Tribunal: TJMT
Processo: 1000850-59.2022.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATORIA – NULIDADE DA BUSCA DOMILIAR – CONFISSÃO INFORMAL SEM DIREITO AO SILÊNCIO – INSUFICIENCIA PROBATÓRIA – ERRO NA DOSIMETRIA; PEDIDOS DE ANULAÇÃO DAS PROVAS, ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – BUSCA PESSOAL E VEICULAR – APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – CONTINUIDADE DE DILIGÊNCIAS – INGRESSO DOMICILIAR DECORRENTE DE FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS NA RUA – INFORMAÇÕE SOBRE EXISTÊNCIA DE MAIS DROGAS EM RESIDÊNCIAS – INDICIOS DE COMÉRCIO DE DROGAS NA CASA - FUNDADAS RAZÕES – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ARESTOS DO STF, STJ E TJMT – REJEITADA – CONFISSÃO INFORMAL POSTERIOR À APREENSÃO DE DROGAS NA CASA DO APELANTE – MERA INDAGAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS ACERCA DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – ESCLARECIMENTO DE FATO CRIMINOSO – FUNÇÃO PRECÍPUA DA ATIVIDADE DE INVESTIGAÇÃO – INFORMAÇÕES DO APELANTE QUE NÃO FORAM UTILIZADAS PELO JUÍZO SINGULAR – INEXISTÊNCIA DE PREJUIZO – JULGADOS DO STJ – REJEITADA – MERITO – APREENSÃO DE DROGAS [273G] E DINHEIRO [R$ 3.670,00] EM NOTAS DE BAIXO VALOR - APELANTE NÃO USUÁRIO DE DROGAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – SUFICIENCIA DE PROVAS – ARESTOS DO STJ, TJRS E TJMT – ERRO MATERIAL NA DOSIMETRIA DA PENA – INVERSÃO DA ORDEM NUMÉRICA NA TERCEIRA FASE – READEQUAÇÃO – PENA INFERIOR A OITO ANOS – REINCIDÊNCIA – REGIME FECHADO MANTIDO – ACÓRDÃOS DO STJ E TJMT – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.
A abordagem de veículo parado no pátio de posto de combustível fechado, em região conhecida pelo tráfico de drogas e prostituição, com 3 (três) pessoas [das quais uma era menor] que “tentaram abaixar o banco”, ao visualizarem a viatura policial, “constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com finalidade preventiva” (NASSARO, Adilson Luís Franco. Abordagem policial: busca pessoal e direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2760, 21 jan. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/18314), de modo a legitimar a busca pessoal.
A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. A “entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito” (STF, RE 1298036/RS).
Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de prisão em flagrante de um dos corréus e indicação da existência de drogas no interior da casa do apelante], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS; STJ, AgRg no HC 644.652/RS; TJMT, AP 0021319-51.2019.8.11.0042; AP 0000782-76.2018.8.11.0007).
É preciso distinguir caso a caso para que a casa não sirva e nem se preste a ser local de impunidade (STJ, AgRg no HC 656.042/SP; HC 538832/MA; AgRg no Resp 1921191/MG).
A mera indagação dos agentes públicos acerca da comercialização ilícita durante a diligência, na tentativa de esclarecer o fato criminoso e possibilitar efetividade ou êxito da ação policial legítima, constitui função precípua da atividade de investigação. Em outras palavras, o desdobramento da persecução policial revela-se um dever legal (STJ, HC n. 697229/SP).
A suposta confissão informal posterior ao encontro de drogas, não consideradas na sentença condenatória, elidem a ocorrência de prejuízo (STJ, HC 732514/MG).
A quantidade de droga apreendida [273,05g de maconha] não se mostra expressiva (STJ, HC 522.715-SP), mas possibilita a confecção, de aproximadamente 273 (duzentos e setenta e três) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909; TJRS, HC no 5003759-42.2021.8.21.7000/RS), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha).
A apreensão da droga [273,05g de maconha] e dinheiro [R$ 3.670,00 (seis mil e setecentos reais) em notas de baixo valor] sem origem lícita, bem como o contexto das apreensões, corroborados pelas provas testemunhais produzidas demonstram o envolvimento do apelante na traficância (TJMT, AP 0000180-48.2019.8.11.0008).
Declarações coerentes dos policiais militares (TJMT, Enunciado Criminal 8), somadas às apreensões de maconha e pasta-base de cocaína na posse e guarda do apelante, são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes, o qual “classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas” (TJMT, Enunciado Criminal 7).
“Constado que o recorrente foi prejudicado em virtude de um erro material no cálculo na dosimetria da pena, é de rigor sua retificação, com a consequente redução da sanção correlata.” (TJMT, Ap no 35457/2015)
“Embora tenha sido imposta reprimenda superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, "b", do CP.” (STJ, AgRg no AREsp 1923390/MG). No mesmo sentido: STJ, AgRg no HC 581.535/SP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000850-59.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA - CPF: 011.412.942-81 (APELANTE), ELDER KENNIDY DE ALMEIDA SANTOS - CPF: 005.994.601-64 (ADVOGADO), ANDERSON BISPO DE LIMA - CPF: 571.966.721-00 (TERCEIRO INTERESSADO), HELTON HERMINIO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 042.562.461-77 (TERCEIRO INTERESSADO), MATHEUS DOS SANTOS COSTA - CPF: 071.511.111-69 (TERCEIRO INTERESSADO), EDNA DE OLIVEIRA PAZ - CPF: 005.479.151-01 (TERCEIRO INTERESSADO), CHARLYS BRITO SANTA - CPF: 809.727.561-91 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARCELO AUGUSTO RODRIGUES DE ARRUDA - CPF: 060.565.141-88 (TERCEIRO INTERESSADO), ELAYNE CRISTINA MORAES OQUIZAEL - CPF: 026.031.121-98 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO DE MESQUITA MORAIS - CPF: 032.815.871-27 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATORIA – NULIDADE DA BUSCA DOMILIAR – CONFISSÃO INFORMAL SEM DIREITO AO SILÊNCIO – INSUFICIENCIA PROBATÓRIA – ERRO NA DOSIMETRIA; PEDIDOS DE ANULAÇÃO DAS PROVAS, ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – BUSCA PESSOAL E VEICULAR – APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – CONTINUIDADE DE DILIGÊNCIAS – INGRESSO DOMICILIAR DECORRENTE DE FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS NA RUA – INFORMAÇÕE SOBRE EXISTÊNCIA DE MAIS DROGAS EM RESIDÊNCIAS – INDICIOS DE COMÉRCIO DE DROGAS NA CASA - FUNDADAS RAZÕES – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ARESTOS DO STF, STJ E TJMT – REJEITADA – CONFISSÃO INFORMAL POSTERIOR À APREENSÃO DE DROGAS NA CASA DO APELANTE – MERA INDAGAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS ACERCA DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – ESCLARECIMENTO DE FATO CRIMINOSO – FUNÇÃO PRECÍPUA DA ATIVIDADE DE INVESTIGAÇÃO – INFORMAÇÕES DO APELANTE QUE NÃO FORAM UTILIZADAS PELO JUÍZO SINGULAR – INEXISTÊNCIA DE PREJUIZO – JULGADOS DO STJ – REJEITADA – MERITO – APREENSÃO DE DROGAS [273G] E DINHEIRO [R$ 3.670,00] EM NOTAS DE BAIXO VALOR - APELANTE NÃO USUÁRIO DE DROGAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES – SUFICIENCIA DE PROVAS – ARESTOS DO STJ, TJRS E TJMT – ERRO MATERIAL NA DOSIMETRIA DA PENA – INVERSÃO DA ORDEM NUMÉRICA NA TERCEIRA FASE – READEQUAÇÃO – PENA INFERIOR A OITO ANOS – REINCIDÊNCIA – REGIME FECHADO MANTIDO – ACÓRDÃOS DO STJ E TJMT – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

