Tribunal: TJMT
Processo: 1004314-62.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-03
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO PRESENCIAL – COOPERATIVA DE TRABALHO – IMPEDIMENTO NA PARTICIPAÇÃO - ILEGALIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO - SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
O artigo 3o, §1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação da qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório.
Do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012, assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004314-62.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Tribunal de Contas, Suspensão]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FRANCIELE GONCALVES IZIDORIO - CPF: 015.260.511-84 (ADVOGADO), COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVICOS DE SORRISO - COOPSERV S - CNPJ: 02.355.192/0001-84 (IMPETRANTE), Conselheiro do Tribunal de Contas Sr. LUIZ CARLOS AZEVEDO COSTA PEREIRA (IMPETRADO), Prefeito Municipal de Campo Verde (IMPETRADO), COSTA OESTE SERVICOS DE LIMPEZA - EIRELI - CNPJ: 07.192.414/0001-09 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (TERCEIRO INTERESSADO), TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 15.024.128/0001-62 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, CONCEDEU, EM PARTE, A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DO RELATOR, E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO PRESENCIAL – COOPERATIVA DE TRABALHO – IMPEDIMENTO NA PARTICIPAÇÃO - ILEGALIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO - SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

O artigo 3o, §1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação da qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório.

Do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012, assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado pela
Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso - COOPSERVS
, contra ato supostamente ilegal perpetrado pelo
Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Carlos Azevedo Costa Pereira e Prefeito do Município de Campo Verde
, consistente em suspender o procedimento licitatório relativo ao Pregão Presencial no 10/2018, concernente ao lote no 11 (onze), promovido pela Prefeitura do mesmo Município.

A impetrante sustenta que após ter participado do Pregão Presencial no 010/2018 no Município de Campo Verde/MT, em que restou vencedora, a empresa Costa Oeste Serviços de Limpeza- Eireli apresentou uma Representação de Natureza Externa com Pedido de Cautelar, perante o Tribunal de Contas do Estado – TCE, cuja decisão liminar proferida pela autoridade coatora foi a de suspender o certame, a impossibilitando de assumir e executar o contrato.

Argumenta que a decisão atacada se pautou em premissa equivocada, de que a natureza da prestação de serviços relacionadas ao Lote 11, do referido Pregão, implica em subordinação e habitualidade, não podendo assim, a cooperativa participar, em face da vedação expressa.

Destaca que não há justificativa para vedar a participação das sociedades cooperativas em procedimentos licitatórios supondo possíveis infrações à legislação trabalhista e, portanto, alega possuir direito líquido e certo em permanecer no certame e assumir e executar o contrato.

A liminar foi indeferida, pelo Des. José Zuquim Nogueira (Id no 2049089).

As informações do Conselheiro Luiz Carlos Azevedo Costa Pereira vieram aos autos (Id no 2176206), pugnando pela denegação da segurança.

A COOPESERV’S interpôs Agravo Interno em face da decisão liminar (Id no 2233303), tendo sido apresentadas as contrarrazões pelo Tribunal de Contas do Estado de ato Grosso (Id no 3378040).

A Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer, opinou pelo desprovimento do recurso de agravo interno, reconhecendo irregularidades que justifiquem a suspensão do procedimento licitatório (Id no 90852990).

É o relatório.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Turma:

O presente
mandamus
fora impetrado contra ato tido como ilegal proferido pelo Conselheiro do Tribunal de Contas, que suspendeu o Pregão Presencial no 010/2018, especialmente o Lote 11, realizado pelo Município de Campo Verde, cuja impetrante Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso - COOPSERVS, restou vencedora, sob a justificativa de evitar prejuízos ao erário, em face da impossibilidade da Cooperativa participar de licitação em que tem como objeto a prestação de serviços de mão-de-obra.

Extrai-se dos autos que fora realizado o Pregão Presencial 10/2018, pelo Município de Campo Verde/MT para a seleção de vários prestadores de serviço, dentro eles o Lote 11 que previa: “
Prestação de Serviços Contínuos de Limpeza e Conservação, Cozinheiro, Auxiliar de Cozinha, Jardineiro, Recepcionista, Auxiliar de Eletricista Predial e Iluminação Pública, Lavador de Veículos e Monitor de Videomonitoramento, com fornecimento de mão de obra.
”

A impetrante Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERVS ao participar do certame restou-se vencedora, porém, impossibilitada de assumir e executar o contrato, em face da suspensão pelo TCE, nos autos da Representação de Natureza Externa com Pedido de Cautelar no 15.398-2/2018.

