Tribunal: TJMT
Processo: 1007954-79.2020.8.11.0040
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. ALMEJADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – IMPOSSIBILIDADE – RECRUDESCIMENTO ESCORREITO DA SANÇÃO INICIAL – VALORAÇÃO NEGATIVA ACERTADA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – QUANTUM DE EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADO EM RAZÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE AO CONTEXTO FÁTICO – 3. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DEDIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – PENA MANTIDA – 4. POSTULADA A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO APELANTE – 5. RECURSO DESPROVIDO.
1. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
2. A pena basilar imposta ao apelante acima do mínimo legal não merece reparos porque ficou evidenciada a correta avaliação da culpabilidade e das circunstâncias do crime, forte nos elementos objetivos extraídos destes autos, no exame das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, tendo a sanção inicial sido fixada de maneira justa e suficiente à reprovação e prevenção do crime praticado, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI da Constituição Federal.
3. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a existência de condenação em desfavor do apelante e sua dedicação à atividade criminosa, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.
4. Não é possível a alteração do regime inicial de pena em razão da aferição negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime.
5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007954-79.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA - CPF: 073.297.371-60 (APELADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), RODINEI DE SOUZA RIBEIRO - CPF: 915.970.641-49 (TERCEIRO INTERESSADO), JACKSON DA SILVA MARTINS - CPF: 025.883.361-08 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA LOPES FRANCISCO (ASSISTENTE), MAURICIO MARTINS DA SILVA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PLEITO DE

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
– INVIABILIDADE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA
–
2.
ALMEJAD
O O REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR
–
IMPOSSIBILIDADE –
RECRUDESCIMENTO
ESCORREITO DA SANÇÃO INICIAL – VALORAÇÃO NEGATIVA ACERTADA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME –
QUANTUM
DE EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADO EM RAZÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE AO CONTEXTO FÁTICO – 3.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DEDIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 –
IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
PENA MANTIDA –
4.
POSTULADA
A
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA
–
IM
POSSIBILIDADE

–
MANUTENÇÃO
D
O
REGIME
FECHADO
EM RAZÃO DAS CIRCU
NS
TÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS

AO APELANTE
– 5
.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1
.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

2.
A
pena basilar imposta ao apelante acima do mínimo legal
não merece reparo
s

porque
ficou
evidenciad
a a correta avaliação da culpabilidade e das
circunstâncias do crime, forte nos elementos objetivos extraídos destes autos, no exame das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal
e
no
art. 42, da Lei n. 11.343/2006
,
tendo a
sanção inicial
sido fixada
de maneira justa e suficiente à reprovação e prevenção do crime praticado, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI da Constituição Federal.

3.
Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a existência de condenação em desfavor do apelante e sua dedicação à atividade criminosa, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.

4.

Não é
possível a
alteração do regime inicial de pena em razão d
a
aferição negativa

da

culpabilidade e das circunstâncias do crime
.

5. Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres mem
bros da

Segunda
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
por
Wueverton
Francisco
d
a Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1007954-79.2020.8.11.0040
, pelo

J
uízo da

1
a Vara Criminal da Comarca de
Sorriso
-MT
,
condena
n
do-o
pela
prática do crime de tráfico de droga
s

(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
7 (sete) anos
e 6 (seis) mese
s de
reclus
ão,
em regime inicial
fechado
, e
7
60
(
setecentos e
sessenta
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um
trinta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante
,
forte
nas razões que se encontram
no
I
D

95200035

postula:
(
i
)

a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse de entorpecentes para consumo pessoal, previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006
;

e,
subsidiariamente,

(
ii
)

a reforma da dosimetria da pena, com a fixação da sanção inicial no menor quantitativo
;
(
iii
)

o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006;
e
,
(
iv
)
a
modificação do regime inicial de cumprimento de pena
. Por fim,
prequestiona
a matéria discutida
no vertente
recurso
.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
I
D

95200038
, o Ministério Público
almeja
o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
I
D
99640484
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória
,
constante do

I
D

95197997
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no

dia 22 de setembro de 2020, por volta das 15h30m, na residência particular

sediada na Rua Aripuanã, no 91, Bairro Novos Campos, na cidade de Sorriso/MT,

WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA

trazia consigo
,
guardava
e
tinha em depósito
, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de

terceiros,
substância entorpecente (quarenta e três porções de pasta base de cocaína, duas poções de cocaína e uma porção de maconha
)
,

sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide

termo de exibição e apreensão, auto de constatação preliminar de substância

entorpecente e exame pericial preliminar em drogas).

Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia

dos fatos, agentes da “Força Tática da Polícia Militar” realizavam patrulhamento

tático pelas vias da zona leste desta cidade, quando, então, avistaram

WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA
em atitude e movimentação suspeita

(correu em disparada para dentro de sua residência ao perceber a aproximação

policial), razão pela qual saíram em sua perseguição e conseguiram abordá-lo já

nas dependências do recinto privado.

Consta que os policiais militares lograram êxito em

encontrar, em poder de
WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA
,
05 (cinco) porções de pasta base de cocaína
, cujo entorpecente encontrava-se

acondicionado no bolso de suas vestes. Uma vez questionado a respeito, o

denunciado informou aos milicianos no sentido de que guardava ainda mais

entorpecente em sua residência.

