Tribunal: TJMT
Processo: 1014260-66.2017.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — PRAZO DE VALIDADE ENCERRADO - SEGURANÇA CONCEDIDA — CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NUMERO DE VAGAS - DIREITO SUBJETIVO - TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO SEM NOMEAÇÃO -DIREITO À NOMEAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA
1. Encerrado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado tem direito à nomeação.
2. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, mesmo após expirado o prazo do concurso público, tem direito subjetivo à nomeação (RE no 598.099/MS-STF, correspondente ao Tema 161).
3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014260-66.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]

Relator:
DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Turma Julgadora
: DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JÚNIOR, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP.

Parte(s):

[PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ - MT (APELANTE), HELLEN VIVIANE MORGENSTERN DA SILVA SANTOS - CPF: 028.778.821-01 (APELADO), ALEXANDRE DE SANDRO NERY FERREIRA - CPF: 474.024.231-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGO PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — PRAZO DE VALIDADE ENCERRADO - SEGURANÇA CONCEDIDA — CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NUMERO DE VAGAS - DIREITO SUBJETIVO - TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO SEM NOMEAÇÃO -DIREITO À NOMEAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1.

Encerrado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado tem direito à nomeação.

2.

Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, mesmo após expirado o prazo do concurso público, tem direito subjetivo à nomeação (RE no 598.099/MS-STF, correspondente ao Tema 161).

3.

Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se Remessa Necessária com recurso de Apelação Cível com interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança no 1014260-66.2017.8.11.0041, que concedeu a segurança pretendida, para o fim de determinar ao Apelante que promova todos os atos necessários para convocação, nomeação, posse e exercício da impetrante, ora apelada, e, via de consequência, julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, o município Apelante alega que o ajuizamento da ação se deu em 2017, quando já esgotado o prazo de validade do concurso, e que a Administração Pública somente pode realizar a nomeação durante o prazo de validade do certame, observando os critérios de conveniência e oportunidade.

Aduz que escoado o prazo para vindicar direito à nomeação, há de se reconhecer que a ação fora interposta intempestivamente e se reconhecer a decadência do direito pleiteado.

Aponta que a apelada não comprova que as contratações de deram de maneira ilegal, tampouco que houve preterição, ao passo que a Carta Magna autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso público, para o desempenho das funções de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, de forma que pouco importa se é atividade permanente ou eventual. Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso, para reforma da r. sentença recorrida, nos termos das suas razões recursais (id. no 95899496)

Intimada para apresentar Contrarrazões a Apelada rebateu os argumentos lançados pelo apelante, postulando pela manutenção da sentença (id. 95899001).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Douto Procurador Paulo Ferreira Rocha, opinou pelo desprovimento do recurso de apelação. (id. 96769966)

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR DECADÊNCIA

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Egrégia Câmara:

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidata aprovada em concurso público dentro do número de vagas ofertada para o cargo de fonoaudióloga, na qual foi aprovada em concurso no ano de 2014. .

É cediço que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

O prazo decadencial para a impetração do Mandado de Segurança é de 120 (cento e vinte) dias e se inicia somente com a publicação do ato que efetiva o prejuízo ao candidato, conforme prevê o art. 23, da Lei no 12.016/2009.

In casu
, a Impetrante interpôs o
mandamu
s, em 09/05/2017, sendo que o prazo de validade do concurso encerrou-se em 29/04/2017 (Id. no 95899484, pág. 02 e Id. no 95899466, pág. 23).

Partindo de tais premissas, considerando a data da impetração em 09/05/2017, tem-se que não escoou o prazo de 120 (cento e vinte) dias, portanto, não há se falar em decadência ao direito mandamental da Autora, razão pela qual, rejeito a preliminar de decadência aventada pelo Apelante.

V O T O - M É R I T O

Egrégia Câmara:

No que se refere ao mérito do recurso, registro, inicialmente, que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No presente caso, extrai-se dos autos que Hellen Viviane Morgenstern da Silva Santos impetrou o presente Mandado de Segurança visando ser empossada ao cargo de fonoaudióloga, narrando que

prestou concurso público para o referido cargo, previsto no Edital no 01/2014, pelo qual foram oferecidas 07 (sete) vagas do referido cargo e que, divulgados os resultados, a impetrante fora aprovada em 5o (quinto) lugar

O Juízo
a quo
, na data de 01/04/2020, sentenciou o feito, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“(...) O Mandado de Segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, como prevê a Lei de Mandado de Segurança.

A doutrina de Marçal Justen Filho também apresenta fundamentos importantes sobre direito líquido e certo, requisitos exigidos não só para o deferimento da liminar, como também para a concessão da segurança. Veja-se.

“Para aprofundar o significado desses requisitos, podem ser destacados alguns aspectos. Para iniciar, a liquidez e certeza do direito não é incompatível com controvérsia jurídica. A existência de um direito líquido e certo não equivale à ausência de dúvida sobre o direito invocado pelo impetrante. Se uma controvérsia sobre a existência ou a extensão da pretensão do impetrante excluísse o cabimento do mandado de segurança, a garantia constitucional seria inútil. Nesse caso, bastaria a recusa da autoridade pública em reconhecer o direito invocado para impedir a impetração. Por outro lado, se não houvesse controvérsia alguma, o impetrante não teria necessidade de invocar a tutela jurisdicional.