Para tanto, destaca que o
decisum
proferido liminarmente pela autoridade coatora, está violando seu direito líquido e certo, uma vez que no Edital da licitação, não existe nenhuma vedação a contratação de mão de obra terceirizada, que é ato lícito e possível às cooperativas e, portanto, deve permanecer no processo licitatório, com a sua adjudicação.

Pois bem. Da análise dos documentos postos nos autos, tenho que assiste razão à impetrante.

Isso porque, como sabido, é inconstitucional a vedação da participação de cooperativas no processo licitatório, sob pena de afronta aos princípios da liberdade no exercício do trabalho e da atividade econômica.

Nessa esteira, ainda, os princípios da igualdade e isonomia impedem a discriminação de licitantes tão somente pela natureza jurídica da instituição pública privada.

O artigo 3o, §1o da Lei de Licitações prevê a
vedação de qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certame, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório. Veja-se:

“ Art. 3 o (...)

§ 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5 o a 12 deste artigo e no art. 3 o da Lei n o 8.248, de 23 de outubro de 1991; (...)”

Aliás, no mesmo sentido é o que prevê a Lei no 12.690/2012, que dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho e Instituiu o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho – PRONACOOP, em que veda expressamente a exclusão de Cooperativas de Trabalho em participar de procedimentos de licitação pública. Vejamos,
in verbis
:

“
Art. 10
. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

§ 1o
É obrigatório o uso da expressão “Cooperativa de Trabalho” na denominação social da cooperativa.

§ 2o A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social
.

§ 3o
A admissão de sócios na cooperativa estará limitada consoante as possibilidades de reunião, abrangência das operações, controle e prestação de serviços e congruente com o objeto estatuído. § 4o Para o cumprimento dos seus objetivos sociais, o sócio poderá exercer qualquer atividade da cooperativa, conforme deliberado em Assembleia Geral”

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO NA MODALIDADE TOMADA DE PREÇOS — HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO — PERDA DE INTERESSE DE AGIR — NÃO OCORRÊNCIA – PRELIMINAR AFASTADA- IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS EM CERTAME PROMOVIDO PELO MUNICÍPIO - INVIABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO. (...) É injustificado o afastamento prévio das cooperativas de certames licitatórios, tão só pelos benefícios e privilégios legalmente concedidos a elas, em face do princípio da isonomia dos concorrentes, até porque, limita o numero de licitantes e, por via de consequência, obstaculiza o Poder Público em sempre conseguir o melhor preço ou a melhor técnica. Se as cooperativas atendem aos requisitos exigidos na lei de regência, não há justificava plausível para a vedação imposta no edital de licitação.” (AI 27285/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15/04/2014, Publicado no DJE 29/04/2014). (Ap 106976/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO,SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016).

Desta forma, ao se deparar com a Representação de Natureza Externa com Pedido de Cautelar, a autoridade coatora acabou por violar a isonomia do procedimento licitatório, ao excluir a Cooperativa, posto que não há sequer vedação no Edital do Pregão Presencial.

Além disso, é crucial destacar que a fundamentação posta no decisão objurgado do TCE, é que a suspensão do procedimento licitatório relativo ao Pregão Presencial no 010/20118, especificamente em relação ao Lote no 11, tem como objetivo “
evitar a ocorrência de determinados fatos, impedir que se consume uma violação à ordem jurídica. A partir de presunções cautelares, realizadas para estancar seu prosseguimento, evitando que se culmine numa agressão maior e mais intensa ao ordenamento jurídico e ao erário
”. (Id no 2002636)

Ocorre que, a participação da cooperativa em processo licitatório não viola à ordem jurídica. Ao contrário, a Lei no 12.690/2012, como mencionado, permite a sua participação, considerando ilegal a sua exclusão.

Do mesmo modo, não restou consignado nenhuma agressão maior que esteja culminando em prejuízo ao erário. Principalmente no caso dos autos, onde a Cooperativa já vem prestando serviços da mesma natureza para a própria Prefeitura de Campo Verde.

