Tribunal: TJMT
Processo: 1025562-16.2020.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ANULATÓRIA — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — PRESENÇA DE ÍNDICIOS SUFICIENTES DE ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA.
Presentes indícios suficientes de ilegitimidade da cobrança do crédito tributário, possível a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, em caráter liminar.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025562-16.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição]
Relator:
Des.
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, ]

Parte(s):

[VALTER STAVARENGO - CPF: 474.690.569-04 (ADVOGADO), BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME - CNPJ: 07.669.718/0001-14 (AGRAVANTE), JEAN CARLO STAVARENGO - CPF: 017.819.561-89 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL, VENCIDO O RELATOR."

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO ANULATÓRIA
— TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — PRESENÇA DE ÍNDICIOS SUFICIENTES DE ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA.

Presentes indícios suficientes de ilegitimidade da cobrança do crédito tributário, possível a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, em caráter liminar.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME
contra decisão proferida pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Nova Monte Verde
-MT, que nos autos da
Ação Anulatória
1001016-12.2020.8.11.0091
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos de ICMS e multa lançados por meio do Aviso de Cobrança Fazendária n.o 383609/334/73/2013, no valor originário de R$ 171.705,67
(cento e setenta e um mil, setecentos e cinco reais e sessenta e sete centavos).

Aduz que a inscrição no sistema de conta corrente fiscal relativa ao crédito tributário descrito no Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013 é indevida, uma vez que impede a expedição de Certidão Negativa de Débito e insere o sujeito passivo em um regime diferenciado que passa a imputar multa sobre as operações de entrada e de saída realizada pelo contribuinte.

Sustenta que houve prescrição intercorrente no processo administrativo tributário, pois o procedimento extrajudicial teve duração superior a cinco (5) anos sem que houvesse qualquer causa interruptiva do lustro prescricional.

Argui que o pedido de revisão de lançamento não suspender a exigibilidade do crédito tributário, de modo que o crédito lançado em 05/2013 e não executado já se encontra acobertado pela prescrição.

Assevera que embora o Agravante tenha lançado indevidamente
o crédito o ICMS advindo de compra de materiais para uso e consumo, esses créditos nunca foram utilizados.

Assegura que diferente do que constou na decisão objurgada, o crédito de ICMS nunca foi lançado pela recorrente, não tendo que se falar em lançamento por homologação.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão do crédito sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, bem como para autorizar a emissão de certidão de regularidade fiscal
. No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.

A tutela antecipada recursal foi deferida no sentido de determinar a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, até o julgamento do mérito do presente recurso, bem como para

autorizar
a
emissão de certidão positiva com efeito de negativa em favor da parte recorrente,
se o motivo na negativa se der exclusivamente em razão do crédito impugnado presente demanda.

A parte Agravada não apresentou contrarrazões recursais, conforme se verifica da certidão de Id. 77893496.

A Procuradoria Geral de Justiça se absteve de apresentar parecer nos autos, sob o fundamento de inexistência da subsunção do presente feito às hipóteses de intervenção compulsórias elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil (Id. 79183971
).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO VALTER STAVARENGO, OAB MT 11665-O.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Ressai dos autos que a parte agravada
BRASFRIGO - BRASNORTE FRIGORIFICO LTDA - ME,
ajuizou a

Ação Anulatória 1001016-12.2020.8.11.0091, arguindo em síntese a ilegalidade da cobrança de ICMS e multa lançados por meio do Aviso de Cobrança Fazendária n.o 383609/334/73/2013, no valor originário de R$ 171.705,67
(cento e setenta e um mil, setecentos e cinco reais e sessenta e sete centavos).

Arguiu em síntese que a análise da impugnação de lançamento administrativo durou mais de 5 (cinco) anos, de modo que ocorreu em prescrição do procedimento extrajudicial.

Expôs também, que embora tenha sido lançado indevidamente
o crédito de ICMS advindo de compra de materiais para uso e consumo, a escrituração foi retificada posteriormente pelo contribuinte.

