Tribunal: TJMT
Processo: 0031785-20.2013.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA — NULIDADE PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF - SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO – ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) — TEMA 201/STF (RE 593849/MG) - REPERCUSSÃO GERAL — OBSERVÂNCIA — NULIDADE DA COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO — NÃO ENQUADRAMENTO - MODULAÇÃO DOS EFEITOS — DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA — RECURSO PROVIDO EM PARTE — SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
1. A declaração de nulidade de atos processuais somente ocorre se verificada a ocorrência de efetivo prejuízo a uma das partes, expressado no princípio pas de nullité sans grief, o que não se exterioriza no quadro em exame.
2. É autorizado ao julgador, dentro do sistema da livre persuasão racional do magistrado e a suficiência das provas coligidas, a dispensa da produção de diligências que se mostrem desnecessárias no plano fático-jurídico.
3. O Supremo Tribunal Federal fixou, em repercussão geral, a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (RE 593.849/MG - Tema 201).
4. Quanto à modulação dos efeitos, no julgamento dos segundos embargos de declaração foi esclarecido que “(...) o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC”. (STF, Tribunal Pleno, RE 593849 ED-segundos, relator Ministro Edson Facchin, Dje em 21/11/2017).
5. Caso em exame que não se amolda ao período modulado no paradigma de repercussão geral.
6. Recurso de apelação provido em parte. Sentença retificada parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0031785-20.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CHARLES SALDANHA HANDELL - CPF: 284.114.391-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), SOLARIS VEICULOS LTDA - CNPJ: 08.017.264/0001-60 (APELADO), SOLARIS VEICULOS LTDA - CNPJ: 08.017.264/0002-40 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DERAM PROVIMENTO EM PARTE ao recurso e, em reexame, RETIFICARAM parcialmente a sentença.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA — NULIDADE PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - PRINCÍPIO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
- SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO –

ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) — TEMA 201/STF (RE 593849/MG) - REPERCUSSÃO GERAL — OBSERVÂNCIA — NULIDADE DA COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO — NÃO ENQUADRAMENTO - MODULAÇÃO DOS EFEITOS — DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA — RECURSO PROVIDO EM PARTE — SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1.

A declaração de nulidade de atos processuais somente ocorre se verificada a ocorrência de efetivo prejuízo a uma das partes, expressado no princípio
pas de nullité sans grief
, o que não se exterioriza no quadro em exame.

2. É autorizado ao julgador, dentro do sistema da livre persuasão racional do magistrado e a suficiência das provas coligidas, a dispensa da produção de diligências que se mostrem desnecessárias no plano fático-jurídico.

3. O Supremo Tribunal Federal fixou, em repercussão geral, a tese de que “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
” (
RE 593.849/MG
- Tema 201).

4. Quanto à modulação dos efeitos, no julgamento dos segundos embargos de declaração foi esclarecido que “(...)
o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC
”. (STF, Tribunal Pleno, RE 593849 ED-segundos, relator Ministro Edson Facchin, Dje em 21/11/2017).

5. Caso em exame que não se amolda ao período modulado no paradigma de repercussão geral.

6. Recurso de apelação provido em parte. Sentença retificada parcialmente.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação com Remessa Necessária, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face de

sentença (Id. 139141174 – fls. 52/57) proferida pelo Juízo da 5o Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital que, em ação anulatória movida por
SOLARIS VEÍCULOS LTDA. e outra
, julgou procedentes os pedidos iniciais e declarou a nulidade “
de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, a título de Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Substituição Tributária Transcrito, Estimativa por Operação, ICMS Geral, e Ação Fiscal, gerados pelo comércio de peças e veículos novos, na condição de ICMS Substituição Tributária com Antecipação
”.

Em suas razões, assevera que houve nulidade processual, pois, quando da intimação pessoal da Fazenda Pública, não foram enviados os volumes II, III e IV do processo, sendo impossível conhecer a totalidade dos documentos e dos atos processuais praticados, a violar seu direito ao contraditório e ampla defesa.

Aduz que não é possível anular os créditos tributários sem desconstituir a presunção de legitimidade dos atos administrativos, o que não ocorreu diante da insuficiência probatória, principalmente pela ausência de prova pericial para esclarecer “
quais são os débitos que constam no sistema de conta corrente e qual a sua origem – se está relacionada ou não à substituição tributária mencionada pela recorrida
”.

