Tribunal: TJMT
Processo: 0001765-57.2020.8.11.0055
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-19

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE – AÇÃO CONTROLADA – INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DA DROGA VALORADA DE FORMA IDÔNEA – AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES – PLEITO PREJUDICADO – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO NEGATIVADA NA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há cogitar em flagrante retardado ou ação controlada quando os agentes da lei, a pretexto de verificar a plausibilidade da denúncia apócrifa, monitoram à distância a entrada e saída de usuário em determinada residência, posteriormente realizando a abordagem de usuários e prisão dos apelantes.
Quando o acervo probatório, colhido durante a instrução, permite a formação de juízo seguro acerca da destinação mercantil da droga apreendida, descabe a absolvição.
O art. 42 da Lei n. 11.343/06 preceitua que, na fixação das penas, o Juiz considerará, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância e do produto, a personalidade e a conduta social do agente, estando verificado, portanto, que a intenção da lei foi sancionar de forma mais severa aquele que for encontrado no comércio, com maior quantidade de drogas.
Considerando que o magistrado na origem, reconheceu a ausência de maus antecedentes do apelante, a teor da Súmula n. 444 do STJ, descabe em falar em sua exclusão, estando o pleito prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001765-57.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[JORGE LUIDI OLIVEIRA BERNARDES - CPF: 054.091.251-42 (APELANTE), JANAINA YUMI OSAKI - CPF: 033.310.609-17 (ADVOGADO), JESTER FABIO DE OLIVEIRA PENA - CPF: 034.004.161-77 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE – AÇÃO CONTROLADA – INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DA DROGA VALORADA DE FORMA IDÔNEA – AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES – PLEITO PREJUDICADO – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO NEGATIVADA NA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há cogitar em flagrante retardado ou ação controlada quando os agentes da lei, a pretexto de verificar a plausibilidade da denúncia apócrifa, monitoram à distância a entrada e saída de usuário em determinada residência, posteriormente realizando a abordagem de usuários e prisão dos apelantes.

Quando o acervo probatório, colhido durante a instrução, permite a formação de juízo seguro acerca da destinação mercantil da droga apreendida, descabe a absolvição.

O art. 42 da Lei n. 11.343/06 preceitua que, na fixação das penas, o Juiz considerará, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância e do produto, a personalidade e a conduta social do agente, estando verificado, portanto, que a intenção da lei foi sancionar de forma mais severa aquele que for encontrado no comércio, com maior quantidade de drogas.

Considerando que o magistrado na origem, reconheceu a ausência de maus antecedentes do apelante, a teor da Súmula n. 444 do STJ, descabe em falar em sua exclusão, estando o pleito prejudicado.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jester Fábio de Oliveira Pena
e
Jorge Luidi Oliveira Bernardes
, contra a

sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que condenou os réus às

penas dos artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/06, chegando-se, respectivamente, à pena de 7 anos e 3 meses e 15 dias de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos e 5 anos e 7 meses e 15 dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos, sendo aplicado para ambos, o regime fechado.

Nas razões recusais juntadas nos Ids. 73841990 a

73841992, os recorrentes pugnam, preliminarmente, pela declaração de nulidade da prova, consistente na ação controlada realizada sem autorização judicial, na forma do disposto no art. 157 do Código de Processo Penal.

No mérito, requer a absolvição de Jester Fábio de Oliveira Pena, quanto ao delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, CPP; pugna ainda pela reforma da sentença prolatada em desfavor de Jorge Luigi Oliveira Bernardes, no ponto em que elevou a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, em 7 meses, em virtude da exacerbada quantidade de droga apreendida e pelo reconhecimento da circunstância judicial dos maus antecedentes.

Em contrarrazões, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 86149463).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou

pelo
desprovimento
do recurso (Id. 89845965).

É o relatório.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Eminentes pares:

Verifica-se que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade da apelação manejada, tanto os extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) como os intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo), razão pela qual é imperativo o conhecimento do presente recurso.

