Tribunal: TJMT
Processo: 0040791-85.2012.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-11
Data de publicação: 2022-07-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - ALEGAÇÃO DE NULIDADES - RECURSO ESPECIAL - PROVIMENTO - OMISSÃO VERIFICADA - AÇÃO ANULATÓRIA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA - SERVIDOR NÃO INVESTIGADO - COLHEITA ACIDENTAL DE PROVAS - AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO NO PROCESSO ORIGINÁRIO - POSSIBILIDADE - VERIFICAÇÃO DA VALIDADE DA PROVA EMPRESTADA - INTERCEPÇÃO TELEFÔNICA QUE NÃO RELACIONAVA O SERVIDOR - NÃO JUNTADA DE CÓPIA DA DECISÃO JUDICIAL E DAS MÍDIAS - AUSENTE ALEGAÇÃO ACERCA DA VALIDADE OU REQUERIMENTO DE JUNTADA NO CURSO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR - NULIDADE DE ALGIBEIRA - UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA JUNTADA PARCIALMENTE - POSSIBILIDADE - DEGRAVAÇÃO PERTINENTE À FALTA FUNCIONAL - DESPICIENDA A TRANSCRIÇÃO INTEGRAL - VÍCIOS SANADOS EM REJULGAMENTO.
1. É possível a utilização de prova emprestada no processo administrativo disciplinar, no caso, o apontamento fortuito de transgressão disciplinar em interceptação telefônica autorizada pelo juízo criminal em feito com partes distintas, sem oportunidade do contraditório no feito originário, desde que oportunizado o devido processo legal e contraditório no processo de destino, como ocorreu.
2. Se a durante o curso do PAD, a defesa técnica não requereu a juntada da decisão judicial que determinou a interceptação telefônica de terceiros, tampouco das mídias ou transcrição integral das degravações, não se opera nulidade sob tal signo, configurando a conhecida nulidade de algibeira (Precedentes).
3. Conforme orientação consolidada pelo STF, é prescindível a transcrição dos diálogos colhidos por meio de interceptação telefônica, bastando, no caso, a degravação do registro pertinente a falta funcional acidentalmente descoberta.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0040791-85.2012.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Controle Externo da atividade policial]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ANTONIO PEREIRA DA COSTA - CPF: 734.327.258-68 (EMBARGANTE), FUNDO ESTADUAL DE SAUDE - CNPJ: 04.441.389/0002-42 (EMBARGADO), CLAUDINEI FORTUNATO DO PRADO - CPF: 181.025.028-51 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - ALEGAÇÃO DE NULIDADES - RECURSO ESPECIAL - PROVIMENTO - OMISSÃO VERIFICADA - AÇÃO ANULATÓRIA -

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA - SERVIDOR NÃO INVESTIGADO - COLHEITA ACIDENTAL DE PROVAS -

AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO NO PROCESSO ORIGINÁRIO - POSSIBILIDADE - VERIFICAÇÃO DA VALIDADE DA PROVA EMPRESTADA - INTERCEPÇÃO TELEFÔNICA QUE NÃO RELACIONAVA O SERVIDOR - NÃO JUNTADA DE CÓPIA DA DECISÃO JUDICIAL E DAS MÍDIAS - AUSENTE ALEGAÇÃO ACERCA DA VALIDADE OU REQUERIMENTO DE JUNTADA NO CURSO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR - NULIDADE DE ALGIBEIRA - UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA JUNTADA PARCIALMENTE

- POSSIBILIDADE -

DEGRAVAÇÃO

PERTINENTE À FALTA FUNCIONAL - DESPICIENDA A

TRANSCRIÇÃO INTEGRAL - VÍCIOS SANADOS EM REJULGAMENTO.

1. É possível a utilização de prova emprestada no processo administrativo disciplinar, no caso, o apontamento fortuito de transgressão disciplinar em interceptação telefônica autorizada pelo juízo criminal em feito com partes distintas, sem oportunidade do contraditório no feito originário, desde que oportunizado o devido processo legal e contraditório no processo de destino, como ocorreu.

2. Se a durante o curso do PAD, a defesa técnica não requereu a juntada da decisão judicial que determinou a interceptação telefônica de terceiros, tampouco das mídias ou transcrição integral das degravações, não se opera nulidade sob tal signo, configurando a conhecida nulidade de algibeira (Precedentes).

3. Conforme orientação consolidada pelo STF, é prescindível a transcrição dos diálogos colhidos por meio de interceptação telefônica, bastando, no caso, a degravação do registro pertinente a falta funcional acidentalmente descoberta.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por ANTONIO PEREIRA DA COSTA contra o acórdão que, à unanimidade, negou provimento ao recurso do autor/embargante, nos termos da seguinte ementa:

“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. PENA DE DEMISSÃO IMPOSTA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A ausência de instrução sumária não enseja a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar quando verificada a existência de materialidade suficiente para instauração direta do PAD.