Outrossim, nota-se ainda, a juntada de Atestado de Capacidade Técnica Operacional dos Municípios de Sorriso, São José do Rio Claro, Sinop, Colíder que atestam que a Cooperativa já prestam serviços da mesma natureza e similar ao concorrido no presente certame (Id no 2002943). Logo, não se pode negar que cautelarmente não há evidencias de prejuízo ao erário quanto ao serviço prestado, quando a mesma pessoa jurídica é a que já vem prestando os serviços e também já o exerce em outros Municípios da região.

De mais a mais, cabe ao município, como já é corolário da Administração, a necessária fiscalização no sentido de aferir se se tratam de serviços prestados em caráter coletivo e com absoluta autonomia dos cooperados.

Portanto, a exclusão das cooperativas de participar de procedimentos licitatórios é ilegal, eis que a restrição do caráter competitivo viola os princípios basilares da licitação.

Em outras palavras, o que viola o princípio da isonomia é qualquer providência adotada no sentido de discriminar valores constitucionais e legais, e, no caso concreto, impedir a participação das cooperativas em certames licitatórios.

Outrossim, prudente destacar a inaplicabilidade da Súmula 281 do TCU, publicada em 11/07/2012, uma vez que a normativa administrativa é anterior à publicação da Lei 12.690 de 19 de novembro e 2012, considerando o princípio comezinho do direito, em que norma posterior prevalece a anterior (art. 2o, §1o e 4o da LINDB).

Aliás, o próprio Tribunal de Contas da União no Acordão no 2.463/2019 –Primeira Câmara, o Ministro Bruno Dantas consignou que: “
A vedação à participação de cooperativas em licitação não deve levar em conta a natureza do serviço a ser contratado, sob pena de violação do art. 10 da Lei 12.690/2012, o qual admite a prestação, pelas cooperativas, de qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que prevista em seu objeto social
.”

Ressalta-se também, que posteriormente, o até então, Conselheiro Luiz Carlos Azevedo Costa Pereira, chegou a posicionar-se de forma diversa ao
decisum
em discussão, no Processo no 244988/2018 –TCE/MT, onde julgou pela improcedência da Representação de Natureza Externa, permitindo a participação da Cooperativa de Trabalho Vale do Teles Pireis perante o Pregão Presencial no 57/2018 no Município de Rondonópolis.

Nesse contexto, o que se evidencia é que, se a priori, havia entendimento diverso sobre a participação das Cooperativas em processos licitatórios, atualmente não salta aos olhos qualquer ilegalidade em tal participação, como reconhecido pela própria autoridade coatora.

A propósito, nesse mesmo sentido esse Sodalício já se manifestou,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - INVIABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO. É inconstitucional a vedação da participação de cooperativas no edital de licitação.
O artigo 3o, § 1o, I da Lei de Licitações prevê a vedação da qualquer ato que comprometa, restrinja ou frustre o caráter competitivo do certamente, inclusive no que tange à participação de cooperativas em procedimentos licitatório. Do mesmo modo, a Lei n. 12.690/2012, assegura a impossibilidade de impedir cooperativas de participar de procedimentos de licitação pública que tenha por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.
Portanto, a exclusão das cooperativas de participar de procedimentos licitatórios é ilegal, eis que a restrição do caráter competitivo viola os princípios basilares da licitação. (TJMT. Ap 83710/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2018, Publicado no DJE 04/12/2018) (destaquei)

Ademais, há de se registrar, que nenhuma outra matéria, ilegalidade ou afronta a Lei 8.666/93 foi aprontada pela autoridade coatora em sua decisão, a justificar a manutenção do afastamento da Cooperativa no processo licitatório.

Isso posto, considerando o direito líquido e certo da Impetrante,
concedo a segurança
, para o fim de determinar que a Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERVS permaneça no Certame, e por conseguinte,
julgo prejudicado o Agravo Interno interposto no Id no 2233303.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

SESSÃO DE 03 DE FEVEREIRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
:

VOTO VISTA
(MANDADO DE SEGURANÇA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5o VOGAL)

Em seu bem-lançado voto conclui o eminente relator, Desembargador Gilberto Lopes Bussiki:
Isso posto, considerando o direito líquido e certo da Impetrante, concedo a segurança, para o fim de determinar que a Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERVS permaneça no Certame, e por conseguinte, julgo prejudicado o Agravo Interno interposto no Id no 2233303
.