Conforme se extrai da exordial acusatória, foram imputados aos apelantes os seguintes fatos:

“Narra a peça informativa anexa que no dia 22 de janeiro de 2020, por volta das 17h00min, na Rua 10, Jardim Buritis, nesta cidade de Tangará da Serra/MT, os denunciados, consciente e dolosamente, com unidade de desígnios, guardaram, mantiveram em depósito, semearam e cultivaram substância que causa dependência física e psíquica (Laudo Preliminar de fls.43/44), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de fornecimento.

Foi apurado dos autos que a Polícia Militar recebeu diversas e sistemáticas denúncias acerca da prática do tráfico de drogas em um imóvel localizado no bairro Buritis.

Destarte, após realizar monitoramento no local, os policiais constataram fluxo de usuários de droga na residência, razão pela qual decidiram realizar a busca domiciliar. No local, estavam presentes os denunciados e Antônio Marcos Garcia da Silva, oportunidade em que este último confessou ter adquirido droga do increpado Jorge.

Em seguida, em buscas no interior do imóvel, os policiais encontraram 14 (quatorze) plantas de maconha, além de dezesseis porções da mesma substancia, já preparadas para o consumo, conforme laudo preliminar de fls. 43/44, além de uma balança de precisão e a quantia de R$ 243,50 (duzentos e quarenta e três reais e cinquenta centavos).

Por derradeiro, as condições em que se desenvolveu a ação, bem como as circunstâncias sociais e pessoais indicam que a droga era destinada a comercialização”.
(Id. 73839475, p. 2.).

Finda a instrução processual, o magistrado de primeiro grau julgou procedentes os pedidos contidos na denúncia para condenar os apelantes pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, aplicando a Jester Fábio de Oliveira Pena, a

pena de 7 anos e 3 meses e 15 dias de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa, para estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos e a Jorge Luidi Oliveira Bernardes, a pena de 5 anos e 7 meses e 15 dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, estabelecendo para cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos, sendo aplicado para ambos, o regime fechado.

Inconformados, os apelantes pugnam, preliminarmente, pela declaração de nulidade da prova, consistente na ação controlada realizada sem autorização judicial, na forma do disposto no art. 157 do Código de Processo Penal e, no mérito, requer a absolvição de Jester Fábio de Oliveira Pena, quanto ao delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, CPP, e como segunda vertente recursal, pretendem a reforma da sentença prolatada em desfavor de Jorge Luigi Oliveira Bernardes, no ponto em que elevou a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, em 7 meses, em razão da exacerbada quantidade de droga apreendida e pelo reconhecimento da circunstância judicial dos maus antecedentes.

Passo à análise da preliminar.

1. Preliminar - nulidade da prova, ação controlada na Lei de Drogas e necessidade de autorização judicial

Os apelantes sustentam que as provas dos autos são ilícitas em virtude da violação do direito material, consistente na invasão do domicílio.

Afirmam que a Polícia Civil da Comarca de Tangará da Serra, deflagrou investigação utilizando a técnica especial da ação controlada, consistente no retardo da intervenção policial para momento posterior, com a finalidade de angariar mais provas, descobrir coautores e partícipes, mesmo estando na presença de crimes praticados.

Relata que o policial civil Weverton Crispim informou que a operação teve início por meio denúncias anônimas da população e, com o avanço das investigações, puderam identificar alguns atos da prática de tráfico de drogas.

Aduzem que qualquer autoridade, policial ou administrativa, sempre que constatar a prática de crimes, deve tomar providências a fim de fazer cessar imediatamente o ilícito, devendo realizar a prisão da pessoa que se encontre em flagrante delito.

Atestam que em determinados casos, a autoridade policial pode “esperar um pouco mais”, retardando sua ação a fim de se descobrir outras pessoas envolvidas na prática da infração penal, reunir mais provas, conseguir recuperar o produto ou proveito do crime ou obter maiores vantagens para a persecução penal.

Nesse sentido, afirmam que tal técnica de investigação está prevista no art. 53 da Lei n. 11.343/06, sendo necessário a devida autorização judicial para atuação postergada da polícia, de forma que as provas então obtidas, são nulas, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal.

A preliminar não merece acolhimento.