No curso da diligência policial, os agentes da lei

lograram êxito em encontrar e apreender, no interior e nas dependências da

residência de
WUEVERTON FRANCISCO DA SILVA
,
38 (trinta e oito) pedaços de pasta base de cocaína, 02 (dois) pedaços de cocaína e 01 (um) pedaço de maconha
, além da quantia de R$ 237,00 (duzentos e trinta e sete

reais) em espécie, apetrechos para embalagem da droga (papel filme) e uma

balança de precisão.

A partir de tais constatações, os agentes policiais

prenderam o denunciado em flagrante delito.
[...]
Destaques
no original

N
o
caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade
delitiva do crime
narrado na exordial acusatória está demonstrada pelo
s seguintes documentos:

auto de prisão em flagrante delito (ID 41328422
,
p. 2/3); termo de exibição e apreensão (ID 41328422
,
p
.
8)
;
auto de constatação preliminar de substância entorpecente (ID 41328422
,
p. 9/12)
;
boletim de ocorrência (ID 41328422
,
p. 23/25)
;
exame pericial preliminar
(ID 95199951);
L
audo de

E
xame
P
ericial
D
efinitivo n. 3.14.2020.70412-01
(ID 53348105)
; bem como pela prova oral colhida na instrução processual.

No
que concerne à autoria delitiva, conquanto
o apelante
tenha negado a prática do
comércio malsão
, asseverando tanto na fase policial quanto em juízo que
não guardava entorpecentes em sua residência e que no dia dos fatos portava apenas uma pequena porção de maconha que
era
destinad
a
ao seu uso pessoal,
é forçoso reconhecer que
suas
afirmações

ficaram
isoladas
nestes autos
, uma vez que atuação
dele
na empreitada criminosa ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais
militares condutores do flagrante
.

Com efeito,
o

policial militar
Rodinei

de Souza Ribeiro
, quando
foi

ouvido
em juízo, afirmou
que particip
ou
d
a abordagem e diligência que culminou na prisão do apelante em flagrante
;
destacando
, ademais,
que
, além da substância localizada em seu bolso
– cinco porções de pasta
-
base de cocaína –
,
ele
indicou onde estavam outros entorpecentes dentro de sua residência
, oportunidade em que fo
i apreendida
significativa quanti
dade
de outras drogas
, consoante se infere
destes
fragmentos
do depoimento judicial da citada testemunha
:

[...]
A gente
tava
em patrulhamento tático, ali no
Novos C
ampos ali, na
Lucas
do Rio Verde e na esquina da casa dele a gente
viu ele
em frente da casa e assim que ele avistou a viatura policial ele adentrou pra dentro da casa dele rapidamente. E nesse momento aí nós deslocamos pra residência dele, na onde ele saiu correndo pra dentro, nós corremos atrás dele. Ele entrou pra dentro da casa e entrou pelos cômodos ele saiu num quarto lá que a janela
tava
aberta e ele pulou do outro lado da casa no intuito de pular o muro, mas ele não conseguiu pular o muro porque a gente já tinha feito o cerco. Aí ele saiu correndo por um corredorzinho na lateral da casa dele, onde ele foi pego lá na frente da residência dele. (...).
Na abordagem foi feita a revista pessoal nele, onde foi encontrada cinco trouxinhas pequenas, já embalada pro comércio, pra venda. Nós indagamos sobre a droga e ele falou que dentro da residência dele haveria mais, e em busca no interior da residência dele foi encontrado pelo soldado Martins dentro de uma gaveta, uma certa quantia em pedaços da pasta base de cocaína. E mais adiante,
no
quarto dele
foi encontrado p
elo
soldado Miranda uma pedra, um pedaço da substância similar, aparentando ser cocaína e um pedaço aparentando ser a maconha
.

E além disso,
dr
, foi encontrado também um HD, esses rádios de comunicação que a gente usa pra se comunicar entre policiais, entre o KKK da equipe de policiamento, na frequência da polícia militar. (...). Sim, antes dessa situação aí
nós já tinha
feito outra prisão dele com uma quantidade maior ainda de pasta base de cocaína e dez mil reais em dinheiro que
tava
nesse dia, e
logo

logo
ele saiu, não entendi aquilo, mas
logo

logo
ele saiu da cadeia e
tava
constando também um mandado de prisão em desfavor dele. Isso não fazia muito tempo não
. [...]
.
(
Rodinei
de Souza Ribeiro
, policial militar
,

depoimento na
fase judicial, ID 9500010).

