Tribunal: TJMT
Processo: 1002789-35.2020.8.11.0013
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-08-08
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO– IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DO ISSQN – SANEAMENTO BÁSICO GERENCIAMENTO E OPERAÇÃO DE SISTEMAS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO. – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - POSSIBILIDADE – RE 784439/DF – RECURSO PROVIDO.
1. Sabendo que a lista anexa da Lei 116/2003 prevê o gênero do serviço prestado e permite a interpretação extensiva e, ainda, considerando que a atividade desenvolvida pela Apelada é desdobramento lógico de um dos itens da Lei, mostra legítima a cobrança impugnada.
2.“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.(RE 784439/DF)2. Decisão mantida, recurso desprovido.(N.U 1025761-38.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 14/10/2021).
3.Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002789-35.2020.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Repetição de indébito, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CAB PONTES E LACERDA LTDA - CNPJ: 04.202.450/0001-18 (APELADO), SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO), CAB PONTES E LACERDA LTDA - CNPJ: 04.202.450/0001-18 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCELO VON GROLL - CPF: 003.524.561-16 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO– IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DO ISSQN – SANEAMENTO BÁSICO GERENCIAMENTO E OPERAÇÃO DE SISTEMAS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO.
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
– POSSIBILIDADE – RE 784439/DF – RECURSO PROVIDO.

1. Sabendo que a lista anexa da Lei 116/2003 prevê o gênero do serviço prestado e permite a interpretação extensiva e, ainda, considerando que a atividade desenvolvida pela Apelada é desdobramento lógico de um dos itens da Lei, mostra legítima a cobrança impugnada.

2.“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.(RE 784439/DF)2. Decisão mantida, recurso desprovido.(N.U 1025761-38.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 14/10/2021).

3.Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA, contra sentença proferida pelo Juízo da 2a vara daquela comarca, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária e Repetição De Indébito n. 1002789-35.2020.8.11.0013, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

Sustenta o ente municipal, que a sentença merece ser reformada, “uma vez que é indiscutível a existência da relação jurídica tributária e a legalidade quanto ao lançamento dos tributos em razão dos serviços prestados pela Apelante o que, implica, portanto, na inexistência da obrigação da devolução dos valores pagos”.

Aduz, ainda, que “as atividades que estão sendo tributadas não possuem qualquer relação com a principal atividade desenvolvida pelo Apelado, qual seja, aquelas que seriam tributadas pelos itens 7.14 e 7.15 da Lista de serviços da LC 116/2003.”

Ressalta, que, não obstante, inexista previsão no anexo da lei, o STJ no Recurso Especial 1.111.234/PR, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, possibilitou a interpretação extensiva, dada a impossibilidade do legislador de abarcar todas as hipóteses.

Ao final, requer seja determinada a manutenção da cobrança bem como a existência de relação jurídica tributária.

As contrarrazões foram apresentadas, sede em que a parte adversa pugna pelo desprovimento do recurso, ao argumento de que “não há disposição legal específica na Lei Complementar no 116/03, que autorize a tributação pelo ISS, da atividade principal desenvolvida pela Apelada qual seja: (i) gerenciamento e na operação de sistemas de abastecimento de água (captação e adução de água bruta, tratamento da água, reserva, distribuição e manutenção) e de (ii) esgotamento sanitário (coleta, redes coletoras, estação de tratamento e manutenção), de modo que resta VEDADA a tributação dos serviços complementares aqui considerados como atividade-meio”.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O recurso visa a reforma da sentença proferida em 08/03/2021, que julgou procedentes os pedidos contidos na Ação Declaratória de inexistência de relação tributária c/c repetição de indébito.

[...]Ante o exposto e por tudo mais que dos autos constam, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para:

I. DECLARAR a inexistência de relação jurídica tributária entre as partes em relação à atividade de saneamento básico desempenhada pela autora e, consequentemente;

II. CONDENAR o réu a restituir, em proveito da autora, os valores recebidos a título de ISSQN, cujos valores deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença, sem prejuízo da correção monetária, a contar da data do pagamento indevido e juros de mora, a contar da data do trânsito em julgado, na forma dos Enunciados de Súmula no 162 e 188 do Superior Tribunal de Justiça e art. 1-F da Lei no 9.494/97, observando-se o prazo prescricional (Decreto no 20.910/1932, c/c art. 168, inciso I, do CTN).

III. DECLARAR extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Irresignado aduz o ente municipal, que ao contrário do sustentado pelo Apelado há precedente qualificado no Superior Tribunal de Justiça, que permite interpretação extensiva.

Consta dos autos, que a empresa ÁGUAS PONTES E LACERDA LTDA., pessoa jurídica de direito privado regularmente inscrita no CNPJ/MF sob o n° 04.202.450/0001-18, ingressou com ação declaratória requerendo, que seja declarada:

(a) a inexistência da relação jurídica tributária que obrigue a Autora a recolher o ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza incidente sobre todos os serviços prestados relativos à atividade de saneamento básico;

(b) determinar que a Ré restitua à Autora as parcelas vincendas que vierem a ser recolhidas no curso da presente ação e os valores recolhidos indevidamente a titulo de ISS, relativo aos 5 (cinco) anos anteriores a propositura da presente demanda, devidamente corrigidos por juros e 34 correção monetária desde o pagamento indevido, que serão devidamente apurados em sede de liquidação do título executivo judicial; (iv) a condenação da Ré no pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais ônus sucumbenciais previstos em lei, nos termos do disposto no artigo 85 e seguintes do Código de Processo Civil
.

