Tribunal: TJMT
Processo: 0019572-32.2020.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI No 11.343/2006 – PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL – ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIZAÇÃO EXPRESSA, DEVIDAMENTE ASSINADA, PELO PRÓPRIO APELANTE – INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL DO JUÍZO – NATUREZA RELATIVA – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA NÃO PROPOSTA – COMPETÊNCIA FIXADA PELA PREVENÇÃO – REGRA EXCEPCIONADA NO ART. 71 DO CPP – ALEGAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR À DEFESA PRÉVIA – ARTS. 108 DO CPP E 55, § 1o DA LEI No 11.343/2006 – OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – ART. 563 DO CPP – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTÁVEIS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – ENUNCIADO 08 DO TJMT – PERÍCIA EM APARELHO TELEFÔNICO – DADOS OBTIDOS QUE EVIDENCIAM A CONDUTA DELITUOSA PRATICADA – CESSAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES APLICADAS – ART. 386, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – PRETENDIDA REDUÇÃO DAS PENAS-BASE – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – APREENSÃO DE VULTOSA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – ACRÉSCIMO NA PENA INICIAL QUE NÃO SE MOSTRA DESPROPORCIONAL OU DESARRAZOADO – DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JUIZ SENTENCIANTE – DECISÃO FUNDAMENTADA – ART. 93, INCISO IX DA CF/88 – MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DA ATENUANTE DE PENA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO DE 06 (SEIS) MESES DA PENA INTERMEDIÁRIA SEM FUNDAMENTAÇÃO – NECESSÁRIA READEQUAÇÃO DA PENA EM FORMAÇÃO – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) USUALMENTE APLICADA PELA DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (V. G. HC 606.589/PB; AGRG NO RESP 1819756/MG) – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4o DA LEI ANTIDROGAS – PRETEXTADO RECONHECIMENTO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ESTÁVEL ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGIME – MANUTENÇÃO DO FECHADO – OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 3o DO CÓDIGO PENAL – CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA – CUSTAS DECORRENTE DE CONDENAÇÃO – ART. 804 DO CPP – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA DECORRENTE DE COMINAÇÃO LEGAL – SANÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA E PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO IMPUTADO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PLEITO INCOMPATÍVEL COM O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTO NA SENTENÇA (FECHADO) – PERSISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA – RECURSO DESPROVIDO PARA A APELANTE E PARCIALMENTE PROVIDO PARA OS DEMAIS RECORRENTES.
Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acesso a mensagens transmitidas pelo celular, com a devida autorização do réu, não torna ilícitas as provas obtidas.
A regra da competência territorial pelo lugar da infração deve ser excepcionada na hipótese de crimes permanentes, nos termos do artigo 71 do Código de Processo Penal.
“[...] Como se sabe, a competência territorial possui natureza relativa, razão pela qual deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. [...] (HC 294.501/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 07/06/2017)”
A exceção de incompetência deve ser proposta no prazo da defesa, nos termos do artigo 108 do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão.
A manutenção da condenação obsta a aplicação do artigo 386, parágrafo único, inciso II do Código de Processo Penal.
Não há falar-se em insuficiência ou ausência probatória quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico ilícito de drogas.
As circunstâncias judiciais devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado Democrático de Direito.
A vultosa quantidade de substância entorpecente apreendida (58,70 kg) presta a justificar a majoração em 03 (três) anos da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/2006.
Em que pese o silêncio da Lei Penal com relação a limites de redução ou aumento de pena quando reconhecidas agravantes e/ou atenuantes genéricas, a jurisprudência utiliza como referência a fração de 1/6 (um sexto) e, qualquer vetor diverso deste, necessita de fundamentação concreta e idônea.
Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, eis que demonstrado nos autos que os apelantes não são iniciantes na mercancia de drogas, os quais se dedicam às atividades criminosas.
Embora a pena definitiva dos apelantes tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, havendo circunstância judicial desfavorável, o regime inicial de cumprimento da pena deve permanecer no fechado, nos termos do artigo 33, § 3o do Código Penal.
A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos.
A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das Execuções Penais.
A pena de multa foi dosada em simetria e proporcionalidade com as penas privativas de liberdade fixadas, além do mais, inexiste previsão legal para a sua exclusão, uma vez que a pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, sendo preceito secundário da penalização do condenado.
Eventual condição econômica desfavorável do recorrente deve ser verificada no momento da fixação do valor do dia-multa, o que foi feito na sentença.
Não merece ser acolhido o pedido de revogação da prisão preventiva, a fim de aguardar o recurso em liberdade, pois, além de terem permanecido segregados durante toda a marcha processual, o regime imposto aos apelantes na condenação é o fechado e ainda persistem, em seu desfavor, os requisitos autorizadores da prisão preventiva, sendo incompatível a sua soltura após o decreto condenatório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019572-32.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[RAFAEL FONSECA PAIXAO - CPF: 025.889.562-46 (APELANTE), ERICK RAFAEL DA SILVA LEITE - CPF: 012.677.021-25 (ADVOGADO), BRUNO HENRIQUE MOREIRA PARIZ - CPF: 971.324.112-68 (APELANTE), JOELSON ELEUTERIO GOMES - CPF: 105.204.077-25 (ADVOGADO), THAIANE MAIA LOPES - CPF: 043.871.992-10 (APELANTE), JOAO GABRIEL BEZERRA PINHEIRO ESPOSITO - CPF: 032.969.671-84 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA APELANTE THAIANE MAIA LOPES E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DOS APELANTES RAFAEL FONSECA PAIXÃO E BRUNO HENRIQUE MOREIRA PARIZ. EM PARTE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –ART. 33,
CAPUT
C/C ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI No 11.343/2006 – PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL – ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIZAÇÃO EXPRESSA, DEVIDAMENTE ASSINADA, PELO PRÓPRIO APELANTE – INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL DO JUÍZO – NATUREZA RELATIVA – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA NÃO PROPOSTA – COMPETÊNCIA FIXADA PELA PREVENÇÃO – REGRA EXCEPCIONADA NO ART. 71 DO CPP – ALEGAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR À DEFESA PRÉVIA – ARTS. 108 DO CPP E 55, § 1o DA LEI No 11.343/2006 – OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA –
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
– ART. 563 DO CPP – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTÁVEIS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – ENUNCIADO 08 DO TJMT – PERÍCIA EM APARELHO TELEFÔNICO – DADOS OBTIDOS QUE EVIDENCIAM A CONDUTA DELITUOSA PRATICADA – CESSAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES APLICADAS – ART. 386, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – IMPOSSIBILIDADE –
CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – PRETENDIDA REDUÇÃO DAS PENAS-BASE – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – APREENSÃO DE VULTOSA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – ACRÉSCIMO NA PENA INICIAL QUE NÃO SE MOSTRA DESPROPORCIONAL OU DESARRAZOADO – DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JUIZ SENTENCIANTE – DECISÃO FUNDAMENTADA – ART. 93, INCISO IX DA CF/88 – MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DA ATENUANTE DE PENA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO DE 06 (SEIS) MESES DA PENA INTERMEDIÁRIA SEM FUNDAMENTAÇÃO – NECESSÁRIA READEQUAÇÃO DA PENA EM FORMAÇÃO – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) USUALMENTE APLICADA PELA DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (
V. G.
HC 606.589/PB; AGRG NO RESP 1819756/MG) – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4o DA LEI ANTIDROGAS – PRETEXTADO RECONHECIMENTO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ESTÁVEL ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGIME – MANUTENÇÃO DO FECHADO – OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 3o DO CÓDIGO PENAL – CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA – CUSTAS DECORRENTE DE CONDENAÇÃO – ART. 804 DO CPP – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA DECORRENTE DE COMINAÇÃO LEGAL – SANÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA E PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO IMPUTADO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PLEITO INCOMPATÍVEL COM O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTO NA SENTENÇA (FECHADO) – PERSISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA – RECURSO DESPROVIDO PARA A APELANTE E PARCIALMENTE PROVIDO PARA OS DEMAIS RECORRENTES.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acesso a mensagens transmitidas pelo celular, com a devida autorização do réu, não torna ilícitas as provas obtidas.

A regra da competência territorial pelo lugar da infração deve ser excepcionada na hipótese de crimes permanentes, nos termos do artigo 71 do Código de Processo Penal.

“[...] Como se sabe, a competência territorial possui natureza relativa, razão pela qual deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. [...] (HC 294.501/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 07/06/2017)”

A exceção de incompetência deve ser proposta no prazo da defesa, nos termos do artigo 108 do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão.

A manutenção da condenação obsta a aplicação do artigo 386, parágrafo único, inciso II do Código de Processo Penal.

Não há falar-se em insuficiência ou ausência probatória quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico ilícito de drogas.

As circunstâncias judiciais devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado Democrático de Direito.

A vultosa quantidade de substância entorpecente apreendida (58,70 kg) presta a justificar a majoração em 03 (três) anos da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/2006.

Em que pese o silêncio da Lei Penal com relação a limites de redução ou aumento de pena quando reconhecidas agravantes e/ou atenuantes genéricas, a jurisprudência utiliza como referência a fração de 1/6 (um sexto) e, qualquer vetor diverso deste, necessita de fundamentação concreta e idônea.

Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, eis que demonstrado nos autos que os apelantes não são iniciantes na mercancia de drogas, os quais se dedicam às atividades criminosas.

Embora a pena definitiva dos apelantes tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, havendo circunstância judicial desfavorável, o regime inicial de cumprimento da pena deve permanecer no fechado, nos termos do artigo 33, § 3o do Código Penal.

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos.

A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das Execuções Penais.

A pena de multa foi dosada em simetria e proporcionalidade com as penas privativas de liberdade fixadas, além do mais, inexiste previsão legal para a sua exclusão, uma vez que a pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, sendo preceito secundário da penalização do condenado.

Eventual condição econômica desfavorável do recorrente deve ser verificada no momento da fixação do valor do dia-multa, o que foi feito na sentença.

Não merece ser acolhido o pedido de revogação da prisão preventiva, a fim de aguardar o recurso em liberdade, pois, além de terem permanecido segregados durante toda a marcha processual, o regime imposto aos apelantes na condenação é o fechado e ainda persistem, em seu desfavor, os requisitos autorizadores da prisão preventiva, sendo incompatível a sua soltura após o decreto condenatório.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Rafael Fonseca Paixão
,
Bruno Henrique Moreira Pariz
e
Thaiane Maia Lopes
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 19572-32.2020.811.0042, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-los pela prática das condutas descritas nos artigos 33,
caput
e 40, inciso V, ambos da Lei no 11.343/2006,
Rafael
e
Bruno
, às penas de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
e
Thaiane
, ao cumprimento da pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa
(sentença – Id. 98907665).

Inconformados com os termos da sentença,
Bruno
,
Rafael
e
Thaiane
manifestaram interesse em recorrer da decisão (Ids. 98907676, 98907677 e 98907680).

Nas razões recursais, a defesa de
Bruno Henrique Moreira Pariz
suscita, preliminarmente, nulidade das provas em face de quebra de sigilo telefônico e de mensagens instantâneas sem prévia autorização do apelante
Rafael
, além da incompetência absoluta do Juízo da 9a Vara Criminal de Cuiabá para julgar o feito.

