Tribunal: TJMT
Processo: 1050770-10.2019.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DO ICMS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO – CÁLCULO “POR DENTRO” – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – RESSARCIMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF – TEMA 214 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
1. Conforme pacífico entendimento da Suprema Corte, consolidado no Tema 214, "[...] é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na sua própria base de cálculo".
2. Não são inconstitucionais as normais federais e estaduais que já dispunham nesse sentido anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional n. 33/01, que sobreveio apenas para conceder tratamento isonômico às importações do exterior em relação às operações ou prestações internas (RE 582.461).
3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1050770-10.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[SOLARIS VEICULOS LTDA - CNPJ: 08.017.264/0001-60 (APELANTE), JOSE CARLOS BRAGA MONTEIRO - CPF: 472.442.670-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DO ICMS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO – CÁLCULO “POR DENTRO” – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – RESSARCIMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF – TEMA 214 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. Conforme pacífico entendimento da Suprema Corte, consolidado no Tema 214, "[...] é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na sua própria base de cálculo".

2. Não são inconstitucionais as normais federais e estaduais que já dispunham nesse sentido anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional n. 33/01, que sobreveio apenas para conceder tratamento isonômico às importações do exterior em relação às operações ou prestações internas (RE 582.461).

3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível interposta por
Solaris Veículos Ltda.
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado pelo apelante em face do
Estado de Mato Grosso,
julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Em suas razões recursais, o apelante alega a inconstitucionalidade das normas que preveem a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, razão pela qual postula a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Nesses termos, requer o recebimento do recurso e a reforma da decisão.

O recorrido apresentou contrarrazões (id. 73145995), requerendo a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Dada a ausência de interesse público a ensejar a atuação do Ministério Público no feito, não houve parecer da D. Procuradoria de Justiça.

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público (id. 117448988).

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta por
Solaris Veículos Ltda.
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que possui o seguinte dispositivo:

Com essas considerações e com fundamento no artigo 487, I, do CPC, julgo improcedente o pedido de segurança impetrado por SOLARIS VEÍCULOS LTDA e consequentemente, julgo extinto o processo, com resolução do mérito.

Sem custas (art. 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso) e honorários advocatícios (artigo 25 da Lei no 12.016/2009).

Transitada em julgado, comunique-se o resultado as autoridades coatoras e arquivem-se os autos com as anotações de estilo
.

Em síntese, a controvérsia reside na constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na sua própria base de cálculo, que encontra previsão normativa no art. 13, § 1o, I, da Lei Complementar n. 87/96 e também no art. 6o, § 1o, I, da Lei Estadual n. 7.098/98.

O apelante pugna pelo reconhecimento da inconstitucionalidade dos referidos dispositivos, sob o argumento de que, com a promulgação da Emenda Constitucional n. 33 apenas em 2001, a atribuir à lei complementar a competência de fixar a base de cálculo dos impostos de sorte que o montante dos impostos também a integre, os dispositivos anteriores à sua promulgação não poderiam se beneficiar de constitucionalidade superveniente, razão pela qual deveriam ter sua nulidade reconhecida.

Com o afastamento da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (cálculo “por dentro”), o apelante requer a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Sua pretensão, no entanto, não merece prosperar.

O Supremo Tribunal Federal possui, afinal, pacífico entendimento acerca da matéria, consolidado no âmbito do Tema 214, cujo
leading case
foi o Recurso Extraordinário 582.461. Assim restou fixada a Tese:

I -
É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo
;

II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários;

III- Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

(Grifo nosso).

Da análise da decisão, depreende-se que a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da composição da base de cálculo do ICMS por seu próprio valor, ainda que prevista por legislação infraconstitucional anterior à Emenda Constitucional n. 33/01.

Como se fixou no acórdão:

[...] A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2o, I, e 8o, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.

A EC 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XII do § 2o do art. 155 da CF, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”
.

Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas
.

Com a alteração constitucional a lei complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos
.

(RE 582.461, rel. min. Gilmar Mendes, j. 18-5-2011, P, DJE de 18-8-2011, Tema 214). (Grifos nossos).

Dessa forma, é cristalina a interpretação dada à Constituição pela Suprema Corte, no sentido de que, tendo previsto a Emenda Constitucional n. 33/01 que o montante do imposto devesse integrar sua base de cálculo “[...]
também
na importação do exterior do bem, mercadoria ou serviço”, implícita e clara estaria a constatação de que, anteriormente, tal já ocorresse nas operações internas.

Em seu voto, o Relator Ministro Gilmar Mendes assinalou que a constitucionalidade do cálculo “por dentro” do ICMS já havia sido anteriormente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 212.209), transcrevendo as razões apresentadas, à época, pelo Ministro Moreira Alves para tanto:

“Se o ICMS não for um imposto por dentro, jamais chegaremos ao que se deve chegar com a observância do princípio da não-cumulatividade, com o seu jogo de compensações. Ademais, o fato gerador é que decorre da Constituição, mas é a lei complementar que impõe a base de cálculo, e ela só seria inconstitucional, nesse ponto, se estabelecer base de cálculo que não se coadune com o fato gerador, o que não ocorre aqui, em que a base de cálculo é a única que se compatibiliza com o próprio imposto, inclusive para observância da não-cumulatividade”.

Coadunando-se com esse entendimento, o Relator – no que foi seguido pela maioria da Suprema Corte – entendeu pela constitucionalidade do art. 33 da Lei Estadual Paulista n. 6.374/89, que, anterior à Emenda Constitucional n. 33/01, já previa o cálculo “por dentro” do ICMS.

Dessa forma, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade apta a ensejar o ressarcimento de quaisquer valores recolhidos nos últimos cinco anos pelo apelante, tendo em vista que tais recolhimentos se deram com respaldo constitucional, sendo, portanto, legalmente devidos.

Ademais, em que pese o pedido do apelante para que se considere a
ratio decidendi
do RE 574.706, em que o Supremo Tribunal Federal concluiu que o ICMS não devesse compor a base de cálculo do PIS/CONFINS, é forçoso o reconhecimento que se trata de matéria diversa, tendo em vista que se trata de bases de cálculo diferentes.

Na oportunidade, afinal, o que restou discutido pela Suprema Corte foi a possibilidade do ICMS compor ou não o conceito de faturamento, para fins de incidência do PIS/CONFINS (que tem precisamente o faturamento como base de cálculo). O ICMS, como é sabido, possui base de cálculo diferenciada, consubstanciada no valor da circulação da mercadoria ou da prestação do serviço de transporte interestadual ou intermunicipal.

Dessa forma, ante todo o exposto, conclui-se que a sentença não mereça qualquer reforma.

Por essas razões,
nego

provimento
ao presente recurso.

Incabíveis honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09, bem como da Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal. Sem custas, conforme disposto no art. 10, XXII, da Constituição Estadual, bem como no art. 77 do Regimento Interno deste Tribunal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2022