Inicialmente, anoto que,
o
Prefeito do Município de Campo Verde ao suspender o lote no 11 do processo licitatório regido pelo Edital de Pregão Presencial no 10, de 25 de janeiro de 2018, da Secretaria de Educação do Município de Campo Verde (aviso de suspensão data de 13 de abril de 2018, Id. 2002687), tão somente cumpriu a medida cautelar administrativa deferida, em 10 de abril de 2018, pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso em sede de representação de natureza externa (decisão singular do Conselheiro Relator, Id. 2002636).

Logo, o ato acoimado de ilegal se trata de ato administrativo composto, que “
resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação a de outro, que edita o ato principal. Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório; este último pode ser pressuposto ou complementar daquele
” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo
. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, pp. 265/266).

De fato, o ato praticado pelo Prefeito do Município de Campo Verde seria instrumental e não decisório, pois se limita a cumprir o ato principal — decisão administrativa prolatada pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.

Assim, há a necessidade de manter o Prefeito do Município de Campo Verde no polo passivo do
mandamus
, por se cuidar de ato administrativo composto, a afastar a hipótese de incompetência do Tribunal para processar e julgar originariamente mandado de segurança impetrado contra ato daquele, com fundamento no artigo 96, I,
g
, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Art. 96 Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

[...]

g) o mandado de segurança e o
habeas data
contra os atos do Governador do Estado, da Mesa da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal de Justiça, do Tribunal de Contas, dos Secretários de Estado, do Procurador-Geral de Justiça, do Procurador-Geral do Estado, do Defensor Público-Geral, do Comandante-Geral da Polícia Militar e do Diretor-Geral da Polícia Civil; [...].

Prossigo em relação ao mérito e, digo que, cabe ao Judiciário tão somente analisar eventual ato ilegal ou abusivo consistente no deferimento da medida cautelar administrativa, visto que compete ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso julgar a representação de natureza externa.

A causa de pedir da impetração senta praça na alegação de ilegalidade do ato do Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, que deferiu medida cautelar administrativa em
representação de natureza externa (processo administrativo no 15398-2/2018), consistente na suspensão do lote no 11 do processo licitatório regido pelo Edital de Pregão Presencial no 10, de 25 de janeiro de 2018, da Secretaria de Educação do Município de Campo Verde, visto que a circunstância de se tratar de Cooperativa de Trabalho não obsta a participação no certame.

É este o objeto da licitação:

[...] A presente licitação tem como objeto registro de preços para futura e eventual contratação de empresa especializada na prestação de serviços contínuos de limpeza e conservação, cozinheiro, auxiliar de cozinha, jardineiro, recepcionista, auxiliar de eletricista predial e iluminação pública, lavador de veículos e monitor de videomonitoramento, com fornecimento de mão de obra e dedicação exclusiva, e todos os materiais de consumo, insumo e equipamentos necessários e adequados à execução dos serviços de limpeza e conservação, para atender às necessidades do Município, conforme Anexo I – Termo de Referência, deste Instrumento Convocatório e deverá ser minuciosamente observado pelos licitantes quando da elaboração de suas propostas. [...]. (subitem 1.1 do edital, Id. 2002649 – fls. 4).

Concernente ao lote no 11, o Anexo I do Edital dispõe:

Lote 11

Item

Descrição do serviço

Período

Quantidade de pessoas

[...]

01

Serviço de Limpeza e Conservação Predial, incluso produtos saneantes domissanitários, materiais e equipamentos, compreendendo todas as dependências (internas e externas), com dedicação exclusiva de mão-de-obra e fornecimento de todos os materiais de limpeza. Zona Urbana

12 meses

100

[...]

Valor Estimado do Lote: R$ 4.958.244,00 (Quatro milhões novecentos e cinquenta e oito mil duzentos e quarenta e quatro reais).

(Id. 2002649 – fls. 25).

Transcrevo, no essencial, a decisão administrativa prolatada, em 10 de abril de 2018, pelo Conselheiro Relator, na
representação de natureza externa (processo administrativo no 15398-2/2018), que deferiu medida cautelar administrativa
ad referendum
do Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso:

[...]
Entendo que a participação de cooperativa de mão de obra na licitação em tela poder, em tese, macular o procedimento licitatório levado a efeito pelo Município de Campo Verde, porque a natureza do trabalho a ser contratado implica em subordinação e cumprimento de jornada, condição que não pode ser oferecida por cooperativas
.

