Tribunal: TJMT
Processo: 1002805-57.2022.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:
E M E N T A
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – REVOGAÇÃO DA MEDIDA SEGREGATÓRIA – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS – DESCABIMENTO – FUMUS COMISSI DELICTI E DEMAIS REQUISITOS DA MEDIDA EXTREMA EVIDENCIADOS –CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – GRAVIDADE CONCRETA EVIDENCIADA – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR – FILHA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE – INVIABILIDADE –IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DA CRIANÇA NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA.
A prisão cautelar se justifica para fins de preservar a ordem pública quando as circunstâncias fáticas apresentadas – considerável quantidade de drogas e ausência de ocupação lícita – revelam não só o alto grau de reprovabilidade da conduta, mas também da periculosidade que a paciente oferece ao meio social.
A prisão processual difere daquela decorrente da sentença condenatória, e, tendo em vista a pena máxima cominada ao delito de tráfico, além de efetivamente demonstrada que a ordem pública está ameaçada, descabe invocar a violação ao princípio da homogeneidade, sem se olvidar ainda que, ante a exorbitante quantidade de drogas apreendida, não é totalmente certa a possibilidade de aplicação do regime semiaberto.
Uma vez configurada a real necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública, não tem cabimento a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, por serem inadequadas e insuficientes.
Conquanto seja possível substituir a prisão preventiva pela domiciliar, em casos que a pessoa seja, “mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos” (art. 318, inciso V, CPP), tal preceito não constitui efeito automático, devendo a interessada demonstrar efetivamente que é imprescindível aos cuidados dos filhos menores, ou, eventualmente, que as crianças estejam passando por dificuldades ou em situação periclitante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002805-57.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GABRIELA TORRECILHA FURINI - CPF: 059.214.801-77 (ADVOGADO), JACKELINE XAVIER DE OLIVEIRA - CPF: 062.714.421-70 (PACIENTE), OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - CPF: 363.466.348-01 (ADVOGADO), 5 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), GABRIELA TORRECILHA FURINI - CPF: 059.214.801-77 (IMPETRANTE), OLAVO CLAUDIO LUVIAN DE SOUZA - CPF: 363.466.348-01 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), LETICIA ANDREZZA DA SILVA ALVES - CPF: 048.129.001-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ELISANGELA PERAL DA SILVA - CPF: 007.440.161-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMAPNHADO PELO DOUTO 1o VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO 2o VOGAL, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, EM VOTO VISTA, ACOMPANHOU EM PARTE O DOUTO RELATOR, VOTANDO PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

E M E N T A

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – REVOGAÇÃO DA MEDIDA SEGREGATÓRIA – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS – DESCABIMENTO –
FUMUS COMISSI DELICTI
E DEMAIS REQUISITOS DA MEDIDA EXTREMA EVIDENCIADOS –CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – GRAVIDADE CONCRETA EVIDENCIADA – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO –
SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR – FILHA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE – INVIABILIDADE –IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DA CRIANÇA NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA.

A prisão cautelar se justifica para fins de preservar a ordem pública quando as circunstâncias fáticas apresentadas – considerável quantidade de drogas e ausência de ocupação lícita – revelam não só o alto grau de reprovabilidade da conduta, mas também da periculosidade que a paciente oferece ao meio social.

A prisão processual difere daquela decorrente da sentença condenatória, e, tendo em vista a pena máxima cominada ao delito de tráfico, além de efetivamente demonstrada que a ordem pública está ameaçada, descabe invocar a violação ao princípio da homogeneidade, sem se olvidar ainda que, ante a exorbitante quantidade de drogas apreendida, não é totalmente certa a possibilidade de aplicação do regime semiaberto.

Uma vez configurada a real necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública, não tem cabimento a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, por serem inadequadas e insuficientes.