No mérito, a defesa pugna pela redução da pena-base, alegando violação ao princípio da proporcionalidade, além de haver contradições nos critérios utilizados na segunda fase da dosimetria da pena, com a redução de 06 (seis) meses pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Alega, ainda, que há erro na fundamentação fática para afastar a aplicação do tráfico privilegiado ao recorrente
Bruno
, uma vez que este preenche os requisitos de admissibilidade da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei Antidrogas, devendo a pena ser redimensionada com a utilização da fração de 1/6 (um sexto), com a aplicação do regime semiaberto.

Por fim, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita e da isenção da pena de multa, bem ainda, persegue a revogação da prisão preventiva, a fim de obter o direito de recorrer em liberdade (Id. 98907688).

A defesa de
Rafael Fonseca Paixão
, em suas razões, suscita a preliminar de incompetência absoluta do juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, uma vez que a prisão em flagrante ocorreu no município de Santo Antônio do Leverger/MT, na Base da Polícia Rodoviária Federal, na BR 364, km 387.

No mérito, busca a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/6 (um sexto), alegando que
Rafael
preenche os requisitos autorizadores de forma cumulada, convertendo a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Com relação à dosimetria, afirma que tanto a exasperação da pena-base como a redução aplicada pela confissão espontânea, na segunda fase, são desproporcionais, além de não possuir qualquer fundamentação objetiva, readequando o regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Pugna, ainda, pela revogação da prisão preventiva de
Rafael
, uma vez que estão ausentes os pressupostos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal (Id. 98907708).

Thaiane Maia Lopes
, em suas razões recursais através de sua defesa técnica, busca a absolvição do crime de tráfico de drogas, alegando ausência de provas da autoria, nos termos do artigo 386, incisos IV, V e VII do Código de Processo Penal, pugnando, ainda, a cessação da prisão domiciliar a que está submetida em substituição à prisão preventiva decretada pelo juiz de piso, conforme preceitua o artigo 386, parágrafo único, inciso II do Código de Processo Penal (Id. 103990452).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual refuta as teses defensivas, pugnando pela manutenção incólume da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição (Ids. 98907702, 98907712 e 104168475).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos de apelação manejados por
Rafael Fonseca Paixão
e
Thaiane Maia Lopes
, e pelo provimento parcial do recurso interposto por
Bruno Henrique Moreira Pariz
, tão somente para que seja redimensionada a pena-base para patamar razoável, estendendo o benefício da decisão aos réus não-insurgentes, de ofício, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO V, AMBOS DA LEI N° 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA.
1)

RECURSO DE RAFAEL FONSECA PAIXÃO
:
A)
PEDIDO PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. SERIA CONTRASSENSO SOLTAR O APELANTE JUSTAMENTE NESTA OPORTUNIDADE EM QUE JÁ HÁ UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA, TENDO EM VISTA QUE PERMANECEU PRESO CAUTELARMENTE DURANTE TODO O CURSO PROCEDIMENTAL.
B)
SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DA 9a VARA CRIMINAL DA CAPITAL PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. AFASTAMENTO. TENDO O RÉU SIDO ACUSADO DE COMETER O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS NAS MODALIDADES TRANSPORTAR, TER EM DEPÓSITO OU GUARDAR, ESTÁ-SE, ASSIM, DIANTE DE INFRAÇÃO DE NATUREZA PERMANENTE QUE, UMA VEZ PRATICADA EM COMARCAS DISTINTAS, ENSEJA A FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA PELA PREVENÇÃO, CONSOANTE O DISPOSTO NOS ARTIGOS 71 E 83 DA LEI PENAL ADJETIVA, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA 9a VARA CRIMINAL DA CAPITAL, HAJA VISTA QUE FOI A QUE PRIMEIRO TOMOU CONHECIMENTO DA INFRAÇÃO PENAL PRATICADA, HOMOLOGANDO A PRISÃO EM FLAGRANTE E CONVERTENDO-A EM PREVENTIVA.
C)
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006, COM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA NO SEU PATAMAR MÁXIMO (2/3). INVIABILIDADE. NO CASO EM ANÁLISE EXISTEM ELEMENTOS INDICADORES DE QUE O RÉU REALMENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS, O QUE, A CONTRÁRIO SENSO, REVELA QUE O COMÉRCIO DE ENTORPECENTES NÃO ERA FATO ISOLADO EM SUA VIDA. LOGO, DEMONSTRADO O ENVOLVIMENTO DELE EM MAIOR PROFUNDIDADE COM O MUNDO CRIMINOSO, NÃO FAZ JUS À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ALMEJADA.
D)
ALMEJADA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO E CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. APESAR DE O APELANTE SER PRIMÁRIO E POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES, A PENA APLICADA É SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS, DE MODO QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 33, § 2o, ALÍNEA 'A', E § 3o, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 42 DA LEI DE DROGAS E ART. 44 DO CP.
2)

RECURSO DE BRUNO HENRIQUE MOREIRA PARIZ
:
A)
PEDIDO PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM LIBERDADE. INADMISSIBILIDADE. ALÉM DE O RÉU TER PERMANECIDO SEGREGADO PREVENTIVAMENTE DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, ESTE PROCURADOR DE JUSTIÇA PERFILHA DO ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL A SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA DECRETANDO O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME INICIALMENTE FECHADO, IMPLICA, DE CONSEQUÊNCIA, NA MODIFICAÇÃO DA NATUREZA DA PRISÃO, DANTES CAUTELAR (AD CAUTELAM) AGORA SATISFATIVA, COM NATUREZA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA (AD POENAM).
B)
SUSCITADA PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DA 9a VARA CRIMINAL DE CUIABÁ PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO, PUGNANDO QUE OS AUTOS SEJAM REMETIDOS AO JUÍZO DA COMARCA DE SANTO ANTÔNIO DO LEVERGER/MT. AFASTAMENTO. TRATANDO-SE DE INFRAÇÃO CONTINUADA OU PERMANENTE – COMO É O TRÁFICO DE DROGAS –, EM TESE, PRATICADA EM TERRITÓRIO DE DUAS OU MAIS JURISDIÇÕES, A COMPETÊNCIA FIRMAR-SE-Á PELA PREVENÇÃO, CONFORME DETERMINA O ART. 71 DO MESMO DIPLOMA PROCESSUAL.
C)
ARGUIDA PRELIMINAR REQUERENDO O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS EM SEDE POLICIAL, DECORRENTES DA DEVASSA DO APARELHO CELULAR DO ACUSADO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INVIABILIDADE. COLHE-SE DOS AUTOS QUE A ANÁLISE AO CONTEÚDO DO CELULAR DO CORRÉU RAFAEL FOI DEVIDAMENTE AUTORIZADA POR ELE, A TEOR DO “TERMO DE DECLARAÇÕES”, O QUE CONSTA NA INFORMAÇÃO POLICIAL N.o 101/2020, NA QUAL SÃO APRESENTADAS MENSAGENS DE TEXTO TROCADAS ATRAVÉS DE APLICATIVO DE MENSAGENS INSTANTÂNEAS, ASSIM COMO ÁUDIOS DEGRAVADOS, VERIFICANDO-SE VÁRIAS CONVERSAS REALIZADAS POR APLICATIVOS DE MENSAGENS INSTANTÂNEAS ENTRE RAFAEL E SEUS CONTATOS, DENTRE ELES O APELANTE BRUNO HENRIQUE, REFERENTE A VIAGEM REALIZADA, TENDO O TRÁFICO DE DROGAS COMO OBJETIVO.
D)
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR DE 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ACOLHIMENTO, EM PARTE. NO CASO EM TELA, TEM-SE QUE O AUMENTO DE 3 ANOS EM RAZÃO DE UMA ÚNICA VETORIAL NEGATIVA NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA SE REVELA DESPROPORCIONAL, TENDO EM VISTA AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS AO DELITO – DE 5 A 15 ANOS DE RECLUSÃO. LOGO, SE MOSTRA IMPERIOSA A READEQUAÇÃO DA BASILAR PARA PATAMAR RAZOÁVEL, ESTENDENDO OS EFEITOS DA DECISÃO PARA OS RÉUS NÃO-INSURGENTES, NOS TERMOS DO ART. 580, DO CPP.
E)
REQUERIDO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS, COM APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA EM SEU PATAMAR MÁXIMO (2/3). IMPOSSIBILIDADE. "A EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA TRANSPORTADA, SUA NATUREZA E ELEVADO VALOR DE MERCADO, E AS CIRCUNSTÂNCIAS DA AÇÃO – COM PREPARAÇÃO DE VEÍCULO PROVIDENCIADO PARA A EMPREITADA – TRAZEM SÉRIA INDICAÇÃO DE SUA DEDICAÇÃO A ESTA ATIVIDADE CRIMINOSA. A AQUISIÇÃO, TRANSPORTE E ENTREGA DE TAMANHA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES DENOTA LOGÍSTICA INCOMPATÍVEL COM A ATUAÇÃO ISOLADA DE INDIVÍDUOS, MAS CONCATENADA PARA A CONCRETIZAÇÃO DE INTERESSES ILÍCITOS, SENDO CERTO QUE A CONDUTA RETRATADA, SE BEM SUCEDIDA, POSSIBILITARIA O ABASTECIMENTO DE DIVERSOS PONTOS DE VENDA DE TÓXICOS.
F)
ALMEJADA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO E CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. PENA APLICADA QUE ULTRAPASSA 08 (OITO) ANOS, DE MODO QUE NÃO ESTÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 33, § 2o, ALÍNEA 'A', E § 3o, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 42 DA LEI DE DROGAS E ART. 44 DO CP.
3)

APELO DE THAIANE MAIA LOPES
:
A)
PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA, A FIM DE QUE SEJA ABSOLVIDA DAS IMPUTAÇÕES QUE LHE FORAM DIRECIONADAS, “SEJA POR ESTAR PROVADO QUE ELA NÃO CONCORREU PARA A INFRAÇÃO PENAL, SEJA POR NÃO EXISTIR PROVA DE QUE ELA CONCORREU PARA A INFRAÇÃO PENAL, SEJA POR EXISTIR PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO, NOS PRECISOS TERMOS DO ART. 386, IV, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL”. INACOLHIMENTO. AS PROVAS COLIGIDAS NÃO DEIXAM MARGEM DE DÚVIDAS DE QUE A ACUSADA ESTAVA CONSCIENTE DE ESTAR CONTRIBUINDO NA REALIZAÇÃO COMUM DA INFRAÇÃO PENAL, NA ESTEIRA DA FUNDAMENTAÇÃO EXARADA NAS “CONTRARRAZÕES” DO MINISTÉRIO PÚBLICO, A QUAL FOI ADOTADA “IN TOTUM” E RATIFICADA COMO MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” POR ESTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. B) PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE “CESSAÇÃO DA PRISÃO DOMICILIAR A QUE ESTÁ SUBMETIDA EM SUBSTITUIÇÃO À PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO JUÍZO DE PISO, CONFORME DETERMINA O ART. 386, PARÁGRAFO ÚNICO, II, TAMBÉM DO CPP”. ANÁLISE PREJUDICADA, ANTE A AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.
PARECER MINISTERIAL PELO AFASTAMENTO DAS PRELIMINARES ARGUIDAS, E QUANTO AO MÉRITO, DESPROVIMENTO AOS APELOS MANEJADOS POR RAFAEL FONSECA PAIXÃO E THAIANE MAIA LOPES; OUTROSSIM, MANIFESTA-SE PELO PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO INTERPOSTO POR BRUNO HENRIQUE MOREIRA PARIZ, COM RECOMENDAÇÃO DE PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO ART. 580, DO CPP
” (S.S.S)”
(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Rafael Fonseca Paixão
,
Bruno Henrique Moreira Pariz
e
Thaiane Maia Lopes
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 19572-32.2020.811.0042, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-los pela prática das condutas descritas nos artigos 33,
caput
e 40, inciso V, ambos da Lei no 11.343/2006.

