Tribunal: TJMT
Processo: 1002552-11.2020.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1002552-11.2020.8.11.0042
APELANTE: EDUARDO PEREIRA SAMPAIO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – 1. PRETENDIDO NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA DO RÉU POR PREJUDICIALIDADE DO PLEITO – ESVAZIAMENTO DA MATÉRIA NÃO EVIDENCIADO – PRETENSÃO DEFENSIVA ABRANGE TODAS AS FASES RECURSAIS – RECURSO DEFENSIVO - 2. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL No. 50 DO TJMT – 3. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – 3.1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO CONFIGURADO - 4. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – SUSTENTADA IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME – 5. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47 DA TCCR – RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há falar em prejudicialidade da pretensão defensiva de buscar o benefício da liberdade provisória para que o réu aguarde as fases recursais em liberdade, em razão do pedido confeccionado nas razões recursais de segunda instância.
2. Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão do apelante, considerando que permaneceu preso durante a instrução criminal, e não tendo havido alteração das circunstâncias que ensejou suas prisões, reforçada está a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenado. Com efeito, nesse sentido caminha o entendimento dessa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial no. 50 que estabelece que a reiteração por parte do magistrado sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade.
3. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.
3.1. A inequívoca demonstração da traficância, inviabiliza sua desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei no. 11343/2006.
4. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante, indicativas de cumprimento de ordem de facção criminosa em caso de flagrante delito.
5. Permanecendo incólume nesta instância ad quem o quantum de pena imposta, o regime inicial fechado deve ser preservado, em consonância com o artigo 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR, in verbis: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002552-11.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDUARDO PEREIRA SAMPAIO - CPF: 855.862.265-53 (APELANTE), MARINEY FATIMA NEVES - CPF: 156.832.811-72 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), ALTAMIRO LOPES DA SILVA - CPF: 845.305.881-49 (TERCEIRO INTERESSADO), WAGNER FERREIRA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
– 1. PRETENDIDO NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA DO RÉU POR PREJUDICIALIDADE DO PLEITO – ESVAZIAMENTO DA MATÉRIA NÃO EVIDENCIADO –
PRETENSÃO DEFENSIVA
ABRANGE TODAS AS FASES RECURSAIS – RECURSO DEFENSIVO - 2. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL No. 50 DO TJMT – 3. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – 3.1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO CONFIGURADO - 4. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – SUSTENTADA IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME – 5. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO NA DICÇÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 47 DA TCCR
– RECURSO DESPROVIDO
.

1. Não há falar em prejudicialidade da pretensão defensiva de buscar o benefício da liberdade provisória para que o réu aguarde as fases recursais em liberdade, em razão do pedido confeccionado nas razões recursais de segunda instância.

2. Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão do apelante, considerando que permaneceu preso durante a instrução criminal, e não tendo havido alteração das circunstâncias que ensejou suas prisões, reforçada está a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenado. Com efeito, nesse sentido caminha o entendimento dessa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial no. 50 que estabelece que a reiteração por parte do magistrado sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade.

3. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.

3.1. A inequívoca demonstração da traficância, inviabiliza sua desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei no. 11343/2006.

4. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação dos acusados a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante, indicativas de cumprimento de ordem de facção criminosa em caso de flagrante delito.

5. Permanecendo incólume nesta instância ad quem o quantum de pena imposta, o regime inicial fechado deve ser preservado, em consonância com o artigo 42 da Lei de Drogas e Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. TCCR, in verbis:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto em favor de
EDUARDO PEREIRA SAMPAIO
, no intuito de ver reformada a r. sentença condenatória, proferida pelo MM. Juiz da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, à pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, e ao pagamento de 550 dias-multa, em regime inicial fechado.

Ao apresentar suas razões recursais, o turno defensivo, pretende
a)
e a concessão do direito de recorrer em liberdade;
b)
a absolvição do apelante pelo crime do artigo 33 da Lei de Drogas, ou sua desclassificação para a figura do artigo 28 da mesma Lei (uso de entorpecente)
c)
pretende a aplicação da conduta para tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4°, da Lei no. 11.343/2006;
d)
a readequação do regime para cumprimento de pena.

