Tribunal: TJMT
Processo: 1008225-48.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-04
Data de publicação: 2022-08-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – CONVOCAÇÃO DE DOIS CANDIDATOS APROVADOS QUE NÃO TOMARAM POSSE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – ATO ABUSIVO DA ADMINISTRAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – CONCESSÃO DA ORDEM.
O candidato classificado fora do numero de vagas previstas em edital possui direito à nomeação, quando surgirem novas vagas e a Administração manifesta interesse em preenchê-las, especialmente diante da demonstração de contratação temporária de servidores, para o exercício do cargo previsto em concurso.
Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008225-48.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Prazo de Validade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[PATRICIA CAPRIOLLI GONCALVES - CPF: 979.337.751-87 (ADVOGADO), RODRIGO SIBIONE RESENDE LOPES - CPF: 049.517.651-60 (INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO - MAURO MENDES (INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – CONVOCAÇÃO DE DOIS CANDIDATOS APROVADOS QUE NÃO TOMARAM POSSE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – ATO ABUSIVO DA ADMINISTRAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – CONCESSÃO DA ORDEM.

O candidato classificado fora do numero de vagas previstas em edital possui direito à nomeação, quando surgirem novas vagas e a Administração manifesta interesse em preenchê-las, especialmente diante da demonstração de contratação temporária de servidores, para o exercício do cargo previsto em concurso.

Ordem concedida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por
RODRIGO SIBIONE RESENDE LOPES
contra ato acoimado como ilegal perpetrado pelo Governador do Estado de Mato Grosso.

O Impetrante sustenta que se classificou na 5a (quinta) colocação no concurso público realizado pelo Governo de Mato Grosso e pela Secretaria de Educação, Esporte e Lazer (Edital no 01/2017), para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância - Município de Nova Olímpia, para o qual foram ofertadas 4 (quatro) vagas.

Argumenta que o Secretário de Estado de Educação se utiliza da contratação de servidores temporários para o exercício da função prevista no concurso público, em detrimento dos candidatos classificados e situados em cadastro de reserva.

Afirma ainda que os candidatos aprovados em 2o e 3o lugares não tomaram posse.

Com base nestes fundamentos
, pugna pela concessão da liminar, determinando à autoridade indigitada como coatora que proceda a imediata nomeação do impetrante no cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância - Município de Nova Olímpia. No mérito, pela concessão da ordem.

O pedido liminar foi indeferido.

O Estado de Mato Grosso se manifestou por meio de petição id. 8323500, postulando pela denegação da ordem.

O Impetrante interpôs recurso de Agravo Interno (id. 8380683).

Contrarrazões no id. 8719622.

Em Juízo de Retratação (id. 8896145), o pedido liminar foi deferido.

Interposto Agravo Interno pelo Estado de Mato Grosso (id. 9001775), o recurso foi desprovido, conforme acórdão id. 28967989.

O Parecer Ministerial (id. 42305472) se manifestou pela necessidade de intimação dos contratados temporários.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, o Impetrante logrou êxito em obter a 5a (quinta) colocação do concurso público realizado pelo Governo de Mato Grosso e pela Secretaria de Educação, Esporte e Lazer (Edital no 01/2017), para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância - Município de Nova Olímpia, para o qual foram ofertadas 4 (quatro) vagas.

Narra na exordial que, os candidatos aprovados em 2o e 3o lugares, não tomaram posse, e ainda, a Administração se utiliza da contratação temporária para preenchimento do cargo previsto em concurso público.

Pois bem.

Inicialmente, não há falar na necessidade de intimação dos outros candidatos classificados no certame ou daqueles contratados temporariamente.

O cerne da questão subsiste em aferir se o Impetrante, que se submeteu à concurso público, faz
jus
à nomeação.

Quanto aos contratados temporários, por se tratar de ato precário da Administração, estes não poderão falar em prejuízo, em razão de eventual afastamento em decorrência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, via regular para provimento de cargos públicos.

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - REJEITADA – PERITO OFICIAL CRIMINAL – AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – PREVISÃO EM LEI E NO EDITAL – CARÁTER ELIMINATÓRIO – CANDIDATO INAPTO – UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS – ILEGALIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – REDUZIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. (...) Litisconsórcio Passivo Necessário:
O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que inexiste comunhão de interesses entre os candidatos aprovados em concurso público, de forma que é desnecessária a presença de todos eles no polo passivo da demanda, destacando que o eventual reconhecimento judicial do direito vindicado não configura hipótese de preterição
. (...).” N.U 0000568-39.2014.8.11.0003, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/08/2017, Publicado no DJE 01/09/2017)

Destarte, não há se falar em necessidade de formação de litisconsórcio passivo.

Superada tal questão, passo à análise do mérito.

Com efeito, é passível de análise a legitimidade do ato praticado pela autoridade impetrada, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, que garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No caso dos autos, o impetrante logrou êxito em demonstrar que os candidatos aprovados em 2o e 3o lugares, não obstante tenham sido nomeados, não tomaram posse, conforme se verifica no id. 8122659 – p. 3.

Entretanto, a Administração determinou tão somente a nomeação do candidato aprovado em 4o lugar.

É cediço que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, corroborado pela demonstração da necessidade do serviço pela Administração, implica no reconhecimento do direito subjetivo à convocação. Este é o caso dos autos.

Assim, diante da nomeação dos classificados em 2o e 3o lugares, o Estado atesta a vacância de dois cargos, de modo que, reconhecida a necessidade do preenchimento das vagas, de rigor a convocação do candidato classificado no 5o lugar, ainda que em cadastro de reserva.

De mesmo modo, existem indícios (id. 8380686) de que existem oito servidores contratados temporariamente para o exercício da função prevista no certame.

Destarte, demonstrado o direito líquido e certo à nomeação, face a abusividade da Administração em não nomear candidato que se submeteu à concurso público, preterindo-o, ao lançar mão de contratados temporários.

A corroborar o acima exposto:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

2.
No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la.

3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que,
dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação
" (RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018).

4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" (RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019).

5. Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS n. 63.771/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)

Ante o exposto,
em dissonância ao parecer ministerial, concedo a ordem mandamental
, para ratificar a liminar que determinou ao Impetrado, a imediata nomeação do Impetrante
para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância - Município de Nova Olímpia.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2022