Tribunal: TJMT
Processo: 0013061-57.2016.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-07

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013061-57.2016.8.11.0042
APELANTE: LUIZ DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – RELACIONAMENTO AMOROSO – ALMEJADO RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA – TEORIA DA AMOTIO – INVERSÃO DA POSSE DA COISA – PRETENDIDA ISENÇÃO DA PENA, PREVISTA NO ART. 45 DA LEI DE DROGAS – INIMPUTABILIDADE NÃO DEMONSTRADA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, COM REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA DE OFÍCIO.
O agente que, valendo-se do relacionamento amoroso que mantinha com a vítima, subtraí seu celular, pratica a modalidade qualificada do furto, prevista no art. 155, § 4o, II, do Código Penal.
“É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o delito de furto se consuma com a simples inversão da posse da coisa alheia móvel subtraída, ainda que por breve instante, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Prescindível, portanto, a posse tranquila e/ou desvigiada do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial ou da própria vítima. Precedentes” (STJ. AgRg no AREsp 2099557 / SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 13/6/2022).
Inexistindo nos autos demonstração da inimputabilidade do réu, é inviável a concessão da isenção de pena, disposta no art. 45 da Lei no 11.343/06 - Lei de Drogas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013061-57.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ DE SOUZA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), REGINA OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 298.220.681-15 (VÍTIMA), IUNI UNIC EDUCACIONAL LTDA - CNPJ: 33.005.265/0001-31 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013061-57.2016.8.11.0042

APELANTE: LUIZ DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – RELACIONAMENTO AMOROSO – ALMEJADO RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA – TEORIA DA
AMOTIO
– INVERSÃO DA POSSE DA COISA – PRETENDIDA ISENÇÃO DA PENA, PREVISTA NO ART. 45 DA LEI DE DROGAS – INIMPUTABILIDADE NÃO DEMONSTRADA –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, COM REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA DE OFÍCIO.

O agente que, valendo-se do relacionamento amoroso que mantinha com a vítima, subtraí seu celular, pratica a modalidade qualificada do furto, prevista no art. 155, § 4o, II, do Código Penal.

“
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o delito de furto se consuma com a simples inversão da posse da coisa alheia móvel subtraída, ainda que por breve instante, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Prescindível, portanto, a posse tranquila e/ou desvigiada do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial ou da própria vítima. Precedentes
” (STJ. AgRg no AREsp 2099557 / SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. DJe: 13/6/2022).

Inexistindo nos autos demonstração da inimputabilidade do réu, é inviável a concessão da isenção de pena, disposta no art. 45 da Lei no 11.343/06 - Lei de Drogas.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013061-57.2016.8.11.0042

APELANTE: LUIZ DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luiz de Souza
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo juízo da 2a Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Cuiabá, que o condenou à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4o, II, c/c art. 61, II, “
f
”, ambos do Código Penal [furto qualificado pelo abuso de confiança].

Em suas razões, a defesa almeja:
1)
o recorte da qualificadora do abuso de confiança;
2)
a desclassificação para o crime de furto tentado;
3)
subsidiariamente, a isenção da pena, descrita no art. 45 da Lei de Drogas.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso; no mesmo sentido é a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0013061-57.2016.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Luiz de Souza
, a prática do crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, conforme descreve a exordial acusatória,
in verbis
:

“(...)
Consta do inquérito policial, que no dia 10 de maio de 2016, por volta das 3h, na residência localizada na rua 6, casa 136, quadra 4, bairro Jd. Botânico, nesta comarca de Cuiabá/MT, o denunciado subtraiu, para si, coisa alheia móvel pertencente a sua ex-companheira Regina Oliveira da Silva, consistente em um aparelho celular, marca Samsung J5 (Termo de Exibição e Apreensão – fls. 18).

Desponta dos autos inquisitoriais que o casal conviveu por um ano e dois meses, porém, à época, estavam separados. Relata-se também que o denunciado é usuário de drogas.

