Tribunal: TJMT
Processo: 1007501-44.2021.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-10-14
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:1007501-44.2021.8.11.0042

Classe:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Assunto:
[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]

Relator:
Des(
a).LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:
[
DES(
A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDERSON CARLETO DE REZENDE - CPF: 705.015.301-00 (APELANTE), FERNANDO GARCIA BARBOSA - CPF: 006.783.071-48 (ADVOGADO), STWART CRUZ ROCHA - CPF: 004.617.531-89 (ADVOGADO), MICHAEL GONCALVES DO AMARAL - CPF: 006.717.191-57 (APELANTE), ENIO MARTIMIANO DA CUNHA JUNIOR - CPF: 730.270.571-20 (ADVOGADO), LAZARO ROBERTO MOREIRA LIMA - CPF: 621.702.361-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA LAURA RODRIGUES DE ARRUDA - CPF: 313.041.568-85 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, aSEGUNDA CÂMARA CRIMINALdo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
Des(
a).LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PRELIMINARES REJEITADAS E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. EXPEÇA-SE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1
.
PRIMEIRA PRELIMINAR
:

NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – SUPERAÇÃO DESSA CONDIÇÃO COM A CONVERSÃO EM PREVENTIVA – INUTILIDADE –
2. SEGUNDA PRELIMIAR
:

NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INEXISTÊNCIA DE INTERFERÊNCIA NO MATERIAL – LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO REALIZADOS A TEMPO E MODO DEVIDOS – INTEGRIDADE DA PROVA –
3
. TERCEIRA PRELIMINAR
:

INDEFERIMENTO DE PROVA DEVIDAMENTE MOTIVADO – CONDENAÇÃO RESPALDADA NOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS
– 4. QUARTA PRELIMINAR
:

NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E VEICULAR – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES
– 5. QUINTA PRELIMINAR
:

NULIDADE DAS PROVAS – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – AUSÊNCA DE EXAME DE CORPO E DELITO
–
INOCORRÊNCIA – MERAS ALEGAÇÕES

– 6.
MERITO:
ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES POR AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
7
. DOSIMETRIA – MANUTENÇÃO DA PENA BASE – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA E MAUS ANTECEDENTES DE UM DOS APELANTES – 8. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O PRIMEIRO APELANTE – PRIMÁRIO E AUSÊNCIA DE PROVA QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – INDEFERIMENTO AO OUTRO, DIANTE DA REINCIDÊNCIA – 9. REGIME DE PENA INALTERADO A UM E PENA CONVERTIDA EM RESTRITIVA DE DIREITOS AO OUTRO – 10. IMPOSSÍVEL LIBERAÇÃO DO VEÍCULO EMPREGADO NO TRÁFICO – CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO – PERDIMENTO POSSÍVEL A VEÍCULO
SOB ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – 11. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 12. PRETENSÃO DE RECORREREM EM LIBERDADE – POSSIBILIDADE AO APELANTE BENEFICIADO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO – 13. EXCLUSÃO DA MULTA APLICADA AO ADVOGADO DO
OUTRO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA
DE DESÍDIA DO ADVOGADO -14. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A alegação de nulidade da prisão em flagrante é indiferente para fins da persecução penal e foi superada com a conversão em prisão preventiva, restando ausente ilegalidade a ser examinada nesta etapa.

2.
Se é
possível concluir, do exame da prova, que ela permaneceu íntegra e confiável, apesar de se constatar em seu conteúdo alguma informação imprecisa de cunho acessório que não comprometa seu objetivo precípuo, não há que se reconhecer a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de materialidade delitiva.

3. Não há ilegalidade na decisão que indefere motivadamente a produção de prova irrelevante para fins de tipificação e aferição da materialidade e autoria, ainda mais quando a sentença invoca provas produzidas tanto na etapa inquisitorial quanto judicial para respaldar a condenação.

4. Demonstrado que houve denúncia anônima de tráfico, aliado a diligências preliminares, monitoramento precedente, subsiste a justa causa para buscas pessoal e veicular realizada, porquanto excepcionada nesses casos a inviolabilidade de ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes.

5. Não havendo comprovação da alegada ameaça e violação da integridade física dos apelantes, não há nulidade na prova obtida e, por consequência, não pode haver contaminação de provas sucessivamente produzidas.

6. Deve ser mantida a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

7. É justo o acréscimo realizado na primeira fase da dosimetria, uma vez que os apelantes foram presos na posse de cerca de 2 kg de maconha, situação que extrapola o regular da figura típica, além do fato de um deles apresentar maus antecedentes.

8. Deve ser aplicada a
minorante
do tráfico privilegiado quando o acusado é primário e não ficou devidamente demonstrado que integra organização criminosa. Entretanto, quando se trata de acusado reincidente ou com maus antecedentes, mantém-se afastada a referida causa de diminuição.

9. A redução da pena por conta do tráfico privilegiado para quantitativo inferior a
4
(quatro) anos possibilita a conversão da sanção em restritiva de direitos, ao passo que a pena de 7 (sete) anos a condenado reincidente atrai o regime inicial fechado para o seu cumprimento.

10. O perdimento de veículo empregado na traficância é consequência lógica da sentença condenatória, conforme previsão do art. 63 da Lei 11.343/06, ainda mais porque eventual condição de alienação fiduciária do automóvel não afasta a possibilidade de seu perdimento, a teor da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

11. O benefício da assistência judiciária gratuita somente poderá ser concedido na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a real situação financeira dos apelantes, sendo, por ora, efeito automático da condenação.

12. Tendo a sentença justificado a necessidade do cárcere cautelar e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de
liberdade provisória a quem respondeu preso
a todos os atos da ação penal, a importar na mantença da custódia a um dos apelantes, e liberação do outro, ante a alteração de sua reprimenda para restritiva de direitos.

13. A não realização, a tempo e modo devidos, de um único ato processual, não configura desídia profissional que justifique a aplicação de multa ao advogado dos apelantes.

14. Recursos parcialmente providos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Anderson
Carleto
de Rezende
e
Michael Gonçalves do Amaral
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1007501-44.2021.8.11.0042, pelo Juízo da
9
a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, condenando-os, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (
arts
. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), aplicando a Anderson
Carleto
a pena de
6
(seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado; e 600 (seiscentos) dias-multa; e a Michael à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado; e 700 (setecentos) dias-multa.

Anderson
Carleto
, primeiro apelante, forte nas razões encontradiças no ID 127914385, postula:
“a) O recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo, concedendo o pedido LIMINAR para poder RECORRER EM LIBERDADE b) O deferimento da gratuidade de justiça, reformando a
r.
sentença que condenou o Recorrente em custas processuais, para conceder os benefícios da justiça gratuita por tratar-se de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais, inclusive em segunda instância; c) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar a declaração da quebra de cadeia de custódia da prova apreendida (substância análoga à maconha) e consequente reconhecimento da inadmissibilidade dessa evidência como prova, assim como as demais dela decorrentes, por falta grave atestada pelo perito criminal no laudo de constatação; d) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar A absolvição do denunciado pela sua manifesta inocência; e) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar A absolvição do denunciado, pela ausência de provas, nos termos do art. 386, II, V e VII do CPP; f) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar A restituição do veículo de terceiro de boa fé apreendido com o acusado, veículo Honda Civic, de cor prata, Placa QBT-7397 RENAVAM: 1030676612, Chassi: 93HFB9640FZ225633, fabricação/modelo: 2014/2015; g) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar O reconhecimento da ilegalidade da prisão em flagrante pela ausência de identificação de todos os agentes envolvidos na prisão do acusado, conforme as provas testemunhais e documentais carreadas aos autos; h) Caso assim não entenda, pelo princípio da eventualidade, que seja subsidiariamente reconhecidas as circunstâncias atenuantes em favor do réu e seja computada a sentença na primeira fase
dosimétrica
no mínimo legal, e consideradas as circunstâncias atenuantes exigidas pelo §4o do art. 3 da Lei no 11.343/06, que
seja reduzida a pena em 2/3, e convertida a pena em restritiva de direito, conforme capitulado no art. 44 do Código de Processo Penal; i) Caso assim não entenda, pelo princípio da eventualidade, que seja subsidiariamente reconhecidas as circunstâncias atenuantes em favor do réu e seja computada a sentença na primeira fase dosimétrica no mínimo legal, e consideradas as circunstâncias atenuantes exigidas pelo §4o do art. 3 da Lei no 11.343/06, que seja reduzida no mínimo em 1/6; j) Ainda pelo princípio da eventualidade, que seja computado o tempo de prisão preventiva já
computabilizado
para fins de fixação do regime inicial do cumprimento de pena. k) A alteração do regime inicial de cumprimento de pena. l) Seja fixado o valor do dia-multa no mínimo legal. m) Seja retirada a exasperação da pena da primeira fase da dosimetria da
pena.
”

Nas contrarrazões vistas no ID 127914405, o Ministério Público postula o desprovimento do recurso interposto por Anderson
Carleto
.

Michael, segundo apelante, por intermédio das razões que se encontram no ID 130428652, requer:
“a) que seja recebida as presentes razões por tempestivas; b) Seja
deferido
a possibilidade do apelante recorrer em liberdade; Depois: c) Pelo reconhecimento das ilegalidades apontadas com a absolvição do réu e trancamento da ação penal. d) Quando não, pela revisão da condenação e desclassificação do delito de tráfico para porte para consumo, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas. e) Quando não, pela revisão da condenação, com a concessão do benefício do privilégio, do § 4o do art. 33, da Lei de Drogas, ao apelante, com a substituição da pena corpórea por restritivas de direito f) Quando não, pela revisão da sentença, com a fixação da pena no mínimo legal, autorizando seu cumprimento no regime semiaberto. g) Pela apuração do delito de tortura revelada nos autos. h) Pelo provimento da apelação.”

O Ministério Público, nas contrarrazões encontradiças no ID 133551673, postula também o desprovimento do recurso interposto por Michael.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 135526655, manifesta-se:
“(1) pela rejeição das preliminares de nulidades apresentadas pelos réus; (2) pelo IMPROVIMENTO do recurso de apelação do réu MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL; (3) pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação do réu ANDERSON CARLETO DE REZENDE, para: (3.1) revogar ou substituir a prisão preventiva, (3.2) reconhecer e aplicar em seu favor a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o, do art. 33, da LAD, em patamar a ser dosado considerando a quantidade de drogas; (4) cassar a decisão de perdimento do veículo marca Honda, modelo Civic-LXR, prata, placa XQBT-7397,
determinando-se a intimação da empresa “ADM DE CONSÓRCIO NACIONAL HONDA LTDA” quanto à constrição judicial do bem e notificar os advogados para juntarem procuração/substabelecimento lhes conferindo legitimidade postulatória.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade da prisão em flagrante

Anderson
Carleto
argumenta
“que não houve a identificação dos agentes públicos responsáveis pela segregação de sua liberdade no momento da sua prisão em flagrante”,
o que geraria a nulidade do ato.

Ocorre que a aferição dos requisitos da prisão em flagrante presta-se a validar a situação de flagrância em si e os efeitos dela decorrentes, como a prisão momentânea, até a análise de sua conversão em preventiva ou outra modalidade.

Aliás,
“[...] Eventual reconhecimento de ilegalidades na prisão em flagrante fica superado com a decretação da prisão preventiva. [...]”
(
AgRg
no RHC n. 163.613/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022,
DJe
de 19/8/2022.)

Assim, para a ação penal, a identificação ou não de todos os policiais envolvidos acaba por constituir fator indiferente, pois a situação de flagrante foi convertida em prisão preventiva – de modo que a prisão em flagrante restou superada – e o que releva, ao processo penal, é a configuração da materialidade e autoria delitivas, que serão examinadas a partir desses elementos do flagrante e de outras provas produzidas no inquérito e na instrução processual.

