Tribunal: TJMT
Processo: 1014318-90.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-26
Data de publicação: 2022-05-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – DISPENSA DE LICITAÇÃO – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSAO DO CHAMAMENTO PÚBLICO – RELEVANCIA DA FUNDAMENTACAO E INEFICÁCIA DA MEDIDA ACASO DEFERIDA AO FINAL DEMONSTRADOS PELO IMPETRANTE / AGRAVADO – INDÍCIOS DE ILEGITIMIDADE DO ATO PRATICADO PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA – PREVISAO LEGAL ACERCA DA NECESSIDADE DE JUSTIFICACAO ACERCA DA INVIABILIDADE DO PROCEDIMENTO COMPETITIVO – INOBSERVANCIA PELA ADMINISTRACAO – DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Os contratos destinados à prestação de serviços às empresas públicas, serão precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na lei. Inteligência do artigo 28, da Lei no 13.303/2016.
Nos termos da lei, é dispensável a realização de licitação por empresas públicas, nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.
Demonstrados os pressupostos legais para a concessão da liminar, quais sejam, a relevância da fundamentação e a ineficácia da medida acaso deferida ao final, de rigor a manutenção da decisão que determinou o sobrestamento do Chamamento Público, diante de indícios de inobservância ao previsto na lei, acerca da ausência de motivação sobre a impossibilidade de realização de licitação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014318-90.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[EMPRESA MATO-GROSSENSE DE TECNOLOGIA DA INFORMACAO - MTI - CNPJ: 15.011.059/0001-52 (AGRAVANTE), ZETRASOFT LTDA. - CNPJ: 03.881.239/0001-06 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), EMPRESA MATO-GROSSENSE DE TECNOLOGIA DA INFORMACAO - MTI - CNPJ: 15.011.059/0001-52 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MOISES DO MONTE SANTOS - CPF: 801.360.956-15 (ADVOGADO), ROGERIO SOARES TAKATO - CPF: 070.656.158-98 (ADVOGADO), ISABELA MOREIRA NETO - CPF: 120.002.016-28 (ADVOGADO), SARA CARDOSO VINHAL - CPF: 089.739.296-58 (ADVOGADO), MARCELA GABRIELLE FIGUEIREDO BARBOSA - CPF: 089.900.916-67 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO . AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – DISPENSA DE LICITAÇÃO – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSAO DO CHAMAMENTO PÚBLICO – RELEVANCIA DA FUNDAMENTACAO E INEFICÁCIA DA MEDIDA ACASO DEFERIDA AO FINAL DEMONSTRADOS PELO IMPETRANTE / AGRAVADO – INDÍCIOS DE ILEGITIMIDADE DO ATO PRATICADO PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA –

PREVISAO LEGAL ACERCA DA NECESSIDADE DE JUSTIFICACAO ACERCA DA INVIABILIDADE DO PROCEDIMENTO COMPETITIVO – INOBSERVANCIA PELA ADMINISTRACAO –

DECISAO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Os contratos destinados à prestação de serviços às empresas públicas, serão precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na lei. Inteligência do artigo 28, da Lei no 13.303/2016.

Nos termos da lei, é dispensável a realização de licitação por empresas públicas, nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

Demonstrados os pressupostos legais para a concessão da liminar, quais sejam, a relevância da fundamentação e a ineficácia da medida acaso deferida ao final, de rigor a manutenção da decisão que determinou o sobrestamento do Chamamento Público, diante de indícios de inobservância ao previsto na lei, acerca da ausência de motivação sobre a impossibilidade de realização de licitação.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, face a r. decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 1025124-61.2020.8.11.0041 impetrado por

ZETRASOFT LTDA., que deferiu o pedido liminar vindicado, determinando a suspensão do Edital de Chamamento Público no 001/2020/MTI.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta o Agravante que, em abril de 2020, a Empresa Mato Grossense de Tecnologia da Informação – MTI, publicou o Edital de Chamamento Público para Seleção de Possível Parceiro no 001/2020, com a finalidade de seleção de proposta para eventual celebração de contrato com empresa especializada em solução para gestão de consignações em folha de pagamento.