Ressai dos autos que, na data dos fatos, o denunciado foi até a residência da vítima, ocasião em que conversaram por alguns minutos.

Contudo, num dado momento, quando a ofendida saiu da presença do denunciado, deixou seu aparelho celular no sofá, porém, ao retornar, não encontrou mais o aparelho celular nem o denunciado.

Ato contínuo, a vítima comunicou o fato a sua filha, que acionou a guarnição policial, na qual, após efetuarem buscas, localizaram o agente de posse do bem subtraído, ocasião na qual efetuaram a sua prisão em flagrante delito.

Ressai dos autos que o bem expropriado foi recuperado, apreendido, avaliado e restituído à vítima (fls. 18, 19 e 23).

Importa consignar, outrossim, que a vítima representou criminalmente em face do denunciado (fls. 8).

Assim, agindo, incorreu o denunciado Luiz de Souza no crime previsto no artigo 155, § 4o, II, c/c art. 61, II, “f”, ambos do Código Penal, c/c a Lei no 11.340/06, razão pela qual o Ministério Público oferece a presente denúncia, requerendo que, após recebida e autuada, seja ele citado para a apresentação da defesa preliminar e, após, determine a oitiva das testemunhas abaixo arroladas, procedendo o seu interrogatório (art. 396 e seguintes do CPP)
(...)”.

Encerrada a instrução criminal, o apelante foi condenado nos termos da denúncia, em sentença assim exarada:

“
Vistos etc.

O Ministério Público, por intermédio de seu representante, ofertou com base no inquérito policial aportado aos autos, denúncia em desfavor de Luiz de Souza, brasileiro, solteiro, nascido em 06/04/1982, natural de Dom Aquino/MT, filho de Teófilo Xavier de Souza e Eunice de Souza, residente e domiciliado no Distrito Industrial, nesta Capital, como incurso nas sanções do artigo 155, § 4o, inciso II, c/c art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, pelos seguintes fatos: “no dia 10 de maio de 2016, por volta das 03h00min, na residência localizada na Rua 06, Casa 136, Quadra 04, Bairro Jardim Botânico, nesta Comarca de Cuiabá/MT, o denunciado subtraiu, para si, coisa alheia móvel pertencente a sua excompanheira Regina Oliveira da Silva, consistente em um aparelho celular, marca samsung J5 (termo de exibição e apreensão – fl. 18)”. Findou requerendo seja o indiciado processado e ao final condenado. Arrolou três (3) testemunhas. Recebida a prefacial determinou-se a citação do denunciado para apresentar defesa escrita no prazo de dez dias. Posteriormente designou-se audiência una de instrução e julgamento. Em audiência foi colhido o depoimento da vítima e procedeu ao interrogatório do réu. O Ministério Público apresentou alegações finais (fls. 205/207 do ID. 42730103), pugnando pela condenação do denunciado como incurso nas sanções do artigo 155, § 4o, II, c/c art. 61, II, “f”, do Código Penal. A Defesa, por sua vez, apresentou alegações finais (fls. 208/215 do ID. 42730103), pugnando pela não configuração do crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, pois a acusação restringe-se na pior das hipóteses a tentativa de furto simples e, subsidiariamente, postula a isenção de pena do acusado com fulcro no art. 45 da Lei de Drogas. Houve decisão às fls. 216/219 do ID. 42730103, sendo determinado a conversão do julgamento em diligência e, determinou a instauração de incidente de insanidade mental do réu, ex vi do disposto no art. 153, do CPP. Houve sentença nos autos de incidente de insanidade mental n. 0016737-08.2019.8.11.0042, tendo sido aquele processo julgado extinto, sem julgamento de mérito, conforme se infere do ID. 59088762 (cópia da sentença). Oportunizadas, as partes ratificaram os termos das alegações finais outrora apresentadas. Após, volveram-me conclusos os autos para sentença.