Na hipótese, os responsáveis pela prisão em flagrante dos apelantes foram identificados, conforme se infere do Boletim de Ocorrência n. 2021.100554 (ID 127914167, p.9), quais sejam:
Jamerson
Antunes do Espírito Santo, Juliano Jonas de Oliveira Silva e Paulo
Henrique França de Freitas. Ademais, o simples fato de os policiais da equipe de inteligência terem participado das diligências, não significa que eles também fizeram parte do ato flagrante dos recorrentes.

Desse modo, esta preliminar deve ser rejeitada.

SEGUNDA PRELIMINAR

Quebra da cadeia de custódia da prova

Anderson
Carleto
aduz que
“não se pode afirmar com certeza e tampouco pode se provar que o material apresentado ao Perito Oficial Criminal Sr. João Francisco
Anache
Leite para elaboração do laudo preliminar / Laudo de Constatação no 0976/2021 (id. 54096885 da prisão em flagrante sob no 1006136-52.2021.8.11.0042) foi realmente o dito encontrado com poder do apelado; isso porque houve flagrante quebra de cadeia de custódia da prova, tendo em vista que o material foi apresentado no interior de sacola plástica transparente, fechada por nó da própria sacola e não em recipiente selado com lacre, com numeração individualizada constando data, hora e nome de quem realizou a coleta, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio.”

Por sua vez, Michael alega que
“não se preservou a prova e muito menos seu caminho”,
tanto da droga apreendida como do seu celular.

No entanto, da leitura destes autos, é forçoso reconhecer que não tem consistência a preliminar visando à nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia, porquanto as alegações dos apelantes não são idôneas para demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia; tampouco de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidá-la, haja vista que os dois não trouxeram para estes autos nenhum elemento de convicção capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial.

Além disso, em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a própria Lei n. 11.343/06, em seu art. 50, §1o, exige como suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e demonstração da materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

Tendo isso como norte, constata-se que o Laudo Pericial Preliminar n. 0976/2021 atestou a presença de
3
(três) porções de maconha, na forma de tabletes, pesando juntas 2,190 kg, as quais foram entregues em sacola plástica transparente justamente porque foi nessa condição em que foi apreendida e, tão logo houve o flagrante, a droga foi encaminhada para exame e perícia.

Em momento posterior, a droga foi então acondicionada em recipiente lacrado, e encaminhada para exame definitivo, sem nenhuma alteração em seu conteúdo, o que resultou na elaboração do Laudo Pericial Definitivo n. 3.14.2021.75283-01 (ID 127914291, p. 1/4), que confirma se tratar de maconha, isto é, droga de uso proscrito no Brasil e cuja comercialização é vedada pelo art. 33 da Lei n. 11.343/06, circunstância essa que evidencia a materialidade do ilícito em apuração.

Tais dados são claramente suficientes para conferir confiabilidade à prova, bem assim para rastrear a posse e o manuseio do material apreendido, de forma que o art. 158-A do Código de Processo Penal foi atendido, afinal, o fato de a droga estar em recipientes diversos se deve justamente ao fato de, na ocasião do laudo preliminar, ter sido recém-apreendida, e enviada na condição em que
estava,
ao passo que no laudo definitivo já estava lacrada, como determina a norma processual.

Não houve, portanto, nenhuma adulteração ou comprometimento do material apreendido, nem qualquer interferência indevida nas conclusões dos peritos, restando inadmissível o pleito de nulidade da prova, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exteriorizado no acórdão abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante limita-se a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por tal razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

5. In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando
6
gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020) Destacamos

Além do mais, observa-se que os peritos criminais Alfredo Jorge e Andressa Yuri
Misawa

Liberali
, ao elaborarem em conjunto o Laudo n. 2.10.2021.45076-01 dos celulares apreendidos, certificaram que
“foram encaminhados, para esta gerência, dois (02) aparelhos de telefonia móvel (celular) acondicionados em envelope de segurança de número 04074208, devidamente lacrado e com logomarca da PJC/MT.”
Logo, não houve, também, quebra da cadeia de custódia quando os aparelhos celulares foram recebidos no laboratório
forense devidamente lacrados
e sem que houvesse identificação de qualquer alteração em seu conteúdo.

Diante do exposto, é forçoso reconhecer que a materialidade delitiva não advém de conjecturas, tampouco há dúvida sobre a natureza da substância periciada, mas ao revés, a materialidade resulta da constatação do entorpecente, tanto na via preliminar quanto definitiva, e sem nenhuma alteração de conteúdo.

Assim, esta preliminar, também, deve ser rejeitada.

TERCEIRA PRELIMINAR

Da perda de chance de produção de prova e vedação de condenação com base exclusiva no inquérito policial

Michael alega que
“postulou-se pela realização de perícia para localização de eventuais digitais nos itens apreendidos. Contudo, não houve interesse Estatal pela produção da prova que poderia beneficiar a defesa. Mesmo que essa prova elucidasse a eventual participação dos réus.”
Além disso, afirma que a sentença condenatória é nula porque se baseou apenas em provas produzidas na fase inquisitorial.

No presente caso, verifica-se que a magistrada analisou e indeferiu o pedido de perícia para averiguação da existência de impressão digital de Michel no material apreendido, nos seguintes termos:

“[...] Primeiramente, quanto ao pedido de produção de laudo pela POLITEC para verificação de existência de impressão digital do réu no material apreendido (
3
tabletes de substância análoga a maconha), entendo que o mesmo não merece deferimento. Explico: A princípio, devo consignar que os entorpecentes apreendidos foram analisados por perito, consoante se extrai do Laudo Pericial no 3.14.2021.75283-01, o qual constatou que “Material “A” apresentaram resultado POSITIVO para a presença de
Cannabis
sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus
contituintes
o
canabinóide
THC (
tetrahidrocanabinol
).” Ademais, as informações constantes no Inquérito Policial dão conta que os entorpecentes tinham as mesmas características e parte deles foi apreendido no veículo o qual o réu dirigia, assim é absolutamente irrelevante colher impressões digitais para aferir se de fato ele a manuseou. Tal expediente nunca é levado a efeito pela polícia judiciária, por sua absoluta
prescindibilidade
e irrelevância frente ao conjunto indiciário, que demonstra que parte dos entorpecentes estavam dentro do carro.
Além disso, a constatação da presença ou não de digitais do réu nos entorpecentes, não influem para a caracterização do tipo penal
. Nesse sentido, o ato de transportar a droga ou guardar, já incorrem na conduta delitiva, independente de ter encostado o não nos alucinógenos.

Com efeito, indefiro o requerimento da defesa. [...
]”

No caso destes autos, ficou constatado o transporte da droga por Michel, o que já tipifica a infração de tráfico, razão pela qual a aferição das suas impressões digitais é elemento prescindível para fins de tipificação do crime, tornando impertinente e sem relevância a colheita de material e elaboração dessa prova. Por conta disso, não há ilegalidade na decisão que fundamentadamente a indefere.

Além disso, impõe-se registrar que a condenação dos apelantes se fundamentou nas provas produzidas nas duas fases da persecução penal, em total observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sem violação ao art. 155 do Código de Processo Penal.

Logo, esta preliminar, igualmente, deve ser rejeitada.

QUARTA PRELIMINAR

Ilegalidade das provas obtidas por buscas pessoal e veicular

Michael pleiteia a declaração de nulidade das provas advindas de busca pessoal, porquanto se deram a partir de abordagem sem fundada suspeita. Rememore-se, para fins de contextualização fática, que os policiais receberam denúncias anônimas de que os apelantes estariam cometendo o crime de tráfico de drogas, na modalidade
delivery
e, em razão disso, a equipe de inteligência do Regimento de Policiamento Montado passou a monitorar o veículo Honda Civic, de cor prata, placa QBT-7397.

Ademais disso, a referida equipe de inteligência acionou as guarnições policiais fardadas daquele batalhão para auxiliarem no monitoramento do citado veículo e de seu(s) ocupante(s). Em razão disso, as equipes da Polícia Militar fizeram diligências e uma delas obteve a informação de que o veículo procurado estaria em um bar na Rua 15, ocupado por dois suspeitos, cujas características foram repassadas para os policiais. Em seguida, uma guarnição se dirigiu para o local informado, e quando os apelantes avistaram a aproximação da viatura policial, ficaram nervosos e tentaram empreender fuga, mas foram detidos a tempo pelos agentes públicos.

Diante disso, fizeram busca pessoal nos dois apelantes, e a diligência seguinte, até por dever-poder da força de segurança, não poderia ser outro senão a busca no interior do veículo, que culminou no encontro de duas porções de maconha. Isso evidencia claramente a situação de flagrância dos recorrentes, pois
estavam
na posse de relevante quantidade de droga para fins mercantis, o que viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes.

No que diz respeito ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preconiza que, para justificar a busca veicular, bastam
fundadas suspeitas
de que o indivíduo esteja na posse de objetos ilícitos, tal como se infere do julgado a seguir resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". (HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022,
DJe
26/04/2022)

2. Na espécie, a apreensão da droga ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo (frenagem mais brusca do veículo ocupado pelo paciente). Ora, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental.

3. Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no HC n. 742.207/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 30/5/2022.)

No caso, houve uma sucessão de fatos deflagrados com a regular abordagem que foram indicando efetivamente as suspeitas justificadoras dos próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legitimamente realizadas, sem cogitar-se de vulneração a garantias constitucionais fundamentais. Destarte, inexiste nulidade na prova advinda das buscas pessoal e veicular.

Destarte, esta preliminar, da mesma maneira, deve ser rejeitada.

QUINTA PRELIMINAR

Teoria dos frutos da árvore envenenada e ausência de exame de corpo de delito

Michael alega que
“há sérias dúvidas quanto à integridade física do Apelante e a forma arbitrária e abusiva como se deu a busca pessoal e domiciliar em relação ao Assistido, circunstâncias que impede o reconhecimento das provas colhidas na fase policial, porque decorrentes de ato ilícito que macula toda a diligência realizada através de tortura e abuso policial.
”

Apesar dessa alegação, não sobreveio para estes autos nenhuma comprovação de violação da incolumidade física de Michel, menos ainda a ponto de desconstituir os elementos de prova angariados durante a instrução processual. A defesa desse apelante poderia
diligenciar para demonstrar eventual coação ou violência contra sua pessoa, mas não o fez, a indicar que não há realmente nenhuma demonstração ou verossimilhança na afirmação posta neste tópico recursal.

A propósito, impõe-se considerar a explicitação do Ministério Público segundo o qual
“verifica-se que através de consulta ao site da POLITEC ou por meio de requisição junto ao citado órgão de perícia técnica, a defesa poderia ter acessado o exame de corpo delito
no.
1.1.02.2021.011195-01, que está pronto desde 24/04/2021, mas não o fez, sendo que sequer solicitou para o juízo “a quo” a juntada do referido documento no processo criminal até o fim da instrução criminal”
.

E assim não o fazendo, a defesa de Michel, vale dizer, não demonstrando nenhuma ameaça à sua pessoa, coação ou qualquer ato que macule a prova, esta se mantém hígida e, portanto, não há contaminação de demais provas por implicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, sendo todas elas legítimas a serem valoradas para alcançar a persuasão racional do magistrado.

Por conseguinte, esta preliminar, da mesma forma, deve ser rejeitada.

MÉRITO

Consta na sentença condenatória o resumo da denúncia, o qual narra os fatos desta forma:

[...] No dia 23 de abril de 2021, por volta das 19h00min, na
rua
15, do bairro São João Del Rey, nesta cidade de Cuiabá/MT, os denunciados ANDERSON CARLETO DE REZENDE e MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito, por transportarem drogas no veículo Honda Civic, de cor prata, Placas QBT-7397, com o fim de destiná-las ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático, os denunciados MICHAEL e ANDERSON ainda guardavam drogas em um terreno baldio, situado na Rua 218, do supracitado bairro, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, na data supramencionada, a guarnição policial do Regimento de Policiamento Montado foi informada pela equipe de inteligência de seu batalhão, que um indivíduo que transitava em HONDA CIVIC, de cor prata, e placas QBT-7397, estaria comercializando entorpecentes, através da modalidade “
delivery
”, no bairro São João Del Rey.