Conquanto seja possível substituir a prisão preventiva pela domiciliar, em casos que a pessoa seja
, “mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”
(art. 318, inciso V, CPP), tal preceito não constitui efeito automático, devendo a interessada demonstrar efetivamente que é imprescindível aos cuidados dos filhos menores, ou, eventualmente, que as crianças estejam passando por dificuldades ou em situação periclitante.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
habeas corpus
impetrado pela Dra.
Gabriela Torrecilha Furini
, em benefício de
Jackeline Xavier de Oliveira
,
apontando como autoridade coatora o magistrado da
5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis.

De acordo com os termos da impetração, a paciente foi presa em flagrante, no dia 28.1.2022, acusada da suposta prática do crime de tráfico de drogas – artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, e, após ser submetida à audiência de custódia, a autoridade judiciária acoimada de coatora converteu a prisão em preventiva, rechaçando na ocasião os pedidos de liberdade provisória e de conversão da prisão em domiciliar.

A impetrante assevera que requereu novamente a concessão da liberdade provisória, ou substituição da medida segregatória pela prisão domiciliar, cujo pleito encontra-se concluso aguardando análise há mais de dezoito dias.

Sob a ótica da impetrante, a paciente sofre constrangimento ilegal, uma vez que inexiste fundamentação válida na decisão que decretou a prisão preventiva, tendo em vista que a autoridade judiciária acoimada de coatora não apresentou motivação concreta acerca das hipóteses previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, valendo-se apenas de argumentos genéricos acerca da gravidade abstrata do delito e elementos ínsitos ao tipo penal, bem como presumindo que a paciente oferece perigo ao meio social, sem apontar elementos de convicção a esse respeito.

Em contrapartida, alega que a paciente é primária, sem antecedentes criminais, não integra organização criminosa, possui ocupação lícita, residência fixa, e, sobretudo, é genitora de uma criança de apenas oito anos de idade, que depende de seus cuidados.

Acrescenta ainda que, em caso de eventual condenação, a paciente deverá cumprir pena em regime diverso do fechado, de modo que entende incompatível a manutenção da medida segregatória ao caso em apreço.

Com essas considerações, em síntese, pugnou pela concessão liminar da presente ação constitucional, a fim de que fosse, de imediato, revogada a prisão preventiva imposta à paciente, aplicando-se, eventualmente, algumas das medidas cautelares alternativas, consoante disposto no artigo 319 do Código de Processo Penal, ou, com fulcro no artigo 318, inciso V, do mesmo
Codex
, fosse substituída a medida segregatória pela prisão domiciliar.

Ao fim, pede que seja concedida definitivamente a ordem no julgamento do mérito do
writ
.

A liminar vindicada foi indeferida, consoante os termos da decisão anexa (Id. 119072970) e as informações judiciais foram devidamente prestadas, ocasião em que o magistrado singular ressalta os termos da decisão que decretou a prisão preventiva da paciente, e relata que a denúncia já foi oferecida, bem como determinou a realização de exame psicossocial a fim de averiguar a alegada imprescindibilidade da acusada para a prole. (Id. 120623951).

Representando a douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Dr. João Augusto Veras Gadelha manifesta-se pela
denegação da ordem
(Id. 121338478).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Presentes as condições da ação e os pressupostos de instauração e desenvolvimento válido do processo, conheço do
writ.

Conforme relatado, na presente impetração manejada em benefício de
Jackeline Xavier de Oliveira
,
almeja-se a revogação da prisão preventiva a ela imposta, ao argumento de que a autoridade judiciária acoimada de coatora não apresentou motivação idônea no decreto segregatório, bem como a manutenção da medida extrema viola o princípio da homogeneidade, ou, alternativamente, espera ver substituída a medida extrema pela prisão domiciliar, sob o pretexto de que possui filha de apenas oito anos de idade que necessita de seus cuidados.

Contudo, a ordem deve ser denegada.

Denota-se dos autos que a paciente foi presa em situação de flagrância, juntamente com a coacusada Letícia Andrezza da Silva Alves, ocasião em que as duas traziam consigo, escondido junto ao corpo, quase 10kg de substância entorpecente altamente nociva, popularmente conhecida como pasta-base de cocaína, que estavam sendo transportadas em ônibus coletivo, entre Estados da Federação.