2. O excesso de prazo em processo administrativo disciplinar não o anula, por não se tratar de prazos peremptórios, devendo ser observado o princípio da razoabilidade, bem como quando não se verifica que sua extrapolação não acarreta prejuízos à defesa.

3. A jurisprudência é uníssona acerca da desnecessidade da pormenorização dos fatos na Portaria de Instauração do PAD, sendo suficiente a exposição objetiva do que se busca apurar.

4. Possuindo o Presidente da Comissão formação profissional igual ou superior ao do investigado, em consonância com a Lei Complementar Estadual n.o 207/2004, não há que se falar em nulidade do PAD.

5. Verificado nos autos que a comissão processante respeitou o disposto na Lei Complementar Estadual n.o 207/2004, sendo observados os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, inviável a alegação de nulidade.

6. Não há desvio de finalidade do Processo Administrativo Disciplinar, nem mesmo violação a comando legal ou principiológico, quando a autoridade administrativa adotar capitulação diferente da inicialmente atribuída.

7. Não havendo prova de efetivo prejuízo, não há que se falar em reconhecimento de nulidade, visto que conforme já assentado na jurisprudência pátria, não há nulidade sem prejuízo.

8. A jurisprudência pátria entende ser possível a utilização, em procedimento administrativo disciplinar, da prova emprestada produzida de forma válida no processo criminal”.
(id. 105204995 - p. 41/id. 105204996 - p. 4)

Em suas razões, o embargante defende que o acórdão recorrido se omitiu quanto ao enfrentamento das seguintes matérias ventiladas no apelo: “
[...]
(1)
possibilidade de utilizar prova emprestada juntada parcialmente nos autos do Processo Administrativo Disciplinar;
(2)
possibilidade de utilização de prova emprestada juntada parcialmente, sem que se oportunizasse acesso a todos os diálogos interceptados (não juntada de mídia digital, apenas foi juntado transcrições parciais dos diálogos interceptados);
(3)
possibilidade de auferir a validade da suposta prova emprestada sem a juntada de todas as decisões que autorizaram a interceptação e suas possíveis prorrogações;
(4)
possibilidade de utilizar prova emprestada em que não há coincidência entre as partes e em que inexistiu o contraditório e a ampla defesa no processo originário. Tudo para se evitar se perdure as gritantes nulidades no Processo Administrativo Disciplinar que demitiu o embargante;
(5)
ausência de juntada e análise dos elementos indiciários para a admissibilidade prévia da instauração de Processo Administrativo Disciplinar; e,
(6)
nulidade da portaria inaugural em virtude da flagrante ausência de descrição de qualquer suposta conduta praticada pelo embargante.”
(id. 105204996 - p. 7/15).

Os embargos foram submetidos à apreciação desta e. Câmara, que lhes negou provimento (id. 105204997 - p. 3/13).

Inconformado, o embargante interpôs recurso especial (REsp 1.801.342-MT) (id. 105204997 - p. 18/28).

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em decisão unipessoal do Min. Francisco Falcão, deu provimento ao recurso “
para anular o acórdão que julgou os embargos de declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo a fim de que se manifeste especificamente sobre as questões articuladas nos declaratórios, nos termos da fundamentação”
(id.

105204998 - p. 13/16).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

De proêmio, conviria registrar que a despeito da declaração de nulidade do acórdão, a decisão proferida pelo STJ encontra-se restrita à propalada nulidade da prova emprestada (itens 1, 2, 3 e 4 das razões recursais), de modo que fica mantida, por seus próprios fundamentos, a análise dos itens 5 e 6 realizada no acórdão constante no id.
105204997 - p. 3/13.

Em sua decisão o M
inistro Relator asseverou que:

“De fato
, o recorrente apresentou questões jurídicas relevantes, quais sejam, alegações sobre:
(1)
a possibilidade de utilização de uma prova emprestada juntada parcialmente no Processo Administrativo;
(2)
se é possível utilizar prova emprestada quanto não há identidade entre os investigados no processo original;
(3)
se é possível utilizar como prova emprestada interceptações telefônicas que não passaram pelo crivo do contraditório e da ampla defesa no processo original, bem como se juntadas parcialmente sem as respectivas decisões que as autorizaram. (fl. 1.759) Apesar de provocado, por meio de embargos de declaração, o Tribunal a quo não apreciou as questões, somente apresentou fundamento quanto à validade geral da utilização de prova emprestada, não tecendo comentários sobre as especificidades das alegações da parte Autora, de modo que se revela deficiência na fundamentação da decisão ora atacada”.

