Tribunal: TJMT
Processo: 1001401-68.2022.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, § 4.o, E NO ART. 33, CAPUT, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – EM RELAÇÃO AO SEGUNDO DELITO, INCIDÊNCIA DO FRACIONÁRIO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA, A FIM DE QUE SEJA APLICADO O PERCENTUAL DE 20% (VINTE POR CENTO) PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE, EM RAZÃO DO AFASTAMENTO DA SUA HEDIONDEZ APÓS O ADVENTO DA LEI N.o 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – CARÁTER HEDIONDO POR EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
- A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.o, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos.
- Logo, o advento da Lei n.o 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.o 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.o do seu artigo 2.o desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.o 7.210/84, o qual inequivocamente prevê os fracionários a incidir aos condenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no § 5.o do artigo 112 da LEP.
- Portanto, como a agravante cumpre pena porque condenada pelo delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, por certo que somente poderá ser promovida ao regime intermediário quando cumprir 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) de sua pena, tal como consta no cálculo penal homologado na instância primitiva, que não merece retificação.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001401-68.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[KAREN CRISTINY VIEIRA ROCHA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, § 4.o, E NO ART. 33,
CAPUT
, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – EM RELAÇÃO AO SEGUNDO DELITO, INCIDÊNCIA DO FRACIONÁRIO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA, A FIM DE QUE SEJA APLICADO O PERCENTUAL DE 20% (VINTE POR CENTO) PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE, EM RAZÃO DO AFASTAMENTO DA SUA HEDIONDEZ APÓS O ADVENTO DA LEI N.o 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – CARÁTER HEDIONDO POR EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO -
AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.o, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos.

- Logo, o advento da Lei n.o 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.o 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.o do seu artigo 2.o desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.o 7.210/84, o qual inequivocamente prevê os fracionários a incidir aos condenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no § 5.o do artigo 112 da LEP.

- Portanto, como a agravante cumpre pena porque condenada pelo delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, por certo que somente poderá ser promovida ao regime intermediário quando cumprir 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) de sua pena, tal como consta no cálculo penal homologado na instância primitiva, que não merece retificação.

Recurso desprovido.

AGRAVANTE:

KAREN CRISTINY VIEIRA ROCHA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
KAREN CRISTINY VIEIRA ROCHA
em face da r. decisão de ID 116728450 - págs. 2/7 proferida pelo d. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.o
2000028-51.2019.8.11.0012
, que
indeferiu
o pedido defensivo de afastamento da hediondez equiparada atribuída ao crime de tráfico de entorpecente para fins de progressão de regime e, por corolário, ratificou a fração anteriormente aplicada para o alcance da benesse.

Nas razões recursais de
ID 116728451 - págs. 2/11, a agravante alega que,
com a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/2019,
o crime de tráfico de drogas deixou de ser equiparado a hediondo
para fins de progressão de regime de cumprimento de pena,
razão pela qual, por se tratar de
novatio legis in mellius,
cabível a sua retroação e a aplicação em seu benefício do percentual de
20% (vinte por cento)
, previsto no art. 112, inciso II, da Lei de Execução Penal, por ser reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça.

Em contrarrazões vistas no ID 116728453 - págs. 2/5, o Ministério Público rechaça a tese defensiva e pugna pelo
desprovimento
do recurso de agravo em execução penal.

Ao exercer o
juízo de retratação
, o MM. Juiz singular
manteve
o
decisum
reprochado, por seus próprios fundamentos, consoante se vê na decisão acostada sob o ID
116728454 - pág. 2

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
121963967, opina pelo conhecimento e
des
provimento
do recurso de agravo em execução
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-o em pauta para julgamento.

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. Defesa.

Verte do Atestado de Pena de ID
116716998 - págs. 2/3 que a recorrente
KAREN CRISTIANY VIEIRA ROCHA
cumpre a pena privativa de liberdade de
10 (dez) anos e 01 (um) mês
, atualmente em regime fechado, pela prática dos crimes de
tráfico de drogas privilegiado
[art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06] e de
tráfico de drogas
[art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06], apurados respectivamente nos autos das ações penais n.o
6691-45.2017.811.004
(Comarca de Barra do Garças) e
n.o 1020284-25.2020.8.11.0003
(Comarca de Rondonópolis).