Destacamos

No mesmo sentido fo
ram
o
s
depoimento
s
do
s

policia
is
militar
es

Alexandre de Souza Ferreira
,
Jackson da Silva Martins e Adriano Miranda de Lima

que destac
aram
a
inicial
tentativa de fuga do apelante ao avistar a viatura da Força Tática da Polícia Militar
, bem como a
apreensão de
algumas porções de pasta
-
base de cocaína
no
bolso
dele
e outras drogas no interior de sua residência, além de apetrechos comumente utilizados para o preparo das substâncias para o comércio
,
consoante pode ser visto nestes
excertos
do
s
depoimento
s

que a
s
mencionada
s
testemunha
s
prest
aram
em juízo
:

[...]
Sim, recordo perfeitamente. Nós
tava
de ronda lá pelo bairro Novos Campos, pra esse endereço que o senhor citou.
Quando a gente visualizou o Weverton. Ele avistou a ‘barca de força’ ele empreendeu em fuga pra dentro da residência. Aí
nós
fizemos o acompanhamento dele, eu
tava
de motorista e eu guardei na frente da residência, na onde toda a equipe fez o cerco da residência e ele tentou foragir pulando o muro e ele retornou pra dentro da residência novamente pelo corredor, onde ele veio parar comigo ali na frente da residência, onde eu fiz a abordagem nele. Quem fez a busca nele foi o soldado Martins e no bolso dele foi encontrado cabecinhas de droga. (...). Ele assumiu, falou que tinha mais droga dentro da residência. O
mesmo
também já é bastante conhecido no meio policial, não tinha por onde ele negar. E foi encontrado mais droga dentro da residência dele por outros policiais.
[...]

(
Alexandre de Souza
Ferreira
,

policial
militar, depoimento na
fase judicial, ID 9500010)

[...]

A gente
tava
fazendo patrulhamento pela rua Lucas do Rio Verde e próximo à residência dele, ao avistar a viatura policial ele se evadiu correndo pra dentro da residência dele. De imediato desembarcamos da nossa viatura e já fizemos o acompanhamento do suspeito, que entrou correndo por dentro da cozinha da sua residência, tentou pular uma janela
do quarto, que ia dar pro muro, e do outro lado era um terreno baldio. Feito o cerco, ele não conseguiu pular o muro, ele voltou pra frente da residência por um corredor
da sua casa, onde foi feita a abordagem do suspeito. Na busca pessoal foi encontrada algumas porções de droga e dentro da residência foi encontrada outras porções de droga também. (...). Encontramos balança de precisão, rádio e entorpecentes dentro da residência. Ele já é conhecido do meio policial sim, quando chegamos na Delegacia pra fazer o boletim e ocorrência, na checagem foi descoberto um mandado de prisão dele em aberto, não lembro o crime
.
[...]

(
Jackson da Silva Martins
,

policial militar
, depoimento na
fase judicial, ID 9500010)

[...]
.
A gente
tava
patrulhando, daí quando chegou na esquina ele visualizou a viatura da força tática e correu pra dentro de casa. Aí fizemos o cerco ali e conseguimos abordar ele. Daí eu fazendo busca no quarto dele achei entorpecente, uma balança e um rádio HD que
tava
na frequência nossa da
policia
. Ele só falou que tinha mais droga na residência e eu fiz busca no quarto dele e encontrei. Ele entrou na residência e pulou a janela de trás, ele tentou pular o muro e não conseguiu, aí ele voltou no corredor, na onde ele foi abordado. Com ele na abordagem pessoal o soldado Martins achou droga na posse dele.
A revista nele foi atrás da casa, no corredor que tinha (...).

[...]

(
Adriano Miranda de Lima
,
policial militar
, depoimento na
fase judicial, ID 9500010)

Em relação à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo
agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Por outro viés,
sem embargo de o apelante ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do
s
entorpecente
s
apreendido
s
, uma vez que, como dito linhas volvidas, ao ser realizada a busca
na
residência
dele
foram
encontrad
os:

826,56g de pasta
-
base de cocaína, 64,46g de cocaína e 30,17g de maconha
;
dinheiro no valor
de
R$ 237,00 (duzentos e trinta e sete reais); uma balança de precisão; papel filme e um rádio HD sintonizado na frequência da Polícia Militar, motivo pelo qual não há qualquer dúvida de que
o recorrente
cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Ademais,
em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas–situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos–mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça
nos seguintes
termos:
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

P
or outro lado, ficou claro que
o Ministério Público
se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Por conseguinte, ficando evidenciado, que a
s
droga
s
apreendida
s
se destinava
m
à mercancia, impõe-s
e a manutenção da condenação

do recorrente
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

Se isso não bastasse
, deve ser salientado
,

ainda
,

que
para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico,
tal como
preconiza
o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça
assim redigido
:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

Por outro vértice, no que atine
à
revisão da pena-base aplicada ao apelante, sob o argumento de que
a
sentenciante não agiu com acerto ao valoraras circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, tem-se que a
irresignação
não
merece acolhimento, devendo a pena inicial
manter-se tal como
estipulada
.

É cediço que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59do Código Penal
.

E
, no caso do tráfico de drogas, também aos vetores estabelecidos no art. 42, da Lei n. 11.343/2006,isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No ponto que interessa
m
, estes são os argumentos
utilizados
pel
a

magistrada
quando da aplicação da sanção ao apelante:

[...]
DOSIMETRIA

Passo, portanto, como forma de dar vazão ao princípio da individualização da pena, de estirpe

constitucional [art. 5.o, inciso XLVI da CRFB/88], à dosimetria da sanção penal a ser infligida ao requerido.