Assim, passo a reanálise dos questionamentos implicitamente rejeitados, mas não esmiuçados no acórdão embargado, a fim de sanar o apontado vício de integração, tendo como roteiro os tópicos arrazoados nos aclaratórios.

i) “(4)
possibilidade de utilizar prova emprestada em que não há coincidência entre as partes e em que inexistiu o contraditório e a ampla defesa no processo originário".

Conforme constou do acórdão embargado, e o dizem os autos, o embargante, Fiscal de Tributos Estaduais -
verbis:

“[...] por ocasião da operação denominada “Mala Preta”, deflagrada pela Delegacia Especializada em Crimes Fazendários e Contra Administração Pública, foi acusado de participar de suposto esquema de sonegação fiscal,
“[...] por meio de fraudes perpetradas por empresários, com a participação de servidores públicos, relativamente a notas fiscais eletrônicas nas operações de vendas de milho e soja, entre os Estados de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás, Distrito Federal, Minas Gerais e São Paulo [...]”.

Foi instaurado processo administrativo disciplinar em desfavor do agravante e, após a sua instrução, aplicada a pena de demissão do serviço público estadual,
“[...] por infringir o artigo 143, incisos I, II, III, IV, e IX, além de incorrer nas proibições previstas no art. 144, incisos IX, XII, todos da Lei Complementar n. 04, de 15 de outubro de 1990”, por ter sido demonstrado, naquela esfera, que o “acusado defendeu os interesses da empresa Cerealista Londrina Ltda, ao agilizar a análise do processo de GIA ICMS SUBSTITUTIVA, mediante o recebimento da importância de R$7.000,00 (sete mil reais)”.

[...]

No que diz respeito aos
“Itens 10, 11, 12 e 13”
, analiso-os em conjunto, visto que busca o apelante afastar a validade da prova emprestada, os quais foram utilizados pela Comissão Processante como subsídio para a aplicação da pena de demissão.

A jurisprudência pátria entende ser possível a utilização, em procedimento administrativo disciplinar, da prova emprestada produzida de forma válida no processo criminal, visto que as interceptações telefônicas realizadas e juntadas aos autos, no Relatório Policial referente ao IP n. 62/2009, expuseram que houve o recebimento de propina no valor de R$ 7.000 (sete mil reais) para emissão destas notas (fls. 1220/1241)”.

Na hipótese, muito embora a interceptação telefônica tenha sido autorizada pelo juízo criminal para identificar a autoria de suposto esquema de sonegação fiscal, que não envolvia o embargante, revelou-se acidentalmente que teria praticado infração disciplinar, daí a degravação pertinente a conduta infracional subsidiou a deflagração do processo administrativo disciplinar, ora objeto de ação anulatória.

A doutrina e os Tribunais Superiores têm admitido a colheita acidental de provas (fenômeno da serendipidade), ainda que não haja identidade de partes ou conexão entre as condutas, até porque, via de regra, não há como separar o acesso às comunicações de terceiros não investigados dos alvos da investigação.

No tocante ao contraditório, a utilização da prova emprestada no processo administrativo disciplinar limita-se à sua valoração, assim entendida a oportunidade do contraditório em relação a ela no bojo do processo administrativo, como ocorreu, não cabendo discutir a validade de sua produção perante o juízo criminal.

Nesse exato sentido:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. PROVA EMPRESTADA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, E-MAIL E ESCUTAS AMBIENTAIS. OBTENÇÃO EM INQUÉRITO POLICIAL. ENVIO DIRETO PARA OS AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL NÃO EMBARGADA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL NO PROCESSO DE DESTINO. ENVIO PELO JUIZ À SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - RFB E À PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PGFN (ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA) A FIM DE QUE HAJA CONTRADITÓRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 40 DO CPP. POSSIBILIDADE.

[...]

4. Tanto o STF quanto o STJ possuem posicionamento permitindo o uso da prova produzida em investigação criminal, na forma do art. 1o, da Lei 9.296/96 (interceptação de comunicações), em processo administrativo disciplinar e em ações de improbidade, desde que observado, no processo de destino seja administrativo, seja judicial, o devido processo legal e o contraditório. Pelas mesmas razões ("ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio"), esse entendimento se estende para se admitir o uso também em processo administrativo fiscal e em execuções fiscais, principalmente quando constatados indícios de cometimento de crimes contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90).

[...]”.

(REsp n. 1.257.058/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/8/2015, DJe de 28/8/2015.)

Assim, é possível a utilização de prova emprestada no PAD, no caso, o apontamento fortuito de transgressão disciplinar em interceptação telefônica autorizada pelo juízo criminal em feito com partes distintas, sem oportunidade do contraditório no feito originário.

ii) (3)
possibilidade de auferir a validade da suposta prova emprestada sem a juntada de todas as decisões que autorizaram a interceptação e suas possíveis prorrogações;

Coerente com o tópico anterior, no sentido da valoração da prova emprestada no PAD, e não a discutibilidade de sua produção no processo originário, tem-se que a interceptação telefônica não relacionava o embargante, razão pela qual não lhe aproveitam os fundamentos, em si, da decisão que determinou a interceptação telefônica de pessoas ligadas ao grupo empresarial Londrina Alimentos (id. 105204974 - p. 32, 36 e id. 105204977 - p. 2).

