Tribunal: TJMT
Processo: 1005445-33.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-06-13
Data de publicação: 2022-06-15

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÕES POR ROUBO, DESACATO E TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA QUANTO À APLICAÇÃO DE FRAÇÕES MAIS GRAVOSOS ÀS PENAS DECORRENTES DAS DUAS CONDENAÇÕES POR NARCOTRÁFICO NO CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO MEMORIAL PARA INCIDIR EM TAIS DELITOS O COEFICIENTE CORRESPONDENTE AOS DELITOS DE NATUREZA COMUM – ALEGADO O AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS COM O ADVENTO DA LEI N.o 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
- A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.o, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos.
- Logo, o advento da Lei n.o 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.o 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.o do seu artigo 2.o desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.o 7.210/84, o qual inequivocadamente prevê os fracionários a incidirem aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no §5.o do artigo 112 da LEP.
- Portanto, in casu, no cálculo da progressão de regime, não há como aplicar a fração correspondente aos crimes comuns também às penas decorrentes das condenações pelo delito de tráfico de drogas, em que o sentenciado não foi beneficiado com a figura ‘privilegiada’, uma vez que se trata de conduta ilícita mais gravosa que, por expressa previsão constitucional, merece uma punição mais rigorosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005445-33.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DOUGLAS SANTOS DE SOUZA - CPF: 059.392.411-82 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÕES POR ROUBO, DESACATO E TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA QUANTO À APLICAÇÃO DE FRAÇÕES MAIS GRAVOSOS ÀS PENAS DECORRENTES DAS DUAS CONDENAÇÕES POR NARCOTRÁFICO NO CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO MEMORIAL PARA INCIDIR EM TAIS DELITOS O COEFICIENTE CORRESPONDENTE AOS DELITOS DE NATUREZA COMUM – ALEGADO O AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS COM O ADVENTO DA LEI N.o 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO –
AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.o, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos.

- Logo, o advento da Lei n.o 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.o 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.o do seu artigo 2.o desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.o 7.210/84, o qual inequivocadamente prevê os fracionários a incidirem aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no §5.o do artigo 112 da LEP.

- Portanto,
in casu,
no cálculo da progressão de regime, não há como aplicar a fração correspondente aos crimes comuns também às penas decorrentes das condenações pelo delito de tráfico de drogas, em que o sentenciado não foi beneficiado com a figura ‘privilegiada’, uma vez que se trata de conduta ilícita mais gravosa que, por expressa previsão constitucional, merece uma punição mais rigorosa.

AGRAVANTE:

DOUGLAS SANTOS DE SOUZA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
DOUGLAS SANTOS DE SOUZA
em face da r. decisão proferida pelo d. Juízo da 3.a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT nos autos do processo executivo de pena n.o 2000132-25.2019.8.11.0018, que
indeferiu
o pedido de aplicação, aos crimes de tráfico de drogas pelos quais cumpre pena, as frações referentes aos delitos comuns, a fim de satisfazer o requisito objetivo para a progressão de regime.

Nas razões recursais de
ID 122411473 - págs. 126/133, o agravante alega que, com o
advento da Lei n.o 13.964/19, que expressamente revogou o §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/90,
restou afastada a equiparação do narcotráfico a crimes hediondos para fins de progressão regimental
,
unificando-se o rol de critérios para a concessão do referido benefício executivo na nova redação do art. 112 da Lei n.o 7.210/84, que, inobstante traga patamares agravados para a satisfação do requisito objetivo para os condenados por delitos equiparados a hediondos, não especifica quais as infrações penais que possuem essa natureza, havendo, portanto, uma lacuna legislativa sobre o tema, que não pode ser preenchida por analogia ou interpretação extensiva, razão pela qual a lei nova deve retroagir, por se tratar de
novatio legis in mellius
, de modo que os apenados por tráfico de drogas devem progredir conforme os coeficientes fracionários referentes a delitos comuns.

Diante disso,
pugna pela retificação do cálculo penal para incidir “
a fração/porcentagem de crime comum às guias de execução referentes aos autos n.o 0007777-72.2018.8.11.0018 e 0005846-97.2019.8.11.0018, em relação ao artigo 33 da lei 11343/2006”
.

Em contrarrazões vistas no ID 122411473 - págs. 135/141, o Ministério Público rechaça a tese defensiva e pugna pelo
desprovimento
do recurso de agravo em execução penal.