A abordagem de veículo parado no pátio de posto de combustível fechado, em região conhecida pelo tráfico de drogas e prostituição, com 3 (três) pessoas [das quais uma era menor] que
“tentaram abaixar o banco”,
ao visualizarem a viatura policial, “
constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com finalidade preventiva”
(NASSARO, Adilson Luís Franco. Abordagem policial: busca pessoal e direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2760, 21 jan. 2011. Disponível em:
http://jus.com.br/artigos/18314
), de modo a
legitimar
a busca pessoal.

A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. A
“entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito”
(STF, RE 1298036/RS).

Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de prisão em flagrante de um dos corréus e indicação da existência de drogas no interior da casa do apelante], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS; STJ, AgRg no HC 644.652/RS; TJMT, AP 0021319-51.2019.8.11.0042; AP 0000782-76.2018.8.11.0007).

É preciso distinguir caso a caso para que a casa não sirva e nem se preste a ser local de impunidade (STJ, AgRg no HC 656.042/SP; HC 538832/MA; AgRg no Resp 1921191/MG).

A mera indagação dos agentes públicos acerca da comercialização ilícita durante a diligência, na tentativa de esclarecer o fato criminoso e possibilitar efetividade ou êxito da ação policial legítima, constitui função precípua da atividade de investigação. Em outras palavras, o desdobramento da persecução policial revela-se um dever legal (STJ, HC n. 697229/SP).

A suposta confissão informal posterior ao encontro de drogas,
não consideradas na sentença condenatória
, elidem a ocorrência de prejuízo (STJ,
HC 732514/MG).

A quantidade de droga apreendida [273,05g de maconha] não se mostra expressiva (STJ, HC 522.715-SP), mas
possibilita a confecção, de aproximadamente 273 (duzentos e setenta e três) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909; TJRS, HC no 5003759-42.2021.8.21.7000/RS), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (
https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha
).

A apreensão da droga [273,05g de maconha] e dinheiro [
R$ 3.670,00 (seis mil e setecentos reais) em notas de baixo valor] sem origem lícita
, bem como o contexto das apreensões, corroborados pelas provas testemunhais produzidas demonstram o
envolvimento do apelante na traficância (TJMT, AP 0000180-48.2019.8.11.0008).

