Tribunal: TJMT
Processo: 1001723-52.2019.8.11.0046
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-11-27

Ementa:
Recurso de Apelação Cível no 1001723-52.2019.8.11.0046 – Comodoro
Apelante: Banco do Brasil S.A.
Apelada: Tereza Nambikuara Sawentesu
E M E N T A
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe.
O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.
Segundo entendimento consolidado no STJ, o dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, mas inexiste ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes.
Diante do afastamento da condenação por dano moral, a verba honorária deve ser arbitrada em valor fixo e de forma equitativa, para evitar injustiça e desproporcionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001723-52.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Bancários, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[TEREZA NAMBIKUARA SAWENTESU - CPF: 743.573.101-30 (APELADO), IGOR GUSTAVO VELOSO DE SOUZA - CPF: 032.680.751-93 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELANTE), SERVIO TULIO DE BARCELOS - CPF: 317.745.046-34 (ADVOGADO), JOSE ARNALDO JANSSEN NOGUEIRA - CPF: 497.764.281-34 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELANTE), MILENA PIRAGINE - CPF: 295.235.348-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível n
o
1001723-52.2019.8.11.0046
– Comodoro

Apelante:
B
anco do Brasil S.A.

Apelada:
Tereza Nambikuara Sawentesu

E M E N T A

AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
–
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO –

FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe.

O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso.

Segundo entendimento consolidado no STJ, o dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, mas inexiste ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes.

Diante do afastamento da condenação por dano moral, a verba honorária deve ser arbitrada em valor fixo e de forma equitativa, para evitar injustiça e desproporcionalidade.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível n
o
1001723-52.2019.8.11.0046
– Comodoro

Apelante:
B
anco do Brasil S.A.

Apelada:
Tereza Nambikuara Sawentesu

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interposto pelo Banco do Brasil em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara de Comarca de Comodoro, que nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito e pedido de indenização por dano moral que lhe move Tereza Nambikuara Sawentesu, julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para declarar anulado o contrato de empréstimo consignado n. 801984582, condenando o banco a repetição em dobro dos valores descontados indevidamente da autora, ao pagamento de indenização a título de dano moral no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), bem

como nas custas processuais e honorários, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformado, o
B
anco do Brasil S.A. sustentando da legalidade da contratação.
Afirma que não houve falha na prestação do serviço prestado e que agiu no total exercício regular de seu direito. Assevera que não houve má-fé da instituição bancária, de modo que descabe falar em devolução em dobro do valor cobrado. Ainda, aduz que não houve ato ilícito, motivo pelo qual é descabida a condenação pelo dano moral ou, subsidiariamente, postula pela redução do
quantum
arbitrado.

A apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 144907172).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 23 de novembro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível n
o
1001723-52.2019.8.11.0046
– Comodoro

Apelante:
B
anco do Brasil S.A.

Apelada:
Tereza Nambikuara Sawentesu

VOTO

Cinge-se dos autos que Tereza Nambikuara Sawentesu moveu ação declaratória c/c repetição de indébito e indenização por dano moral contra o Banco do Brasil S.A., aduzindo que sofreu descontos indevidos em seu benefício do INSS, referente ao contrato de empréstimo consignado n. 801984582, do qual não se recorda de ter firmado, no valor de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), parcelado em 58 (cinquenta e oito) prestações no valor de R$ 182,39 (cento e oitenta e dois reais e trinta e nove centavos), cada, sendo o contrato encerrado com todas parcelas descontadas.

Após o trâmite processual, o d. magistrado julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para declarar anulado o contrato de empréstimo consignado n. 801984582, condenando o banco a repetição em dobro dos valores descontados indevidamente da autora, ao pagamento de indenização a título de dano moral no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), bem como nas custas processuais e honorários, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformado, o
B
anco do Brasil S.A. sustentando da legalidade da contratação.
Afirma que não houve falha na prestação do serviço prestado e que agiu no total exercício regular de seu direito. Assevera que não houve má-fé da instituição bancária, de modo que descabe falar em devolução em dobro do valor cobrado. Ainda, aduz que não houve ato ilícito, motivo pelo qual é descabida a condenação pelo dano moral ou, subsidiariamente, postula pela redução do
quantum
arbitrado.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

In casu
, analisando o caderno processual, verifico que a apelada alega ser pessoa idosa e analfabeta, tendo sofrido descontos supostamente indevidos em seu benefício do INSS, referente ao empréstimo consignado n.
801984582, do qual não se recorda de ter firmado, no valor de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), parcelado em 58 (cinquenta e oito) prestações no valor de R$ 182,39 (cento e oitenta e dois reais e trinta e nove centavos), cada, sendo o contrato encerrado com todas parcelas descontadas
.

Assim, uma vez apresentado o suposto contrato entabulado entre as partes pela instituição financeira ré (id. 144906996), ora apelante, o cerne da questão está em saber se o negócio jurídico realizado cumpriu as formalidades específicas exigidas na lei para sua validade, porquanto a autora, ora apelada, suposto tomador do empréstimo consignado, trata-se de pessoa idosa e analfabeta.

De início, imperioso se faz dizer que possuía entendimento no sentido de ser essencial que o procurador que assina a rogo tenha essa condição advinda de instrumento público, contudo, em decisão recente, o c. STJ passou a adotar o entendimento no sentido de que a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta não depende de instrumento público, senão vejamos,
verbis
:

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE.

