Tribunal: TJMT
Processo: 1001312-67.2020.8.11.0080
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SETNENÇA CONDENATÓRIA –TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, ‘CAPUT’, LEI N. 11.343/2006) – PLURALIDADE DE RECORRENTES – 1.PRIMEIRO RECORRENTE – 1.1 PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NECESSIDADE DE EVITAR REITERAÇÃO DELITIVA – APELANTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO – PRECEDENTES STF [HC 89.824] E STJ [RHC 603.774] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – 2.1 TESE EM COMUM DO PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ART.386, VI DO CPP – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIÊNCIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO A RESPALDAR A CONDENAÇÃO – ENUNCIADO ORIENTATIVO No.8 DO TJMT – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGA E VALORES APREENDIDOS COM OS RECORRENTES – TOTAL DE 2,43 G DE PASTA BASE DE COCAÍNA E R$ 1.100,00 EM NOTAS DE VALOR MENOR – CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO No.7 DO TJMT – 2.2 TESE DO PRIMEIRO RECORRENTE – DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO – INVIABILIDADE – VETORIAL DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVADOS POR CONDENAÇÕES PRETÉRITAS COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR À DATA DESTES FATOS – FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL – SEGUNDA FASE – RÉU REINCIDENTE – FRAÇÃO DA AGRAVANTE ADEQUADA AOS PARÂMETROS DO STJ – REVISÃO DE PENA PECUNIÁRIA – INSUBSISTÊNCIA – PENA PECUNIÁRIA FIXADA EM OBSERVÂNCIA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A CAPACIDADE FINANCEIRA DO RÉU – ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS – INOCORRÊNCIA – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUIZ DAS EXECUÇÕES PENAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.
Tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.
Enunciado Orientativo no.8 do TJMT:“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.
Enunciado Orientativo no.7 do TJMT “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
“[...]O STJ reconhece a fração de 1/6 como padrão usual de aumento da pena intermediária a título de agravantes e a necessidade de fundamentação de qualquer acréscimo. Precedente. (AgRg no HC 426.278/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021)
A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo da execução.”
3. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REQUESTADA A NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA ‘CONDUTA SOCIAL’ DO ART.59 DO CP NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES PRETÉRITAS TRANSITADAS EM JULGADO – IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR DA CONDUTA SOCIAL – MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL SUPERIOR [RESP 1760972] – PRECEDENTES AGRG-HC 626.522 – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA– RECURSO DESPROVIDO.
Consoante recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as diversas condenações pretéritas devem ser utilizadas apenas como maus antecedentes, não se podendo considerá-las para valoração negativa da conduta social do réu, na primeira fase da dosimetria.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001312-67.2020.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), JOSE ORLANDO COSTA BEZERRA - CPF: 003.880.801-32 (APELADO), PAULO SÉRGIO BORGES DE FREITAS (APELADO), DIEGO AUGUSTO SOUSA BOHRER - CPF: 085.089.566-90 (ASSISTENTE), JUAREZ GOMES DA SILVA - CPF: 838.859.431-15 (ASSISTENTE), SOLANGE SOUZA - CPF: 953.015.851-34 (ASSISTENTE), MARCOS ALVES DO NASCIMENTO - CPF: 031.281.361-90 (ADVOGADO), PAULO SÉRGIO BORGES DE FREITAS (APELANTE), ALEKSANDER PASOTI FOSSA - CPF: 226.122.148-79 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE ORLANDO COSTA BEZERRA - CPF: 003.880.801-32 (APELANTE), MARCOS ALVES DO NASCIMENTO - CPF: 031.281.361-90 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SETNENÇA CONDENATÓRIA –TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, ‘CAPUT’, LEI N. 11.343/2006) – PLURALIDADE DE RECORRENTES –
1.
PRIMEIRO RECORRENTE –
1.1
PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E

NECESSIDADE DE EVITAR REITERAÇÃO DELITIVA – APELANTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO – PRECEDENTES STF [HC 89.824] E STJ [RHC 603.774]

– PRELIMINAR REJEITADA –
2.
MÉRITO –
2.1
TESE EM COMUM DO PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ART.386, VI DO CPP – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIÊNCIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO A RESPALDAR A CONDENAÇÃO – ENUNCIADO ORIENTATIVO No.8 DO TJMT – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGA E VALORES APREENDIDOS COM OS RECORRENTES – TOTAL DE 2,43 G DE PASTA BASE DE COCAÍNA E R$ 1.100,00 EM NOTAS DE VALOR MENOR – CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO No.7 DO TJMT –
2.2
TESE DO PRIMEIRO RECORRENTE –

DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO – INVIABILIDADE – VETORIAL DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVADOS POR CONDENAÇÕES PRETÉRITAS COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR À DATA DESTES FATOS – FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL – SEGUNDA FASE – RÉU REINCIDENTE – FRAÇÃO DA AGRAVANTE ADEQUADA AOS PARÂMETROS DO STJ – REVISÃO DE PENA PECUNIÁRIA – INSUBSISTÊNCIA – PENA PECUNIÁRIA FIXADA EM OBSERVÂNCIA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A CAPACIDADE FINANCEIRA DO RÉU – ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS – INOCORRÊNCIA – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUIZ DAS EXECUÇÕES PENAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

Tendo o recorrente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.

Enunciado Orientativo no.8 do TJMT:“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Enunciado Orientativo no.7 do TJMT “O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

“[...]O STJ reconhece a fração de 1/6 como padrão usual de aumento da pena intermediária a título de agravantes e a necessidade de fundamentação de qualquer acréscimo. Precedente. (AgRg no HC 426.278/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021)

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo da execução.”

3. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– REQUESTADA A NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA ‘CONDUTA SOCIAL’ DO ART.59 DO CP NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA
–
CONDENAÇÕES PRETÉRITAS TRANSITADAS EM JULGADO – IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR DA CONDUTA SOCIAL – MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL SUPERIOR [RESP 1760972] – PRECEDENTES

AGRG-HC 626.522
–
PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA–

RECURSO DESPROVIDO.

Consoante recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as diversas condenações pretéritas devem ser utilizadas apenas como maus antecedentes, não se podendo considerá-las para valoração negativa da conduta social do réu, na primeira fase da dosimetria.

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e Defesa, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Querência/MT, que condenou JOSÉ ORLANDO COSTA BEZERRA e PAULO SÉRGIO BORGES DE FREITAS, como incursos no artigo 33, ‘
caput’
, da Lei no. 11.343/06, às penas de
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa e
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. (Sentença – Id. 66049500 – fls.27/52)

A defesa manejou embargos de declaração sustentando omissão na sentença acerca do pedido de gratuidade da justiça (Id. 66049504-fls.14/17), restando rejeitados. (Id. 66049504-fls.43/44)

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma na dosimetria da sentença, informa que o réu José Orlando Costa Bezerra possui três condenações criminais transitadas em julgado. E, considerando que uma condenação foi utilizada como fundamento para negativar a circunstância judicial ‘
antecedentes’
sendo outra utilizada para caracterizar a agravante genérica da reincidência, requer, seja a terceira condenação utilizada como fundamento para a negativação da circunstância judicial da vetorial da ‘
conduta social’
, pois, sob sua ótica, “
o réu apresenta conduta desajustada, voltada para a prática de crimes
”(Sic.). Requer ainda, que em sendo esta reconhecida, seja aplicada na fração de 1/8 [um oitavo]. Por fim, prequestiona a matéria (Id. 66049504-fls.20/31)

Em contrarrazões, a defesa do recorrido requer pelo improvimento do recurso a fim de manter inalterada a sentença prolatada (Id. 66049504-fls.75/81)

A defesa do primeiro [José Orlando Costa Bezerra], interpôs recurso de apelação requerendo, em preliminar, pelo direito de recorrer em liberdade e, no mérito, pela reforma da sentença com a absolvição ante a insuficiência de provas do crime de tráfico [art. 33, da Lei 11.343/06], bem como, na dosimetria, pugna pela aplicação da basilar em seu mínimo legal e, ainda, pelo reajuste da pena de multa estabelecida. Requer também, pela gratuidade de justiça aduzindo tratar-se de hipossuficiente e sem condições para arcar com as custas processuais. (Id. 66049504-fls.84/95)

A defesa do segundo [Paulo Sérgio Borges de Freitas], manejou o recurso de apelação pugnando pela absolvição do recorrente por insuficiência de provas do crime previsto no art. 33, ‘caput’ da Lei no. 11.343/2006, nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal. Aduz, em síntese, que o fato do acusado portar dinheiro consigo não caracteriza por si só, seja este proveniente do tráfico de drogas, de modo que, não restou comprovado nos autos de forma cabal a origem da venda ilícita de entorpecente,
máxime
porque argumenta que o apelante possui trabalho que justifica a existência do importe financeiro. (Id. 66049504-fls.131/138)

Em contrarrazões, o Ministério público refuta as teses defensivas requerendo pelo improvimento dos apelos. (Id.87791488 e 87791489)

Nesta instância a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça - Dr. José de Medeiros, que manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, na ementa assim sintetizada: (Id. 90295477)

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGA (ART. 33, “CAPUT”, LEI N. 11.343/2006) – 1. RECURSO DO MP – REQUER NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL “CONDUTA SOCIAL” – CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO ANTERIORMENTE A PRÁTICA DA INFRAÇÃO CRIMINAL ORA APURADA – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA SOCIAL NÃO SE CONFUNDE COM ANTECEDENTES CRIMINAIS – 2. RECURSO DO RÉU JOSÉ – 2.1. DAS PROVAS – REQUER ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA – 2.2. DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – REQUER FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVADOS – FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL – RÉU REINCIDENTE – FRAÇÃO DA AGRAVANTE PROPORCIONAL – 2.3. DA PENA PECUNIÁRIA – REVISÃO DE PENA PECUNIÁRIA – IMPROCEDÊNCIA – PENA PECUNIÁRIA FIXADA DE ACORDO COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A CAPACIDADE FINANCEIRA DO RÉU – 2.4. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE DE EVITAR REITERAÇÃO DELITIVA – 3. RECURSO DO RÉU PAULO – REQUER ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA – PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.”

A Revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, tratam-se de recursos de apelação manejados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e as Defesas de
JOSÉ ORLANDO COSTA BEZERRA
e PAULO SÉRGIO BORGES DE FREITAS, respectivamente, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Querência/MT.

Conheço dos recursos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento recursal.

DAS RAZÕES DEFENSIVAS.

Tendo em vista o pedido de recorrer em liberdade requestado, em preliminar, pelo primeiro recorrente [José Orlando], passo a análise.

DA PRELIMINAR- DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Ao negar o direito do apelante em recorrer em liberdade, transcrevo a sentença, em síntese:

“[...]Do direito de recorrer em liberdade.