Dentro desse contexto, quanto aos requisitos da prisão preventiva, verifica-se da decisão hostilizada que a autoridade judiciária de primeiro grau demonstrou que o
carcer ad cautelam
é imprescindível para garantia da ordem pública diante da gravidade concreta da conduta, que envolve a apreensão de exorbitante quantidade de drogas, consoante os termos do
decisum
que ora transcrevo:

“(...) Comprovada a existência do fato pelo auto de apreensão, laudo preliminar e declarações dos PRFs que foi quem abordaram as autuadas no ônibus que viajavam.

Indícios de autoria também claramente previstos com o encontro da droga, junto ao corpo, na região abdominal de ambas e estavam indo para o mesmo destino.

JACKELINE teria assumido para a PRF que a abordou que foi contratada por LETICIA para o transporte da droga enquanto LETICIA disse que foi contratada por um terceiro e nem conhece a outra autuada.

A versão de JACKELINE, apresentada, na presença da autoridade policial, foi alterada argumentando também que não conhecia LETICIA e não estavam juntas.

Mas, os fatos miram para outra conclusão afinal estavam no mesmo ônibus, com destino à mesma cidade e com drogas postas na região abdominal, do mesmo modus operandi.

Na prática do tráfico não existem coincidências e observo que transportavam significativa quantidade de droga: aproximadamente 4kg e 670 gramas de pasta base de cocaína com LETICIA e 5kg e 50 gramas com JACKELINE.

De consignar-se que LETICIA encontra-se em liberdade provisória com processo em andamento por suposta prática de crime de tráfico.

Estando à prisão das autuadas em conformidade com a legislação pertinente, cabe a este Juízo converter a prisão em flagrante em prisão preventiva ou restituir-lhes a liberdade, com ou sem fiança, conforme art. 310 do Código de Processo Penal.

Nesta fase observo que trata-se o tráfico de drogas de crime grave – tanto assim que equipara-se a hediondo. Tem repercussão social também muito relevante causando impacto negativo na saúde pública e potencializa todos os demais crimes seja contra o patrimônio seja contra a vida, enfim, EVIDENCIA-SE aqui o risco concreto à garantia da ordem pública, a tornar imperiosa a prisão preventiva e obstar a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP.

Quanto aos pedidos da DEFESA de JACKELINE e LETICIA para sua prisão domiciliar por conta de ter, LETICIA três filhos ainda crianças e JACKELINE uma filha criança observo que NÃO FICOU comprovado por LETICIA a existência dos filhos, não se tem certidão de nascimento das crianças e JACKELINE embora tenha juntado a certidão de nascimento, não restou comprovado que ela CUIDA da filha, ao contrário, quem cuida é a avó com quem a criança está.

(...)

Como bem salientou a DEFENSORIA e o advogado constituído a prisão domiciliar aqui seria em DIREITO das crianças para sua proteção e não tenho o entendimento de que a liberdade das mães, nesta oportunidade, seria prova de proteção já que nem mesmo se sabe, ao certo, se as crianças são mesmo cuidadas pelas autuadas e isto poderá ser visto durante o processo pelo Juízo natural.

Assim, converto a prisão em flagrante em preventiva em desfavor de:

LETICIA ANDREZZA DA SILVA ALVES, (...)

JACKELINE XAVIER DE OLIVEIRA, (...)

Devem ser mantidas na Cadeia onde se encontram, servindo a cópia desta decisão como MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA.”
(Id. 118713480, pp. 72-76).

Sem dificuldade alguma, percebe-se que a necessidade da custódia cautelar não é desmedida, sobretudo diante da considerável quantidade de drogas apreendida, o que revela grau acentuado de gravidade do crime.

Esta Corte de Justiça já firmou entendimento nesse sentido, consoante pode ser observado do Enunciado Criminal n. 25:
“A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.”