[...]

Diante o exposto, conheço da vertente Representação Externa e, com base no exercício do poder de cautela [...], reconheço a existência dos requisitos do
periculum in mora
e do
fumus boni juris
e concedo medida cautelar pleiteada, para o fim de:

I. Determinar, cautelarmente, à Prefeitura Municipal de Campo Verde, na pessoa de seu Gestor, Sr. Fábio Schroeter, que:

a) Abstenha-se de dar continuidade ao procedimento licitatório relativo ao Pregão Presencial n.o 010/2018, especificamente em relação ao Lote n.o 11 cujo objeto é a contratação de empresa especializada em serviços de conservação predial, inclusos produtos saneantes, domissanitários, materiais e equipamentos, compreendendo todas as dependências (internas e externas), com dedicação exclusiva de mão de obra e fornecimento de todos os materiais de limpeza, até a decisão de mérito por parte deste Tribunal; [...]. (Id. 2002636 – fls. 5/9). [com negrito no original e acrescentado]

É de se registrar que, apesar de o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, aprovado pela Resolução no 14, de 2 de outubro de 2007, admitir o cabimento de agravo contra aquela decisão administrativa, tal fato,
de per si
, não desautorizava a impetração, porquanto, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso administrativo depende do preenchimento dos requisitos autorizadores previstos no inciso II, do artigo 272, do citado Regimento Interno.

Art. 270. Nos termos da Lei Complementar 269/2007, cabem as seguintes espécies recursais:

[...]

II.
Agravo
,
contra julgamentos singulares
e decisões do Presidente do Tribunal;

[...]

Art. 272. Os recursos serão recebidos:

[...]

II.
Apenas com efeito devolutivo
,
no caso de recurso de agravo
, salvo se houver relevante fundamentação e risco iminente de lesão grave e de difícil reparação, quando será recebido também com efeito suspensivo, submetendo tal ato à convalidação do Tribunal Pleno por ocasião do conhecimento preliminar; [...]. [sem negrito no original]

Além disso, não há informações acerca da interposição de recurso administrativo contra o ato reputado ilegal, muito menos, de deferimento de efeito suspensivo.

Já o Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em sessão de julgamento ocorrido na data de 24 de abril de 2018, após a impetração que se deu em 18 de abril de 2018, homologou a medida cautelar administrativa deferida anteriormente:

[...] ACORDAM os Senhores Conselheiros do Tribunal de Contas, [...], por unanimidade, acompanhando o voto do Relator e de acordo com o Parecer no 1.169/2018 do Ministério Público de Contas, em homologar a Medida Cautelar adotada por meio do Julgamento Singular [...], nos autos da presente Representação de Natureza Externa acerca de irregularidades no Pregão Presencial no 010/2018, formulada em desfavor da Prefeitura Municipal de Campo Verde, gestão do Sr. Fábio Schroeter, pela empresa Costa Oeste Serviços de Limpeza Eireli, por intermédio da Sra. Claci Escher, [...], cuja decisão determinou: 1) à Prefeitura Municipal de Campo Verde, na pessoa de seu gestor: 1.1) que se abstivesse de dar continuidade ao procedimento licitatório relativo ao Pregão Presencial no 010/2018, especificamente em relação ao Lote no 11, cujo objeto é a contratação de empresa especializada em serviços de conservação predial, inclusos produtos saneantes, domissanitários, materiais e equipamentos, compreendendo todas as dependências internas e externas), com dedicação exclusiva de mão de obra e fornecimento de todos os materiais de limpeza, até a decisão de mérito por parte deste Tribunal; [...]. (Id. 2176216).

Interpôs, então,
recurso ordinário
que restou não provido:

[...] 7. Ato contínuo, a peça recursal foi sorteada à relatoria do Conselheiro Interino Moisés Maciel, sendo que, mediante o Acórdão 362/2018-TP [...], negou-se provimento ao Recurso Ordinário interposto, mantendo-se inalterados os termos da decisão recorrida, conforme fundamentos constantes no voto do Relator.

8. Após, a Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERV'S, interpôs Embargos de Declaração [...], em face do Acórdão no 362/2018-TP, tendo sido negado provimento pelo Acórdão no 712/2019-TP [...]. (relatório da decisão singular proferida em 8 de outubro de 2020, Id. 73743970 – fls. 3/4).

Pois bem.