Voto – Preliminares

Nulidade das provas em face de quebra de sigilo telefônico e de mensagens instantâneas sem prévia autorização:

A defesa de
Bruno
busca a nulidade das provas obtidas nos autos quando do acesso do aparelho celular de
Rafael
, sob alegação de que este não autorizou o acesso ao conteúdo de seu celular.

Em que pese os argumentos lançados, nota-se pelas provas produzidas nos autos, que o acesso aos dados do celular de
Rafael
deu-se após autorização do próprio apelante, quando ouvido perante a autoridade policial, conforme se pode observar:

“[...]
QUE
o interrogado deseja colaborar com o esclarecimento da situação pois foi a primeira vez que comete um crime e está arrependido; QUE inclusive AUTORIZA EXPRESSAMENTE aos policiais efetuar busca em seu aparelho celular visando localizar qualquer informação de interesse desta investigação; [...]”
(Id. 98907563, p. 12/13)

Há ainda nos autos o documento acostado no Id. 98907563 (p. 14) um termo, devidamente assinado, em que o apelante
Rafael
autoriza formalmente o acesso ao inteiro teor do conteúdo de seu aparelho celular apreendido quando de sua prisão em flagrante.

Nota-se que o apelante
Rafael
, ao ser conduzido perante a autoridade policial, relatou de forma minuciosa como iniciou à pratica do tráfico ilícito de drogas, autorizando o acesso ao celular, inclusive fazendo constar sua assinatura no termo de interrogatório, onde afirma que tinha a intenção de colaborar com a justiça, sendo lavrado termo próprio com a autorização para as autoridades policiais acessarem o dispositivo.

Ao ser ouvido em juízo, mudou a versão dos fatos, negando que tivesse franqueado o acesso ao aparelho, versão que me parece um tanto fantasiosa.

Importante ressaltar que os apelantes Rafael e Bruno assumiram, em juízo, a propriedade da droga apreendida, confirmando o relatado na fase extrajudicial.

Oportuno, transcrevo parte da sentença em que o juiz singular trata a nulidade arguida:

“[...] Verifica-se que as defesas dos 03 (três) acusados, ao apresentarem seus memoriais finais, arguiram a nulidade da perícia realizada no aparelho celular de RAFAEL, como meio de prova, sob o argumento de que este não autorizou o acesso e/ou que foi torturado para fornecer a senha do mesmo.

Entretanto, vejo que ao apresentar sua defesa preliminar, o acusado RAFAEL já tinha arguido referida nulidade, a qual foi rechaçada nos seguintes termos, quando do recebimento da denúncia, em 01/02/2021:

“De proêmio, observo que, quando ouvido perante a d. Autoridade Policial, o acusado, além de ter confessado a prática delitiva, acredito que visando ser beneficiado com a causa de diminuição legal prevista no artigo 41 da Lei de Drogas, caso seja eventualmente condenado, cooperou com a investigação policial e para que fosse identificado o suposto proprietário dos entorpecentes apreendidos, autorizou que os policiais federais tivessem acesso ao seu aparelho celular. Inclusive, tal fato é observado pelo seu interrogatório extrajudicial e termo de declaração que foram devidamente assinados por ele.

Ademais, no referido termo de declaração consta a seguinte narrativa, que foi, ao final, assinado pelo denunciado RAFAEL:

“Ao(s) 20 dias do mês de julho de 2020, nesta SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DE POLÍCIA FEDERAL EM MATO GROSSO, em Cuiabá/MT, onde se encontrava LUCIANA MIDON CAMPOS DA LUZ, Delegada de Policia Federal, compareceu RAFAEL FONSECA PAIXAO naturalidade brasileira, solteiro, filho de SIMONE BASTOS DA FONSECA PAIXAO e Marcos Antonio Gullo da Paixão, nascido aos 02/04/1993, CPF n° 025.889.562-46, residente na Rua Miguel Calmon, 4170, Bairro Castanheira, Porto Velho/RO, fone (69)9242-7124, instrução primeiro grau incompleto, profissão motorista de aplicativo, documento de identidade n° 1613012/SESDEC-RO, CNH 05486918914 Inquirido no interesse do IPL2020.0073383, RESPONDEU: QUE o INTERROGADO AUTORIZA FORMALMENTE esta subscritora bem como a equipe policial desta SR/PF/MT a ter acesso ao inteiro teor do conteúdo de seu aparelho celular apreendido nesta data quando de sua prisão em flagrante, o qual possui terminal (699242-7124), bem como acesso ao extrato telefônico que precisar junto a operadora de telefonia referente a qualquer época que achar necessário; Nada mais disse e nem Ihe foi perguntado. Determinou a autoridade o encerramento do presente que, lido e achado conforme, assina com a declarante e comigo, e na presença da testemunha de leitura APF LOPES (matrícula 20320), que o lavrei.”

Após a lavratura do flagrante, mas antes de adentrar no Sistema Prisional, o acusado foi submetido a exame de corpo de delito e, conforme se denota pelo Laudo Pericial n° 1.1.02.2020.014427-01 (ID 46601954), o médico que o confeccionou, constou no campo ‘HISTÓRICO’, que “o periciando (...) nega que tenha sido agredido fisicamente por policiais ou outros agentes do Estado”. E, ainda, no campo ‘CONCLUSÃO’, ressaltou que “não restam vestígios de lesão corporal de que tenha sido vítima em data recente a pessoa que lhes foi apresentada com o nome de Rafael Fonseca Paixão”.

A vista disso, ao contrário do sustentado pela defesa, verifico pela aludida prova pericial que o réu não foi torturado.

E mais, conquanto questione a idoneidade da d. Autoridade Policial e dos policiais rodoviários federais que realizaram sua prisão em flagrante e os policiais federais que estavam na Delegacia quando da lavratura do flagrante, tenho que a defesa não juntou qualquer prova a fim de desmerecer suas declarações, ônus este que lhe competia, mas não o fez.

De mais a mais, lembro que, por serem servidores públicos, suas declarações gozam de fé pública.

[...]

Já durante a instrução, vejo que, ao ser interrogado, o acusado RAFAEL em nenhum momento mencionou que fui torturado pelos agentes da Polícia Federal e pela Delegada da Polícia Federal, os quais foram responsáveis pela lavratura do flagrante na Delegacia. Ao contrário, apenas negou que tenha realizado as conversas degravadas na peça acusatória, bem como que trechos de seu depoimento policial foram colocados indevidamente pela Autoridade Policial, já que não os disse.

Ocorre que, conforme afirmado pelos policiais rodoviários federais ISRAEL e FERNANDO, os quais foram responsáveis por efetuarem as prisões em flagrante dos réus do posto da PRF, eles foram unânimes em declarar que não tiveram acesso a nenhum dos aparelhos celulares daqueles.

E ainda, o PRF ISRAEL, ao ser questionado sobre o acesso ao celular de RAFAEL, salientou que, se isso ocorreu, foi ato exclusivo da Autoridade Policial.

Desta feita, em relação as informações de inteligência policial confeccionado pelo Agente da Polícia Federal LUIZ FELIPPE SILVA LOPES, noto que as defesas não produziram qualquer prova que pendesse a desmerece-la. Inclusive, frisa-se que poderiam ter arrolado referente policial como testemunha, assim como a Delegada de Polícia LUCIANA MIDON CAMPOS DA LUZ, mas não o fizeram, ônus este que lhes competiam.

Noutro giro, cumpre-me ressaltar que, caso fosse ilegal a perícia realizada no celular do réu RAFAEL, fato que não ocorreu porque o mesmo autorizou expressamente, tal fato não macularia a apreensão dos entorpecentes, pois, enquanto esta ocorreu no posto da PRF pelos policiais rodoviários federais, o acesso ao celular ocorreu posteriormente, já na Delegacia da Polícia Federal, e por outros servidores públicos federais, ou seja, por Agentes da PF e Delegada de Polícia.

A vista de tais provas,
MANTENHO
a decisão de recebimento de denúncia, de modo que,
mais uma vez
,
REJEITO
a nulidade arguida pelas defesas dos réus, por entender que não houve qualquer ilegalidade no acesso ao celular do acusado RAFAEL pelos Agentes da Polícia Federal, mormente porque, diante de sua anuência voluntária, não havia necessidade de se conceder autorização judicial. [...]”
(Id. 98907665)

Considerando as provas apresentadas, principalmente a declaração do apelante feita perante autoridade policial, conclui-se que o acesso ao conteúdo do celular de
Rafael
foi por este autorizado.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acesso a mensagens transmitidas pelo celular, com a devida autorização do réu, não torna ilícitas as provas obtidas, senão vejamos:

[...]
O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida.
(AgRg no HC 641.763/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021) (negritou-se)

[...]
Durante a abordagem policial, o paciente estava usando o aparelho de telefonia celular, quando uma mensagem de áudio foi ouvida pelos policiais. Em seguida, o próprio paciente franqueou o acesso dos milicianos ao conteúdo do seu telefone, conforme se extrai dos autos. 4. A situação retratada nos autos não se encontra albergada pelo comando do art. 5o, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações, ressalvando a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei n. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
. 5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 542.637/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019) (negritou-se)

No mesmo sentido, assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal, conforme se extrai dos seguintes excertos:

[...] Decisão de repercussão geral da matéria “atinente à possibilidade de acesso a registros e informações contidos em aparelho de telefone celular apreendido como instrumento ou objeto do crime, sem a necessidade de mandado judicial ou autorização do proprietário”.
Diferentemente do paradigma, no caso em questão, a prova obtida a partir do acesso a dados contidos no aparelho celular do réu foi considerada lícita diante da expressa autorização deste, o qual inclusive assinou termo autorizando a busca em seu telefone.
Trata-se, portanto, de situação fático-processual diversa da que vai ser examinada no caso paradigma, em que o acesso às informações do aparelho celular ocorreram sem a autorização do réu e sem autorização judicial. Não é caso, portanto, de suspensão da presente ação penal, até porque nos autos do ARE 1042075/RJ não houve determinação nesse sentido. [...] Ora, existindo prévia autorização por parte do proprietário do aparelho celular, não há que se falar em ilicitude da prova por violação à intimidade.
(ARE 1168892. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO. Julgamento: 13/11/2018. Publicação: 22/11/2018)

[...] Pelo contexto fático que ficou delineado nos autos, há elementos suficientes o bastante – produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa – a evidenciar que os próprios pacientes, de forma voluntária, autorizaram aos policiais o acesso ao celular, o que afasta a apontada violação dos dados armazenados no referido aparelho e, consequentemente, a aventada ilicitude das provas obtidas. 3. Para concluir de forma diversa e afastar a alegação de que os acusados não teriam autorizado o acesso dos policiais aos dados contidos no celular, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, conforme cediço, vedado na via estreita do habeas corpus.

[...]
(RHC 190581. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 10/02/2022. Publicação: 15/02/2022)

Diante do exposto, conclui-se que a tese da defesa não merece prosperar, razão pela qual,
rejeito a preliminar
arguida.

Incompetência absoluta do juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT
:

As defesas de
Bruno
e
Rafael
buscam, em sede preliminar, a nulidade do processo, alegando que a competência para apurar o presente feito é da Comarca de Santo Antônio do Leverger/MT, uma vez que a prisão em flagrante dos recorrentes ocorreu naquela localidade.