Além disso, compulsando os autos, verifiquei que a paciente declarou estar desempregada (Id. 118713480, p. 23). Portanto, é de rigor que o Poder Judiciário repreenda com maior severidade tal conduta, até para que não sirva de estímulos para que pessoas desempregadas façam do tráfico de drogas o seu meio de vida, e inclusive reflitam acerca do pernicioso caminho que ingressaram.

Dessarte, apesar de a paciente ser primária e sem antecedentes criminais, está satisfatoriamente demonstrado o
fumus comissi

delicti
, princípio norteador da prisão preventiva, além dos demais requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, mais precisamente a necessidade de garantir a ordem pública, e na forma autorizada pelo artigo 313, inciso I, do mesmo
Codex.

Quanto à alegada violação ao princípio da homogeneidade, primeiro, sabe-se que a prisão processual difere daquela decorrente da sentença condenatória, e, quando efetivamente demonstrada que a ordem pública está ameaçada, e, tendo em vista a pena máxima do delito em comento, descabe invocar o aludido princípio. Segundo, ante a considerável quantidade de drogas apreendida, não vejo como certa a possibilidade de aplicação do regime semiaberto.

Em prossecução, também não há espaço para eventual substituição da prisão preventiva por medidas alternativas diversas da prisão, pois, uma vez presentes os requisitos de admissibilidade da prisão preventiva, e devidamente demonstrado que a ordem pública encontra-se ameaçada, as medidas alternativas à prisão, deixam automaticamente de ser suficientes.

Nesse sentido, destaco julgado deste Tribunal:

“(...) 3. Preenchidos os requisitos e pressupostos autorizadores da segregação preventiva, não há que se cogitar da sua substituição por Medidas Cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, em especial, quando houver a apreensão de importante quantidade e variedade de drogas; 4. Solitários predicados favoráveis, mesmo quando comprovados, não se mostram suficientes para revogar a medida extrema de restrição da liberdade decretada em conformidade com o art. 312 do CPP.”
(TJ/MT – HC n. 1006535-18.2018.8.11.0000 – 2a CCrim. – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – Julgado em 11.7.2018).

No que tange à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, sabe-se que este beneplácito
pode ser uma forma alternativa de cumprimento da prisão preventiva, podendo ser deferida em casos excepcionais, quando estiverem presentes os requisitos para a decretação de prisão preventiva, porém, em decorrência de circunstâncias específicas, a acusada pode ter modificada sua segregação em estabelecimento estatal pelo recolhimento domiciliar.

A prisão domiciliar, portanto, não se inclui como alternativa à prisão preventiva, tal como ocorre com as medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Ela será aplicada como substitutivo da prisão preventiva e desde que estejam presentes algumas das hipóteses arroladas no artigo 318 do mesmo
Codex
.

Esta é uma possibilidade em que o interesse preservado não é propriamente da acusada, pois tem
como objetivo principal o de tutelar um terceiro que necessita de seus cuidados –
aqui representada por uma criança de oito anos de idade.

No entanto, deve ser observado que o dispositivo não se contenta com a simples existência de pessoa nessa situação, devendo ficar comprovada a imprescindibilidade da requerente, leia-se, a sua absoluta dependência, devendo ser cabalmente provada, pois ela não é presumida.

Assim, no caso em comento, a paciente não se enquadra nos requisitos necessários para a concessão da benesse, pois como visto dos autos, não demonstrou nem sequer que possui alguma ocupação lícita, e não há nenhuma informação
nos autos a respeito de que a criança não está sendo bem cuidada pela avó.

Ademais, não se pode perder de vista que, em tese, a paciente estava viajando, transportando considerável quantidade de drogas, sem a criança, ou seja, simplesmente deixou-a com a avó, para buscar lucro fácil na malfadada traficância.

Tais fatos,
concatenados, comprometem a assertiva de que é imprescindível ou a única responsável pelos cuidados da filha.

