Tribunal: TJMT
Processo: 1001881-88.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDEBITO – DIREITO RECONHECIDO EM SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL - PROTOCOLO CONFAZ No 21 – ADI 4628/DF – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – RESSALVA ÀS AÇÕES ANTERIORMENTE AJUIZADAS – RECURSO PROVIDO.
A modulação de efeitos operada durante o julgamento da ADI no 4628, pelo Supremo Tribunal Federal, condicionou a aplicabilidade da inconstitucionalidade do Protocolo no 21/CONFAZ às situações ocorridas após o deferimento da medida liminar na referida ação, ressalvadas às ações em curso.
Quanto aos efeitos do julgado, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal determinou que sua modulação se daria a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas. In casu, observa-se que a Ação Mandamental no 0098332-39.2011.8.11.0000 foi proposta em 21 de setembro de 2011, ou seja, anteriormente à concessão da medida liminar, atendendo à ressalva contida no julgado quanto às ações já ajuizadas. Sendo assim, resta evidente que no momento da concessão da liminar de que trata a ADI no 4628, a ação mandamental onde foi reconhecido o seu direito já havia sido ajuizada, aplicando-se a ela a inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
Apelo provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001881-88.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[DRAGER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. - CNPJ: 02.535.707/0001-28 (APELANTE), MARIANA BITTAR FERREIRA DE AGUIAR - CPF: 410.186.688-02 (ADVOGADO), GUSTAVO HENRIQUE SCHALCH NETO DE OLIVEIRA CAMPOS - CPF: 392.794.598-64 (ADVOGADO), MARCIO CARNEIRO SPERLING - CPF: 283.170.318-29 (ADVOGADO), FABIO PIOVESAN BOZZA - CPF: 179.568.028-81 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUIS GUSTAVO ZACARIAS DA SILVA - CPF: 465.340.708-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDEBITO – DIREITO RECONHECIDO EM SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL - PROTOCOLO CONFAZ No 21 – ADI 4628/DF – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – RESSALVA ÀS AÇÕES ANTERIORMENTE AJUIZADAS – RECURSO PROVIDO.

A modulação de efeitos operada durante o julgamento da ADI no 4628, pelo Supremo Tribunal Federal, condicionou a aplicabilidade da inconstitucionalidade do Protocolo no 21/CONFAZ às situações ocorridas após o deferimento da medida liminar na referida ação, ressalvadas às ações em curso.

Quanto aos efeitos do julgado, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal determinou que sua modulação se daria a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas
. In casu
, observa-se que a Ação Mandamental no 0098332-39.2011.8.11.0000 foi proposta em 21 de setembro de 2011, ou seja, anteriormente à concessão da medida liminar, atendendo à ressalva contida no julgado quanto às ações já ajuizadas. Sendo assim, resta evidente que no momento da concessão da liminar de que trata a ADI no 4628, a ação mandamental onde foi reconhecido o seu direito já havia sido ajuizada, aplicando-se a ela a inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Apelo provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto em face de sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que julgou improcedente a Ação de Restituição de indébito por Recolhimento de suposto ICMS complementar nas entradas de seus produtos nesse Estado, por aplicação da modulação dos efeitos concedidos na ADI 4628 pelo STF que modulou os efeitos da inconstitucionalidade para após a decisão que concedeu a liminar na ADI no 4628 que ocorreu no dia 19/02/2014.

Relata que o que ampara a presente demanda não é simplesmente “a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, reconhecida pelo STF quando do julgamento da ADI n.o 4628”, mas sim a decisão transitada em julgado nos autos do Mandado de Segurança n.o 0098332-39.2011.8.11.0000.

Afirma que o mérito da questão já foi definitivamente decidido nos autos do referido Mandado de Segurança n.o 0098332- 39.2011.8.11.0000 que, reconheceu a inconstitucionalidade do Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, assegurou à ora Apelante o direito líquido e certo ao não recolhimento do adicional de ICMS na entrada de seus produtos, destinados a consumidor final adquirente de mercadoria de forma não presencial, no Estado do Mato Grosso.

Aduz que a presente demanda objetiva tão somente a restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, cujo direito surgiu quando do trânsito em julgado do referido
mandamus.

Assevera que a discussão de mérito já havia sido encerrada quando do trânsito em julgado do Mandado de Segurança n.o 0098332- 39.2011.8.11.0000, tendo a demanda transitado em julgado no dia 13.02.2015.

Sustenta que a sentença hostilizada desconsiderou sua existência no que se refere a ressalva expressamente consignada pela C. Corte nas ações “já em curso”, como é o caso do referido
mandamus.

Defende que faz jus ao direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos a tal título que, considerando a interrupção do prazo prescricional decorrente da anterior ação mandamental, e perfazem o montante de R$105.287,39 (cento e cinco mil, duzentos e oitenta e sete reais e trinta e nove centavos).