Contudo, não assiste razão a tese defensiva.

A despeito dos apelantes terem sido presos no posto da Polícia Rodoviária Federal, em local limítrofe às comarcas de Cuiabá e Santo Antônio do Leverger, é importante ressaltar que a autoridade judiciária da 9a vara Criminal da Comarca de Cuiabá foi a primeira a tomar conhecimento da infração praticada, instruindo posteriormente todo o processo criminal.

Este foi o fundamento adotado pelo juízo singular acerca da competência para processar e julgar o presente feito:

“[...] No que tange à arguição levantada pelas defesas dos réus RAFAEL e BRUNO de que este juízo é absolutamente incompetente para processar e julgar os presentes, tenho que a mesma não merece ser acolhida. Explico.

Inicialmente, friso que o tráfico de drogas é crime permanente e, por isso, sua consumação se prolonga no tempo (art. 303 do Código de Processo Penal).

Em outras palavras, como os acusados pegaram os entorpecentes em Ponta Porã/MS e o objetivo era transporta-los até Porto Velho/RO, passando, desta feita, por vários municípios, é certo que a competência, neste caso, se firma pelo critério da prevenção, conforme preceitua os artigos 71 e 83, ambos do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).

No caso em exame, nota-se que todos municípios por onde os acusados passaram poderia ser o competente para processar e julgar os presentes e, quiçá, até mesmo o de Porto Velho/RO, caso lá tivesse, por exemplo, uma medida cautelar de interceptação telefônica que tivesse isso usada como prova para efetuar as prisões daqueles até o trajeto final da destinação dos entorpecentes.

Como tais fatos não ocorreram e, embora os denunciados tenham sido presos em região limítrofe entre o município de Santo Antônio do Leverger e esta Capital, noto que foi este juízo o primeiro a tomar conhecimento sobre os crimes, bem como, derradeiramente, instruiu todo o processo criminal.

Logo, pelo critério da prevenção, entendo ser este juízo o competente para processar e julgar os presentes.

[...]

Diante o exposto,
REJEITO
a preliminar de incompetência arguida pelas defesas dos réu BRUNO e RAFAEL, por entender que, em decorrência da figura da prevenção, este juízo é o competente para processar e julga os presentes autos.
(Id. 98907665)

Como é cediço, o artigo 69, inciso I, do Código de Processo Penal estabelece que, via de regra, a competência territorial se estabelece pelo lugar da infração.

Porém, nos casos de crimes permanentes, a competência será firmada por aquele que se manifestar primeiro, isto é, pela prevenção, nos termos artigo 71 do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

“Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção”.

Na hipótese dos autos, conforme já elucidado, a autoridade judiciária da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT foi a primeira a tomar ciência do envolvimento dos apelantes no crime de tráfico ilícito de drogas (infração de natureza permanente) tendo, posteriormente, proferido todas as decisões atinentes à apuração do ilícito penal praticado, até prolação da sentença.

Assim, imperioso reconhecer a competência do Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT para processar o feito.

Ao caso, aplicáveis os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça:

[...] De acordo com os arts. 69, I, e 70, ambos do Código de Processo Penal, a regra geral para fixação da competência do juiz é a do lugar da infração penal. "Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção", consoante preconiza o art. 71 do Código Penal. [...]
(AgRg no HC 627.044/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 23/08/2021)

[...] Em se tratando de crimes permanentes, a competência territorial deve ser firmada pela prevenção, nos termos do art. 71 do CPP. [...]
(HC 526.535/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 05/08/2020)

[...] Nos termos da jurisprudência desta Quinta Turma, no momento da fixação da competência para o julgamento de crimes permanentes, como o tráfico e a associação para o tráfico, utiliza-se a regra do art. 71 do Código de Processo Penal. [...]
(AgRg no AREsp no 369.073/MG - Relator Min. Marco Aurélio Bellizze – 10.2.2014)

Assim, infere-se que no caso em testilha a competência não foi estabelecida de acordo com o local da consumação do delito, mas à prevenção do magistrado, em observância à regra prevista no artigo 71 do Código de Processo Penal.

Ademais, não se vislumbra nos autos o ajuizamento de exceção de incompetência pela defesa, olvidando o que preceitua o artigo 108 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.”

Destarte, urge mencionar que a nulidade por incompetência é relativa e, no caso do tráfico de drogas, deveria ter sido arguida pela defesa na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, qual seja, a defesa prévia, em obediência à regra especificada na Lei no 11.343/2006, senão vejamos:

“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.”

Neste sentido é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

[...] A competência territorial possui natureza relativa, motivo pelo qual deve ser arguida na primeira oportunidade em que a parte se manifesta nos autos, sob pena de preclusão. [...] (RHC 77.692/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 18/10/2017). [...]
(AgRg no HC 600.902/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

[...] Em se tratando de crimes permanentes, a competência territorial deve ser firmada pela prevenção, nos termos do art. 71 do CPP. [...] Nos termos da jurisprudência da Corte a nulidade decorrente da inobservância das regras de competência territorial é relativa, restando-se, dessa forma, sanada se não alegada em momento oportuno (AgRg no HC 454.132/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 16/10/2018), inexistindo ilegalidade a ser reparada no presente caso já que não arguida em tempo e modo. [...]
(HC 526.535/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 05/08/2020)

[...] É assente neste Sodalício Superior o entendimento de que "a competência territorial é matéria que gera nulidade relativa, não devendo ser reconhecida de ofício, mas arguida em momento oportuno, por meio de exceção de incompetência do Juízo, ou seja, no prazo de defesa", sendo que "tratando-se de incompetência relativa, não tendo a defesa oposto a devida exceção, no prazo legal, resta operada a preclusão, prorrogando-se a competência firmada". (HC 51.101/GO, Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 29/05/2006) [...]
(AgRg no AREsp 218.585/AL, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 03/09/2013)

As defesas dos apelantes suscitaram a alegada nulidade apenas em alegações finais, desta feita, entendo que se operou o instituto da preclusão, uma vez que não foi alegada em momento oportuno, estando, portanto, sanada.

No mais, é importante destacar que a controvérsia ora posta, cuida-se de nulidade de natureza relativa, e, o fato de “
versar a demanda acerca da aplicação do princípio da perpetuatio jurisdictionis deixa ainda mais evidente a natureza relativa da nulidade suscitada na impetração, uma vez que, sabidamente, não se admite a aplicação do referido princípio nas hipóteses em que aferida incompetência ratione materiae, essa sim, ensejadora de nulidade absoluta.

(HC 246.383/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 20/08/2013 – Voto Vista – Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE)”
.

Portanto, eventual incompetência territorial há de ser suscitada na primeira oportunidade em que a parte interessada possa fazê-lo, sob pena de restar a competência prorrogada, em razão da preclusão.

Nestes termos, cumpre assinalar que a matéria deveria ter sido alegada em sede de defesa preliminar, no momento oportuno e perante o juízo competente, o que não se vislumbrou na hipótese.

Não bastasse isso, as nulidades no processo penal são norteadas pelo princípio da
pas de nullité sans grief,
consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal, que prescreve a impossibilidade de declaração de nulidade de um ato sem que haja demonstração de prejuízo.

O Supremo Tribunal Federal já afirmou, em mais de uma oportunidade, que
“a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, depende da existência de demonstração de prejuízo” (RE 1.228.372 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 20/12/2019), o que não ocorreu no presente caso. (Rcl 45064 AgR, Primeira Turma, Relator Alexandre de Moraes, julgado em 17.02.2021)”
.

Com base nestas considerações,
rejeita-se
a preliminar de incompetência arguida pelas defesas de
Rafael
e
Bruno
.

Voto – Mérito

Apenas a apelante
Thaiane Maia Lopes
, em suas razões recursais através de sua defesa técnica, busca a absolvição do crime de tráfico de drogas, alegando ausência de provas da autoria.

Antes de analisar o pleito absolutório, trago à colação trechos da inicial acusatória:

“[...] Na madrugada do dia 20 de julho de 2020, por volta da 01h00min, no Posto Policial situado na BR 364, km 387, próximo ao posto fiscal Flávio Gomes, no município de Cuiabá-MT, os denunciados
RAFAEL FONSECA PAIXÃO
,
BRUNO HENRIQUE MOREIRA PARIZ
e
THAIANE MAIA LOPES
foram presos em flagrante delito por transportarem,
entre Estados da Federação e em associação
,
drogas
, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta que durante fiscalizações de rotina no Posto da PRF da BR 364, Km 387, próximo ao posto fiscal Flávio Gomes, policiais rodoviários federais deram ordem de parada ao
veículo Onix, de cor branca, placa BUD-7757
, que fazia o trajeto sentido Rondonópolis – Cuiabá, ocupado por quatro pessoas, sendo os ora denunciados Rafael, Bruno Henrique e Thaiane, além de uma criança.

O veículo Onix, cujo CRLV estava em nome da genirora de Rafael (fl. 77-IP), era conduzido pelo denunciado Rafael, sendo que ao seu lado estava como passageira a denunciada Thaiane, namorada de Bruno; já no banco de trás, com uma criança de 04 (quatro) anos de idade, filho de Thaiane, se encontrava o denunciado Bruno Henrique, que disse ser amigo de Rafael.

Durante a abordagem os denunciado demonstraram sinais amendrontados e nervosismo excessivo, sobretudo o denunciado Rafael. Por esse motivo, os agentes federais pediram para os denunciados descerem do carro para, separadamente, apresentarem suas versões, mas todos os denunciados apresentaram a mesma versão, qual seja, de que residiam na cidade de Porto Velho/RO e que tinham viajado há cerca de quinze dias para a cidade de Umuarama/PR, onde foram visitar a tia de Bruno, e que estavam no momento retornando para Porto Velho/RO.

Ocorre que essa versão chamou a atenção da equipe policial, pois, por coincidência, no dia 16/07/2020, ou seja, quatro dias antes, no muncípio de Poconé/MT, o PRF Israel já havia abordado aquele mesmo veículo com os mesmos ocupantes/denunciados. Naquela ocasião, os denunciados afirmaram que estavam indo para Umuarama/PR visitar a tia de um deles.

Então, diante dessa contradição, os policiais rodoviários federais resolveram realizar busca veicular minuciosa, sendo localizados tabletes de entorpecentes no encosto do banco traseiro, de forma camuflada, bem como outros tabletes escondidos atrás dos forros, em fundos falsos da lataria interna das quatro portas, e na tampa do porta-malas, totalizando
99 (noventa e nove) tabletes de substância análoga a maconha
.

Localizadas as drogas, os denunciados Rafael e Bruno confessaram o transporte ilícito, afirmando que pegaram as drogas na cidade de Ponta Porã/MS e tinham como destino a cidade de Porto Velho/RO.

O laudo pericial n.o 414/2020 – SETEC/SR/PF/MT, acostado às fls. 25/28-IP, confirmado pelo laudo definitivo n.o 1835/2020-INC/DITEC/PF, juntado às fls. 113/117-IP, constatou que os
99 (noventa e nove) tabletes apreendidos
, contendo substância vegetal seca, de coloração castanho-esverdeada, pesando no total
58,700kg (cinquenta e oito quilogramas e setecentos gramas
), apresentaram
todos
resultado POSITIVO para
MACONHA
, substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, que é considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F2 e E, da Portaria n.° 344/98.

Já o laudo sobre a perícia veicular, n.o 445/2020, às fls. 118/-IP, atestou que o veículo “não indicou a presença de adaptações nas características originais que pudessem dissimular o transporte de produtos, substâncias e/ou mercadorias”. Mas, informou que “o veículo possui locais próprios que poderiam ser utilizados para transporte oculto”.