Verbera que a apelada trouxe alegações genéricas em sua inicial, e “
a sentença seguiu a mesma linha, e também não diz, expressamente, quais são os atos da Administração que devem ser considerados nulos, tampouco indica com precisão e certeza quais os créditos tributários deles decorrentes que merecem reparo
”, ainda, “
as alegações da recorrida deveriam ter sido comprovadas, não bastando a mera juntada de centenas e centenas de cópias de documentos, sem qualquer análise objetiva e técnica, inclusive pericial
”.

Defende que “
tanto na apuração e recolhimento do ICMS-ST relativo à revenda de veículos automotivos novos, como do ICMS imposto relativos às operações subsequentes a ocorrerem no Estado com peças e acessórios adquiridos em operações interestaduais, ocorrerá, em tese, o encerramento da cadeia tributária da mercadoria. Porém, importa que se destaque o disposto no Regulamento do ICMS-MT em relação ao ICMS complementar, ou seja, haverá o lançamento da diferença do ICMS devido quando ocorrer recolhimento em valor insuficiente
”.

Ainda, “
mesmo que seja considerada ilegal a exação praticada pelo Fisco, não deve haver a repetição, já que a recorrida não comprovou que não houve a repercussão econômica do tributo, condição indispensável para a repetição, nos termos do art. 166 do CTN e da Súmula 546 do STF
”.

Ao final, requer o acolhimento de cerceamento de defesa pela nulidade da intimação da Fazenda Pública com envio parcial dos autos, bem como pela necessidade de instrução probatória. No mérito, a reforma da sentença e julgados improcedentes os pedidos iniciais, ou, subsidiariamente, seja declarada indevida a repetição de indébito pela ausência de comprovação de que não realizou o repasse do encargo tributário para o consumidor final.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 139141176).

Contrarrazões de Solaris Veículos Ltda., pelo desprovimento do recurso (Id. 139141176 – fls. 11/18).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de opinar ante a ausência das hipóteses do artigo 178 do Código de Processo Civil (Id. 139141176 – fls. 32).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Sentença prolatada sob a vigência do CPC/15, motivo por que será o exame sob a ótica do atual diploma, por força do sistema de isolamento dos atos processuais e art. 1.046, CPC.

DA PRELIMINAR PROCESSUAL

O apelante invoca, ao fim e ao cabo, cerceamento de defesa em duas facetas: (i)

nulidade da sentença em virtude da intimação pessoal do Estado de Mato Grosso ter ocorrido sem que lhe fosse enviada a integralidade do processo, sendo recebido apenas os volumes I e V dos autos; (ii) necessidade de instrução probatória.

Não prospera.

O apelante contestou a ação consoante está no Id. 110892463 – fls. 31/49), e rebateu os fundamentos de mérito da inicial originária e do recurso, além disso, a questão da legalidade do crédito tributário por seu regime de constituição e cobrança é de cunho material quanto à sua legalidade e constitucionalidade, portanto, não houve prejuízo à análise das razões e fatos constantes nos autos.

Além disso, de fato, a verificação dos créditos quanto ao tipo de cobrança, ICMS Substituição Tributária, será realizado em liquidação de sentença.

O que se tem, efetivamente, é o exercício do direito de ação, de modo que não há falar em nulidade, tampouco em invalidação, quando inexistente o prejuízo, expressado no princípio
pas de nullité sans grief
(Vide artigo 277, CPC/15).

Ou seja, a existência do ato processual não se constitui em um fim em si mesmo, mas representa um instrumento utilizado para se atingir determinada finalidade, quando não causa prejuízo às partes, ainda que contenha vício.

A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. (...) 7. É assente no STJ que só se declara a nulidade de atos processuais caso verificada a ocorrência de efetivo prejuízo a uma das partes, o que não se observa no presente caso, como expressamente consignado no acórdão recorrido. (...) 9. O reconhecimento de eventual nulidade processual exige a comprovação de prejuízo à defesa, o que, no presente caso, não foi constatado pelas instâncias de origem, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas no âmbito do direito processual” (STJ – 2a Turma – REsp 1801503/PB – Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN – j. 13/08/2019, DJe 05/09/2019).

