Tribunal: TJMT
Processo: 1000494-53.2020.8.11.0036
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO – PROVIMENTO DE NATUREZA DIVERSA AO PROVIMENTO EFETIVO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N. 598.099/MG – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS – PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO E REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.
1. O Mandado de Segurança é isento de preparo recursal, diante da gratuidade concedida no artigo 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso e do artigo 77, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, com isenção do pagamento das custas processuais.
2. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
3. Na hipótese, não havendo comprovação de ordem de classificação, contratação de forma precária ou abertura de outro certame, não há direito líquido e certo à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000494-53.2020.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[IVETE ALMEIDA DE SOUZA - CPF: 875.857.231-72 (APELANTE), FABIANE DE SA OLIVEIRA - CPF: 306.883.898-30 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL DE GUIRATINGA - MT (APELADO), MUNICIPIO DE GUIRATINGA - CNPJ: 03.347.127/0001-70 (APELADO), MUNICIPIO DE GUIRATINGA - CNPJ: 03.347.127/0001-70 (REPRESENTANTE), THALLES FELIPE VIEIRA LOPES MARTINS - CPF: 033.131.531-94 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO – PROVIMENTO DE NATUREZA DIVERSA AO PROVIMENTO EFETIVO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N. 598.099/MG – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS – PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO E REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1. O Mandado de Segurança é isento de preparo recursal, diante da gratuidade concedida no artigo 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso e do artigo 77, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, com isenção do pagamento das custas processuais.

2. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

3. Na hipótese, não havendo comprovação de ordem de classificação, contratação de forma precária ou abertura de outro certame, não há direito líquido e certo à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.°: 1000494-53.2020.811.0036

VARA ÚNICA DA COMARCA DE GUIRATINGA

APELANTE: IVETE ALMEIDA DE SOUZA

APELADO: MUNICÍPIO DE GUIRATINGA

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata
-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto por
IVETE ALMEIDA DE SOUZA
contra a sentença proferida nos autos
do Mandado de Segurança
n.°
1000494-53.2020.811.0036
, que
denegou a segurança vindicada
, nos seguintes termos (ID.
111539955
):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança, com Pedido de Liminar, proposto por IVETE ALMEIDA DE SOUZA, já qualificada nos autos, em face de ato supostamente ilegal e arbitrário cometido pela autoridade coatora PREFEITO MUNICIPAL DE GUIRATINGA –MT, igualmente classificado.

Aduz que prestou Concurso Público regido pelo Edital n°. 001/2018 concorrendo ao cargo de agente de fiscalização, sendo classificada em 2o colocação.

Relata, ainda, que no referido edital previa-se somente 01 (uma) vaga imediata para o cargo pretendido, o qual já foi ocupado pelo candidato aprovado em 1o colocação, após sua convocação.

A parte requerente relata, também, que houve vacância de uma vaga para o cargo, no qual foi aprovada, porém, até então, não houve qualquer convocação. Além disso, alega que houve preterição de convocação, vez que argui que o impetrado convocou uma terceira candidata para ocupar o cargo vago.

Postula, em sede de liminar, pela sua nomeação e posse para provimento de cargo efetivo de agente de fiscalização no Município de Guiratinga/MT, nos termos do Edital no. 001/2018.

A liminar foi indeferida, conforme decisão Id. 39422480.

Instada a prestar informações, o impetrado manifestou-se sob Id. 44173285.

Instado, o Ministério Público apresentou manifestou sob Id. 57543362, deixando de manifestar sobre o mérito da demanda.

Assim, vieram-me os autos conclusos.

É o relato necessário. Fundamento.

A questão central a ser decidida no presente mandamus é saber se a Impetrante possui direito líquido e certo em ser nomeada no cargo de agente de fiscalização, ante ao surgimento de vagas para o referido cargo.

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Impetrante foi classificada em 02o (segunda) colocação, conforme se infere do Resultado Final e anexado no Id. 39272120.

No entanto, o edital do certame previa a existência de apenas 01 (uma) vaga para o referido cargo, conforme se pode observar no item 2 do Edital no 001/2018 e acostado no Id. 39274342 - Pág. 1.

