Tribunal: TJMT
Processo: 1005141-68.2021.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO C/C REINTEGRAÇÃO – PERDA DA FUNÇÃO PUBLICA POR CONDENAÇÃO CRIMINAL – APOSENTADORIA ANTECEDENTE – IMPOSSIBILIDADE DE CASSAÇÃO – SUSPENSÃO DO ATO - RECURSO PROVIDO – DECISÃO LIMINAR REFORMADA.
Não é legitimo e legal o ato governamental de cassação da aposentadoria de servidor como efeito da condenação penal que decretou a perda da função pública, pois, além de a aposentadoria constituir direito do agente que reuniu todos os requisitos para alcançá-la, a aposentadoria por Invalidez do Agravante ocorreu em 01.08.2017, por meio do Ato Governamental no 19.479/2017, e a sentença que condenou o Agravante a perda do cargo público com fundamento no artigo 92, I, “b”, do Código Penal, transitou em julgado do dia 07 março de 2019.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005141-68.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Reintegração]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[GIVANILDO GOMES - CPF: 795.247.101-53 (ADVOGADO), RAQUEL RIBEIRO MODESTO - CPF: 018.644.071-58 (AGRAVANTE), ELSON LUIZ DA SILVA MORAES - CPF: 857.722.161-04 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), RAQUEL RIBEIRO MODESTO - CPF: 018.644.071-58 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO C/C REINTEGRAÇÃO
– PERDA DA FUNÇÃO PUBLICA POR CONDENAÇÃO CRIMINAL – APOSENTADORIA ANTECEDENTE – IMPOSSIBILIDADE DE CASSAÇÃO – SUSPENSÃO DO ATO - RECURSO PROVIDO
–
DECISÃO LIMINAR REFORMADA.

Não é legitimo e legal o ato governamental de cassação da
aposentadoria de servidor como efeito da condenação penal que decretou a perda da função pública, pois, além de a aposentadoria constituir direito do agente que reuniu todos os requisitos para alcançá-la, a aposentadoria por Invalidez do Agravante ocorreu em 01.08.2017, por meio do Ato Governamental no 19.479/2017, e a sentença que condenou o Agravante a perda do cargo público com fundamento no artigo 92, I, “b”, do Código Penal, transitou em julgado do dia 07 março de 2019.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ELSON LUIZ DA SILVA, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Ordinária de Nulidade de Ato Jurídico c/c Reintegração aos quadros de inativos/reformados no. 1000290-54.2021.8.11.0042, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência que visava a suspensão do Ato Governamental no. 5.559/2020, que cassou o ato de reforma por invalidez do Autor/Agravante, com a imediata reintegração aos quadros de inativos da PM/MT.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta o Agravante que foi instaurada ação penal perante a Justiça Estadual no ano de 2012, oportunidade que estava na ativa da PMMT, dando-o como incurso nos crimes previstos nos artigos nas penas dos art. 157, § 2o, I e II; art. 157, § 2o, I, II e V, c/c art. 70 em continuidade delitiva, conforme art. 71, § único do CP; art. 155, § 4o, inc. I e IV c.c art. 14, II; art. 288, parágrafo único, todos do Código Penal, e art. 16 da Lei no 10.826/2003.

Assevera que foi condenado em 11 (onze) anos, 6 (seis) meses e 36 (trinta e seis) dias-multa em regime fechado para o início do cumprimento da pena, combinada coma a pena acessória de perda do cargo público com fundamento no artigo 92, I, “b”, do Código Penal, ocorrendo o trânsito em julgado do dia 07 março de 2019.

Aduz que no ano de 2019 a justiça criminal encaminhou o expediente ao Comando Geral da PMMT, para que pudesse efetivar a pena acessória da perda do cargo público, sendo cumprida através do Ato Administrativo n° 5.559.

Alega que antes mesmo desta providência, no ano de 2017 através do Ato Governamental no 19.479/2017, a contar de 01.08.2017, foi transferido “ex-offício” para a INATIVIDADE/REFORMA, por tempo de contribuição previdenciária, porquanto considerado inválido permanentemente.

Destaca que não há fundamento legal para que Administração Pública cumprisse a pena acessória, em consequência, ter cassado sua aposentadoria, visto que já havia adquirido essa condição dois anos antes da decisão judicial e não estava mais exercendo cargo ou função pública, portanto, houve violação ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.

Ao final, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para que seja suspenso o Ato Governamental n. 5.559/2020.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido (ID.84101469).

Contrarrazões requerendo o desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer absteve-se de manifestar-se considerando a inexistência de interesse púbico no caso dos autos.

É o relatório.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por ELSON LUIZ DA SILVA MORAES, em face de decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação Ordinária de Nulidade de Ato Jurídico c/c Reintegração aos quadros de inativos/reformados no. 1000290- 54.2021.8.11.0042, ajuizada em face do ESTADO DE MATO GROSSO, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência que visava a suspensão do Ato Governamental no. 5.559/2020, que cassou o ato de reforma por invalidez do Autor/Agravante, com a imediata reintegração aos quadros de inativos da PM/MT.

