Tribunal: TJMT
Processo: 0001799-13.2015.8.11.0021
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO CÁLCULO DA PENA REAJUSTADA – SUPOSTO ERRO MATERIAL – OCORRÊNCIA – QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA QUE NÃO CORRESPONDE À FRAÇÃO ADOTADA NA FUNDAMENTAÇÃO – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA.
Os embargos de declaração são oponíveis contra acórdãos em que se constate ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. A falha da contradição provém da incongruência lógica entre os distintos elementos de uma mesma decisão judicial. Nesse sentido, a ocorrência de erro material no cálculo da pena configura contradição na motivação adotada no voto condutor do acórdão impugnado, sendo passível de ser aclarada, nos termos do artigo 619 do Código de Processo Penal.
Embargos de declaração acolhidos para redimensionar a pena após correção do erro material verificado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001799-13.2015.8.11.0021
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ZENILDA APARECIDA PEREIRA - CPF: 004.124.711-67 (VÍTIMA), JOSE RIBEIRO DA SILVA - CPF: 613.074.832-91 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
– APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA CONTRADIÇÃO NO CÁLCULO DA PENA REAJUSTADA – SUPOSTO ERRO MATERIAL – OCORRÊNCIA –
QUANTUM
DE EXASPERAÇÃO DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA QUE NÃO CORRESPONDE À FRAÇÃO ADOTADA NA FUNDAMENTAÇÃO – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA.

Os embargos de declaração são oponíveis contra acórdãos em que se constate ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. A falha da contradição provém da incongruência lógica entre os distintos elementos de uma mesma decisão judicial. Nesse sentido, a ocorrência de erro material no cálculo da pena configura contradição na motivação adotada no voto condutor do acórdão impugnado, sendo passível de ser aclarada, nos termos do artigo 619 do Código de Processo Penal.

Embargos de declaração acolhidos para redimensionar a pena após correção do erro material verificado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração oposto por
José Ribeiro da Silva
, contra o acórdão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferido no julgamento do recurso de apelação criminal n. 0001799-13.2015.8.11.0021, originária da 3a Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, onde foi condenado pela prática do crime descrito no art. 121, §2o, inc. IV, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 21 (vinte e um) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado, ainda, ocorreu a detração penal de 02 (dois) anos e 07 (sete) meses, restando o cumprimento da pena de 18 (dezoito) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

O embargante sustentou que o acórdão recorrido contém contradição provocada por erro material no voto condutor, eis que, “o digno Magistrado Relator, no cálculo da pena basilar, quando, após afastar duas circunstâncias judiciais negativas (motivos e circunstâncias do crime) e manter o desvalor da culpabilidade e consequências do crime, utilizando-se da mesma fração de 1/6 de aumento sobre o piso legal, adotada pela instância singela para cada circunstância desfavorável, fixou a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, embora, em verdade, o cálculo correto resultaria em 16 (dezesseis) anos de reclusão.”

Assim, pede que sejam os embargos conhecidos e providos, a fim de que a pena-base do embargante seja fixada em 16 (dezesseis) anos de reclusão. (ID 110550452)

Foi o acórdão publicado em 22 de novembro de 2021.

O recurso em epígrafe foi interposto tempestivamente (ID 111175980).

Diante da pretensão de se obter efeitos infringentes, deu-se vista a Procuradoria Geral de Justiça (id. 111223487).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou pelo provimento dos embargos de declaração, para que seja corrigido o possível erro material no acórdão. Esclarecendo em síntese que o Relator afastou a incidência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, mantendo outras duas. Assim, considerando que a pena prevista para o homicídio qualificado é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, temos que assiste razão ao embargante, pois, se para cada circunstância judicial desfavorável foi aplicado o aumento de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal, a pena-base deve efetivamente ser fixada em 16 (dezesseis) anos de reclusão.

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Como visto,
embargos de declaração oposto por por
José Ribeiro da Silva
, contra o acórdão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferido no julgamento do recurso de apelação criminal n. 0001799-13.2015.8.11.0021
.

Em síntese, o embargante sustentou que o acórdão recorrido contém contradição provocada por erro material no voto condutor, eis que, “o digno Magistrado Relator, no cálculo da pena basilar, quando, após afastar duas circunstâncias judiciais negativas (motivos e circunstâncias do crime) e manter o desvalor da culpabilidade e consequências do crime, utilizando-se da mesma fração de 1/6 de aumento sobre o piso legal, adotada pela instância singela para cada circunstância desfavorável, fixou a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, embora, em verdade, o cálculo correto resultaria em 16 (dezesseis) anos de reclusão.”