Ao exercer o
juízo de retratação
, o MM. Juiz singular
manteve
o
decisum
reprochado, por seus próprios fundamentos, consoante se vê no ID
122411473 - pág. 14
.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
127274692, opina pelo conhecimento e
des
provimento
do recurso de agravo em execução
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a d. Defensoria Pública, atentando-se às prerrogativas funcionais de seus membros.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. defesa.

Cotejando as informações extraídas do SEEU com aquelas contidas nos documentos que instruem o presente processo, verifica-se que o ora agravante
DOUGLAS SANTOS DE SOUZA
cumpre a pena unificada de
16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses
,
em regime
fechado
, decorrente das seguintes condenações:

1.

Ação penal n.o 0004935-90.2016.8.11.0018, em que foi sancionado com
04 (quatro) anos de reclusão
,
em regime inicial
semiaberto
, pelo crime tipificado no
art. 157,
caput
, do CP
, cometido em
10/09/2016
, sendo a denúncia recebida em
14/03/2017
e a sentença prolatada no dia
29/08/2019
, que transitou em julgado para a acusação em
09/09/2019
e para o réu em
29/06/2021;

2.

Ação penal n.o 0005846-97.2019.8.11.0018, em que foi sancionado com
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, pelo crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, praticado em
19/11/2019
, sendo a denúncia recebida em
24/01/2020
e a sentença prolatada em
28/10/2020
, que transitou em julgado em
27/04/2022
;

3.

Ação penal n.o 0007777-72.2018.8.11.0018, em que foi sancionado com
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
,
em regime
semiaberto
, pelo crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, praticado em
16/11/2018
, sendo a denúncia recebida em
17/11/2018
e a sentença prolatada em
23/07/2019
, que transitou em julgado para a acusação em
04/08/2019
e para o réu em
24/03/2021
.

4.

Ação penal n.o 0002410-67.2018.8.11.0018, em que foi sancionado com
06 (seis) meses de detenção
pelo crime tipificado no
art. 331 do CP
, praticado em
11/03/2018
, sendo a denúncia recebida em
05/12/2018
e a sentença prolatada em
09/08/2019
, que transitou em julgado para a acusação em
22/08/2019
e para o réu em
11/10/2019
.

Dessume-se, outrossim, que o MM. Juiz
a quo
determinou a retificação do memorial de pena, a fim de excluir do cálculo da progressão de regime a sanção de detenção decorrente da condenação do reeducando pelo crime de desacato, oriunda da ação penal n.o 0002410-67.2018.8.11.0018 (ID
122411473 - pág. 117).

Desse modo, a partir das informações obtidas no SEEU, constata-se que, para os crimes remanescentes, em relação ao cálculo temporal para a progressão regimental do ora agravante, foram aplicadas as seguintes frações:

·

1/6 (um sexto)
sobre a pena imposta para o
roubo simples
, oriunda da
ação penal n.o 0004935-90.2016.8.11.0018
, porque se trata de crime de natureza comum e cometido antes da entrada em vigor da Lei n.o 13.964/19, de modo que a reincidência não repercute no cálculo penal para a concessão de tal benefício;

·

2/5 (dois quintos)
sobre a reprimenda fixada para o
narcotráfico,
decorrente da
ação penal n.o 0007777-72.2018.8.11.0018
, uma vez que, à época da condenação, o réu era primário e se trata de delito de natureza equiparada a hediondo;

·

3/5 (três quintos)

sobre a sanção estabelecida ao
tráfico de drogas
, na sentença penal proferida nos autos da ação penal n.o 0005846-97.2019.8.11.0018, visto que reincidente em crime hediondo ou equiparado

Com isso, ficou estabelecida a data de
06/06/2026
para a satisfação do requisito objetivo para o ora agravante progredir ao regime semiaberto.

Para melhor ilustrar, a seguir transcrevo as informações obtidas no SEEU, nos autos do PEP n.o 2000132-25.2019.8.11.0018, no campo “
Informações Adicionais
” e “
Cálculo dos Requisitos Temporais
”:

Cálculo dos Requisitos Temporais

Progressão de Regime

Data Base:
19/11/2019

(Pena Imposta - Pena Cumprida) * Fração = Pena Restante * Fração

Fração 1/6:
4a0m0d - 0a0m0d * 1/6 = 4a0m0d * 1/6 =0a8m0d

Fração 2/5:
6a8m0d - 0a8m11d * 2/5 = 5a11m19d * 2/5 =2a4m19d

Fração 3/5:
5a10m0d - 0a0m0d * 3/5 = 5a10m0d * 3/5 =3a6m0d

Data do Requisito Temporal:
06/06/2026

Nesse contexto, exsurge inconformada a i. defesa perante esta eg. Corte Revisora, tão somente quanto aos coeficientes estabelecidos para os delitos de tráfico de drogas, nos termos já relatados.
Contudo, sem razão.