Requereu em sede de tutela de urgência a suspensão do crédito tributário
sem a necessidade de deposito integral do montante impugnado
.

O Magistrado
a quo,
ao receber a inicial,
deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial
,
motivando a interposição do presente agravo.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Pretende a Agravante a
suspensão da exigibilidade da dívida fiscal lançada por meio do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013,
sem a necessidade do deposito integral do valor da dívida impugnada, bem como a emissão de certidão de regularidade fiscal.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível
se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
) previsto
art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil
.

Na vertente hipótese, verifica-se que a Fazenda Pública Estadual, por meio do
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013
(Id.
68570495)
, lançou, em 26/04/2013, dívidas de ICMS, juros, multa moratória e multa punitiva os quais juntos somam o valor de R$ 171.705,67
(cento e setenta e um mil, setecentos e cinco reais e sessenta e sete centavos).

Da análise do aviso de cobrança impugnado na ação originária (Id.
68570495), verifica-se que o débito tributário foi constituído pelo fato do contribuinte ter lançado crédito recuperados de ICMS oriundo de aquisição de bens do ativo imobilizados (CFOP 1551/2551), quando na verdade, os produtos adquiridos se tratavam de materiais de uso e consumo, o que não seria admitido pela legislação.

No entanto, a recorrente afirma que a suposta dívida tributária não merece prosperar pelos seguintes motivos:
01)
ter ocorrido a prescrição intercorrente no procedimento extrajudicial, uma vez que entre a data do protocolo da impugnação de lançamento ( 31/05/2013) e a data do julgamento administrativo (19/08/ 2020), teria transcorrido mais de 5 (cinco) anos;
02)
que apesar de ter escriturado de forma indevida os créditos de ICMS recuperados, ele não foi utilizado para compensar com tributos estaduais nos meses subsequentes, bem como pelo fato de que, quando recebeu o aviso de cobrança teria sido feito o estorno do lançamento irregular.

Em relação ao argumento de ter ocorrido a prescrição intercorrente no procedimento extrajudicial, insta consignar que apesar da jurisprudência já ter se pronunciado no sentido de acolher essa tese nos casos de multa ambiental, o mesmo não ocorre quando se tratar o processo administrativo tributário, uma vez que não existe previsão legal específica em relação às impugnação de lançamentos de tributos e multas correlatas.

No mesmo sentido decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. 1.
A apresentação de oportuna impugnação contra o lançamento na seara administrativa suspende a exigibilidade do crédito tributário, o qual somente retornará a ser exigível depois de notificada a decisão final da Administração, não havendo transcurso de lapso prescricional durante a tramitação do processo administrativo fiscal, por ausência de previsão legal específica. Precedentes
. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1943725/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022)

Destarte, uma vez que o argumento de ter ocorrido a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal vai de encontro com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se verifica o requisito da probabilidade do direito em relação à essa tese.

Argui também a recorrente que embora tenha escriturado de forma irregular os créditos de ICMS recuperados para o fim de compensação, relativos à aquisição de bens para uso e consumo, eles não foram utilizados; bem como que, depois de recebido
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013 o contribuinte fez
o estorno do lançamento, motivo pelo qual, entende que deve ser anulada a dívida impugnada.

Sobre o assunto, sabe-se que embora seja possível o aproveitamento de crédito de ICMS pago quando da aquisição de ativo permanente, é vedado o aproveitamento do credito quando o produto é adquirido para uso e consumo.

Vejamos a legislação:

“Art. 24 da Lei Estadual 7098/1998.
O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este ou por outro Estado.

[....]

Art. 25 da Lei Estadual 7098/1998.
Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.

[...]

§ 3o Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviço a ele feita:

[...]

III - para seu uso ou consumo, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização ou que não seja empregada para integração no produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização.

[...]

§ 4o Para efeito da compensação prevista no
caput

deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado:

I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

[...]

