Tribunal: TJMT
Processo: 0008930-05.2013.8.11.0055
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. VI, AMBOS DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA PROBATÓRIA OU PELO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – DECLARAÇÃO DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PLEITO SUCESSIVO – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – AGENTE REINCIDENTE – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2o, “A” E “B” DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – RECURSO DESPROVIDO.
Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.
O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, pois em se tratando de agente que possui processo executivo de pena, com o trânsito em julgado da sentença antes do crime deste processo, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.
Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008930-05.2013.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), SIDNEI DOS SANTOS BRAGA - CPF: 726.594.912-91 (APELANTE), ANDRE LUIZ FERREIRA DE CAMPOS - CPF: 842.270.521-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. VI, AMBOS DA LEI N° 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA PROBATÓRIA OU PELO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – DECLARAÇÃO DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PLEITO SUCESSIVO – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – AGENTE REINCIDENTE – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 33, § 2o, “A” E “B” DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO [ART. 44, INCISO I, DO CP] – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

O apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, pois em se tratando de agente que possui processo executivo de pena, com o trânsito em julgado da sentença antes do crime deste processo, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.

Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando o requisito objetivo previsto no inciso I, do art. 44, do Código Penal, não for preenchido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Sidnei dos Santos Braga
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, condenado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n° 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, em regime inicial fechado. (Sentença - Id. 106428976).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer a absolvição por ausência de provas ou através do principio
in dubio pro reo
; caso tenha entendimento contrário e seja mantida a condenação, pugna pela alteração da dosimetria, aplicando a causa de diminuição do tráfico privilegiado e por consequência a modificação do regime inicial, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. (Id. 106428994)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 106428998)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo improvimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 111858963)

“
APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE MAJORADO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
:
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU SUFRAGADO NA ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À AUTORIA DELITIVA – INSUBSISTÊNCIA – CRIME PERMANENTE – VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA INFLIGIDA AO APELANTE TENDO POR FUNDAMENTO A INDEVIDA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E LEGAIS – POSTULADA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI No. 11.343/06 E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA - INVIABILIDADE – SENTENÇA FUNDAMENTADA – ÉDITO CONDENATÓRIO ESCORREITO -
PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO
.”

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Sidnei dos Santos Braga
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n° 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 106423963)

Fato: 01 –
Consta do caderno informativo que no dia 02 de julho de 2012 por volta das 11h, na Rua 14, no Jardim Presidente, nesta comarca de Tangará da Serra/MT, o Denunciado Sidnei dos Santos Braga, com consciência e vontade, vendeu “uma caixa e meia” de pasta base de cocaína e tinha em depósito, para fins de mercancia, 07 (sete) porções de substância identificada como sendo “cocaína”, conforme Termo de Apreensão de fl. 06-IP e Laudo de Constatação de fls. 30/31-IP.

Colhe-se do incluso Inquérito Policial que na data dos fatos Lucas de Araújo furtou R$600,00 (seiscentos reais) de sua genitora Lourdes Pedrosa Granja e, com seu amigo Fernando Manoel da Silva, dirigiu-se até a boca de fumo do Acusado, localizada no endereço acima, oportunidade em que adquiriu de Sidnei uma caixa e meia de pasta base pelo valor de R$240,00 (duzentos e quarenta reais).

A Polícia Militar foi acionada para atender a ocorrência do furto e após diligências encontraram Lucas e Fernando numa residência abandonada, oportunidade em que estes, após confrontados por Lourdes Pedrosa, informaram aos policiais que adquiriram a droga de Sidney, indicando aos milicianos o local exato.

Ao procederem uma busca na casa do Acusado, foram encontradas no quinta 07 (sete) porções de pasta base de cocaína, substâncias esta considerada ilícita conforme portaria 344 da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária.

Fato: 02 –
Consta também dos autos que na mesma data e horário, o Denunciado Sidnei dos Santos Braga vendeu droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ao menos de idade L. A incidindo, pois, o dispositivo do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006 (conduta de atingir adolescente no tráfico de drogas).

Diante do teor das informações, o Ministério Público denuncia Sidnei dos Santos Braga como incurso nas sanções do artigo 33, caput c.c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006 com os efeitos da Lei n.o 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos). (...)”.

