão do reconhecimento de repercussão geral do objeto do presente litígio no RE 714.139 (Tema 745 do STF).

Ao final, requer seja dado provimento ao Recurso de Apelação, a fim de afastar a exigibilidade do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações em alíquota que seja superior à essencial do estado de Mato Grosso e, consequentemente, seja autorizada a apuração e recuperação de todos os valores de ICMS indevidamente suportados.

Nas contrarrazões, o Estado de Mato Grosso alegou a impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade e repetição de indébito em sede de mandado de segurança, pugnando pelo desprovimento do Apelo (ID. 87324044).

A Procuradoria-Geral de Justiça informou ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial no feito (ID. 89386960).

Após, o Recurso de Apelação permaneceu suspenso, diante da Repercussão Geral reconhecida sobre o Tema 745 do STF (ID. 82459968).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por URBANO AGROINDUSTRIAL LTDA contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 1000007-10.2016.811.0041, que denegou a segurança e julgou extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Extrai-se do autuado que o Apelante impetrou Mandado de Segurança em face do Estado de Mato Grosso, postulando a declaração do direito ao recolhimento do ICMS com base na alíquota de 12% ou 17%, além da condenação da Fazenda Pública à restituição dos valores pagos indevidamente no período não prescrito.

Argumentou o Apelante, na exordial, que a incidência da alíquota de ICMS no percentual de 27% sobre os serviços de telefonia e energia elétrica é inconstitucional, por violar o princípio da seletividade, em face da essencialidade dos alegados serviços.

O Juízo
a quo
, ao julgar o mérito do pedido, reconheceu a ausência de interesse processual no que tange ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da seletividade em relação ao ICMS sobre energia elétrica e de serviços de telecomunicações, bem como quanto ao direito de repetição de indébito, denegando a segurança pleiteada (ID. 87324034).

Não resignado, o Apelante se insurgiu por meio do presente recurso, alegando, preliminarmente a necessidade de suspensão processual, face ao reconhecimento da Repercussão Geral da matéria discutida no feito no RE 714.139/SC (Tema 745 do STF) e, no mérito, postulando pelo reconhecimento da Inconstitucionalidade do artigo 14, inciso IV, alínea b, da Lei Estadual n° 2.657/1996.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia quanto à violação do princípio da seletividade na cobrança do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações pelo Estado de Mato Grosso.

Com efeito, a matéria em discussão neste recurso foi objeto do Tema de Repercussão Geral n° 745, com mérito já decidido em 23/11/2021 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Vê-se, portanto, que a tese fixada pela Suprema Corte é no sentido de que a alíquota sobre as operações de serviços de telecomunicação e energia elétrica não deve ser superior ao das operações em geral.

Entretanto, a decisão relativa ao Tema n° 745 foi finalizada, com decisão de mérito, em 18/12/2021, tendo o STF, por maioria, modulado os efeitos da decisão, estabelecendo a produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

De acordo com a decisão supra, apenas ficam ressalvadas da modulação as ações que foram ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, o que ocorreu em 05 de fevereiro de 2021.

Na hipótese presente, verifica-se que a demanda foi ajuizada em 26/07/2018, enquadrando-se, pois, na exceção prevista na decisão moduladora, com aplicabilidade, desde logo, do referido Tema n° 745.

Assim, o entendimento anterior desta Corte Estadual, exposto na sentença guerreada, está superado pelo que definido pelo STF no julgamento da Repercussão Geral, o que impõe o provimento do Apelo para reconhecer, a luz do Tema 745 do STF, que a alíquota de ICMS sobre as operações de elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral.

Aliás, assim já foi decidido por esta Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TEMA N° 745 DO STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – LEI ESTADUAL N. 7.098/98 E 7900/03 – SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — SOMENTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, § 4o, II, CPC – RECURSO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
”. 2. No julgamento do Tema 905, o STJ estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. 3. A Lei Estadual n. 7098/98 consolida normas referente ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo em seu art. 42, disposição dada pela Lei 7900/03, que os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal são corrigidos pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas. 4. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, nos termos do artigo 44 da Lei Estadual n° 7098/98, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ. 5. Há hipótese em que há provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade. 6. Os honorários advocatícios, nos processos em que a sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil. (N.U 1000007-10.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 20/06/2022). (Destaquei).

No que se refere à restituição do indébito tributário, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, a via mandamental não é apta a produzir efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF).

Assim, considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), cumpre frisar que não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à repetição de indébito referente aos cinco anos que antecederam a propositura da ação, mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.