Nessa mesma esteira, quanto ao não deferimento da prova pericial e julgamento antecipado da lide pelo Juízo sentenciante, dentro do sistema da livre persuasão racional do magistrado e a suficiência das provas coligidas, é autorizado ao julgador a dispensa da produção de diligências que se mostrem desnecessárias no plano fático-jurídico.

Assinalam julgados deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL – PREJUDICIAIS DE MÉRITO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E POR JULGAMENTO ULTRA PETITA – AFASTADAS – (...) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo toda prova como objetivo a instrução da causa para permitir a formação do convencimento do juiz, a este cabe conduzir o processo de modo a evitar a produção de diligências desnecessárias ou inúteis à solução da lide, nos termos do art. 370 do Novo Código de Processo Civil.

2. Para que se tenha por caracterizado o propalado cerceamento de defesa, em decorrência da ausência de produção da prova, faz-se necessário que, confrontada a prova requerida com os demais elementos de convicção carreados ao caderno processual, essa não só apresente capacidade potencial de demonstrar o fato alegado, como também o conhecimento desse fato se mostre indispensável à solução da controvérsia, sem o que fica legitimada a sua dispensa.

(...)

(N.U 0001244-94.2017.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C PEDIDO DE NULIDADE DE EXONERAÇÃO C/C PEDIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ — SERVIDORA PÚBLICA — ACIDENTE DE TRABALHO — EXONERAÇÃO POR AUSÊNCIA INJUSTIFICADA — LAUDOS PERICIAS QUE ATESTAM A CAPACIDADE PARA RETORNO AO TRABALHO COM OBSERVAÇÕES — CIÊNCIA DA READAPTAÇÃO FUNCIONAL — COMPROVAÇÃO EMINENTEMENTE DOCUMENTAL — PROCESSO INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES AO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO — CERCEAMENTO DE DEFESA — NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS — ARTIGO 1o, DO DECRETO No 20.910/1932 — OBSERVAÇÃO — TERMO INICIAL A PARTIR DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA INCAPACIDADE — CIÊNCIA NOTÓRIA — SÚMULA No 278 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — APLICAÇÃO — RECURSO NÃO PROVIDO — SENTENÇA MANTIDA. Por se tratar de matéria passível de comprovação documental e as provas colacionadas aos autos permitirem a análise integral dos fatos de modo seguro à formação do convencimento do magistrado, esse pode indeferir a produção de provas desnecessárias e proceder o julgamento antecipado da lide, sem que isso configure cerceamento de defesa.

(...)

(N.U 0011137-05.2010.8.11.0015, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 18/08/2021)

Por esses motivos, rejeito a preliminar sob os dois pontos arguidos, devendo ser analisado o mérito da causa.

MÉRITO

Consoante relatado, trata-se de
recurso de apelação com remessa necessária, interposto pelo Estado de Mato Grosso, de (Id. 139141174 – fls. 52/57) que, em ação anulatória, julgou procedentes os pedidos iniciais e declarou a nulidade “
de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, a título de Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Substituição Tributária Transcrito, Estimativa por Operação, ICMS Geral, e Ação Fiscal, gerados pelo comércio de peças e veículos novos, na condição de ICMS Substituição Tributária com Antecipação
”.

Eis o seu teor:

“(...)

Diante disso, deve ser acolhido o pleito de nulidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, a título de Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Substituição Tributária transcrito, Estimativa por Operação, ICMS Geral, e Ação Fiscal, todos gerados pelo comércio de peças e veículos novos,
na condição de ICMS Substituição Tributária com Antecipação, vez que o imposto já foi pago pelos fornecedores.

Com relação a repetição de indébito, uma vez declarada a nulidade dos débitos, a mesma é consequência.
Porém, a apuração será feita em liquidação de sentença, diante da necessidade de maiores elementos para se chegar a um montante exato.

Isto posto, julgo procedente a ação para declarar a nulidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, a título de Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Substituição Tributária Transcrito, Estimativa por Operação, ICMS Geral, e Ação Fiscal, gerados pelo comércio de peças e veículos novos,
na condição de ICMS Substituição Tributária com Antecipação.

Com relação à repetição de indébito, a apuração será feita em liquidação de sentença, diante da necessidade de maiores elementos para se chegar a um montante exato.

