Tribunal: TJMT
Processo: 1001825-21.2021.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-26
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE CONCEDE A ORDEM – SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRONICA – PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO INSTAURADO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – MEDIDA QUE OBSTA O EXERCÍCIO COMERCIAL – DESOBEDIÊNCIA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE PERPETRADA PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA CONFIGURADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Se a autoridade impetrada suspende a inscrição estatual de ofício, sem instaurar o processo administrativo e oportunizar a apresentação de defesa na esfera extrajudicial, constata-se violação aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Quando a medida da autoridade fiscal obsta o exercício da atividade econômica para qual a pessoa jurídica foi constituída, vislumbra-se a existência de violação aos artigos 1o, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único, ambos da Constituição Federal.
Configurada a violação ao direito líquido e certo, bem como a abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão do mandado de segurança.
Sentença que concedeu a ordem ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001825-21.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), GOLD CENTER COMERCIO DE ROUPAS LTDA - ME - CNPJ: 11.956.330/0001-71 (APELADO), GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO), JULIANA FERREIRA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 004.110.331-90 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EVANDRO ROSSA TRANSPORTE RODOVIARIO DE CARGAS LTDA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE CONCEDE A ORDEM – SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRONICA – PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO INSTAURADO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – MEDIDA QUE OBSTA O EXERCÍCIO COMERCIAL –

DESOBEDIÊNCIA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE PERPETRADA PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA CONFIGURADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO –
ORDEM CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Se a autoridade impetrada suspende a inscrição estatual
de ofício, sem instaurar o processo administrativo e oportunizar a apresentação de defesa na esfera extrajudicial, constata-se violação aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Quando a medida da autoridade fiscal obsta o exercício da atividade econômica para qual a pessoa jurídica foi constituída, vislumbra-se a existência de violação aos artigos 1o, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único, ambos da Constituição Federal.

Configurada a violação ao direito líquido e certo, bem como a abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão do mandado de segurança.

Sentença que concedeu a ordem ratificada.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Liminar – Processo no 1001825- 21.2021.8.11.0041, impetrado por Gold Center Comercio de Roupas LTDA - ME, concedeu a segurança confirmando a liminar, determinando que a autoridade coatora se abstenha de suspender a emissão de nota fiscal eletrônica e a inscrição estadual, bem como de incluir na medida cautelar administrativa.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso, alegou que a apelante já estava enquadrada no regime de apuração normal do ICMS, e omitiu que sua inscrição havia sido reativada anteriormente ao ajuizamento da demanda.

Asseverou que os fundamentos utilizados para a inclusão ao regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS, haja vista que este é de caráter excepcional, e que os atos praticados pela Administração Pública estão revestidos de legalidade.

Transcreveu mais, que a apelada não possui os requisitos necessários para o enquadramento no regime de recolhimento mensal de ICMS, considerando que o caput do artigo 132 do RICMS/2014 dispõe que as empresas do ramo de transportes estão obrigadas ao recolhimento de imposto a cada operação. Entre seus argumentos e fundamentos, requereu a reforma da sentença e a denegação da segurança. (id. 85877051).

Contrarrazões pelo desprovimento do presente recurso (id. 85877062).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo desprovimento do apelo e ratificação da sentença (id. 92545482).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a empresa Apelada impetrou mandado de segurança
sob o argumento de que é empresa do ramo de transporte rodoviário e está sujeita ao recolhimento de ICMS antes das prestações dos serviços, de forma integral, de acordo com os extratos anexos, se enquadrando no Regime por Estimativa por Operação ou Prestação Simplificada.

Sustentou que a autoridade coatora está praticando ato abusivo e ilegal, tendo em vista que o ICMS não pode ser lançado de ofício, mas sim por homologação, ferindo os princípios constitucionais da legalidade, tipicidade tributária, contraditório e ampla defesa.

Alegou, ainda que: “(...) Dentre as inúmeras irregularidades existentes no Regime de ICMS Estimativa por Operação Simplificada chama a atenção a alteração da base de cálculo do ICMS sem que tenha sido realizada por Lei Complementar. Verifica-se, portanto, que não se trata de norma referente a um “Regime de Apuração”, mas sim, de substituição quanto a forma de tributar antes vigente, em nítida afronta ao disposto no art. 30, da LC 87/96. Trata-se, assim, de uma nova modalidade de recolhimento de ICMS que trouxe aumento da carga tributária em comparação ao modelo anterior denominado ICMS Estimativa por Operação, constante do art. 87-J-2".