Ante a pena fixada e as circunstâncias judiciais do réu, NEGO a ele o direito de recorrer em liberdade com relação a este processo. Ainda, mantenho a prisão preventiva do acusado para garantia da ordem pública a fim de evitar reiteração delitiva.[...]”

É cediço que a manutenção da segregação cautelar, ainda que em razão de sentença condenatória apelável, deve apoiar-se em elementos concretos que demonstrem a sua efetiva necessidade.

Na hipótese dos autos, o direito do apelante de recorrer em liberdade foi consubstanciado na manutenção da segregação para a garantia da ordem pública a fim de evitar reiteração delitiva.

Sobre o pressuposto da ordem pública, destaco a lição do eminente doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete:

“(...) o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A conveniência da medida deve ser regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à prática delituosa.”(Código de Processo Penal Interpretado”. 11a ed. Editora Atlas. São Paulo: 2003. p. 803)”.

Com efeito, tal fundamento encontra respaldo na folha de antecedentes do apelante, condenado por crimes em 03 (três) ações penais, sendo duas condenações criminais com trânsito em julgado anteriores a prática do delito em comento, a saber:

- condenação pelos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 e artigo 12 da Lei no 10.826/03, proveniente da ação penal no 1032-26.2014.811.0080, com trânsito em julgado no dia 21/10/2016;

- condenação pelo crime previsto no artigo 121, caput, c/c. artigo 14, inciso II, na forma do artigo 29, ‘caput’, todos do Código Penal, proveniente da ação penal no 428- 07.2010.811.0080, com trânsito em julgado no dia 29/11/2016.

Ainda, conforme processo executivo de pena [código 62300], em trâmite na comarca de Canarana/MT, o apelante possui uma terceira condenação criminal com trânsito em julgado anterior a prática do delito em comento:

- condenação pelos crimes previstos no artigo 129, ‘caput’, e 147, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, proveniente da ação penal no 1948-24.2011.811.0029, com trânsito em julgado para o MP no dia 12/06/2017, para a defesa no dia 26/06/2017 e para o réu no dia 26/06/2017.

Neste diapasão, constata-se acentuado o risco de reiteração delitiva, fator que torna elevado, a ponto de permitir a manutenção da segregação.

Destarte, o STF firmou diretriz jurisprudencial no sentido de que
“a fundada probabilidade de reiteração delitiva justifica a ordem de prisão cautelar (HC 128.779, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 135.418, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 135.105, Rela. Mina. CármenLúcia)”
(HC no 137558AgR - Relator: Min. Roberto Barroso - 13.3.2017).

No mesmo sentido, o C. STJ:

“A garantia da ordem pública, para fazer cessar a reiteração criminosa, é fundamento suficiente para a decretação e manutenção da prisão preventiva.”
(HC no 300.723/RS - Relator: Min. Jorge Mussi - 14.10.2014)

“[...] 1. Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em elementos extraídos da conduta perpetrada pelo acusado,
demonstrando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública
. 2. Recurso a que se nega provimento.”
(RHC 38.163/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTATURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/07/2013)”

E ainda o aresto de minha relatoria:

“[...] resta fundamentada a decisão para a garantia da ordem pública que objetiva impedir que o agente solto continue a se envolver em fatos penalmente relevantes, acautelando-se, assim, o meio social, de modo que evidenciada a reiteração delitiva, de forma concreta, portanto, justificada a manutenção da segregação cautelar [...].”
(HC 116520/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 13/10/2015)

Com efeito, não há que se falar em direito de recorrer em liberdade, como pretende o apelante, em especial porque a sentença no ponto está justificada.

Registra-se, outrossim, que o recorrente permaneceu preso durante todo o processo, posicionamento que encontra amparo na orientação do Supremo Tribunal Federal [STF], fator que ressoa como óbice a possibilidade de apelar em liberdade ao réu que permaneceu segregado processualmente enquanto tramitava o processo-crime, em razão do entendimento “
de que não há lógica em permitir que o réu preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar”
(STF,
HC
89.824/MS, 1a Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 28/08/08).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça [STJ] entende:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO MANTIDA NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Presentes elementos concretos para justificar a manutenção da prisão preventiva, para garantia da ordem pública. A decretação da prisão preventiva, bem como a negativa ao direito de recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela natureza e quantidade da droga apreendida 145,74 g de cocaína, o que, somado à forma de acondicionamento dos entorpecentes em 94 porções individuais, prontas para venda, bem como ao fato de o réu possuir outros registros criminais, inclusive pela suposta prática do narcotráfico, demonstra risco ao meio social, recomendando a custódia cautelar. 2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva.
3. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
[...]” (AgRg no HC 603.774/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)”(Negritou-se)

De sorte que, permanecendo inalterado o pressuposto da prisão cautelar em análise [
garantia da ordem pública a fim de evitar reiteração delitiva
], é inviável conceder ao apelante, o direito de recorrer em liberdade, em especial, enquanto a medida perdurou por toda a instrução criminal, como no presente caso.

Assim, rejeito a preliminar.

DAS RAZÕES DEFENSIVAS – PEDIDOS EM COMUM PELO PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES – DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – ART. 386, VII DO CPP.

A Defesa de sustenta que não há prova de materialidade do crime de tráfico imputado a ao primeiro recorrente, pois não foi encontrado drogas ou dinheiro de tráfico consigo, não houve investigação preliminar ou denúncia que o apontasse como traficante. Quanto as mensagens extraídas do celular de suposto traficante, anexadas aos autos, aponta que se referem a conversas travadas há mais de um ano antes do fato, inclusive, datam a época em que o mesmo estava preso, portanto, não se prestam a subsidiar a condenação.