Art. 37 da Lei Estadual 7098/1998.

Constitui infração tributária toda ação ou omissão voluntária ou involuntária que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida nesta lei, no seu regulamento ou em atos complementares”
.

“Art. 66-A do
RICMS
. Relativamente aos lançamentos dos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado o que segue:

I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

[...] Art. 67 do RICMS. Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto para efeito de determinação do montante do tributo a recolher,
é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida:

II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento”.

Com efeito, os indícios se firmam no sentido que, de fato, o lançamento de crédito de ICMS para fim de compensação, realizado de forma indevida pelo contribuinte, configura infração à legislação tributária, punível com multa prevista no artigo 45, inciso II, “d”, da Lei Estadual 7.098/1998, em vigor na data dos fatos narrados na inicial, como cito:

“Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

[...]

d) crédito indevido do imposto, em situação não prevista nas alíneas anteriores, incluída a hipótese de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância”.

Em contrapartida, extrai-se

da decisão administrativa (Id.
68572987 e 68572989 - Pág. 92 e seguintes
), bem como das demais provas apresentadas nos autos, que de fato, após o recebimento do
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, o sujeito passivo tributário retificou os lançamentos de crédito de ICMS a serem compensados realizados indevidamente.

Ocorre, todavia que, nos termos dos artigos 136 e 147,
§1o, do Código Tributário Nacional,
o contribuinte responde pela infração tributária independentemente se teve a intenção ou não de praticá-la,
salvo se retificar a declaração ou o lançamento antes de receber a notificação fazendária
, vejamos:

“
Art. 136 do CTN. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Art. 147
do CTN
. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

§ 1o
A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento
”.

No mesmo sentido é o parágrafo único do artigo 453-C do RICMS/89 (em vigor na data do fato gerador), vejamos:

“Art. 453-C- O procedimento fiscal tem início com:

I – o primeiro ato, de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;

Parágrafo único
:
O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e dos demais envolvidos nas infrações praticadas, independentemente de sua intimação”
.

Nessa esteira, tendo em vista que a retificação do lançamento foi realizada somente depois de recebido o aviso de cobrança fazendário, os indícios se firmam no sentido de ser legal a aplicação da penalidade (multa punitiva) pela Fazenda Pública Estadual.

Por outro lado, embora as evidências se firmem no sentido de ser legal aplicação da multa punitiva, na vertente hipótese, a Fazenda Estadual manteve a cobrança do ICMS creditado indevidamente pelo contribuinte, mesmo após a realização do lançamento de retificação pelo sujeito passivo, o qual estornou os créditos de ICMS a serem compensado.

Com efeito, uma vez que a Fazenda Estadual autorizou o estorno do crédito lançado indevidamente, os indicativos se firmam no sentido de que a perpetuação da cobrança do tributo (ICMS) no aviso de cobrança seria ilegal,
pois caracterizaria a prática de
bis in idem
, que ocorre quando um Ente Tributante cobra mais de uma vez o tributo do contribuinte sobre o mesmo fato gerador.

Deste modo, diante dos indícios de que o valor cobrado pelo Fisco Estadual no aviso de cobrança impugnado é superior ao que realmente seria devido pelo contribuinte, tendo em vista que o Fisco Estadual não deduziu o valor do ICMS estornado,
verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.

Do mesmo modo, constata-se o risco de dano caso não seja suspensa a exigibilidade do crédito impugnado, uma vez que o contribuinte ficará impedido de emitir Certidão de Regularidade Fiscal, poderá ter ajuizada contra si execução fiscal e ter os seus bens penhorados, além de ter a dívida inscrita nos cadastros restritivos de crédito e/ou no cartório de protesto, o que pode implicar em óbices ao regular exercício de sua atividade empresarial.

Cabe ressaltar que embora não se aplique o artigo art. 151, inciso II do CTN quando presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência, o legislador, por meio do § 1o do artigo 300 do Código de Processo Civil, autorizou que o Magistrado exija caução para deferir de tutela de urgência, como cito:

“Art. 300. [...]