Pois bem.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o pedido recursal merece acolhimento.

É cediço que o Código Penal brasileiro prevê como efeito da condenação a perda do “cargo público”, da “função pública” e até mesmo do “mandado eletivo”, quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, nos termos do art. 92, I, “a”, do Código Penal.

Em análise perfunctória, entendo que o efeito penal da perda do cargo público não alcança aposentadoria deferida regularmente pela Administração antes de proferida a sentença penal condenatória.

O rol do art. 92 do Código Penal é taxativo, não sendo possível a ampliação ou flexibilização da norma, em evidente prejuízo do réu, restando vedada qualquer interpretação extensiva ou analógica dos efeitos da condenação nele previstos.

Destaco o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci:

[...] A aposentadoria, que é o direito à inatividade remunerada, não é abrangida pelo disposto no art. 92. A condenação criminal, portanto, somente afeta o servidor ativo, ocupante efetivo de cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Caso já tenha passado à inatividade, não mais estando em exercício, não pode ser afetado por condenação criminal, ainda que esta advenha de fato cometido quando ainda estava ativo. Se for cabível, a medida de cassação da aposentadoria deve dar-se na órbita administrativa, não sendo atribuição do juiz criminal. (Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: FORENSE, 2014, p. 567).

Destaco a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. POLICIAL MILITAR DO DISTRITO FEDERAL.

CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL. PERDA DO CARGO. ART. 92, I, DO CÓDIGO PENAL. CASSAÇÃO DA REFORMA. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO. SÚMULA 83/STJ.

1. Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário desta Corte, na Sessão de 9 de março de 2016.

2. Cuida a espécie de recurso especial interposto pelo Distrito Federal contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que concedeu a segurança pleiteada pelo recorrido, policial militar inativo do referido ente federado, a fim de assegurar-lhe o direito de não ter sua aposentadoria cassada com espeque na regra contida no art. 92, I, do Código Penal, uma vez que tal dispositivo, ao disciplinar os efeitos da condenação, autoriza apenas a perda do cargo, da função pública e do mandato eletivo, nada dispondo sobre cassação de aposentadoria civil ou militar.

3. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "no Direito Penal incriminador, não se admite a analogia in malam partem" (HC 528.851/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 12/5/2020). Nesse mesmo sentido: REsp 1.683.732/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 3/12/2018.

4. Inexistindo controvérsia sobre o fato de a pretérita atividade do recorrido nas fileiras da Polícia Militar do Distrito Federal não se confundir com o seu posterior status de integrante da reserva remunerada, cumpre afastar a possibilidade de se emprestar interpretação extensiva ou ampliativa ao art. 92, I, do CP para se atingir o militar já reformado, cujo propósito, sem dúvida, ensejaria hipótese de analogia in malam partem, não admitida na seara do Direito Penal.

5. "Atualmente, prevalece nesta Corte a orientação segundo a qual não se admite a cassação da aposentadoria como efeito penal da condenação com base no inciso I do art. 92 do Código Penal, por ausência de previsão expressa na norma penal. Precedentes" (AgRg no REsp 1.336.980/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 11/11/2019). Nessa mesma linha, "A previsão legal, no entanto, nada diz a respeito da cassação de aposentadoria do servidor civil, ou da reforma, caso se trate de servidor público militar. Por se tratar de norma penal punitiva, não se pode ampliar o rol de efeitos extrapenais contidos no dispositivo, sob pena de violação ao princípio que proíbe o emprego da interpretação analógica in malam partem, como consectário lógico do princípio da reserva legal, que veda a imposição de penalidade sem previsão legal prévia e expressa" (AgRg no AREsp 980.297/RN, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 23/3/2018).

6. "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ).

7. Recurso especial do Distrito Federal parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1576159/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 17/12/2020)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. ART. 92, INCISO I, ALÍNEA "A", DO CÓDIGO PENAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Atualmente, prevalece nesta Corte a orientação segundo a qual não se admite a cassação da aposentadoria como efeito penal da condenação com base no inciso I do art. 92 do Código Penal, por ausência de previsão expressa na norma penal. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1336980/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019)

In casu, a aposentadoria por Invalidez do Agravante ocorreu em 01.08.2017, por meio do Ato Governamental no 19.479/2017 (ID 81290457 - Pág. 30).

Por outro lado, a sentença que condenou o Agravante a perda do cargo público com fundamento no artigo 92, I, “b”, do Código Penal, transitou em julgado do dia 07 março de 2019.

Ao que parece, o ato administrativo que cassou a aposentadoria por invalidez para aplicar a pena relativa à perda de cargo público se mostra ilegal.

Assim, deve ser suspenso o Ato Governamental n. 5.559/2020, que determinou à perda do cargo público do agravante.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, para suspender o Ato Governamental n. 5.559/2020.