O preceito regulamentado pelo tipo penal do art. 33, Caput da Lei 11.343/06, estipula pena de reclusão de

05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Primeiramente, no que diz respeito aos
antecedentes criminais
, depreende-se que a moduladora é incapaz

de gerar registro desfavorável ao réu, porquanto, de acordo com os informes produzidos no processo, não subsistem

registros hábeis, que tenham o condão de comprovar a pré-existência, considerada a data da consumação da ação

delituosa, de decreto penal condenatório proferido em detrimento dos interesses do réu, em observância a súmula no

444 do STJ.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter

positivo ou negativo, sobre a
personalidade do agente
e a sua
conduta social
.

Sob outro ponto de vista, compulsando o acervo de provas produzidas no processo, depreende-se que a

ação criminosa
concretizou-se
com emprego de balança de precisão e com auxílio de rádio sintonizado na frequência da

Polícia Militar, para assim monitorar as ações da polícia, demonstra elevado grau de “profissionalismo” do agente, o
quê

merece valoração mais intensa de reprovação e, por via de consequência, faz com que as
circunstâncias do crime

devem ser avaliadas em desfavor do acusado.

Por outro aspecto, de suma importância destacar que a
culpabilidade
do réu desponta em grau elevado. É

que, ao cotejar o acervo de informações encartadas no processo, principalmente do conteúdo laudo pericial, percebe-se

que o núcleo essencial do comportamento criminoso centralizou-se na ação de comercializar grande quantidade e

diversidade de drogas, 826,56g (oitocentos e vinte e seis gramas e cinquenta e seis centigramas) de
pasta base de

cocaína
, 64,46g (sessenta e quatro gramas e quarenta e seis centigramas) de
cocaína
e 30,17g (trinta gramas e

dezessete centigramas) de
maconha
, e que detém intenso potencial lesivo/ofensivo. Dessa feita, entendo que as

circunstâncias que envolveram os fatos externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora

relativa à culpabilidade.

Sob outro aspecto, quanto ao
comportamento da vítima
, às
consequências
e aos
motivos do crime
, penso

que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao acusado, visto que o seu cerne não descambou

para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o

11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente, afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo

legal, em face da valoração negativa de duas operadoras judiciais (moduladora relativa às circunstâncias do crime

e

culpabilidade), de forma que passo a fixar a PENA-BASE imputada ao réu em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de

reclusão.

Insta registrar quanto ao quantum de aumento, o seguinte arresto da jurisprudência:

(...)

Feito isso, passo a fixação da pena provisória. Esmiuçando o contingente probatório produzido no

processo, depreende-se que não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes, de tal sorte que deve ficar

estabelecida dentro do patamar anteriormente fixado: 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a pena definitiva, que fica
fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de

reclusão
, em razão da ausência de causa de aumento e diminuição da pena.

Ainda, em razão da cumulatividade da pena de multa, aplico ao requerido a pena de multa, que ora vai

fixada em 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época

do fato
, a ser corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do

Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva, e a gravidade do

delito, assim como em face da situação econômica da réu.

A pena será cumprida em regime
FECHADO
, inicial, diante da demonstrada dedicação do réu a prática

delitiva e do alto grau de profissionalismo da conduta, além da exasperação da pena base em decorrência do

reconhecimento de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, em conformidade com o comando normativo estampado

no art. 33, § 2.o, alínea ‘a’ e ‘b’, e §3o, c/c art. 59, ambos do Código Penal.
[...].
(Fragmentos da sentença encartada no ID65467505 – p. 20).
Destaques no original

Nota-se, pois, da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que s
ua
prolator
a
considerou desfavoráveis ao apelante
a culpabilidade e as circunstâncias do crime
, estipulando,
por conta disso,
a
sanção basilar em7(sete) anose0
6
(
seis
) meses de reclusão, ou seja,
2
(
dois
)ano
s
e
6
(
seis
) meses acima do mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas.

Em relação
à culpabilidade
ficou consignado no édito condenatório que
o núcleo essencial do comportamento criminoso
centralizou-se
na ação de comercializar grande quantidade e diversidade de drogas, 826,56g (oitocentos e vinte e seis gramas e cinquenta e seis centigramas) de pasta base de cocaína, 64,46g (sessenta e quatro gramas e quarenta e seis centigramas) de cocaína e 30,17g (trinta gramas e dezessete centigramas) de maconha, e que detém intenso potencial lesivo/ofensivo. Dessa feita, entendo que as

circunstâncias que envolveram os fatos externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora

relativa à culpabilidade.

N
esse particular, é sabido ser
plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse viés
(art. 42, da Lei n. 11.343/2006)
,principalmente, tratando-se de entorpecente cuja natureza é especialmente nefasta–
como é o caso da
cocaína
e da pasta
-
base de cocaína
–, de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena
inicial
, tal como fê-lo
a
sentenciante, e sob esse prisma, o cálculo dosimétrico não merece
qualquer reparo
.