A propósito:

“REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (TEMA 201/STF). COMPENSAÇÃO. A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO. 1. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Todavia, ainda que se reconheça a possibilidade de compensação na conta-corrente fiscal, tem-se que o STF não dispensa o prévio reconhecimento administrativo ou judicial do crédito. A despeito de o art. 150, § 7o, da Constituição Federal aludir à restituição “imediata e preferencial” do tributo pago a maior, o art. 10 da Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir), condiciona o direito à dedução de “pedido de restituição”, ou seja, a requerimento administrativo para que se alcance tal repetição. Acresça-se a isso que, agora, pela Lei Estadual no 15.056/2017, foi publicada alteração na Lei Estadual no 8.820/89 (Lei do ICMS/RS), estando regulamentado todo o procedimento a ser seguido para a obtenção da restituição perseguida, o qual deve ser observado. 2.
Contudo, considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), cumpre frisar que não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança (19-10-2017), sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança. Deve ser reformada a sentença apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança
. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE, EM REEXAME NECESSÁRIO.” (Reexame Necessário, No 70079300398, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 14-11-2018). (Destaquei)

ADMINISTRATIVO. ICMS. COMPENSAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 213/STJ. I - Primeiramente, cumpre destacar que o Tribunal de origem concedeu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo contribuinte para "reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de calculo de ICMS os valores referentes às mercadorias dadas em bonificação, do momento da impetração para o futuro", tendo em vista não ser possível, pela via mandamental, realizar a compensação dos tributos indevidamente pagos antes da impetração do aludido mandado de segurança. II -
Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, em que pese ser possível, por meio de mandado de segurança, a declaração do direito à compensação de créditos ainda não atingidos pela prescrição (Súmula n. 213 do STJ), a via mandamental não é apta a produzir efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula n. 271/STF).
Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.032.984/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017; AgRg no AREsp 593.508/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 6/4/2015. III - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1770495/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/9/2019, DJe 16/9/2019). (Destaquei)

No mesmo sentido:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPENSAÇÃO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETFICADA EM PARTE. 1- A Lei Complementar n. 87/96 não veda, em seu artigo 10, § 1o, a impetração de mandado de segurança sem prévio requerimento administrativo, de modo que não há a necessidade de prévia negativa ou omissão da autoridade impetrada para se demandar em juízo. 2- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7o, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN. 3- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária. 4- Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 5-
Considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.

6- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados. 7- Deve ser reformada a sentença apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança. (N.U 1035590-22.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2021, Publicado no DJE 14/12/2021). (Destaquei).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – ALEGADA OMISSÃO – NÃO OCORRÊNCIA – RECONHECIMENTO DO DIREITO À RECUPERAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS A TÍTULO DE DIFAL – IMPOSSIBILIDADE – MANDADO DE SEGURANÇA – VEDAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DE EFICÁCIA PATRIMONIAL PRETÉRITA (SÚMULAS 269 E 271 DO STF E SÚMULA 213 DO STJ) – RECONHECIMENTO DO DIREITO DA DATA DA IMPETRAÇÃO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INVIABILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.
1. Considerando que se trata de ação de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ), o reconhecimento do direito deve corresponder à data da impetração do presente mandado de segurança, sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao writ.
Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão, o que não ocorreu na hipótese.” (N.U 1056465-08.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2022, Publicado no DJE 04/07/2022). (Destaquei).

Ademais, nesse tocante, no julgamento do RE 714.139/SC, a Suprema Corte salientou que os requisitos concernentes restituição tributária se situam-se no âmbito infraconstitucional.

Nesse contexto, a Lei Estadual n° 7.098/98 consolida normas referentes ao Imposto sobre operações relativas à circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, trazendo disposições quanto aos índices de correção e de juros de mora nas hipóteses de impostos não integralmente pagos nos prazos legais.

O STJ, no julgamento do Tema 905 estabeleceu que nas condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Na hipótese, porém, não é possível verificar o índice de juros e correção utilizado pelo fisco para cobrar o crédito, o que deverá ser verificado na liquidação de sentença, a obedecer a legislação de regência acima citada.

Quanto ao termo inicial da correção monetária e dos juros moratórios, deve, no caso, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis
:

"Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

"Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Assim, a correção monetária deverá incidir a partir da data da impetração do
mandamus
e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença.

Nesse sentido é o recentíssimo julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA – REJEITADA – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVIDO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO DO ENTE FEDERATIVO – LEI N. 7.603/2001 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidor final residente em outro Estado da federação, se faz no de origem pela alíquota interna. Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula n. 162 do STJ. Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula n. 188 do STJ.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para reconhecer, a luz do Tema 745 do STF, que a alíquota de ICMS sobre as operações de elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como para declarar à Impetrante/Apelante o direito à restituição dos créditos de ICMS recolhidos acima do referido patamar, com a ressalva de que esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disposto na lei estadual de regência, conforme o Tema 905 do STJ, produzindo efeitos, a apuração, a partir da impetração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022