Com relação ao segundo recorrente sustenta, em síntese, que não há provas de que o dinheiro encontrado é derivado de mercancia de drogas e que as presunções sobre eventual prática de traficância, formuladas pelos policiais que procederam a abordagem, fundam-se em prejulgamento pelos antecedentes ostentados pelo réu.

Assim narra a denúncia,
in verbis
: (Id. 66046547)

“[...]Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 19 de outubro de 2018, por volta das 10 horas e 30 minutos, na área do “Hotel CTGO”, localizado no Setor F, nesta cidade, os denunciados JOSÉ ORLANDO COSTA BEZERRA, vulgo “Orlandinho”, e PAULO SÉRGIO BORGES DE FREITAS, vulgo “Paulinho”, agindo em coautoria, traziam consigo droga capaz de causar dependência física ou psíquica, fazendo-o com fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme apurado, nas circunstâncias de tempo e local acima mencionadas, a guarnição policial realizava rondas quando percebeu que o denunciado JOSÉ contava uma quantia em dinheiro e o denunciado PAULO acompanhava a contagem. Na sequência, a guarnição realizou a abordagem, isso porque o local e denunciados são conhecidos no meio policial por se dedicarem à comercialização de droga. Ato contínuo, ao perceber a ação dos policiais, o denunciado PAULO retirou de seu boné 01 (uma) porção de droga e a dispensou na lateral no muro. Na sequência, durante a abordagem os policiais lograram êxito em localizar e apreender em cima do acento onde os denunciados estavam uma quantia de R$ 929,00 (novecentos e vinte e nove reais) proveniente da venda da droga, bem como ao efetuarem a busca pelo local localizaram a porção de droga que o denunciado PAULO havia dispensado momentos antes, a qual ele trazia consigo para fins de comercialização junto ao denunciado JOSÉ. Ainda, apurou-se que durante a revista pessoal no denunciado JOSÉ foi localizada e apreendida uma quantia de R$ 171,00 (cento e setenta e um reais), também proveniente da comercialização da droga. Extrai-se, ademais, que o denunciado PAULO é vendedor de latinhas e se uniu ao denunciado JOSÉ para a venda da droga. Registra-se, além de tudo, que o denunciado JOSÉ é reincidente específico, conforme processo executivo de pena sob código 45276, em trâmite nesta comarca de Querência/MT. Desse modo, as circunstâncias da prisão, somadas às informações repassadas aos policiais militares, evidenciam a destinação comercial dos entorpecentes apreendidos com os denunciados. Por fim, elaborou-se o laudo de constatação preliminar da droga apreendida, atestando tratar-se de 01 (uma) porção de maconha, pesando um total de 2.4 g (duas gramas e quatro decigramas – fl. 29)[...]”

A materialidade do tráfico repousa no auto de prisão em flagrante (Id. 66046547-fl.07), termo de exibição e apreensão (Id. 66046547-fl.33/34), boletim de ocorrência no. 2018.327178 (Id. 66046547-fls.227/229), laudo de constatação preliminar de entorpecentes (Id. 66046547-fls.36), relatório de investigação (Id. 66046548-fls.09/11), laudo pericial No 310.2.04.2018.014067-01 (Id. 66046549-fls.127/129), que apresenta:

“[...]3– DOS EXAMES

3.1 MATERIAL

A. 1 (uma) porção de substancia de coloração amarelada na forma de pedras contida em embalagem plástica de cor branca cuja vedação era feita por amarração com próprio material. A porção apresentou 2,43g (dois gramas e quarenta e três centigramas) de massa liquida, ou seja, a porção sem a embalagem.

[...]

3.2 PROCEDIMENTO Parte do material descrito no item “A” foi submetida à Reação Preliminar com Tiocianato de Cobalto II, apresentando resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, substância psicotrópicas/entorpecente, de uso proscrito no país, podendo causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a RDC no. 06 de 18/02/2014 que regulamenta a portaria n° 344, de 12 de maio de 1998, da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério de Saúde, e de acordo com a Lei 11.343/2006.[...]”

A autoria, reverbera das declarações do policial militar DIEGO AUGUSTO DE SOUSA BOHRER que relatou em sede extrajudicial:

“[...]que aproximadamente 10:30 horas estavam em rondas na Avenida Norberto Schwantes, setor F, quando visualizou dois suspeitos sentados na área do Hotel CTG02, onde o senhor José Orlando estava contando o dinheiro e Paulo Sérgio estava ao lado olhando; que quando a viatura parou e o suspeito Paulo viu que era a polícia, retirou alguma coisa de baixo de seu boné, que estava em sua cabeça, e jogou na lateral do muro, aproximadamente uns dois metros de onde ele se encontrava; que ao proceder a abordagem foi encontrado uma quantia em dinheiro no valor de R$ 929,00 em moeda corrente, em cima do acento onde eles estavam, que José estava contando, onde o senhor Paulo Sérgio afirma ser seu, que José estava apenas ajudando a contar; que Paulo Sérgio não disse de onde veio e para que seria dinheiro; que foi encontrado no chão próximo aos suspeitos um embrulho aparentando ser pasta base de cocaína aproximadamente 2.7 gramas onde o senhor Paulo Sérgio afirma ser dele a droga, contudo não disse se é para consumo ou para venda; que em revista pessoal no senhor José Orlando foi encontrado em sua carteira um valor em dinheiro no valor de R$ 171,00 reais em moeda corrente, onde o mesmo alega ser seu, pois disse que toca um bar; que a GUPM fez a contagem e foi verificado o valor total de r$ 1.100,00 em moeda corrente; que diante da situação foi dada voz de prisão aos suspeitos e algemado conforme súmula n° 21 do STF, colocado no camburão da viatura e deslocando até a central de operações para confecção de do Boletim de Ocorrência; que tem informações anteriores que Paulo Sérgio estaria traficando já algum tempo; que sobre o suspeito José Orlando não tem informação sobre tráfico; nada mais disse[...]”