A propósito, acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ELEMENTOS CONCRETOS A CARACTERIZAR A ASSOCIAÇÃO. REEXAME DE
PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL PARA EXASPERAR A PENA-BASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.11.343/2006. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRETENSÕES QUE ESBARRAM EM ÓBICES LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.decisão vergastada pelos próprios fundamentos.II - A Corte de origem, após analisar as circunstâncias fáticas dos autos, atestou a prática da associação para o tráfico, destacando os depoimentos dos policiais, as circunstâncias da prisão em flagrante, especialmente "as circunstâncias e o lugar em que foram capturados os recorrentes, dominado pela associação criminosa 'Comando Vermelho'".Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito:
AgRg
no
REsp
n. 1.804.625/RO, Sexta Turma,
Rela
. Mina.Laurita Vaz,
DJe
de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik
,
DJe
de 20/05/2019.III - Dosimetria. Pena-base. Não há utilização de elemento integrante do tipo para majorar a pena-mínima. Isso porque foi levado em consideração a participação do paciente em organização criminosa altamente sofisticada e militarizada: Comando Vermelho.Nesse sentido:
AgRg
no HC n. 380.383/RJ, Sexta Turma, Rel. Min.
Antonio
Saldanha Palheiro,
DJe
de 14/11/2017; e HC n. 359.567/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 15/12/2016.
IV -
Ademais, observa-se que as instâncias ordinárias, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, levaram em consideração a alta lesividade do entorpecente apreendido - 14,4g de cocaína -, elemento idôneo a justificar a elevação da pena-base.

Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza da substância entorpecente
.
A propósito:
AgRg
no
REsp
n. 1708591/TO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik
,
DJe
de 10/08/2018; HC n. 368.262/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 06/11/2017; HC n. 381.590/SC, Sexta Turma, Rel. Min.
Antonio
Saldanha Palheiro,
DJe
de 13/06/2017; e
AgRg
no
AREsp
n. 726.177/DF, Quinta Turma, de minha relatoria,
DJe
de 20/11/2015.

V - Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Confira-se:
AgRg
no HC 370.617/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério
Schietti
Cruz,
DJe
de 28/11/2017; e HC 408.878/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik
,
DJe
de 27/9/2017.VI - Por fim, conservado o quantum de pena aplicado, não é possível acolher os pleitos de fixação de regime mais brando e de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, tendo em vista os óbices vertidos nos
arts
. 33, § 2°, "b"; e 44, I, do Código Penal. Agravo regimental desprovido.
(STJ
AgRg
no HC 604.366/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020,
DJe
16/10/2020).
Destacamos

N
o que diz respeito
às circunstâncias do crime
, vê-se que o juízo de primeiro grau asseverou que
a

ação criminosa
concretizou-se
com emprego de balança de precisão e com auxílio de rádio sintonizado na frequência da

Polícia Militar, para assim monitorar as ações da polícia, demonstra elevado grau de “profissionalismo” do agente, o
que

merece valoração mais intensa de reprovação
.
Nesse ponto
, a justificativa
apresentada
pela
julgadora
é suficiente para fundamentar a negatividade d
o
referid
o elemento octogonal
,
eis que apontou
os
motivos concretos para o incremento,
deve
ndo, pois,
permanecer a aferição negativa das circunstâncias do crime, na medida em que excederam à normalidade
.

Nesse contexto
, no que se refere ao
quantum
de aumento na primeira fase da dosimetria, a existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal. E, no caso destes autos,
conforme pode ser visto
acima, o
aumento de
2 (dois) anos e
6(seis) meses de reclusão
realizado
pel
a
sentenciante é proporcional e atende a finalidade maior da Justiça, sob o enfoque da reprovação do ato e prevenção do crime. Até porque, não é admissível que se adote o parâmetro meramente quantitativo (matemático) em detrimento do qualitativo na imposição da sanção inicial, porque esta, como se sabe, deve ser aferida segundo o prudente arbítrio do magistrado ou, por outras palavras, o poder do juiz, nesse particular, é discricionário, embora vinculado à apresentação de fundamentos concretos existentes nos autos que justifiquem a aferição negativa das circunstâncias judiciais
, tal como entendeu o
Superior Tribunal de Justiça
nos julgados abaixo ementados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AMBAS AS IMPUTAÇÕES. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. SEMI-IMPUTABILIDADE. RECONHECIMENTO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- O juízo firmado na origem no sentido da condenação do agravante pelos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico fundou-se em dados concretos constantes dos autos, expressamente referidos e analisados de modo detido, de maneira que a reforma desse entendimento demandaria aprofundado reexame fático-probatório a que a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma,
DJe
12/3/2015).

- A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

-
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes
.

- O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- Na hipótese, as penas-bases do agravante por ambos os delitos pelos quais foi condenado foram exasperadas, em 1/2 sobre o mínimo legal, com fundamento no desfavorecimento dos antecedentes criminais do agente e da quantidade e natureza das drogas apreendidas.

- A motivação alegada para a valoração negativa dos antecedentes do agente, que não foi impugnada pela defesa, justifica o incremento punitivo em 1/6 sobre
o pena mínima
. Por sua vez, o desvalor atribuído à quantidade e diversidade das drogas encontradas - 1 tablete de maconha com 662,34 gramas, 1 porção de 'crack', com 9,46 gramas; 45 pinos de cocaína, com 14,61 gramas; 1 tablete de maconha, com 308,35 gramas; 1 porção de cocaína com 156,72 gramas; e 2 porções de cocaína com 12,14 gramas (fl. 36) -, vetor que desborda em muito do ordinário do tipo, legitima o incremento da pena, inclusive, no patamar acima do prudencialmente recomendado que foi aplicado na origem (de 1/3 sobre o mínimo legal).