Os embargos de declaração cabem somente quando o acórdão contiver ambiguidades, obscuridades, contradição ou omissão, conforme o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, de modo que, inexistindo qualquer um desses elementos essenciais, devem ser rejeitados.

Dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal:

“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

A
ambiguidade
existe quando a decisão permite duas ou mais interpretações, em qualquer ponto.

Quando falta clareza na redação, impossibilitando ao leitor compreender seu sentido e conteúdo, o julgado é considerado
obscuro
.

A
contradição
, por seu turno, configura-se quando as proposições ou segmentos da decisão se apresentam inconciliáveis entre si, no todo ou em parte.

A
omissão
que enseja os embargos de declaração ocorre quando o julgado deixa de pronunciar-se sobre ponto fundamental do litígio que deveria decidir e não decidiu.

Sobre os requisitos para a oposição dos embargos declaratórios, trago à colação escólio do insigne doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, extraída da sua obra “Manual de Processo Penal”:

“Muito embora o texto legal fale apenas em Tribunais de Justiça, os EMBARGOS de declaração poderão ser opostos aos acórdãos proferidos por todos os Tribunais. Preciso é, contudo, que esteja satisfeito seu pressuposto lógico: a) obscuridade; b) omissão, isto é, quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto do recurso; c) contradição, isto é, quando no acórdão alguma coisa das suas preposições é inconciliável, no todo ou em parte, com a outra”
(TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 895).

Nessa senda, impende-se salientar que o art. 619 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara que
“aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”
.

Conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida a este Sodalício por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

O recurso de apelação criminal n. 0001799-13.2015.8.11.0021, ora embargado, restou assim ementado:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– JÚRI – ART. 121, §2o, INC. IV
,
DO CP – VEREDITO CONDENATÓRIO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO ANULATÓRIA –
NOVO JULGAMENTO
– TESE – DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS – INOCORRÊNCIA –
ANIMUS NECANDI
– APOIO EM VERSÃO VEROSSÍMIL – QUALIDADE DO VEREDICTO DIANTE DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – SOBERANIA – ART. 5o, XXXVIII, “C”, DA CARTA MAGNA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
PEDIDO ALTERNATIVO
– DOSIMETRIA – PENA-BASE –
DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
– POSSIBILIDADE EM PARTES – CULPABILIDADE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA PREMETIDAÇÃO – DECOTE DO MOTIVOS E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO
– IMPOSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO INFERIOR A 1/6 PARA CADA VETORIAL NEGATIVO – READEQUAÇÃO DA PENA APLICADA –
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– INVIÁVEL – PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS AFETA AO JUIZ DE EXECUÇÃO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se a decisão do Conselho de Sentença encontra-se amparada em elementos razoáveis de prova, em uma interpretação legítima dos dados instrutórios, deverá a mesma ser mantida, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da soberania dos vereditos populares.

Inviável a redução do
quantum
aplicado para exasperação da pena-base, quando verifica-se que o douto magistrado recrudesceu a reprimenda com fração inferior a 1\6 (um sexto).

A isenção ou suspensão do pagamento das custas processuais somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.
”

No corpo do acórdão, na parte que interessa ao deslinde do presente, consignou-se que:

“...

DOSIMETRIA.

A defesa requer seja decotada a justifica desfavorável das circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime, e não sendo este o entendimento, pede que o
quantum
aplicado para a exasperação não ultrapasse a fração de 1/6.

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição da sentença singular, referente a dosimetria aplicada à pena:

“(...) Analisadas as circunstâncias do art. 59, do Código Penal, verifico que o réu agiu com culpabilidade anormal ao tipo penal, tendo em vista que premeditou matar a vítima Zenilda, indo atrás dela até o bar já de posse da faca que utilizou para ceifar sua vida; quanto aos maus antecedentes, não há o que ser considerado; poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social e personalidade do agente; os motivos são desfavoráveis sendo que agiu por covardia; as circunstâncias são totalmente desfavoráveis, uma vez que o acusado matou a vítima em ambiente de descontração, quando a pessoa está com seu instinto de defesa recolhido; as consequências extrapolam a normalidade do crime de homicídio, tendo em vista que a morte da vítima deixou órfãos de mãe quatro filhos jovens e alguns dependentes, conforme certidão de óbito (fl. 13), privando-os eternamente da convivência, proteção e cuidado de uma mãe; o comportamento da vítima não merece de ser valorado.