Via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. (...)”. (Id. 139141174- fls. 55/57)

Sem maiores delongas, sobre a matéria debatida nos autos originário, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento, em repercussão geral, no RE no 593849/MG (Tema 201):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’
.

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar ‘tipificante’ na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.

8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF, Tribunal Pleno, RE 593849/MG, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de abril de 2017).

Ainda, elaborada a Súmula 431 pelo Superior Tribunal de Justiça: “
É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.

Assim, não restam dúvidas que, havendo a constatação de que os créditos tributários cobrados foram apurados sob o regime de Pauta Fiscal, declarado ilegal pelo Supremo Tribunal Federal por sua inconstitucionalidade, é cabível o pedido da apelada/interessada de sua nulidade.

A Pauta Fiscal, também conhecida como a pauta de substituição tributária ou o preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF). Ou seja, é uma tabela de preço, uma fixação prévia dos preços de algumas mercadorias, por parte da Administração.

No regime de substituição tributária para frente, ou, progressiva, autorizado pelo artigo 150, § 7o, da Constituição Federal, ocorrendo a venda por preço inferior ao presumido, o contribuinte possui o direito de discutir eventual irregularidade quanto à incidência do tributo sobre a diferença entre o preço que foi praticado e o previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que não ocorre a repercussão tributária ao consumidor sobre o desconto ofertado, consoante o artigo 166, do Código Tributário Nacional [
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la
].

Por outro lado, em relação ao direito à compensação dos créditos recolhidos indevidamente, em consulta ao RE 593.849/MG (Tema 201), junto ao Sítio Eletrônico do Supremo Tribunal Federal, no dia 19/10/2016, a Corte realizou o julgamento do feito, cuja Ata foi publicada no dia 24/10/2016. A data de 21/10/2016 consiste na publicação da ata de 13/10/2016, que havia suspendido o julgamento.

Houve a modulação dos efeitos do julgado nesses termos:

“Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte” (Trecho do voto condutor do RE 593.849)

A Ata do Julgamento de 19/10/2016 foi publicada dia 24/10/2016, divulgada dia 21/10/2016, mas o inteiro teor do acórdão foi publicado em 05/04/2017, e os primeiros Embargos de Declaração foram rejeitados sem modificações no julgado.

Já os segundos Embargos de Declaração também foram rejeitados, porém, estabeleceu o seguinte esclarecimento:

SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SÚMULA DE JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO. PREMISSAS FÁTICAS. SUPORTE NORMATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE
. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO. POSSIBILIDADE
.

1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material.

2. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do assentado em paradigma de repercussão geral, com pretensão de efeitos infringentes, mesmo que a título de reparar equívocos fáticos e normativos, os quais foram suscitados no curso do processo e devidamente enfrentados e valorados pela corrente majoritária do STF.

3. A despeito de veicular pretensões estranhas às hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, a jurisprudência do STF admite o acolhimento de embargos declaratórios tão somente para prestação de esclarecimento reputado necessário, sem quaisquer efeitos infringentes.

4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.

5. Não há omissão na súmula da decisão, por não abarcar os casos em que a base presumida é menor do que a base real, porquanto se trata de inovação processual posterior ao julgamento, não requerida ou aventada no curso do processo. De todo modo, a atividade da Administração Tributária é plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3o do CTN.

6. Não há contradição na modulação de efeitos da decisão recorrida realizada, pois se trata de faculdade processual conferida ao STF, em caso de alteração da jurisprudência dominante, condicionada à presença de interesse social e em prol da segurança jurídica.
Não há, então, relação de causalidade entre a mudança de entendimento jurisprudencial e a adoção da técnica de superação prospectiva de precedente (prospective overruling). Art. 927, §3o, do CPC.

7. O comando dispositivo do acórdão detém densidade suficiente para a satisfação executiva da pretensão deduzida em juízo, sendo assim o montante e as parcelas devidas ultrapassam o âmbito de cognoscibilidade do recurso extraordinário e de conveniência da sistemática da repercussão geral. RE-QO 593.995, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 17.06.2014.

8. Embargos declaratórios rejeitados. (STF, Tribunal Pleno, RE 593849 ED-segundos, relator Ministro Edson Facchin, Dje em 21/11/2017).