- Para afastar a conclusão firmada na origem e reconhecer a
semi-imputabilidade
do agravante, seria necessária a reabertura da instrução criminal ou a alteração do quadro fático-probatório fixado pelas instâncias ordinárias, o que não é possível na via do writ.

- Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg
no HC 678.843/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021,
DJe
12/11/2021)
.
Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE AFASTADA UNICAMENTE PORQUE O RÉU RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS PELO CRIME DE TRÁFICO. FUNDAMENTO INIDÔNEO SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE SE IMPÕE, COM RESSALVA DO MEU POSICIONAMENTO PESSOAL. FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO, NO CASO, O SEMIABERTO, DIANTE DA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Paciente condenado à pena de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 980 (novecentos e oitenta) dias-multa, em regime prisional fechado, por
transportar, junto com corréus, 130kg (cento e trinta quilos) de maconha escondidos em uma caminhonete.

2.
O Código Penal não estabeleceu critérios
aritmético
s para a valoração dos vetores consagrados no caput do art. 59, com redação dada pela Lei n. 7.209/1984. Portanto, de modo a individualizar a pena, desde que haja fundamentação bastante para tanto, não há impedimento legal que obste a fixação da pena-base inclusive no máximo abstratamente cominado,
independente
do número de circunstâncias judiciais negativamente sopesadas. Precedentes
.

3. No caso, as instâncias ordinárias elevaram a pena-base em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses em razão da exacerbada quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do cálculo da reprimenda, sobretudo considerando que o intervalo da pena abstrata cominada ao delito de tráfico de drogas é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos.

4. O único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de ações penais em curso em desfavor do Paciente. Com efeito, o acórdão impugnado foi expresso ao dizer que as circunstâncias do crime e a grande quantidade de droga apreendida não são fundamentos aptos para impedir a diminuição da pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.

11.343/2006.

5. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno,
DJe
26/02/2015).

6. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, sob pena de bis in idem, já que a quantidade de droga foi utilizada para fixar a reprimenda inicial acima do mínimo (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES,
DJe
06/05/2014).

7. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e a valoração desfavorável de circunstância judicial com fundamento na grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o semiaberto. Precedentes.

8. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (
AgRg
no
AREsp
1.060.222/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017,
DJe
20/09/2017.) 9. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para fixar a pena do Paciente em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 316 (trezentos e dezesseis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido pela sentença.

(STJ, HC 559.880/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021,
DJe
02/03/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
MANUTENÇÃO. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. NÃO ADOÇÃO DE CRITÉRIO
ARITMÉTICO
S PUROS PELO JULGADOR. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. LEI N. 9.296/1996. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEGRAVAÇÃO DOS DEPOIMENTOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULITTE SANS GRIEF. PRECEDENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO INSTITUTO DO CONCURSO FORMAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, "A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades [...]" (HC n.

620.723/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe
de 18/12/2020).

III -
Não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena, pois, conforme jurisprudência pacífica desta
eg
. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes." (
AgRg
no
REsp
n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min.
Nefi
Cordeiro,
DJe
de 28/06/2019)
.

IV - "De acordo com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica em sua integralidade, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido (
AgRg
no
Resp
1533480/RR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015,
DJe
03/12/2015)" (RHC n. 90.435/SP, Sexta Turma, Rel. Min.
Nefi
Cordeiro,
DJe
de 13/10/2020).

V - Deve ser mantido o decisum monocrático reprochado, pois "O reconhecimento do concurso formal entre os delitos cominados, com o afastamento das conclusões do acórdão, demandaria necessáriorevolvimento das provas produzidas, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ." (
AgRg
no
AREsp
n. 1.405.586/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
de 28/2/2020). Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
1833624/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021,
DJe
17/02/2021).
Destacamos

No que diz respeito ao assunto,
e
ste Tribunal de Justiça, por sua Turma de Câmaras Criminais Reunidas, editou o Enunciado n. 39, consolid
ando
seu entendimento
do seguinte modo
:
Inexiste critério estritamente
aritmético
aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.

Sendo assim
,
é imperioso concluir que a
sentença
condenatória
foi prolatada com
base n
os princípios da legalidade, da isonomia e da individualização da pena
(art. 5o, da Constituição Federal),
tendo a
sanção
inicial

sido

estabelecida
de maneira correta, após a análise
pela magistrada das
circunstâncias j
udiciais,
das quais,
como mencionado
alhures
,
foram aferidas desfa
voravelmente
ao apelante
a
culpabilidade e
as circunstâncias do crime
. Cumpre ressaltar, outrossim, que a

pena
basilar
foi

fixada

acima do
mínimo legal
,
corretamente, também,
por
que
fo
ram

considerada
s
a
natureza e variedade das drogas apreendi
d
as, além do fato de o
recorrente

ter se
utiliza
do
de instrumentos diversos, como meio de facilitação do comércio
malsão,
portanto, plenamente fundamentada a exasperação.