Dessarte, como tenho sustentado em casos como o tal, a pessoa não pode simplesmente se valer do fato de ser mãe, para, como se fosse um trunfo, ser ver livre de sua responsabilidade pelo grave crime, em tese, praticado, e, automaticamente ser beneficiada com a prisão domiciliar.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
denego a ordem
manejada em favor de
Jackeline Xavier de Oliveira.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Conforme relatado,
t
rata-se de
habeas corpus com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Olavo Cláudio Luvian e Gabriela Torrecilha Furini, em prol de
Jackeline Xavier d
e Oliveira
, apontando como autoridade coatora o Juízo da
5a
Vara Criminal da Comarca d
e Rondonópolis. Consta, ainda, que a
advogada

Elisangela Peral da Silva Minsão requereu sua habilitação como impetrante nestes autos, diante da renúncia do mandado outorgado pela paciente aos impetrantes originários (120938452)
.

Inicialmente, registro a minha concordância ao voto do relator, no que concerne a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva
no caso em análise
, visto que a
paciente foi presa em situação de flagrância, juntamente com a coacusada Letícia
Andrezza
da Silva Alves,
quando
traziam
consigo
, escondido junto ao corpo, quase 10kg de substância entorpecente altamente nociva, popularmente conhecida como pa
sta-base de cocaína, que estava sendo transportada em ônibus coletivo, entre e
stados da Federação
.

Nesse contexto, não há
a
menor dúvida que a apreensão de expressiva quantidade de entorpec
ente
é circunstância que configura,
a priori
, a existência do
periculum
libertatis
, justificador da edição
do decreto de prisão cautelar da
paciente para a garantia da ordem pública, tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado Orientativo n. 25 com a seguinte redação:
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.

Contudo, peço vênia à Sua Excelência para discordar
n
o que diz respeito ao pedido de
substituição da prisão preventiva
da paciente
por domiciliar, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal, uma vez que
ela

é mãe
de
uma menina de

oito

anos
de idade
.

Com efeito,
os incisos IV e V do art. 318 do Código
de Processo Penal autorizam o j
uiz substituir a prisão preventiva da mulher gestante ou mãe com filho de até 12 anos
de idade pela prisão domiciliar
nos seguintes termos
:

Art. 318.
Poderá
o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I -
maior
de 80 (oitenta) anos;

II -
extremamente
debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV
-

gestante
;

V -
mulher
com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos
;

VI -
homem
, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Negritamos

Sobre o tema, o plenário
do Supremo Tribunal Federal
, por ocasião
do julgamento do Habeas Corpus c
oletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas no referido
writ
, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional.

Todavia, o julgado excepcionou algumas situações
como

“
os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
”

Posteriormente, sobreveio
a Lei n.
13.769/2018, de
9 de dezembro de 2018, introduzindo os
arts
.
318-A e 318-B no Código de Processo Penal
,
com a seguinte redação:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I -
não
tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II -
não
tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os
arts
. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

Verifica-se, pois, que e
mbora o
caput
do art. 318 do
Código de Processo Penal estabeleça que “
Poderá
o juiz
substituir a prisão preventiva
pela domiciliar

[
...
]
”
, nas hipóteses dos incisos IV e V, o novo art. 318-A dispõe que
“
A prisão preventiva
imposta à
mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência
será substituída
por prisão domiciliar.”
Negritamos

Vale destacar que essa divergência já havia sido afastada por ocasião do
julgamento do

citado
Habeas Corpus n. 143.641/SP, na medida em que

o Supremo Tribunal Federal

concedeu a ordem, coletivamente, estabelecendo parâmetros a serem obs
ervados nas exceções pontuadas.

A propósito, c
onfira-se
esta parte do voto condutor:

[...] Diante desse teor normativo, pergunta-se: quais devem ser os parâmetros para a substituição de que trata a lei?

A resposta, segundo as autoras e as
amici

curiae
, está em que o "poderá", constante do caput do artigo deve ser lido como "deverá", para evitar que a discricionariedade do magistrado seja, na prática, usada de forma a reforçar a cultura do encarceramento.