Ao apresentar as contrarrazões, o
parquet
rechaça as respectivas alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. João Batista de Almeida, manifesta pela prejudicialidade da pretensão defensiva de recorrer em liberdade e pelo
desprovimento dos demais pleito do recurso defensivo
e manutenção da sentença condenatória de origem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que:

“No dia 06 de setembro de 2020, por volta das 21h10min, na residência localizada à rua Macuá, n.o 386, bairro Pedregal, Cuiabá/MT, Cuiabá/MT, o denunciado EDUARDO PEREIRA SAMPAIO foi preso em flagrante delito por ter em depósito drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta no caderno investigativo que após a guarnição rotam 90 receber uma denúncia anônima, dando conta que um indivíduo, o ora denunciado Eduardo, estava realizando o tráfico ilícito de drogas em sua residência, deslocou-se, junto com a equipe ROTAM 17, até o local indicado. Ao se aproximarem da rua, a avó do denunciado correu para o interior do imóvel, a qual foi acompanhada pelas equipes policiais; nesse momento, se depararam com o denunciado Eduardo na porta da residência, o qual, a ser questionado sobre a referida denúncia, disse ser apenas usuário. Ato contínuo foi solicitado a proprietária da residência, a avó do denunciado, autorização para ser procedida busca domiciliar no imóvel. Então, após ser autorizado, foram localizadas, no guarda-roupas do denunciado, 04 (quatro) porções de substância análoga a cocaína, bem como 01 (uma) balança de precisão. Em razão disso, o denunciado Eduardo indicou onde encontrava-se o restante da droga, circunstância na qual apreenderam no guarda-roupas da avó do denunciado, meia barra substância análoga a cocaína, além de porções análogas a maconha e o valor de R$ 625,00 (seiscentos e vinte e cinco reais), em cédulas trocadas. Posteriormente, analisadas em laboratório forense as substâncias apreendidas, o laudo pericial n.o 3.14.2020.69010-01 (fls. 15/20-IP), atestou que as 04 (quatro) porções de material de tonalidade esbranquiçada, na forma grânulos e pedras, pesando a massa total de 171,21g (cento e setenta e um gramas e vinte e um centigramas), 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos e pó, pesando 5,65g (cinco gramas e sessenta e cinco centigramas), e 01(uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de tablete, acondicionado em saco plástico branco, pesando 347,07g (trezentos e quarenta e sete gramas e sete centigramas), apresentaram todas resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, enquanto que 01 (uma) porção de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de 530g (quinhentos e trinta gramas),apresentou resultado POSITIVO para MACONHA, substâncias entorpecentes e psicotrópicas, elencadas nas Listas F1, F2 e E da Portaria n.o 344/98 AVS/MS. Referido laudo ainda atestou que a balança digital continha resquícios de cocaína. Cabe destacar que o denunciado responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, a teor dos autos n.o 32476-89.2017.811.0042 - Código 493147, perante a 13a Vara Criminal desta Comarca. Pelas circunstâncias acima narradas, notadamente a informação recebida pelos policiais, informando que estava ocorrendo a venda de entorpecentes na casa do denunciado, a qual culminou no encontro de expressiva quantidade de cocaína e maconha, além de uma balança de precisão, inclusive com resquícios de cocaína, bem como na apreensão de significativa quantia em dinheiro, aliado ao seu antecedente criminal na mesma ação delitiva de tráfico de drogas, demonstram que o denunciado Eduardo estava comercializando drogas para auferir lucro fácil, de forma ilícita, ainda mais que ele declarou que se encontrava desempregado, e que as drogas apreendidas pertencem ao denunciado e destinavam-se ao tráfico, o que dá ensejo à instauração de procedimento criminal contra o mesmo.” (sic)

PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – PELO NÃO CONHECIMENTO DO DIREITO DO RÉU RECORRER EM LIBERDADE.

Primeiramente, sustenta a douta Procuradoria-Geral de Justiça, que o pleito defensivo para que o réu/apelante possa recorrer em liberdade, encontra-se prejudicado, visto que o referido pedido apenas será analisado no momento do julgamento das razões recursais, esvaziando a pretensão defensiva.

Nesse ponto, ainda que entenda como louvável a linha adotada pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, entendo que não é cabível a prejudicialidade da pretensão do apelante, pelo simples fato de tal anseio defensivo versar sobre a condição de recorrente, seja perante essa egrégia Corte Estadual de Justiça, seja perante instância superiores.

Assim, não há falar em esvaziamento da pretensão recursal defensiva, razão pela qual rejeito a preliminar proposta pela Procuradoria-Geral de Justiça.

RECURSO DEFENSIVO -

DO DIREITO DO RÉU RECORRER EM LIBERDADE.

no que importe ao pedido defensivo, para que o recorrente/réu possa aguardar o julgamento do recurso em liberdade, o magistrado sentenciante negou ao réu apelar em liberdade, sustentando que:

"

No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto as razões que ensejaram a sua custódia cautelar ainda se fazem presentes, pois, além da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos e ainda, diante dos seus maus antecedentes, que exteriorizam a gravidade de sua conduta (Enunciado Orientativo n° 25 do TJMT).