Declarações coerentes dos policiais militares (TJMT, Enunciado Criminal 8), somadas às apreensões de maconha e pasta-base de cocaína na posse e guarda do apelante, são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes, o qual
“classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (TJMT, Enunciado Criminal 7).

“Constado que o recorrente foi prejudicado em virtude de um erro material no cálculo na dosimetria da pena, é de rigor sua retificação, com a consequente redução da sanção correlata.”
(TJMT, Ap no 35457/2015)

“Embora tenha sido imposta reprimenda superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, "b", do CP.”
(STJ, AgRg no AREsp 1923390/MG). No mesmo sentido: STJ,
AgRg no HC 581.535/SP.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1000850-59.2022.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE:

LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (NU 1000850-59.2022.8.11.0042), que o condenou por tráfico de drogas a 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei no 1.343/2006 - (ID 147072925).

O apelante suscita nulidade: a) das provas decorrentes da busca domiciliar porque teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito; b) da confissão informal por violação ao direito de silêncio. No mérito, sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para condenação;

2) houve erro na dosimetria da pena porque a pena
“
a pena intermediária de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses foi invertida para 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses sem”
qualquer fundamentação.

Pede o provimento para que sejam anuladas as provas oriundas da busca domiciliar e da confissão informal e, por conseguinte, a absolvição. Subsidiariamente, seja corrigido o erro material da dosimetria (ID 147072951).

A 11a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE VÁRZEA GRANDE opina pelo parcial provimento do apelo (ID 147072973).

A i. 10a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo parcial provimento, em parecer assim sintetizado:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS ATRAVÉS DO INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL, ACARRETANDO EM ILICITUDE DAS PROVAS - NÃO ACOLHIMEN TO - A ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL É LÍCITA QUANDO AUTORIZADA E AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS, INDICANDO QUE DENTRO DA RESIDÊNCIA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO - 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL INFORMAL POR VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO - IMPROCEDÊNCIA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO ALEGADO, POSTO QUE TRATA-SE DE DIREITO E NÃO DE UM DEVER DE PERMANECER SILENTE EM INTERROGATÓRIO - 3. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS SÃO APTAS A EMBASAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA - 4. PRETENDIDA A READEQUAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA - PROCEDÊNCIA - FAZ-SE NECESSÁRIO A CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL CONSTANTE NO CÁLCULO DE PENA, ANTE A CLARA INVERSÃO DOS NÚMEROS - PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO.”

(Amarildo Cesar Fachone, procurador de Justiça - ID 147902182)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita ilegalidade das provas decorrentes da busca domiciliar sob assertiva de que teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito.

Vejamos.

Extraem-se das narrativas dos policiais militares [Anderson Bispo de Lima, Charlys Brito Santa e Rodrigo Santana Oliveira Silva], tanto na fase policial quanto em Juízo, que, em 24.12.2021, por volta das 04h30min, em rondas pelo bairro Zero Km, Várzea Grande/MT, visualizaram o veículo VW Gol, de cor branca, placas RCB-0B96, parado no Posto Nova Década [na av. Ulisses Pompeu de Campos, na cidade de Várzea Grande/MT], o qual estava fechado; com a aproximação da viatura os ocupantes do carro
“tentaram abaixar o banco”
, razão pela qual fora realizada a abordagem; o corréu Marcelo Augusto Rodrigues de Arruda estava no banco do motorista e os passageiros eram Matheus dos Santos Costa e o adolescente Helton Hermínio de Oliveira Silva [17 (dezessete) anos à época-]; realizada busca pessoal, foram apreendidas 10 (dez) porções de cocaína e R$ 40,00 (quarenta) reais –
“em notas de pequeno valor”
-

nos bolsos do corréu Marcelo Augusto Rodrigues de Arruda, que foi preso em flagrante por tráfico de drogas.

Frise-se que o corréu Marcelo Augusto Rodrigues de Arruda [alvo da ação policial] não suscitou a ocorrência de qualquer irregularidade na busca pessoal, seja na fase policial ou em Juízo (ID 147073478-fls. 49/52; ID 147072878; ID 147072919).

A abordagem de veículo parado no pátio de posto de combustível fechado, em região conhecida pelo tráfico de drogas e prostituição [bairro Zero Km, Várzea Grande], com 3 (três) pessoas [das quais uma era menor - Helton Hermínio de Oliveira Silva-] que
“tentaram abaixar o banco”,
ao visualizarem a viatura policial, “
constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com finalidade preventiva”
(NASSARO, Adilson Luís Franco. Abordagem policial: busca pessoal e direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2760, 21 jan. 2011. Disponível em:
http://jus.com.br/artigos/18314
), de modo a
legitimar
a busca pessoal.

Por sua vez, após a apreensão de
10 (dez) porções de cocaína e R$ 40,00 (quarenta reais)
“em notas de pequeno valor”
nos bolsos corréu Marcelo Augusto Rodrigues Arruda
, o adolescente
Helton Hermínio de Oliveira Silva informou os policiais militares sobre a existência de mais drogas e dinheiro do tráfico em residências situadas nos bairros Altos da Glória e Jardim Umuarama, em Cuiabá/MT.