Ademais, ressai-se que dos aprovados e classificados, foi, tão somente, nomeado, o candidato aprovado no número de vagas disponíveis no ato do edital, conforme se visualiza do Id. 39272122.

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Impetrante tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público. Assim, restou ementado o referido Recurso Extraordinário, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (Nossos grifos)

Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.

Quanto ao argumento de criação ou surgimento de novas vagas pela Lei Complementar Estadual no 550/2014, consigno que tal fato não é o suficiente para gerar direito de nomeação pelos seguintes fundamentos.

Conforme decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, e acima mencionado, o surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de gerar automaticamente o direito de nomeação ao candidato classificado fora do número de vagas, salvo se houver demonstração de preterição ou manifesta ilegalidade.

No caso em tela, não restou demonstrada a preterição ou manifesta ilegalidade, vez que o oficio n. 117/2020 esclarece que a Sra. Luciana Barbosa Gomes foi aprovada para o cargo de técnico administrativo e nomeada para o cargo de comissão de livre nomeação e exoneração de Diretora do Setor de Arrecadação, conforme Id. 39272140.

Ademais, o surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Nesse norte, o surgimento de novas vagas, mesmo criadas por lei, não autoriza, por si só, a automática nomeação da Impetrante que foi classificada fora do número de vagas, haja vista a necessidade de avaliação, capacidade e disponibilidade orçamentária, a qual deve ser realizada, NECESSARIAMENTE, pela Administração Pública.

No caso ora apresentado, caso o Poder Judiciário determine a nomeação da Impetrante estar-se-ia adentrando na esfera de competência e atribuição própria do Poder Executivo, ou seja, haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico constitucional, bem como adentrando no mérito administrativo, o qual envolve um juízo de conveniência e oportunidade.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência do STJ, in verbis:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA NO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. O Tribunal de origem entendeu que não restou comprovada a preterição do recorrente. Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmulas 7/STJ. 3. No mais, o acórdão regional não destoou da jurisprudência desta Corte Superior, que tem firmado o entendimento de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp 1606226/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 02/04/2020) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício, in verbis:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PERITO OFICIAL – REGIDO PELO EDITAL 1/2013-SAD-SESP/MT – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CERTAME – ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – ORDEM DENEGADA. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. Logo, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, o que não ocorreu na hipótese. (TJ/MT - N.U 1002731-13.2016.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 24/06/2020) (NEGRITEI)

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – OMISSÃO – OCORRÊNCIA – NÃO ALTERAÇÃO DO DECISUM – CANDIDATO CLASSIFICADO – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CERTAME DENTRO PRAZO DE VALIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL. Acolhem-se, em parte, os embargos de declaração, se, após sanada a omissão existente no acórdão embargado, não houver razões para alteração do julgado. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não possui direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam vagas no período de validade do concurso – por criação de lei ou por força de vacância – cujo preenchimento está sujeito ao juízo da conveniência e da oportunidade da Administração. (TJ/MT - N.U 1008680-13.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020) (NEGRITEI)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSORA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL - VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – PREENCHIMENTO DA VAGA MEDIANTE PROCESSO SELETIVO – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA. 1. Embora tenham sido oferecidas 38 (trinta e oito) vagas e quatro candidatos não tenham sido empossados – o que possibilitaria a inclusão da Impetrante dentro do número de vagas -, há de se ressaltar que o concurso encontra-se dentro do seu prazo de validade, posto que houve a prorrogação deste por mais dois anos, a contar de 1o de fevereiro de 2020 (DOE n. 27.676, de 23 de janeiro de 2.020). 2. “[...] 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital. (...) a publicação de novo Edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo Edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame (RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 18.4.2016)” (STJ - (STJ - AgInt no MS 22.273/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). 3. Segurança denegada. (TJ/MT - N.U 1005663-66.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 27/07/2020) (NEGRITEI)

Assim, não havendo qualquer demonstração de direito liquido e certo, impõe-se a denegação da ordem.

Decido.

Isto posto, DENEGO a segurança vindicada, vez que não houve violação ao direito líquido e certo da impetrante.