Como bem ressaltou o Ministério Público, o caso dos autos não se tratou de ação controlada ou flagrante retardado, mas sim, de investigações preliminares acerca da ocorrência de possível crime de tráfico de drogas.

Destarte, a denúncia narra que a polícia civil recebeu diversas e sistemáticas denúncias de que o imóvel utilizado pelos apelantes era um ponto de comercialização de drogas e, após realizar o monitoramento do local, constataram um elevado fluxo de usuários de drogas naquela residência, motivo pelo qual realizaram a abordagem.

Sabe-se que, ao receber a notícia “anônima” ou apócrifa, da ocorrência de qualquer delito, a autoridade policial deve adotar medidas necessárias para conferir a veracidade dos fatos nela apontada, como ocorreu no caso em tela.

Assim, no caso, como narrou o investigador de polícia civil Weverton Crispim de Oliveira, no Relatório de Investigação n. 75/2020, há tempos vinham recebendo informações de que os apelantes estariam comercializando drogas na cidade e que, inclusive, já haviam cumprido um mandado de busca e apreensão em desfavor dos suspeitos em outro endereço, nos termos do Relatório n. 637/2019, observe:

“[...] Diante dos fatos,
realizamos monitoramento e vigilância na antiga residência dos suspeitos situada na Rua 32, n. 52-E, Centro, em frente ao Posto Cácia, e notamos grande movimentação de pessoas sendo algumas conhecidas desta Equipe de Investigadores por serem usuários de drogas
. Nesse sentido, tomamos conhecimento que os suspeitos haviam alugado uma residência no endereço situado a Travessa 10, Qd. 19, Lote 15, bairro Jardim Buritis, e que estariam com grande quantidade de drogas e, por isso,
após certo tempo de vigilância, resolvemos pela abordagem direta, sendo realizada assim a apreensão constante no Boletim de Ocorrência n. 2020.22577
. Além disso, foi conduzido também o indivíduo qualificado como Antônio Marcos Garcia da Silva, cadastrado sob CPF n. 719.650.171-34, que ao ser instado nos relatou que havia ido até o local consumir droga e que há mais de trinta dias adquire entorpecentes dos suspeitos.”
(Id. 73841963, p. 5) – Destaquei.

Dessa forma, não há como cogitar a ocorrência de flagrante retardado ou ação controlada quando os agentes da lei, a pretexto de verificar a plausibilidade da denúncia apócrifa, monitoram, à distância a entrada e saída de usuários em determinada residência, posteriormente realizando a abordagem.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE AÇÃO CONTROLADA. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TESE DEFENSIVA RECHAÇADA. MERA OBSERVAÇÃO/MONITORAMENTO DISCRETO E À DISTÂNCIA DA MOVIMENTAÇÃO DE SUSPEITO
. MODIFICAÇÃO DA PREMISSA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE DE USO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO MODO INICIAL DE RESGATE DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A JUSTIFICAR O RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II – Arguição de nulidade. Alegação de ocorrência de ação controlada. Inexistência de autorização judicial. Tese defensiva rechaçada. Segundo o quadro fático-probatório dos autos, as instâncias ordinárias afirmaram não se tratar de ação controlada; mas, sim, de observação/monitoramento discreto e à distância da movimentação de suspeito. O prolongamento no tempo da campana se deu unicamente, a fim de que os policiais constatassem, com a devida segurança, a efetiva ocorrência do tráfico de entorpecentes. Tal proceder mostra-se lídimo e consentâneo com o Estado Democrático de Direito, uma vez que os agentes públicos, imbuídos de prudência necessária, não invadiram a esfera de privacidade do paciente sem que a mera suspeita se tornasse densa o suficiente. Nesse contexto, o acolhimento da pretensão defensiva, segundo as alegações vertidas na impetração, requer aprofundamento cognitivo no acervo fático-probatório, situação vedada no âmbito do remédio heroico
.

(...)

Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.”
(STJ. AgRg no
HC
n. 674031/SP. Relator Ministro Jesuíno Rissato. 5a Turma. Julgado em 14.9.2021, DJe 27.9.2021) - Destaquei

Diante disso, verifico que não houve qualquer irregularidade na ação policial passível de nulidade, bem como nas provas obtidas, motivo pelo qual
rejeito a preliminar
arguida.