Diante das informações recebidas, algumas equipes da polícia militar fizeram diligências pelo aludido bairro, e informaram para a guarnição que o veículo procurado estaria em um bar na
rua
15, bem como foi repassado que o automóvel era ocupado por dois suspeitos, cujas características foram repassadas para a guarnição anteriormente acionada.

Ato contínuo, a guarnição se deslocou para o local informado, e quando os denunciados ANDERSON e MICHAEL avistaram a aproximação da viatura policial, tentaram empreender fuga, mas foram detidos a tempo pelos policiais.

Na ocasião da abordagem dos denunciados, os policiais notaram que
exalava,
do interior do veículo, um forte odor de substância análoga a maconha. Diante disso, os policiais procederam com a busca veicular, ocasião em que localizaram, embaixo do banco do passageiro, 02 (duas) porções de substância análoga a maconha, no formato de “tabletes”.

Na sequência, foi descortinado que MICHAEL é quem ocupava o banco do passageiro do veículo denunciado, bem como que ANDERSON seria o motorista do automóvel. Além disso, feita a checagem dos antecedentes criminais, os policiais encontraram registros em desfavor de MICHAEL, pela prática de homicídio e roubo.

Entrevistados sobre o ocorrido, os denunciados assumiram que cada um deles receberia a importância de R$ 500,00 (quinhentos reais) pela venda do entorpecente, sendo que o denunciado MICHAEL ainda revelou que próximo a loja Moda Verão, na
rua
218, em um lote baldio, havia outra peça da mesma droga escondida no canto de um muro, dentro de um lote aberto, sem portão, sendo que o entorpecente estaria embalado por um saco de lixo preto. Ademais, o referido denunciado disse
a
guarnição que era faccionado ao “Comando Vermelho”, e que não poderia ser visto dentro da viatura policial, pois pagaria pela informação com a própria vida.

Diante da informação fornecida por MICHAEL, os policiais o conduziram na viatura descaracterizada que era utilizada pela equipe de inteligência do batalhão, e junto com a guarnição fardada, se deslocaram até o local apontado pelo denunciado, onde
localizaram
outro tablete de substância análoga a maconha.

Consta ainda no boletim de ocorrência e no termo de depoimento do condutor do flagrante, acostado aos autos, que durante o flagrante, o denunciado MICHAEL informou que seu aparelho celular possuiria registros de conversas envolvendo negociações de drogas. Ademais, o aludido denunciado ainda teria dito para os policiais que
conheceu,
através de um grupo no aplicativo “
Whatsapp
”, uma mulher chamada “Rute”, a qual seria responsável pelo fornecimento do entorpecente. Por fim, MICHAEL teria confirmado para os policiais que ele revenderia o entorpecente apreendido por um valor maior, e que isso lhe geraria o lucro de R$ 1.000,00 (mil reais), sendo que ele e ANDERSON repartiriam o ganho pela metade (R$ 500,00 para cada um).

O laudo de constatação de n.o 0976/2021 e o laudo pericial definitivo de no. 3.14.2021.75283-01, acostados aos autos, atestou que as 03 (três) porções de substância apreendida, compostas por material vegetal, seco, de coloração castanho-esverdeada, formando embalagens na forma de “tabletes”, pesando a massa bruta de 2,190 Kg (dois quilos, cento e noventa gramas), apresentaram resultado
positivo para CANNABIS SATIVA L. (MACONHA), substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, que é considerada capaz de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria n.o 344/ANVISA/MS.

Outrossim
, em consulta ao site do TJMT, descortinou-se que o denunciado MICHAEL é reincidente na prática de crimes, pois responde ao Processo Executivo de Pena no. 10792-11.2017.811.0042, Código no. 20002215, perante a 2a. Vara Criminal da Capital. Além disso, o aludido denunciado responde a outras ações penais por crimes de Homicídio Qualificado (autos no. 8394-77.2006.811.0042 – 1a Vara Criminal de Cuiabá/MT e autos no. 16264-32.2013.811.0042 – 12a. Vara Criminal de Cuiabá/MT), uso de documento falso (autos no. 2827-50.2015.811.0042 – 5a. Vara Criminal de Cuiabá/MT), tráfico de drogas (autos no. 46545-29.2017.811.0042 – 13a. Vara Criminal de Cuiabá/MT
) ,
e por crimes do sistema nacional de armas (autos no. 0019000-23.2013.8.11.0042 – 4a. Vara Criminal de Cuiabá/MT).

Assim, os elementos informativos colhidos até o momento evidenciam que ANDERSON e MICHAEL estavam ajustados para realizarem a traficância, em conjunto, a fim de auferirem lucro fácil, bem como os elementos
colhidos no presente inquérito policial
revelam que a droga apreendida era destinada, sem dúvida, ao comércio ilícito, máxime se levado em conta as circunstâncias do flagrante, o encontro de expressiva quantidade de maconha, localizada no automóvel ocupado pelos denunciados, como também em um terreno baldio, que fora indicado pelo denunciado MICHAEL; combinados com as revelações de MICHAEL para os policiais militares, durante o flagrante, confirmando que ele e ANDERSON agiam em coautoria no tráfico de drogas, e que lucrariam com a prática ilícita em comento o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) cada um, isso somado ao depoimento dos policiais para a autoridade policial relatando toda a situação de flagrância; e, a contumácia de MICHAEL na prática do tráfico de drogas e outros crimes. Sendo assim, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do delito de tráfico de drogas, em coautoria, aptas a dar ensejo
a
instauração de procedimento criminal contra ambos os denunciados.” [...].

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID 127914167, p. 3), boletim de ocorrência (ID 127914167, p. 6/9), auto de exibição e apreensão (ID 127914167, p.18), laudo de constatação (ID 127914167, p. 20), e Laudo Pericial n. 3.14.2021.75283-01 (ID 127914291, p. 1/5); bem como pelos demais elementos jungidos nestes autos.

No que concerne à autoria delitiva, observa-se que todos os policiais ouvidos em juízo foram firmes e coerentes com as suas afirmações, conforme se infere das transcrições presentes no édito condenatório.

Consoante já foi asseverado os policiais militares narraram que a equipe de inteligência da Polícia Militar recebeu uma denúncia anônima de que um veículo Honda Civic prata estaria realizando o tráfico de drogas na modalidade
delivery
e que seria realizada uma entrega no Bairro São João Del Rei; narrando, também, que em razão disso fizeram o monitoramento e conseguiram localizar um veículo que possuía as mesmas características delatadas.

Além disso, os agentes públicos,
afirmaram
que foi solicitado o auxílio da equipe da guarnição de área do dia, para realizar a abordagem, oportunidade em que, ao tentarem abordar o condutor e o passageiro, ambos tentaram empreender fuga, sem sucesso. Assim, realizaram a abordagem e, ao verificarem o veículo, encontraram dois tabletes de “maconha” embaixo do banco do passageiro. Frisaram, ainda, que o cheiro do entorpecente era forte, antes mesmo de fazerem busca no carro.

Ademais, as referidas testemunhas disseram que ao questionar os apelantes se haviam mais entorpecentes, os dois relataram que sim e que poderia levá-los policiais militares até o local, desde que fossem em um carro descaracterizado, uma vez que estariam correndo risco de morte, por serem do “Comando Vermelho”. Desse modo, os policiais militares separaram os recorrentes, oportunidade em que Michael foi colocado no carro descaracterizado e Anderson
Carleto
na viatura. Ao chegaram ao local informado, encontraram mais um tablete de mesma substância e característica. A par disso, todos os policiais militares confirmaram que os insurgentes assumiram a prática delitiva, informando ainda que receberiam o valor para realizar a entrega do entorpecente.

Em relação à matéria, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pela acusada, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente as apelantes, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Por consequência, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelas apelantes, ao contrário delas, que sequer pronunciaram em juízo, não conseguindo, portanto, demonstrar concretamente, como lhes incumbia
a
norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, ante a evidência de que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação das recorrentes pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Se isso não bastasse, deve ser salientado também que, para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque é cediço que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Sobre a alegada desconsideração indevida dos depoimentos das testemunhas de defesa Bruno e Miguel, infere-se que se tratou apenas de valoração em conjunto com o restante do acervo e conclusão de que, embora os dois tenham tido que nada foi encontrado com os apelantes, se ressaltou que não aqueles participaram de todas as diligências policiais, especialmente a parte inicial e principal da operação que culminou na prisão destes.

Assim, apesar dessas testemunhas informarem que não foi localizado droga no terreno, como dito, elas não presenciaram todas as buscas no imóvel, e nada sabiam a respeito da droga encontrada no veículo. Enquanto que as alegações do informante Wilson Gonçalves, pai de Michael, ficaram isoladas nestes autos, uma vez que não foi juntado pela defesa nenhuma prova documental ou testemunhal que pudesse confirmar as alegações desse declarante.

O que houve, então, foi
a
valoração das referidas declarações em cotejo com as demais, sem desconsideração propriamente dita, mas apenas a conclusão de que essas três pessoas não lograram desconstituir as demais provas indicativas da autoria da infração, notadamente a partir de todas as outras testemunhas, e o fato de aqueles declarantes não terem participado de toda a operação e diligências policiais realizadas.

Sobre a indevida valoração do silêncio, é circunstância que não altera
a conclusão fático-jurídica posta na sentença condenatória
e ora entendida como devida, de tal modo que não tem o condão de interferir na conclusão pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, ante a robustez das outras provas produzidas.

Noutro viés, é oportuno frisar que o pedido da defesa de Michael objetivando a desclassificação do delito de tráfico para uso não desconstitui a figura do tráfico, o qual ficou devidamente comprovado nestes autos. Aliás,
“a condição de usuário, por si só, não exclui a caracterização do tráfico de drogas”
Logo, impõe-se a manutenção da condenação de Anderson
Carleto
e Michael pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06.

Os apelantes pleiteiam, também, a alteração na dosimetria da pena de cada um, com reajuste da pena-base e aplicação do tráfico privilegiado.

Acerca do tema, vejam-se estas assertivas do juízo de primeiro grau:

[...]

DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DAS
PENAS

Em relação a ANDERSON CARLETO DE REZENDE

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art.
33,
caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, em
razão da quantidade
- 2,190 Kg (dois quilos, cento e noventa gramas), apresentaram resultado positivo para – “MACONHA”.

(...)

Em vista disso (quantidade de entorpecentes), valoro a pena em 01 (um) ano de reclusão e
100 (cem) dias-multa
.

Acerca da
conduta social e personalidade
do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à
culpabilidade
, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos
antecedentes
criminais
,
in

casu
, não se recomenda a majoração da pena base.

As demais
circunstâncias judiciais
(motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
FIXO
a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e
600 (seiscentos) dias-multa
.

Segunda fase:

Nesta fase, inexistem atenuantes
em favor do sentenciado ou agravantes em seu desfavor
.

Por essa razão, mantenho a pena nesta fase em
06 (seis) anos de reclusão e
600 (seiscentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a
minorante
do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos, uma vez que os policiais foram incisivos em relatarem que os réus confirmaram que os entorpecentes apreendidos eram da facção criminosa “Comando Vermelho” e que eles estariam intermediando a venda de grande quantidade de entorpecentes, em troca de receberem R$
500.00.

Desse modo, entendo que se encontra devidamente comprovado que o condenado fazia parte de organização criminosa.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por
isso,

DEIXO

de
aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser
considerada,

TORNO
A PENA
CONCRETA

em

DEFINITIVO

em

desfavor

ANDERSON
CARLETO DE REZENDE, brasileiro, supervisor de vendas, natural de Campinas/SP, nascido em 27/05/1983, filho de Marco Afonso de Rezende e Marlene
Carleto
de Rezende, portador do RG no. 13146297 SSP/MT, inscrito no CPF sob o no. 705.015.301-00, residente e domiciliado
no Rua
222, no.
17, quadra 75
– setor 02, bairro Tijucal, em Cuiabá/MT, no patamar de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando a vultosa quantidade de entorpecente apreendido
[3]
, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
abaixo,

FIXO

o
regime prisional de início
em

FECHADO
.