Seja como for, as interceptações telefônicas foram precedidas por ordem judicial com acompanhamento do Ministério Público. Além disso, e mais importante, o detido exame dos autos revela que não existiu qualquer alegação ou requerimento, nem mesmo no pedido administrativo de reconsideração, acerca da validade da decisão judicial ou sua juntada aos autos do PAD.

iii) (1)
possibilidade de utilizar prova emprestada juntada parcialmente nos autos do Processo Administrativo Disciplinar;
(2)
possibilidade de utilização de prova emprestada juntada parcialmente, sem que se oportunizasse acesso a todos os diálogos interceptados (não juntada de mídia digital, apenas foi juntado transcrições parciais dos diálogos interceptados).

Sem solução de continuidade, não há que se falar em nulidade da prova por ausência de degravação integral das conversas interceptadas nos telefonemas captados, bastando, para o efeito, o registro da parte da interceptação que se refere à falta funcional fortuitamente descoberta e apurada nos autos do PAD.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUDITOR DA RECEITA FEDERAL. PROCESSO DISCIPLINAR. OPERAÇÃO PERSONA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS. PRESCINDIBILIDADE. ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DA COMISSÃO PROCESSANTE PARA DEGRAVAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. ADMISSIBILIDADE DO USO DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DERIVADAS DE PROCESSO PENAL. PROVA EMPRESTADA. ORDEM DENEGADA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos do INQ 3.693/PA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 30.10.2014, consolidou a orientação de que é prescindível a transcrição integral dos diálogos colhidos por meio de interceptação telefônica ou escuta ambiental, visto que a Lei 9.269/1996 não traz nenhuma exigência nesse sentido 2. Esta Corte reconhece a competência da Comissão Processante para fazer uso de interceptações telefônicas, na forma de provas emprestadas, derivadas de processo penal, desde que tenha havido autorização judicial para tanto, conforme a hipótese dos autos, bem como que tenha sido dada oportunidade para o contraditório em relação a elas, o que se verifica da leitura do Processo Administrativo Disciplinar. Precedentes: MS 17.536/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 20.4.2016; MS 17.535/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 15.9.2014; MS 17.534/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 20.3.2014. 3. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial, com ressalva das vias ordinárias.

(STJ - MS: 20513 DF 2013/0338760-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 13/12/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/12/2017)”.

Indo além, conviria assinalar que é de praxe o re
latório acerca das
interceptações
telefônicas ser intercalado entre a transcrição de diálogos e as explicações da autoridade policial, a fim de contextualizar os acontecimentos e permitir a compreensão das conversas gravadas, ademais, não se observa nem se alegou controvertido quanto à autenticidade do teor das degravações.

Finalmente, a exemplo do procedido quanto ao conteúdo da decisão judicial, o embargante, por sua laboriosa defesa, ao longo da instrução do processo disciplinar e no pedido de reconsideração, não demonstrou qualquer interesse na juntada de transcrição integral das degravações nem requereu a juntada aos autos das mídias,
d.v.
, configurando a conhecida nulidade de algibeira.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. VÍCIO FORMAL. ALEGAÇÃO TARDIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. 1. Esta Corte tem firme o entendimento de que que é possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, como prova emprestada, de interceptações telefônicas obtidas no curso de investigação criminal ou de instrução processual penal, desde que obtidas com autorização judicial e assegurada a garantia do contraditório. 2. A via do mandado de segurança não é o instrumento adequado para analisar a nulidade das interceptações telefônicas, deferidas pelo juízo criminal, competindo àquele o exame dessas alegações. Precedentes. 3. Esta Corte de Justiça, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvio o conhecimento do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta ( REsp 1.714.163/SP, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 26/09/2019). 4. No caso, a alegação de vício na formação da comissão processante não foi sustentada em nenhum momento pela defesa técnica dos recorrentes durante o processo administrativo disciplinar, embora a suposta mácula já existisse desde a designação da comissão. 5. Presume-se de óbvio conhecimento a composição da comissão processante por ser fato público e notório, determinado por ato administrativo desde o início do processo, sendo certo que prova da ciência interna (representação psíquica) do interessado não tem como ser exigida, porque esta não pode ser demonstrada, muito menos na via estreita do mandado de segurança. 6. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no MS: 22757 DF 2016/0209955-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 03/03/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/03/2022)

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração, apenas para sanar as omissões apontadas e acrescer nas razões do v. acórdão os fundamentos aqui expendidos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2022