O policial militar JUAREZ GOMES DA SILVA, ouvido em sede inquisitorial, declinou:

“[...] Que ratifica o depoimento do SD Diego Augusto Bohrer; que aproximadamente 10:30 horas estavam em rondas na Avenida Norberto Schwantes, setor F, quando visualizou dois suspeitos sentados na área do Hotel CTG02, onde o senhor José Orlando estava contando o dinheiro e Paulo Sérgio estava ao lado olhando; que quando a viatura parou e o suspeito Paulo viu que era a polícia, retirou alguma coisa de baixo de seu boné, que estava em sua cabeça, e jogou na lateral do muro, aproximadamente uns dois metros de onde ele se encontrava; que ao proceder a abordagem
foi encontrado uma quantia em dinheiro no valor de R$ 929,00 em moeda corrente, em cima do acento onde eles estavam, que José estava contando, onde o senhor Paulo Sérgio afirma ser seu, que José estava apenas ajudando a contar
; que Paulo Sérgio não disse de onde veio e para que seria dinheiro; que foi encontrado no chão próximo aos suspeitos um embrulho aparentando ser pasta base de cocaína aproximadamente 2.7 gramas onde o senhor Paulo Sérgio afirma ser dele a droga, contudo não disse se é para consumo ou para venda;
que em revista pessoal no senhor José Orlando foi encontrado em sua carteira um valor em dinheiro no valor de R$ 171,00 reais em moeda corrente, onde o mesmo alega ser seu, pois disse que toca um bar
; que a GUPM fez a contagem e foi verificado o valor total de r$ 1.100,00 em moeda corrente; que diante da situação foi dada voz de prisão aos suspeitos e algemado conforme súmula n° 21 do STF, colocado no camburão da viatura e deslocando até a central de operações para confecção de do Boletim de Ocorrência; que tem informações anteriores que Paulo Sérgio estaria traficando já algum tempo; que sobre o suspeito José Orlando não tem informação sobre tráfico; nada mais disse[...]”(Negritou-se)

Em juízo, a mesma testemunha [Juarez Gomes da Silva] relatou que a guarnição estava realizando rondas quando depararam-se com dois cidadãos sentados em uma área. Um deles, conhecido como ‘Paulinho’, ao vê-los, tirou algo de baixo do boné e dispensou ao chão. Diante da reação, os milicianos procederam a abordagem dos dois homens. Ressaltou que, antes da abordagem, Paulinho passou dinheiro para o outro homem (José).
Durante a abordagem, questionaram os cidadãos sobre a origem do dinheiro, sendo que Paulinho respondeu que estava prestando contas para José, sobre corridas de moto táxi.
Encontraram, próximo a eles, o objeto dispensando, ocasião em que constataram tratar-se de substância análoga a droga. Explicou que os cidadãos já eram conhecidos no “meio policial” como pessoas supostamente envolvidas com atividades relacionadas a drogas ilícitas. Mencionou que não se recorda com precisão a quantidade exata de droga apreendida. Confirmou que os fatos se limitaram a presenciar Paulinho passando dinheiro para o José e dispensando a droga.

Ainda na fase judicial, o Policial Militar Diego Augusto de Sousa Bohrer disse que estava em serviço, realizando rondas com o Policial Militar Juarez e o comandante da guarnição, quando se depararam com Paulinho e José Orlando. Paulinho, ao visualizá-los, tirou algo de baixo do boné e dispensou ao chão, fato que ensejou a abordagem policial. Confirmou que Paulinho, antes de dispensar a substância, estava entregando dinheiro para José Orlando. Registrou que a quantia total de dinheiro apreendido era elevada, mas em notas de pequeno valor. Explicou que encontraram a substância dispensada, oportunidade em que verificaram que se tratava de porções de substância análoga a
crack
, pesando em torno de 02 (dois) ou 03 (três) gramas. Contou que em algumas oportunidades, transeuntes noticiaram para a polícia que o cidadão chamado ‘Paulinho’, que trabalha como catador de latinhas, traficaria drogas ilícitas.

Com efeito, os Policiais Militares inquiridos durante a instrução criminal, informaram detalhes da atuação policial, desde a abordagem dos acusados até a localização da droga, ressaltando que os denunciados dispensaram as substâncias entorpecentes assim que notaram a presença dos sobreditos agentes públicos.

Com efeito, nos termos do Enunciado 8, do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, o depoimento do aludido servidor público constitui:

“Meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp no 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AOS CRIMES – PALAVRAS SEGURAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE SUSTENTA – CONDENAÇÃO MANTIDA.
Nítido o descabimento da pretensão absolutória aviada sob o fundamento da insuficiência de prova, quando depoimentos dos policiais ouvidos em juízo são elementos suficientes a apontar a materialidade e autoria dos fatos imputados ao réu e amparar sua condenação.
” (N.U 0004880-15.2012.8.11.0040, Ap 1614/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 24/05/2018) – (Negritou-se).