Somado a isso, salienta-se que o réu foi condenado a cumprir a pena em regime inicialmente fechado.

(...) Agregado a isso, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o réu que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, como na hipótese dos autos, assim continuará como um dos consectários lógicos e necessários da condenação. Nesse sentido, eis a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO MANTIDA NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Presentes elementos concretos para justificar a manutenção da prisão preventiva, para garantia da ordem pública. A decretação da prisão preventiva, bem como a negativa ao direito de recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela natureza e quantidade da droga apreendida ? 145,74 g de cocaína ?, o que, somado à forma de acondicionamento dos entorpecentes ? em 94 porções individuais, prontas para venda ?, bem como ao fato de o réu possuir outros registros criminais, inclusive pela suposta prática do narcotráfico, demonstra risco ao meio social, recomendando a custódia cautelar.

2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva.

3. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

4. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 603774/SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0198191-7, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA do STJ, julgado em 22/09/2020). (destaquei)

A propósito, eis o Enunciado Orientativo n° 50 do Eg. TJ/MT:

“50. A motivação per relationem (aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte, nego ao CONDENADO o direito de apelar em liberdade." (sic - id. 107304986)

Ao sentenciar e condenar o apelante/réu, o magistrado entendendo que ainda mantem-se integras as razões para a manutenção da constrição de sua liberdade, negou o direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação, mantendo a segregação cautelar do acusado, decretada ainda no início do período instrutório, entendendo por bem segregá-lo durante a instrução criminal e ao final, na sentença, ratificou os fundamentos da prisão cautelar para negar a possibilidade de recorrer em liberdade, e adicionou aos fundamentos o que estabelece o
enunciado n.o 50
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/03/2017,
verbis
:

"
A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
"

A uniformização dos julgados, prevista no art. 476 do CPC/73, hoje denominado "
incidente de resolução de demandas repetitivas
" com previsão nos arts. 976 e ss do CPC/15, confere ao órgão responsável por seu julgamento, no caso ora em apreço, a Turma de Câmara Criminais Reunidas (art. 19, I, "l", do RITJMT, em consonância com o disposto na LOMAN), a prerrogativa de unificar teses jurídicas postas sob o crivo do Tribunal, configurando precedente a ser seguido, ainda que de forma não vinculativa.

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Ressai do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal a premissa largamente observada pelos operadores do direito, no sentido de que "
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade
(...)".

Em outras palavras, toda
decisão
judicial deve, obrigatoriamente, expor os motivos e circunstâncias concretas que fundamentam o convencimento do julgador, a que se dá o nome de princípio da fundamentação ou da motivação.

Busca-se, assim, "(...)
possibilitar aos interessados impugnarem, com efetividade, as decisões dos magistrados e tribunais sobre as questões que lhes tenham sido postas à análise, bem como a garantir à sociedade que a deliberação jurisdicional foi proferida com imparcialidade e de acordo com a lei
" (AVENA, p. 18).

Cuida-se de uma garantia contra o arbítrio, que, em sede penal e processual penal, representa verdadeira limitação ao
ius puniendi
estatal

Não é por outra razão que os tribunais pátrios insistem em exigir daqueles que julgam concreta motivação de seus atos, e no caso ora analisado, é a prisão preventiva mantida com o advento da sentença condenatória.

Segundo o artigo 315 do Código de Processo Penal,
verbis
:

"A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada".

Mais do que simplesmente dizer qual hipótese de incidência da norma penal acautelatória se busca resguardar, a prisão preventiva exige fundamentação concreta, que é aquela "
amparada em elementos concretos que justifiquem a sua necessidade, não bastando apenas aludir-se a qualquer das previsões do art. 312 do Código de Processo Penal
" (STF. HC. 99.043/PE. Rel. Gilmar Mendes. T2. Julg. 24.08.2010).

Com efeito, é necessário que o julgador subsuma a norma jurídico-processual ao caso concreto a fim de atender ao anseio contido na norma processual.

Ocorre que não é incomum juízes de primeiro grau decidirem e denegarem um ou vários pedidos de liberdade provisória formulados em desfavor dos mesmos acusados presos durante a tramitação da ação penal, sempre pautando o convencimento sobre a necessidade concreta de preservação de um ou mais pressupostos da prisão preventiva, elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal. E, quando chegam ao ápice da ação penal, que é a sentença, limitam-se a reproduzir os fundamentos apresentados anteriores, ou aqueles emitidos por autoridade policiais, Ministério Público, assistente de acusação, etc., adotando-as como próprias, residindo aí o conceito de fundamentação
per relationem
.