É o sucinto relatório.

Passo a decidir.

Fundamentos

Versam os autos acerca de ação penal pública incondicionada que o Ministério Público Estadual promove em face de Luiz de Souza.

O autor tem por desiderato a condenação do acusado como incurso nas sanções do artigo 155, § 4o, inciso II, c/c art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal.

Apregoa o autor, em epítome, que “no dia 10 de maio de 2016, por volta das 03h00min, na residência localizada na Rua 06, Casa 136, Quadra 04, Bairro Jardim Botânico, nesta Comarca de Cuiabá/MT, o denunciado subtraiu, para si, coisa alheia móvel pertencente a sua ex-companheira Regina Oliveira da Silva, consistente em um aparelho celular, marca Samsung J5 (termo de exibição e apreensão – fl. 18”.

A Defesa, em síntese, pugnou pela absolvição do réu, ante a não configuração do crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, pois a acusação restringe-se na pior das hipóteses a tentativa de furto simples.

A materialidade do crime de furto, encontra-se quantum satis demonstrada nos autos pelo documento de fl. 23 do ID. 42730103, a saber: Termo de Exibição e Apreensão.

Por seu turno, a autoria do delito de furto qualificado, restou demonstrada nos autos pelo depoimento da vítima prestado em fase investigativa e ratificado em fase judicial (ID. 43168176).

A vítima Regina Oliveira da Silva, em juízo, ratificou seu depoimento prestado em fase investigativa, aduzindo, em suma, “que ele é usuário; que ele havia saído de casa já há alguns dias, mas sempre quando ele retornava, acabava o aceitando e tentando; nesse dia ele voltou tarde da noite, então abri a porta, conversei muito com ele; que ele disse que não iria ficar; que tinha deixado o celular em cima do sofá e ele pegou e não quis lhe devolver e saiu, sem briga, sem nada, não quis lhe devolver e foi embora; que então ligou para sua filha, que ligou para a polícia e então pegaram ele ali pelas imediações; no momento que ele pegou, eu não vi, depois senti a falta; mas sabia que era ele, que então pedi o celular de volta e ele admitiu que estava com ele; que ele estava na abstinência; que ele iria vender para comprar droga; que recuperou o celular; que ele abusou de sua confiança, quando pegou o celular; que mesmo sendo usuário ele respeitava os bens da casa, nunca havia pego nada antes; que só cometeu esse furto; não teve nenhum prejuízo”. (ID. 43168176 – nos minutos 00min59s/04min37s), impondo-se, portanto, a condenação do réu como incurso nas sanções do art. 155, § 4o, II, do CP.

O réu, por sua vez, optou por permanecer calado (ID. 43168171).

Quanto à tese da defesa, a saber: que não houve a ocorrência de furto qualificado, e sim, na pior das hipóteses uma mera tentativa de furto, já que o réu é usuário contumaz de drogas e, portanto, a mera ocorrência da previsibilidade haveria de necessariamente imputar a vítima um cuidado maior na vigilância do bem, não havendo que se falar em abuso de confiança, a mesma não prospera, haja vista que, em que pese a própria vítima tenha declarado, em seu depoimento prestado em juízo, que o réu é usuário (de entorpecente), tal fato não restou demonstrado nos autos de incidente de insanidade mental n. 0016737-08.2019.8.11.0042, tendo sido aquele processo julgado extinto, sem julgamento do mérito, ante a falta de interesse processual do réu, conforme se infere do ID. 59088762 (cópia da sentença).

Ademais, a própria vítima também declarou em seu depoimento prestado em juízo, em suma, “que ele abusou de sua confiança, quando pegou o celular; que mesmo sendo usuário ele respeitava os bens da casa, nunca havia pego nada antes; que só cometeu esse furto”. (ID. 43168176 – nos minutos 00min59s/04min37s), não havendo, portanto, que se falar em ocorrência da previsibilidade, conforme suscitado pela defesa em sua tese.