Em sede inquisitorial, o primeiro recorrente [José Orlando Costa Bezerra] narrou que estava apenas contando o dinheiro para Paulo [segundo recorrente], quando presenciou este retirar a porção de drogas debaixo do boné e dispensá-la ao solo. Declinou que é usuário de entorpecentes, mas negou ser traficante de drogas, externando os seguintes termos:

“[...]
Que Paulinho lhe chamou e pediu para contar o dinheiro que o mesmo estava em mãos; que amanheceu de ressaca, por isso está tremendo; que não sabe o motivo de Paulo lhe pedir para contar o dinheiro; que viu na hora que Paulo retirou a droga que estava debaixo do boné e jogou no chão; que é apenas usuário de drogas; que não é traficante; que estava ali apenas para contar dinheiro de Paulo; Nada mais disse [...]
”

Em sede inquisitorial, o segundo recorrente [Paulo Sérgio] confirmou que o dinheiro apreendido em seu poder é fruto da comercialização do entorpecente [crack] vendido durante a madrugada, antes da abordagem policial. Inclusive, mencionou que não é usuário de drogas e que apenas comercializa, exceto para ‘
menores de idade’
. Buscou eximir o primeiro recorrente [José Orlando] de qualquer responsabilização criminal ao dizer que aquele apenas estava contando o dinheiro para si, oportunidade em que, exerceu seu direito constitucional ao silêncio quando perguntado se comercializa drogas para José Orlando ou sobre quem lhe fornece drogas para que ele comercialize. Confirmou, que com a aproximação dos policiais militares, retirou debaixo do boné a droga que sobrou da atividade de comercialização realizada durante a madrugada e dispensou-a ao solo:

“[...] Que estava vendendo droga nessa madrugada; que não se lembra quais os locais que vendeu a droga; que o dinheiro apreendido foi em virtude da venda de droga de uma noite; que também cata latinha na rua; contudo, não vendeu latinha essa noite; que o dinheiro foi de venda de crack; que não vende droga para menor; que não é usuário de drogas; que a droga custa dez reais a cabeça; que José Orlando estava apenas contando o dinheiro para o interrogado; que indagado sobre o fato dos policiais dizer que o interrogado apenas vende droga para José Orlando, o mesmo não deseja falar sobre isso; que não deseja falar de quem pegou a droga para vender; que quando os policiais se aproximaram do interrogado, o mesmo jogou uma cabeça de droga que estava consigo no chão, pois fora do que sobrou da venda; nada mais disse[...]”

Em juízo, o primeiro recorrente [José Orlando] declinou que no dia dos fatos estava sentado quando viu o Paulo Sérgio passar na rua. Em seguida, este o chamou e pediu que o ajudasse a contar o dinheiro que ele trazia consigo. Aceitou contar o dinheiro para o segundo recorrente [Paulo Sérgio]. Explicou, que este lhe disse que não sabia realizar a contagem de dinheiro, por isso, precisava de sua ajuda. Negou que estava comercializando droga com o mesmo.

Ainda em sede judicial, o segundo recorrente [Paulo Sérgio Borges de Freitas] mudou a versão sobre o fato relatado em sede extrajudicial. Afirmou que não disse o que consta no seu interrogatório extrajudicial. Falou que não praticava tráfico de droga; contudo, que já esteve preso anteriormente pela prática de crimes patrimoniais. Relatou que é usuário de droga. Contou que é catador de latinhas e angariava a sua renda mensal com a venda do produto, cujo lucro obtido girava em torno de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), porém, na última venda dos produtos recicláveis obteve a quantia de R$ 1.000,00. Confirmou que estava sentado quando José Orlando passou e, então, o convidou para realizar a contagem do dinheiro.

No caso em apreço, o depoimento dos réus prestados em fase extrajudicial se contradiz com os depoimentos prestados judicialmente, circunstância que diminui a credibilidade das declarações. Apesar de José Orlando afirmar que estava sentado, quando Paulo Sérgio, que passava pelo local, o chamou para realizar a contagem do dinheiro, Paulo afirma que era ele quem estava sentado quando José passou, então pediu-lhe que contasse seu dinheiro, como um favor. Paulo Sérgio, judicialmente, prestou depoimento totalmente conflitante com o depoimento prestado em sede extrajudicial, ocasião em que confessou que estava comercializando entorpecente, sendo o dinheiro derivado da comercialização de drogas realizada durante a madrugada anterior a abordagem policial. Contudo, as fotos do dinheiro apreendido, constante do termo de exibição e apreensão (Id. 66046547-fl.33/34), corroboram com as declarações extrajudicial de Paulo, sobre serem resultado da venda de droga, considerando a pouca quantidade de notas de R$ 100,00 (cem reais) e R$ 50,00 (cinquenta reais) e a inúmera quantidade de notas de valor menor, como R$ 20,00 (vinte reais), R$ 10,00 (dez reais), R$ 5,00 (cinco reais) e R$ 2,00 (dois reais).

Assim, o entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

“[...] Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe [...]” (Acórdão n. 581685, APR 20110110968752, Relator ROMÃO C. OLIVEIRA, 1a Turma Criminal, julgado em 19/04/2012, DJ 04/05/2012 p. 322).