Em continuidade às diligências, os policiais militares realizaram buscas domiciliares nos seguintes endereços indicados por Helton Hermínio de Oliveira Silva: a) rua Santo Antônio (ou rua 08), n. 388, apto 401, Condomínio Chapada dos Pampas, bairro Chácara dos Pinheiros, Cuiabá/MT [residência do corréu Marcelo Augusto Rodrigues de Arruda], na qual foram apreendidos 97 (noventa e sete) porções de cocaína – massa total de 98,55g –; b) av. Principal, n. 15, Qd. 26, bairro Jardim Umuarama, Cuiabá/MT [residência do apelante
LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA-], no qual fora apreendido, no interior do guarda roubas do quarto do apelante,
1 (uma) porção grande de maconha – massa total 273,05g – e R$ 3.670,00 (seis mil e setecentos reais), em notas de baixo valor.

Anote-se que o adolescente Helton Herminio de Oliveira Silva era cunhado do apelante
LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA
e também residia no mesmo endereço [
av. Principal, n. 15, Qd. 26, bairro Jardim Umuarama, Cuiabá/MT].

Como bem destacado pelo Juízo singular, o ingresso policial na residência do apelante
LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA
decorreu da conduta antecedente do corréu
Marcelo Augusto Rodrigues de Arruda
, consubstanciada na posse de cocaína [
dez porções] e dinheiro [R$ 40,00 (quarenta) reais –
“em notas de pequeno valor”
]
a configurar o
“
estado de flagrância [...] que autoriza a atuação policial a qualquer momento”

(Renata do Carmo Evaristo Parreira, juíza de Direito - ID 147072925).

O flagrante por tráfico de drogas
[na av. Ulisses Pompeu de Campos, na cidade de Várzea Grande/MT – Posto Nova Década-]
e a informação sobre a existência de mais drogas em residências, em um primeiro momento traduzem fundada razão acerca da traficância para justificar a continuidade da persecução policial ao local onde, por desiderato lógico, pode estar guardada ou depositada mais substâncias entorpecentes.

Com efeito, a inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. O c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito”
(STF, RE 1298036/RS - Relator: Min. Ricardo Lewandowski - 8.3.2021).

Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de prisão em flagrante de um dos corréus e indicação da existência de drogas no interior da casa do apelante], não se identifica qualquer ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 3.11.2020; STJ, AgRg no HC 644.652/RS - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.4.2021; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 23.4.2021; AP NU 0000782-76.2018.8.11.0007 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – 18.6.2021).

Enfim, não se ignora as recentes decisões do c. STJ sobre o tema, cujos acórdãos identificam ilicitude da diligência em domicílio (STJ, HC no 658403/SP - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.5.2021; AgRg no HC 653.202/PE - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 24.5.2021), mas é preciso distinguir caso a caso para que a casa não sirva e nem se preste a ser local de impunidade (STJ, AgRg no HC 656.042/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 4.6.2021; HC 538832/MA - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 21.5.2021; AgRg no Resp 1921191/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 7.5.2021).

Nesse quadro, não se reconhece a nulidade apontada.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO - PRELIMINAR (NULIDADE DE CONFISSÃO INFORMAL)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita nulidade “
da confissão perpetrada informalmente aos policiais no momento da abordagem
” sob assertiva de que não teria sido cientificado sobre seu direito de permanecer em silêncio.

Vejamos.

Os policiais militares Anderson Bispo de Lima, Charlys Brito Santa e Rodrigo Santana Oliveira Silva realizaram busca domiciliar na residência do apelante
LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA
[
av. Principal, n. 15, Qd. 26, bairro Jardim Umuarama, Cuiabá/MT] e apreenderam [
no interior do seu guarda roubas]
1 (uma) barra de maconha – massa total 273,05g – e R$ 3.670,00 (seis mil e setecentos reais) em notas de baixo valor.

Em ato contínuo, o apelante teria revelado aos policiais militares [Anderson Bispo de Lima, Charlys Brito Santa e Rodrigo Santana Oliveira Silva], que a sua fornecedora de drogas seria a corré Elayne Cristina Moraes Oquizael, residente na rua 02, n.° 13, quadra 22, próximo a Escola Rafael Rueda, bairro Jardim Umuarama II, Cuiabá/MT, na qual fora apreendida maconha [
130 (cento e trinta) porções pequenas, 3 tabletes e 1 porção grande – massa total de 1.960,74kg
] e 1 (um) rolo de plástico filme.

O c. STF, em decisão monocrática, reconheceu a ilegalidade da “confissão informal”, prestada durante a abordagem policial, sem observação ao direito ao silêncio, por desrespeito aos direitos fundamentais relacionados à não-autoincriminação (HC 192.798/SP – Relator: Min. Gilmar Mendes – 29.10.2020).

Noutra ótica, a mera indagação dos agentes públicos acerca da comercialização ilícita durante a diligência, na tentativa de esclarecer o fato criminoso e possibilitar efetividade ou êxito da ação policial legítima, constitui função precípua da atividade de investigação. Em outras palavras, o desdobramento da persecução policial revela-se um dever legal (STJ, HC n. 697229/SP – Relator: Min. João Otávio de Noronha – 26.10.2021).