Considerando o artigo 10, inciso XXII da Constituição Federal, não há condenação em custas processuais, como também não há condenação em honorários advocatícios, consoante às súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Transitada em julgado, ARQUIVEM-SE com anotações de estilo.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Expeça-se o necessário.

Guiratinga/MT, 30/06/2021.

AROLDO JOSÉ ZONTA BURGARELLI

Juiz de Direito”

Em suas razões recursais,
a parte apelante sustenta a existência de defasagem e cargo vago de Agente de Fiscalização no Município de Guiratinga, o que enseja o seu direito líquido e certo à nomeação, não obstante a aprovação fora do número de vagas.

Argumenta, ainda, que o Município de Guiratinga efetuou a contratação de servidores de forma precária, no ano de 2018, para o exercício do cargo de agentes de fiscalização, bem como preteriu a parte apelante na nomeação de servidora aprovada em outro cargo, para o exercício do Cargo Comissionado DAS-03, como diretora de arrecadação municipal.

Ao final, postula pela antecipação da tutela recursal, para deferir a gratuidade de justiça e, no mérito, a procedência do pedido para conceder a segurança almejada (ID. 111539957).

Nas contrarrazões, o Município apelado pugna pelo desprovimento do respectivo recurso (ID. 111539967).

A Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo improvimento do apelo (ID. 119268966).

É o relatório.

Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Relatora

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto
por IVETE ALMEIDA DE SOUZA
contra a sentença proferida nos autos
do Mandado de Segurança
n.°
1000494-53.2020.811.0036
, que
denegou a segurança vindicada.

Extrai-se dos autos que a parte apelante impetrou o Mandado de Segurança, contra ato tido por ilegal, praticado pelo Prefeito Municipal de Guiratinga, consistente na negativa de sua nomeação e posse no cargo de Agente de Fiscalização.

Conforme narrado na exordial,
a parte apelante participou do concurso público regido pelo Edital n.° 001/2018, para o provimento efetivo de cargos públicos da Prefeitura de Guiratinga, contemplando diversas vagas, dentre as quais para o cargo de Agente de Fiscalização, que previa 01 (um) cargo e cadastro reserva, ficando classificada na 2a (segunda) posição.

Alega que, após a homologação do certame, sobreveio o aumento de vagas, diante da exoneração, a pedido, de servidora efetiva, porém foi preterida no seu direito subjetivo à nomeação, diante da nomeação de servidor aprovado em outro cargo, para o exercício de cargo comissionado.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, no que se refere ao pedido de gratuidade de justiça, imperioso destacar que a
ação de mandado de segurança é isenta de pagamento de preparo, nos termos do art. 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso e do art. 77, do Regimento Interno deste Sodalício,
in verbis
:

“Art. 10 - O Estado de Mato Grosso e seus Municípios assegurarão, pela lei e pelos atos dos agentes de seus Poderes, a imediata e plena efetividade de todos os direitos e garantias individuais e coletivas, além dos correspondentes deveres, mencionados na Constituição Federal, assim como qualquer outro decorrente do regime e dos princípios que ela adota, bem como daqueles constantes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos termos seguintes:

[...]

XXII - a gratuidade das ações de habeas-corpus, habeas-data, mandado de segurança e ação popular, além dos atos necessários ao exercício da cidadania, na forma da lei;”

“Art. 77 - Terão andamento, independentemente de preparo: mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública, remessa necessária, as ações originárias e os recursos interpostos pela Fazenda Pública e pelo Ministério Público, os conflitos de jurisdição suscitados pelos Juízes ou pelo órgão do Ministério Público, os requerimentos de autoridades judiciárias e administrativas, os processos de habeas corpus, as ações cíveis originárias em que a parte que estiver sujeita ao preparo for pessoa jurídica de direito público, goze dos benefícios da assistência judiciária ou seja isenta, o agravo interno, embargos de declaração, incidente e exceção de suspeição, incidente de uniformização de jurisprudência e incidente de inconstitucionalidade, e os processos criminais, salvo a ação penal privada, bem como o incidente de resolução de demandas repetitivas e incidente de assunção de competência. (Alterado pela E.R no 25/2016-TP)

Parágrafo único - A gratuidade de que trata o artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual, quanto aos mandados de segurança cinge-se à isenção do pagamento da taxa judiciária, ressalvada a hipótese de assistência judiciária gratuita aos necessitados.