Insta consignar, que o crime de tráfico de substâncias entorpecentes é de ação múltipla ou de conteúdo variado, assim, o agente não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da "
venda
”, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino o próprio uso do agente, como no caso vertente.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nesse sentido, o TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE QUE AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PERTENCIAM A TERCEIRO – IRRELEVÂNCIA – DELITO DE TRÁFICO PRATICADO NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” E/OU “GUARDAR” DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – ALEGAÇÃO DE QUE A ARMA E MUNIÇÕES ENCONTRADAS SERIAM DE PROPRIEDADE DO IRMÃO DO APELANTE, O QUAL TERIA ESQUECIDO TAIS ARTEFATOS EM SUA RESIDÊNCIA – AFIRMAÇÃO CONTRARIADA PELA PROVA DOS AUTOS – CONSTATAÇÃO DE QUE TAIS INSTRUMENTOS FORAM SOLICITADOS PELO RECORRENTE A FIM DE PRATICAR DELITO DE ROUBO – CONDENAÇÃO MANTIDA – ALMEJADA A REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS APLICADAS – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – REFERÊNCIA A AÇÕES PENAIS EM CURSO – BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA EX OFFICIO EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – PENAS REDUZIDAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006.(...)”.
(N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)

À luz do noticiado, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige a prática da mercancia, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/2006.

Nessa linha, é o aresto,
in verbis
:

“[...]Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap no 45503/2017 - Relator: DES. PAULO DA CUNHA - 8.8.2017).

Com a detida análise dos autos, verifico que as pretensões

defensivas acerca do pleito absolutório não merecem prosperar, tendo em vista que o conjunto fático-probatório se mostra suficiente para embasar as condenações.

Assim, não há que se falar em absolvição por ausência de provas do art.386, inc. VII do Código de Processo Penal nos termos propostos pelos primeiro e segundo recorrentes, respectivamente.

Avançando no tema, a defesa do primeiro recorrente requer, ainda, que acaso mantida a condenação, seja aplicada a pena privativa de liberdade em seu mínimo legal. Contudo, nos termos do Enunciado Orientativo no.39 que dispõe:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”

Da dosimetria estabelecida para o primeiro apelante
[
JOSE ORLANDO COSTA BEZERRA],
constata-se, que na primeira fase o Juiz sentenciante negativou em seu desfavor apenas a circunstância judicial relativa a vetorial dos ‘
antecedentes criminais’
, com fundamento em uma condenação criminal transitada em julgado em data anterior ao crime apurado nos autos, ao passo que a outra condenação criminal anterior, diversa, foi devidamente

utilizada como fundamento como agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria.

Diante da negativação de uma circunstância judicial, portanto, o Juiz sentenciante fixou a basilar em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ou seja, aplicada a fração de 1/6 (um sexto), nos termos a que dispõe os julgados do C. STJ:

“
Considerando-se o critério
de
discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da
pena-base em 1/6
(10 meses), tendo
em
vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito
de tráfico de drogas
.”(AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1983141 – SP, RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 15 de dezembro de 2021)

Na segunda fase da dosimetria da pena, o Juiz sentenciante,

frente a agravante da reincidência, adotou a fração de 1/6 (um sexto) estabelecida pelo STJ, encontrando a pena intermediária em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, a qual restou definitiva em virtude da inexistência de causas de diminuição e aumento de pena na terceira fase.

Assim, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“[...]O STJ reconhece a fração de 1/6 como padrão usual de aumento da pena intermediária a título de agravantes e a necessidade de fundamentação de qualquer acréscimo. Precedente. (AgRg no HC 426.278/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021)

Portanto, constata-se que a fração guardou a devida proporção, na esteira jurisprudencial dos Tribunais Superiores. E, de igual modo, a pena de multa estabelecida não comporta reparos, pois, fixada em observância a proporcionalidade e razoabilidade. Denota-se, portanto, que a pena pecuniária foi aplicada proporcionalmente a pena privativa de liberdade, de acordo com a situação econômica do réu, portanto, não carece de qualquer readequação.

Em progressão,
a análise da dosimetria estabelecida para o segundo recorrente [PAULO SÉRGIO BORGES DE FREITAS],
a

pena-base foi fixada no mínimo legal de cinco anos de reclusão e quinhentos dias multa ante a inexistência de vetoriais negativados do art.59, do Código Penal.

Na segunda fase da dosimetria da pena, o Juiz sentenciante, diante a agravante da reincidência, adotou a fração de 1/6 (um sexto) estabelecida pelo STJ, encontrando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a qual restou definitiva em virtude da inexistência de causas de diminuição e aumento de pena na terceira fase.

Assim, na dialética do dosimetria penal estabelecida,
não há qualquer alteração a ser feita na sanção imposta, uma vez que a reprimenda se mostra adequada e suficiente à prevenção e reprovação do crime

DA ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS REQUESTADA PELO PRIMEIRO RECORRENTE
[JOSÉ ORLANDO COSTA BEZERRA]

No que tange ao pagamento das custas processuais, impera consignar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção ou suspensão, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 5 anos, após o que estará prescrita a obrigação, como disposto no art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

Entretanto, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça:

“[...]a condenação em custas processuais decorre de ordem legal (cpp, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família” (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).” (Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1a Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018).

“[...]nos termos do art. 98, § 3o, da lei 13.105/2015 (código de processo civil), “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário” (Ap. 92753/2017, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2a Câmara Criminal, julgado em 13.9.2017).

“[...]
O fato de o recorrente ser pobre não afasta a condenação em pena pecuniária, eis que eventual estado de miserabilidade só é aferida na hora do pagamento; da mesma forma a postulação de isenção de condenação nas custas processuais, refoge ao âmbito do processo de conhecimento, cabendo ao Juízo da Execução avaliar a hipossuficiência do condenado e isentá-lo ou não do pagamento de tais verbas
. [...]” (Ap 141201/2013, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRACAMARACRIMINAL, Julgado em 30/04/2014, Publicado no DJE 08/05/2014)

Sendo assim, a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

DAS RAZÕES MINISTERIAIS.