(...)

Em relação a MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art.
33,
caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, em razão da quantidade - 2,190 Kg (dois quilos, cento e noventa gramas), apresentaram resultado positivo para – MACONHA. (...)

Em razão da quantidade de entorpecente, valoro a pena em 01 (um) ano de reclusão e
100 (cem) dias-multa
.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

No que tange aos antecedentes
criminais,
in

casu
, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta duas condenações com trânsito em julgado, consoante verifica-se da Guia de Execução de no0010792-2017.811.0042.

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes apenas uma das duas condenações, sendo a proferida nos autos de
no.
0046545-29.2017.811.0042, sendo certo que a segunda condenação será valorada como agravante, na segunda fase, para se evitar
obis
in idem. Desse modo, majoro a pena em 06 (seis) meses de reclusão e
50 (cinquenta) dias-multa
,
encontrando a pena em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime

e

comportamento da vítima), são peculiares
ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-baseem06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há atenuantes a serem consideradas.

Reconheço nesta fase a agravante da reincidência, em razão da condenação dos autos de no. 0014882-56.2015.811.0042, de modo que agravo sua pena em 06 (seis) meses de reclusão e
50 (cinquenta) dias-multa
, encontrando a pena nesta fase em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Terceira Fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, verifica-se que o réu possui duas condenações criminais e ainda, responde a outros processos.

Por isso,

DEIXOde
aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Por essa razão,

TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA

em desfavor de MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL, brasileiro, empresário, natural de Goiatuba/GO, nascido em 20/06/1983, filho de Wilson Gonçalves do Amaral e Maria Aparecida do Amaral, portador do RG no. 1369552-5 SSP/MT, inscrito no CPF no. 006.717.191-57, residente e domiciliado na Rua 218, no.
09, quadra 43
- Setor 2, bairro Tijucal, em Cuiabá/MT, no patamar de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2o
),
em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o e §3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda a

reincidência do condenado

e a quantidade de entorpecente apreendido,

FIXO

o regime prisional de início em

FECHADO. [...]
Destacamos.

Vê-se, pois, que a pena-base de Anderson
Carleto
foi fixada em
6
anos de reclusão e da Michael em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Além disso, para ambos foi considerada a elevada quantidade de droga apreendida (mais de 2 kg de maconha), o que realmente justifica o incremento de pena, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/06, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Desse modo, em que pesem as circunstâncias judiciais sejam, a princípio, neutras ou positivas e inerentes ao próprio tipo penal para Anderson
Carleto
, a posse de cerca de 2 kg de maconha denota quantia elevada, que extrapola o regular da figura típica e evidencia uma censurabilidade superior.

Para Michael foi considerado, também, os seus antecedentes criminais, tendo em vista que ostenta duas condenações com trânsito em julgado, consoante se verifica da Guia de Execução de n. 0010792-2017.811.0042. Destarte, diante elevada apreensão do narcótico para ambos, como dito alhures, e os antecedentes criminais desse apelante, é justificado o acréscimo realizado na primeira fase da dosimetria penal, de forma que se mantém inalterada a sanção basilar fixada aos dois apelantes.

Os apelantes requerem, ainda, aplicação da causa da diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, em razão da satisfação de todos os requisitos exigidos pelo dispositivo legal.

Como é cediço, para fazer
jus
ao benefício da referida causa redutora de pena, o acusado deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. No entanto, verifica-se que Michael não atende a todos esses requisitos, já que é reincidente, não devendo, portanto, ser agraciado com a referida benesse.

Contudo, Anderson
Carleto
é primário e ostenta bons antecedentes e, quanto ao argumento utilizado pelo prolator da sentença condenatória de que ele pertenceria à organização criminosa, não sobreveio para estes autos nenhum elemento concreto nesse sentido, de forma que não pode ser genericamente empregado para afastar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.
Outrossim
, ficou demonstrado que esse apelante possuía emprego fixo e renda lícita, o que é até, de certa forma, incompatível com a integração à organização criminosa e labor oriundo apenas desta, tudo a fragilizar o óbice lançado na sentença para fins de negativa da causa de redução de pena.

Dessa forma, promovo a diminuição da pena Anderson
Carleto
de
6
(seis) anos de reclusão em metade, tendo em vista a considerável quantidade de droga apreendida e os demais aspectos neutros e positivos da primeira fase da dosimetria, a implicar na sanção final de 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa para esse apelante.

Sobre o valor dos dias-multa, fica consignado no mínimo legal de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, para ambos os apelantes, restando em
300 (trezentos) dias-multa
para Anderson
Carleto
e 700 (setecentos) para Michael.

Mantenho inalterado o regime de cumprimento de pena para Michael, tendo em vista o quantitativo de pena e a sua reincidência. Todavia, para Anderson
Carleto
, fixo o regime
aberto para cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, § 2o, c, do Código Penal e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade por
2
(duas) restritivas de direitos, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ele não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas sanções deverão ser definidas pelo juízo das execuções penais.

Anderson
Carleto
, pleiteia
, ainda, a liberação do veículo apreendido na prática delitiva. Todavia, o pleito não se mostra viável, eis que o perdimento do bem empregado na traficância é consequência lógica inarredável da sentença condenatória, conforme previsão do art. 63 da Lei 11.343/06. Além do mais, não se pode olvidar que o automóvel pertenceria a terceira pessoa, daí porque somente esta teria legitimidade para postular sua liberação como possível terceiro de boa-fé, e não os recorrentes, que, ficou demonstrado, o estavam utilizando para disseminação de drogas.

Impende-se ressaltar, ainda nesse diapasão, que a eventual condição de alienação fiduciária do automóvel não afasta a possibilidade de seu perdimento, a teor da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a seguir resumida:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VEÍCULO OBJETO DE CONTRATO DE LEASING. TRANSPORTE IRREGULAR. DESCAMINHO. PERDIMENTO DE BEM. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. HABITUALIDADE.

1. A pena de perdimento de veículo por transporte de mercadorias objeto de descaminho ou contrabando pode atingir os veículos sujeitos a contrato de arrendamento mercantil que possuam cláusula de aquisição ao seu término, pois ainda que, nessas hipóteses, o veículo seja de propriedade da instituição bancária arrendadora, é o arrendatário o possuidor direto do bem e, portanto, o responsável por sua guarda, conservação e utilização regular.

2. Como já preconizado por ocasião do julgamento do
REsp
1.153.767/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJe
26/08/2010, "admitir que veículo objeto de leasing não possa ser alvo da pena de perdimento seria verdadeiro salvo-conduto para a prática de ilícitos fiscais", com veículos sujeitos a tal regime contratual.

3. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a reiteração da conduta ilícita dá ensejo à pena de perdimento, ainda que não haja proporcionalidade entre o valor das mercadorias apreendidas e o do veículo" (
AgRg
no
REsp
1302615/GO, Rel. Ministro
Teori
Zavascki, Primeira Turma,
DJe
30/03/2012).

4. Recurso especial não provido.

(
REsp
1268210/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013,
DJe
11/03/2013).

Aliás, a questão foi solidificada pelas Turmas do Superior Tribunal de Justiça, tal como pode ser inferido do julgado assim sintetizado:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. POSSIBILIDADE.

1.
As Turmas que compõem a Primeira Seção deste STJ firmaram entendimento no sentido de que a pena de perdimento por transporte de mercadorias objeto de descaminho ou contrabando pode atingir os veículos sujeitos ao contrato de alienação fiduciária ou de arrendamento mercantil, independentemente da participação do credor fiduciário ou
arrendante
no evento ilícito. Precedentes:

EREsp
1.240.899/SC, Rel. Ministro
Og
Fernandes, Primeira Seção, julgado em 14/6/2017,
DJe
30/6/2017;
AgInt
no
REsp
1.726.032/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/3/2020,
DJe
27/3/2020;
REsp
1.628.038/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/11/2019,
DJe
18/11/2019.

2. Agravo interno não provido.

(
AgInt
no
REsp
n. 1.692.944/MS, relator Ministro Sérgio
Kukina
, Primeira Turma, julgado em 29/6/2020,
DJe
de 1/7/2020.)
Destacamos

Destarte, à luz do entendimento do Superior Tribunal Superior, aliado à positivação normativa de perdimento de bens empregados na atividade de tráfico, imperiosa a negativa de restituição do veículo.

Anderson, pugna,
outrossim
, pela isenção ao pagamento das custas e despesas processuais, é consectário lógico da condenação, nos termos do art. 804 do CPP, que dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, o que também tem previsão no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Ademais, o §3o do referido dispositivo legal assegura ao carente financeiramente não a isenção, mas a suspensão de exigibilidade da obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira, pelo prazo máximo de
5
(cinco) anos.

Desse modo, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira de Anderson seja realizada na
fase executiva, eis que o assunto haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente,
sob pena
de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No que alude à temática, este Tribunal de Justiça já referendou que: “
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que
à
beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria”.
(
TJMTN.
U 0012644-33.2019.8.11.0064, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 29/04/2021).

Os apelantes requereram, também, o direito de recorrer em liberdade, porém, por questão de coerência lógico-processual, tal pretensão é inócua em relação a esta irresignação, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. Entretanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando
a
prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada, com relação a Michael, deve ela assim ser mantida, esse apelante, foi condenado em regime fechado, permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima
ratio
.

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando já prolatada sentença condenatória, mantida nesta superior instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade, isso sem contar que Michael foi condenado a pena de
7
(sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, razões pelas quais não há que se falar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o condenado permanecido preso durante
toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado a seguir resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE
RISCO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3. Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau.

[...]

(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020) Destacamos

Todavia, com relação a Anderson
Carleto
, tendo em vista a aplicação da
minorante
do tráfico privilegiado e, por consequência, da redução da pena, sua substituição por sanções alternativas, não faz sentido a continuidade da prisão cautelar, de modo que deve ser colocado imediatamente em liberdade, a fim de iniciar o cumprimento da pena restritiva de direitos, na forma a ser discriminada pelo juízo das execuções penais.

Por oportuno, apenas a título argumentativo, destaca-se que: “
É da competência concorrente do Juízo da Execução realizar a detração, nos termos do art. 66 da Lei n.
7.210/1984, sempre que a sentença não tenha adotado tal providência”
(
AgRg
no HC 441592/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021,
DJe
16/4/2021.) 3. Agravo improvido. (
AgRg
no HC n. 712.395/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 16/8/2022,
DJe
de 19/8/2022.). Portanto, diante da complexidade da referida análise, caberá ao juízo competente realizar a detração de ambos os apelantes.

A defesa de Michael requer, além disso, o afastamento da multa aplicada ao seu advogado. O pedido merece procedência, porquanto não houve exatamente o abandono da causa pelo
causídico
, mas a não realização, a tempo e modo devidos, de um único ato processual. Embora a situação não seja recomendável, configurando certa desídia do profissional, houve posteriormente a realização de outros atos processuais, de forma satisfatória, não remanescendo justificativa para manutenção da multa imposta. Por isso, é de rigor a exclusão da pena de multa, com a desnecessidade de notificação ao órgão de classe, para apuração de falta disciplinar.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação interposto por
Michael Gonçalves do Amaral
para excluir a multa aplicada ao seu advogado; e
dou parcial provimento
ao recurso de apelação de
Anderson
Carleto
de Rezende
, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e reduzir sua pena para
3
(três) anos de reclusão
e
300 (trezentos) dias-multa
, convertendo a pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo juízo das execuções penais.