A participação da sociedade cooperativa na licitação, de regra, é permitida: “
É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo,
inclusive nos casos de sociedades cooperativas

[...]” (artigo 3o, § 1o, I, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei no 12.349, de 15 de dezembro de 2010).

A Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021, manteve, na essência, a redação do artigo 3o, § 1o, I, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993:

Art. 9o É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório,
inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas
; [...]. [sem negrito no original]

Mais. A
Lei no 14.133, de 1o de abril de 2021 tratou de disciplinar expressamente a participação da sociedade cooperativa na licitação:

Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:

I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei no 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar no 130, de 17 de abril de 2009;

II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;

III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;

IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.

Nada obstante inexistir idêntica previsão na
Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, esta, repito, não proíbe a sociedade cooperativa de participar da licitação.

No caso, a impetrante se trata de sociedade cooperativa consistente em Cooperativa de Trabalho, a qual é disciplinada pela Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, que dispõe:

Art. 2o Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.

[...]

Art. 4o
A Cooperativa de Trabalho pode ser
:

I - de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e

II -
de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego
.

[...]

Art. 5o
A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada
.

[...]

Art. 7o A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir:

[...]

§ 6o As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4o desta Lei, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe.

[...]

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

[...]

§ 2o
A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social
. [...]. [sem negrito no original]

Logo, a circunstância de se tratar de Cooperativa de Trabalho não desautoriza a participação na licitação, como está dito com todas as letras no parágrafo 2o, do artigo 10: “
A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social
”.

Por outro lado, a utilização da Cooperativa de Trabalho para intermediação de mão de obra subordinada, além de ser vedada pelo artigo 5o da Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, descaracterizaria a própria condição de sociedade cooperativa, visto que, naquela hipótese o
sócio
seria, na verdade, algo semelhante a
empregado
.

De fato, nas
exposições de motivos
no 13, de 3 de maio de 2006, apresentadas pelo Ministro de Estado do Trabalho e Emprego no projeto de lei no 7.009/2006 (posteriormente substituído pelo projeto de lei no 4.622/2004, que deu origem à Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012), estão postas as razões da vedação de utilização da Cooperativa de Trabalho para intermediação de mão de obra subordinada:

[...] A presente proposta visa a coibir as fraudes, vedando, terminantemente, a intermediação de mão-de-obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Esta prática abusiva vem se revelando como meio degradante de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista. [...].

Assim
, penso que, cabe à Administração adotar as providências necessárias para verificar a idoneidade da sociedade cooperativa, nos termos da Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, ou seja, de que esta é, de fato, sociedade constituída por sócios para prestação de serviços, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

O Edital de Pregão Presencial no 10, de 25 de janeiro de 2018, da Secretaria de Educação do Município de Campo Verde, estabeleceu critérios específicos aplicáveis às sociedades cooperativas para participarem do certame:

3.2 A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar:

I. -
a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados
; e

II. -
a possibilidade de gestão operacional do serviço for compartilhada ou em rodízio, onde as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços, e a de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei no 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada, em que todos venham a assumir tal atribuição
.

III. - Quando admitida a participação de cooperativas, estas deverão apresentar um modelo de gestão operacional adequado ao estabelecido neste subitem, sob pena da não contratação.

3.2.1 - Não será admitida a contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos cujo estatuto e objetivos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado.

3.2.2 - Quando da contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, no caso de cooperativa, ou pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição sem fins lucrativos, vedando-se qualquer intermediação ou subcontratação.

[...]

6.1 Habilitação jurídica:

[...]

Exclusivo para cooperativas:

e) Para habilitação nos certames licitatórios, as Sociedades Cooperativas deverão, obrigatoriamente, estar registradas na Organização das Cooperativas Brasileiras – OCB e apresentarem os seguintes documentos que serão avaliados pela comissão licitatória, a saber:

e.1) Cópia da Ata da Assembleia Geral de Fundação;

e.2) Cópia do Estatuto, devidamente registrado na Junta Comercial;

e.3) Cópia do Registro da Cooperativa na OCB;

e.4) Documentos de eleição dos atuais administradores, acompanhados da documentação mencionada na alínea ‘e.3’ deste subitem;

e.5) Cópia do Edital de convocação da Assembleia Geral e da Ata em que foram eleitos os dirigentes e conselheiros;

6.1.1. Os documentos relacionados no item 6.1. letras ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’ e ‘e.3’ não precisarão constar do interior do envelope no 02 (habilitação) se tiverem sido apresentados corretamente para o credenciamento neste Pregão.