A corrente jurisprudencial prevalente sustenta que é possível a "
adoção do relatório do parecer do Ministério Público ou da representação da Autoridade Policial nas razões de decidir
" (STJ, HC 84.262/SP. DJ. 22/10/2007), mormente quando o acusado sentenciado permaneceu preso por toda a instrução processual, sem que tal procedimento acarrete nulidade (diante da ausência de pressuposto de validade) por falta de fundamentação.

Nessa linha de raciocínio, o Pretório Excelso vem sistematicamente admitindo a técnica da motivação
per relationem
para a delimitação da fundamentação concernente à preservação da prisão acautelatóris, que, se mostra legítima com o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal (cf. RHC 120351 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015).

Com efeito,
verbis
:

“
A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes
” (STF, AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Nessa linha de intelecção, esta Corte de Justiça tem concluído pela consagração dessa forma de motivação da prisão preventiva, mormente quando alude à impossibilidade de recurso do acusado preso em liberdade.

Vide excertos a respeito:

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (CV) – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA – MANUTENÇÃO SEGREGATÓRIA NA FASE DE PRONÚNICA – PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 312 DO CPP – GRAVIDADE DO DELITO EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI – INDÍCIOS DE QUE A VÍTIMA FOI ESPANCADA ATÉ A MORTE MEDIANTE “DECRETO” – ENVOLVIMENTO COM FACÇÃO CRIMIOSA – MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM CONTIDA NA DECISÃO DE PRONÚNCIA – ADMISSIBILIDADE JURÍDICA – ENUNCIADO No 50 DO TJMT E PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAIS – ORDEM DENEGADA.

A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução criminal, o direito de recorrer em liberdade.” (Enunciado 50 aprovado no IUJ 101532/2015, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, j. 02/3/2017).

In casu, escorreita a decisão de pronúncia que nega o direito do paciente recorrer em liberdade, atendendo ao preceito constitucional do artigo 93, IX, da CF, em fundamentos concretos da materialidade, indícios suficientes de autoria e a necessidade de preservação da ordem pública (periculum libertatis), à luz da gravidade concreta do crime, dada a periculosidade do paciente e envolvimento em facção criminosa.” (N.U 1000892-74.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2021, Publicado no DJE 12/03/2021)

“HABEAS CORPUS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO SUSCITADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INVIÁVEL – POSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA ALTERAÇÃO DO REGIME EM HABEAS CORPUS QUANDO SE EVIDÊNCIA DE MODO INSOFISMÁVEL A PLASTICIDADE QUE ESTRUTURA O CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO – RÉU REINCIDENTE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 59 E 33, §2o, ALÍNEA “B”, E §3o, DO CP – AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE DE PATENTE ABUSO DE AUTORIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INSUBSISTÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA SENTENÇA – MOTIVAÇÃO JUDICIAL – NECESSIDADE DE GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – NATUREZA E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DO ENTORPECENTE, BEM COMO A REITERAÇÃO DELITIVA – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – REGIME FECHADO FIXADO – ORDEM DENEGADA.

Conforme disposto no art. 647, do Código de Processo Penal, ““Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. ”

Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, não se considera somente a quantidade de pena aplicada (cinco anos e sete meses), mas também as circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como se o acusado é reincidente, o que evidenciam assim, a insuficiência de aplicação de regime diverso do fechado.

Ademais, em observância a r. sentença e as informações prestadas pela autoridade judiciária, não visualizo de plano o constrangimento ilegal alegado, visto que em princípio, há fundamentação para decretação do regime de cumprimento inicial da reprimenda no fechado, nos termos do art. 33, §2o alínea “b” c/c §3o, do Código Penal.

Noutro ponto, para ocorrer a alteração do regime inicial, é necessária uma análise mais acurada do contexto fático-probatório, de modo que isto deve ser tratado em recurso próprio (apelação).

Não havendo alteração fática nos requisitos que determinaram a prisão cautelar, é inviável conceder o direito de recorrer em liberdade.” (N.U 1001403-72.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 10/03/2021)

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER - NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - IRRESIGNAÇÃO – INSUBSISTÊNCIA – PRÁTICA DE NOVO CRIME NO PERÍODO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS ELENCADO NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PERICULUM LIBERTATIS CONCRETAMENTE EVIDENCIADO - REITERAÇÃO DELITIVA – AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - PRÁTICA DE NOVO DELITO - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – DENEGADA A ORDEM EM DISSONÂNCIA COM O PARECER.