Determino que o juízo da
9
a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT expeça o competente alvará de soltura a Anderson
Carleto
de Rezende, com as cautelas de praxe.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT,
11/10/2022

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:1007501-44.2021.8.11.0042

Classe:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Assunto:
[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]

Relator:
Des(
a).LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:
[
DES(
A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDERSON CARLETO DE REZENDE - CPF: 705.015.301-00 (APELANTE), FERNANDO GARCIA BARBOSA - CPF: 006.783.071-48 (ADVOGADO), STWART CRUZ ROCHA - CPF: 004.617.531-89 (ADVOGADO), MICHAEL GONCALVES DO AMARAL - CPF: 006.717.191-57 (APELANTE), ENIO MARTIMIANO DA CUNHA JUNIOR - CPF: 730.270.571-20 (ADVOGADO), LAZARO ROBERTO MOREIRA LIMA - CPF: 621.702.361-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA LAURA RODRIGUES DE ARRUDA - CPF: 313.041.568-85 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, aSEGUNDA CÂMARA CRIMINALdo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
Des(
a).LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PRELIMINARES REJEITADAS E NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. EXPEÇA-SE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1
.
PRIMEIRA PRELIMINAR
:

NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE – SUPERAÇÃO DESSA CONDIÇÃO COM A CONVERSÃO EM PREVENTIVA – INUTILIDADE –
2. SEGUNDA PRELIMIAR
:

NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INEXISTÊNCIA DE INTERFERÊNCIA NO MATERIAL – LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO REALIZADOS A TEMPO E MODO DEVIDOS – INTEGRIDADE DA PROVA –
3
. TERCEIRA PRELIMINAR
:

INDEFERIMENTO DE PROVA DEVIDAMENTE MOTIVADO – CONDENAÇÃO RESPALDADA NOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS
– 4. QUARTA PRELIMINAR
:

NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E VEICULAR – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES
– 5. QUINTA PRELIMINAR
:

NULIDADE DAS PROVAS – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – AUSÊNCA DE EXAME DE CORPO E DELITO
–
INOCORRÊNCIA – MERAS ALEGAÇÕES

– 6.
MERITO:
ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES POR AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
7
. DOSIMETRIA – MANUTENÇÃO DA PENA BASE – ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA E MAUS ANTECEDENTES DE UM DOS APELANTES – 8. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O PRIMEIRO APELANTE – PRIMÁRIO E AUSÊNCIA DE PROVA QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – INDEFERIMENTO AO OUTRO, DIANTE DA REINCIDÊNCIA – 9. REGIME DE PENA INALTERADO A UM E PENA CONVERTIDA EM RESTRITIVA DE DIREITOS AO OUTRO – 10. IMPOSSÍVEL LIBERAÇÃO DO VEÍCULO EMPREGADO NO TRÁFICO – CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO – PERDIMENTO POSSÍVEL A VEÍCULO
SOB ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – 11. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 12. PRETENSÃO DE RECORREREM EM LIBERDADE – POSSIBILIDADE AO APELANTE BENEFICIADO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO – 13. EXCLUSÃO DA MULTA APLICADA AO ADVOGADO DO
OUTRO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA
DE DESÍDIA DO ADVOGADO -14. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A alegação de nulidade da prisão em flagrante é indiferente para fins da persecução penal e foi superada com a conversão em prisão preventiva, restando ausente ilegalidade a ser examinada nesta etapa.

2.
Se é
possível concluir, do exame da prova, que ela permaneceu íntegra e confiável, apesar de se constatar em seu conteúdo alguma informação imprecisa de cunho acessório que não comprometa seu objetivo precípuo, não há que se reconhecer a nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia, tampouco a inexistência de materialidade delitiva.

3. Não há ilegalidade na decisão que indefere motivadamente a produção de prova irrelevante para fins de tipificação e aferição da materialidade e autoria, ainda mais quando a sentença invoca provas produzidas tanto na etapa inquisitorial quanto judicial para respaldar a condenação.

4. Demonstrado que houve denúncia anônima de tráfico, aliado a diligências preliminares, monitoramento precedente, subsiste a justa causa para buscas pessoal e veicular realizada, porquanto excepcionada nesses casos a inviolabilidade de ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes.

5. Não havendo comprovação da alegada ameaça e violação da integridade física dos apelantes, não há nulidade na prova obtida e, por consequência, não pode haver contaminação de provas sucessivamente produzidas.

6. Deve ser mantida a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

7. É justo o acréscimo realizado na primeira fase da dosimetria, uma vez que os apelantes foram presos na posse de cerca de 2 kg de maconha, situação que extrapola o regular da figura típica, além do fato de um deles apresentar maus antecedentes.

8. Deve ser aplicada a
minorante
do tráfico privilegiado quando o acusado é primário e não ficou devidamente demonstrado que integra organização criminosa. Entretanto, quando se trata de acusado reincidente ou com maus antecedentes, mantém-se afastada a referida causa de diminuição.

9. A redução da pena por conta do tráfico privilegiado para quantitativo inferior a
4
(quatro) anos possibilita a conversão da sanção em restritiva de direitos, ao passo que a pena de 7 (sete) anos a condenado reincidente atrai o regime inicial fechado para o seu cumprimento.

10. O perdimento de veículo empregado na traficância é consequência lógica da sentença condenatória, conforme previsão do art. 63 da Lei 11.343/06, ainda mais porque eventual condição de alienação fiduciária do automóvel não afasta a possibilidade de seu perdimento, a teor da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

11. O benefício da assistência judiciária gratuita somente poderá ser concedido na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a real situação financeira dos apelantes, sendo, por ora, efeito automático da condenação.

12. Tendo a sentença justificado a necessidade do cárcere cautelar e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de
liberdade provisória a quem respondeu preso
a todos os atos da ação penal, a importar na mantença da custódia a um dos apelantes, e liberação do outro, ante a alteração de sua reprimenda para restritiva de direitos.

13. A não realização, a tempo e modo devidos, de um único ato processual, não configura desídia profissional que justifique a aplicação de multa ao advogado dos apelantes.

14. Recursos parcialmente providos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Anderson
Carleto
de Rezende
e
Michael Gonçalves do Amaral
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1007501-44.2021.8.11.0042, pelo Juízo da
9
a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, condenando-os, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (
arts
. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), aplicando a Anderson
Carleto
a pena de
6
(seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado; e 600 (seiscentos) dias-multa; e a Michael à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado; e 700 (setecentos) dias-multa.

Anderson
Carleto
, primeiro apelante, forte nas razões encontradiças no ID 127914385, postula:
“a) O recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo, concedendo o pedido LIMINAR para poder RECORRER EM LIBERDADE b) O deferimento da gratuidade de justiça, reformando a
r.
sentença que condenou o Recorrente em custas processuais, para conceder os benefícios da justiça gratuita por tratar-se de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais, inclusive em segunda instância; c) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar a declaração da quebra de cadeia de custódia da prova apreendida (substância análoga à maconha) e consequente reconhecimento da inadmissibilidade dessa evidência como prova, assim como as demais dela decorrentes, por falta grave atestada pelo perito criminal no laudo de constatação; d) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar A absolvição do denunciado pela sua manifesta inocência; e) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar A absolvição do denunciado, pela ausência de provas, nos termos do art. 386, II, V e VII do CPP; f) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar A restituição do veículo de terceiro de boa fé apreendido com o acusado, veículo Honda Civic, de cor prata, Placa QBT-7397 RENAVAM: 1030676612, Chassi: 93HFB9640FZ225633, fabricação/modelo: 2014/2015; g) A total procedência do recurso para que seja reformada a decisão recorrida e determinar O reconhecimento da ilegalidade da prisão em flagrante pela ausência de identificação de todos os agentes envolvidos na prisão do acusado, conforme as provas testemunhais e documentais carreadas aos autos; h) Caso assim não entenda, pelo princípio da eventualidade, que seja subsidiariamente reconhecidas as circunstâncias atenuantes em favor do réu e seja computada a sentença na primeira fase
dosimétrica
no mínimo legal, e consideradas as circunstâncias atenuantes exigidas pelo §4o do art. 3 da Lei no 11.343/06, que
seja reduzida a pena em 2/3, e convertida a pena em restritiva de direito, conforme capitulado no art. 44 do Código de Processo Penal; i) Caso assim não entenda, pelo princípio da eventualidade, que seja subsidiariamente reconhecidas as circunstâncias atenuantes em favor do réu e seja computada a sentença na primeira fase dosimétrica no mínimo legal, e consideradas as circunstâncias atenuantes exigidas pelo §4o do art. 3 da Lei no 11.343/06, que seja reduzida no mínimo em 1/6; j) Ainda pelo princípio da eventualidade, que seja computado o tempo de prisão preventiva já
computabilizado
para fins de fixação do regime inicial do cumprimento de pena. k) A alteração do regime inicial de cumprimento de pena. l) Seja fixado o valor do dia-multa no mínimo legal. m) Seja retirada a exasperação da pena da primeira fase da dosimetria da
pena.
”

Nas contrarrazões vistas no ID 127914405, o Ministério Público postula o desprovimento do recurso interposto por Anderson
Carleto
.

Michael, segundo apelante, por intermédio das razões que se encontram no ID 130428652, requer:
“a) que seja recebida as presentes razões por tempestivas; b) Seja
deferido
a possibilidade do apelante recorrer em liberdade; Depois: c) Pelo reconhecimento das ilegalidades apontadas com a absolvição do réu e trancamento da ação penal. d) Quando não, pela revisão da condenação e desclassificação do delito de tráfico para porte para consumo, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas. e) Quando não, pela revisão da condenação, com a concessão do benefício do privilégio, do § 4o do art. 33, da Lei de Drogas, ao apelante, com a substituição da pena corpórea por restritivas de direito f) Quando não, pela revisão da sentença, com a fixação da pena no mínimo legal, autorizando seu cumprimento no regime semiaberto. g) Pela apuração do delito de tortura revelada nos autos. h) Pelo provimento da apelação.”

O Ministério Público, nas contrarrazões encontradiças no ID 133551673, postula também o desprovimento do recurso interposto por Michael.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 135526655, manifesta-se:
“(1) pela rejeição das preliminares de nulidades apresentadas pelos réus; (2) pelo IMPROVIMENTO do recurso de apelação do réu MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL; (3) pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação do réu ANDERSON CARLETO DE REZENDE, para: (3.1) revogar ou substituir a prisão preventiva, (3.2) reconhecer e aplicar em seu favor a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o, do art. 33, da LAD, em patamar a ser dosado considerando a quantidade de drogas; (4) cassar a decisão de perdimento do veículo marca Honda, modelo Civic-LXR, prata, placa XQBT-7397,
determinando-se a intimação da empresa “ADM DE CONSÓRCIO NACIONAL HONDA LTDA” quanto à constrição judicial do bem e notificar os advogados para juntarem procuração/substabelecimento lhes conferindo legitimidade postulatória.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade da prisão em flagrante

Anderson
Carleto
argumenta
“que não houve a identificação dos agentes públicos responsáveis pela segregação de sua liberdade no momento da sua prisão em flagrante”,
o que geraria a nulidade do ato.

Ocorre que a aferição dos requisitos da prisão em flagrante presta-se a validar a situação de flagrância em si e os efeitos dela decorrentes, como a prisão momentânea, até a análise de sua conversão em preventiva ou outra modalidade.

Aliás,
“[...] Eventual reconhecimento de ilegalidades na prisão em flagrante fica superado com a decretação da prisão preventiva. [...]”
(
AgRg
no RHC n. 163.613/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022,
DJe
de 19/8/2022.)

Assim, para a ação penal, a identificação ou não de todos os policiais envolvidos acaba por constituir fator indiferente, pois a situação de flagrante foi convertida em prisão preventiva – de modo que a prisão em flagrante restou superada – e o que releva, ao processo penal, é a configuração da materialidade e autoria delitivas, que serão examinadas a partir desses elementos do flagrante e de outras provas produzidas no inquérito e na instrução processual.

Na hipótese, os responsáveis pela prisão em flagrante dos apelantes foram identificados, conforme se infere do Boletim de Ocorrência n. 2021.100554 (ID 127914167, p.9), quais sejam:
Jamerson
Antunes do Espírito Santo, Juliano Jonas de Oliveira Silva e Paulo
Henrique França de Freitas. Ademais, o simples fato de os policiais da equipe de inteligência terem participado das diligências, não significa que eles também fizeram parte do ato flagrante dos recorrentes.