Nesta primeira fase, considerando a análise das circunstâncias judiciais acima, fixo a pena-base em 21 (vinte e um) anos de reclusão.

Na segunda fase, aplicável a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, visto que o crime foi cometido com violência contra a mulher. Por outro lado, presente a atenuante da confissão espontânea disposta no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Com isso, procedendo a compensação entre a agravante e a atenuante, mantenho a pena em 21 (vinte e um) anos de reclusão.

Na terceira fase, não se aplica qualquer causa de aumento e/ou de diminuição, ficando o réu condenado, em primeiro grau de jurisdição, pelo crime de homicídio qualificado, a pena de 21 (vinte e um) anos de reclusão.

DA DETRAÇÃO (art. 42 do Código Penal)

O réu permaneceu preso cautelarmente entre 06/05/2015 (fls. 56/60) e 13/05/2017 (fls. 206/207), isto é, por 02 (dois) anos e 07 (sete) dias. Assim, considerando o total da pena aplicada, operada a detração da pena, o réu ainda deverá cumprir 18 (dezoito) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

O acusado deverá cumprir a pena inicialmente em regime fechado (art. 33, §2o, alínea “a”, do Código Penal), devido o quantum apenado.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Descabe qualquer substituição da pena, tendo em vista o fato do crime ter sido cometido com violência, bem como pelo quantum da pena aplicada, segundo as disposições do art. 44, inciso I, do Código Penal. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena.

Denota-se da leitura que o juiz sentenciante fixou a pena-base em 21 (vinte e um) anos de reclusão, por considerar desfavorável ao apelante as circunstâncias da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Na segunda fase o douto magistrado reconheceu a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “f”, contundo, constatou a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual compensou a agravante com a atenuante, mantendo a pena provisória em 21 (vinte e um) anos de reclusão. Na terceira fase informou inexistir causas de aumento ou diminuição, tornando a pena definitiva em 21 (vinte e um) anos de reclusão.

Pois bem.

Quanto ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, entendo que razão não assiste ao apelante.

Registra-se, que a pena-base fora estabelecida 09 (nove) anos acima do mínimo legal, ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Em análise quanto ao pedido, ressalta-se que, existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, as mesmas impedem que a pena seja aplicada no patamar mínimo, em total afronta e desrespeito ao princípio da individualização da pena.

Assim, necessário a análise das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, vejamos:

Culpabilidade:
No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Sobre a culpabilidade devo mencionar a lição doutrinária:

Miguel Reale Júnior:

“O art. 59 em muito de difere do art. 42 do Código Penal de 1940, pois o texto atual estabelece com maior precisão que se deve ter em vista o que se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

A culpabilidade, como critério básico e principal na fixação da pena, vem mencionada em primeiro lugar.

A culpabilidade é entendida em termos de culpabilidade normativa, ou seja, importando tanto no exame de reprovabilidade do ato como na do seu autor.

A culpabilidade, enquanto juízo de valor, pode vir excluída se o ato não é reprovável visto a presença de requisitos objetivos (perigo certo e atual, inevitabilidade de outro meio de ação) tornarem não censurável a conduta.

A culpabilidade normativa, contudo, não se limita às hipóteses de ‘reprovação’ e ‘não reprovação’, pois se culpável a ação é imprescindível saber em que medida merece censura, reprovação, constituindo-se culpabilidade como limite da pena.

O agente é tanto mais culpado quanto tenha proporcionado pelo modo de vida, pelos padrões de comportamento, pela formação de sua personalidade (na medida em que se sujeita à sua livre opção) a facilitação da prática do delito.

São, portanto, especificações do termo genérico ‘culpabilidade’, as indicações dos critérios: antecedentes, conduta social, personalidade, motivos.

O agente será merecedor da maior reprovação se o fato praticado revelar-se, em análise da subjetividade expressa na sua biografia, como consequência esperada de seus antecedentes, bem como de seu particular modo de ser, da sua escolha de valores e das tendências que preferiu desenvolver em detrimento de outras potencialidades positivas.” (“Instituições de Direito Penal – parte geral”. vol. II. Editora Forense. Rio de Janeiro: 2003. p. 84 e 85).”