Defendeu que a suspensão da emissão de nota fiscal eletrônica e da inscrição estadual não é uma medida correta, tendo em vista que seu objetivo é coagir o contribuinte ao recolhimento antecipado do imposto, o que causa inúmeros prejuízos financeiros para a empresa – id. 85875099.

Liminar deferida conforme id. 85877006.

O
ESTADO DE MATO GROSSO
, instado a se manifestar, alegou em síntese,
que a apelada não possui os requisitos necessários para o enquadramento no regime de recolhimento mensal de ICMS, considerando que o caput do artigo 132 do RICMS/2014 dispõe que as empresas do ramo de transportes estão obrigadas ao recolhimento de imposto a cada operação.

O Magistrado
a quo,
concedeu a segurança impetrada “
confirmando a liminar deferida no nascedouro destes autos, para determinar a autoridade coatora que se abstenha de suspender o credenciamento de emissão de nota fiscal eletrônica, a inscrição estadual e, ainda, de incluí-la em medida cautelar administrativa, sob pena de violação do Regime de Apuração mensal
, por restar configurado o direito líquido
, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à apreciação das insurgências recursais.

Pois bem, verifica-se que a empresa Apelada foi incluída no Regime Cautelar Administrativo, sendo que referido procedimento foi realizado sem oportunizar a defesa à recorrida, ato este que, por si só, viola os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, uma vez que é no processo administrativo que a parte possui o direito de deduzir sua pretensão e defesa e realizar provas para demonstrar a existência do seu direito.

Importante salientar que o Estado de Mato Grosso editou o Decreto no 2.734/2010 – introduzindo o Regime de Estimativa por Operação, visando adequar o Regulamento do ICMS, impondo obrigação de em única exigência tributária, de ofício, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

Todavia, nota-se que, em relação à instituição do regime de cobrança do ICMS por estimativa, a Lei Complementar no 87/96 impõe ao legislador estadual a observância de regras específicas, quais sejam, porte ou atividade do estabelecimento que justifique o regime; periodicidade do pagamento das parcelas, cujo cálculo será feito por estimativa; existência de um determinado período; e a garantia de impugnação desse cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Denota-se, pois, que a Lei Complementar no 87/96 admitiu o cálculo do imposto por estimativa nas operações em que sua apuração torna-se difícil em função do porte ou da atividade do estabelecimento, de modo que o objetivo é justamente permitir sua contribuição, facilitando a apuração do valor devido.

Como visto, a Lei Complementar no 87/96 impõe ao legislador estadual a observância de certas condições para a adoção do regime de apuração por estimativa, como a função do porte ou da atividade do estabelecimento que justifique tal modalidade, o que não se constata nos arts. 87-J e seguintes do RICMS/MT, haja vista que a forma de apuração e cálculo do ICMS extrapola o arquétipo normativo delimitado na LC n° 87/96, bem ainda havendo alterações ao definir o tipo legal tributário, ou seja, a descrição hipotética em lei da conduta ou situação que corresponde à ocorrência do fato gerador.

Por fim, salienta-se que, embora a autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, é certo que tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado foi fixada por norma infra legal, qual seja, o Decreto no 2.734/2010.

E neste espeque, ao estipular, no §2o do art. 87-J-1, que a redução da base de cálculo “
não será inferior à maior proporção verificada pelo contraste entre esta e a soma da base de cálculo e soma do valor total da coleção de documentos fiscais de entrada encontrados nos bancos de dados fazendários para os doze meses imediatamente anteriores ao respectivo intervalo temporal
”, o Estado de Mato Grosso está inserindo método de apuração que foge da clareza e objetividade, visto que desconsidera a operação em si mesma para levar em consideração uma carga fiscal média relativa a período pretérito.