Em defesa o Município de Pontes e Lacerda consignou, que as atividades que estão sendo tributadas não possuem qualquer relação com a principal atividade desenvolvida pela Requerente, qual seja, aquelas que seriam tributadas pelos itens 7.14 e 7.15 da Lista de serviços da LC 116/2003, bem como, a jurisprudência do STJ, possibilita interpretação extensiva, logo cabível a cobrança e indevida a repetição de indébito.

O Juízo monocrático ao analisar o feito, julgou procedentes os pedidos, sob a seguinte fundamentação:

[...]Logo, não há dúvidas de que não há relação jurídica tributária entre as partes no que tange ao objeto da exação envolvendo a tributação do ISSQN pela prestação de serviços pela autora, porquanto se caracteriza como atividade-meio (STF – Resp: 888852 ES 2006/0205159-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/11/2008, T1-PRIMEIRA TURMA – Data de Publicação: DJe 01/12/2008).

Nesta vertente, a exação é ilegal, e, consequentemente, a restituição da quantia paga é devida, devendo ser apurado em liquidação de sentença.

Sobre o valor a ser apurado deverá haver correção monetária, a contar da data do pagamento indevido, e com incidência de juros de mora, a contar da data do trânsito em julgado, na forma dos Enunciados de Súmula no 162 e 188 do Superior Tribunal de Justiça.

Além disso, a restituição da quantia ficará limitada ao prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 1o do Decreto no 20.910/1932, c/c art. 168, inciso I, do CTN.

No que diz respeito aos embargos de declaração opostos no id. 38340023, vislumbro que são tempestivos, conforme certidão de id. 38342246.

De fato, o despacho inicial não apreciou o pedido de concessão da tutela antecipada (id. 37749675).

Nesta oportunidade, verifico que é o caso de concessão da tutela provisória de urgência requerida na inicial, porquanto a fundamentação apresentada no bojo nesse julgado deixou sedimentado a verificação da verossimilhança das alegações, ou seja, a plausibilidade do direito invocado, notadamente no que diz respeito ao fato de que inexiste entre as partes relação jurídica tributária apta a permitir a cobrança do tributo ISSQN do serviço prestado pela autora.

Além disso, em não sendo suspensa a exigibilidade do tributo inexigível por conta da ausência de hipótese autorizadora da exação, é certo que o prejuízo da autora será patrimonial e, na hipótese de não pagamento, ficará submissa a atos de protesto, com a consequente negativação e vedação ao crédito, sem prejuízo de ter que responder com seu patrimônio pelo débito tributário.

Em consequência, entendo que presente se encontra o perigo da demora, de modo a DEFERIR a tutela provisória de urgência.

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos constam, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para:

I. DECLARAR a inexistência de relação jurídica tributária entre as partes em relação à atividade de saneamento básico desempenhada pela autora e, consequentemente;

II. CONDENAR o réu a restituir, em proveito da autora, os valores recebidos a título de ISSQN, cujos valores deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença, sem prejuízo da correção monetária, a contar da data do pagamento indevido e juros de mora, a contar da data do trânsito em julgado, na forma dos Enunciados de Súmula no 162 e 188 do Superior Tribunal de Justiça e art. 1-F da Lei no 9.494/97, observando-se o prazo prescricional (Decreto no 20.910/1932, c/c art. 168, inciso I, do CTN).

III. DECLARAR extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 atribuiu aos Municípios e ao Distrito Federal competência para instituir e arrecadar imposto sobre serviços de qualquer natureza prestados em seus territórios, definidos em lei complementar, excetuando-se os de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, que deverão ser tributados por via do ICMS (ex vi art. 155, inciso II, da CF/1988).

Nesse sentido, estabelece o art. 156, inciso III, da CF/1988:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...] III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.”

Observa-se do citado dispositivo constitucional, que não há relação dos serviços, apenas faz referência à expressão “serviço”, delegando, tal função a Lei Complementar 116/2003.

Contudo, dada a defasagem da relação dos serviços, em recente julgamento do Tema 296, sujeito ao regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, por maioria votos, fixou a seguinte tese:

“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva” (STF, RE n. 784.439, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 29.06.2020).

No caso em apreço, verifica-se que a atividades prestada consiste em gerenciamento e operação de sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário.

Realmente, tal serviço não consta na lista contida na Lei Complementar, contudo, o serviço de fornecimento de água e esgoto integra um composto de vários outros serviços, o que leva a concluir que a atividade prestada pela Apelada não se resume à prestação de saneamento básico, sendo composto por uma série de outras atividades que compõem a realização final do serviço.

Logo, sabendo que a lista anexa da Lei 116/2003 prevê o gênero do serviço prestado e permite a interpretação extensiva e, ainda, considerando que a atividade desenvolvida pela Apelada é desdobramento lógico de um dos itens da Lei, mostra legítima a cobrança impugnada.

Em situação homóloga, a Primeira de Direito Público e Coletivo deste Sodalício possibilitou a incidência do ISSQN, dada a interpretação extensiva, nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISS – SANEAMENTO BÁSICO – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - POSSIBILIDADE – RE 784439/DF - PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.1.
“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva
”.(RE 784439/DF)2. Decisão mantida, recurso desprovido.(N.U 1025761-38.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 14/10/2021)

Com essas considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso e, de consequência reformo a sentença, para possibilitar a cobrança do tributo municipal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2022