Assevera que, as empresas públicas são dispensadas da realização de licitação, nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada às suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas.

Argumenta que, considera-se oportunidade de negócio, a formação de parcerias.

Afirma que, a estreita via mandamental não é adequada para a discussão aventada pela Agravada, face à necessidade de dilação probatória.

Aduz que, não se encontram presentes a relevância da fundamentação e a ineficácia da medida acaso deferida ao final, a justificar a concessão da liminar.

Alega que, agiu em consonância ao parecer exarado pela Procuradoria Geral do Estado, pela viabilidade de realização do procedimento pela via do chamamento público.

Esclarece que, a inviabilidade de procedimento competitivo não precisa ser demonstrada, haja vista que, a realização do chamamento público visa a selecionar parceiro, ainda não definido.

Verbera que, os procedimentos adotados são objetivos, claros e simplificados, de modo que todos os questionamentos foram esclarecidos e justificados, não havendo se falar em inobservância à normativa legal ou constitucional.

Pontua que, não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo. No mérito, requer o provimento do recurso.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido (id. 51341972 – p. 5).

O Estado de Mato Grosso interpôs recurso de Agravo Interno (id. 54177957).

Contrarrazões ao recurso de Agravo de Instrumento no id. 54268454, oportunidade em que defende o Agravado que, via de regra, as empresas públicas devem firmar contratos mediante realização de licitação, devendo a sua dispensa, ser motivada, de forma excepcional, o que não restou evidenciado no caso concreto.

Forte em tais razoes, requer o desprovimento do recurso.

O Parecer Ministerial se manifestou pelo desprovimento do recurso (id. 77552951).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Inicialmente registre-se que, o presente recurso se restringe à análise do acerto ou desacerto da decisão agravada.

Assim, a questão concernente à inadequação da via eleita, não fora apreciada pelo Juízo de 1o Grau, de modo que, adentrar à questão implicaria em supressão de instancia e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

De mesmo modo, o fato do Chamamento Público no 01/2020/MTI ter sido objeto de decisão pelo Tribunal de Contas, após a prolação da decisão agravada, deve ser submetido ao crivo do Juízo
a quo
, tendo em vista que, em princípio, tal documento sequer fora juntado aos autos de origem.

Pois bem.

Passo então à análise do recurso propriamente dito.

Como se sabe, para a concessão de liminar visando a suspensão do ato acoimado como ilegal, mostra-se necessária a demonstração dos requisitos previstos pelo art. 7o, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento e a ineficácia da medida caso deferida somente ao final; demonstrados pelo Impetrante, ora Agravado.

Compulsando os autos, vislumbro indício de prática de ato ilegítimo perpetrado pela autoridade indigitada como coatora, a demonstrar a plausibilidade do direito vindicado pelo Impetrante, ora Agravado.

Vejamos o disposto na Lei no 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública:

Art. 28.
Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas
e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens
, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

(...)
§ 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput , de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

§ 4o Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3o a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:

I – (...)

XVIII – (...)

Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de:
(...)”

Da análise da legislação de regência, verifica-se que, a dispensa e inexigibilidade (contratação direta) de licitação, exigem a justificação da inviabilidade do procedimento competitivo.

Entretanto, tanto o parecer da Procuradoria Geral do Estado, que opinou pela possibilidade da realização do chamamento público, quanto as razões recursais, defendem o argumento de que, o requisito referente à inviabilidade de procedimento competitivo não precisa ser demonstrado.

Ora, forçoso reconhecer que, o Parecer da Procuradoria Geral do Estado, bem como o procedimento de Chamamento Público, não observaram ao disposto na lei.

Conforme estabelecido no artigo 28, §3o, inciso II, da Lei no 13.303/2006, a dispensa de licitação está condicionada ao caso de escolha do parceiro, associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas
e justificada a inviabilidade de procedimento competitivo;
o que não restou demonstrado na espécie.