É como voto.

MÉRITO

2. Absolvição de Jester Fábio de Oliveira Pena, quanto ao delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, CPP

No mérito, a defesa pretende ainda, a desconstituição do édito condenatório em relação ao apelante Jester Fábio de Oliveira Pena, sob o argumento de que em relação a ele, não existem provas da traficância.

Além de incontroversa a materialidade, a autoria, da mesma forma, revela-se evidente.

A materialidade encontra-se consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 73839476), termo dos depoimentos dos policiais na seara inquisitiva (Ids. 73839476 a 73839477), boletim de ocorrência (Ids. 73839481 a 73839482), termo de apreensão (Id. 73839482), laudo preliminar de constatação da droga (Id. 73839482 a 73839483), relatório de investigação (Id. 73839483) e laudo pericial definitivo (Id. 73841975).

A autoria delitiva encontra-se demonstrada, sobretudo pelo depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrante dos acusados e nos termos de qualificação, vida pregressa e interrogatório dos réus.

Partindo das premissas supramencionadas, verifico que a análise das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, apontam inequivocamente que ambos os recorrentes praticaram os delitos apontados na exordial acusatória.

Observa-se que a testemunha e policial militar
Cleyton Ribeiro Grupp
, na fase inquisitiva relatou ter recebido solicitação para apoiar os investigadores de polícia que estariam realizando uma campana em frente à residência onde os apelantes foram presos. Disse ainda que:

“[...] os investigadores acrescentaram que estavam campanando a casa há várias horas e que a movimentação de dependentes químicos no local era intensa; Que diante das informações, diz terem decido pela abordagem direta; Que no interior da residência além dos investigados Jester Fabio e Jorge Luidi, encontrava-se também Antônio Marcos Garcia da Silva. Que instados, diz que Jester Fabio e Jorge Luidi negaram que tinham entorpecente armazenado na residência; Que não acreditando na versão apresentada pelos suspeitos, diz terem procedido busca domiciliar e no local encontram 14 (quatorze) pequenas mudas de planta conhecida popularmente como maconha, um (01) rolo de papel filme usado, produto este largamente utilizado por traficantes para embalar entorpecente em porções menores, quatro (04) porções grandes de substancia similar a maconha três (03) porções médias de maconha; nove (09) porções menores da mesma substância, além de uma balança eletrônica de precisão e R$ 243,50 (duzentos e quarenta e três reais e cinquenta centavos) em moeda corrente nacional; Que instado, diz que Antônio Marcos afirmou que ali estava somente para usar entorpecente, negou participação no comércio; [...]”
(Id. 73839476, pp. 3-4).

Em juízo, Cleyton relatou que, no dia dos fatos, a polícia civil estava monitorando os apelantes, os quais são irmãos, e que recebeu a informação de que já havia um mandado de busca e apreensão para a residência de um deles, em outro endereço. Disse que a polícia civil descobriu o endereço deles no bairro Buritis e solicitou o apoio da Polícia Militar. Relatou que os recorrentes eram investigados pelo crime de tráfico de entorpecentes e, durante a abordagem na residência, encontraram uma certa quantidade de drogas e uma balança de precisão, motivo pelo qual os conduziram para o CISC. Destacou que eles estavam sendo investigados e monitorados pela Polícia Civil. Disse que eles já possuíam “passagem pela polícia” e que sabiam que eles continuaram traficando. Falou que um deles (acredita ser o Luidi), havia lhe dito que ele tinha adquirido a droga em Cuiabá, que havia penhorado/trocado o carro pelo entorpecente, pela maconha. Ao final, afirmou que ambos os recorrentes estavam praticando o crime de tráfico de drogas (Id. 95088491).

No mesmo sentido, têm-se o depoimento da testemunha
Rogério Borges de Oliveira
, policial militar que também participou da prisão dos apelantes. Com efeito, referida testemunha na seara inquisitiva, relatou que foi chamado para dar apoio a uma campana realizada pela polícia civil em frente à residência de um dos apelantes e lá chegando, foi informado pelos investigadores que eles estavam no local há várias horas e presenciaram uma grande movimentação de dependentes químicos, razão pela qual decidiram
“por uma abordagem direta”
(Id. 73839476, p. 5).