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO

Nas razões recursais o apelante busca a absolvição pelo crime imputado, sob argumento de as provas contidas nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação, e subsidiariamente requer a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei n.o 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do boletim de ocorrência (Id. 106423964 – pág. 04/05), termo de apreensão (Id. 106423964 – pág. 06), laudo de constatação preliminar (Id. 106423964 – pág. 33/35), relatório (Id. 106423964 – pág. 46/47), laudo pericial definitivo (Id. 106428968), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos, em especial pelos depoimentos, na qual a sentença condenatória transcreveu, vejamos:

“Nesse contexto, cumpre trazer à baila o depoimento do policial militar que participou da ocorrência, Messias Telmo Vieira, prestado em solo extrajudicial, o qual expôs o contexto fático da ocorrência, assim como as circunstâncias da prática delitiva, vejamos:

QUE o depoente trabalhava como Policial Militar na data dos fatos; QUE, atendendo a solicitação via COPOM da senhora Maria, que informou a Guarnição que sua casa havia sido invadida pela madrugada por seu filho Fernando na companhia de Lucas e ambos haviam subtraído a quantia de R$ 700,00 (setecentos reais) que lhe pertencia e estava guardado no quarto da vítima; QUE, diante dos relatos da vítima iniciaram diligencia e lograram êxito em capturar os suspeitos que se encontravam em uma casa abandonada, localizada no Bairro Jardim Presidente; QUE, após revista pessoal localizaram a quantia de R$ 19,50 (dezenove reais e cinquenta centavos) no bolso de Fernando; QUE, a guarnição conduziu os suspeitos até a casa da vítima senhora Maria para buscar os documentos de Fernando; QUE, a vítima ao se encontrar com o filho e o outro suspeito em um momento de fúria começou a agredir o filho, sendo a mesma contida pela Guarnição; QUE, em entrevista com os suspeitos eles relataram que gastaram o dinheiro furtado da senhora Maria com a compra de entorpecentes e que passaram a noite toda fazendo uso da substancia; QUE, os suspeitos afirmaram que haviam adquirido a droga com o indiciado Sidney e informaram ainda que a droga fica escondida na área dos fundos na casa de Sidney; QUE, imediatamente a Guarnição deslocou até a residência indicada por Fernando e Lucas que seria a moradia de Sidney; QUE, no local encontraram somente a esposa de Sidney, Eliziana Nobres Vanes e três filhos sendo todos menores de Idade; QUE, com a autorização da proprietária da residência realizaram uma varredura minuciosa no interior da casa e lograram êxito em encontrar na área dos fundos embaixo de uma caixa de isopor sete trouxinhas de entorpecente análoga a maconha; QUE, os envolvidos foram conduzidos a Delegacia para as providencias cabíveis (Termo de Declarações de fls. 34/35)

Em sede judicial, a testemunha Claudio Ferreira Barbosa, ratificou as suas assertivas prestadas extrajudicialmente pelo policial Telmo, no sentido de que fizeram a prisão de Lucas de Araújo e Fernando Manoel Pedroso da Silva, acusados de terem subtraído dinheiro da vítima Maria de Lourdes Pedroso Granja, mãe deste último, os quais lhe disseram ter utilizado o dinheiro para comprar drogas do réu SIDNEI DOS SANTOS BRAGA; Que em sequência, os levaram à casa do acusado e, ao chegarem lá, lograram êxito em localizar drogas; Que o acusado não se encontrava no local, mas tão somente, a esposa dele; [...] (ref. 44).

(...)

O acusado SIDNEI DOS SANTOS BRAGA, por seu turno, negou a prática delitiva, tampouco que conheceria os adolescentes Fernando e Lucas. Sobre as drogas localizadas em sua residência, negou serem de sua propriedade, sem, contudo, justificar de que forma elas teriam ido parar no local. Ao final, afirmou que não possui qualquer problema de ordem pessoal com os policiais que atenderam à ocorrência, de modo que não se vislumbram motivos para que os agentes de segurança pudessem ter “plantado” os entorpecentes em sua propriedade”.

Em que pese à negativa de autoria da traficância sustentada pelo apelante, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória e o material recolhido na residência do réu, revelam a ocorrência da prática do comércio de entorpecentes.

Consta das provas dos autos que os policiais foram atender uma notificação de furto na casa da Sr.a Maria, que ao chegar ao local ela informou que teria sido furtada uma quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais) pelo seu filho Fernando na companhia de seu amigo Lucas.

Em diligências realizadas, os agentes policiais lograram êxito em encontrar os menores em uma casa abandonada, no Bairro Jardim Presidente, momento em que encontraram o valor de R$ 19,50 (dezenove reais e cinquenta centavos) no bolso de Fernando.

Ato contínuo, ao ser entrevistado, segundo o depoimento de ambos os policiais, Fernando revelou que parte do dinheiro teria sido utilizado para comprar drogas com uma pessoa conhecida por Sidnei, momento em que indicou o local e informou que o entorpecente ficava escondido aos fundos da residência do apelante.

Os policiais se dirigiram até o local indicado, contudo, o réu não se encontrava no local, somente sua esposa, após realizaram buscas na residência e localizaram aos fundos da casa, embaixo de uma caixa de isopor, 07 (sete) porções de pasta base de cocaína – 1,8g (uma grama e oito centigramas).