§ 1
o

Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução

real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la”.

Como se vê do citado dispositivo legal, a exigência da caução insere-se no poder geral de cautela do Magistrado, para garantir um eventual prejuízo que a parte adversa possa vir a sofre com o deferimento da medida de urgência pleiteada na exordial.

Neste sentido são os ensinamentos dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“
§ 1 : 6. Caução. Afim de garantir a efetiva indenização dos prejuízos que eventualmente o requerido venha a sofrer, se entender que existe risco de que sobrevenham, o juiz pode determinar a prestação de caução como condição para a concessão da tutela de urgência [...]
”.
(Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC-Lei 13.105/2015. Revista dos Tribunais, 1a ed., p. 858)

Tem-se, portanto, que, se mostra possível a fixação de caução como condição para o deferimento da tutela de urgência, isso porque, essa medida
tem a função de impedir que o Estado venha a sofrer danos com a decisão que defere a tutela emergencial.

Na hipótese dos autos, conforme mencionado alhures, os indícios se pairam no sentido de que a ilegalidade do crédito impugnado
se deu apenas em razão do lançamento em duplicidade do ICMS, o que configuraria cobrança
bis in idem.

Por esse motivo, entendo ser
razoável, que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário seja condicionada ao oferecimento de caução em dinheiro da importância, provavelmente lícita, do crédito fiscal lançado por meio do
Aviso de Cobrança Fazendária n.o 383609/334/73/2013, qual seja, valor integral da
multa punitiva
.

Frise-se que, embora conste no § 1o do artigo 300 do Código de Processo Civil que a caução possa ser real ou fidejussória, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado por meio da Súmula 112, que somente
o deposito em dinheiro pode suspender o crédito de natureza tributária
, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Outrossim,

apesar do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp no 1.123.669/RS (Tema 237) e
REsp 1156668-DF (Tema Repetitivo n.o 378)
, ter admitido ao contribuinte garantir, de forma antecipada, a execução fiscal relativa à divida tributária, por outros meios que não seja o dinheiro, essa possibilidade autorizaria apenas a emissão de certidão positiva com efeito de negativa, mas não teria o condão de suspender

a exigibilidade do crédito tributário como pleiteado na demanda.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE.
INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa
.
(Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007)

2.
Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo
.
3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente.
5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas. [...]”.
(REsp 1123669/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FIANÇA BANCÁRIA COMO GARANTIA PARA A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP 1.156.668/DF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2.
A 1a. Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, REsp. 1.156.668/DF, pacificou o entendimento de que o oferecimento de fiança bancária não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Todavia, resta mantido o efeito da prestação de fiança no tocante à garantia de futura Execução fiscal, para fins de expedição de certidão de regularidade Fiscal
(EDcl no REsp. 1.156.668/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 10.11.2017). Precedentes: EDcl no REsp. 1.297.901/AM, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2013; AgRg no Ag 1.185.481/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 5.11.2013. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1374019/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 05/12/2018)

Com efeito, ainda que o Código de Processo Civil autorize a prestação de caução real ou fidejussória para o fim de deferimento de tutela de urgência, quando a pretensão autoral é a suspensão da exigibilidade do credito tributário, a garantia do juízo deve se dar por meio de deposito em dinheiro.

Salienta-se que, a caução em dinheiro está sendo exigida apenas em relação ao crédito possivelmente lícito cobrado do contribuinte, para garantir eventual prejuízo que a Fazenda Pública possa vir a sofrer com o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial, bem como para garantir a satisfação da dívida em futura execução fiscal.

Ademais, presentes os requisitos para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e garantido o juízo na forma do
§ 1o do artigo 300 do Código de Processo Civil
, se mostra possível, também,

a emissão de certidão positiva com efeito de negativa com fulcro no artigo 206 do Código de Processo Civil, se o motivo da negativa de emissão

se deu exclusivamente em razão da dívida impugnada na demanda, como cito:

“Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso, o que faço para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do
Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, mediante
oferecimento de caução em dinheiro a ser realizada por meio de deposito em juízo, no valor da multa punitiva cobrada pelo Fisco Estadual.