A Constituição Federal, em seu artigo 5.o, inciso XLIII, dispõe que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos
, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”
- Destaquei.

Da leitura do aludido dispositivo legal, nota-se que o constituinte teve a preocupação de garantir um tratamento penal mais severo às infrações penais nele dispostas, dada a natureza grave que possuem. Assim, apesar de tecnicamente os crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo não serem classificados como hediondos, a eles se equiparam, visto que a norma constitucional determina que lhes seja conferido tratamento idêntico.

Nessa ordem de ideias, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que “
a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos – embora sejam igualmente graves e repugnantes – porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.o, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.o da Lei n.o 8.072/90”
(
in
Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014).

E, consoante as lições do doutrinador Renato de Souza Lima,
in verbis:

“
A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração deste últimos como crimes mais severamente punidos.
Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo
”
(
in
Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2016). Destaquei.

Logo, resta claro que
a classificação do tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal
e, por conseguinte, de modo algum o “Pacote Anticrime” afastou as consequências mais rígidas previstas na Lei n.o 8.072/90 deste delito.

Aliás, convém destacar que, conquanto a Lei n.o 13.964/19 tenha revogado o §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/90, que previa a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou a ele equiparados após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o penitente fosse primário, e de 3/5 (três quintos), para os reincidentes, a redação do seu
caput
permanece intacta, ainda em plena vigência, a qual reproduz o teor do artigo 5.o, inciso XLIII, da CF/88, sendo que, atualmente, em tais hipóteses, os critérios a serem seguidos para a concessão do referido benefício executivo devem ser aqueles estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.o 7.210/84, que
expressamente
prevê os fracionários a incidirem no cálculo penal para os apenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos.

Ressalta-se que a única hipótese do crime de tráfico de drogas em que foi afastada a hediondez é aquela em que o sentenciado é beneficiado com a redutora de pena prevista no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, consoante se vê expressamente no artigo 112, §5.o, da LEP,
verbis: “
Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006
.
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
”.

Tal dispositivo legal apenas ratifica o entendimento já firmado pelo Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 118.533/MS, realizado na sessão do dia 23/06/2016, no sentido de que a figura do “tráfico privilegiado”, em que as penas podem ser reduzidas de um sexto a dois terços, consoante disposto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
caput
e no §1.o do mesmo artigo (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).

Impende frisar, outrossim, que, após a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/19, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal endossou a caracterização do narcotráfico como delito equiparado a hediondo, no julgamento do ARE n.o 1327963, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ocorrido no dia 17/09/2021, que teve repercussão geral reconhecida (Tema n.o 1169), no qual,
analisando a situação de um condenado por tráfico de drogas que já tinha sido apenado pelo crime de furto
, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, estabelecendo a seguinte tese:

"Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5o, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico".

Da mesma forma,
o c. Superior Tribunal de Justiça se manifestou em diversas ocasiões, inclusive, no julgamento do Recurso Especial n.o 1.918.338/MT, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, ocorrido no dia 26/05/2021, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema
n.o 1.084), em que,
tratando no caso concreto de condenados pelo crime de tráfico de drogas
, assentou a tese reconhecendo a possibilidade da aplicação retroativa do art. 112, inc. V, da Lei n.o 7.210/84 a condenados por crime hediondos ou equiparados a hediondos que fossem reincidentes genéricos.

E, em recente decisão prolatada na sessão do dia 19/04/2022 no Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n.o 729.332/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
a Quinta Turma da c. Corte da Cidadania firmou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei n.o 13.964/19 (Pacote Anticrime) na Lei n.o 8.072/90 não afastaram a natureza hedionda por equiparação do delito de tráfico de entorpecentes, uma vez que esta caracterização decorre de expressa previsão constitucional (art. 5.o, inc. XLIII, da CF/88)
.

Para ilustrar, transcrevo a ementa do julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2o DO ART. 2o DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5o, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)

2. A revogação do § 2o do art. 2o da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).

4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5o do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1o, da Lei de Drogas.

5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022.

6. Agravo regimental desprovido”

Portanto, resta claro que, à exceção do “tráfico privilegiado”,
o advento do chamado “Pacote Anticrime” não afastou a hediondez equiparada do narcotráfico, que persiste com o tratamento penal mais rigoroso consoante previsão constitucional
.