No caso, a apelante ajuizou a ação anulatória com repetição de indébito na data de 5/8/2013 (Informações retirada do Sítio Eletrônico do TJMT, em consulta ao processo 0031785-20.2013.811.0041 Primeira Instância), data anterior até mesmo do julgamento do RE 593849 (19/10/2016), com ata publicada em 24/10/2016; logo, antes da publicação do inteiro teor do acórdão do julgamento, em 05/04/2017; e não se amolda ao recurso paradigma no que tange à modulação.

Nesse sentido, julgados da Corte Suprema:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015.

(RE 1358062 ED-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077

DIVULG 22-04-2022

PUBLIC 25-04-2022)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESSARCIMENTO. VALORES RELATIVOS AO RECOLHIMENTO A MAIOR. PREÇO DE VENDA FINAL INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. TEMA 201. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

[...]

O Desembargador relator do acórdão recorrido afirma que, “por ter impetrado o presente mandado de segurança após o julgamento do RE n. 593.849/MG, em 21/12/2016, não pode a Impetrante se beneficiar da tese jurídica firmada no mencionado recurso extraordinário em relação aos fatos geradores anteriores a ele” (fl. 48, vol. 4).

Por se tratar de fatos geradores anteriores ao julgamento do paradigma de repercussão geral, o Tribunal de origem aplicou de forma correta a modulação dos efeitos da decisão proferida nos Segundos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 593.849-RG.

7. No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.241.216 pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, o Ministro Gilmar Mendes, ao analisar controvérsia análoga à trazida na espécie, proferiu voto para assentar que não se aplica a tese fixada no Tema 201 de repercussão geral aos fatos geradores ocorridos antes do julgamento:

‘Cabe ressaltar que o tribunal de origem, ao negar esse direito à parte recorrente, consignou que tal entendimento firmado no âmbito da repercussão geral incidiria a partir da data da publicação da ata do julgamento do RE-RG 593.849, nos termos da modulação dos efeitos da referida decisão.
Nesses termos, apenas os fatos geradores posteriores à publicação da citada ata, em que foi divulgada a tese jurídica, é que poderiam ser objeto de questionamento.
(...) Nesses termos, a parte agravante não faz jus à restituição dos valores pagos a título de ICMS, sob a modalidade de substituição tributária, nos cinco anos anteriores à data da impetração do mandado de segurança’ (DJe 18.3.2020).

O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.

8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1o do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (Decisão Monocrática, RE 1318232, Relator(a): CARMEN LUCIA, julgado em 21/06/2021, PUBLIC 23-06-2021) (grifei)

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, com referência ao entendimento em destaque, em decisão recente:

“Trata-se de Recurso Especial interposto por AUTO POSTO IRMÃOS BATISTA LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 2a Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia no julgamento de apelação, assim ementado (fl. 266e):

Apelação Cível. Tributário. Substituição tributária. Cálculo do ICMS. Convênio 03/99. Repetição do indébito. Restituição indevida.

Recurso do Auto Posto não provido e provido o do Estado de Rondônia.

Não cabe restituição de ICMS quando a operação se realizou com base no cálculo estabelecido pelo convênio/ICMS - 03/99, mesmo que o valor real da venda ao consumidor seja inferior.

Conforme tese fixada pelo STF, excluiu-se o direito à repetição de indébito relativo a fatos geradores anteriores à decisão que se deu na sessão plenária de 19/10/2016.

Adotando o Estado de Rondônia procedimento estabelecido pela legislação tributária, em especial, o convênio/ICMS - 03/99, não procede a pretensão autoral.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 323/329e).

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:

I. Arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - "(...) embora tenha o Recorrente sustentado em sua Apelação a aplicação ao seu caso do Tema 201 de Repercussão Geral do E. STF, até porque o leading case que deu origem àquela orientação jurisprudencial é idêntico ao caso presente, o Tribunal de origem deixou de aplicá-lo, porém sem que para tanto tenha demonstrado a necessária distinção entre o caso então em apreço e o caso paradigmático" (fl. 383e);

II. Art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996 – ‘(...) tendo o Acordão se limitado a desprover a pretensão do Recorrente amparando seu entendimento em legislação de hierarquia inferior o ora Recorrente opôs Embargos de Declaração a fim de que houvesse a manifestação acerca da aplicabilidade do disposto no Artigo 10, caput da Lei Complementar Federal 87/1996 acerca do direito à repetição do indébito’ (fl. 386e); e III. Art. 27 da Lei n. 9.868/1999 – ‘O v. Acordão recorrido entendeu que o termo inicial da modulação é a data da sessão plenária do julgamento que modulou os efeitos. Ocorre que não é aquela a disposição da Lei Federal de regência, que expressamente estabelece a data do trânsito em julgado da decisão como marco inicial de sua aplicação, ou outro momento que o E. STF defina (o que não ocorreu no caso presente)" (FL. 387e).