[...]

6.5.4 Autorização à administração para retenção de valores, conforme modelo constante no Anexo X deste edital, exceto para as cooperativas. [...]. (Id. 2002649 – fls. 4/10). [sem negrito no original]

Aliás, no edital está bem explicitado que não será admitido fornecimento de mão de obra subordinada (subitem 3.2, I), justamente o fundamento do deferimento da medida cautelar administrativa:

[...]
Entendo que a participação de cooperativa de mão de obra na licitação em tela poder, em tese, macular o procedimento licitatório levado a efeito pelo Município de Campo Verde, porque a natureza do trabalho a ser contratado implica em subordinação e cumprimento de jornada, condição que não pode ser oferecida por cooperativas
. [...]. (decisão singular proferida pelo Conselheiro Relator em 10 de abril de 2018, Id. 2002636 – fls. 5). [com negrito no original e acrescentado]

Não se desconhece o verbete no 281 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Tribunal de Contas da União, que dispõe: “
É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade
”.

No entanto, a edição da súmula deu-se em 11 de julho de 2012, logo, antecede a entrada em vigor da Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012.

De qualquer forma, penso que inexiste conflito entre a Súmula e a Lei no 12.690, de 19 de julho de 2012, porquanto, ambas tratam de afastar a possibilidade de utilização da sociedade cooperativa para intermediação de mão de obra subordinada, com a finalidade de evitar
fraude trabalhista
.

Entendimento semelhante, aliás, restou consignado no voto do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti do Tribunal de Contas da União:

[...] 10. Conforme se observa, o objetivo da mencionada súmula de jurisprudência não é impedir a participação de cooperativas em licitações, mas sim vedar a sua participação nos casos em que a prestação de serviços configure subordinação, pessoalidade e habitualidade entre os trabalhadores executores dos serviços e o contratante. De acordo com o mencionado nos vários acórdãos apontados como precedentes na elaboração da mencionada súmula, a exemplo do paradigmático Acórdão 1815/2003-TCU-Plenário, da relatoria do eminente Ministro Benjamin Zymler, o objetivo da citada vedação era proteger a Administração Pública de eventual responsabilização subsidiária, ante a sólida jurisprudência das cortes trabalhistas quanto à impossibilidade de coexistirem trabalho subordinado e cooperativismo numa mesma relação jurídica. Neste sentido, existiam já à época da prolação do mencionado acórdão, inúmeras decisões da justiça laboral que atribuíam à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas fraudulentas, inclusive no próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST).

11. Verifico que a Lei 12.690/2012 já prevê em seu art. 4o, inciso II, que a cooperativa de trabalho é constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego, o que parece impedir que essas cooperativas prestem serviços em que haja subordinação, pessoalidade e habitualidade. Além disso, conforme apontado pelo Ministro Bruno Dantas, a mencionada lei também veda, conforme seu art. 5o, a utilização da cooperativa de trabalho para intermediação de mão de obra subordinada. Entretanto, entendo que além dessas disposições, outras precisam ser avaliadas na hipótese de alteração da Súmula/TCU 281. Primeira, que o enunciado da súmula não contraria a lei – pelo contrário, ajuda a clarificá-la; segunda, que a alteração da súmula poderia transmitir ao jurisdicionado a falsa impressão de que os aspectos constantes da vedação estariam sendo relativizados pelo Tribunal. [...]. (Excerto do voto do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti: TCU, Primeira Câmara, representação 022.148/2016-7, relator Ministro Bruno Dantas, julgamento em 19 de março de 2019).

Dessa forma, não há elementos suficientes a evidenciar a utilização da Cooperativa de Trabalho para intermediação de mão de obra subordinada, visto que sequer houve a contratação da impetrante, ante o deferimento da medida cautelar administrativa que suspendeu o prosseguimento do certame em relação ao lote no 11.

Ademais, cabe à Administração verificar a regularidade da sociedade cooperativa, nos termos estabelecidos pelo Edital de Pregão Presencial no 10, de 25 de janeiro de 2018, da Secretaria de Educação do Município de Campo Verde.