Dessa forma, no caso ora analisado, diversamente do que pretende a i. defesa, não há como incidir no cálculo da progressão de regime a fração correspondente aos crimes comuns também aos delitos de tráfico de drogas pelos quais o ora agravante cumpre pena, haja vista a natureza mais gravosa do tipo penal previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 que exige uma repressão mais severa.

Esse é o entendimento que vem sendo adotado pela c. Terceira Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça, como se verifica nos seguintes precedentes:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
– TRÁFICO DE DROGA – FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ALMEJADO PERCENTUAL DE 16% – EXCLUSÃO DO CARÁTER HEDIONDO – IMPROCEDÊNCIA –
A REVOGAÇÃO DO § 2o, DO ART. 2o, DA LEI No. 8.072/90 NÃO AFASTA A EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGA A CRIME HEDIONDO – HEDIONDEZ ADVINDA DE TEXTO CONSTITUCIONAL – ART. 5o, XLIII, DA CF/88 – A LEI No. 13.964/19 RESTRINGIU A EXCLUSÃO DA NATUREZA HEDIONDA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ.

-
“(...) A Constituição Federal claramente determina em seu art. 5o, inciso XLIII, que delitos de tráfico de drogas deverão receber tratamento diferenciado, tendo em vista a alta reprovabilidade da conduta do agente. Portanto, o afastamento da hediondez deverá ser limitado a figura do tráfico previlegiado, assim como já é previsto pelo art. 112, §5o da Lei 13.964, de 2019, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça. (...)”
(Agravo de Execução Penal, No 52428315220218217000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 23-02-2022)”
(N.U 1001348-87.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/03/2022, Publicado no DJE 04/04/2022). Destaquei.

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME -
INSURGÊNCIA DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS - CÔMPUTO DE FRAÇÃO DE CRIME COMUM - ALEGAÇÃO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA À LUZ DA LEI No. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) - NÃO ACOLHIMENTO
- PRECEDENTES - INTERPRETAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Ainda que a Lei no. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda.

2. Conforme nova redação dada ao artigo 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime”
(N.U 1004789-76.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE 18/04/2022). Destaquei.

Aliás, cabível a observação de que o cálculo penal realizado na instância primitiva já se apresenta bastante benéfico ao apenado, visto que, consoante o entendimento firmado no c. Superior Tribunal de Justiça, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas unificadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação, tampouco a aplicação de percentuais diferentes a cada uma das reprimendas para fins de progressão de regime e demais benefícios da fase executória, valendo salientar que quando menciona ‘percentuais diferentes’, está se referindo à primariedade e reincidência, e não a crime comum e hediondo.

Ou seja, de acordo com a Corte Cidadã, não se pode conceder tratamento diferenciado ao apenado, determinando-lhe o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário [
ex vi
–
STJ, HC 468.756/RS,
Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019;
STJ, AgRg no REsp 1824437/MG
, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019].

Cuida-se, do mesmo modo, do entendimento adotado por esta c. Terceira Câmara Criminal; e cito como precedentes os julgamentos dos recursos autuados sob os números
1020136-23.2020.8.11.0000
e
1019795-94.2020.8.11.0000
, das relatorias do Exmo. Sr. Des.
Rondon Bassil Dower Filho
e
do Exmo. Sr. Des.
Juvenal Pereira da Silva
,

respectivamente.

Portanto, reconhecida a reincidência do ora agravante em crime hediondo ou equiparado, deveria incidir paras os
dois
delitos de narcotráfico pelos quais foi condenado nas
ações penais n.o
0007777-72.2018.8.11.0018
e
n.o 0005846-97.2019.8.11.0018
a fração de 3/5 (três quintos) ou 40% (quarenta por cento), e não apenas para a segunda condenação, como realizado em 1.o grau.

Entretanto, em observância ao princípio do
non reformatio in pejus
, vedada a piora da situação jurídica do apenado por esta instância revisora, haja vista tratar-se de recurso exclusivo da defesa.

Com base em tais premissas, de rigor a
ratificação
da decisão agravada, mantendo-se os
coeficientes mais gravosos
às penas decorrentes das condenações do ora agravante pelo crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, uma vez que a entrada em vigor a Lei n.o 13.964/19 não afastou a sua natureza hedionda por equiparação, exceto no caso do “tráfico privilegiado”, que não é o caso ora em apreço.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto
por
DOUGLAS SANTOS DE SOUZA
, mantendo inalterada a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 3.a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT nos autos do processo executivo de pena n.o 2000132-25.2019.8.11.0018.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2022