A suposta confissão informal do apelante foi posterior ao encontro de drogas, em sua casa,
não foram consideradas na sentença condenatória
, conforme expressamente pontuado pelo Juízo singular (ID 147072925), a elidir a ocorrência de prejuízo (STJ,
HC 732514/MG, Relator: Min. João Otávio Noronha – 24.6.2022).

Logo, não se reconhece a nulidade alegada.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“
No dia 24 de dezembro de 2021, por volta das 04h30min, no posto de gasolina Nova Década, situado na avenida Ulisses Pompeu de Campos, na cidade de Várzea Grande/MT, e nas residências situadas na rua Santo Antônio (ou rua 08), n.° 388, apto 401, Condomínio Chapada dos Pampas, bairro Chácara dos Pinheiros, e na avenida Principal, n.o 15, quadra 26, bairro Jardim Umuarama ambas nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados MARCELO AUGUSTO RODRIGUES DE ARRUDA e LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA, agindo em coautoria e unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por trazerem consigo, guardarem e terem em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, que eram fornecidas pela denunciada ELAYNE CRISTINA MORAES OQUIZAEL, presa em flagrante delito, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...]

Pelo exposto, o Ministério Público denuncia MARCELO AUGUSTO RODRIGUES DE ARRUDA, LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA e ELAYNE CRISTINA MORAES OQUIZAEL, todos como incursos nas penas do art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/06 c/c art. 29 do Código Penal, aplicando ao denunciado Luan Gabriel a agravante do art. 61, inc. I, do Código Penal [
...].
”
(Natanael Moltocaro Fiúza, promotor de Justiça – ID 147073548)

O Juízo singular reconheceu a reponsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“A materialidade do crime tipificado na Lei 11.343/06 encontra-se comprovada pelo termo de apreensão e laudo pericial n° 3.14.2021.82159-01, não restando dúvidas que as substâncias apreendidas se tratavam de MACONHA e COCAÍNA, as quais eram ao tempo do fato e ainda são, de uso, porte e comercialização proibidas no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusas nas listas E e F1 de substâncias proscritas.

No que concerne às autorias delitivas, vejamos o que as provas colhidas na fase judicial subsidiam a respeito: [...]

2. Dos acusados LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA e MARCELO AUGUSTO RODRIGUES DE ARRUDA:

Consoante se denota dos autos, os réus, quando ouvidos em juízo, negaram a prática delitiva, afirmando que nada de ilícito foi encontrado em poder dos mesmos.

Por outro lado, ratificando a traficância praticada pelos réus, ao serem ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais militares
Anderson Bispo de Lima, Charlys Brito Santa e Rodrigo Santana Oliveira Silva
, testemunharam que estavam em rondas pela região do 0Km em Várzea Grande, momento que se depararam que um carro, ocupado por três indivíduos em atitude suspeita.

De acordo com os depoimentos das testemunhas realizados na fase judicial e extrajudicial, feita abordagem nos mesmos, foi encontrado na posse do condutor do veículo (acusado Marcelo) algumas porções de entorpecentes, sendo que após isso, o adolescente HELTON HERMINIO DE OLIVEIRA SILVA, o qual estaria no carro, informou aos policiais que o acusado MARCELO, mantinha em depósito em sua residência, mais drogas escondidas.

Os policiais militares informaram que após a informação, deslocaram-se a residência, local onde após buscas, foram localizadas diversas porções de cocaína, no interior de um veículo que se encontrava estacionado no terreno da casa, informando ainda que as porções apreendidas com o acusado Marcelo, na apreensão anterior, possuíam as mesmas características da droga localizada neste carro, inclusive mesma forma de embalagem.

De acordo com o policial militar Charlys Brito Santa, o adolescente HELTON HERMINIO DE OLIVEIRA SILVA informou que a residência servia para prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Em que pese o acusado Marcelo tenha negado que a residência acima mencionada, onde fora encontrada 97 (noventa e sete) porções de substância análoga cocaína, lhe pertencia, têm-se a depoimento do policial militar Anderson Bispo de Lima, o qual afirmou que foi localizado documento do mesmo dentro da casa.

Vislumbra-se dos autos, que após a grande apreensão de entorpecentes, a guarnição se deslocou até a residência do acusado Luan, o qual, segundo os policiais militares ANDERSON e CHARLYS, era a pessoa responsável pela guarda do dinheiro oriundo do tráfico e que comandava o comércio de entorpecentes na região da Bairro Umuarama.

Os policiais militares declararam em juízo que após buscas na residência do acusado Luan, foi localizado substância análoga à maconha e uma quantia considerável em dinheiro, mais de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Segundo a testemunha, o policial militar Charlys Brito Santa, o acusado LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA seria o “cabeça” do tráfico da região. Alegou ainda acreditar que ele repassava a droga para o pessoal e depois recolhia o dinheiro.

A testemunha Charlys ainda informou que na residência do acusado LUAN havia um caderno com anotações referente às vendas, onde continha nomes de pessoas, quantidade e valores, no entanto, por conta da correria, o mesmo acabou não sendo apreendido.