Determino também que, após o oferecimento da caução, seja autorizada
a
emissão de certidão positiva com efeito de negativa em favor da parte recorrente,
se o motivo na negativa se der exclusivamente em razão do crédito impugnado presente demanda.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

Excelência,

O substancioso voto de vossa excelência aborda uma questão corrente na câmara, é difícil um julgamento em que não há esse tema em voga.

Nas hipóteses em que se decide pelo depósito da quantia integral, o qual muitas vezes apresenta-se praticamente como negação da própria prestação jurisdicional, às vezes importará na impossibilidade e simplesmente Na denegação da própria justiça, afinal, nem todos podem fazer o depósito no montante integral.

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO VALTER STAVARENGO, OAB MT 11665-O.

Pela ordem, excelência,

Gostaria de acrescentar aqui, verbalmente e em momento oportuno, vou acabar juntando nos autos.

Essa empresa Brasfrigo, atualmente com o nome de Frigorífico Monte Verde, no cadastro no TJMT ainda consta Brasfrigo, é uma empresa frigorífica de abate bovino, tem até um abate expressivo, em torno de 500 a 600 cabeças de abate por dia, acredito até que ela pudesse vir a fazer um depósito como esse, se ela tivesse em condições, mas na verdade, depois que foi distribuído esse agravo, a empresa acabou entrando em dificuldade econômica.

Os senhores devem ter conhecimento que vários frigoríficos estão passando por dificuldade econômica e a empresa acabou encerrando as atividades. Ela está paralisada, perderam-se ai quase 500 empregos, ainda está se fazendo um esforço para pagar as demissões e clientes.

Próprio eventual suspensão da emissão da certidão pode até atrapalhar essa situação, porque em alguns casos, precisa haver a emissão de documentos fiscais, então os administradores vêm fazendo essa transição com muita dificuldade.

É uma dívida bastante expressiva, teve um prejuízo muito grande com essa sazonalidade no preço do boi, que teve nos últimos meses e essa é a situação real.

Então, a preocupação do desembargador Luiz Carlos, por mero acaso, ela é bem esse caso. Eles certamente não farão o depósito por falta de recursos financeiros, estão tentando pagar as verbas trabalhistas, vêm fazendo, e posteriormente fazer acordo, parcelamento com demais credores.

Não é caso de recuperação judicial, não tem tempo para isso, não é a intenção dos administradores, mas entendo os desembargadores que é caso de se pensar como isso funciona, porque veja o caso, talvez foi feito lançamento irregular, estou olhando aqui para a notificação, a penalidade imputada foi de R$ 72.000,00. O restante R$ 171.000,00 é o próprio ICMS com juros e multa de mora

Então, já é punitivo o fato de estar cobrando ICMS, que eu entendo que é
bis in idem
e ainda vem a multa que é discutível.

Como bem disse o desembargador Mario Kono, foi feito o lançamento, foi feita a notificação para retificar e cobra multa? Se é para retificar, não deveria cobrar multa.

Essa discussão está no mérito da ação de origem

Faço essa intervenção no sentido de prestar informação, está sendo gravado, sei que minhas declarações aqui são públicas e registradas e é mesmo a realidade da empresa nesse momento. Se tiver que fazer o depósito, certamente não farão por falta de recurso.

V O T O

EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (PRESIDENTE)

Fixo o julgamento dos presentes autos para a próxima sessão para que não haja risco de prejuízo a parte.

