Tribunal: TJMT
Processo: 0046059-52.2014.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – MULTA – MINORAÇÃO – POSSIBILIDADE - ART. 45, IV, “J” DA LEI 7.098/1998 - SENTENÇA PARCIALMENTE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, (TEMA 02), DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).
2. A penalidade imposta no Termo de Apreensão e Depósito deve se pautar nos limites estabelecidos pelo art. 45, IV, “j” da Lei 7.098/1998.
3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0046059-52.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[TRANSPORTADORA VALE DA SERRA LTDA - CNPJ: 15.024.193/0002-79 (APELANTE), RODRIGO TAUIL ADOLFO - CPF: 862.474.501-25 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.535.606/0058-55 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – MULTA – MINORAÇÃO – POSSIBILIDADE -
ART. 45, IV, “J” DA LEI 7.098/1998 -
SENTENÇA PARCIALMENTE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”
(IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, (TEMA 02),

DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2.
A penalidade imposta no Termo de Apreensão e Depósito deve se pautar nos limites estabelecidos pelo art. 45, IV, “j” da Lei 7.098/1998.

3. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
TRANSPORTADORA VALE DA SERRA LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 0046059-52.2014.811.0041, ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou o pedido inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, a parte Apelante defende que tratando-se de recolhimento de ICMS pelo regime de substituição tributária, o imposto é recolhido na fonte (distribuidora), ao passo que não importa quantas notas fiscais sejam emitidas, ou não, o imposto já foi pago integralmente quando da compra do combustível para revenda.

Diz que o Juízo de origem não considerou a ordem de serviço que comprova que o veículo teve que retornar para conserto, motivo que justifica a reapresentação da nota fiscal ao agente fiscal.

Pontua que a multa no patamar de 150% (cento e cinquenta por cento) do valor da operação afigura-se abusiva.

Nesse desiderato, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que sejam anulados os créditos tributários lançados através do TAD. [id. 13014999 e 13014993]

Em contrarrazões o ente estadual rechaçou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 13014500]

A Procuradoria-Geral de Justiça entendeu desnecessária a intervenção ministerial. [id. 114125493]

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa à reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo,
que rejeitou o pedido inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

O cerne da controvérsia recursal reside na ilegalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da empresa Apelante, bem como na legalidade do valor arbitrado como multa.

In casu
, extrai-se do Termo de Apreensão e Depósito no 1091395-6, os seguintes fatos e ocorrências:

NOTAS FISCAIS:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts. 92, Inciso I e II; 93 e 96 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 1.944/89.

PENALIDADE:
Artigo 45, Inciso IV, Alínea “j” da Lei 7.098/98.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Nota Fiscal no 23156 está sendo reutilizadae.

Das informações supracitadas, denota-se que a infração material, que ocasionou a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade, uma vez que ausente a nota fiscal.

Sobre a questão, este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento de relatoria do Deso José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, fixou a seguinte tese:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Em situação análoga, o Supremo Tribunal Federal, ao editar a súmula 323, entendeu ser
“inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”
, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323.

Ocorre que a referida Súmula do STF não se aplica no presente caso, mormente porque a apreensão da mercadoria não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Nesse sentido, a Lei Estadual no 7.098/98, dispõe em seu artigo 35-A:

“Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos
. (Acrescentado pela Lei 7.364/00) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.
”

Art. 35-B.
Considera-se inidôneo
, para todos os efeitos fiscais, o documento que:

(...)

IV -
já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais
; (...)

Ainda, importante consignar que o RICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária, senão vejamos:

“Art. 459
Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o
A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.” [destaquei]

Desse modo, diante dos fatos narrados no Termo de Apreensão e Depósito no 1091395-6, a apreensão da mercadoria ocorreu pela ausência de nota fiscal idônea, a qual já havia produzido os seus respectivos efeitos fiscais. Logo, não há se falar em qualquer ilegalidade na apreensão da mercadoria, nos exatos termos da tese fixada por este E. Tribunal de Justiça, por meio do Tema 02 do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

Não obstante a isso, a justificativa da parte Apelante de que o veículo transportador teve que retornar para conserto, motivo pelo qual portava a mesma nota fiscal, não merece prosperar.

Isso porque, o artigo 136 do código Tributário Nacional dispõe que
“a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.

De outro lado, no que diz respeito à exorbitância da multa aplicada no importe de 150% (cinquenta por cento) sobre o valor da operação, razão assiste à apelante.

Isso porque, o dispositivo legal utilizado para justificar a multa apresenta o seguinte teor:

LEI 7.098/98

Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

(...)

j) reutilização em outra operação ou prestação de documento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor da operação ou da prestação ou, à falta deste, do valor indicado no documento exibido
;

Desse modo, a correta aplicação da multa deve corresponder a 100% (cem por cento) do valor da operação, nos exatos termos do dispositivo legal supracitado.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir a multa aplicada para o patamar de 100% (cem por cento) sobre o valor da operação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/05/2022