Em verdade, apesar da quantidade de droga encontrada não ser considerada expressiva, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

No mais, não existem provas nos autos de que Fernando teria apanhado dos policiais, e em razão disso teria falado o primeiro nome que veio em sua cabeça, uma vez que não há elementos que comprovem que isso realmente aconteceu.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Contudo razão não assiste a defesa.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“Por fim, o tráfico privilegiado é inaplicável a réu por ser reincidente, porquanto ostenta uma condenação definitiva pela prática de fato análogo nos autos Cód. 122819, cujo trânsito em julgado da sentença condenatória operou-se em 20/09/2010, sendo cediço que a reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário. (STJ, HC no 393.862/DF)”.

Para a concessão do benefício disposto no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário,
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
e nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

As circunstâncias concretas denotam a inaplicabilidade da aludida causa especial de diminuição de pena, uma vez que o apelante é reincidente, registrando em seu desfavor processo transitado em julgado em 20/09/2010 nos autos de código 122819, registrando que houve um equívoco da defesa, pois já existem decisões consolidadas de que mesmo as penas cumpridas há mais de 05 (cinco) anos poderão ser considerada como maus antecedentes, além do mais, o apelante cometeu o crime deste processo em 02 de julho de 2012, portanto, não há o que se falar em superação do período depurador.

Portanto, é fator que impede a aplicação da pretendida benesse por expressa previsão legal.

Nesse sentido, Supremo Tribunal Federal:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210563 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 09/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 03-06-2022 PUBLIC 06-06-2022)

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido. (HC 206199 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2022 PUBLIC 04-04-2022)

Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM GRAU DE APELAÇÃO. NULIDADE. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ARTIGO 28 DE LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE NO CASO. SÚMULA 630/STJ. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. DESCABIMENTO. QUANTUM DE PENA APLICADO (6 ANOS E 3 MESES). APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 6. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, fica afastada a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. (...) (AgRg no HC n. 728.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. (AgRg no AREsp n. 2.000.600/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO. QUESTÃO QUE DEMANDA INCURSÃO APROFUNDADA EM MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. MINORANTE. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. (...) 6. O art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006 autoriza a redução da pena, no delito de tráfico de drogas, se o agente, cumulativamente, for primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa 7. No caso, a Corte de origem, ao negar a aplicação do tráfico privilegiado, consignou que o Paciente é reincidente. Desse modo, revela-se acertada a negativa de incidência da minorante, pois está ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas. 8. Mantido o afastamento da minorante pleiteada, ficam prejudicados os pedidos de abrandamento do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 9. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão denegada. (HC n. 692.874/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Assim, o afastamento do privilegiado neste caso foi acertado e se deu por meio de fundamentação concreta e idônea.

A teor do que preceitua o art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal, os condenados à pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos poderão, via de regra, dar início à expiação da reprimenda no regime inicial semiaberto, desde que não se trate de réu reincidente.

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2
o
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto”;

Emerge da sentença condenatória que o magistrado estabeleceu o regime inicial de cumprimento da pena no fechado, em virtude da reincidência do apelante, vejamos:

“Em vista do disposto no art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal, por se tratar de réu reincidente deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade punida com RECLUSÃO em REGIME FECHADO, (...)”.

Na hipótese, ao que se depreende é que o apelante teve imposta pena de reclusão, no patamar de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Todavia, como bem alinhavou o d. juízo sentenciante, cuida-se de réu reincidente na prática delitiva, portanto, apesar de presentes os requisitos objetivos (quantidade da pena) para cumprimento da reprimenda no regime semiaberto, não é possível fixar o regime mais brando porque o apelante demonstra não preencher as condições subjetivas previstas no §§ 2o, alínea “b” e 3° do artigo 33 do mesmo Diploma Legal, sendo-as imprescindíveis.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende:

“... Na dosimetria, o que tange à alegação de imposição de regime mais brando, meramente em razão do quantum de pena estabelecido, verifica-se que o paciente é reincidente, restando devidamente fixado e fundamentado o regime mais rigoroso...” (HC 677.203/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)

“... In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na reincidência do paciente, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostra que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06...” (AgRg no HC 674.790/SP,Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)

Assim, mantenho o regime inicial no
fechado
, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos. Vale transcrever o dispositivo
, in verbis:

“
Art. 44. As penas restritivasde direitossão autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro)anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. ”

Atente-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ENTENDIMENTO CORTES SUPERIORES – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – INACOLHIMENTO – CONDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO O Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, reconheceu a inconstitucionalidade da fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena, com base no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, na hipótese de condenação por crimes hediondos e equiparados, determinando que o regime prisional seja fixado à luz do art. 33, do Código Penal. Na espécie, a reprimenda final é de 05 (cinco) anos, encontrando viável a imposição do regime semiaberto, haja vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.
O teor do enunciado 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende, não ser possível que a incidência de circunstâncias atenuantes conduza a reprimenda a patamar abaixo do mínimo legal. (N.U 0000866-67.2019.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020) ”

Desta forma, considerando que o réu possui condenação superior a 04 (quatro) anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer,
desprovejo
o recurso de apelação criminal interposto por
Sidnei dos Santos Braga
, mantendo incólume os termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2022