EM 28 DE JUNHO DE 2022:

APÓS O RELATOR DAR PARCIAL PROVIMENTO, PEDIU VISTA O 1o VOGAL, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, O 2o VOGAL AGUARDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 05 DE JULHO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

É esta a conclusão do bem-lançado voto do eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira:
Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao presente recurso, o que faço para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio do Aviso de Cobrança Fazendária 383609/334/73/2013, mediante oferecimento de caução em dinheiro a ser realizada por meio de deposito em juízo, no valor da multa punitiva cobrada pelo Fisco Estadual. Determino também que, após o oferecimento da caução, seja autorizada a emissão de certidão positiva com efeito de negativa em favor da parte recorrente, se o motivo na negativa se der exclusivamente em razão do crédito impugnado presente demanda
.

No essencial, o teor da decisão que indeferiu a tutela provisória de urgência:

[...] II.1.1
Da (in)ocorrência da decadência
.

[...]

Cumpre pontuar que a constituição definitiva do crédito tributário se deu em 02.05.2013 (Data da ciência/notificação).

Logo, considerando que os fatos geradores da referida notificação de cobrança são dos anos 2008, 2009, 2010 e 2011, não há, portanto, a decadência do direito de constituir o crédito.

Por isso, afasta-se, por ora, nesse juízo de cognição inicial, o reconhecimento de decadência.

II.1.2
Da (in)ocorrência da prescrição
.

[...]

Do acima exposto, diferente do que alega a parte-autora, não há fluência do prazo prescricional durante o trâmite do pedido de revisão, pois há normativa expressa reconhecendo que há a suspensão da exigibilidade do crédito tributário diante de pedido de revisão tempestivamente interposto, o que é o caso dos presentes autos.

[...]

Assim, constata-se, pelo menos, neste momento processual, a inocorrência da prescrição quinquenal.

Além da prescrição quinquenal no processo administrativo, a parte-autora alega a ocorrência de prescrição intercorrente.

A prescrição intercorrente é aquela que decorre da inércia da Administração em concluir o processo instaurado para apurar a ocorrência da infração administrativa, isto é, quando o processo já iniciado fica paralisado sem qualquer despacho ou decisão por grande lapso temporal.

A documentação apresentada não demonstrou a existência de irregularidade no ato administrativo praticada pela autoridade fiscal, pois, diferentemente do alegado, aparentemente, o feito ficou paralisado por menos de 04 (quatro anos), conforme extrato de andamento juntado (11.08.2015 – 06.03.2019).

Ademais, há entendimento sobre o não cabimento de prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal.

[...]

Logo, feita impugnação à notificação recebida, fica suspensa a prescrição enquanto perdurar o contencioso administrativo.

Por isso, afasta-se, por ora, nesse juízo de cognição inicial, o reconhecimento de prescrição intercorrente.

II.1.3
Do suposto equívoco do Estado em relação à infração imputada
.

[...]

Sobre este ponto, verifica-se que a decisão de 19.08.2020 não menciona a qual Decreto faz alusão, mas pelo número dos artigos imputados (66-A e 67) faz crer que levou como base o Decreto no 1.944/89 (revogado).

Ressalte-se que a notificação de cobrança ocorreu no ano de 2013, quando ainda vigente o Decreto no. 1.944/89.

Todavia, constata-se que houve mero erro por parte do Estado ao enumerar os artigos da decisão, pois, no Decreto no 2.212/2014 (em vigor), ainda subsiste a infração imputada à PJ requerente.

[...]

Desta maneira, os artigos 66-A e 67 do Decreto no 1.944/89 (revogado) correspondem respectivamente aos artigos 115 e 116 do Decreto 2.212/2014 (em vigor).

Logo, teria o Estado equivocamente se utilizado dos números dos artigos do Decreto anterior, sendo, porém, a mesma infração.

Portanto, não houve revogação da infração tributária cometida pela PJ requerente, mas apenas a troca da numeração dos artigos que a disciplina, tratando-se, assim, de erro meramente material na decisão de 19.08.2020, não afetando a conclusão lá feita.

II.1.4
Da não compensação do imposto pela PJ requerente – locupletamento ilício pelo Estado
.

[...]