Ao ser ouvido perante a autoridade judiciária, Rogério disse que participou da operação, que cominou com a prisão dos apelantes. Relatou que a polícia judiciária civil fez o trabalho investigativo e fizeram o acompanhamento do local, de onde foi possível constatar o comércio de entorpecentes. Disse que, com todos os dados colhidos, a equipe da polícia militar se deslocou ao endereço onde foi feita a abordagem e foi encontrado entorpecentes, uma quantidade de dinheiro e algumas mudas de maconha. Disse que não se recorda muito, mas na residência estavam duas pessoas e que se recorda que os apelantes são irmãos. Falou que a informação que lhe chegou na data do fato era de que os suspeitos eram pessoas já investigadas pelo delito de tráfico de entorpecentes, inclusive, um deles possuía
“passagem por tráfico”
, que já havia sido preso anteriormente. Afirma que os dois já eram alvos de investigações. Perguntado acerca de outra pessoa presa no local e potencial usuário, respondeu que além dos irmãos foi detido também um rapaz que estava em uma camionete, mas não se recorda se ele estava dentro da residência. Disse que esse rapaz foi abordado fora da residência e justificou que estava lá apenas para consumir droga, já os irmãos estavam dentro da casa (Id. 95088491).

Por sua vez, a testemunha
Antônio Marcos Garcia da Silva
, que também foi conduzido para prestar esclarecimentos, quando ouvido perante a autoridade policial narrou que era usuário de entorpecentes do tipo maconha e que:

“[...] há aproximadamente um mês e meio, diz ter passado a comprar maconha de Jorge Luidi, e durante este período, acredita ter adquirido maconha de Jorge Luidi em cinco oportunidades distintas; Que na tarde do dia de hoje, 22/01/2020, diz ter ido na casa de Jorge Luidi, e por não ter dinheiro, pretendia fumar maconha e, acaso ele vendesse fiado para si, adquirir outra porção de R$ 50,00 (cinquenta reais); Que na casa estavam Jorge Luidi e o irmão dele Jester Fábio e "nem deu tempo de conversarem", os policiais civis e militares já chegaram; Que os policiais revistaram a casa e naquele local encontraram quantidade significativa de maconha e uma balança de precisão; [...]”
(Id. 73839477, p. 2).

Em juízo, Antônio declarou que não é parente e não possui vínculo de amizade, que os conheciam porque na época era usuário de drogas e utilizava maconha todos os dias. Falou que em cinco ou seis vezes adquiriu droga de Jorge, mas que de Jester, nunca comprou drogas. Disse que naquele dia não havia consumido nada de maconha e foi até a residência deles no intuito de
“pegar”
em torno de R$ 50,00,
“fiado”
, e
“fumar maconha lá”
, porque não tinha nenhum dinheiro no bolso, não tinha nenhum centavo no bolso. Que foi comprar com o Jorge, mas que seu irmão Jester
“estava ouvindo”
, porque a casa era pequena. Relatou que Jorge estava confeccionando um cigarro de maconha para consumirem os três juntos, mas a polícia chegou no local. Disse que quem morava na residência era o Jorge, mas não tem certeza. Afirmou que conhecia os apelantes de outras datas de quando
“eles moravam com a mãe deles”
, em uma residência próximo ao posto na avenida em frente ao Detran. Que não utilizou maconha com eles em outras oportunidades, que apenas comprou. Relatou que os três estavam dentro da residência na hora da prisão. Afirmou que Jester estava dentro da casa e não estava realizando nenhum serviço, que não estava carpindo o quintal e que ele estava vendo tudo que estava acontecendo (Id. 95088491).