Com isso, tenho comigo que as declarações firmadas pelos policiais militares, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, merecem a credibilidade necessária, não apenas porque compromissados na forma da Lei, mas também porque estão em conformidade com as demais provas produzidas os autos. [...]

Com efeito, tenho que restaram devidamente comprovadas as autorias delitivas, visto que os denunciados
LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA

[...]

guardavam
entorpecentes destinados a comercialização.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5o, inciso IX, da Constituição Federal,
JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA
para
CONDENAR [...] LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA
, [...],
nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
.

DAS DOSIMETRIAS E FIXAÇÃO DAS PENAS:

[...]

Do acusado LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA:

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Segunda fase:

Pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, já que possui uma condenação pela prática do crime previsto no artigo 157, §2o, inciso II, do Código Penal, proferida pelo Juízo da 6a Vara Criminal de Cuiabá/MT (Processo no 6193-39.2011.811.0042).

Por isso, e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, MAJORO a pena-base em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Desse modo, FIXO a pena nesta fase em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4o do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, uma vez que já possui uma condenação transitada em julgado. [...]

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA, no patamar de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.”
(Renata do Carmo Evaristo Parreira, juíza de Direito – ID 147072925)

Pois bem.

A materialidade está consubstanciada na Auto de Prisão em Flagrante Delito no 316.3.2021.20602 (ID 147073478-fls. 1; ID 147073480), Boletim de Ocorrência no 2021.338121 (ID 147073478-fls.6/10; ID 147073493), Termo de Exibição e Apreensão no 2021.470596 (ID 147073478-fls.19/20; ID 147073496), Laudo Pericial no 3.14.2021.82159-01 (ID 147073478-fls. 23/29; ID 147073511), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos os policiais militares Anderson Bispo de Lima (ID 147073478-fls. 11/13; ID 147073501), Charlys Brito Santa (ID 147073478-fls. 16/18; ID 147073509), as testemunhas Helton Herminio de Oliveira Silva (ID 147073478-fls. 30/31; 147073514), Matheus dos Santos Costa (ID 147073478-fls. 38/39; ID 147073512), os corréus Marcelo Augusto Rodrigues de Arruda (ID 147073478-fls. 49/52; ID 147073521) e Elaine Cristina Moraes Oquizael (ID 147073478-fls. 57/59; ID 147073524) e o apelante (ID 147073478-fls. 43/45; ID 147073518).

Em Juízo, colheram-se as declarações dos policiais militares Anderson Bispo de Lima, Charlys Brito Santa, Rodrigo Santana Oliveira Silva, das testemunhas Anderson Alves Xavier e Roniclei da Silva Rondon, interrogados os corréus Marcelo Augusto Rodrigues de Arruda e Elaine Cristina Moraes Oquizael e o apelante (mídias – ID 147072907 ao ID 107072912).

Destacam-se do contexto probatório que:

-
Anderson Bispo de Lima [policial militar], em Juízo, relatou que
“o fato se deu em Várzea Grande, na região do 0KM [...] foram abordados três indivíduos [...] um deles menor de idade [...] na abordagem pessoal foram localizadas porções de entorpecentes [...] após entrevista pessoal, um deles delatou que na residência do condutor do veículo havia mais entorpecente [...] foi encontrado droga com o condutor [...] o menor de idade que delatou para gente que eles estava, ali fazendo o comércio de entorpecente e que na região do Altos da Gloria, Três Barras, havia mais entorpecente [...] deslocamos até uma residência que aparentava estar abandonada e foi feito o adentramento e localizamos porções prontas para ser comercializadas, que estavam no interior de um veículo abandonado no quintal da casa [...]posterior a isso, deslocamos em outra residência, onde segundo um dos conduzidos, o dinheiro oriundo do tráfico de entorpecentes estava guardado [...] nessa residência encontramos mais uma quantia de droga e dinheiro [...] foi realizada nova diligência, na residência de uma pessoa do sexo feminino, e lá foram encontrados três tabletes de substancia análoga a maconha e outras porções prontas para serem comercializadas [...] na busca pessoal foi localizado no bolso a droga [...] era cocaína, não recordo exatamente [...]

por volta de 10, 11 papelotes [...] não recordo se tinha dinheiro [...] na casa do condutor do veículo que tinha mais droga [...] eram várias porções, em torno de 90, prontas para o comércio [...] não recordo se era cocaína ou pasta base [...] havia semelhança na forma de embalagem da droga localizada no bolso do acusado e na residência [...] ele negou o tempo todo [...] posterior a ter encontrado o entorpecente, foi questionado sobre o dinheiro e um deles falou que o dinheiro ficava numa residência próxima, mas não recordo o nome do suspeito [...] nesse local foi encontrado o dinheiro, não recordo o valor, mas era mais de R$ 3.000,00 e mais porções de maconha [...] esse cidadão estava na residência [...] quando chegamos ele quebrou o seu aparelho celular [...] ele usava tornozeleira [...] o condutor do veículo negou que a casa fosse dele, mas foi localizado documento dele dentro da casa [...] o menor e o outro que nos levaram lá [...] o da segunda casa também negou, falou que o dinheiro era oriundo da venda de um automóvel [...] indicou a pessoa que fornecia a droga para ele na região [...] fizemos diligências até a residência dela e lá foi encontrada outras porções de maconha, tabletes e outras porções de maconha [...] admitiu que a maconha era dele e que era usuário [...] tinha adquirido o entorpecente de outra pessoa [...] deslocamos com ele até a residência [...] na casa dela eram várias porções, mais de cem, além dos tabletes [...] ela admitiu que a droga era dela, que ela vendia mesmo”

(mídias – ID 147072907 ao ID 107072912).