Desse modo, esta preliminar deve ser rejeitada.

SEGUNDA PRELIMINAR

Quebra da cadeia de custódia da prova

Anderson
Carleto
aduz que
“não se pode afirmar com certeza e tampouco pode se provar que o material apresentado ao Perito Oficial Criminal Sr. João Francisco
Anache
Leite para elaboração do laudo preliminar / Laudo de Constatação no 0976/2021 (id. 54096885 da prisão em flagrante sob no 1006136-52.2021.8.11.0042) foi realmente o dito encontrado com poder do apelado; isso porque houve flagrante quebra de cadeia de custódia da prova, tendo em vista que o material foi apresentado no interior de sacola plástica transparente, fechada por nó da própria sacola e não em recipiente selado com lacre, com numeração individualizada constando data, hora e nome de quem realizou a coleta, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio.”

Por sua vez, Michael alega que
“não se preservou a prova e muito menos seu caminho”,
tanto da droga apreendida como do seu celular.

No entanto, da leitura destes autos, é forçoso reconhecer que não tem consistência a preliminar visando à nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia, porquanto as alegações dos apelantes não são idôneas para demonstrar eventual quebra de cadeia de custódia; tampouco de adulteração da prova, da ordem cronológica dos procedimentos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidá-la, haja vista que os dois não trouxeram para estes autos nenhum elemento de convicção capaz de colocar em dúvida a correlação entre a droga apreendida por ocasião do flagrante e aquela submetida à perícia oficial para fins de elaboração do laudo pericial.

Além disso, em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a própria Lei n. 11.343/06, em seu art. 50, §1o, exige como suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e demonstração da materialidade delitiva a existência de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

Tendo isso como norte, constata-se que o Laudo Pericial Preliminar n. 0976/2021 atestou a presença de
3
(três) porções de maconha, na forma de tabletes, pesando juntas 2,190 kg, as quais foram entregues em sacola plástica transparente justamente porque foi nessa condição em que foi apreendida e, tão logo houve o flagrante, a droga foi encaminhada para exame e perícia.

Em momento posterior, a droga foi então acondicionada em recipiente lacrado, e encaminhada para exame definitivo, sem nenhuma alteração em seu conteúdo, o que resultou na elaboração do Laudo Pericial Definitivo n. 3.14.2021.75283-01 (ID 127914291, p. 1/4), que confirma se tratar de maconha, isto é, droga de uso proscrito no Brasil e cuja comercialização é vedada pelo art. 33 da Lei n. 11.343/06, circunstância essa que evidencia a materialidade do ilícito em apuração.

Tais dados são claramente suficientes para conferir confiabilidade à prova, bem assim para rastrear a posse e o manuseio do material apreendido, de forma que o art. 158-A do Código de Processo Penal foi atendido, afinal, o fato de a droga estar em recipientes diversos se deve justamente ao fato de, na ocasião do laudo preliminar, ter sido recém-apreendida, e enviada na condição em que
estava,
ao passo que no laudo definitivo já estava lacrada, como determina a norma processual.

Não houve, portanto, nenhuma adulteração ou comprometimento do material apreendido, nem qualquer interferência indevida nas conclusões dos peritos, restando inadmissível o pleito de nulidade da prova, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exteriorizado no acórdão abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante limita-se a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por tal razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

5. In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando
6
gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020) Destacamos

Além do mais, observa-se que os peritos criminais Alfredo Jorge e Andressa Yuri
Misawa

Liberali
, ao elaborarem em conjunto o Laudo n. 2.10.2021.45076-01 dos celulares apreendidos, certificaram que
“foram encaminhados, para esta gerência, dois (02) aparelhos de telefonia móvel (celular) acondicionados em envelope de segurança de número 04074208, devidamente lacrado e com logomarca da PJC/MT.”
Logo, não houve, também, quebra da cadeia de custódia quando os aparelhos celulares foram recebidos no laboratório
forense devidamente lacrados
e sem que houvesse identificação de qualquer alteração em seu conteúdo.

Diante do exposto, é forçoso reconhecer que a materialidade delitiva não advém de conjecturas, tampouco há dúvida sobre a natureza da substância periciada, mas ao revés, a materialidade resulta da constatação do entorpecente, tanto na via preliminar quanto definitiva, e sem nenhuma alteração de conteúdo.

Assim, esta preliminar, também, deve ser rejeitada.

TERCEIRA PRELIMINAR

Da perda de chance de produção de prova e vedação de condenação com base exclusiva no inquérito policial

Michael alega que
“postulou-se pela realização de perícia para localização de eventuais digitais nos itens apreendidos. Contudo, não houve interesse Estatal pela produção da prova que poderia beneficiar a defesa. Mesmo que essa prova elucidasse a eventual participação dos réus.”
Além disso, afirma que a sentença condenatória é nula porque se baseou apenas em provas produzidas na fase inquisitorial.

No presente caso, verifica-se que a magistrada analisou e indeferiu o pedido de perícia para averiguação da existência de impressão digital de Michel no material apreendido, nos seguintes termos:

“[...] Primeiramente, quanto ao pedido de produção de laudo pela POLITEC para verificação de existência de impressão digital do réu no material apreendido (
3
tabletes de substância análoga a maconha), entendo que o mesmo não merece deferimento. Explico: A princípio, devo consignar que os entorpecentes apreendidos foram analisados por perito, consoante se extrai do Laudo Pericial no 3.14.2021.75283-01, o qual constatou que “Material “A” apresentaram resultado POSITIVO para a presença de
Cannabis
sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus
contituintes
o
canabinóide
THC (
tetrahidrocanabinol
).” Ademais, as informações constantes no Inquérito Policial dão conta que os entorpecentes tinham as mesmas características e parte deles foi apreendido no veículo o qual o réu dirigia, assim é absolutamente irrelevante colher impressões digitais para aferir se de fato ele a manuseou. Tal expediente nunca é levado a efeito pela polícia judiciária, por sua absoluta
prescindibilidade
e irrelevância frente ao conjunto indiciário, que demonstra que parte dos entorpecentes estavam dentro do carro.
Além disso, a constatação da presença ou não de digitais do réu nos entorpecentes, não influem para a caracterização do tipo penal
. Nesse sentido, o ato de transportar a droga ou guardar, já incorrem na conduta delitiva, independente de ter encostado o não nos alucinógenos.

Com efeito, indefiro o requerimento da defesa. [...
]”

No caso destes autos, ficou constatado o transporte da droga por Michel, o que já tipifica a infração de tráfico, razão pela qual a aferição das suas impressões digitais é elemento prescindível para fins de tipificação do crime, tornando impertinente e sem relevância a colheita de material e elaboração dessa prova. Por conta disso, não há ilegalidade na decisão que fundamentadamente a indefere.

Além disso, impõe-se registrar que a condenação dos apelantes se fundamentou nas provas produzidas nas duas fases da persecução penal, em total observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sem violação ao art. 155 do Código de Processo Penal.

Logo, esta preliminar, igualmente, deve ser rejeitada.

QUARTA PRELIMINAR

Ilegalidade das provas obtidas por buscas pessoal e veicular

Michael pleiteia a declaração de nulidade das provas advindas de busca pessoal, porquanto se deram a partir de abordagem sem fundada suspeita. Rememore-se, para fins de contextualização fática, que os policiais receberam denúncias anônimas de que os apelantes estariam cometendo o crime de tráfico de drogas, na modalidade
delivery
e, em razão disso, a equipe de inteligência do Regimento de Policiamento Montado passou a monitorar o veículo Honda Civic, de cor prata, placa QBT-7397.

Ademais disso, a referida equipe de inteligência acionou as guarnições policiais fardadas daquele batalhão para auxiliarem no monitoramento do citado veículo e de seu(s) ocupante(s). Em razão disso, as equipes da Polícia Militar fizeram diligências e uma delas obteve a informação de que o veículo procurado estaria em um bar na Rua 15, ocupado por dois suspeitos, cujas características foram repassadas para os policiais. Em seguida, uma guarnição se dirigiu para o local informado, e quando os apelantes avistaram a aproximação da viatura policial, ficaram nervosos e tentaram empreender fuga, mas foram detidos a tempo pelos agentes públicos.

Diante disso, fizeram busca pessoal nos dois apelantes, e a diligência seguinte, até por dever-poder da força de segurança, não poderia ser outro senão a busca no interior do veículo, que culminou no encontro de duas porções de maconha. Isso evidencia claramente a situação de flagrância dos recorrentes, pois
estavam
na posse de relevante quantidade de droga para fins mercantis, o que viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes.

No que diz respeito ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preconiza que, para justificar a busca veicular, bastam
fundadas suspeitas
de que o indivíduo esteja na posse de objetos ilícitos, tal como se infere do julgado a seguir resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". (HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022,
DJe
26/04/2022)

2. Na espécie, a apreensão da droga ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo (frenagem mais brusca do veículo ocupado pelo paciente). Ora, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental.

3. Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no HC n. 742.207/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 30/5/2022.)

No caso, houve uma sucessão de fatos deflagrados com a regular abordagem que foram indicando efetivamente as suspeitas justificadoras dos próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legitimamente realizadas, sem cogitar-se de vulneração a garantias constitucionais fundamentais. Destarte, inexiste nulidade na prova advinda das buscas pessoal e veicular.

Destarte, esta preliminar, da mesma maneira, deve ser rejeitada.

QUINTA PRELIMINAR

Teoria dos frutos da árvore envenenada e ausência de exame de corpo de delito

Michael alega que
“há sérias dúvidas quanto à integridade física do Apelante e a forma arbitrária e abusiva como se deu a busca pessoal e domiciliar em relação ao Assistido, circunstâncias que impede o reconhecimento das provas colhidas na fase policial, porque decorrentes de ato ilícito que macula toda a diligência realizada através de tortura e abuso policial.
”

Apesar dessa alegação, não sobreveio para estes autos nenhuma comprovação de violação da incolumidade física de Michel, menos ainda a ponto de desconstituir os elementos de prova angariados durante a instrução processual. A defesa desse apelante poderia
diligenciar para demonstrar eventual coação ou violência contra sua pessoa, mas não o fez, a indicar que não há realmente nenhuma demonstração ou verossimilhança na afirmação posta neste tópico recursal.

A propósito, impõe-se considerar a explicitação do Ministério Público segundo o qual
“verifica-se que através de consulta ao site da POLITEC ou por meio de requisição junto ao citado órgão de perícia técnica, a defesa poderia ter acessado o exame de corpo delito
no.
1.1.02.2021.011195-01, que está pronto desde 24/04/2021, mas não o fez, sendo que sequer solicitou para o juízo “a quo” a juntada do referido documento no processo criminal até o fim da instrução criminal”
.

E assim não o fazendo, a defesa de Michel, vale dizer, não demonstrando nenhuma ameaça à sua pessoa, coação ou qualquer ato que macule a prova, esta se mantém hígida e, portanto, não há contaminação de demais provas por implicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, sendo todas elas legítimas a serem valoradas para alcançar a persuasão racional do magistrado.

Por conseguinte, esta preliminar, da mesma forma, deve ser rejeitada.

MÉRITO

Consta na sentença condenatória o resumo da denúncia, o qual narra os fatos desta forma:

[...] No dia 23 de abril de 2021, por volta das 19h00min, na
rua
15, do bairro São João Del Rey, nesta cidade de Cuiabá/MT, os denunciados ANDERSON CARLETO DE REZENDE e MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito, por transportarem drogas no veículo Honda Civic, de cor prata, Placas QBT-7397, com o fim de destiná-las ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático, os denunciados MICHAEL e ANDERSON ainda guardavam drogas em um terreno baldio, situado na Rua 218, do supracitado bairro, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, na data supramencionada, a guarnição policial do Regimento de Policiamento Montado foi informada pela equipe de inteligência de seu batalhão, que um indivíduo que transitava em HONDA CIVIC, de cor prata, e placas QBT-7397, estaria comercializando entorpecentes, através da modalidade “
delivery
”, no bairro São João Del Rey.