Por derradeiro, não há que se falar em tentativa de furto simples, haja vista que conforme alhures expendido, o réu, com abuso de confiança, subtraiu para si, o aparelho celular da vítima e, somente após ter sido preso em flagrante delito e, em posse do aparelho furtado, é que tal objeto foi restituído à vítima pelos policiais militares (fls. 23 e 24 do ID. 42730103), tratando-se, portanto, de crime consumado.

Com efeito, por tudo que mereceu registro, impõe-se o não acolhimento das teses da defesa.

Necessário se faz, nesse permeio, a análise dos antecedentes do acusado, as eventuais causas de aumento e de diminuição de pena, as atenuantes e agravantes, etc.

Compulsando os autos verifico que o acusado registra uma condenação em crime doloso com trânsito em julgado (autos n. 1924-49.2014.811.0042 – código 362714, da 2a Vara Criminal de Cuiabá, sendo, portanto, reincidente nos termos da lei (artigos 63 e 64 do CP).

Vislumbro, no vertente caso, a presença das circunstâncias agravantes disposta no art. 61, I e II, “f”, do CP
.

Observo, ainda, que não milita em favor do acusado qualquer das circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, do CP.

Com efeito, por tudo o que foi expendido e mereceu registro, vale repetir, insofismável apresenta-se a responsabilidade penal do acusado em relação ao crime de furto qualificado, impondo-se seja julgado procedente o pedido formulado pelo MP.

Dispositivo

Posto isto, em consonância com os fundamentos retro expendidos, julgo procedente o pedido confeccionado na peça inaugural pela acusação e, por corolário, condeno o réu Luiz de Souza, brasileiro, solteiro, nascido em 06/04/1982, natural de Dom Aquino/MT, filho de Teófilo Xavier de Souza e Eunice de Souza, residente e domiciliado no Distrito Industrial, nesta Capital, como incurso nas sanções do artigo 155, § 4o, inciso II, do Código Penal, cuja pena, in abstrato é de reclusão de dois a oito anos, e multa:

1. Cálculo da pena

Crime: furto qualificado (CP, art. 155, § 4o, II).

Pena in abstrato: reclusão de dois a oito anos, e multa.

Seguindo fielmente os passos estatuídos pelo art. 68 de nosso estatuto repressivo, passo ao cálculo da pena a ser imposta, observando-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes) e as causas de diminuição ou aumento de pena.

Análise das circunstâncias judiciais

Nos termos do art. 68[2] de nosso estatuto repressivo passo a analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo códex com vistas à fixação da pena base.

Da culpabilidade

No tocante ao exame da culpabilidade prefacialmente é cogente desenredar que, na verdade, não se trata de exame da culpabilidade propriamente dita, mas, antes, de exame do grau de culpabilidade do condenado, haja vista ser insofismável a presença in casu dos elementos componentes da culpabilidade, tendo em linha de estima que, caso não estivessem presentes tais elementos, seguramente o réu teria sido isento de pena e absolvido.

No vertente caso, o conjunto probatório coligido no bojo dos autos não demonstra nada que mereça destaque além do descrito no tipo penal, impondo-se, portanto, um baixo grau de reprovação sobre a conduta do réu.

Dos antecedentes.

Os antecedentes “... são dados atinentes à vida pregressa do réu na seara criminal”. Para Rogério Greco, os antecedentes “dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência”.

Consoante estatui a Súmula 444 do STJ, inquéritos policiais e ação penal em curso não servem para aumento de pena, de modo que somente as condenações com trânsito em julgado, que não sirvam para caracterização da reincidência, podem ser levadas em conta para fins de maus antecedentes.

No vertente caso, observo que, a despeito de reincidente, o condenado não registra outras condenações com trânsito em julgado, de modo que, em obediência ao teor exarado na Súmula 444 do STJ, não considerarei como maus antecedentes a lista de ações penais em curso registradas contra o condenado, nem tampouco a reincidência, a qual, na qualidade de agravante (CP, art. 61, I), será objeto de valoração por ocasião da segunda fase da dosimetria da pena.