[...]

Já a denunciada Thaiane, ao ser interrogada pela autoridade policial, às fls. 18/20-IP, disse que “(...) está namorando o segundo CONDUZIDO, BRUNO, há apenas três meses; QUE teve alguns problemas com seu ex-namorado GEORGE HENRIQUE ANTUNES NEVES (ou Neves Antunes) na data de 12/07/2020 que chegou inclusive a ameaçar de morte a interrogada e sua genitora; QUE diante dessa situação seu atual namorado, ORA 2° CONDUZIDO, disse para saírem um pouco da cidade e sugeriu convidar o amigo dele RAFAEL, natural do Rio de Janeiro/RJ, para irem até o Rio de Janeiro (...) QUE todavia, já em Campo Grande/MS, RAFAEL sugeriu para irem para Ponta Porã/MS, local onde BRUNO teria uma irmã que estudaria nessa cidade (...) QUE então seguiram viagem para Cuiabá/MT, sendo que
até esse momento a interrogada não sabia que no veículo havia sido escondido entorpecente, MAS "SUSPEITAVA"
; QUE durante a viagem de retorno a interrogada teve problemas para abaixar o vidro da porta do passageiro (banco da frente), ocasião que BRUNO e RAFAEL acabaram confessando que estavam transportando droga e que havia entorpecente escondido por de trás do forro das portas; QUE nesse momento não quis mais seguir viagem mais acabou aceitando vir até Cuiabá com eles e daqui seguiria viagem de ônibus para Porto Velho/RO (...)”.

Infere-se que durante análise ao conteúdo do celular do denunciado Rafael, devidamente autorizada por ele, conforme fl. 12, e que consta na Informação Policial n.o 101/2020, acostada às fls. 124/660-IP, no qual são apresentadas mensagens de texto trocadas através de aplicativo de mensagens instantâneas, assim como áudios degravados, verificou-se das conversas realizadas por aplicativos de mensagens instantâneas entre o denunciado Rafael e seus contatos, ou entre participantes de grupos dos quais o proprietário do aparelho periciado participava, a identificação dos seguintes termos relacionados ao tráfico de drogas: “
Lojinha
” (termo utilizado principalmente em grupos de anúncio de drogas. Provavelmente se refere a "bocas de fumo", local físico em que drogas são comercializadas), e “
Missão
” (a expressão é encontrada em diversas conversas entre Rafael e seus contatos, provavelmente se refere a viagem realizada tendo o tráfico de drogas como objetivo).

Ademais, restou apurado que o denunciado Bruno atuava em ponto de venda de drogas ("lojinha"), enquanto que o denunciado Rafael, além de integrar o grupo de WhatsApp denominado "4° ROOTS GREEN TABACARIA", através do qual se comercializa explicitamente entorpecentes entre seus membros, atuava no comércio ilícito de maconha, inclusive oferecendo a droga por aplicativo de mensagens, sendo o principal fornecedor de ambos os denunciados o contato registrado como “PAPA”, o qual atuaria no Paraguai, ainda mais que o seu telefone é +595976340782, cujo código de área indica que esta linha é paraguaia.

[...]

Também verificou-se que a denunciada Thaiane sabia desde o início do objetivo ilícito da viagem, posto que no dia 18/07/2020, ela recebeu a seguinte mensagem de áudio de Bruno, por meio do celular de Rafael para “Cunha Thai”, contato o qual Rafael atribui a denunciada Thaiane: “Oi, amor! A gente já tá no Paraguai, mano. Aqui dentro. Dentro da fonte! A gente mantém contato depois, tá? Estamos indo lá para o local X” (fls. 129 e 615/616-IP). Dessa mensagem constata-se que Bruno diz a Thaiane estar na “fonte” (da droga), demonstrando entusiasmo, indicando que a denunciada Thaiane não fora enganada em relação ao motivo de seu deslocamento até Ponta Porã/MS.

Ressalta-se que em seu interrogatório, a denunciada Thaiane informou ao delegado o seu telefone como sendo (69) 9247-4883, terminal esse identificado em conversas do WhatsApp instalado no celular do denunciado Rafael, como sendo de “Cunha Thai”.

Ao que tudo indica, a denunciada Thaiane parece ter atuado fazendo a conexão entre Bruno e Rafael, sua função definida na atividade criminosa, tanto que na conversa do dia 19/07/2020, a denunciada Thaiane demonstra preocupação. Rafael, a tranquiliza. Mais tarde no mesmo dia, Thaiane, provavelmente acompanhada de Bruno, sai em busca de Rafael. Marca um ponto de encontro para "resgatá-lo", conforme extrai-se das seguintes mensagens (fls.129/130 e 617/628-IP):

O diálogo a seguir se inicia às
10:00:59(UTC+0)
:

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: Acordei pai

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai: Ntv

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: É isso / Bora

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai
: Tô é me cagando

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: Ah koe 06 / Porra nenhuma / Pulso carai / Bora fumar um logo

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai
: Kakakaka / Bora

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: Cole / Tomou café não?

Às
14:07:04(UTC+0)
, Rafael inicia a seguinte conversa:

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca:
Vou te mandar a localização ou a referência

quando parar / Tô indo sentido faculdade

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai:
Blz

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai:
E pra cruzar / ? / Ixi / Confundi / Kjk

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca:
Kkkkkk / Tô indo na direção de vocês / Tem

uma saída boa pra tirar o carro na BR pastelaria

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai:
Blz / Vou cruzar / Bem na frente do posto /
Da p

te resgatar

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca:
Esperar na frente da faculdade / Antes do

pardal / Mano tem uma saída mamão aqui na frente da

faculdade pae / Vários carros passando / Tiver vindo da um slv

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca:
Demora da porra

[...]

Os fatos acima narrados, inclusive com as transcrições oriundas dos registros telefônicos dos ora denunciados, demonstram inequivocamente que eles formaram uma associação entre si com a finalidade de praticarem o tráfico de drogas da cidade de Ponta Porã/MS para a cidade de Porto Velho/RO, para o que uniam esforços e dividiam atribuições, no sentido de facilitar o transporte da maconha da cidade de Ponta Porã/MS para Porto Velho/RO, potencializando a ação criminosa do grupo.

Pelo narrado, verifica-se que os elementos informativos evidenciam o transporte ilícito de elevada quantidade de maconha, ainda mais que os denunciados Rafael e Bruno confessaram em seus respectivos interrogatórios que receberiam R$ 4.000,00 (quatro mil reais), cada um, para buscar entorpecente em Ponta Porã/MS e levar até Porto Velho/RO, cidade essa onde residem, sendo que a denunciada Thaiane, embora tenha negado envolvimento, aceitou participar dessa empreitada criminosa, posto que Rafael e Bruno afirmaram que ela sabia desde o início da viagem (iniciada em Porto Velho), que iriam para Ponta Porã/MS, o que evidenciado pelas mensagens trocadas entre os denunciados, o que dá ensejo a instauração do procedimento criminal contra todos os denunciados, não apenas pelo crime de tráfico de drogas, ante a elevada quantidade de entorpecente que transportavam, como também pelo fato de terem se associado para perpetrarem tal prática delituosa. [...]”
(Id. 98907563, p. 1342/1352)

A materialidade está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, laudo no 414/2020, termo de apreensão no 0015/2020, boletim de ocorrência no 1773139200720010018, termo de restituição no 0016/2020, informações de inteligência policial, laudo no 431/2020, laudo no 1835/2020, laudo no 445/2020, informação de polícia judiciária no 0101/2020, relatório no 0021/2020 (Id. 98907563), laudos periciais (Id. 98907587 a 98907589), além dos depoimentos presentes nos autos.

A autoria, por sua vez, está evidenciada, apontando a apelante
Thaiane
como incursa na conduta descrita no artigo 33 da Lei no 11.343/2006.

Apurou-se, através das provas obtidas da análise do aparelho celular do apelante
Rafael
, a possibilidade de a apelante
Thaiane
ter ciência destino destes, bem como o objetivo da viagem, que era o de buscar o entorpecente em Mato Grosso do Sul.

Cumpre salientar que, há época dos fatos, a apelante
Thaiane
e o apelante
Bruno
mantinham um relacionamento amoroso.

No relatório elaborado na informação de polícia judiciária no 0101/2020, pode-se verificar que a recorrente mantinha contato com o apelante
Bruno
, mediante utilização do celular de
Rafael
. Confira-se:

“
No dia 18/07/2020, às 16:57:37(UTC+0), provavelmente Bruno, utilizando o telefone de Rafael, envia a

seguinte mensagem de áudio à usuária do TMC +556992474883, registrada como "Cunha Thai":

***Os textos a seguir são degravações de arquivos de áudio enviados***

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: "Oi, amor! A gente já tá no Paraguai, mano. Aqui dentro. Dentro da fonte! A gente mantém contato depois, tá? Estamos indo lá para o local X".

No dia seguinte, Thaiane demonstra preocupação. Rafael, a tranquiliza. Mais tarde no mesmo dia, Thaiane, provavelmente acompanhada de Bruno, sai em busca de Rafael. Marca um ponto de encontro para "resgatá-lo". As mensagens de texto serão apresentadas abaixo seguidas das degravações dos áudios nos quais percebe-se uma voz
feminina
dando indicações a Rafael:

O diálogo a seguir se inicia às
10:00:59(UTC+0)
:

***Os textos a seguir são cópias das mensagens de texto originais***

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: Acordei pai

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai: Ntv

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: É isso / Bora

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai
: Tô é me cagando

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: Ah koe 06 / Porra nenhuma / Pulso carai / Bora fumar um logo

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai
: Kakakaka / Bora

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: Cole / Tomou café não?

Ás
14:07:04(UTC+0)
, Rafael inicia a seguinte conversa:

***Os textos a seguir são cópias das mensagens de texto originais***

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: Vou te mandar a localização ou a referência quando parar / Tô indo sentido faculdade

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai
: Blz

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai
: E pra cruzar / ? / Ixi / Confundi / Kjk

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: Kkkkkk / Tô indo na direção de vocês / Tem uma saída boa pra tirar o carro na BR pastelaria

556992474883@s.whatsapp.net

Cunha Thai
: Blz / Vou cruzar / Bem na frente do posto /
Da p te resgatar

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: Esperar na frente da faculdade / Antes do pardal / Mano tem uma saída mamão aqui na frente da faculdade pae / Vários carros passando / Tiver vindo da um slv

556992427124@s.whatsapp.net

Rafael Fonseca
: Demora da porra

A seguir, o contato registrado como "Cunha Thai" envia duas mensagens de
áudio
, nas quais percebe-se a voz de uma
mulher
dizendo: "Ta onde, Rafael? A gente já passou o posto aqui".

Ressalta-se que na manhã do dia 19/07/2020, Thaiane usa o termo "ntv" (na atividade), dando a entender que está pronta para desempenhar alguma função. Mais tarde no mesmo dia, conversa com Rafael sobre o local no qual realizará seu "resgate".

[...]

Conforme citado no item 2 desta informação, é provável que BRUNO HENRIQUE MOREIRA PARIZ já praticasse tráfico de drogas em RO antes da sua prisão em flagrante no dia 20/07/2020. Em conversa com Rafael, ele cita uma "lojinha", termo usualmente associado à local de venda de drogas. É possível que não seja ele próprio o dono da boca de fumo, uma vez que expressa, em conversa com "Papa", sua vontade de ser "patrão".