1. Ação ajuizada em 20/07/2018. Recurso especial interposto em 22/05/2020 e concluso ao gabinete em 12/11/2020.

2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto).

3. Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro.

4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02.

5.
Por essa razão, em um primeiro aspecto, à míngua de previsão legal expressa, a validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público
.

6.
Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas
.

7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social.

8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos – em especial, os contratos de consumo – põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional.

9.
O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito
.

10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador.

11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas.

12. Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp n. 1.907.394/MT, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.05.2021 – negritei e grifei)

Dessa forma, embora tal julgado não goze de caráter vinculante, passo a adotá-lo, com o fito de solucionar demandas idênticas de forma célere e uniforme, prestigiando o princípio da segurança jurídica e o postulado constitucional da razoável duração do processo, inserto no art. 5o, inc. LXXVIII, da CF, que beneficiam em última análise aos próprios jurisdicionados.

Por conseguinte, consoante visto no próprio julgado do Superior Tribunal de Justiça,
“na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas.”
(op. cit.)

Diante disso, é certo que a senilidade,
per si
, não é causa de incapacidade da pessoa física, entretanto, a formalização de negócios jurídicos com pessoas analfabetas exige a comprovação de que ela tenha compreensão das cláusulas, por isso a própria norma jurídica determina que o contrato deve ser realizado por meio da assinatura a rogo com a subscrição de duas testemunhas, conforme preceitua o art. 595, do C. Civil, confira,
verbis
:

“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.”

Por outro lado, ao apresentar a contestação, o apelado trouxe aos autos cópia do termo do contrato (id. 144906996), sem, todavia, haver assinatura das duas testemunhas.

Além disso, não há nos autos o comprovante de transferência do valor contratado (TED) em favor da autora,
não se desincumbido o apelado de provar o fato modificativo do direito da autora, consoante exegese do art. 373, inc. II, do CPC, sendo impositiva a declaração de inexigibilidade do débito.

Destaco que os
prints
de
tela sistêmica apresentado na contestação (id. 144906997), s
ão inábeis à comprovação da relação jurídica e do efetivo recebimento do valor pela apelante, porque se trata de prova produzida unilateralmente.

Na espécie, resta claro que, além da ausência do comprovante de transferência bancária em favor da autora, o contrato apresentado pelo apelado não atentou-se a forma prescrita em lei, uma vez que não consta a assinatura a subscrição de duas testemunhas, tornando o negócio nulo, sem qualquer validade, nos termos dos arts. 104, inc. III e 166, inc. IV, ambos do C. Civil.

À vista disso, com a devida vênia, tenho que o MM. Juiz não agiu com o costumeiro acerto no caso vertente, uma vez que a declaração de nulidade contrato firmado entre as partes, bem como inexigibilidade do débito em questão, é medida que se impõe, devendo a r. sentença ser reformada neste ponto.

Logo, demonstrada a ausência de um contrato válido firmado entre as partes, resta evidente o dever do apelado restituir os valores pagos de forma indevida pela apelante, após a necessária apuração, em sede de liquidação de sentença, contudo,
de forma simples e não em dobro
, ante a falta de comprovação da má-fé. Sob este prisma, o seguinte precedente do c. STJ,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CES. PES-CP. TABELA PRICE. SUMULAS 5 E 7/STJ. REPETIÇÃO DO INDEBITO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

A repetição do indébito em dobro pressupõe cobrança indevida por má-fé do credor, o que não ficou demonstrado nos autos.

8. Agravo interno a que se nega provimento.
”
(AgInt no REsp N. 1640506/RJ, 4a Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21.11.2017 – negritei).

“DIREITO CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES.

-
O entendimento dominante neste STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, e não em dobro, salvo prova da má-fé. Negado provimento ao agravo
.”
(AgRg no AG n. 570.214/MG, 3a Turma, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2004 – negritei)

Isso porque, repiso que a referida repetição, a que alude o art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe a existência de má-fé do credor, o que definitivamente não ocorreu na hipótese dos autos.

Avançando na elucidação da celeuma, no que se refere a indenização por dano moral, em que pese posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento de que a simples cobrança indevida não caracteriza o dano moral
in re ipsa
, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo pela parte, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes. Explico.

É cediço que a indenização por dano moral é cabível quando estão presentes os requisitos da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade.

Nessa trilha, no caso em apreço, não existe qualquer demonstração de que tenha, efetivamente, ocorrido o dano moral, precipuamente ante o fato de que, ainda que esteja presente o ato ilícito (cobrança indevida), não houve a comprovação de prejuízo na esfera extrapatrimonial, ônus do qual não se desincumbiu o autor, ora apelante, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC.

Destarte, o c. STJ possui entendimento pacificado de que
“
não há falar em dano moral “in re ipsa” em virtude de cobrança indevida, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes
.”
(STJ, AgInt no AREsp n. 1682299/MT, 4a Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 21.09.2020 – negritei).

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser parcialmente reformada para determinar que a restituição dos valores indevidamente descontados se deem na forma simples, após a devida apuração, em sede de liquidação de sentença, afastando a indenização a título de dano moral,
além das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

Cuiabá, 23 de novembro de 2022.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/11/2022