Da conduta social

A conduta social “... é o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança etc.”.

No vertente caso, no tocante à conduta social do condenado verifico que não há nos autos elementos capazes de deslindar sua conduta social.

Da personalidade do agente

A personalidade do agente “... é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais”.

Oportuno destacar que o STJ, segundo informativo no 0506, por sua quinta turma, firmou entendimento de que “Havendo registros criminais já considerados na primeira e na segunda fase da fixação da pena (maus antecedentes e reincidência), essas mesmas condenações não podem ser valoradas para concluir que o agente possui personalidade voltada à criminalidade”, sob pena de ferir o princípio ne bis in idem.

No vertente caso, quanto à personalidade do agente, o conjunto probatório coligido no bojo dos autos não nos fornece elementos suficientes para uma cabal avaliação da índole do condenado. Não há, portanto, elementos concretos aptos a demonstrar que a personalidade do condenado seja deturpada, desviada e/ou voltada à prática de delitos.

Dos motivos do crime

Os motivos do crime “... são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o crime ou a contravenção penal”. Essa circunstância judicial para ter cabimento não pode caracterizar elementar do tipo penal, elemento subjetivo do tipo (dolo ou culpa), qualificadora, causa de aumento ou de diminuição de pena, atenuante ou agravante.

No vertente caso, a vítima declarou em juízo, em suma, “que ele estava na abstinência; que ele iria vender para comprar droga”. (ID. 43168176 – nos minutos 00min59s/04min37s), restando, portanto, demonstrado nos autos que o que motivou o réu a praticar o delito, foi a sua necessidade em consumir entorpecente, motivo pelo qual essa circunstância judicial não deverá ser levada em consideração para elevação da pena do réu, nos termos do disposto no parágrafo acima e, considerando que o entendimento jurisprudencial de nosso Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso é no sentido de que: “o fato do agente fazer uso de bebida alcoólica e drogas não serve como fundamento para desabonar a conduta social, eis que, é evidente que o réu precisa menos de prisão do que de tratamento de seu vício” , senão vejamos: (...).

Das circunstâncias do crime

As circunstâncias do crime “... são os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.”.

No caso em apreço verifico como circunstância merecedora de registro apenas o relacionamento conflituoso existente entre o agente e a vítima, os quais se relacionaram como marido e mulher por cerca de um ano e dois meses e não possuíam filhos em comum.

Das consequências do crime

As consequências do crime “... envolvem o conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade”.

Note-se que o medo provocado na vítima é consequência natural do crime e, portanto, não pode servir como fator de aumento da pena, “... ao contrário do trauma certamente causado em seus filhos menores quando o crime é por eles presenciado...”. Grifei.

No caso em comento, os dissabores experimentados pela vítima não deixam de ser uma consequência natural dos ilícitos praticados no âmbito doméstico e familiar e, portanto, tal circunstância não deve ser levado em consideração para elevação da pena do réu.

Do comportamento da vítima

O comportamento da vítima “... é a atitude da vítima que tem o condão de provocar ou facilitar a prática do crime... Fácil concluir, portanto, que se trata de circunstância judicial neutra ou então favorável ao réu, mas que nunca pode ser utilizada para prejudicá-lo...”. (...)

No vertente caso, não verifico nada que mereça destaque.

Da dosagem da pena privativa de liberdade

Aferidas as circunstâncias judiciais passo à dosagem da pena na forma do art. 68 do CP, conforme subsegue:

Consideradas e verificadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, nos termos do art. 68 do CP, estabeleço a pena base em: 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Considerando a presença, no vertente caso, das agravantes dispostas
no art. 65, I, (reincidência) e no art. 61, II, “f”, ambas do CP
, aumento a pena em 06 (seis) meses de reclusão, passando a pena para: 03 (três) anos de reclusão.

