Tribunal: TJMT
Processo: 1000480-85.2018.8.11.0021
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000480-85.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[1/3 de férias, Indenização por Dano Moral, Adicional de Periculosidade, Adicional de Horas Extras, Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993, Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[LUCIANO TEIXEIRA DE ALMEIDA - CPF: 919.501.981-20 (APELADO), JOSE RENATO DE MORAES - CPF: 058.798.308-61 (ADVOGADO), DANIELLY SELKE DA LUZ - CPF: 046.075.431-95 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE AGUA BOA (APELANTE), MUNICIPIO DE AGUA BOA - CNPJ: 15.023.898/0001-90 (APELANTE), MUNICIPIO DE AGUA BOA - CNPJ: 15.023.898/0001-90 (APELANTE), DIEGO MAYOLINO MONTECCHI - CPF: 005.717.021-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE -
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2
o
DA CF
E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990
– DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
- SENTENÇA RATIFICADA.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE ÁGUA BOA-MT
contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2a Vara da Comarca de Água Boa-MT que, nos autos da Ação de Reconhecimento de Vínculo Empregatício com Pagamento de Verbas Respectivas c/c Danos Morais no 1000480-85.2018.8.11.0021 interposta por
LUCIANO TEIXEIRA DE ALMEIDA
em desfavor do apelante, julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo autor e condenou o requerido ao pagamento de:

a) 13o salário proporcional e férias proporcionais, acrescidas de 1/3 constitucional, relativos aos seguintes instrumentos: (I) contrato de trabalho por tempo determinado n. 119/2013 – referente ao período compreendido entre 28 de março de 2013 a 31 de dezembro de 2013. Reconheceu a prescrição quinquenal das pretensões de 13o salário proporcional e férias proporcionais, acrescidas de 1/3 constitucional dos seguintes contratos e períodos: (i) contrato n. 131/2010 – 01/02/2010 a 31/12/2010; (ii) contrato de trabalho por tempo determinado n. 039/2011 – 19/01/2011 a 31/12/2011; (iii) contrato de trabalho por tempo determinado n. 103/2012 – 1o/02/2012 a 31/12/2012; e (iv) contrato de trabalho por tempo determinado n. 119/2013 referente ao período de início até o dia 27 de março de 2013. E julgou improcedente o pedido de unicidade contratual, das horas extras, do adicional de periculosidade, do descanso semanal remunerado, dos reflexos nas verbas (DSR, férias, gratificação natalina), tais pretensões.

Condenou ainda o autor e o réu ao pagamento de custas e despesas processuais nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil, bem como condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios no equivalente a 15 % (quinze por cento) com base no proveito econômico correspondente às parcelas inadimplidas, nos termos do artigo regra do art. 85, §3o, §14o e art. 86, todos do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais, o apelante alega que
“
o servidor trabalhou através de diferentes contratos, oriundos de Processos Seletivos Diversos. ... não há que se falar e desvirtuamento ou ilegalidade contratual, a conclusão deveria ter sido pela existência de vínculos distintos e válidos, não havendo que se falar em desvirtuamento
.
”

Argumenta que
o Município não pode impedir que uma pessoa capaz preste seleções de forma seguida e seja convocada, que a própria pessoa opta espontaneamente por participar de um concurso público ou de um processo seletivo. Afirma que o Município estabelece controle rigoroso das contratações temporárias, sendo todas devidamente justificadas

Alega a ausência de ilegalidade nas contratações temporárias realizadas pelo Município.

Ao final, pugna para que o presente recurso seja

provido para efeito de reformar a sentença de 1a instância, reconhecendo a validade dos contratos celebrados, bem como excluindo a condenação quanto o recolhimento de FGTS e demais verbas rescisórias. E pela eventualidade, no remoto caso de condenação, no tocante a atualização monetária, requer seja aplicada à correção monetária o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), desde a data fixada na sentença. Os juros de mora deverão incidir a partir da citação, com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme os termos do art. 1.o-F da Lei n.o 9.494/97 (redação dada pela Lei n. 11.960/09.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (ID 143455834).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público ou outro, que enseje a intervenção ministerial (ID 144501696).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que LUCIANO TEIXEIRA DE ALMEIDA
ajuizou, em 28/03/2018, a
Ação Reconhecimento de vínculo empregatício, com pagamento de verbas respectivas cc. Danos Morais no
1000480-85.2018.8.11.0021 em desfavor do
MUNICÍPIO DE ÁGUA BOA-MT
, visando
Reconhecimento do vínculo empregatício
entre a apelada e o apelante
no período laborado (01/01/2008 à 10/01/2014).

A pretensão inicial foi julgada procedente em data de 07/07/2022 pelo magistrado
a quo.
Colhe-se da parte dispositiva (id. 143455831):