Prescreve o art. 387, § 1o, e art. 492 do CPP, que o Juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, da imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta. Na hipótese, não há constrangimento ilegal quanto a negativa do direito de recorrer em liberdade, pois está devidamente justificada na garantia da ordem pública, fundamentada na reiteração delitiva, sobretudo considerando-se que o agente praticou novo delito no período em gozava da liberdade provisória.

Ademais, não se configura ausência de contemporaneidade quando o agente comete novo delito após o fato em cotejo, desde que sejam observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, como na hipótese.

Ordem denegada.” (N.U 1026981-71.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/03/2021, Publicado no DJE 09/03/2021)

É bem verdade que a nova ordem constitucional consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção da inocência (artigo 5o, LVII, da Constituição Federal), e que a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória seja regra, todavia, não tem aplicação à espécie, uma vez que a prisão antes do trânsito em julgado do édito condenatório pode ser admitida a título de cautela em virtude de
periculum libertatis
, como
in casu
restou evidenciado e fundamentado na sentença condenatória.

Assim, a jurisprudência das Cortes Superiores tem consagrado o entendimento que o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal não possui o direito de recorrer em liberdade, salvo quando o ato que originou a custódia cautelar padece de ilegalidade.

Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento do Recurso de Apelação, por ocasião da prolação da sentença condenatória, daquele que foi preso em flagrante e assim respondeu a Ação Penal por tráfico de entorpecentes. Precedentes do STJ.

2. Ademais, in casu, a negativa de permitir ao réu recorrer em liberdade restou embasada na sua permanência em custódia durante a instrução criminal, e, principalmente, na necessidade de garantir a ordem pública, dada a apreensão de considerável quantidade de cocaína.

3. É inconciliável com a realidade processual manter-se o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, pô-lo em liberdade, porque depois de tal provimento judicial se tem como reforçado ou densificado o acervo incriminatório coletado contra os réus.” (HC 197.578/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011)

Por
conseguinte, se o apelante permaneceu custodiado durante a instrução processual, deve aguardar o julgamento de recurso preso, salvo se o ato que originou a segregação cautelar padecer de ilegalidade.

Desta feita, não vejo como possam prosperar o anseio do recorrente no sentido de aguardar o julgamento de seu respectivo apelo, em liberdade.

Superado esse primeiro ponto, passo aos demais anseios defensivos.

ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS).

A materialidade delitiva encontra-se firmada nos autos através do ermo de exibição e apreensão e pelo laudo pericial de no 3.14.2020.69010-01 (fls. 18/24, id. 40340176), restando-se incontestável que as substâncias apreendidas, se tratavam de substância análoga à cocaína e maconha
.

A autoria delitiva mostra-se indene de dúvidas.

O apelante/réu, quando ouvido em juízo, afirmou que parte da droga apreendida era de sua propriedade, contudo, alegou que a destinação era exclusivamente, para consumo pessoal. Por outro lado, relatou que estava guardando a cocaína que foi apreendida, para um terceiro de nome Renan.

A testemunha WAGNER PEREIRA DA SILVA, policial, afirmou que:

“(...) Que a equipe estava fazendo patrulhamento tático pelo bairro (...); Que no momento que a gente estava fazendo o patrulhamento uma pessoa saiu correndo (...); Que a equipe foi verificar o que tinha acontecido (...); Que a fuga motivou a abordagem da residência (...); Que a outra equipe recebeu a denúncia e a gente estava fazendo só a busca (...); Que haviam duas equipes (...); Que eu estava na rotam 90 (...); Que pessoa do sexo feminino não era idosa (...); Que na residência havia sim a idosa (...); Que a pessoa do sexo feminino que deu pra ver, não era idosa (...); Que não entrei na residência (...); Que voltei ‘pra’ rua (...); Que já tinha feito abordagem lá fora na esquina (...); Que fiz segurança externa lá fora (...); Que depois que entrei na residência (...); Que já tinha localizado todo material entorpecente (...); Que eu só entrei lá pra conduzir o suspeito ‘pra’ viatura (...); Que só fui ver o material na delegacia (...); Que consegui saber que era mais de um tipo de droga (...); Que era a nova maconha ‘super maconha’ que está tendo agora na cidade que estava lá (...); Que tinha cloridróxido de cocaína (...); Que era bastante droga (...); Que era mais do que grama (...); Que ele tinha mais de uma passagem por tráfico de drogas" (sic)

A testemunha ALTAMIRO LOPES DA SILVA, policial, relatou que:

“(...) Que se recorda da prisão de Eduardo (...); Que nós havíamos abordado alguns usuários ali no bairro (...); Que indicaram que na residência de uma senhora de certa idade seria um ponto de venda desse entorpecente (...); Que após um trabalho longo conseguimos identificar a casa dessa senhora (...); Que seria o neto, na residência dela, que comercializava as drogas (...); Que ele faz parte de facção criminosa (...); Que a senhora que estava na frente de um portão (...); Que foram aborda-la (...); Que ela correu (...);Que fez o acompanhamento com ela dentro da casa (...); Que encontrei o Eduardo na porta da sala (...); Que receberam denuncia de entorpecente (...), Que no momento ele queria dizer que era usuário (...); Que na busca domiciliar foi encontrada uma quantidade expressiva de cocaína (...), Que na entrevista, com a autorização da avó e a tia (...), Que a tia disse que não compactuava com a situação dele (...); Que localizei no fundo da residência a maconha (...); Que no quarto da avó havia cocaína na forma pura e em barra (...); Que o dinheiro e aquilo que já estava pronto pra venda estava no quarto dele (...); Que a forma pura estava no guarda-roupa da avó (...); Que estava, também, em uma área de serviço mostrada pelos familiares estava guardando a maconha e uma parte de dinheiro (...); Que aparentava ter mais ou menos 1kg cocaína e 1,5kg maconha (...); Que a maconha estava em porções médias que parecia a Skank, “a super maconha” (...); Que por experiência, acredito que a avó é conivente (...); Que a avó já havia deixado fazer a busca na casa dela, e se soubesse da droga, não teria permitido (...); Que a denúncia seria do Eduardo (...); Que deram as características dele (...); Que a indicação era uma casa que sempre tinha duas senhoras na frente (...); Que a venda era pela grade (...); Que a denúncia era exclusivo tráfico de drogas (...); Que não foi encontrado indício de arma (...); Que havia só droga (...); Que ele já havia sido preso anteriormente (...); Que a origem da droga seria que o réu tinha perdido drogas de uma facção criminosa e estava tentando levantar dinheiro para pagar a dívida anterior(...); Que o réu já era recorrente nessa situação de tráfico (...); Que estava na equipe 90 (...); Que estavam lá, eu, o sargento Diogo e mais um componente lá (...); Que o bairro pedregal na grande Cuiabá é tido e conhecido como reduto de faccionado (...); Que pedi a outra equipe para fazer a segurança externa (...); Que entramos em três policiais na residência (...); Que os outros ficaram de fora fazendo a segurança (...); Que houve abordagem (...); Que abordamos usuários com porção pequena (...); Que fizemos entrevistas com os usuários (...); Que reunimos pequenas informações até que resolvemos averiguar pessoalmente (...); Que fizemos abordagem aleatória na parte da manhã (...); Que foi no final do serviço a abordagem (...); Que na parte da manhã fizemos duas abordagens (...); Que relataram a compra naquela residência (...); Que por volta das cinco horas, já quase encerrando nosso expediente (...); Que eu passei novamente (...); Que a gente viu que tinha duas senhoras na frente de uma casa (...); Que a casa era a mais ou menos explicada pelo pessoal (...); Que resolvemos fazer a abordagem (...); Que não sabíamos que íamos encontrar esse rapaz (...); Que tinham mais ou menos uns três metros da grade e a porta da casa (...); Que conhecemos alguns pontos de tráfico" (sic)

Analisando os fatos e dados contidos nos autos, tem-se que o réu nega a traficância de entorpecentes, afirmando ser um usuário de drogas e que a cocaína apreendida consigo, era de uma terceira pessoa chamada Renan, sendo que estaria guardando a droga para essa pessoa denominada Renan.

Porém em sentido contrário ao afirmado pelo réu, tem-se a testemunha Altamiro Lopes da Silva, Policial Militar, relatou que recebeu denúncia sobre a residência do réu ser ponto de venda de droga. Relatou que a denúncia informava que casa era de uma senhora idosa e que o neto dela comercializava entorpecentes. Assim, descreveu que foram até o local e perceberam que havia uma mulher em frente da residência, a qual empreendeu fuga para dentro do local, no momento em que avistou a guarnição da polícia.

Somado a isso, tem-se ainda que a testemunha relatou que realizaram o acompanhamento dela e abordagem do réu Eduardo na porta da sala e com a autorização da tia e da avó, adentraram ao local e realizaram buscas, oportunidade em que encontraram quantidade expressiva de ‘cocaína’ e nos fundos, uma quantidade de ‘maconha’. Além disso, também confirmou que localizou dinheiro e ainda, relatou que o entorpecente estava divido em porções prontas para a venda e tablete na forma pura da ‘cocaína’.