Em síntese, requer o presentante Ministerial que a terceira condenação a que ostenta o réu José Orlando Costa Bezerra, transitada em julgado antes da prática da infração penal apurada nestes autos, seja utilizada como fundamento para a negativação da circunstância judicial “conduta social”, por demonstrar que o réu apresenta conduta desajustada, porquanto, aduz restar “
evidente que o apelado faz da criminalidade um meio de vida, o que denota a gravidade superior da conduta e a necessidade de resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena
.”(Sic.)

Contudo, sem razão o recorrente.

Neste diapasão, oportuna a transcrição do substancioso parecer ministerial do Procurador de Justiça Dr. José Medeiros, que transcrevo em síntese:

“[...] Os antecedentes criminais do agente referem-se a vida criminal pregressa, ou seja, as eventuais condenações criminais sofridas pelo agente. Não se confunde com a conduta social, que se relaciona ao comportamento do agente no contexto social, nas suas relações familiares, no ambiente de trabalho, de estudo ou na comunidade local em que reside. A conduta social tem caráter comportamental:

“... Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade...” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490).

“... Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais ...” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129).

Sobre o tema, trago à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CP. NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO. 1. A utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social era admitida porque os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se confundiam na mesma circunstância, conforme o art. 42 do Código Penal anterior à reforma de 1984. Essa alteração legislativa, operada pela Lei n. 7.209/1984, especificou os critérios referentes ao autor, desmembrando a conduta social e a personalidade dos antecedentes. 2. Esse tema possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade.
Mudança de orientação no âmbito da Quinta Turma. 3. Em atenção ao princípio da individualização das penas, as condenações com trânsito em julgado não podem servir como fundamento para a negativação da conduta social
. 4. In casu, prevaleceu na origem a negativação da conduta social com base na condenação anterior com trânsito em julgado. Conforme a nova compreensão adotada, é necessário afastar a negativação dessa circunstância judicial, prevalecendo, assim, no ponto, o voto divergente proferido na origem. 5. Afastada a negativação da conduta social, fixa-se a pena em 6 anos e 6 meses de reclusão, mantendo-se, no entanto, a pena de multa imposta na origem por configurar reformatio in pejus a alteração da pena de multa proposta no voto divergente do julgamento da apelação. 6. Recurso especial provido a fim de redimensionar a pena imposta ao recorrente para 6 anos e 6 meses de reclusão pela prática da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, mantidos os demais termos da condenação. (REsp 1760972/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018). Destaquei.

Desse modo, em respeito ao princípio da individualização da pena, não existe óbice para que todas as condenações criminais sofridas pelo agente sejam sopesadas negativamente como circunstância judicial “antecedentes criminais”, aplicando-se, por consequência, fração de exasperação em patamar superior ao comumente aplicado. Isso porque, não se revela proporcional e razoável que um cidadão com 01 (uma) condenação criminal transitada em julgado em data anterior a prática do delito pelo qual está sendo condenado, seja punido de forma igual ao agente que ostente duas ou três condenações nas mesmas circunstâncias.[...]”

Nesta linha intelectiva, verifico que a dosimetria estabelecida pelo Juízo sentenciante não merece reforma conforme persegue o recorrente, máxime porque o fundamento utilizado na sentença se apresenta em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, em recentes julgados, estabeleceu que condenações pretéritas ainda que transitadas em julgado, não constituem fundamentos idôneos a desabonar a conduta social do agente. A propósito:

"[...]as diversas
condenações
pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando
a
valoração negativa
da conduta social
e
da
personalidade do réu, na primeira fase
da
dosimetria
da
pena"

(AgRg no HC n. 377.016/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em
4/12/2018, DJe 14/12/2018)

“[...] Não é admissível a valoração negativa da
conduta
social dos Acusados com fulcro em infrações penais
pretéritas, ainda que transitadas em julgado. 5. Agravo regimental desprovido. Concedido
Habeas Corpus
, de ofício.”

(STJ; AgRg-AREsp 1.825.286; Proc. 2021/0026561-6; ES; Sexta Turma; Rela Min. Laurita Vaz; Julg. 11/05/2021; DJE 25/05/2021)

"[...]as diversas
condenações
pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a
valoração negativa
da
conduta
social e
da personalidade do réu, na primeira fase
da dosimetria
da pena" (AGRG no HC n. 377.016/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 14/12/2018), de modo que tal vetor foi afastado.[...]. 4. Agravo regimental desprovido.
”
(STJ; AgRg-HC 626.522; Proc. 2020/0299554-4; PE; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 02/02/2021; DJE 09/02/2021)

Pelo exposto, o pleito ministerial de reforma da dosimetria, no ponto, não comporta amparo.

DO PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento ministerial, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida foi devidamente observado e integrado à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer Ministerial, rejeito a preliminar acerca do direito de recorrer em liberdade arguida pelo primeiro recorrente e
DESPROVEJO
, no mérito,

os recursos de apelação do primeiro [JOSE ORLANDO COSTA BEZERRA] e segundo
[
PAULO SÉRGIO BORGES DE FREITAS] recorrentes, assim como, do MINISTÉRIO PÚBLICO
,

respectivamente
,
mantendo-se inalterada a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/03/2022