Ao ser interrogado na seara inquisitiva,
Jorge Luidi Oliveira Bernardes
, confessa a autoria delitiva, dando detalhes de como adquiriu a droga encontrada na sua residência. Naquela oportunidade relatou que no:

“[...] dia 21.1.2020, diz ter ido até a cidade de Cuiabá/MT, onde penhorou seu automóvel por R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) e com o dinheiro em mão, diz ter comprado aproximadamente 1.2 quilo de substância entorpecente tipo maconha, além de uma balança de eletrônica de precisão; Que diz ter adquirido mencionada droga de pessoa que não conhece nem sabe dizer onde possa ser encontrada, acrescentando que a comprou no bairro do Pedregal, naquela cidade; Que diz ter retornado a esta cidade por volta das 9 horas da manhã do dia de ontem transportando a droga que havia comprado em Cuiabá/MT; Que diz ter telefonado para seu irmão Jester Fábio e pediu para que ele o ajudasse a carpir o quintal da sua casa; Que em horário incerto da tarde do dia de ontem, 22/01/2020, momento que seu irmão Jester Fábio de Oliveira Pena e um colega de nome Antônio Marcos estavam na sua casa, diz que ali chegaram policiais civis e militares; Que quando os policiais chegaram, diz que estava "embolando" um cigarro de maconha para fumarem; Que Antônio Marcos foi na sua casa para fumarem um “baseado" juntos; Que os policiais procederam busca residência na sua casa e localizaram e arrecadaram a maconha e a balança de precisão que havia comprado na cidade de Cuiabá/MT; Que efetivamente diz que pretendia vender a droga arrecadada na sua casa, entretanto, afirma que não vendeu nenhuma porção, "não deu tempo"; Que em nenhuma oportunidade diz ter convidado seu irmão Jester Fábio para vender droga consigo, afirma que pretendia comercializar a droga sozinho. [...]”
(Ids. 73839478 e 73839479).

Interrogado perante autoridade judiciária, Jorge Luidi relatou que possui
“passagem pela Justiça”
, sendo condenado por tráfico de drogas. Ao ser indagado sobre a apreensão das drogas em sua residência, confessou a propriedade da substância entorpecente e que iria vendê-la. Afirmou que
“penhorou”
seu carro para comprar entorpecentes para revender, mas que não concluiu o intento em virtude de sua prisão. Disse que as 14 plantas de maconha eram recentes, havia apenas
“cinco dias de germinação”
. Falou que Antônio Marcos foi na sua residência para fumar maconha com ele e para conversarem. Disse que já chegou a vender outras drogas para Antônio. Que seu irmão estava na sua casa para fazer a limpeza do terreno porque havia recém se mudado, que havia saído da casa de sua mãe e foi morar naquele local. Que seu irmão foi limpar lá porque ele
“mexe com aparelhagem de grama”
, tem todo o equipamento necessário. Relatou que seu irmão não sabia que ele vendia e nem que tinha aquela droga. Disse que um dos policiais é amigo da família há muito tempo, o Cleyton, mas que não tem nada a questionar dele (Id. 95088491).

Jester Fábio de Oliveira Pena
, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia, relatou que:

“[...] na tarde de ontem, 22/01/2020, diz ter ido até a casa do seu irmão Jorge Luidi para carpir o terreno da sua casa que ele alugou há dois dias e também para fumar maconha, haja vista que tem conhecimento que seu irmão Jorge Luidi comprou grande quantidade de maconha, que mantinha a droga armazenada na casa dele e pretendia vender para viciados desta cidade; Que em data pretérita, em inúmeras oportunidades distinta; diz que seu irmão Jorge Luidi cedeu gratuitamente maconha para si, entorpecente este que fumaram juntos; Que quando estava na casa do seu irmão, diz que ali chegaram policias civis e militares; Que os policiais procederam busca domiciliar e no interior da casa de Jorge Luidi, mais precisamente no quarto que ele usa, os policiais localizaram e arrecadaram grande quantidade de maconha e uma balança de precisão; Que como disse anteriormente, faz uso de maconha e em várias oportunidades já pegou citada droga com seu irmão, entretanto não vende droga para terceiros; Que acrescenta que não reside com seu irmão Jorge Luidi, e apesar de ter conhecimento que ele havia comprado e pretendia vender maconha, reafirma que não iria participar das vendas que seu irmão efetuasse; [...]”
(Ids. 73839477 a 73839478).