Afirmou ainda que o réu durante a abordagem disse que teria perdido entorpecentes da facção criminosa anteriormente e que esses entorpecentes localizados seriam destinados ao pagamento da dívida dele.

Em tempo, ressalto que os depoimentos dos policiais responsáveis pela operação, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal"

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos. Inclusive esse entendimento foi sedimentado por essa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Enunciado Orientativo no. 08.

Vejamos,
in

verbis:

"

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PROVAS INSUFICIENTES PARA COMPROVAR A MERCANCIA ILÍCITA, DIREITO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS –
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT
– QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA MACONHA – DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA – JULGADO DO TJMT E LIÇÃO DOUTRINÁRIA – TRÁFICO URBANO – APREENSÃO DE APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA PESAGEM E EMBALO DO ENTORPECENTE – INDICATIVO DE VENDA DIFUSA – LOCALIZAÇÃO DE RADIO COMUNICADOR SINTONIZADO NA FREQUÊNCIA DA POLÍCIA MILITAR – ARESTO DO STJ – ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT – RENDA INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR O VÍCIO E DESPESAS ORDINÁRIAS – REGISTRO CRIMINAL ANTERIOR POR TRÁFICO – DÚVIDA ACERCA DA DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DA MACONHA PARA CONSUMO PRÓPRIO – ACÓRDÃO DO TJMG – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADO – JULGADOS DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPERTINENTE – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COMÉRCIO DE DROGA NÃO ADMITIDO – SÚMULA 630 DO STJ E ARESTOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Se a maconha estava acondicionada em porções e o seu peso possibilitaria a confecção de mais de 650 (seiscentos e cinquenta) cigarros da droga, com um grama cada, “os chamados finos” (TJMT, AP N.U 0016387-09.2016.8.11.0015), resulta evidenciada sua destinação mercantil, sobretudo porque a maconha é perecível (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

Os apetrechos comumente utilizados na pesagem e embalo do entorpecente [balança de precisão, rolo de papel filme e faca com resquício de maconha], apreendidos na residência do apelante, constituem indicativo de que ele preparava a droga no imóvel para venda difusa, visto que o fracionamento “em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra preparo para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

A localização de rádio comunicador sintonizado na frequência da Polícia Militar indica acompanhamento espúrio das ações das forças de segurança pública a fim de assegurar o desenvolvimento da mercancia ilícita (STJ, RHC 124.065/MG).

A conduta de trazer consigo, em via pública, durante o período noturno, pequena quantidade de maconha e manter em depósito, no interior de sua residência, outras porções individuais da droga para buscá-las conforme a procura dos usuários, com o propósito de não chamar atenção das pessoas e da polícia, dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).

Tratando-se de crime de ação múltipla ou misto alternativo, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), sendo irrelevante o fato de o agente não ser surpreendido em atos de comércio.

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

O envolvimento do apelante na traficância resulta demonstrado pelo contexto das apreensões da droga, dos apetrechos comumente utilizados na pesagem e embalo dos entorpecentes, pela quantidade de maconha e prova testemunhal produzida (TJMT, AP N.U 0011305-19.2016.8.11.0040; AP N.U 0000180-48.2019.8.11.0008; AP N.U 0003528-74.2019.8.11.0008).

A incidência da atenuante da confissão espontanea, “no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (STJ, Súmula 630).

A minorante do tráfico privilegiado apresenta-se inaplicável se o apelante não preenche o requisito legal da primariedade (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o).” (N.U 1024271-72.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2021, Publicado no DJE 08/11/2021). (destaquei)

De igual modo, a pretensa desclassificação para a figura de uso (artigo 28 da Lei de Drogas) não prospera, visto que é possível claramente se promover a comercialização de entorpecentes e ser dependente químico, sendo que uma coisa não inviabiliza a outra.

Ademais, reluz clara a comercialização de entorpecentes, especialmente quando observado o Termo de Exibição e Apreensão e Laudo Pericial (id. 44371358 - fl 14), onde costam no total: 04 (quatro) porções de “cocaína” pesando a massa total de 171,21g (cento e setenta e um gramas e vinte e um centigramas); 01 (uma) porção de “cocaína”, pesando 5,65g (cinco gramas e sessenta e cinco centigramas); 01 (uma) porção de “cocaína” pesando 347,07g (trezentos e quarenta e sete gramas e sete centigramas) em forma de tablete; 01 (uma) porção de maconha, com massa de 530g (quinhentos e trinta gramas); 01 (uma) balança de precisão.