Registre-se, ainda nesse diapasão
que a
dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador
e está
atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos
, esses,
que somente podem ser revistos em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, o que não é o caso destes autos.

Desse modo, considerando que
, na espécie, a
pena do apelante foi estabelecida dentro dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade e fundamentada em justificativas idôneas, sem qualquer excesso, é imperativo sua manutenção, tal qual lançada no édito condenatório.

A propósito,
o
Superior Tribunal de Justiça
enfrentando o tema, firmou o seguinte entendimento:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.

11.343/06. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA EM GRAU DE APELAÇÃO. ÓBICE A INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTA. EXASPERAÇAO DA PENA-BASE. ART.

42, DA LEI DE DROGAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS (126 COMPRIMIDOS de N-ETILPENTILONA E MDMA, 3,213kg DE MACONHA, 39g DE COCAÍNA E MAIS 10,3g DE MACONHA).
CRITÉRIO DE AUMENTO DA PENA-BASE. EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA AO MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Relativamente ao pleito de reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, entendo que não merece prosperar o writ. No ponto, impende consignar que o Tribunal de Justiça não conheceu dos embargos de declaração ao fundamento de que os pacientes haviam levados naquela oportunidade, tese não arguida em recurso de apelação, sendo, portanto, inviável a sua discussão em sede de embargos.
Acresceu a Corte a quo que se " negou provimento ao recurso da defesa que sequer suscitou a referida tese, ainda que subsidiariamente ao resultado recursal. As insurgências agora apresentadas deveriam ter sido levantadas no próprio recurso de apelação criminal, o que efetivamente não
ocorreu .
" Referida orientação está de acordo com os precedentes deste STJ firmados em caso idêntico.

III - As instâncias ordinárias, de forma motivada e fundamentada de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a expressiva quantidade e diversidades dos entorpecentes apreendidos (126 comprimidos de N-
etilpentilona
e MDMA, 3,213kg de maconha, 39g de cocaína e mais 10,3g de maconha), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ.

IV -
"A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime"
(
AgRg
no HC n.

188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi
,
DJe
de 16/10/2013).

V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg
no HC 651.558/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021,
DJe
24/08/2021)
.
Destacamos

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito de aplicação ao apelante do benefício previsto no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que ele não se dedica à atividade criminosa, é forçoso registrar que não lhe assiste razão, porquanto, como é sabido, a dedicação a atividade criminosa não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena acima referida, cumprindo asseverar, outrossim, que o afastamento da minorante foi justificado no fato de o recorrente
possuir outros dois registros criminais e, em um deles, ter sido condenado pelo crime de tráfico de drogas, embora
ain
d
a
não tenha ocorrido o trânsito em julgado.

Nesse ponto, é importante deixar registrado que a

condenação
pelo crime de tráfico de drogas
anotada na Ação Penal n.
1007314-76.2020.811.0040, embora não caracterize reincid
ência ou maus antecedentes,
se refere a fato pretérito

(
p
raticado em 1o de setembro de 2020
)
,

e
foi sentenciado em 25 de fevereiro de 2021
, anterior, portanto, à data da sentença pr
olata
da nestes autos em 2 de
junh
o de 202
1
, circunstância, essa, que demonstra que ele se dedicava à atividade criminosa, inviabilizando, destarte, o reconhecimento e a aplicação do benefício
retrocitado
, mormente porque
a repetição da conduta ilícita afasta a
interpretação
da norma
, no sentido de proteger o traficante de
primeira viagem
, de bons antecedentes e sem envolvimento pretérito com atividades criminosas.

E se isso não bastasse,
as circunstâncias concretas do caso – diversidade de drogas apreendidas, quantidade significativa dos entorpecentes,
apreensão de balança de precisão e rádio sintonizado na frequência da Polícia Militar
–
evidenciam a dedicação do recorrente às atividades criminosas, não lhe sendo recomendada, da mesma forma, a benesse.

Como é cediço, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o apenado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Contudo, na espécie, verifica-se que o apelante não atende todos esses requisitos, especialmente, no que concerne a não dedicação à atividade criminosa, sendo certo que existe em seu desfavor outro
s

doi
s

registro
s
crimina
is
.

Desse modo, não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto alhures, o apelante não preenche todos os requisitos elencados no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, não se podendo olvidar, outrossim, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do referido dispositivo legal, foi diferenciar o criminoso contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Aliás, sobre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Por consequência, levando-se em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual merece ser agraciado: basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes, daí por que a causa especial de diminuição de pena almejada pelo apelante não deve ser aplicada.