Em segundo lugar, a liquidez e certeza do direito não exige a existência de dispositivo legal expresso. A tutela por meio de mandado de segurança exige a existência certa e inquestionável de um direito subjetivo outorgado pelo ordenamento jurídico. Isso não significa a necessidade de uma ‘lei expressa’. O direito subjetivo decorre de dispositivo constitucional ou legal explícito ou de normas adscritas à Constituição ou à lei.

Em terceiro lugar, a liquidez e certeza do direito verifica-se quando existir questão de direito ou questão de fato dirimível mediante prova documental. A controvérsia jurídica pode envolver ou uma questão de direito ou questão de fato solucionável mediante o exame de prova documental.

O direito líquido e certo é aquele que assim pode ser reconhecido mediante ou a exclusiva interpretação das normas jurídicas, envolvendo a escolha entre duas ou mais teses jurídicas, ou o exame de provas documentais.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. Ed. ver. ampl. e atual. Belo Horizonte; Fórum, 2012).

É sabido que a Mandado de Segurança, dispõe de rito e requisitos próprios, de forma que para sua procedibilidade e concessão há de se preencher tais requisitos.

Assim, o Mandado de Segurança tem como pressupostos, a existência de tais elementos, direito líquido e certo e o abuso de poder, que, quando preenchidos tais requisitos, dever-se-á conceder a segurança pleiteada.

Conforme relatado, o cerne da questão posta em litígio é de verificar se a Impetrante deve ou não ser convocada e nomeada imediatamente na vaga de fonoaudióloga, regido pelo EDITAL N° 001/2014/SMS.

Em análise detida ao conjunto fático dos autos, ressai que a Impetrante foi aprovada na 5a posição, em concurso público para o provimento do cargo de “fonoaudióloga”, todavia, mesmo após a realização e homologação do certame, e expiração do prazo de validade do concurso a autoridade indigitada coatora não realizou a convocação da impetrante para tomar posse do cargo ao qual logrou aprovação conforme se vê nos documentos ID n° 6828611 e 6829048.

Como sabemos, o regime democrático, analisado na perspectiva das delicadas relações entre o Poder e o Direito, não tem condições de subsistir, quando as instituições políticas do Estado falharem em seu dever de respeitar a Constituição e as leis.

Na realidade, impõe-se, a todos os Poderes, o respeito incondicional aos valores que informam a declaração de direitos e aos princípios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organização do Estado. Delineia-se, nesse contexto, a irrecusável importância jurídico-institucional do Poder Judiciário, investido do gravíssimo encargo de fazer prevalecer à autoridade da Constituição e de preservar a força e o império das leis, impedindo, desse modo, que se subvertam as concepções que dão significado democrático ao Estado de Direito.

Assim, o Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a supremacia das leis, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta Magna.

Verifica-se, em juízo de cognição exauriente, que o concurso foi homologado, contudo, merece destaque o fato de que o prazo de validade se expirou sem que o impetrante fosse nomeado e chamado para tomar posse no cargo que logrou aprovação.

Outrossim, é de se ressaltar que, estando o concurso com seu prazo de validade expirado, não se constitui em conveniência da Administração Pública escolher o momento de realização da nomeação dos aprovados em concurso público, mas sim, fica esta vinculada a promover tal nomeação. Nesse sentido, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NUMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO SEM NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA ACERCA DE FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS QUE IMPEDIRIAM O CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES EXISTENTES POR OCASIÃO DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No âmbito desta Corte, prevalece a tese de que "a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e à posse dentro do período de validade do certame" (AgRg no RMS 31.899⁄MS, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe 18⁄5⁄2012).

2. A menção no edital (item XI.10) de que a Administração reserva-se o direito de admitir os candidatos aprovados na medida de suas necessidades e da disponibilidade orçamentária existente, não tem o condão de eximi-la de cumprir as condições às quais se vinculou por meio de ato vinculado de tornar pública a existência de onze cargos vagos.

3.
A atual corrente firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099⁄MS, condensou a compreensão de que "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas".
E pontuou, ainda, o eminente Relator que o descumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública somente se justifica quando estiver acompanhado de fatos supervenientes de excepcional circunstância, os quais, por serem imprevisíveis, graves e necessários, revelam que houve radical modificação das condições existentes por ocasião da publicação do edital (RE 598.099, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - Mérito - DJe de 3⁄10⁄11).4. Hipótese em que, das informações da autoridade impetrada, somente se extrai a justificativa de que a nomeação não se concretizou em virtude de restrição orçamentária, destituída de maior detalhamento, o que, por certo, não afasta o direito líquido e certo da recorrente.

5. Estando incontroverso nos autos que a recorrente foi aprovada em certame dentro do número de vagas e que, expirado o prazo de validade do concurso em 1o⁄2⁄10, a Administração não procedeu a sua nomeação, impõe-se o acolhimento da pretensão recursal.