Ademais, não obstante o fundamento de que, o procedimento adotado mostrou-se claro, objetivo e simplificado, depreende-se que tal argumento não condiz com a realidade, tendo em vista que oito empresas formularam pedidos de esclarecimentos e que ocasionaram a retificação do edital por cinco oportunidades.

Assim, consoante consignado pelo Juízo de 1o Grau, via de regra, os contratos destinados a prestação de serviços às empresas públicas serão precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na lei; não evidenciadas no caso concreto.

Destarte, não vislumbro fundamento apto a justificar a modificação da decisão agravada.

Ademais, não se encontra evidenciado o risco de dano inverso, tendo em vista que, conforme informações prestadas pela autoridade indigitada como coatora, “
a seleção do parceiro, pelo chamamento público, não implica em compromisso de se firmar a parceria estratégica concretamente
”.

Por outro lado, a ineficácia da medida acaso deferida ao final restou demonstrada pela Recorrida, uma vez que, o procedimento utilizado pela Agravante não observou preceitos legais, concernente à justificação da inviabilidade de procedimento competitivo.

Registre-se ainda que, nos termos do artigo 2o, inciso XII, da Lei no 13.019/2014, o chamamento público trata-se de procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil, sendo estas entidades privadas sem fins lucrativos ou sociedades cooperativas, para firmar parceria por meio de termo de colaboração. Ao que parece, o edital não impõe tal limitação à participação, permitindo que integrem o procedimento, empresas privadas tradicionais.

Posto isso, demonstrados pelo Agravado, concomitantemente, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
, pressupostos para a concessão da liminar no
writ of mandamus
(art. 7o, III, Lei no 12.016/2009), de rigor a manutenção da decisão agravada.

A corroborar o acima exposto, colaciono excerto do parecer ministerial:

Enquanto empresa pública, a Empresa Mato-Grossense de Tecnologia da Informação – MTI é regida pel
a Lei no 13.303/2016, que, em regra, exige a realização de procedimento licitatório para celebração de contratos de prestação de serviços
com terceiros (arts. 27, §3o e 28, caput e §2o).

O princípio da imprescindibilidade de licitação será excepcionado somente se restar configurada alguma das hipóteses previstas pelos artigos 28, §3o (dispensada), 29 (dispensável) e 30 (inexigível).

No caso, com base no artigo 28, § 3o, II, da Lei no 13.303/2016,
a autoridade impetrada optou pela dispensa do procedimento licitatório, sob o fundamento de que “a definição do objeto do procedimento escolhido para a inaplicabilidade de licitação [...] e as suas especificidades são eminentemente discricionários, competindo ao agente administrativo avaliar o que o interesse público demanda”,
o que ensejou oito pedidos de esclarecimentos por parte das empresas interessadas e cinco retificações editalícias.

(...) a empresa pública somente será dispensada de licitação nos casos em que características particulares do possível parceiro estejam vinculadas a uma oportunidade de negócio definida e específica e que justificaria a inviabilidade do procedimento competitivo.

(...) Com efeito, como mencionado pelo Juízo singular,
não se enquadra em nenhuma das hipóteses o objeto do edital, consistente em parceria com empresa especializada em solução para gestão de consignação em folha de pagamento, não se justificando, pois, a contratação direta.

Há de se atentar, igualmente, para a natureza do procedimento escolhido pela empresa pública recorrente para firmar a parceria, qual seja, o chamamento público.

Segundo o artigo 2o, inciso XII, da Lei no 13.019/2014, o chamamento público é o “ procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;”

Ora, o chamamento público não constitui via adequada para que uma empresa pública firme parceria com empresa privada tradicional, nos moldes determinados pelos itens 3 e 6.1.1 do Edital.

Igualmente irretocável a decisão combatida quanto à ausência de objetividade e transparência do instrumento convocatório, que acabou dando ensejo a inúmeras consultas elaboradas pelas empresas interessadas.

Por fim, inequívoca a presença do periculum in mora a justificar a suspensão do Edital de Chamamento Público em questão.
A continuidade do procedimento com falhas que maculam o instrumento convocatório poderia não somente prejudicar as empresas envolvidas no certame, como sobretudo ferir o interesse público da Administração , em prejuízo ao erário.