Já para a Procuradoria-Geral da República, a resposta deve formulada caso a caso, sempre à luz da particularidade do feito em análise. Essa abordagem, contudo, parece ignorar as falhas estruturais de acesso à Justiça que existem no País.

Diante dessas soluções díspares, e para evitar tanto a arbitrariedade judicial quanto a sistemática supressão de direitos, típica de sistemas jurídicos que não dispõem de soluções coletivas para problemas estruturais, a melhor saída, a meu ver, no feito sob exame, consiste em conceder a ordem, estabelecendo parâmetros a serem observados, sem maiores dificuldades, pelos juízes, quando se depararem com a possibilidade de substituir a prisão preventiva pela domiciliar.

Em face de todo o exposto, concedo a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2o do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo juízes que denegarem o benefício. [...]

Aliás, esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sistematizado a partir do seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO, RECEPTAÇÃO, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO LIMINAR DO
WRIT. SÚMULA N. 691 DO STF. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos expostos na decisão agravada, não se constata nos autos constrangimento ilegal patente, apto a justificar a superação do enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal - STF.

2.
O precedente da Suprema Corte invocado ao caso concreto foi interpretado em outras ocasiões pelo Superior Tribunal de Justiça, nas quais se sedimentou o entendimento segundo o qual constituem três exceções à concessão de prisão domiciliar nos termos do habeas corpus coletivo: a) crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) perpetrados contra os descendentes ou c) situações excepcionalíssimas
.

3. Tratando-se de crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, não há que se falar em substituição da prisão preventiva pela domiciliar em razão do
mandamus
coletivo concedido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 143.641/SP. Agravo regimental desprovido.

(STJ -

AgRg
no HC 438.607/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018,
DJe
05/04/2018)
Destacamos

Logo, c
om a publicação da nova lei, resta
claro
que se trata de um poder-dever para o juiz aplicar o benefício, ressalvados os casos em que
a mãe
tenha cometido crime com violência ou grave ameaça
à
pessoa ou contra
o
seu filho ou dependente. Assim,
o
caráter objetivo de aplicação da nova lei, com a substituição do termo
poderá
(art. 318,
caput
) por
será
(art.

318-A,
caput
), sempre que
m for
apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único).

Observa-se
,
também
,
que houve uma discreta ampliação do rol de beneficiárias previstas no
habeas corpus
coletivo, incluindo a mulher responsável por pessoa com deficiência. A decisão do Supremo Tribunal
Federal
contemplava a mãe de deficiente, e agora a prisão domiciliar será também concedida à mulher, não necessariamente mãe, desde que responsável por pessoa com deficiência, que pode ser um filho, menor ou maior, ou mesmo outra pessoa, como marido, irmão, etc.

Tratando-se, portanto, de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência,
a
regra
,
agora
,
é o deferimento da prisão domiciliar.

Quanto às exceções que foram positivadas, em que pese
à
ampliação do rol de beneficiárias, não pairam maiores dúvidas.
Destarte,
não cabe o benefício legal nos casos em que a mulher tenha
“
cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa
” ou “
contra seus descendentes
”
. Apenas um detalhe
chama a atenção

no
inciso II
quando
menciona “
seus dependentes
”
. É que,
a princípio,
parece
estar implícita também a vedação do benefício quando o crime for cometido contra a pessoa deficiente pela qual a mulher é responsável, tendo em vista o objetivo maior de proteção prioritária da criança e da pessoa com deficiência. Desse
modo, a mulher que praticar crimes contra seus descendentes, ou contra pessoa deficiente sob sua responsabilidade, incorre na vedação legal ao benefício da prisão domiciliar.

Feita
s
essa
s
breve
s
observaç
ões
, cumpre lembrar que esses dois parâmetros já estavam previstos no julgado do Supremo Tribunal Federal, hoje
exteriorizados
nos incisos I e II do novo art. 318-A do
Código de Processo Penal
. Porém, com relação
às
chamadas situações excepcionalíssimas, a nova lei nada regula.