Dessume-se do aludido documento, outrossim, que, para fins de progressão regimental, determinou-se o cumprimento de
16% (dezesseis por cento) da pena imposta na primeira condenação
[por se tratar de agente primário e o delito não ter sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça], e de
40% da sanção fixada para o segundo delito
[por se tratar de agente primário, condenado pela prática de crime hediondo ou equipado].

Nesse contexto, a i. Defesa
vindicou a retificação do cálculo de pena, a fim de ser aplicado o percentual de 20% para a segunda condenação
[apenado reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça], sob o viés de que as alterações trazidas pelo denominado ‘Pacote Anticrime’ afastaram, para fins de progressão de regime, a classificação de hediondez equiparada do crime de tráfico de entorpecente, devendo os seus termos retroagir, à luz da
novatio legis in mellius
.

A autoridade judiciária, a seu turno,
rechaçou a pretensão
, valendo-se precipuamente da fundamentação que ora se colaciona,
in verbis
:

(...)
Primeiramente, destaca-se que no tocante à ação penal no 0006691-45.2017.8.11.0004, já está sendo aplicada a fração de 16% para fins de progressão de regime, pois se trata de crime do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, com a incidência do § 4o (tráfico privilegiado).

(...) Por outro lado,
efetivamente, o crime de tráfico não consta – e nem nunca constou - no rol do art. 1o da Lei 8.072/90, embora continue sendo assim tratado no art. 2o da mesma espécie normativa.

(...)
No que tange ao pleito defensivo,
a hediondez do tráfico de drogas não decorre de previsão legal, mas de expresso comando constitucional eis que o art. 5o, XLIII da CRFB/88 é expresso ao qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins com a etiqueta de hediondez.

Trata-se de norma constitucional de
EFICÁCIA PLENA
[2]
porque não demanda qualquer complemento legislativo.

A propósito, esta mesma lógica se reproduz em relação a tortura e ao terrorismo eis que referidos comportamentos desviados não se inserem da liberdade decisória do legislador que, portanto, não pode se pautar na cláusula geral de “
os definidos como crimes hediondos
”.

Além disso,
nem tráfico de drogas, nem tortura e muito menos terrorismo nunca estiveram no rol do art. 1o da Lei 8.072/90 eis que totalmente desnecessário dada a previsão de índole constitucional.

(...)
Não custa rememorar que a única modalidade de tráfico de drogas que não se pode receber a qualificação de hedionda é a figura do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, como já assentado pelo STF
[5]
, realidade que se reproduz com a atual redação do § 5o do art. 112 da LEP.

Nesse ponto, cabe destacar que, o legislador, acolhendo a conclusão do Supremo no “Habeas Corpus” mencionado acima, cuidou de deixar expresso que a única modalidade de tráfico que não foi etiquetado como hediondo, foi o § 4o.

(...)
Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE
os pedidos da Defesa Técnica
”.
(Excerto extraído do ID
116728450 - págs. 2/5).

No tocante à temática, malgrado os argumentos defensivos colacionados nas razões recursais com o fito de desconstituir a conclusão exposta pelo d. Juízo da Execução Penal, cotejando as informações contidas nos autos com os entendimentos jurisprudenciais vigentes, conclui-se que a pretensão
não faz jus à acolhida.

Com efeito, a Constituição Federal em seu artigo 5.o, inciso XLIII, dispõe que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos
, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. ”
- Destaquei.

Da leitura do aludido dispositivo legal, nota-se que o constituinte teve a preocupação de garantir um tratamento penal mais severo às infrações penais nele dispostas, dada a natureza grave que possuem. Assim, apesar de os crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo não serem tecnicamente classificados como hediondos, a eles se equiparam, visto que a norma constitucional determina que lhes seja conferido tratamento idêntico.

Nessa ordem de ideias, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que “
a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos – embora sejam igualmente graves e repugnantes – porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.o, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.o da Lei n.o 8.072/90
”
(
in
Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014).

E, consoante as lições do doutrinador Renato de Souza Lima,
in verbis:

“
A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração deste últimos como crimes mais severamente punidos.
Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo
”
(
in
Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2016). Destaquei.