RAFAEL FONSECA PAIXÃO, por sua vez, vendia maconha por aplicativo de mensagens instantâneas.

É provável que também atuasse na "lojinha" com Bruno.

O usuário do terminal +556999301834, registrado como "Sentinela", pode participar da mesma organização criminosa. Entretanto, não foi possível identificar o chefe da organização em Rondônia.

É possível que THAIANE MAIA LOPES já soubesse do motivo ilícito de seu deslocamento a Ponta Porã/MS. Bruno não demonstra constrangimento ao falar com Thaiane sobre estar no Paraguai, fonte da droga que buscavam. Além disso, Thaiane atuou fazendo a conexão entre Bruno e Rafael, no dia em que este foi "resgatado". O lugar do "resgate" foi combinado através de mensagens instantâneas trocadas entre o aparelho de Rafael e o do contato registrado como "Cunha Thai". Era, provavelmente, Thaiane quem utilizava o celular de "Cunha Thai" uma vez que, nas mensagens de áudio enviadas, ouve-se voz de mulher. [...]”
(Id. 98907563, p. 126/134)

Como se observa acima,
Bruno
teria ido buscar o entorpecente, ao passo que
Thaiane
e
Rafael
foram ao seu encontro, para seu “resgate”.

Ademais, embora os apelantes neguem que
Thaiane
soubesse do objetivo da viagem, bem ainda, que ela desconhecia que haviam drogas no veículo utilizados por eles, há diversas contradições em seus depoimentos.

Bruno
e
Rafael
aduziram em seus depoimentos que
Thaiane
soube que havia drogas no veículo apenas quando da prisão em flagrante em Cuiabá/MT, no entanto, esta afirma que sabia da existência do entorpecente assim que saíram de Ponta Porã/MS.

A versão por ela apresentada, de que teria permanecido todo o tempo no hotel em que ficaram hospedados, saindo apenas para retornarem à Porto Velho/RO, não se sustenta.

Thaiane
alega, em juízo, que soube que havia drogas no caro quando do retorno de Mato Grosso do Sul, mas que esta preferiu seguir viagem até a cidade de Cuiabá/MT, uma vez que não teria dinheiro suficiente para adquirir uma passagem de ônibus para retornar a Porto Velho/RO.

Entretanto, quando da prisão em flagrante,
Thaiane
esta foi presa em posse da quantia de R$ 344,00 (trezentos e quarenta e quatro reais).

Os policiais que realizaram a prisão da apelante aduziram, sob o crivo do contraditório, que
Thaiane
não demonstrou surpresa ou revoltada com os demais apelantes, quando o entorpecente foi localizado.

Por fim, a alegação de que
Thaiane
teria saído da cidade de Porto Velho/RO em razão de ameaças sofridas por parte de seu ex-namorado não merece credibilidade, pois, houve um curto espaço de tempo entre a saída de Porto Velho/RO e a viagem de retorno, uma vez que os policiais que abordaram os apelantes no retorno da viagem, no dia 20 de julho de 2020, foram os mesmos que abordaram o veículo quando estes estavam se deslocando ao destino (Mato Grosso do Sul), no dia 16 de julho de 2020, no posto da Polícia Rodoviária Federal localizado em Poconé/MT.

Em ambas as ocasiões, os recorrentes alegaram que tinham ido à cidade de Umuarama/PR, para visitar uma parente de um deles, há 15 (quinze) dias, todavia, o interstício temporal foi de aproximadamente 04 (quatro) dias, entre as abordagens.

O fato é que o objetivo dos apelantes, desde o início, foi o de se deslocarem à Mato Grosso do Sul para buscarem o entorpecente e retornarem à Porto Velho para comercializá-lo.

O envolvimento de
Bruno
e
Rafael
com mercancia de drogas é desvelado pelas informações obtidas pela polícia quando da análise do aparelho celular de
Rafael
, devidamente autorizado por este.

Thaiane
, por sua vez, aderiu à conduta delituosa, desenvolvendo papel relevante nos fatos, seja por ter levado seu filho menor de 04 (quatro) anos na viagem, a fim de dar mais credibilidade aos ocupantes do veículo e evitar uma abordagem mais minuciosa, ou ainda por ter auxiliado os demais apelantes na logística em território Sul-Matogrossense.

A negativa sustentada pela apelante
Thaiane
está isolada nos autos, pois, esta não demonstrou de forma satisfatória que não sabia do objetivo da viagem, tampouco o desconhecimento do entorpecente no veículo.

Não se verifica, também, que tenha sofrido qualquer ameaça por parte dos demais apelantes quando da descoberta da droga por ela, ainda no Estado do Mato Grosso do Sul, para que prosseguisse a viagem em companhia destes e do entorpecente.

Ressalte-se, que a recorrente
Thaiane
não juntou aos autos nenhum documento apto a comprovar as ameaças sofridas por seu ex-namorado, que supostamente foram o motivo de sua saída de Porto Velho/RO.

Também não é crível que, no intuito de fugir do autor das supostas ameaças para local diverso do ocorrido, estivesse retornando apenas quatro dias após sair do local dos fatos.

Com base nos elementos probantes acima reproduzidos, é forçoso concluir que, apesar de a apelante
Thaiane
tentar eximir-se de responsabilidade penal, são suficientes as provas produzidas para incriminá-la na conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006, pois ficou satisfatoriamente comprovado, através da perícia no aparelho telefônico de
Rafael
que
Thaiane
estava envolvida no transporte de entorpecente.

Com relação à credibilidade dada à palavra dos policiais, vale frisar que a jurisprudência e a doutrina admitem o testemunho de policiais que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea para a condenação, conforme se verifica nos julgados a seguir transcritos:

[...] Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. [...]
(AgRg no AREsp 1880906/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 718.028/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

[...] Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso". Precedentes (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). [...]
(AgRg no AREsp 1934729/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

Há que se destacar o valor e a eficácia das declarações de policiais como elemento de prova, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível desqualificá-la quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos.

Esse é o entendimento do Pretório Excelso,
in verbis:

[...] É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações. [...]
(HC 87662, Relator(a): CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 16-02-2007 PP-00048 EMENT VOL-02264-02 PP-00280 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 417-421)

Necessário colacionar o teor do Enunciado 08 do TJMT acerca dos depoimentos de policiais:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Assim, as circunstâncias que permearam os fatos, revelada especialmente pelo teor da análise do aparelho celular apreendido, pela declaração dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, bem como pelo comportamento dos apelantes e pela quantidade de droga apreendida, leva-nos à convicção de que
Thaiane
aderiu à conduta criminosa do delito de tráfico de drogas, não havendo se falar em absolvição.

Com relação ao pleito de cessação da prisão domiciliar a que está submetida a apelante
Thaiane
em substituição à prisão preventiva decretada pelo juiz de piso, conforme preceitua o artigo 386, parágrafo único, inciso II do Código de Processo Penal, entendo que não deve ser acolhido.

Assim dispõe o mencionado dispositivo legal:

“
Art. 386
. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

[...]

Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz
:

I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
”
(negritou-se)

Com a manutenção da condenação de
Thaiane
, não há que se falar em aplicação do inciso II do parágrafo único do artigo 386 do Código de Processo Penal.

As defesas de
Bruno
e
Rafael
se insurgem com relação à dosimetria da pena aplicada a estes, alegando haver desproporcionalidade no aumento da pena-base e contradição no critério utilizado para reduzir a pena em formação, quando do reconhecimento da atenuante de pena descrita no artigo 65, inciso III, alínea
“d”
do Código Penal.

Buscam, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, Lei 11.343/2006), afirmando que preenchem os requisitos necessários, de forma cumulada.

Para melhor análise dos pleitos, necessária a transcrição de trechos pertinentes da sentença:

“[...]
DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

A) DO ACUSADO RAFAEL FONSECA PAIXÃO:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
58,70kg (cinquenta e oito quilogramas e setenta gramas) de MACONHA
, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

[...]

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes juntados nos autos, que o réu é primário.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa
.

Segunda fase
:

Inexistem agravantes a serem consideradas.

Verifico que o condenado confessou espontaneamente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Por isso, valorando a atenuante de confissão em favor do condenado,
REDUZO
a pena base em
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
, encontrando a pena de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa
.

Terceira fase
:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Em que pese a primariedade do acusado, tenho que o mesmo se dedica à atividade criminosa, porquanto não se pode olvidar que ele foi contratado, juntamente com seus comparsas BRUNO e THAIANE, para realizarem o transporte de vultuosa quantidade de MACONHA (
quase 60kg
) da cidade de Ponta Porã/MS até Porto Velho/RO, sendo que, pelo serviço, receberia o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Ademais disso, vê-se pelas informações de inteligência policial, que os acusados seguiram rigorosamente o itinerário traçado por ‘PAPA’ para irem e retornarem com a carga de entorpecentes do Mato Grosso do Sul, bem como ficaram hospedados em Ponta Porã/MS exatamente no hotel indicado por ele, demonstrando, com isso, que toda a viagem foi devidamente planejada e organizada.

Não bastasse isso, considerando que o valor dos entorpecentes apreendidos é exorbitante, é evidente que os réus não teriam sido ‘contratados’ para realizar seu transporte se não tivessem vínculo de confiança com o verdadeiro dono da carga ou com o ‘braço direito’ deste, tanto é verdade que não corroboraram para a localização destes, da pessoa que lhes contratou nem para quem e o local onde entregariam a carga, ao chegarem em seu destino final, demonstrando, assim, expertise na prática criminosa.

Além disso, vejo pela perícia realizada no celular do réu RAFAEL, que o mesmo já vinha fazendo a mercancia de entorpecente há algum tempo na cidade em que residia, inclusive, alguns trechos de suas conversas travadas, através do aplicativo de mensagem WhatsApp foram transcritas na peça acusatória.

A vista de tais fatos, agregado a exorbitante quantidade de droga apreendida, resta nítido a dedicação do acusado na atividade criminosa, fator que afasta o tráfico privilegiado.

[...]

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Lado outro, reconheço a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, portanto,
AUMENTO
em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
RAFAEL FONSECA PAIXÃO
, no patamar de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda,
considerando a vultosa quantidade de entorpecente apreendido
, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça abaixo,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
.

[...]

B) DO ACUSADO BRUNO HENRIQUE MOREIRA PARIZ:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
58,70kg (cinquenta e oito quilogramas e setenta gramas) de MACONHA
, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

[...]

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes juntados nos autos, que o réu é primário.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa
.

Segunda fase
:

Inexistem agravantes a serem consideradas.

Verifico que o condenado confessou espontaneamente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Por isso, valorando a atenuante de confissão em favor do condenado,
REDUZO
a pena base em
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
, encontrando a pena de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa
.

Terceira fase
:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Em que pese a primariedade do acusado, tenho que o mesmo se dedica à atividade criminosa, porquanto não se pode olvidar que ele foi contratado, juntamente com seus comparsas RAFAEL e THAIANE, para realizarem o transporte de vultuosa quantidade de MACONHA (
quase 60kg
) da cidade de Ponta Porã/MS até Porto Velho/RO, sendo que, pelo serviço, receberia o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Ademais disso, vê-se pelas informações de inteligência policial, que os acusados seguiram rigorosamente o itinerário traçado por ‘PAPA’ para irem e retornarem com a carga de entorpecentes do Mato Grosso do Sul, bem como ficaram hospedados em Ponta Porã/MS exatamente no hotel indicado por ele, demonstrando, com isso, que toda a viagem foi devidamente planejada e organizada.