Assim, a supramencionada metodologia, além de não alcançar a certeza do cálculo efetivado, ainda incorrerá em insegurança jurídica, que, em sede de matéria tributária, funciona como uma proteção da confiança do cidadão no Estado, ou Administração Pública, ou seja, protege o cidadão no intuito de que os atos praticados pela Administração Pública não serão alterados de forma repentina.

Ademias, denota-se que a impetrante foi incluída no Regime Especial de Fiscalização – REF, instituído pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, através da portaria 112/2017, e por isso, vem sofrendo várias autuações por supostas infrações detectadas no trânsito de mercadorias.

Em que pese as alegações despendidas pela autoridade coatora, e a suspeita aventada quanto ao cometimento de irregularidades fiscais, cumpre-me destacar que existem princípios que regem as garantias constitucionais da contribuinte-impetrante, que a meu ver, não foram devidamente respeitados.

Isso porque, o Fisco objetivando impedir o acúmulo de novos débitos, bem como ver satisfeita pendências administrativas acabou por interferir de maneira indevida na atividade empresarial da impetrante, uma vez que, vem aplicando sanção política, com o fito de ver recolhido antecipadamente os tributos devidos.

Denota-se que cabe a autoridade coatora promover as diligências que entender necessárias para apurar o fato, entretanto, aplicar um regime mais gravoso ao contribuinte ante a mera suspeita de atividade fiscal irregular, viola nitidamente os art. 170, IV, e art. 5o LXXVIII da Carta Magna, pois impede a prática dos atos decorrentes da atividade empresarial, e via de consequência, fere o princípio da razoabilidade.

Nesse sentido a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – INCERTEZA QUANTO À DATA DA CIENTIFICAÇÃO DO ATO LESIONADOR DO DIREITO - SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL DE CONTRIBUINTE – ATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FAZENDÁRIA REALIZADO UNILATERALMENTE, COM EMBASAMENTO NA PORTARIA 114/2002/SEFAZ – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. [...] 2-
Configura ofensa a direito líquido e certo do contribuinte o ato indigitado de coator que suspende a inscrição estadual da empresa contribuinte, impedindo o exercício da sua atividade empresarial, quando praticado sumariamente pela Administração Pública Fazendária, com supedâneo em portarias editadas pela SEFAZ/MT. 3 – Tal ato reveste-se de ilegalidade e abusividade na medida em que não oferece ao contribuinte o direito ao exercício dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
. 4 – Concessão da Ordem Mandamental – Recurso Desprovido – Sentença em reexame ratificada”.
(TJMT - N.U 0001666-97.2008.8.11.0026, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/10/2019, Publicado no DJE 23/10/2019)

“TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR – REJEIÇÃO – SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL – ATO DE OFÍCIO –– INOBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. [...]
Mostra-se ilegal o ato administrativo que determina a suspensão ex offício da inscrição estadual de pessoa jurídica sem oportunizar ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa”
.
(TJMT - N.U 0028834-92.2009.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/11/2019, Publicado no DJE 18/11/2019).

“APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO – SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL DAS CONTRIBUINTE – POSSIBILIDADE EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – NÃO OCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – NECESSIDADE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Se mostra abusivo e ilegal o ato que suspende a inscrição estadual do contribuinte sem prévia instauração de processo administrativo, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa
”.
(TJMT - N.U 0016901-88.2010.8.11.0041, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/06/2018, Publicado no DJE 12/07/2018).

Além disso, tal media obsta que o Contribuinte mantenha as atividades para qual a pessoa jurídica foi constituída, infringindo a garantia constitucional da livre iniciativa e livre exercício da atividade econômica, prevista nos artigos 1o, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único da Constituição Federal, transcrevo:

“
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos
o livre exercício de qualquer atividade econômica
, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nesse sentido já se posicionou a Suprema Corte de Justiça em casos análogos,
in verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. [...] 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016).

Posto isso, resta evidenciada a abusividade e ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, da negativa de emissão de nota fiscal eletrônica do contribuinte, em razão da constatação de possível irregularidade fiscal, sem que fosse observado o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Assim, a sentença que concedeu a segurança deve ser mantida, de modo a resguardar direito líquido e certo da Impetrante, ora Apelada.

Diante do exposto, e consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso e, consequentemente, ratifico a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2022