No caso concreto, a PJ requerente teria escriturado (e aqui o tempo verbal é essencial, sublinhando a profundidade possível da análise) equivocadamente material destinado ao uso e consumo como sendo ativo imobilizado, de modo que se apropriou de créditos do ICMS, porém, alega não ter utilizado o referido benefício por falta de operação do estabelecimento empresarial.

Argumenta, ainda, que o débito não deve ser cobrado pelo fato do valor das multas serem excessivos, o que enseja o locupletamento sem causa do Estado.

Todavia, levando em conta que o RICMS veda o crédito de imposto pago em relação à mercadoria para uso ou consumo do próprio estabelecimento, tendo a PJ requerente incorrido em tal imputação, somente procedendo à correção do crédito depois de notificada ao pagamento (procedimento este rechaçado pelo RICMS), tem-se que o lançamento do ICMS, pelo menos neste juízo de cognição sumária, deve ser mantido.

III Conclusão

Ante o exposto, neste estágio processual, indefere-se o pedido de tutela provisória de urgência, pela ausência dos requisitos da medida pleiteada, conforme acima fundamentado. [...]. (Id. 68570491 – fls. 4/21). [com negrito no original]

O pedido administrativo de revisão de lançamento, protocolado em 31 de maio de 2013, referente ao Aviso de Cobrança Fazendária no 383609/334/73/2013, datado de 26 de abril de 2013, no qual é exigido o recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, no valor original de R$ 58.571,45: cinquenta e oito mil quinhentos e setenta e um reais e quarenta e cinco centavos, bem como, de multa no importe de R$ 72.691,36: setenta e dois mil seiscentos e noventa e um reais e trinta e seis centavos, restou indeferido nos seguintes termos:

[...] 2 – Da análise do mérito

- Após análise dos documentos foi constatado que o contribuinte realmente escriturou indevidamente os créditos registrados no CFOP (
Código Fiscal de Operações e Prestação
) 1.551/2.551- ‘
compra de bem para o ativo imobilizado
’, sendo que os valores correspondentes foram também lançados no ‘
quadro c- apuração do ICMS
’ das GIA’s (
Guia de Informação e Apuração
) normais, ocorrendo saldo acumulado de grande monta em todos os meses.

- Neste caso ficou constatado que, infelizmente, o contribuinte cometeu uma infração tributária, conforme determina o artigo abaixo do RICMS/MT:

Art. 66-A Relativamente aos lançamentos dos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado o que segue:

I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

- O mesmo alegou que as mercadorias não se destinavam ao ativo imobilizado, mas ao uso/consumo, e que apenas apropriou, mas não utilizou os referidos créditos, e que emitiu as respectivas GIA’s (
Guia de Informação e Apuração
) retificadoras, excluindo esses créditos.

- Entretanto o artigo do RICMS/89 determina que é vedado, ou seja, é proibido, o registro do crédito relativo às entradas de uso/consumo, independente da sua utilização:

Art. 67 Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida:

II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento

-
O contribuinte alegou que emitiu as GIA’s
(
Guia de Informação e Apuração
)
retificadoras, excluindo os créditos não permitidos pela legislação. O presente aviso de cobrança foi emitido em 26/04/2013, mas o contribuinte apenas apresentou as GIA’s
(
Guia de Informação e Apuração
)
substitutivas e estornou os valores indevidos em 23/05/2013, após o recebimento do aviso de cobrança
.

- Entretanto o RICMS/89 determina que o início de qualquer procedimento fiscal exclui a espontaneidade do contribuinte em retificar qualquer documento, sendo que o mesmo não trouxe no processo qualquer prova da materialidade da não existência da infração:

Art. 453-C- O procedimento fiscal tem início com:

I – o primeiro ato, de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;

Parágrafo único: O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e dos demais envolvidos nas infrações praticadas, independentemente de sua intimação.

-
Em função desses fatos foram mantidos os lançamentos do ICMS, no valor original de R$ 58.571,45
.