Luiz Flávio Gomes:

“1.a) culpabilidade do agente: aqui no art. 59 a palavra culpabilidade tem função de fator de graduação da pena. Essa função nada tem haver as demais que a culpabilidade cumpre no Direito penal: a) de fundamentação da pena e b) limite da pena. Como fator de graduação da pena, a culpabilidade conta com os seguinte sentido: o juiz no momento da sua aplicação deve levar em conta a posição do agente frente ao bem jurídico violado: (a) de menosprezo total (que se dá no dolo direto); (b) de indiferença ( que ocorre no dolo eventual) e de (c) descuido (que esta presente nos crimes dolosos). É isso que o juiz deve valorar no momento da aplicação da pena. O que antigamente se chamava de ‘intensidade do dolo’, na verdade nada mais é que a posição de menosprezo do agente frente ao bem jurídico.” (GOMES, Luiz Flávio. “Direito Penal – Parte Geral”. Vol.7. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo 2005. p.75)”

A culpabilidade foi considerada anormal ante a premeditação do acusado em ceifar a vida da vítima, merecendo esta prevalecer.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59, II, DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO E PLANEJAMENTO DA CONDUTA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SUPORTE EM ELEMENTOS CONCRETOS. ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA. IDONEIDADE DO FUNDAMENTO. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA QUE SE IMPÕE.

1. As instâncias ordinárias justificaram a valoração negativa da culpabilidade: A reprovabilidade da conduta foi exacerbada, pois os acusados, em comum acordo, planejaram o crime e executaram com divisão de tarefas, o que demostram que estavam agindo de forma organizada [...] o grau de censurabilidade da conduta é acentuado, ultrapassou, e muito, o tipo penal, eis que a vítima Maria José de Lima Cunha foi rendida, amarrada e trancada no banheiro, sendo liberada por uma vizinha; e das consequências: As consequências do crime merecem ser valoradas tendo em vista que a vítima não conseguiu recuperar os bens subtraídos, além do que sofreu considerável abalo psicológico [...] "(...) ficou muito traumatizada com o roubo; Que saiu do local; Que venderam a casa; Que até hoje ficou com medo; Que nunca mais a vida foi a mesma.

2. As instâncias ordinárias agiram em conformidade com
a jurisprudência desta Corte Superior, ao justificar a valoração negativa da culpabilidade
e das consequências, notadamente
em conta da aludida premeditação
e planejamento da conduta; bem como ao dispor acerca do abalo psicológico suportado pela vítima.

3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos,
a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior (HC n. 553.427/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020).

4. No que diz respeito às consequências do crime, o entendimento adotado pelo magistrado de piso e Tribunal de origem não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual o abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base (AgRg no REsp n. 1.883.371/RN, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/11/2020) 5. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1883324/AC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021) (g.n)”

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. DOSIMETRIA. PENAS-BASES DOS CRIMES DOS ARTS. 33 E 35 DA LEI DE DROGAS. OMISSÃO RECONHECIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. PREPARO PRÉVIO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. São cabíveis embargos de declaração, quando, no decisum embargado, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal.

2. Constatada omissão no acórdão embargado quanto à impugnação dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, há que se acolher os embargos para a integração da decisão embargada com efeitos infringentes.

3. De acordo com o entendimento desta Corte, o preparo prévio da conduta criminosa e sua premeditação, autorizam a conclusão pelo desvalor da vetorial da culpabilidade.
Precedentes.

4. O entendimento desta Corte é firme no sentido de que a obtenção de lucro fácil é circunstância inerente aos tipos penais em questão, não podendo ser utilizada para exasperar a pena do réu.

5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento para reduzir a pena do recorrente a 18 anos, 2 meses e 14 dias, mais 2172 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (EDcl no AgRg no AREsp 1704093/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020) (g.n) ”

Quanto a vetorial dos
motivos do crime
, o juiz sentenciante aduziu que é desfavorável, pois o acusado agiu por covardia.

Com efeito, a jurisprudência é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie, portanto neutralizo a circunstância judicial do motivo do crime.

Nesse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. VIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE, OS MOTIVOS, A PERSONALIDADE, A CONDUTA SOCIAL E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO APENAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO COMO VETORIAL DESVALORADA. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO ROUBO SUPERIOR A 1/3. POSSIBILIDADE. MODUS OPERANDI DA CONDUTA. DELITO COMETIDO EM CONCURSO DE QUATRO AGENTES E COM RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. PRECEDENTES. NOVA PENA FIXADA EM 8 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) - Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, à busca de lucro fácil, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Precedentes. (...) - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 577.284/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)

Logo, tem-se que, o vetor relativo aos motivos do crime deve ser considerado neutro.