- Charlys Brito Santa [policial militar], em Juízo narrou que
“estávamos em rondas próximo ao bairro 0Km, no pátio do posto vimos um veículo suspeito [...] ao fazer a abordagem, como tinham três suspeitos pedimos apoio [...] um deles foi encontrado uma pequena quantidade de entorpecente [...] começaram entrar em contradição [...] foi encontrado com o motorista, se não me engano [...] foram nove ou dez porções [...] tinha um menor com eles [...] ele falou que na casa dele teria mais uma quantidade de droga [...] casa do cara que comandava o tráfico de drogas, que era no Umuarama [...] o Luan [...] chegando lá encontramos maconha e uma quantidade de R$ 3.000, e pouco [...] na casa que localizamos o dinheiro e mais um pouco de droga, a esposa do Luan falou que ele não ficava com a droga ali, que a droga ficava próximo [...] que levava a gente na casa, que era ele que vendia [...] na casa de uma grávida [...] era tipo um grilo [...] a mulher do Luan levou nós [...] o Luan falou que o dinheiro não era de droga, e sim que ele tinha vendido um carro dele [...] localizamos uma quantidade pequena com a mulher (Elayne) [...] a Elayne disse que fazia a venda para o Luan [...] ele repassava a droga para o pessoal e depois recolhia o dinheiro [...] o Luan chefiava [...] na casa dele tinha caderno de anotações, que por conta da correria foi esquecido [...] ele seria o ‘cabeça’ na região [...] o menor que levou a gente lá [...] em três residências, que a primeira não apareceu o dono, a segunda do Luan e a terceira da mulher grávida”

(mídias – ID 147072907 ao ID 107072912).

-
MARCELO AUGUSTO RODRIGUES DE ARRUDA [corréu], em Juízo, afirmou que
“no dia dos fatos, encontrei com Helton e Matheus numa tabacaria
[...]
fomos no 0km
[...]
eu tinha uma namorada lá perto
[...]
encostamos no posto de gasolina e nisso os policiais abordaram a gente

[...]
me algemaram e colocaram dentro da viatura
[...]
foram levando até as casas
[...]
até a casa do Matheus, uma casa abandonada no Altos da Gloria e na casa do Luan
[...]
não conhecia o Luan
[...]
conheci o Helton através do Matheus
[...]
conheço ele porque ele é cunhado do Helton, mas nunca tivemos intimidade, nem ele e nem Elayne
[...]
não vi o momento que a droga foi encontrada
[...]
não sei porque o adolescente falou da comercialização de entorpecente
[...]
tinha R$ 40,00 comigo
[...]
não conhecia os policiais
[...]
o menor que foi levando nas casas”

(mídias – ID 147072907 ao ID 107072912).

- ELAYNE CRISTINA MORAES OQUIZAEL [corré], em Juízo asseverou que
“não conheço eles, conheço só o Helton [...] ele chegou falando se eu poderia guardar, que ele a me dar um troco e eu queria o dinheiro porque não tinha como comprar comida nem para mim nem para minha filha [...] aceitei a proposta [...] só conheço o Elton [...] ele me ajudou, falou que ia me dar R$ 1.000,00, que era para eu comprar comida e eu aceitei [...] estava guardando droga para ele [...] não conheço o Luan [...] falou que era cunhado do Luan [...] a droga ficava dentro do carro [...] eu não vendo, ele chegou e deixou lá [...] ele vinha e pegava [...] já usei entorpecente, mas não uso mais”

(mídias – ID 147072907 ao ID 107072912).

- LUAN GABRIEL NASCIMENTO DA SILVA [apelante], em Juízo declarou que estava
“dormindo [...] a polícia chegou batendo na minha cara falando que queria revólver [...] a casa tinha caído e que queria revólver [...] falei que dentro da minha casa não tinha nada de ilícito [...] única coisa que tinha era um dinheiro de um veículo que eu tinha vendido para fazer o enxoval para meu filho [...] não tinha ciência do porque estava sendo preso, achei que ia para delegacia somente para justificar o dinheiro [...] dentro da viatura encontrei meu cunhado [...] perguntei o que estava acontecendo e ele falou que a polícia falou que só ia levar ele até a casa dele [...] nem sabia de droga [...] fui saber quando o delegado entrou para conversar comigo [...] não tenho envolvimento com tráfico de drogas [...] o Marcelo é amigo do meu cunhado [...] a mãe da Elayne tem marmitaria [...] minha esposa pegava marmita [...] onde fui preso não é minha casa, estava na casa da minha sogra [...] o menor é meu cunhado [...] não foi encontrado droga comigo [...] nego qualquer envolvimento com tráfico de drogas [...] conheço o Marcelo de vista, porque ele anda com meu cunhado Elton [...] minha relação com ele é de cunhado, normal [...] ele é um menino que apronta mesmo, amanhece na rua [...] onde fui preso não é minha casa, é casa da minha sogra [...] na hora que a gente estava indo para a delegacia o Elton disse que a polícia pediu para ir na casa dele [...] não posso afirmar se minha mulher falou ou não [...] eu não mexia com golpe da OLX [...] entreguei R$ 11.000,00 na mão dos policiais [...] estava com o dinheiro há um dia só”

(mídias – ID 147072907 ao ID 107072912).