3- Conclusão

- Diante do exposto foi indeferido o requerimento do contribuinte. [...]. (
decisão administrativa singular proferida em 19 de agosto de 2020
, Id. 68572987 – fls. 1/2). [com negrito no original e acrescentado]

Daí decorrente, constata-se que, nada obstante a agravante tenha retificado as Guias de Informação e Apuração – GIA (Id. 68572989 – fls. 8/32) para excluir os créditos indevidos de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o fisco manteve a cobrança do referido imposto.

No entanto, penso que, a circunstância de o estorno ter ocorrido em
23 de maio de 2013
, após a notificação da contribuinte acerca do Aviso de Cobrança Fazendária no 383609/334/73/2013, que se deu em
2 de maio de 2013
(
sistema de notificação eletrônica
, Id. 68572978), não autoriza a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, porquanto, repito, o montante de R$ 58.571,45: cinquenta e oito mil quinhentos e setenta e um reais e quarenta e cinco centavos, creditado irregularmente já foi estornado.

De fato, a cobrança seria legítima acaso tivesse a agravante utilizado do
crédito escriturado
nas Guias de Informação e Apuração – GIA originais, as quais, registre-se, não foram juntadas aos autos de origem, o que não ocorreu, tanto que aquele foi estornado após a ciência da contribuinte acerca do Aviso de Cobrança Fazendária no 383609/334/73/2013.

Quanto à multa por descumprimento dos deveres instrumentais, a Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, no artigo 45, II,
d
, com a redação vigente à época do lançamento tributário (ano de 2013), dispunha que:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

[...]

d) crédito indevido do imposto, em situação não prevista nas alíneas anteriores, incluída a hipótese de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância.

Posteriormente, veio à lume a Lei do Estado de Mato Grosso no 10.978, de 29 de outubro de 2019, que revogou o citado dispositivo e acrescentou o artigo 47-E, II,
e
, à Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a seguinte redação:

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

[...]

e) crédito indevido do imposto, em situação não prevista nas alíneas
a
a
d
deste inciso - multa equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do crédito indevidamente registrado, sem prejuízo do recolhimento do valor correspondente ao crédito indevido;

É de se registrar que, a decisão administrativa singular foi prolatada em 19 de agosto de 2020, logo, na vigência da Lei do Estado de Mato Grosso no 10.978, de 29 de outubro de 2019, fato este não observado no julgamento do pedido de revisão de lançamento.

O Código Tributário Nacional dispõe:

Art. 106.
A lei aplica-se a ato ou fato pretérito
:

[...]

II -
tratando-se de ato não definitivamente julgado
:

[...]

c)
quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática
. [sem negrito no original]

De qualquer forma, ainda que não aplicada a lei mais favorável à contribuinte, no caso, multa de sessenta por cento (60%) incidente sobre o
crédito indevidamente escriturado
prevista no artigo 47-E, II,
e
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019, certo é que, também não se observou o disposto no então vigente artigo 45, II,
d
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que estabelecia multa de cem por cento (100%) sobre o crédito indevido, visto que a penalidade de multa aplicada à agravante no importe de R$ 72.691,36: setenta e dois mil seiscentos e noventa e um reais e trinta e seis centavos, é superior ao valor original do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, que corresponde a R$ 58.571,45: cinquenta e oito mil quinhentos e setenta e um reais e quarenta e cinco centavos.

Em conclusão, presente a probabilidade do direito alegado, bem como a existência de risco de dano grave de difícil reparação em razão da inscrição em dívida ativa e dos efeitos dela decorrentes, possível a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários até o julgamento do mérito da pretensão.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, voto no sentido de dar provimento ao recurso para deferir a tutela provisória de urgência e suspender a exigibilidade dos créditos tributários constantes no Aviso de Cobrança Fazendária no 383609/334/73/2013.

V O T O

EXMO. SR. DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO (2o VOGAL)

Acompanho o voto do desembargador Luiz Carlos da Costa.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2022