Enfatiza que a inconstitucionalidade da referida exação também foi discutida por meio do Mandado de Segurança n.o 0098332-39.2011.8.11.0000 (distribuído em 21.09.2011, data na qual a contagem do prazo prescricional para a repetição do indébito tributário restou interrompida)

No que se refere aos efeitos pretéritos da ação mandamental o Superior Tribunal de Justiça entende que os ditames das Súmulas 269 e 271 do STF devem ser aplicados com temperamento, de modo a admitir a produção de efeitos financeiros retroativos resultantes da concessão da segurança.

Por fim, requer que seja reformada a r. sentença recorrida para que se reconheça que a pretensão da Apelante não foi atingida pela modulação dos efeitos da decisão da ADI n.o 4628, deve ser reconhecido o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, devidamente corrigidos pelos índices oficiais desde a data do pagamento indevido.

Sem contrarrazões. (id. 77371476)

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme anteriormente relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto em face de sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que julgou improcedente a Ação de Restituição de Indébito por Recolhimento de suposto ICMS complementar nas entradas de seus produtos nesse Estado, em razão da modulação dos efeitos conferidos na ADI 4628 pelo STF.

Nota-se que a presente demanda visa as restituição de valores que foram reconhecidos nos autos da Ação Mandamental no 0098332-39.2011.8.11.0000.

A sentença proferida na transitou em julgado no dia 13.02.2015, concedendo a segurança postulada nos seguintes termos:

(...)

Diante da decisão supra, a qual foi mantida, unanimemente pelo Plenário do Supremo Tribunal federal, em sessão ordinária datada de 23-02-2012, não há como distribuir tutela diversa.

Os tribunais Pátrios proferiram decisões em consonância com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal ,quanto a ilegalidade do Protocolo ICMS 21:

....

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial concedo a segurança na forma pleiteada.” (id. 77370487)

Consta dos pedidos da peça de ingresso na impetração no que postulou o reconhecimento do direito a restituição dos valores indevidamente recolhidos na via administrativa, nos seguintes termos:

(...)

Seja concedida em definitivo a segurança confirmando-se a medida liminar, de modo a ser afastada, em definitivo, a exigência do adicional do ICMS na entrada das mercadorias da IMPETRANTE no Estado de Mato Grosso, destinadas a consumidor final adquirente de mercadoria de forma não presencial, bem como não imponha óbicas à entrada de tais produtos no território mato-grossense, e tão pouco, proceda à retenção das referidas mercadorias, dada a total inconstitucionalidade e ilegalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n 21/11, cuja existência está regulamentada no art. 398-Z-5, do RICMS/MT ( Decreto n° 1.944/89) com a nova redação dada pelo Decreto n 312/11, bem como reconhecendo o direito a restituição dos valores indevidamente recolhidos ao Fisco mato-grossense pela via administrativa.”(id. 77370487)

O cerne da discussão em debate refere-se aos limites objetivos da sentença proferida nos autos da referida Ação Mandamental.

Nota-se que apesar de utilizar como referência a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal a sentença reconheceu o direito a restituição postulado pelo Impetrante, cuja sentença transitou em julgado em 13.02.2015.

Entretanto, ao analisar a questão, o juízo de piso julgou improcedentes os pedidos de restituição de valores ao argumento de que “ ... houve a convalidação da situação dos créditos tributários discutidos neste feito, visto que possuem fato gerador 22/07/2011 a 09/11/2012, datas anteriores a concessão da liminar na ADI no 4628 que ocorreu no dia 19/02/2014, e esta ação só foi ajuizada em 17/01/2020, não estando dentro da ressalva “ações já em curso”, o que o torna válido os lançamentos tributários e as respectivas cobranças e pagamentos. Logo, não há que se falar em direito à repetição dos valores recolhidos.” (id. 77371463)

Sobre o tema, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI no 4628, decidiu pela inconstitucionalidade do Provimento CONFAZ no 21/2011:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS No 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS.

1. A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS no 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados.

2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995).

3. O Protocolo ICMS no 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009).

4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio no 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2o, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar no 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu.

5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2o, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88.

6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.

7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS no 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo.

8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS no 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais.

9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2o, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7o) para instituir uma nova modalidade de substituição.

10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida.

11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.

12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS no 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2o, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.

13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional.

14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo no 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio. 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas. (ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014).

No entanto, quanto aos efeitos do julgado acima transcrito, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal determinou que sua modulação se daria a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.

In casu, observa-se que a Ação Mandamental no 0098332-39.2011.8.11.0000 foi proposta em 21 de setembro de 2011, ou seja, anteriormente à concessão da medida liminar, atendendo à ressalva contida no julgado quanto às ações já ajuizadas.

Sendo assim, resta evidente que no momento da concessão da liminar de que trata a ADI no 4628, a ação mandamental onde foi reconhecido o seu direito já havia sido ajuizada, aplicando-se a ela a inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante de tais considerações, DOU PROVIMENTO ao apelo para cassar a sentença proferida e determinar o retorno dos autos a primeira instância para análise do pedido de restituição dos créditos dentro dos limites do direito reconhecido na sentença proferida nos autos da ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2022