No mérito, a matéria posta à apreciação cinge-se ao exame da existência de direito subjetivo da parte apelante ou sua mera expectativa à nomeação.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso)

No caso dos autos, porém, a parte apelante não logrou comprovar, por meio de provas pré-constituídas, a existência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua classificação ocorreu fora do número de vagas previsto no edital e não houve preterição por ausência de observância da ordem de classificação.

Nesse contexto, calha ressaltar que a nomeação de pessoas para ocupar cargos em comissão não representa, por si só, preterição dos concursados aprovados, uma vez que o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos, enquanto os cargos em comissão previsto em lei são de livre nomeação e exoneração.

Na hipótese, como pode ser observado na portaria de nomeação colacionada aos autos pela parte apelante, o cargo de Diretor do Setor de Arrecadação é de provimento em comissão (ID. 111538481).

Conquanto a parte apelante alegue que a parte apelada, tradicionalmente, nomeava servidores efetivos para o cargo comissionado em questão, não se pode perder de vista que a Administração Pública possui poder discricionário para preencher referidos cargos, conforme critérios que atendam sua conveniência e oportunidade.

Assim, a designação de pessoa que não prestou concurso público para ocupar cargo em comissão, ou mesmo de outro servidor efetivo, não representa preterição de concursados, pois o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos.

A propósito:

“ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE ASSISTENTE LEGISLATIVO - PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE - CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS - IDENTIDADE DE ATRIBUIÇÕES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE, NA VIA ELEITA- VAGAS CRIADAS PARA CARGO EM COMISSÃO - PREENCHIMENTO POR CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1 - Na via processual constitucional do mandado de segurança, a liquidez e a certeza do direito devem vir demonstradas initio litis. Esta ação não comporta a análise da identidade de atribuições entre os cargos comissionados criados pelas Resoluções nos 104/95 e 152/98 da Câmara Legislativa do Distrito Federal e os previstos no Edital no 01/96. Para tanto, é necessário dilação probatória eficaz, possível somente na via ordinária, a qual fica ressalvada nesta oportunidade.

2 - Ademais, o fato do Tribunal a quo ter reconhecido a ilegalidade da criação dos referidos cargos comissionados não enseja direito aos recorrentes de serem nomeados para tais supostas vagas. É inadmissível a nomeação de candidatos aprovados em Certame Público em cargos em comissão criados de maneira irregular.

3 - Se isso não fosse suficiente,
não houve preterição dos recorrentes em razão da nomeação de indivíduos não submetidos a Concurso Público nos supracitados cargos comissionados. Isto porque, tais indivíduos não ocuparam cargos do Quadro Permanente da Câmara Legislativa do Distrito Federal. Assim, inexistiam vagas disponíveis para os recorrentes, quando da impetração do mandamus, não havendo que se falar em reserva de vagas. Ausência de liquidez e certeza aptos a amparar a pretensão.

4 - Recurso conhecido, porém, desprovido.” (STJ - RMS no 13913 DF 2001/0148572-6, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 04/09/2003, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/10/2003 p. 380). (Grifo nosso)

Além disso, para comprovar eventual desvio de função, cabia à parte apelante trazer aos autos provas de que a servidora no exercício de cargo comissionado de Diretor do Setor de Arrecadação – DAS 03 desempenhava a mesma função do cargo de Agente de Fiscalização, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse diapasão, mister salientar que incumbe ao candidato a comprovação de preterição ilegítima, a existência e a necessidade de provimento do cargo. A propósito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem
.

8. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). (Grifo nosso)

Desse modo, inexistindo a demonstração cabal de que houve a preterição do direito à nomeação, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear, impondo-se a manutenção sentença.

Por fim, a respeito da antecipação da tutela, o artigo 300, do CPC, impõe a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo,
in verbis
:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

In casu
, pelos fundamentos já expostos no presente voto, não encontram-se presentes os requisitos necessários para o deferimento da antecipação da tutela recursal, mormente quando inexistente o direito líquido e certo suscitado pela parte apelante, a comprovar a probabilidade do direito alegado.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e

NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2022