Não verifiquei, no vertente caso, a presença de qualquer atenuante, motivo pelo qual mantenho a pena em: 03 (três) anos de reclusão.

Não verifiquei, no vertente caso, a presença de qualquer causa de aumento ou de diminuição de pena, pelo que torno definitiva a pena em: 03 (três) anos de reclusão.

Da detração

Considerando que o condenado foi preso em flagrante no dia 10/05/2016 (fl. Do ID. 42730103) e foi posto em liberdade no dia 02/08/2016 (fl. 117 do ID. 42730103), faz-se necessário realizarmos a detração de 85 (oitenta e cinco) dias. Realizada a detração, teremos a pena de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Do regime de cumprimento de pena

Levando-se se em conta a pena que deverá o condenado cumprir, estabeleço para cumprimento desta pena o regime semiaberto, haja vista ser o condenado reincidente, não se aplicando, portanto, o disposto na alínea “c”, do § 2o, do art. 33[14], do CP. A pena deverá ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (CP, art. 33, § 1o, “b”).
(...)”

No que se refere ao recorte da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, II, do CP, a relação de confiança é aquela que representa um vínculo subjetivo de lealdade ou fidelidade entre o agente e a vítima.
Em outras palavras: a
res furtiva
deve entrar na esfera de disponibilidade do agente, em razão da facilidade decorrente da confiança nele depositada.

Sobre a questão, trago a lição de Rogério Greco:

“A primeira das qualificadoras contidas no inciso II do § 4o do art. 155 do Código Penal refere-se ao abuso de confiança. A primeira ilação que podemos fazer dessa expressão diz respeito ao fato de que somente se pode abusar sobre aquilo que se tem. Isso significa que, para haver abuso de confiança, é preciso que, antes, tenha havido uma relação de confiança entre o agente e a vítima. Caso contrário, se isso nunca ocorreu, o furto deverá ser reconhecido como simples ou deve-se aplicar, se for o caso, outra qualificadora.

Relação de confiança pressupõe liberdade, lealdade, credibilidade, presunção de honestidade entre as pessoas. Abusa o agente da confiança que nele fora depositada quando se aproveita dessa relação de fidelidade existente anteriormente para praticar a subtração. Dessa forma, também para que se caracterize a qualificadora em questão, será preciso comprovar que, anteriormente à prática da subtração, havia, realmente, essa relação sincera de fidelidade, que trazia uma sensação de segurança à vítima”
(Curso de Direito Penal – Parte Especial. 12a ed. Niterói: Editora Impetus, 2015. pp. 26 e 27).

Na audiência de instrução e julgamento, Regina Oliveira da Silva relatou que teve um relacionamento, por três anos, com o apelante, descrevendo que:

“
Promotora de Justiça: O que a senhora foi do senhor Luiz de Souza?

Vítima: Nós vivíamos juntos, vivemos juntos por três anos.

Promotora de Justiça: Em 10/5/2016, ele foi preso em flagrante, o que aconteceu?

Vítima: Ele é usuário e ele havia saído de casa tinha uns dias, (...) mas sempre quando ele retornava, eu acabava aceitando e tentando. Nesse dia, ele voltou tarde da noite e (...) não vi que ele ainda ‘tava’ na abstinência e abri a porta. Eu mesma abri, conversei muito com ele. Aí ele disse que ele não ia ficar e, quando ele disse que não ia ficar, foi que eu vi que ele não estava no normal dele. Aí só que eu tinha deixado meu celular em cima do sofá e aonde ele pegou e não quis me devolver e saiu. Sem briga, sem nada, ele não quis me devolver e saiu, foi embora. Aí eu liguei para a minha filha e falei que ele ‘tava’ carregando o meu celular. Aí ela veio na minha casa, aí chamamos a Polícia, que encontrou ele nas imediações ainda, e pegaram ele com o celular ainda no bolso.