DA APLICAÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Pretende o turno defensivo a aplicação do tráfico privilegiado, objetivando a diminuição da pena do réu.

No tráfico privilegiado, as penas somente poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição da pena e alteração do regime para cumprimento da pena em relação ao réu, de igual modo, não deve ser reconhecido.

O juiz de primeiro grau, ao afastar a aplicação do § 4o do artigo 33 da Lei no. 11.343/06, justificou que:

"Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade, visto que o condenado responde a outros processos criminais, inclusive por tráfico de drogas.

Nesse sentido, verifica-se que o réu possui maus antecedentes, vez que responde a outros dois processos criminais por tráfico de drogas em Cuiabá - MT, sendo o processo no 1002552-11.2020.8.11.0042, com código 11714612, e, também, processo no 32476-89.2017.811.0042, com código 493147.

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu." (sic - id. 107304986)

Não se ignora que consoante o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, a utilização de ações penais e inquéritos policiais em curso para o afastamento da benesse legal.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Em outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei no. 11343/2006 tem seu centro orbital no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Na hipótese, analisando a sentença condenatória, infere-se que o juízo a quo afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da dedicação do acusado a atividades criminosas, aferida precipuamente em razão da existência de procedimentos penais em curso, inclusive pelo crime de tráfico de drogas.

É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4o do artigo 33 da Lei no. 11343/2006.

Nesse sentido, além do HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em 18.02.2020) – divulgado no Informativo n.o 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma: 1) HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em 31.08.2020; 2) HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em 27.11.2018; e 3) HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.05.2018.

Em síntese, a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário no. 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade. Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 26.02.2015).

A seu turno, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo no. 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006.” (STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14.12.2016).

A despeito de o Supremo Tribunal Federal apresentar posicionamento em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça segue aplicando o entendimento fixado em 2016. Observe-se:

“Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1o/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 20.10.2020. DJe 26.10.2020).

“Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em 06.10.2020. DJe 15.10.2020).

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso ora tratado, a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.

Os policiais militares ouvidos em juízo foram uníssonos em apontar que, após longo trabalho de monitoramento de uma residência de uma senhora que tinha informações que servia de local de tráfico de drogas, observaram os policiais que quem traficava era seu neto e que ao adentrarem a residência, encontraram cocaína em condição de ser comercializada e em barra, sendo que a tia do réu ao ser ouvida, disse não compactuar com as atitudes de seu sobrinho.

Acresçam-se, outrossim, a circunstância de o apelante ter sido abordado na residência com considerável quantidade de droga, em diversas condições físicas, dentre elas em barra e preparada para comercialização, além de dinheiro em espécie e uma balança de precisão, situação típica de quem tem experiência no mundo da narcotraficância.

As circunstâncias ajustadas acima denotam a impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética.

Ao contrário, revela que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Quanto à pretensa alteração do regime inicial de cumprimento da pena, para doverso do fechado, tenho após analisar a realidade dos autos, que não há como dar azo a pretensão defensiva..

Para a fixação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado singular deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do artigo 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, como no caso em apreço, ao disposto no artigo 42 da Lei no. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

Ao fixar o regime inicial fechado como o adequado para o cumprimento da pena, o magistrado assim fundamentou:

“Não havendo outras causas de diminuição e/ou aumento de pena a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de EDUARDO PEREIRA SAMPAIO, CPF: 855.862.265-53, RG: 24179850, Filiação: Edmundo Sampaio Neto e Greici Pereira do Nascimento, data de nascimento: 29/03/1997, brasileiro(a), solteiro(a), Desempregado, Rua Macaué, 386 Bairro: Pedregal - Cuiabá-MT, Telefone: (65) 9 9299-7430; (65) 9 99300-1906, no patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando a vultosa quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos[1] e os maus antecedentes do condenado, o qual já responde a outros dois processos por tráfico de drogas, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça abaixo, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.” (sic)

In casu, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 04 anos e não excedente a 08 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do delito) aliada a dicção do artigo 42 da Lei de Drogas, demonstram a correta fundamentação do magistrado singular quanto à imposição do regime fechado.

A propósito, tal entendimento está em consonância com o expresso no Enunciado Orientativo n.o 47, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, in verbis:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Portanto, é escorreita a manutenção do regime inicial fechado do recorrente EDUARDO PEREIRA SAMPAIO, de acordo com o artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 c/c artigo 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal.

Pelo exposto, em
parcial consonância com o parecer
ministerial, REJEITO A PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE MINISTERIAL e NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a sentença condenatória de origem inalterada em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022