Com contrarrazões (fls. 415/430e), o recurso foi admitido parcialmente (fls. 432/434e), tendo sido interposto Agravo (fls. 444/458e).

Feito breve relato, decido.

[...]

Acerca da questão de fundo, observo que o Supremo Tribunal Federal realizou a modulação dos efeitos da tese presente no Tema n. 201/STF, consoante o seguinte aresto:

SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SÚMULA DE JULGAMENTO. ATA DE JULGAMENTO. PREMISSAS FÁTICAS. SUPORTE NORMATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. ESCLARECIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material.

2. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do assentado em paradigma de repercussão geral, com pretensão de efeitos infringentes, mesmo que a título de reparar equívocos fáticos e normativos, os quais foram suscitados no curso do processo e devidamente enfrentados e valorados pela corrente majoritária do STF.

3. A despeito de veicular pretensões estranhas às hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, a jurisprudência do STF admite o acolhimento de embargos declaratórios tão somente para prestação de esclarecimento reputado necessário, sem quaisquer efeitos infringentes.

4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste.

Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.

5. Não há omissão na súmula da decisão, por não abarcar os casos em que a base presumida é menor do que a base real, porquanto se trata de inovação processual posterior ao julgamento, não requerida ou aventada no curso do processo. De todo modo, a atividade da Administração Tributária é plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3o do CTN.

6. Não há contradição na modulação de efeitos da decisão recorrida realizada, pois se trata de faculdade processual conferida ao STF, em caso de alteração da jurisprudência dominante, condicionada à presença de interesse social e em prol da segurança jurídica. Não há, então, relação de causalidade entre a mudança de entendimento jurisprudencial e a adoção da técnica de superação prospectiva de precedente (prospective overruling). Art. 927, §3o, do CPC.

7. O comando dispositivo do acórdão detém densidade suficiente para a satisfação executiva da pretensão deduzida em juízo, sendo assim o montante e as parcelas devidas ultrapassam o âmbito de cognoscibilidade do recurso extraordinário e de conveniência da sistemática da repercussão geral. RE-QO 593.995, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 17.06.2014.

8. Embargos declaratórios rejeitados.

(RE 593849 ED-segundos, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017)

In casu,
a petição inicial foi ajuizada em 09 de novembro de 2016
, período anterior à publicação da referida ata de julgamento,
afastando a modulação da tese firmada pela Suprema Corte
, o que confirma o acerto do acórdão recorrido.

[...]

(Decisão Monocrática, REsp n. 2.020.697, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 09/09/2022.)

É certo que o caso da parte apelante
não
está nos exatos moldes da modulação, razão por que, em relação à compensação do crédito pago indevidamente, impõe-se a improcedência do pedido inicial.

Assim, a sentença deve ser mantida apenas quanto à declaração de nulidade dos créditos lançados no sistema de conta corrente fiscal da apelada via cobrança de ICMS Substituição Tributária com Antecipação.

Já quanto à apuração em liquidação de sentença de crédito a compensar não se sustenta, uma vez que a petição inicial foi protocolada em 5/8/2013, anterior à publicação da Ata de Julgamento (05/4/2017), o que afasta a modulação da Tese firmada pelo STF, não havendo que se falar em apuração de crédito para compensação.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO

EM PARTE
ao recurso e, em reexame,
RETIFICO
parcialmente a sentença para rejeitar o pedido de repetição de indébito, uma vez que o caso não se amolda à modulação dos efeitos do Tema 201 pelo STF, e condenar o apelante ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do que determina o Código de Processo Civil, em seu artigo 85, § 3o, I.

Determino que a Secretaria proceda com a digitalização das folhas ilegíveis (parcial).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2022