Não bastasse isso, considerando que o valor dos entorpecentes apreendidos é exorbitante, é evidente que os réus não teriam sido ‘contratados’ para realizar seu transporte se não tivessem vínculo de confiança com o verdadeiro dono da carga ou com o ‘braço direito’ deste, tanto é verdade que não corroboraram para a localização destes, da pessoa que lhes contratou nem para quem e o local onde entregariam a carga, ao chegarem em seu destino final, demonstrando, assim, expertise na prática criminosa.

A vista de tais fatos, agregado a exorbitante quantidade de droga apreendida, resta nítido a dedicação do acusado na atividade criminosa, fator que afasta o tráfico privilegiado.

[...]

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Lado outro, reconheço a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, portanto,
AUMENTO
em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
BRUNO HENRIQUE MOREIRA PARIZ
, no patamar de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda,
considerando a vultosa quantidade de entorpecente apreendido
, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça abaixo,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
. [...]”
(Id. 98907665)

É cediço que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.

Quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República.

Além disso, o
portuno asseverar que:

[...] a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.
Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias
.
(STF – HC 106.377, Primeira Turma, DJ 21.08.2012, DIVULG 06-09-2012 PUBLIC 10-09-2012) (negritou-se)

Em análise da dosimetria, verifica-se que o magistrado de primeiro grau fixou as penas-base do delito de tráfico ilícito de drogas aos recorrentes em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, por considerar desfavorável a natureza e quantidade da droga, nos termos do artigo 42 da Lei Antidrogas.

Para justificar o aumento das penas-base, o magistrado singular considerou desfavorável a
vultuosa quantidade de droga, por conseguinte, entendo que não há equívoco ou ausência de idoneidade na fundamentação, haja vista que foram apreendidos
58,70 kg (cinquenta e oito quilos e setenta centigramas) de maconha
.

Acerca da quantidade de droga, menciono a lição de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente
.

Portanto, na caracterização do delito previsto no art. 12 da Lei no 6.368/76, não terá importância a quantidade da substância entorpecente ou que cause dependência física ou psíquica apreendida se a finalidade de venda estiver nitidamente comprovada.

Assim, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que ‘não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a polícia haver apreendido pequena quantidade de tóxico em poder do réu’.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137) (destacou-se)

Se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de maconha apreendido seria capaz de produzir 177.878 (cento e setenta e sete mil, oitocentos e setenta e oito) cigarros.

Assim já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

[...] A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, inexistentes, no caso. 2. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base em 8 anos de reclusão, em razão de o réu ter sido surpreendido com 126 kg de maconha, em veículo especialmente preparado para o transporte, com a droga acondicionada em partes ocultas do veículo para dificultar a fiscalização policial. 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, dentre outros, a quantidade da substância apreendida. 4. Levando-se em consideração que a pena abstratamente cominada para o crime de tráfico de drogas varia de 5 a 15 anos de reclusão, não há que se falar em exagero na fixação da pena-base em 8 anos de reclusão, principalmente devido ao fato de se tratar de tráfico da vultuosa quantidade de 126 kg de maconha. 5. Agravo regimental improvido. Petição n. 387396/2017 não conhecida.
(AgInt no HC 394.818/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017)

No mesmo sentido, colaciono julgados desta e. Corte de Justiça:

[...]
O aumento da pena basilar em patamar equivalente a 3/5 do mínimo previsto para o tipo não ofende o princípio da proporcionalidade, se apreendida em posse do agente grande quantidade de drogas (10 kg de maconha e 9kg de cocaína), sobretudo diante do disposto no art. 42 da Lei de Drogas
. Evidenciado que o agente se dedica à atividade criminosa, haja vista as circunstâncias da apreensão do entorpecente, não deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. [...] A apreensão de grande quantidade de entorpecentes em posse do agente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (TJMT, Enunciado n. 47). O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, desde que preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar.
(N.U 1004543-39.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Vice-Presidência, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 13/08/2021) (negritou-se)

[...] As quantidades [4,990kg de maconha e 1kg (um quilo) de pasta-base de cocaína] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC no 489.276/SP; AgRg no HC 595.178/RJ; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064). O aumento da pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, sopesada as apreensões de 4,990kg de maconha e 1kg (um quilo) de pasta-base de cocaína, mostra-se proporcional, “tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos)” (STJ, AgRg no HC 642.326/SP). [...]
(N.U 1000563-03.2021.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2022, Publicado no DJE 07/03/2022)

[...]
No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade da droga apreendida (131,275KG de maconha) para fixar a pena-base acima do mínimo legal, pelo delito de tráfico, em 03 anos e 06 meses, o que se mostra proporcional e razoável.
A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 o que in casu, não resta evidenciado.
(N.U 0000692-60.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022, Publicado no DJE 21/02/2022) (negritou-se)

Assim sendo, a quantidade da droga apreendida revela com base persuasiva o alto grau de reprovabilidade da conduta praticada ao expor a coletividade em risco muito maior que a disseminação de apenas alguns gramas da mesma substância psicoativa.

É importante ressaltar que a fixação da pena-base está sujeita à discricionariedade motivada do juízo, dentro das balizas delineadas pelo legislador no preceito secundário do tipo penal (discricionariedade juridicamente vinculada), bem como aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, não estando adstrito a critérios puramente aritméticos. Basta, para tanto, que fundamente seu convencimento nas provas constantes dos autos, à luz do princípio da livre convicção motivada, podendo valer-se, inclusive, de critérios subjetivos.

Nesse sentido, o Pretório Excelso, com fundamento na amplitude do efeito devolutivo próprio do recurso de apelação, firmou o entendimento de que não configura
reformatio in pejus
o reexame das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal,
quando não agravada a pena definitiva ou piorada, de alguma forma, a situação do apelante.

Confira-se:

“EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Impetração da qual não conheceu o Superior Tribunal de Justiça, por ser ela substitutiva de recurso especial. Entendimento que não se coaduna com o entendimento da Corte. Precedentes. Alegação de ofensa à vedação da reformatio in pejus e ao princípio da individualização da pena. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. A Corte não tem admitido a rejeição da impetração perante o Superior Tribunal de Justiça a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso especial cabível (HC no 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/6/13). 2.
Não há que se cogitar da reformatio in pejus, pois o Tribunal de Justiça gaúcho, ao negar provimento ao recurso criminal defensivo, não reconheceu, em desfavor do recorrente, circunstância fática não reconhecida em primeiro grau, apenas fazendo sua reclassificação dentre os vetores previstos no art. 59 do Código Penal.
3. Recurso não provido”.
(RHC 119149, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 06-04-2015 PUBLIC 07-04-2015) (negritou-se)

Em face de tais considerações, mantenho a exasperação das penas-base em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
para o delito de tráfico ilícito de drogas aos apelantes.

Concernente à insurgência da diminuição de pena pelo reconhecimento da confissão espontânea, entendo que assiste razão aos apelantes
Bruno
e
Rafael
.

Na segunda fase do cálculo de pena, o juiz singular reduziu a reprimenda dos recorrentes
Bruno
e
Rafael
em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa, aquém da fração usual de 1/6 (um sexto), sem apresentar qualquer justificativa hábil a embasar esta redução.

Embora não haja previsão, no Código Penal, de cálculo específico para majoração ou redução de pena na segunda fase dosimétrica, competindo ao julgador estabelecer a fração a ser utilizada, de acordo com o seu livre convencimento e peculiaridades do caso concreto, admite-se como norte a fração de 1/6 (um sexto), tanto pela doutrina como pela jurisprudência.

Fração diferente a esta deve vir acompanhada de motivação idônea.

Neste sentido:

[...]
Quanto à 2a fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 pelo reconhecimento de atenuante exige motivação concreta e idônea
. 5. No caso dos autos, as instâncias ordinárias reconheceram a incidência da atenuante da confissão espontânea e reduziram a pena do paciente em 6 meses. Porém, não foi apresentada motivação concreta para essa redução em patamar inferior a 1/6, razão pela qual deve incidir a fração mínima. [...]
(HC 606.589/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020) (negritou-se)

[...] O ordenamento jurídico não estabelece um critério matemático para a majoração da pena, na segunda fase da dosimetria, tampouco as circunstâncias agravantes ou atenuantes denotam qualquer baliza objetiva nesse sentido. Apenas previu o legislador que a incidência daquelas hipóteses sempre alteraria a reprimenda, agravando-a ou atenuando-a.
Na hipótese, a redução da pena decorrente do reconhecimento da confissão espontânea concedida no patamar de 6 meses pelas instâncias ordinárias, evidencia constrangimento ilegal, pois, apesar da legislação não prever as frações na aplicação das atenuantes e agravantes, o entendimento desta Corte de Justiça é no sentido de que a fração inferior a 1/6 deve ser fundamentada, o que não se observa nos autos
(HC n. 492.801/MS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 17/6/2019). [...]
(AgRg no REsp 1819756/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 26/11/2019) (negritou-se)

Desta feita, necessária a readequação das penas de
Rafael Fonseca Paixão
e
Bruno Henrique Moreira Pariz
.

Não foi reconhecida em favor da apelante
Thaiane Maia Lopes
a atenuante de pena da confissão espontânea, razão pela qual a sua pena não sofrerá nenhuma readequação.

As defesas de
Rafael
e
Bruno
buscam o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, alegando que estes preenchem os requisitos autorizadores, de forma cumulada.

Segundo o artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, os requisitos para aplicação da redução de pena são:
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

In casu,
tendo em vista os parâmetros estabelecidos pela normativa alhures, a minorante em questão não merece prosperar, pois restou sobejamente evidenciado pelo conjunto probatório que os apelantes se dedicam a atividades criminosas, não apenas considerando a quantidade de drogas apreendidas, mas o vínculo que estes possuem com o verdadeiro proprietário do entorpecente.

É dos autos que os apelantes foram contratados para buscar o entorpecente, tendo estes se dirigido a Ponta Porã/MS, cidade que faz fronteira com o Paraguai, país conhecido por “exportar” drogas.

Aliás, os apelantes seguiram todo o itinerário fornecido por pessoa conhecida como “PAPA”, o qual, conforme informação obtida pela análise de dados do aparelho celular apreendido, possui linha telefônica com código de área correspondente ao Paraguai, ficando hospedados em hotel indicado por este, demonstrando que a viagem foi devidamente planejada e organizada.

Ademais, restou demonstrado nas provas produzidas que os apelantes estão envolvidos com o comércio de drogas na comarca de Porto Velho/RO.

Desse modo, evidencia-se que os apelantes não fazem jus ao benefício requerido.

Neste sentido, trago decisão do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. No caso, a Corte de origem manteve afastada a incidência da minorante por entender que
"o transporte pelo réu de expressiva quantidade de droga - 26,1kg de maconha - em veículo de origem criminosa, em percurso de longa distância, conhecido como rota de tráfico, e o registro de pluralidade de processos criminais, indicam o seu envolvimento habitual com a criminalidade
. Destacou que
"Trata-se de esquema instaurado nessa fronteira com o Paraguai e que certamente conta com o auxílio de toda uma cadeia de produção, comercialização, transporte, entrega e distribuição. Esse conjunto de fatores gera a convicção de dedicação e adesão à associação criminosa, sendo que seria ingênuo acreditar que tão expressiva quantidade de droga seja transportada sem o amparo de uma estrutura criminosa."
Logo, assentado no acórdão impugnado que o ora agravante se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 674.625/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021) (negritou-se)

No mesmo sentido já decidiu esta c. Câmara Criminal:

[...] É inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 quando a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente evidenciar o envolvimento do agente com organização criminosa ou a sua dedicação a atividades delitivas. [...]
(N.U 0027779-54.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 31/03/2021, Publicado no DJE 31/03/2021)

Diante desse entendimento, mantenho o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, mantendo-se na íntegra a pena infligida aos apelantes.