No que se refere as
circunstâncias do delito
são, por sua vez, os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

In casu,
o douto magistrado fundamentou a exasperação desta circunstância asseverando que
“são totalmente desfavoráveis, uma vez que o acusado matou a vítima em ambiente de descontração, quando a pessoa está com seu instinto de defesa recolhido”

Contudo, nota-se que tal fundamentação não deve prosperar, vez que o apelante foi condenado por homicídio qualificado, em decorrência do reconhecimento do recurso que dificultou a defesa da vítima, assim, caso não seja decotada esta circunstância, ocorrerá
bis in idem
,
pois a justificativa se confunde com a qualificadora estabelecida.

Portanto, afasto a circunstância do crime.

No tocante às
consequências do delito
, está é o mal causado pelo delito, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

O douto magistrado asseverou que
“extrapolam a normalidade do crime de homicídio, tendo em vista que a morte da vítima deixou órfãos de mãe quatro filhos jovens e alguns dependentes, conforme certidão de óbito (fl. 13), privando-os eternamente da convivência, proteção e cuidado de uma mãe”

Nota-se que o juiz
a quo
valorou as consequências do crime negativamente, devendo ser mantida, pois seu exame foi adequado e devidamente justificado.

Referente ao
quantum
aplicado a cada circunstância judicial, verifica-se que o magistrado de piso fixou a fração inferior ao estabelecido.

O Superior Tribunal de Justiça, entende que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1o/2/2019).

Nesse sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESOBEDIÊNCIA. RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADA COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE REDUZIDA. MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDOS COM FUNDAMENTO EM UMA ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. EXASPERAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. A circunstância judicial atinente aos maus antecedentes, por sua vez, foi reconhecida pelas instâncias ordinárias com base em uma única condenação definitiva anterior diversa.
Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração eleita em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que não ocorreu no caso concreto
. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1828250/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019) ”

Assim, entendo que não merece adequação neste ponto, pois o douto magistrado recrudesceu a reprimenda com fração inferior da 1\6 (um sexto).

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
:
Reconhecida 02 (duas) circunstâncias judiciais
desfavoráveis, quais sejam, culpabilidade e consequências do crime,
fixo a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

2a fase:
Constata-se a existência da agravante prevista no art. 61, inc. II, aliena “f”, do Código Penal, contudo, reconheço a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual, compenso a agravante com a atenuante, visto que são igualmente preponderantes, por este motivo, mantenho a pena provisória em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

3o fase:
Não há causa de aumento, tampouco de diminuição, razão pela qual, torno definitiva a pena de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Ainda, mantenho os demais termos da sentença...”

Examinando o acórdão combatido, denoto existir contradição a ensejar o pretendido saneamento da decisão colegiada.

Com efeito, dá-se o vício da contradição quando constam da decisão proposições inconciliáveis entre si, ou seja, quando há emprego de fundamentos antagônicos em relação a outros fundamentos do mesmo pronunciamento jurisdicional, podendo haver contradição ainda entre afirmações contidas na motivação e aquelas expendidas na conclusão, ou mesmo no relatório.

Dito de outra forma, a falha da contradição provém da incongruência lógica entre os distintos elementos de uma mesma decisão judicial, e não de eventual dissonância entre o acórdão e os interesses do réu.

Na hipótese, após o julgamento do recurso de apelação criminal interposto pela defesa de
José Ribeiro da Silva
, foi imposta a sanção penal de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do delito de homicídio qualificado.

A Defensoria Pública aduziu, com razão, que houve equívoco no cálculo dosimétrico.

Nos termos do v. acórdão impugnado, foi estabelecida a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, eis que reconheceu 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e consequências do crime), devendo incidir a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial, chegando a uma pena base de 16 (dezesseis) anos de reclusão.

A despeito disso, no voto condutor do v. acórdão foi estabelecida a pena-base de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Logo, onde se lê:

“Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Reconhecida 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, culpabilidade e consequências do crime, fixo a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão...”

Leia-se:

“Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Reconhecida 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, culpabilidade e consequências do crime, fixo a pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão...”

Outrossim, em continuidade da dosimetria.

2a fase:
Constata-se a existência da agravante prevista no art. 61, inc. II, aliena “f”, do Código Penal, contudo, reconheço a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual, compenso a agravante com a atenuante, visto que são igualmente preponderantes, por este motivo,
mantenho a pena provisória em 16 (dezesseis) anos de reclusão
.

3o fase:
Não há causa de aumento, tampouco de diminuição, razão pela qual,
torno definitiva a pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão
.

Ainda, mantenho os demais termos da sentença.

Por todo exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
aos embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública, para corrigir o erro material verificado no cálculo da pena, estabelecendo, por fim, a sanção penal de
José Ribeiro da Silva e
m
16 (dezesseis) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e mantendo os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/02/2022