Promotora de Justiça: Ele pegou escondido da senhora ou pegou assim na sua frente, a senhora viu ele pegando?

Vítima: Não, no momento em que ele pegou, eu não vi, mas depois eu dei a falta do celular e depois ele não quis entregar. Eu não vi ele pegando no momento.

Promotora de Justiça: Mas a senhora tinha certeza que era ele que tinha pego?

Vítima: (...) Eu pedi de volta (...).

Promotora de Justiça: Ele ‘tava’ na casa ainda quando a senhora percebeu que o celular não ‘tava’ no sofá?

Vítima: Estava.

Promotora de Justiça: Aí a senhora pediu para ele devolver e ele admitiu que ‘tava’ com ele?

Vítima: Admitiu, só que ele ‘tava’ realmente na abstinência.

Promotora de Justiça: E o que ele queria fazer com o celular?

Vítima: Acho que ele ia vender pra usar droga (...).

Promotora de Justiça: A senhora recuperou o bem?

Vítima: Sim (...).

Promotora de Justiça: Ele abusou da sua confiança quando pegou o celular (...)?

Vítima: Abusou, porque ele pegou, sabia que era meu, (...), eu não esperava (...).

Promotora de Justiça: No geral, apesar de ele ser usuário de drogas, ele respeitava os bens da casa?

Vítima: Respeitava.

Promotora de Justiça: Nunca levou embora [os bens] para vender?

Vítima: Não.

Promotora de Justiça: Foi a primeira vez?

Vítima: Foi (...).

Promotora de Justiça: Ela pratica atos violentos ou ele só praticou esse furto?

Vítima: Só esse furto comigo, ele não é violento, pelo menos, comigo não (...).

Defesa: Quanto tempo que ele ficou de posse desse celular?

Vítima: Foi questão de duas horas, acho que nem isso (...).

Defesa: Ele ‘tava’ a que distância da sua casa?

Vítima: Olha, acho que uns 1.000 metros (...)
”
.

Na espécie, da prova oral se infere a existência da relação de confiança entre as partes, de modo que está configurada a qualificadora do abuso de confiança, haja vista o acusado ter se aproveitado do relacionamento amoroso que mantinha com a vítima para, valendo-se da confiança em si depositada, subtrair o celular.

Em relação à tese defensiva de que houve o cometimento do delito de furto na forma tentada, o acusado inverteu a posse do aparelho telefônico, uma vez que permaneceu com o bem por aproximadamente duas horas, devolvendo-o apenas após ser preso em flagrante pela polícia.

A restituição do objeto furtado à vítima, sem qualquer avaria ou defeito, não constitui,
por si só
, fundamento suficiente para que o agente seja condenado por crime tentado.

A tentativa é a execução incompleta do tipo penal, na qual há a prática de atos de execução; contudo, o sujeito não chega à consumação por circunstâncias alheias à sua vontade.

Acerca das várias teorias sobre o momento consumativo do crime, a teoria da
amotio
, também conhecida como teoria da inversão da posse, é a predominante no cenário jurisprudencial e doutrinário brasileiro, segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível a vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata
[1]
.

Quanto à isenção de pena, prevista no art. 45 da Lei de Drogas, inexistem nos autos provas hábeis à comprovação da incapacidade plena do réu acerca da ilicitude do fato criminoso, no momento de seu cometimento.

Apesar de ter sido instaurado incidente de insanidade mental, Autos no 0016737-08.2019.8.11.0042, o feito foi julgado extinto, sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual do réu.

Destarte, não há como reconhecer a inimputabilidade do acusado quando há carência de substrato probatório nesse sentido.

A respeito da dosimetria da pena, conquanto não haja insurgência da defesa quanto ao tema, verifico a necessidade de corrigi-la de ofício.

A fim de melhor visualização da questão, reproduzo os trechos que tratam da matéria:

“
Das circunstâncias do crime

As circunstâncias do crime “... São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc”.