Por outro lado, compete ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso julgar

a representação de natureza externa, pelo que, segundo penso, não se apresenta admissível o Judiciário fazer as vezes daquele para julgar improcedente a representação de natureza externa, com fundamento na inexistência de irregularidade no processo licitatório, como pretende a impetrante.

Em conclusão, estou de acordo com os fundamentos do bem-lançado voto do eminente Desembargador Relator, discordo, porém do dispositivo: “
Isso posto, considerando o direito líquido e certo da Impetrante, concedo a segurança, para o fim de determinar que a Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERVS permaneça no Certame, e por conseguinte, julgo prejudicado o Agravo Interno interposto no Id no 2233303
”, porquanto, penso que, salvo o sempre devido respeito, a questão deve se limitar à cassação da decisão administrativa que deferiu a medida cautelar administrativa.

Essas, as razões por que voto no sentido de
deferir, em parte, a segurança para anular a decisão administrativa proferida no
processo administrativo no 15398-2/2018, em curso no Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso,
que deferiu a medida cautelar administrativa.

AGRAVO INTERNO

Em seu bem-lançado voto conclui o eminente relator, Desembargador Gilberto Lopes Bussiki:
Isso posto, considerando o direito líquido e certo da Impetrante, concedo a segurança, para o fim de determinar que a Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERVS permaneça no Certame, e por conseguinte, julgo prejudicado o Agravo Interno interposto no Id no 2233303
.

De fato, em razão do julgamento do mandado de segurança, no qual foi proferida a decisão aqui agravada (indeferimento da liminar), é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Dessa forma, acompanho o voto do eminente Desembargador Relator para julgar prejudicado o recurso.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL)

Com a devida vênia, acompanho o voto do Desembargador Luiz Carlos da Costa e concedo a ordem, nos estritos termos do que foi pedido no recurso e mencionados pelo Desembargador Luiz Carlos da Costa e julgo prejudicado o agravo interno.

EXMO. SR. DES MÁRCIO VIDAL (PRESIDENTE DA CÂMARA)

Após o voto vista do Desembargador Luiz Carlos da Costa que concedeu a ordem e cingiu a concessão ao ato impugnado, acompanhado pela Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento suspenso para próxima sessão para manifestação do relator.

EM 03 DE FEVEREIRO DE 2022:

Na sessão do dia 03/02/2022, após o voto do 5o vogal (Des. Luiz Carlos da Costa) que deferiu, em parte, a segurança, acompanhado pela 4a vogal (Desa. Maria Erotides Kneip), o julgamento foi suspenso para manifestação do relator sobre a conclusão do voto proferido pelo 5o vogal, em menor extensão.

SESSÃO DE 03 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
:

VOTO
(RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR.DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Eminentes pares:

O voto do eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa foi a mim remetido e eu tinha concedido a segurança para manter a Cooperativa no certame e o referido Desembargador restringiu e concedeu a segurança para cassar a liminar concedida pelo relator no Tribunal de Contas.

Concordo plenamente com o Desembargador Luiz Carlos da Costa, mas pontuo que concedo a segurança para cassar a liminar concedida pelo relator no Tribunal de Contas que excluiu a Cooperativa do certame e ressalvo também que essa decisão do Tribunal de Contas já não é caso de concessão naquele Tribunal, porque lá o relator já ficou vencido, porque o Pleno do Tribunal de Contas já se manifestou contra aquela decisão e já pacificaram que podem as Cooperativas participarem de certames licitatórios, atendendo aqueles requisitos que ficaram ressalvados no meu voto e no voto do Desembargador Luiz Carlos da Costa.

Foi boa a ressalva do Desembargador Luiz Carlos da Costa no sentido de que poderia dar dupla interpretação se concedêssemos a segurança, pois poderia haver a interpretação de que participaria de todos os certames, mesmo se não atendesse outros requisitos.

Concedo parcialmente a segurança para cassar a liminar concedida pelo relator no Tribunal de Contas que a excluiu do certame licitatório e julgo prejudicado o agravo interno.

VOTO
(RETIFICAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL)

Acompanho o voto retificado do relator.

VOTO
(RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL)

Acompanho o voto retificado do relator.

VOTO
(RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3o VOGAL)

Acompanho o voto retificado do relator.

VOTO
(RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (5o VOGAL)

Acompanho o voto retificado do relator.

VOTO
(RETIFICAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a VOGAL)

Acompanho o voto retificado do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2022