Passo à readequação das penas de
Rafael Fonseca Paixão
e
Bruno Henrique Moreira Pariz
.

Na primeira fase, as penas-base foram fixadas em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, a qual mantenho intacta.

Na fase intermediária, pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, utilizo a fração de 1/6 (um sexto) para reduzir as reprimendas, fixando-as em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento de pena prevista no inciso V do artigo 40 da Lei no 11.343/2006, majoro a pena utilizando a fração de 1/6 (um sexto), obtendo o
quantum
de
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
, a cada um dos apelantes (
Bruno
e
Rafael
), tornando-a definitiva.

O regime inicial de cumprimento da pena será o
fechado
para os apelantes, pois, apesar de as penas terem sido fixadas abaixo de 08 (oito) anos de reclusão, foi considerada desfavorável uma circunstância judicial aos apelantes, quando da análise do artigo 42 da lei no 11.343/2006 na primeira fase da dosimetria, conforme preceitua o artigo 33, § 3o do Código Penal:

“Art. 33. [...]

§ 3o -
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código
.”

Com relação à análise do artigo 42 da Lei Antidrogas, o Enunciado Orientativo no 47 deste e. Sodalício prevê o seguinte:

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Assim já decidiu c. Superior Tribunal de Justiça acerca da questão:

[...] Embora o réu haja sido definitivamente condenado a reprimenda inferior a 8 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável - que, inclusive, ensejou a fixação da pena-base acima do mínimo legalmente previsto - autoriza, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal, a fixação do regime inicial imediatamente mais grave do que o estabelecido em razão do quantum da pena aplicada, que, no caso, é o fechado. 8. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no AREsp 1489021/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 16/03/2022)

No mesmo sentido já decidiu este Tribunal de Justiça:

[...] A apreensão de grande quantidade de entorpecentes em posse do agente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (TJMT, Enunciado n. 47). [...]
(N.U 1004543-39.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Vice-Presidência, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 13/08/2021)

A defesa de
Bruno Henrique Moreira Pariz
requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita e da isenção da pena de multa.

No que tange ao pagamento das custas processuais, impera consignar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção ou suspensão, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 05 (cinco) anos, após o que estará prescrita a obrigação, como disposto no art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

Entretanto, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar, em sede de apelo, a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...] A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família (CPC, art. 98, §§ 2o e 3o).
(Ap. 126533/2017, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1a Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018)

[...] Nos termos do art. 98, § 3o, da lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequente são trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
. (Ap. 92753/2017, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2a Câmara Criminal, julgado em 13.9.2017)

Sendo assim, a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

Com relação à isenção da pena de multa, entendo que o pleito não merece prosperar.

A pena de multa é sanção de caráter penal, que se encontra prevista no inciso XLVI, alínea
“c”
, da Constituição Federal e atualmente é regulada pelo artigo 49 e seguintes do Código Penal.

Todavia, a Lei no 11.343/2006 estabeleceu patamar diverso do previsto no Código Penal, prevendo no preceito secundário do artigo 33, o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Quanto à eventual isenção, o c. Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de que não é possível, diante da inexistência de previsão no ordenamento jurídico.

A propósito,
“a pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, tal como determina o art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo previsão legal para sua exclusão ou diminuição em razão das condições financeiras do apenado, que deve ser considerada apenas como parâmetro para a fixação do valor de cada dia-multa” (AP 61459/2017. Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva. 3a Câmara Criminal. DJe 07.08.2017)
.

Igualmente, em consonância com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, a isenção do pagamento da pena de multa, com base na alegação da impossibilidade econômica do réu, não se mostra possível.

Ausente previsão legal capaz de justificar o pedido formulado e constituindo-se a multa sanção de caráter penal, seu afastamento violaria sobremaneira o princípio da legalidade, previsto no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição da República, o que não se pode admitir.

Nesse sentido, veja o seguinte julgado:

CRIMINAL. RESP. LATROCÍNIO. CRIME HEDIONDO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. O Pleno do STF deferiu o pedido formulado no habeas corpus n.o 82.959/SP e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei n.o 8.072/90, que trata da obrigatoriedade do cumprimento de pena em regime integralmente fechado para os condenados pela prática de crime hediondo. II. A multa é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade. III. Na ausência de previsão legal, restando comprovada a pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, mas nunca excluída. IV. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto do relator.
(REsp 853.604/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 662) (negritou-se)

Segue mesmo entendimento os Tribunais Pátrios:

[...] A pena de multa é cominada no preceito secundário do artigo 33 da Lei no 11.343/06, tendo aplicação cogente, não sendo permitido ao Juiz deixar de aplicá-la sob qualquer pretexto, devendo se ater, porém, à proporcionalidade em sua aplicação, o que restou atendido. [...]
(TJMG - Apelação Criminal 1.0625.13.002172-2/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum, 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/12/2019, publicação da súmula em 18/12/2019)

[...]
“Em consonância com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, a isenção do pagamento da pena de multa, com base na alegação da impossibilidade econômica do apelante, não se mostra possível
. Ausente previsão legal capaz de justificar o pedido formulado e constituindo-se a multa sanção de caráter penal, seu afastamento violaria sobremaneira o princípio da legalidade, previsto no art. 5o, XXXIX, da Constituição da República - Tendo o apelante alegado hipossuficiência, concede-se a ele a benesse da isenção do pagamento de custas e despesas processuais...”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0686.19.002919-5/001, Relator (a): Des.(a) Catta Preta , 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/11/0019, publicação da súmula em 06/12/2019) (negritou-se)

Nesta Egrégia Corte de Justiça:

[...] A alegação defensiva de que o réu é hipossuficiente, por si só, não tem o condão de extirpar a pena de multa da sentença, cuja norma é imperativa, e quando fixada em sintonia com a sanção corporal, deve ser mantida no patamar estabelecido. [...]
(N.U 0014871-72.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

[...] A pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, tal como determina o art. 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo previsão legal para sua exclusão ou diminuição em razão das condições financeiras do apenado, que devem ser consideradas apenas como parâmetro para a fixação do valor de cada dia- multa ...”
(N.U 0002999-21.2017.8.11.0042, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018)

[...]
Conforme previsão expressa no preceito secundário do art. 33, caput, da Lei Antidrogas, a imposição de pena de multa é obrigatória e cumulativa à privativa de liberdade, não havendo previsão legal para sua exclusão em razão das condições financeiras do recorrente
. 10. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder para a recorrente a isenção do pagamento das custas processuais, tendo em vista que esse benefício somente poderá ser concedido na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o adequado para aferir sua real situação econômico-financeira, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação e a execução da sentença.
(N.U 0028553-60.2014.8.11.0042, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/02/2016, Publicado no DJE 25/02/2016) (negritou-se)

Diante da ausência de previsão legal de afastamento da pena pecuniária, caso comprovada a pobreza do condenado, a multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, como na espécie o foi (um trigésimo do valor do salário-mínimo), mas nunca excluída.

Portanto, não há possibilidade de isenção da pena pecuniária.

Rafael Fonseca Paixão
e
Bruno Henrique Moreira Pariz
requerem a revogação da prisão preventiva, alegando ausência dos requisitos autorizadores da medida constritiva, para obterem o direito de recorrer em liberdade.

Para melhor análise do pleito, necessário transcrever o teor da sentença que trata da questão:

“[...]
DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
:

Da análise dos autos, verifico que o sentenciado teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva, no dia 21/07/2020, nos Autos n° 0017751-90.2020.8.11.0042.

No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto as razões que ensejaram a sua custódia cautelar ainda se fazem presentes, diante da gravidade de sua conduta exteriorizada pela expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos que estava transportando (
quase 60 kg de maconha
) (Enunciado Orientativo n° 25 do TJMT).

Somado a isso, salienta-se que o acusado foi condenado a cumprir a pena em regime inicialmente fechado.

[...]

Agregado a isso, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o réu que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, como na hipótese dos autos, assim continuará como um dos consectários lógicos e necessários da condenação.

[...]

A propósito, eis o Enunciado Orientativo n° 50 do Eg. TJ/MT:

“50. A motivação per relationem (aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte,
nego ao acusado o direito de apelar em liberdade
. [...]”
(Id. 98907665)

A impossibilidade de
Rafael
e
Bruno
recorrer em liberdade foi analisada quando da prolação da decisão de primeiro grau, e decorre tanto do regime de cumprimento de pena imposto na sentença (fechado) quanto da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, devidamente justificados.

Ademais, os apelantes permaneceram custodiados desde a fase instrutória, sendo incompatível sua soltura após a condenação.

Neste sentido, trago posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
Mantidas as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva de paciente que ficou preso durante toda a instrução processual, não há ilegalidade na sentença condenatória que não lhe concede o direito de recorrer em liberdade
. 2. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente. 3. As condições pessoais favoráveis do agente não impedem, por si sós, a manutenção da segregação cautelar devidamente fundamentada. 4. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 711.481/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022) (negritou-se)

[...] A sentença condenatória, que manteve a prisão preventiva, possui fundamentação idônea. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 3. No caso, o recorrente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas tentado, associação para o tráfico de drogas e porte ilegal de munição de uso restrito, à pena de 09 anos e 05 meses de reclusão, negado o direito de recorrer em liberdade, em razão da gravidade concreta da conduta, na medida que sua ação se destinava ao tráfico de 10 kg de cocaína. Precedente. 4. Convém, ainda, ponderar que o entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedente. 5. Agravo regimental conhecido e improvido.
(AgRg no RHC 157.232/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

[...] Consoante pacífico entendimento desta Corte Superior de Justiça, "a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020). 3. Cumpre registrar que, tendo a agravante permanecido presa durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura do mesmo depois da condenação em primeiro grau. [...]
(AgRg no RHC 152.600/PB, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

[...] Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.o, do Código de Processo Penal, o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma. [...] Ademais,
"[c]onforme já decidiu a Suprema Corte, 'permanecendo os fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação'

(STF, HC 111.521, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 22/05/2012)" (RHC 109.382/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 16/03/2020)
(HC 661.055/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021) (negritou-se)

Segue mesmo entendimento este e. Tribunal de Justiça:

[...] Se o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, cometeu novo fato quando estava segregado na cadeia pública, e também possui um vasto histórico criminal, não há falar em direito de recorrer em liberdade, por oferecer risco concreto à ordem pública e aplicação à lei penal.
(N.U 0014871-72.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

[...] É orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça de que não há lógica em deferir ao réu o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal. [...]
(N.U 0016390-32.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/11/2020, Publicado no DJE 13/11/2020)

Ante as considerações expostas, indefiro o pleito de
Rafael Fonseca Paixão
e
Bruno Henrique Moreira Pariz
para recorrer em liberdade.

Por todo o exposto, em dissonância do parecer ministerial,
nego provimento
ao
recurso de apelação criminal interposto por
Thaiane Maia Lopes
, bem como

dou parcial provimento
aos recursos de apelação criminal interpostos por
Rafael Fonseca Paixão
e
Bruno Henrique Moreira Pariz
, para utilizar a fração de 1/6 (um sexto) na segunda fase dosimétrica pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas definitivas para
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora fustigada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2022