No caso em apreço verifico como circunstância merecedora de registro apenas
o relacionamento conflituoso existente entre o agente e a vítima, os quais se relacionaram como marido e mulher por cerca de um ano e dois meses e não possuíam filhos em comum
”.

(...)

Da dosagem da pena privativa de liberdade

Aferidas as circunstâncias judiciais passo à dosagem da pena na forma do art. 68 do CP, conforme subsegue:

Consideradas e verificadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, nos termos do art. 68 do CP,
estabeleço a pena base em: 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Considerando a presença, no vertente caso, das agravantes dispostas no art. 65, I, (reincidência) e no art. 61, II, “f”, ambas do CP, aumento a pena em 06 (seis) meses de reclusão, passando a pena para: 03 (três) anos de reclusão.

Não verifiquei, no vertente caso, a presença de qualquer atenuante, motivo pelo qual mantenho a pena em: 03 (três) anos de reclusão.

Não verifiquei, no vertente caso, a presença de qualquer causa de aumento ou de diminuição de pena, pelo quetorno definitiva a pena em: 03 (três) anos de reclusão
”.

Na primeira fase, a vetorial das circunstâncias do crime foi negativada considerando o relacionamento conflituoso entre o agente e a vítima, que durou cerca de 1 (um) ano e 2 (dois) meses.

Entretanto, a fundamentação utilizada não se coaduna com a prova oral constante dos autos, uma vez que, na audiência de instrução e julgamento, a vítima asseverou que eles conviveram por 3 (três) anos, nada relatando quanto à conflituosidade.

Afirmou também que o furto foi um fato isolado durante o convívio entre eles, que ele sempre a respeitou e que o rompimento se deu em virtude da dependência química de
Luiz
, circunstâncias que inviabilizam a exasperação da pena-base.

Na segunda fase, a agravante prevista no art. 61, II, “
f
”, do CP
[2]
, foi desvalorada sem o juízo ter indicado precisamente qual foi a violação cometida pelo apelante.

Explico.

A alínea “
f
” contém as seguintes circunstâncias que poderão agravar a pena,
abuso de autoridade
,
relações domésticas
[atinentes ao âmbito do lar],
coabitação
[moradia em conjunto],
hospitalidade
[coabitação transitória] ou com
violência contra a mulher na forma da lei específica
[ex. agente pratica o crime de ameaça contra a mulher].

Na sentença, o juízo de primeiro grau limitou-se a afirmar: “
Considerando a presença, no vertente caso, das agravantes dispostas no art. 65, I, (reincidência) e no art. 61, II, “f”, ambas do CP, aumento a pena em 06 (seis) meses de reclusão, passando a pena para: 03 (três) anos de reclusão
”
.

A ausência de indicação de qual circunstância foi violada pelo acusado conduz ao recorte da referida agravante, seja em razão do
bis in idem
[relações domésticas, coabitação ou hospitalidade], haja vista já ter sido reconhecida a qualificadora do abuso de confiança, seja em razão da inadequação da fundamentação, uma vez que o delito de furto não é cometido com violência.

Passo à nova dosimetria da pena.

A pena, prevista no artigo 155, § 4o, II, do CP, é de dois a oito anos de reclusão e multa.

Na fase inicial, inexistem vetoriais a serem consideradas.

Na fase intermediária, mantenho a agravante da reincidência, pelos mesmos fundamentos expostos na sentença condenatória, alcançando 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na fase final, não há majorantes ou minorantes, de modo que estabeleço a pena definitiva de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
; contudo, de ofício, redimensiono a pena para
2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão
, mantendo incólumes os demais itens da sentença objurgada.

É como voto.

[1]
STJ - Acórdão Resp 1524450 / Rj, Relator(a): Min. Nefi Cordeiro, data de julgamento: 14/10/2015, data de publicação: 29/10/2015, 3a Seção.

[2]
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2022