A despeito disso,
não se trata de um silêncio eloquente da norma, mas ape
nas uma omissão legislativa, pois, caso contrário,
a leitura
literal do
dispos
itivo
forçaria a concessão da prisão domiciliar a mãe que sequer convive ou criou os filhos, unicamente porque o crime não envolveu violência ou grave amea
ça ou dirigiu-se contra a prole, o que seria um completo absurdo!

A exceção da concessão do benefício em determinadas situações excepcionalíssimas deve, portanto, subsistir.
Isso porque
, por meio desse parâmetro adicional era possível fazer um
maior
controle
das
conduta
s
criminosas que, embora não alcançad
a
s pelas duas exceções, se revestiam de elevada gravidade, evidenciando um

risco concreto de violação aos direitos da criança, ou uma ameaça acentuada à ordem pública.

Nesse sentido,
existem
muitos precedentes
dos
T
ribunais
S
uperiores
apontando como situações excepcionalíssimas, dentre as quais se destacam: (
i
)
traficar
drogas na residência, com a presença ou mesmo participação das crianças; (
ii
) reincidir em crimes graves,
eis que
mesmo após prisões anteriores ou cumprimento de penas, não abandonaram o mundo do crime; (
iii
) integrar perigosas organizações criminosas, profundamente envolvidas com a criminalidade, notadamente quando exercem papel relevante, com ligações com facções perigosas, criando um ambiente de constante risco e insegurança que afeta toda a família, apenas para exemplificar. Nessas hipóteses, percebe-se que a presença física da mãe ou responsável pode caracterizar violação de direitos que atinge diretamente as crianças menores ou dependentes.

Como se sabe, a
Constituição Federal prescreve que é dever do Estado assegurar a proteção integral e prioritária da criança (art. 227). E aqui, o olhar é para aqueles que sofrem injustamente as consequências dos atos praticados por mães que se encontram encarceradas, na medida em que seus filhos ou as pessoas sob sua dependência sofrem diretamente efeitos da condenação, com a separação física da genitora.

Daí por que
é
impossível ignorar que em determ
inadas situações – frise-se, excepcionalíssimas, criminalmente concretas, que deverão ser devidamente demonstradas – a mãe pode, até mais do que
nos casos
expressamente previst
o
s, ser presença que possa prejudicar a formação de sua personalidade e a construção de seus
valores. Em tais casos, entende-se
que a proteção do menor deve prevalecer sobre o direito legalmente conferido a tais mulheres. Repita-se: o foco
dessas
disposições deve fixar-se no menor ou, nos termos da novidade legal, no deficiente.

Por isso, a normatização de apenas duas das exceções já previstas no
habeas corpus
coletivo não afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo
Tribunal Federal
nos pontos não alcançados pela norma. O fato de o legislador não ter inserido outras exceçõ
es na lei, não significa que o m
agistrado esteja proibido de negar o benefício quando se depar
ar com casos excepcionais. Tem-se
que deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis.

Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança cuja proteção deve ser integral e prioritária, como determina a Constituição
Federal
no
seu
art. 227, bem como à pessoa deficiente.

No caso concreto
destes autos
,
infere-se
que a paciente é mãe de
uma
criança
menor
de 12 anos
(Ana Júlia Xavier Hahn, nascida em 7
de junho de
2013)
,
tal como se infere da

cópia da
certidão
de nascimento
exteriorizada no
ID
118713482
.

Não é demais relembrar que
a necessidade dos cuidados nos primeiros anos de vida da criança é indiscutível, sendo presumida a indispensabilidade da presença física da mãe para o desenvolvimento físico e emocional equilibrado.
Logo
, como

foi

consignado neste voto, a separação excepcionalíssima da mãe (com a decretação da prisão) somente pode ocorrer quando violar direitos dos filhos, tendo em vista a força normativa da nova lei que regula o tema
, não bastando a mera existência de outras pessoas ou familiares que possam cuidar da prole na sua ausência,
pois o vínculo entre mães e filhos de tenra idade é sempre imprescindível
e
insubstituível, e está muito além da necessidade de suprir os cuidados básicos mais imediatos dessas crianças!