Em juízo, o interrogado Jester negou qualquer participação no crime de tráfico de entorpecentes. Disse que estava com sua esposa em sua residência, quando recebeu uma ligação de seu irmão para que fosse até a sua casa para ajudar a carpir o quintal, uma vez que ele havia se mudado para aquele local há dois dias. Que estava lá para trabalhar. Falou que almoçou com ele e foi carpir o quintal, quando a polícia chegou. Disse que não havia nada lá fora, pois, a maconha estava plantada em
“potinhos brancos”
e estava dentro da casa, dentro do quarto dele (Id. 95088491).

Destarte, os depoimentos prestados pelos policiais militares acima relatado
s
são harmônicos e corroboram as provas colhidas na fase inquisitiva e confirmadas em juízo, de que os apelantes estavam praticando o delito de tráfico de entorpecentes, aliado ao fato de que a alegação do recorrente Jester Fábio de Oliveira Pena de que na hora da abordagem estava trabalhando, fazendo a limpeza do quintal, ficou isolada nos autos, uma vez que a testemunha Antônio Marcos Garcia da Silva, que foi ao local adquirir drogas (conforme afirmado em juízo), disse que Jester estava no interior da residência quando foram presos.

Assim, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, de modo que o apelante Jester, não se desvencilhou em demonstrar que a realizava de atividade lícita e que desconhecia que na residência havia substâncias entorpecentes, pois, como dito pela testemunha Antônio Marcos e confirmado pelo acusado Jorge Luidi, foram surpreendidos quando confeccionavam um
“cigarro de maconha”
.

Tais fatos também foram confirmados de forma uníssonas pelos policiais ouvidos em juízo (Id. 95088491).

Oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação”
(STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.a Min.a
Laurita Vaz
; DJe 3.5.12).

Igualmente, trago precedentes desta Corte:

“PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INADMISSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS UNÍSSONOS, EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO (...) Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas quando a sentença tem alicerce nas declarações coesas de agentes policiais, aliados aos demais elementos probatórios coligidos durante a ‘persecutio criminis in iudicio’. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais reveste-se de inquestionável eficácia probatória, pois saberia a rematado desconchavo, delegar-lhes atribuições a compreender prisão de delinquentes e, por isso mesmo, ‘sic et simpliciter’, desdenhar seus testemunhos”
(TJMT, Apelação Criminal n. 113468/2011, Rel. Des.
Alberto Ferreira de Souza
, DJe 24.5.2012).

“(...) Ao contrário do alegado pelo recorrente, a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão do acusado restou totalmente afastada pelas provas orais produzidas, ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas. A prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios. A comprovação da mercancia para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessária, sendo suficiente que uma das condutas descritas na norma penal incriminadora em epígrafe ocorra para a consumação do fato criminoso. Precedentes do STJ”
(TJMT, Ap. Crim. 79078/2013 – Rel. Des. Paulo da Cunha – j. 26.11.2013).

Portanto, não há falar em absolvição pelo delito de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, conforme requerido pela defesa do recorrente Jester Fábio de Oliveira Pena.

3 - Reforma da sentença, no ponto em que elevou a pena-base de Jorge Luidi Oliveira Bernardes, na primeira fase da dosimetria da pena, em virtude da exacerbada quantidade de droga apreendida e pelo reconhecimento da circunstância judicial dos maus antecedentes

Por fim, a defesa de Jorge Luigi Oliveira Bernardes pugna pela reforma da sentença prolatada, no ponto em que elevou a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, em 7 meses, em virtude da exacerbada quantidade de droga apreendida e pelo reconhecimento da circunstância judicial dos maus antecedentes.

Antes, porém, necessário se faz transcrever a dosimetria da pena realizada pelo juízo singular,
in verbis
:

“[...]
DOSIMETRIA (...)