Diante das informações recebidas, algumas equipes da polícia militar fizeram diligências pelo aludido bairro, e informaram para a guarnição que o veículo procurado estaria em um bar na
rua
15, bem como foi repassado que o automóvel era ocupado por dois suspeitos, cujas características foram repassadas para a guarnição anteriormente acionada.

Ato contínuo, a guarnição se deslocou para o local informado, e quando os denunciados ANDERSON e MICHAEL avistaram a aproximação da viatura policial, tentaram empreender fuga, mas foram detidos a tempo pelos policiais.

Na ocasião da abordagem dos denunciados, os policiais notaram que
exalava,
do interior do veículo, um forte odor de substância análoga a maconha. Diante disso, os policiais procederam com a busca veicular, ocasião em que localizaram, embaixo do banco do passageiro, 02 (duas) porções de substância análoga a maconha, no formato de “tabletes”.

Na sequência, foi descortinado que MICHAEL é quem ocupava o banco do passageiro do veículo denunciado, bem como que ANDERSON seria o motorista do automóvel. Além disso, feita a checagem dos antecedentes criminais, os policiais encontraram registros em desfavor de MICHAEL, pela prática de homicídio e roubo.

Entrevistados sobre o ocorrido, os denunciados assumiram que cada um deles receberia a importância de R$ 500,00 (quinhentos reais) pela venda do entorpecente, sendo que o denunciado MICHAEL ainda revelou que próximo a loja Moda Verão, na
rua
218, em um lote baldio, havia outra peça da mesma droga escondida no canto de um muro, dentro de um lote aberto, sem portão, sendo que o entorpecente estaria embalado por um saco de lixo preto. Ademais, o referido denunciado disse
a
guarnição que era faccionado ao “Comando Vermelho”, e que não poderia ser visto dentro da viatura policial, pois pagaria pela informação com a própria vida.

Diante da informação fornecida por MICHAEL, os policiais o conduziram na viatura descaracterizada que era utilizada pela equipe de inteligência do batalhão, e junto com a guarnição fardada, se deslocaram até o local apontado pelo denunciado, onde
localizaram
outro tablete de substância análoga a maconha.

Consta ainda no boletim de ocorrência e no termo de depoimento do condutor do flagrante, acostado aos autos, que durante o flagrante, o denunciado MICHAEL informou que seu aparelho celular possuiria registros de conversas envolvendo negociações de drogas. Ademais, o aludido denunciado ainda teria dito para os policiais que
conheceu,
através de um grupo no aplicativo “
Whatsapp
”, uma mulher chamada “Rute”, a qual seria responsável pelo fornecimento do entorpecente. Por fim, MICHAEL teria confirmado para os policiais que ele revenderia o entorpecente apreendido por um valor maior, e que isso lhe geraria o lucro de R$ 1.000,00 (mil reais), sendo que ele e ANDERSON repartiriam o ganho pela metade (R$ 500,00 para cada um).

O laudo de constatação de n.o 0976/2021 e o laudo pericial definitivo de no. 3.14.2021.75283-01, acostados aos autos, atestou que as 03 (três) porções de substância apreendida, compostas por material vegetal, seco, de coloração castanho-esverdeada, formando embalagens na forma de “tabletes”, pesando a massa bruta de 2,190 Kg (dois quilos, cento e noventa gramas), apresentaram resultado
positivo para CANNABIS SATIVA L. (MACONHA), substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, que é considerada capaz de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria n.o 344/ANVISA/MS.

Outrossim
, em consulta ao site do TJMT, descortinou-se que o denunciado MICHAEL é reincidente na prática de crimes, pois responde ao Processo Executivo de Pena no. 10792-11.2017.811.0042, Código no. 20002215, perante a 2a. Vara Criminal da Capital. Além disso, o aludido denunciado responde a outras ações penais por crimes de Homicídio Qualificado (autos no. 8394-77.2006.811.0042 – 1a Vara Criminal de Cuiabá/MT e autos no. 16264-32.2013.811.0042 – 12a. Vara Criminal de Cuiabá/MT), uso de documento falso (autos no. 2827-50.2015.811.0042 – 5a. Vara Criminal de Cuiabá/MT), tráfico de drogas (autos no. 46545-29.2017.811.0042 – 13a. Vara Criminal de Cuiabá/MT
) ,
e por crimes do sistema nacional de armas (autos no. 0019000-23.2013.8.11.0042 – 4a. Vara Criminal de Cuiabá/MT).

Assim, os elementos informativos colhidos até o momento evidenciam que ANDERSON e MICHAEL estavam ajustados para realizarem a traficância, em conjunto, a fim de auferirem lucro fácil, bem como os elementos
colhidos no presente inquérito policial
revelam que a droga apreendida era destinada, sem dúvida, ao comércio ilícito, máxime se levado em conta as circunstâncias do flagrante, o encontro de expressiva quantidade de maconha, localizada no automóvel ocupado pelos denunciados, como também em um terreno baldio, que fora indicado pelo denunciado MICHAEL; combinados com as revelações de MICHAEL para os policiais militares, durante o flagrante, confirmando que ele e ANDERSON agiam em coautoria no tráfico de drogas, e que lucrariam com a prática ilícita em comento o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) cada um, isso somado ao depoimento dos policiais para a autoridade policial relatando toda a situação de flagrância; e, a contumácia de MICHAEL na prática do tráfico de drogas e outros crimes. Sendo assim, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do delito de tráfico de drogas, em coautoria, aptas a dar ensejo
a
instauração de procedimento criminal contra ambos os denunciados.” [...].

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID 127914167, p. 3), boletim de ocorrência (ID 127914167, p. 6/9), auto de exibição e apreensão (ID 127914167, p.18), laudo de constatação (ID 127914167, p. 20), e Laudo Pericial n. 3.14.2021.75283-01 (ID 127914291, p. 1/5); bem como pelos demais elementos jungidos nestes autos.

No que concerne à autoria delitiva, observa-se que todos os policiais ouvidos em juízo foram firmes e coerentes com as suas afirmações, conforme se infere das transcrições presentes no édito condenatório.

Consoante já foi asseverado os policiais militares narraram que a equipe de inteligência da Polícia Militar recebeu uma denúncia anônima de que um veículo Honda Civic prata estaria realizando o tráfico de drogas na modalidade
delivery
e que seria realizada uma entrega no Bairro São João Del Rei; narrando, também, que em razão disso fizeram o monitoramento e conseguiram localizar um veículo que possuía as mesmas características delatadas.

Além disso, os agentes públicos,
afirmaram
que foi solicitado o auxílio da equipe da guarnição de área do dia, para realizar a abordagem, oportunidade em que, ao tentarem abordar o condutor e o passageiro, ambos tentaram empreender fuga, sem sucesso. Assim, realizaram a abordagem e, ao verificarem o veículo, encontraram dois tabletes de “maconha” embaixo do banco do passageiro. Frisaram, ainda, que o cheiro do entorpecente era forte, antes mesmo de fazerem busca no carro.

Ademais, as referidas testemunhas disseram que ao questionar os apelantes se haviam mais entorpecentes, os dois relataram que sim e que poderia levá-los policiais militares até o local, desde que fossem em um carro descaracterizado, uma vez que estariam correndo risco de morte, por serem do “Comando Vermelho”. Desse modo, os policiais militares separaram os recorrentes, oportunidade em que Michael foi colocado no carro descaracterizado e Anderson
Carleto
na viatura. Ao chegaram ao local informado, encontraram mais um tablete de mesma substância e característica. A par disso, todos os policiais militares confirmaram que os insurgentes assumiram a prática delitiva, informando ainda que receberiam o valor para realizar a entrega do entorpecente.

Em relação à matéria, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pela acusada, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente as apelantes, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Por consequência, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelas apelantes, ao contrário delas, que sequer pronunciaram em juízo, não conseguindo, portanto, demonstrar concretamente, como lhes incumbia
a
norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, ante a evidência de que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação das recorrentes pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Se isso não bastasse, deve ser salientado também que, para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque é cediço que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Sobre a alegada desconsideração indevida dos depoimentos das testemunhas de defesa Bruno e Miguel, infere-se que se tratou apenas de valoração em conjunto com o restante do acervo e conclusão de que, embora os dois tenham tido que nada foi encontrado com os apelantes, se ressaltou que não aqueles participaram de todas as diligências policiais, especialmente a parte inicial e principal da operação que culminou na prisão destes.

Assim, apesar dessas testemunhas informarem que não foi localizado droga no terreno, como dito, elas não presenciaram todas as buscas no imóvel, e nada sabiam a respeito da droga encontrada no veículo. Enquanto que as alegações do informante Wilson Gonçalves, pai de Michael, ficaram isoladas nestes autos, uma vez que não foi juntado pela defesa nenhuma prova documental ou testemunhal que pudesse confirmar as alegações desse declarante.

O que houve, então, foi
a
valoração das referidas declarações em cotejo com as demais, sem desconsideração propriamente dita, mas apenas a conclusão de que essas três pessoas não lograram desconstituir as demais provas indicativas da autoria da infração, notadamente a partir de todas as outras testemunhas, e o fato de aqueles declarantes não terem participado de toda a operação e diligências policiais realizadas.

Sobre a indevida valoração do silêncio, é circunstância que não altera
a conclusão fático-jurídica posta na sentença condenatória
e ora entendida como devida, de tal modo que não tem o condão de interferir na conclusão pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, ante a robustez das outras provas produzidas.

Noutro viés, é oportuno frisar que o pedido da defesa de Michael objetivando a desclassificação do delito de tráfico para uso não desconstitui a figura do tráfico, o qual ficou devidamente comprovado nestes autos. Aliás,
“a condição de usuário, por si só, não exclui a caracterização do tráfico de drogas”
Logo, impõe-se a manutenção da condenação de Anderson
Carleto
e Michael pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06.

Os apelantes pleiteiam, também, a alteração na dosimetria da pena de cada um, com reajuste da pena-base e aplicação do tráfico privilegiado.

Acerca do tema, vejam-se estas assertivas do juízo de primeiro grau:

[...]

DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DAS
PENAS

Em relação a ANDERSON CARLETO DE REZENDE

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art.
33,
caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, em
razão da quantidade
- 2,190 Kg (dois quilos, cento e noventa gramas), apresentaram resultado positivo para – “MACONHA”.

(...)

Em vista disso (quantidade de entorpecentes), valoro a pena em 01 (um) ano de reclusão e
100 (cem) dias-multa
.

Acerca da
conduta social e personalidade
do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à
culpabilidade
, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos
antecedentes
criminais
,
in

casu
, não se recomenda a majoração da pena base.

As demais
circunstâncias judiciais
(motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
FIXO
a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e
600 (seiscentos) dias-multa
.

Segunda fase:

Nesta fase, inexistem atenuantes
em favor do sentenciado ou agravantes em seu desfavor
.

Por essa razão, mantenho a pena nesta fase em
06 (seis) anos de reclusão e
600 (seiscentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a
minorante
do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos, uma vez que os policiais foram incisivos em relatarem que os réus confirmaram que os entorpecentes apreendidos eram da facção criminosa “Comando Vermelho” e que eles estariam intermediando a venda de grande quantidade de entorpecentes, em troca de receberem R$
500.00.

Desse modo, entendo que se encontra devidamente comprovado que o condenado fazia parte de organização criminosa.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por
isso,

DEIXO

de
aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento de pena a ser
considerada,

TORNO
A PENA
CONCRETA

em

DEFINITIVO

em

desfavor

ANDERSON
CARLETO DE REZENDE, brasileiro, supervisor de vendas, natural de Campinas/SP, nascido em 27/05/1983, filho de Marco Afonso de Rezende e Marlene
Carleto
de Rezende, portador do RG no. 13146297 SSP/MT, inscrito no CPF sob o no. 705.015.301-00, residente e domiciliado
no Rua
222, no.
17, quadra 75
– setor 02, bairro Tijucal, em Cuiabá/MT, no patamar de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando a vultosa quantidade de entorpecente apreendido
[3]
, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
abaixo,

FIXO

o
regime prisional de início
em

FECHADO
.