6. Agravo regimental não provido.

Neste diapasão, o que pode se extrair dos autos é que a impetrante logrou êxito com a aprovação no concurso público, contudo, não houve sua nomeação até o presente momento, assim,
resta evidente a violação de direito adquirido, uma vez que o concurso público para o qual o impetrante concorreu já está com o prazo de validade vencido
- e, sendo assim, a administração está vinculado a realizar a nomeação da impetrante, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, bem como pelo fato de constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Portanto, estando o concurso fora do prazo de validade uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

No mais, não há que se falar em decadência do presente
mandamus
sob o pretexto de certame esta com o prazo de validade expirado, haja vista que, dentro do prazo de validade do concurso competia a Administração Pública proceder com a nomeação e posse dos aprovados, dentro do juízo de conveniência e oportunidade, o que não ocorreu.

Desta forma, conforme explanado acima, a concessão da segurança é medida que se impõe.

DISPOSITIVO.

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra, revogo a liminar anteriormente concedida, e no mérito,
CONCEDO A SEGURANÇA
vindicada para determinar a autoridade coatora promova todos os atos necessários para convocação, nomeação, posse e exercício da impetrante e, via de consequência, julgo extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Intime-se. Após, decorrido o prazo recursal, arquive-se com todas as baixas.

Cumpra-se.Cuiabá 01 de abril de 2020.”

Com essas considerações, passo à análise do recurso de Apelação.

Extrai-se dos autos que foram oferecidas (7) sete vagas imediatas e 14 para cadastro de reserva para o cargo de “fonoaudiólogo”, conforme se infere do item 3.1 do referido Edital ora anexado aos autos, sendo a Apelada aprovada em 5o (quinto) lugar.

Pois bem.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Assim, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Revela a prova que a impetrante foi aprovada na 5a posição para o cargo de fonoaudióloga, dentro do número de vagas previstas no concurso público regido pelo
Edital no 01/2014
.

Com efeito,
em se tratando de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital
, não se descura da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal com o julgamento do RE 598.099, julgado em 10/08/2011 (Tema 161 de Repercussão Geral), no sentido de que
caracterizado o direito subjetivo à nomeação, apenas se justificando o obstamento de tal ato, diante de situações excepcionalíssimas.

Assim, ainda que o candidato aprovado dentro do número de vagas tenha direito subjetivo à nomeação, essa regra não é absoluta, na medida
em que situações excepcionalíssimas
,
devidamente motivadas de acordo com o interesse público, podem relativizar esse direito, permitindo à Administração Pública não prover tais vagas.

Destarte, a demonstração dos requisitos dispostos no RE 598.099/MS pressupõe que o Poder Público comprove que,
diante da exaustão financeira, foram implementadas as providências necessárias e adequadas, conforme art. 169, §§ 3o e 4o, da Lei de Responsabilidade Fiscal, e que, ainda sim, é impositiva a recusa ao direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas
, conforme já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça (cf. RMS n.o 058463, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 27/08/2018).

Portanto, cabia ao Impetrado a demonstração de todas as situações definidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 161)
para afastar a obrigação de nomeação dos candidatos aprovados no concurso público
, uma vez que
“a recusa da Administração Pública ao direito público subjetivo de nomeação em favor do candidato classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital de concurso público somente se justifica se obedecidas integralmente as condicionantes previstas no RE 598.099/MS”
(STJ, Segunda Turma, RMS 57565/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2018).

Nessa linha de raciocínio,
afasta-se a alegada conveniência da administração como fator limitador da convocação e nomeação de candidato aprovado, tendo em vista a exigência constitucional de dotação orçamentária antes da divulgação do edital.

De outra sorte, importante grafar que
se a Administração decide preencher as vagas por meio do concurso público, pressupõe que há a necessidade e também disponibilidade orçamentária para tanto
,
e, no caso, quando o concurso público foi aberto,
em meados de 2014, havia a necessidade de 07 (sete) vagas imediatas, sendo de todo desarrazoado permitir tal comportamento contraditório da Administração Pública em furtar-se à nomeação dos candidatos desde o ano de 2014.

Em consequência é de se ter como exaurido o prazo de validade do concurso a impor a nomeação dos aprovados.

A nomeação de candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso público, constitui-se em ato discricionário da Administração, todavia, transcorrido este prazo, aquele titulariza o direito à nomeação.

Dessa forma, ante o encerramento do prazo de validade do concurso público, inexistente qualquer situação de excepcionalidade capaz de afastar o dever da Administração de nomear os candidatos aprovados, é de rigor a nomeação da impetrante, aprovada em quinto (5o) lugar para o cargo de fonoaudióloga.

De fato, é caso de concessão da ordem para que o Apelado efetue a nomeação da Impetrante, no cargo almejado.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto, ratificando a sentença proferida para conceder

a segurança
vindicada para determinar a nomeação e posse da Impetrante no cargo de fonoaudióloga, em razão de aprovação dentro do número de vagas previstas no concurso público regido pelo
Edital n° 001/2014/SMS
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2022