É como voto.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

V O T O S V O G A I S

É certo que a cassação da aposentadoria de servidor submetido ao sistema previdenciário do regime próprio, cuida-se de decorrência lógica da perda de cargo público, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal na arguição de descumprimento de preceito fundamental no 418/DF:

[...] A diferença entre os institutos da demissão e da cassação de aposentadoria concentra-se na época em que for constatado o ato ensejador de punição com a perda do cargo. Isto é, se o servidor se encontrar em atividade, torna-se possível a aplicação da demissão; caso contrário, se já estiver aposentado, aplica-se a penalidade de cassação da aposentadoria. Cogitar-se de tratamento diverso, no caso, para servidores ativos e aposentados, implicaria, inclusive, a adoção de solução não isonômica e, portanto, inconstitucional. Representaria, além disso, indevida restrição ao poder disciplinar da Administração em relação a servidores aposentados que cometeram faltas graves enquanto em atividade, favorecendo a impunidade.

Dito de outro modo: a impossibilidade de punição de servidor aposentado, a quem a penalidade de cassação de aposentadoria se mostra como única sanção à disposição da Administração, resultaria em tratamento diverso, entre servidores ativos e inativos, para o sancionamento dos mesmos ilícitos, em prejuízo do princípio isonômico e da moralidade administrativa. [...]. (Trecho do voto condutor do acórdão: STF, Tribunal Pleno, ADPF 418/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 15 de abril de 2020, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 30 de abril de 2020).

Do excerto transcrito acima, constata-se que a vedação à cassação da aposentadoria importaria no tratamento diferenciado entre servidores ativos e inativos submetidos ao Regime Próprio de Previdência Social, visto que somente aqueles, ao fim e ao cabo, iriam sofrer as consequências da decretação da perda do cargo público, uma vez que não teriam direito à aposentadoria pelo regime próprio.

É verdade que, a Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo já proferiu decisão acerca da impossibilidade de cassação da aposentadoria de servidor em decorrência da decretação da perda do cargo público, com fundamento no artigo 92, I,
b
, do Código Penal, em acórdão assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. CONDENAÇÃO CRIMINAL. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. APOSENTADORIA SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CASSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRECEITO PUNITIVO EXPRESSO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Não é legitimo e legal o ato de cassação da aposentadoria de servidor como efeito da condenação penal que decretou a perda da função pública, pois, além de a aposentadoria constituir direito do agente que reuniu todos os requisitos para alcançá-la, não pode ser suprimida sem preceito punitivo expresso, uma vez que os efeitos da condenação penal são previstos
numerus clausus
no artigo 92 do Código Penal, que não admite interpretação extensiva, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal. Precedentes Jurisprudenciais. (TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, mandado de segurança 78438/2013, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 3 de setembro de 2015).

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial interposto contra o citado acórdão da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, modificou anterior entendimento, após o julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental no 418/DF, acerca da impossibilidade de cassação da aposentadoria de servidor decorrente da decretação da perda do cargo público como efeito de condenação na esfera penal (Código Penal, artigo 92, I,
b
).

De fato, o Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a cassação da aposentadoria em razão da decretação da perda do cargo público em sentença penal condenatória, desde que observado o devido processo administrativo.

[...] 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 418/DF, afirmou a constitucionalidade do disposto no arts. 127, IV, e 134 da Lei n. 8.112/1990, entendendo cabível a penalidade de cassação da aposentadoria ao servidor que, na atividade, praticou falta grave.

2. Este Tribunal Superior já estabeleceu a impossibilidade da interpretação extensiva do art. 92, I, do Código Penal, inadmitindo a cassação da aposentadoria como efeito da condenação criminal imposta com base nesse dispositivo legal.

3. Entretanto, à luz da orientação da Corte Maior, é possível a imposição da penalidade no regular processo administrativo disciplinar. Precedente.

4. A apuração da irregularidade cometida no serviço público deve ser realizada em procedimento que assegure ao acusado a ampla defesa, seja ela em sindicância ou processo administrativo disciplinar. Ademais, o art. 153 da Lei n. 8.112/1990 impõe a observância do princípio do contraditório no inquérito. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1589697/
MT
, relator Ministro Og Fernandes, julgamento em 9 de novembro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2021).

Dessa forma,
apesar de ser possível a cassação da aposentadoria de servidor submetido ao regime próprio como consequência da perda do cargo público
, conforme decidiu o Tribunal Mais Alto na arguição de descumprimento de preceito fundamental no 418/DF, impõe-se necessariamente à Administração a obrigação de proceder à abertura de processo administrativo para apurar a conduta do servidor, já que não é dado ao administrador omitir-se, consoante estabelece o artigo 319 do Código Penal: “
Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal
”.

Em conclusão, acompanho o bem-lançado voto do eminente Desembargador Relator para suspender a eficácia do ato do Governador do Estado de Mato Grosso que tornou sem efeito a transferência do agravante para a inatividade mediante reforma,
ressalvado o direito da Administração de proceder à abertura de processo administrativo para apurar a conduta do servidor
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022