Ante o exposto, a manifestação ministerial é pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento interposto.”

Por fim, julgo prejudicado o recurso de Agravo Interno interposto, uma vez que o Agravo de Instrumento se encontra apto ao julgamento do mérito.

Ante o exposto,
em consonância ao parecer ministerial, nego provimento ao recurso.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DR ALEXANDRE ELIAS FILHO. (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 16 DE NOVEMBRO DE 2021:

APÓS O RELATOR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTAS O 1o VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA. 0 2o VOGAL- DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO, AGUARDA.

SESSÃO DE 26 DE ABRIL DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O S V O G A I S

Inicialmente, anoto que, a agravante se trata da
Empresa Mato
-
Grossense de Tecnologia da Informação
(
MTI
), empresa pública, pessoa jurídica de direito privado, e não o
Estado de Mato Grosso
, pessoa jurídica de direito público interno, pelo que deve ser corrigido o registro no sistema do Processo Judicial Eletrônico.

Em seu bem-lançado voto, conclui o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:
Por fim, julgo prejudicado o recurso de Agravo Interno interposto, uma vez que o Agravo de Instrumento se encontra apto ao julgamento do mérito. Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial, nego provimento ao recurso
.

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] Diante do quadro narrado, vê-se, pois, a presença do
fumus boni iuris
, uma vez que a via eleita (Edital de Chamamento Público) não se mostra adequada para a finalidade pretendida.

Além deste fato, não se pode perder de vista que a administração pública, aqui representada pela empresa pública MTI, deve adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados na elaboração e publicação de todo e qualquer Edital destinado a contratação de serviços privados, isso em prestígio aos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação do instrumento convocatório e julgamento objetivo, dentre outros, na forma disciplinada pela nossa Constituição Federal/88.

Os documentos apresentados comprovam que as indagações realizadas pelas empresas interessadas, em especial a impetrante, deixaram de ser respondidas pelo simples fato de inexistir diretrizes no próprio edital. Evidencia-se, neste aspecto, ausência de objetividade e transparência nas normas editalícias. A exemplo (ID 3310721, item 5).

Assim, além da aparente irregularidade no procedimento pela ‘natureza do Edital’ (Chamamento Público) e ‘Objeto pretendido’ (contratação de empresa privada comum) há, ainda, que se considerar a ausência de objetividade para possibilitar a ampla concorrência e justa habilitação.

O ato combatido é claro e demonstra ofensa ao direito líquido e certo da empresa participante, sem prejuízo de ser inequívoco o
periculum in mora
, já que a manutenção do Edital da forma posta impedirá o acesso das empresas interessadas e consequentemente poderá acarretar prejuízos futuros ao contrato eventualmente firmado.

Logo, a suspensão do ato coator da forma pleiteada é medida adequada ao caso concreto.

Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009, defiro a liminar e, via de consequência, determino a imediata suspensão do ‘Edital de Chamamento Público para seleção de possível parceiro no 001/2020/MTI’ e todos os efeitos decorrentes, até julgamento de mérito, pena de multa diária a ser fixada por este Juízo.

[...]

Cuiabá, 04 de junho de 2020. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1025124-61.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 33080829 – fls. 8/9).

A impetração senta praça na alegação de que, “
o presente Chamamento Público desrespeita por completo o art. 28 da Lei 13.303/2016 e art. 3o do Regulamento de Licitações e Contratos da MTI, traduzindo-se verdadeira ilegalidade
” (inicial, Primeira Instância, Id. 33009914 – fls. 8).

O Edital de Chamamento Público da
Empresa Mato-Grossense de Tecnologia da Informação (MTI) no 1, de 23 de abril de 2020, tem por objeto “
a seleção de proposta de possível parceiro de negócio para eventual celebração de parceria com empresa especializada em solução para Gestão de Consignações em Folha de Pagamento (Sistema de Consignações), incluindo serviços de implantação, automação de processos de negócio, sustentação da solução, manutenções evolutivas, integração com sistemas legados, migração de dados, treinamento, transferência de tecnologia, suporte e garantia das soluções supracitadas, sustentação de infraestrutura tecnológica e serviços de apoio operacional ao negócio, conforme condições e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos
” (Primeira Instância, Id. 33009919 – fls. 1).