Logo, resta claro que
a classificação do tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal
e, por conseguinte, de modo algum o “Pacote Anticrime” afastou as consequências mais rígidas previstas na Lei n.o 8.072/90 deste delito.

Aliás, convém destacar que, inobstante a Lei n.o 13.964/19 tenha revogado o § 2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/90, que previa a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou a ele equiparados após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o penitente fosse primário, e de 3/5 (três quintos), para os reincidentes, a redação do seu
caput
permanece intacta, ainda em plena vigência, a qual reproduz o teor do artigo 5.o, inciso XLIII, da CF/88, sendo que, atualmente, em tais hipóteses,
os critérios a serem seguidos para a concessão do referido benefício executivo devem ser aqueles estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.o 7.210/84
, que
expressamente
prevê os fracionários a incidirem no cálculo penal para os apenados por crimes hediondos e equiparados a hediondos.

Tratando do tema, assim se manifestou o Ministro Joel Ilan Paciornik na decisão monocrática proferida no
Habeas Corpus
n.o 721316-SC,
in verbis:

“
As instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que
a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "Pacote Anticrime" afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos
”
(STJ - HC: 721316 SC 2022/0029185-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 08/02/2022). Destaquei.

Ressalta-se que a única hipótese do crime de tráfico de drogas em que foi afastada a hediondez é aquela em que o sentenciado é beneficiado com a redutora de pena prevista no § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, consoante se vê expressamente no artigo 112, §5.o, da LEP,
verbis: “
Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006
.
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
”.

Portanto, à exceção do “tráfico privilegiado”,
o advento do chamado “Pacote Anticrime” não afastou a hediondez equiparada do narcotráfico
, que persiste com o tratamento penal mais rigoroso consoante previsão constitucional.

Dessa forma, no caso ora analisado, em relação à segunda condenação submetida à execução, porque a agravante é primária em crimes hediondos e cumpre pena pelo crime de narcotráfico, sem que tenha sido beneficiado com a redutora de pena prevista § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, a fração a incidir no cálculo de pena para fins de ser promovida ao regime semiaberto é a de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), tal qual adotada na instância singela.

Esse é o entendimento que vem sendo adotado pela c. Terceira Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça, como se verifica no seguinte precedente:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
– TRÁFICO DE DROGA – FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ALMEJADO PERCENTUAL DE 16% – EXCLUSÃO DO CARÁTER HEDIONDO – IMPROCEDÊNCIA –
A REVOGAÇÃO DO § 2o, DO ART. 2o, DA LEI No. 8.072/90 NÃO AFASTA A EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGA A CRIME HEDIONDO – HEDIONDEZ ADVINDA DE TEXTO CONSTITUCIONAL – ART. 5o, XLIII, DA CF/88 – A LEI No. 13.964/19 RESTRINGIU A EXCLUSÃO DA NATUREZA HEDIONDA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ.

-
“(...) A Constituição Federal claramente determina em seu art. 5o, inciso XLIII, que delitos de tráfico de drogas deverão receber tratamento diferenciado, tendo em vista a alta reprovabilidade da conduta do agente. Portanto, o afastamento da hediondez deverá ser limitado a figura do tráfico previlegiado, assim como já é previsto pelo art. 112, §5o da Lei 13.964, de 2019, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça. (...)”
(Agravo de Execução Penal, No 52428315220218217000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 23-02-2022) ”
(N.U 1001348-87.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/03/2022, Publicado no DJE 04/04/2022). Destaquei.

Com base em tais premissas,
não há como acolher o pleito defensivo de retificação do cálculo da pena para incidir o fracionário de 20% (vinte por cento) para fins de progressão regimental em relação à condenação pelo crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06,
uma vez que a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/19 não afastou a sua natureza hedionda por equiparação, exceto no caso do “tráfico privilegiado”, que não se traduz no ponto impugnado pela parte.

Destarte,
ratifica-se
os termos do
decisum
impugnado pela agravante.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto
por
KAREN CRISTINY VIEIRA ROCHA,
mantendo-se incólume a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.o
2000028-51.2019.8.11.0012.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/05/2022