Este Tribunal de Justiça, no que diz respeito ao assunto, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR E EXTRAÇÃO DE DADOS DOA APARELHOS CELULARES, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, SUBSTÂNCIAS DESTINADAS AO CONSUMO DE PRÓPRIO - PEDIDO DE ANULAÇÃO DAS PROVAS, ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL OU REDUÇÃO DAS PENAS -PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS - BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR - NATUREZA PERMANENTE DO TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO/MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO - JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO DOS AGENTES POLICIAIS NA RESIDÊNCIA [PRECEDIDA DE PERSEGUIÇÃO E VISUALIZAÇÃO DA DROGA NO INTERIOR DA CASA PELO INVESTIGADOR DE POLÍCIA] - ILEGALIDADE NA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR NÃO IDENTIFICADA - ENTENDIMENTO DO STF, STJ E TJMT – PRELIMINAR REJEITADA - NULIDADE DAS PROVAS - EXTRAÇÃO DE DADOS DO APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - TERMO DE AUTORIZAÇÃO DE ACESSO AO CELULAR ASSINADOS PELOS PROPRIETÁRIOS/POSSUIDORES DOS APARELHOS CELULARES - CONSENTIMENTO - ILEGALIDADE SUSCITADA AFASTADA - JULGADOS DO STJ E TJMT - PROVAS PRESERVADAS - PRELIMINARES REJEITADAS - TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÕES DE 3 (TRÊS) PORÇÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA - 40,8G (QUARENTA GRAMAS E OITO CENTIGRAMAS) - UM REVÓLVER - 5 (CINCO) MUNIÇÕES INTACTAS - UMA BALANÇA DE PRECISÃO - RESIDÊNCIA DOS APELANTES -INFORMAÇÕES SOBRE A VENDA DE DROGAS EM VIA PÚBLICA - INVESTIGAÇÕES ESPECÍFICAS ACERCA DO ENVOLVIMENTO DE AMBOS EM FACÇÃO CRIMINOSA [COMANDO VERMELHO] - LIÇÕES DOUTRINARIAS - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE POR COMERCIALIZAR DROGAS - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - COPROPRIEDADE E DESTINAÇÃO MERCANTIL DA PASTA-BASE DE COCAÍNA - ENVOLVIMENTO DOS APELANTES TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADOS - CONTEXTO DAS APREENSÕES - DIÁLOGOS EXTRAÍDOS DOS APARELHOS CELULARES - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CIVIS E MILITARES - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – ARESTOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES E/OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO - IMPERTINÊNCIA - LIAME SUBJETIVO, CONJUGAÇÃO DE VONTADES E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO [PARA FINS DE TRAFICÂNCIA] DEMONSTRADOS - JULGADOS DO STJ E TJMT - MANUTENÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL DOS APELANTES POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA - COCAÍNA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - ENTENDIMENTO DO STJ - CONFISSÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE - COMPENSAÇÃO - REINCIDÊNCIA - ARESTOS DO STJ -
TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE – REINCIDÊNCIA - CONTUMÁCIA EM DELITOS IDÊNTICOS - ENVOLVIMENTO EM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
- ACÓRDÃOS DO STJ E TJMT - REGIME INICIAL FECHADO - PENA IMPOSTA - SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - PREMISSA DO STJ - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

(...)

A minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não preenchimento do requisito da primariedade, da reiteração delitiva e também do envolvimento em associação para o tráfico (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), consoante posição do c. STJ
(
AgRg
nos
EDcl
no
REsp
1537863/SC; STJ,
AgRg
no HC 338.964/MG;
AgRg
no HC no 603.339/SP;
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
1713569/SP).

A contumácia em delitos idênticos, da mesma espécie e/ou voltados ao comércio ilícito de drogas e o envolvimento associação criminosa obstam o reconhecimento da figura privilegiada (STJ,
AgRg
no HC no 598.057/SC), notadamente porque esse “benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida e ainda integra organização criminosa”
(TJMT, AP N.U 50004644-47.2018.8.11.0042).

Embora o c. STF tenha relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC no 173806), esse entendimento não se encontra consolidado no âmbito do c. STJ, que tem decidido que “inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente de dedica às atividades criminosas
”
(
AgRg
no HC 600104/SP;
AgRg
no HC 598057/SC;
AgRg
no HC 609887/SC;
AgRg
no HC 577807/SP).

Se resultou comprovado o envolvimento dos apelantes em associação para o tráfico, a minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o) afigura-se inaplicável. (STJ,
AgRg
nos
EDcl
no
REsp
1537863/SC; STJ,
AgRg
no HC 338.964/MG)

A pena imposta - superior a 8 (oito) anos - e a existência de circunstância judicial desfavorável constituem fundamento idôneo para o regime inicial fechado,
ex
vi do art. 33, § 2o, ‘a’, e § 3o, do CP. (STJ, HC no 615.004/SP)

(
TJMT
N.U 1000636-35.2020.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Vice-Presidência, Julgado em 01/06/2021,
Publicado
no DJE 09/06/2021)
.

Destacamos

Remanesce, pois, intacta a pena referente ao crime de tráfico de drogas, qual seja,
7
(se
te
) ano e
6
(
seis
) meses de reclusão, e

760 (setecentos e sessenta)

dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena,
mantenho, igualmente,

o r
egime inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2o,
a e b
, c/c § 3o, do Código Penal, especialmente por conta da quantidade significativa de entorpecente apreendido, consoante orientação do Enunciado 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas segundo o qual:
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não foi preenchido, por ele, os requisitos do art. 44, do aludido Codex.

Em relação ao
prequestionamento feito para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, dei
xo
averbado que todos os argumentos deduzidos na peça recursal foram debatidos neste voto.

Posto isso, em
con
sonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego
provimento
ao recurso de
Wueverton
Francisco
d
a Silva
,
mantendo inalterados os termos da sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/02/2022