(...)

Em relação a MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art.
33,
caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, em razão da quantidade - 2,190 Kg (dois quilos, cento e noventa gramas), apresentaram resultado positivo para – MACONHA. (...)

Em razão da quantidade de entorpecente, valoro a pena em 01 (um) ano de reclusão e
100 (cem) dias-multa
.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

No que tange aos antecedentes
criminais,
in

casu
, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta duas condenações com trânsito em julgado, consoante verifica-se da Guia de Execução de no0010792-2017.811.0042.

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes apenas uma das duas condenações, sendo a proferida nos autos de
no.
0046545-29.2017.811.0042, sendo certo que a segunda condenação será valorada como agravante, na segunda fase, para se evitar
obis
in idem. Desse modo, majoro a pena em 06 (seis) meses de reclusão e
50 (cinquenta) dias-multa
,
encontrando a pena em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime

e

comportamento da vítima), são peculiares
ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-baseem06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há atenuantes a serem consideradas.

Reconheço nesta fase a agravante da reincidência, em razão da condenação dos autos de no. 0014882-56.2015.811.0042, de modo que agravo sua pena em 06 (seis) meses de reclusão e
50 (cinquenta) dias-multa
, encontrando a pena nesta fase em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Terceira Fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, verifica-se que o réu possui duas condenações criminais e ainda, responde a outros processos.

Por isso,

DEIXOde
aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Por essa razão,

TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA

em desfavor de MICHAEL GONÇALVES DO AMARAL, brasileiro, empresário, natural de Goiatuba/GO, nascido em 20/06/1983, filho de Wilson Gonçalves do Amaral e Maria Aparecida do Amaral, portador do RG no. 1369552-5 SSP/MT, inscrito no CPF no. 006.717.191-57, residente e domiciliado na Rua 218, no.
09, quadra 43
- Setor 2, bairro Tijucal, em Cuiabá/MT, no patamar de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2o
),
em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o e §3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda a

reincidência do condenado

e a quantidade de entorpecente apreendido,

FIXO

o regime prisional de início em

FECHADO. [...]
Destacamos.

Vê-se, pois, que a pena-base de Anderson
Carleto
foi fixada em
6
anos de reclusão e da Michael em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Além disso, para ambos foi considerada a elevada quantidade de droga apreendida (mais de 2 kg de maconha), o que realmente justifica o incremento de pena, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/06, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Desse modo, em que pesem as circunstâncias judiciais sejam, a princípio, neutras ou positivas e inerentes ao próprio tipo penal para Anderson
Carleto
, a posse de cerca de 2 kg de maconha denota quantia elevada, que extrapola o regular da figura típica e evidencia uma censurabilidade superior.

Para Michael foi considerado, também, os seus antecedentes criminais, tendo em vista que ostenta duas condenações com trânsito em julgado, consoante se verifica da Guia de Execução de n. 0010792-2017.811.0042. Destarte, diante elevada apreensão do narcótico para ambos, como dito alhures, e os antecedentes criminais desse apelante, é justificado o acréscimo realizado na primeira fase da dosimetria penal, de forma que se mantém inalterada a sanção basilar fixada aos dois apelantes.

Os apelantes requerem, ainda, aplicação da causa da diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, em razão da satisfação de todos os requisitos exigidos pelo dispositivo legal.

Como é cediço, para fazer
jus
ao benefício da referida causa redutora de pena, o acusado deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. No entanto, verifica-se que Michael não atende a todos esses requisitos, já que é reincidente, não devendo, portanto, ser agraciado com a referida benesse.

Contudo, Anderson
Carleto
é primário e ostenta bons antecedentes e, quanto ao argumento utilizado pelo prolator da sentença condenatória de que ele pertenceria à organização criminosa, não sobreveio para estes autos nenhum elemento concreto nesse sentido, de forma que não pode ser genericamente empregado para afastar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.
Outrossim
, ficou demonstrado que esse apelante possuía emprego fixo e renda lícita, o que é até, de certa forma, incompatível com a integração à organização criminosa e labor oriundo apenas desta, tudo a fragilizar o óbice lançado na sentença para fins de negativa da causa de redução de pena.

Dessa forma, promovo a diminuição da pena Anderson
Carleto
de
6
(seis) anos de reclusão em metade, tendo em vista a considerável quantidade de droga apreendida e os demais aspectos neutros e positivos da primeira fase da dosimetria, a implicar na sanção final de 3 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa para esse apelante.

Sobre o valor dos dias-multa, fica consignado no mínimo legal de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, para ambos os apelantes, restando em
300 (trezentos) dias-multa
para Anderson
Carleto
e 700 (setecentos) para Michael.

Mantenho inalterado o regime de cumprimento de pena para Michael, tendo em vista o quantitativo de pena e a sua reincidência. Todavia, para Anderson
Carleto
, fixo o regime
aberto para cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, § 2o, c, do Código Penal e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade por
2
(duas) restritivas de direitos, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ele não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas sanções deverão ser definidas pelo juízo das execuções penais.

Anderson
Carleto
, pleiteia
, ainda, a liberação do veículo apreendido na prática delitiva. Todavia, o pleito não se mostra viável, eis que o perdimento do bem empregado na traficância é consequência lógica inarredável da sentença condenatória, conforme previsão do art. 63 da Lei 11.343/06. Além do mais, não se pode olvidar que o automóvel pertenceria a terceira pessoa, daí porque somente esta teria legitimidade para postular sua liberação como possível terceiro de boa-fé, e não os recorrentes, que, ficou demonstrado, o estavam utilizando para disseminação de drogas.

Impende-se ressaltar, ainda nesse diapasão, que a eventual condição de alienação fiduciária do automóvel não afasta a possibilidade de seu perdimento, a teor da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a seguir resumida:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VEÍCULO OBJETO DE CONTRATO DE LEASING. TRANSPORTE IRREGULAR. DESCAMINHO. PERDIMENTO DE BEM. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. HABITUALIDADE.

1. A pena de perdimento de veículo por transporte de mercadorias objeto de descaminho ou contrabando pode atingir os veículos sujeitos a contrato de arrendamento mercantil que possuam cláusula de aquisição ao seu término, pois ainda que, nessas hipóteses, o veículo seja de propriedade da instituição bancária arrendadora, é o arrendatário o possuidor direto do bem e, portanto, o responsável por sua guarda, conservação e utilização regular.

2. Como já preconizado por ocasião do julgamento do
REsp
1.153.767/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJe
26/08/2010, "admitir que veículo objeto de leasing não possa ser alvo da pena de perdimento seria verdadeiro salvo-conduto para a prática de ilícitos fiscais", com veículos sujeitos a tal regime contratual.

3. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a reiteração da conduta ilícita dá ensejo à pena de perdimento, ainda que não haja proporcionalidade entre o valor das mercadorias apreendidas e o do veículo" (
AgRg
no
REsp
1302615/GO, Rel. Ministro
Teori
Zavascki, Primeira Turma,
DJe
30/03/2012).

4. Recurso especial não provido.

(
REsp
1268210/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013,
DJe
11/03/2013).

Aliás, a questão foi solidificada pelas Turmas do Superior Tribunal de Justiça, tal como pode ser inferido do julgado assim sintetizado:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. POSSIBILIDADE.

1.
As Turmas que compõem a Primeira Seção deste STJ firmaram entendimento no sentido de que a pena de perdimento por transporte de mercadorias objeto de descaminho ou contrabando pode atingir os veículos sujeitos ao contrato de alienação fiduciária ou de arrendamento mercantil, independentemente da participação do credor fiduciário ou
arrendante
no evento ilícito. Precedentes:

EREsp
1.240.899/SC, Rel. Ministro
Og
Fernandes, Primeira Seção, julgado em 14/6/2017,
DJe
30/6/2017;
AgInt
no
REsp
1.726.032/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/3/2020,
DJe
27/3/2020;
REsp
1.628.038/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/11/2019,
DJe
18/11/2019.

2. Agravo interno não provido.

(
AgInt
no
REsp
n. 1.692.944/MS, relator Ministro Sérgio
Kukina
, Primeira Turma, julgado em 29/6/2020,
DJe
de 1/7/2020.)
Destacamos

Destarte, à luz do entendimento do Superior Tribunal Superior, aliado à positivação normativa de perdimento de bens empregados na atividade de tráfico, imperiosa a negativa de restituição do veículo.

Anderson, pugna,
outrossim
, pela isenção ao pagamento das custas e despesas processuais, é consectário lógico da condenação, nos termos do art. 804 do CPP, que dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, o que também tem previsão no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Ademais, o §3o do referido dispositivo legal assegura ao carente financeiramente não a isenção, mas a suspensão de exigibilidade da obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira, pelo prazo máximo de
5
(cinco) anos.

Desse modo, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira de Anderson seja realizada na
fase executiva, eis que o assunto haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente,
sob pena
de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No que alude à temática, este Tribunal de Justiça já referendou que: “
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que
à
beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria”.
(
TJMTN.
U 0012644-33.2019.8.11.0064, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 29/04/2021).

Os apelantes requereram, também, o direito de recorrer em liberdade, porém, por questão de coerência lógico-processual, tal pretensão é inócua em relação a esta irresignação, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. Entretanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando
a
prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada, com relação a Michael, deve ela assim ser mantida, esse apelante, foi condenado em regime fechado, permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima
ratio
.

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando já prolatada sentença condenatória, mantida nesta superior instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade, isso sem contar que Michael foi condenado a pena de
7
(sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, razões pelas quais não há que se falar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o condenado permanecido preso durante
toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado a seguir resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE
RISCO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3. Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau.

[...]

(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020) Destacamos

Todavia, com relação a Anderson
Carleto
, tendo em vista a aplicação da
minorante
do tráfico privilegiado e, por consequência, da redução da pena, sua substituição por sanções alternativas, não faz sentido a continuidade da prisão cautelar, de modo que deve ser colocado imediatamente em liberdade, a fim de iniciar o cumprimento da pena restritiva de direitos, na forma a ser discriminada pelo juízo das execuções penais.

Por oportuno, apenas a título argumentativo, destaca-se que: “
É da competência concorrente do Juízo da Execução realizar a detração, nos termos do art. 66 da Lei n.
7.210/1984, sempre que a sentença não tenha adotado tal providência”
(
AgRg
no HC 441592/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021,
DJe
16/4/2021.) 3. Agravo improvido. (
AgRg
no HC n. 712.395/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 16/8/2022,
DJe
de 19/8/2022.). Portanto, diante da complexidade da referida análise, caberá ao juízo competente realizar a detração de ambos os apelantes.

A defesa de Michael requer, além disso, o afastamento da multa aplicada ao seu advogado. O pedido merece procedência, porquanto não houve exatamente o abandono da causa pelo
causídico
, mas a não realização, a tempo e modo devidos, de um único ato processual. Embora a situação não seja recomendável, configurando certa desídia do profissional, houve posteriormente a realização de outros atos processuais, de forma satisfatória, não remanescendo justificativa para manutenção da multa imposta. Por isso, é de rigor a exclusão da pena de multa, com a desnecessidade de notificação ao órgão de classe, para apuração de falta disciplinar.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação interposto por
Michael Gonçalves do Amaral
para excluir a multa aplicada ao seu advogado; e
dou parcial provimento
ao recurso de apelação de
Anderson
Carleto
de Rezende
, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e reduzir sua pena para
3
(três) anos de reclusão
e
300 (trezentos) dias-multa
, convertendo a pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo juízo das execuções penais.

Determino que o juízo da
9
a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT expeça o competente alvará de soltura a Anderson
Carleto
de Rezende, com as cautelas de praxe.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT,
11/10/2022