“(...)III – Dispositivo Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, este Juízo JULGA PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pela autora a fim de condenar o réu a pagar em favor da autora: a) 13o salário proporcional e férias proporcionais, acrescidas de 1/3 constitucional, relativos aos seguintes instrumentos: (i) contrato de trabalho por tempo determinado n. 119/2013 – referente ao período compreendido entre 28 de março de 2013 a 31 de dezembro de 2013. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E/IBGE desde a data do vencimento das obrigações e acrescido juros moratórios, desde a data da citação, com base na remuneração básica da caderneta de poupança. b) depósito a título do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) referente aos contratos: (A) contrato n. 131/2010; (B) contrato de trabalho por tempo determinado n. 039/2011; (C) contrato de trabalho por tempo determinado n. 103/2012; e (D) contrato de trabalho por tempo determinado n. 119/2013. Os valores a título de FGTS deverão ser recolhidos com a correção monetária da data do respectivo vencimento utilizando-se como indexador a Taxa Referencial (TR) desde a data do inadimplemento, acrescido de juros moratórios com base na remuneração da caderneta de poupança, contados da data da citação ocorrida neste processo. c) Com fundamente no art. 1o do Decreto n. 20.910/1932, este Juízo RECONHECE a prescrição quinquenal das pretensões de 13o salário proporcional e férias proporcionais, acrescidas de 1/3 constitucional dos seguintes contratos e períodos: (i) contrato n. 131/2010 – 01/02/2010 a 31/12/2010; (ii) contrato de trabalho por tempo determinado n. 039/2011 – 19/01/2011 a 31/12/2011; (iii) contrato de trabalho por tempo determinado n. 103/2012 – 1o/02/2012 a 31/12/2012; e (iv) contrato de trabalho por tempo determinado n. 119/2013 referente ao período de início até o dia 27 de março de 2013. d) Por outro lado, no que tange ao pedido de unicidade contratual, das horas extras, do adicional de periculosidade, do descanso semanal remunerado, dos reflexos nas verbas (DSR, férias, gratificação natalina), este Juízo JULGA IMPROCEDENTE tais pretensões. e) Com fundamento no princípio da causalidade, aliado ao fato de que houve sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil este Juízo CONDENA o autor e o réu ao pagamento de custas e despesas processuais. O réu será responsável ao adimplemento no equivalente a 30 % (quarenta por cento) do montante integral e ao autor o pagamento do remanescente no percentual de 70 % (sessenta por cento) dos valores. f) Além disso, utilizando-se do mesmo fundamento acima, aliado a regra do art. 85, §3o, §14o e art. 86, todos do Código de Processo Civil, este Juízo CONDENA as partes ao pagamento de honorários advocatícios no equivalente a 15 % (quinze por cento) com base no proveito econômico correspondente às parcelas inadimplidas. O réu deverá adimplir em favor do advogado do autor o equivalente a 30 % (trinta por cento) do montante do proveito econômico, enquanto que o autor o correspondente a 70 (setenta por cento) dos valores em favor do patrono do demandado. h) Com fundamento no art. 98, §3o do CPC, este Juízo DETERMINA a suspensão da exigibilidade das obrigações sucumbenciais em relação ao requerente, tendo em vista que ele é beneficiário da gratuidade de justiça. i) As custas processuais possui natureza de taxa tributária, razão pela qual não há o que se falar em imunidade recíproca. Todavia, como não houve adiantamento de custas processuais pela autora, este Juízo DECLARA que o Município de Água Boa/MT é isento, nos termos do art. 3o da Lei Estadual n. 7.603/2001, uma vez que não há derivação da sucumbência como pretensão de ressarcimento. j) Com o trânsito em julgado, PROMOVA-SE o arquivamento do processo com as baixas e anotações necessárias. CUMPRA-SE. INTIMEM-SE.”

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Extrai-se dos autos que a parte autora foi contratada de forma temporária visando atender interesse público, para exercer a função
de Operador de Máquinas conforme consta no contrato de trabalho por tempo determinado de números 131/2010, 103/2012, 119/2013, colacionado aos autos nos identificadores nos
143455799, 143455801, 143455802, respectivamente.

Sobre o assunto, é sabido que a contratação excepcional é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda:
“
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Na época da admissão da parte autora, o contrato por tempo determinado de excepcional interesse público no Estado de Mato Grosso tinha respaldo nos arts. 263 a 266 da Lei 04/90, que foram, em sua maioria, revogados pela Lei Complementar 600/2017,
in verbis:

“Art. 263 - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 264 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - fazer Recenseamento;

III - atender a situações de calamidade pública;

IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro, conforme lei específica do magistério;

V - permitir a execução de serviço, por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisas científica e tecnológica; Redação anterior dada pela LC
12/92.

VI - atender as outras situações motivadamente de urgência. (Declarado inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017) Redação original.

VI - Atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei. Redação anterior dada pela LC
12/92.

§ 1o As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II, IV e VI, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses, e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes somente prorrogáveis se o interesse público, justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso público. (Expressão declarada inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017)
Redação original.

§ 1o
As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar a prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II e IV, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes que serão improrrogáveis
. Redação original.

§ 2o O recrutamento, será feito mediante processos seletivos simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação e observará os critérios definidos em regulamento, exceto na hipótese prevista nos incisos III e IV deste artigo, quando se tratar de situação emergencial. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 265 - É vedado o desvio de função de pessoa contratada, na forma deste título, bem como sua recontratação, sob pena de nulidade do contrato e responsabilidade administrativa e civil da autoridade contratante. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 266 - Nas contratações por tempo determinado serão observados os padrões de vencimento dos planos de carreira do órgão ou entidade contratante, exceto na hipótese do inciso V do art. 264, quando serão observados os valores do mercado de trabalho”.

Assim, não resta configurado o caráter excepcional do contrato determinado, uma pelo fato de a contratação do autor não se enquadra no rol determinado no artigo 264 da Lei Complementar 600/2017 de necessidade temporária de interesse público, pela renovação sucessiva do contrato percebe-se afronta à Carta Magna e a Lei Complementar que tratam do tema.

Além disso, o §1o do art. 264 da norma supracitada é claro no que tange ao período de vigência das contratações, que é de 6 (meses) podendo ser prorrogado até o limite de 24 (vinte quatro) meses, quando passam a ser improrrogáveis.

In casu
, não foi o que ocorreu.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como uma forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na administração pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2o, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis
:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula:
363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS, conforme já decidiu o
Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Repercussão Geral, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E NEGO PROVIMENTO
, o que implica em manter a sentença objurgada nos seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022