DO REU JORGE LUIDI OLIVEIRA BERNARDES

Do Delito de tráfico de entorpecentes

O delito apresentou culpabilidade normal a espécie, não ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo; o réu não exibe maus antecedentes, uma vez que a Sumula n. 444, do STJ veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base; a quantidade e a variedade da droga, por si só, enseja a exasperação da pena-base, uma vez que foram apreendidas 16 (dezesseis) porções maconha, com massa bruta de 1,205 kg e 04 (quatro) porções de espécimes vegetais, sendo três mudas plantadas em copos descartáveis e uma porção enrolada em plástico filme; poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do agente; o motivo do crime restringiu-se ao intento de lucro fácil, próprio do tipo; as circunstâncias estão relatadas nos autos, nada tendo a valorar negativamente; poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la; as consequências do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a vítima é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Dessa forma, verificando-se a existência de 01 (uma) circunstancia judicial desfavorável, valorada a fração de 1/8, fixo a PENA BASE em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos.

Na segunda fase da dosimetria concorrem a circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, pelo que as compenso para manter a PENA EM FORMACAO em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos.

Conforme fundamentação exposta na sentença, não se observa a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006, tendo em vista que o réu ostenta maus antecedentes.

Assim, não concorrem causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual fixo a pena definitiva ao réu JORGE LUIDI DE OLIVEIRA BERNARDES pela prática do crime de tráfico de entorpecentes em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, a época dos fatos.

Em vista do disposto no art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal, por se tratar de réu reincidente deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em REGIME FECHADO, não havendo se falar em substituição por restritiva de direito, tendo em vista o teor do art. 44, I, do Código Penal, nem acerca da aplicabilidade da suspensão condicional da pena - sursis, na forma do que dispõe o art. 77 também do Código Penal, diante do quantum da pena imposta.

Inaplicável ao caso a detração do período de prisão preventiva para fins de alteração do regime prisional, porquanto o regime fechado foi estabelecido em razão da reincidência.”
(Ids. 73841980 a 73841981)

Analisando a dosimetria aplicada ao apelante Jorge Luidi, verifica-se que o magistrado na origem, ao dosar a pena na primeira fase, negativou apenas a quantidade e variedade da droga, contudo, afastou a aplicação dos antecedentes com base na Súmula n. 444 do STJ, de forma que em relação a este pleito, está prejudicado o recurso.

Por sua vez, em relação à
quantidade da droga
, entendo que a negativação dessa circunstância judicial não merece reparos, diante do que preceitua o art. 42 da Lei n. 11.343/06, que assim dispõe:

“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidad
e da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
- Destaquei

Dessa forma, foram apreendidas 16 porções de maconha, com
“
massa bruta de 1,205 kg
e 4 porções de espécimes vegetais, sendo três mudas plantadas em copos descartáveis e uma porção enrolada em plástico filme”
, motivo pelo qual deve ser mantido o incremento da pena-base no patamar de 1/8, posto que se revela proporcional e razoável.

Além disso, há um equívoco na escolha da fração por parte da defesa do recorrente, haja vista que o índice de 1/6 a ser aplicado sobre cada vetorial é superior a 1/8, de forma que, em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, é vedada a
reformatio in pejus
.

No ponto, observe as razões da defesa,
in verbis
:

“Desta forma, Nobres Excelência, o entendimento dominante do STJ é no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas,
deve obedecer a fração de 1/6 sobre o mínimo legal
, para cada vetorial desfavorecida. (STJ, 5a T., HC 464.591, J. 07/02/2019).

Verifica-se que
o entendimento adotado pelo juízo a quo na exasperação de 1/8 para cada circunstância está em desconformidade com a garantia fundamental da proporcionalidade da pena
, além do que, ser tal entendimento prejudicial ao apelante.”
(Id. 73841992, p. 2) - Destaquei

Com efeito, acaso fosse aplicada a fração de 1/6 sobre a pena mínima do tráfico de drogas, a pena-base teria um acréscimo de 10 meses, resultando na somatória de 5 anos e 10 meses, ou seja, superior aos 5 anos, 7 meses e 15 dias, fração esta de 1/8, aplicada pelo magistrado na sentença.

Dessa forma, incabível a reforma da sentença para ver reconhecida a

fração de 1/6 pretendida pela defesa.

Pelo exposto,
rejeito a preliminar
e, no mérito, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
Jester Fábio de Oliveira Pena
e
Jorge Luidi Oliveira Bernardes
, a fim de manter incólume a sentença reprochada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022