A
demais
disso,
conquanto a
paciente
responda pelo crime de
tráfico
de drogas
,
ela
não é reincidente
, tampouco processada ou investigada por outros crimes
,
sendo que
o fato que deu origem à prisão em exame não
ocorreu na residência onde mora

com
a filha
, bem como não envolveu atuação de organização criminosa, tanto que foi denunciada apenas pelo crime de tráfico de drogas.
A
situação
destes
autos
,
também
,
não se encaixa em nenhuma das exceções legais trazidas pela Lei
n.
13.769/2018, mormente por não se tratar de delito praticado com violência ou grave ameaça, bem como não ter sido praticado contra
a descendente
da paciente.

Por conseguinte, a despeito de a

prisão
cautelar
ser
compatível com a gravidade concreta da conduta, em tese, imputada à paciente, o mesmo não se pode dizer quanto à adequação da medida às suas condições pessoais enquanto mãe
uma
criança

de tenra idade,
a
quem certamente não podem ser estendidos os efeitos de eventual e futura pena, nos termos
preconizados
art. 5o, XLV, da Constituição Federal.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que,
sem embargo da
gravidade do crime e a presença dos requisitos autorizadores
da decretação da prisão provisória
,
a
sua conversão em prisão domiciliar é medida que se impõe quando restarem comprovados os requisitos do art. 318 do Código de Processo Penal,
como sói ser no caso em apreciação.

Eis
a ementa do acórdão
do Superior Tribunal de Justiça
:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
ARTIGOS 33, CAPUT, E 35 DA LEI 11.343/06. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL
. SEGREGAÇÃO CAUTELAR
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PLEITO DE PRISÃO DOMICILIAR PARA CUIDADOS ESPECIAIS DE CRIANÇA MENOR DE 6 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 318, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus
libertatis
antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal,
ex
vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min.

Celso de Mello,
DJe
de 18/10/2012).

II - Na hipótese,
o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, notadamente a existência de interceptação telefônica que indica que a recorrente, em tese, integraria
associação criminosa voltada para a prática de tráfico de entorpecentes, bem como a elevada quantidade e nocividade do entorpecente apreendido (10 buchas de cocaína mais 100 g de cocaína), dados que evidenciam a indispensabilidade da segregação para garantia da ordem pública.

III -
Não obstante, revela-se viável o parcial provimento do recurso para substituir a custódia preventiva da recorrente pela domiciliar, tendo em vista a documentação idônea apta a comprovar sua imprescindibilidade aos cuidados especiais de suas filhas menores (art. 318, III, do CPP).

Recurso ordinário parcialmente provido, tão somente para, confirmando a liminar, substituir a prisão preventiva da recorrente por prisão domiciliar, nos termos do art. 318, III, do Código de Processo Penal, ficando a cargo do
em
. magistrado singular a fiscalização do cumprimento do benefício.

(RHC 57.334/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17/09/2015,
DJe
20/10/2015).
Destacamos

Posto isso, em
dis
sonância
d
o parecer da cúpula ministerial,
julgo
parcialmente
procedente
s
o
s
pedido
s
deduzido
s
em favor de
Jackeline Xavier de Oliveira
,
concedendo
,
em parte
,

a ordem vindicada
, para converter a
sua
prisão preventiva
para domiciliar
,
condicionada ao uso de monitoramento eletrônico por meio de tornozeleira (art. 319, IX, do Código de Processo Penal)
,

sem prejuízo da imposição de outras
medidas cautelares pelo
juízo de primeiro grau
.

Por derradeiro, determino que se expeça ofício ao juízo da primeira instância, dando-lhe ciência desta decisão e para que coloque imediatamente a paciente em prisão domiciliar, mediante monitoramento eletrônico.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2022