Quanto à dispensa de licitação para seleção de empresa parceira em razão da existência da denominada “oportunidade de negócio”, a
Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016, que
dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
, estabelece que:

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

[...]

§ 3o
São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações
:

[...]

II -
nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo
.

§ 4o
Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3o a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente
. [sem negrito no original]

Acerca dos requisitos necessários para dispensa de licitação com a finalidade de contratar diretamente empresa parceira na forma prevista no artigo 28, § 3o, II, da Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016, o Tribunal de Contas da União estabeleceu os seguintes critérios:

[...] Da leitura desse dispositivo legal, constato que a contratação direta da empresa parceira depende:

a)

da configuração de uma oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos associativos, societários ou contratuais, nos moldes do estabelecido no § 4o do art. 28 da Lei das Estatais;

b)

da demonstração da vantagem comercial que se espera advirá para a empresa estatal; e

c)

da comprovação pelo administrador público de que o parceiro escolhido apresenta condições peculiares que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado; e

d)

da demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo. [...]. (Trecho do voto condutor do acórdão: TCU, Tribunal Pleno, representação 022.981/2018-7, relator Ministro Benjamin Zymler, julgamento em 31 de outubro de 2018).

No caso, o Edital de Chamamento Público da
Empresa Mato-Grossense de Tecnologia da Informação (MTI) no 1, de 23 de abril de 2020, não indica a existência de
inviabilidade de competição
, cujas hipóteses estão enumeradas no rol do artigo 30 da
Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016:

Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de:

I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;

II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese do caput e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado, pelo órgão de controle externo, sobrepreço ou superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços.

§ 3o O processo de contratação direta será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou do executante;

III - justificativa do preço.

É certo que, a prestação de serviços de
planejamento da solução para gestão de consignações em folha de pagamento
não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima, pelo que não se poderia afirmar a existência de
inviabilidade de competição
.

Além disso, no edital não é indicado qual seria a configuração da “oportunidade de negócio” a que se refere o artigo 28, § 4o, da Lei no 13.303, de 30 de junho de 2016.

§ 4o Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3o a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

Ademais, o chamamento público sequer poderia ser utilizado como instrumento para seleção de empresa parceira, já que se cuida de “
procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos
” (Lei no 13.019, de 31 de julho de 2014, artigo 2o, XII).

Em conclusão, presentes indícios suficientes de ilegalidade, possível o deferimento de liminar com a finalidade de suspender o Edital de Chamamento Público da
Empresa Mato-Grossense de Tecnologia da Informação (MTI) no 1, de 23 de abril de 2020, até o julgamento do mérito do mandado de segurança.

Dessa forma, acompanho o bem-lançado voto do eminente Desembargador Relator para negar provimento ao recurso.

AGRAVO INTERNO

Inicialmente, anoto que, a agravante se trata da
Empresa Mato
-
Grossense de Tecnologia da Informação
(
MTI
), empresa pública, pessoa jurídica de direito privado, e não o
Estado de Mato Grosso
, pessoa jurídica de direito público interno, pelo que deve ser corrigido o registro no sistema do Processo Judicial Eletrônico.

Em seu bem-lançado voto, conclui o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:
Por fim, julgo prejudicado o recurso de Agravo Interno interposto, uma vez que o Agravo de Instrumento se encontra apto ao julgamento do mérito. Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial, nego provimento ao recurso
.

De fato, em razão do julgamento do mérito do agravo de instrumento que versa sobre a presença dos requisitos autorizadores do deferimento de liminar em mandado de segurança, no qual foi proferida a decisão aqui agravada (indeferimento do efeito suspensivo), é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Dessa forma, acompanho o voto do eminente Desembargador Relator para julgar prejudicado o recurso.

V O T O

EXMO. SR. DR ALEXANDRE ELIAS FILHO. (2o VOGAL)

De acordo com o relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2022