Dito isso, vejamos.

Os policiais militares
Anderson Bispo de Lima, Charlys Brito Santa e Rodrigo Santana Oliveira Silva
descreveram, na fase policial e em Juízo, detalhadamente toda a ação que culminou na apreensão das drogas com o apelante.

A maconha [uma porção acondicionada em embalagem plástica – cor verde -
massa total 273,05g] e o dinheiro [R$ 3.670,00 (seis mil e setecentos reais) em notas de baixo valor] encontrados no imóvel na av. Principal, n. 15, Qd. 26, bairro Jardim Umuarama, Cuiabá/MT estavam no guarda roupas do quarto em que o apelante estava dormindo.

Consigne-se que o adolescente Helton Herminio de Oliveira Silva, o qual indicou aos policiais militares os imóveis onde havia mais drogas, era cunhado do apelante e residia naquela casa [av. Principal, n. 15, Qd. 26, bairro Jardim Umuarama, Cuiabá/MT].

A quantidade de droga apreendida [273,05g de maconha] não se mostra expressiva (STJ, HC 522.715-SP, Relator Min Ribeiro Dantas – 17.9.2019–), mas
possibilita a confecção, de aproximadamente 273 (duzentos e setenta e três) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC no 70081969909; TJRS, HC no 5003759-42.2021.8.21.7000/RS), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (
https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha
).

Anote-se que, segundo estudo do UNODC (Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime) publicado na página 44 do Boletim Temático de Março de 2022 - CdE Centro de Excelência para Redução da Oferta de Drogas Ilícitas (disponível em:
https://www.cdebrasil.org.br/boletins/
)
, a
maconha apreendida [
273,05g
] possui valor comercial passível de ser estimado em R$ 1.365,00 (um mil e trezentos e sessenta e cinco reais), do que se extrai que o dinheiro apreendido
[R$ 3.670,00 (seis mil e setecentos reais) em notas de baixo valor] pode referir-se à venda de aproximadamente mais 734g de maconha.

Registre-se que o apelante não asseverou ser usuário de drogas, o que foi corroborado pelo investigador de polícia Anderson Alves Xavier, em Juízo, embora
“foi visto vendendo droga”
(excerto da sentença - ID 147072925).

A apreensão da droga [273,05g de maconha] e dinheiro [
R$ 3.670,00 (seis mil e setecentos reais) em notas de baixo valor] sem origem lícita
, bem como o contexto das apreensões, corroborados pelas provas testemunhais produzidas demonstram o
envolvimento do apelante na traficância (TJMT, AP N.U 0000180-48.2019.8.11.0008 – Relator: Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 13.12.2019).

Com efeito, declarações coerentes dos policiais militares (TJMT, Enunciado Criminal 8), somadas às apreensões de maconha e pasta-base de cocaína na posse e guarda do apelante, são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes, o qual
“classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (TJMT, Enunciado Criminal 7).

Assim sendo, o pleito absolutório mostra-se improcedente.

Quanto ao
“erro material na dosimetria”
o juiz da causa fixou a pena-base no mínimo legal – 5 (cinco) anos e reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa –.

Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência [
Processo no 6193-39.2011.811.0042
] a pena intermediária resultou em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, a
minorante do tráfico privilegiado,
apresenta-se inaplicável porque o apelante não preenche o requisito legal da primariedade (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o; STJ, HC no 393.862/DF – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 2.10.2017)
.

Não há causas de aumento de pena.

Todavia, a pena definitiva foi elevada para 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa sem qualquer justificativa.

Na hipótese, evidencia-se erro material pois houve inversão da ordem numérica [entre a segunda e a terceira fases de dosimetria], razão pela qual
mostra-se imperativa correção da pena definitiva para
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Segue-se julgado deste e. Tribunal:

“Constado que o recorrente foi prejudicado em virtude de um erro material no cálculo na dosimetria da pena, é de rigor sua retificação, com a consequente redução da sanção correlata.”
(Ap no 35457/2015 - Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 27.8.2015)

Sobre o regime,
a reincidência constitui óbice legal ao estabelecimento do semiaberto (CP, art. 33, § 2o, ‘b’), ainda que a pena privativa de liberdade seja superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão.

Segue-se orientação do c. STJ:

“Embora tenha sido imposta reprimenda superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, "b", do CP.”
(AgRg no AREsp 1923390/MG - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 16.11.2021). No mesmo sentido:
AgRg no HC 581.535/SP - Relator: Min. João Otávio de Noronha - 15.10.2020.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante para
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, em regime inicial fechado

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2022