Tribunal: TJMT
Processo: 0003001-88.2017.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – CONVIVENTE QUE TRANSPORTA DROGA NA GENITÁLIA PARA O INTERIOR DA PENITENCIÁRIA, A FIM DE ENTREGÁ-LA AO COMPANHEIRO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA DE AMBOS OS RÉUS – 1) PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO POR PARTE DO REEDUCANDO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – REEDUCANDO QUE, NA CONDIÇÃO DE MENTOR INTELECTUAL, CONCORREU EFICAZMENTE PARA A PRÁTICA DO DELITO – PLENO DOMÍNIO DO FATO – MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE – 2) ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REDUÇÃO DA PENA – INVIABILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – APELOS DESPROVIDOS.
1. Deve ser mantido o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas proferido em desfavor do reeducando, porquanto, ainda que se trate de usuário de entorpecentes, na condição de mentor intelectual, concorreu eficazmente para a prática do delito de narcotráfico no interior de unidade prisional, mesmo porque, as circunstâncias que envolveram a flagrância delitiva e a quantidade da droga (mais de 174g de maconha), aliadas aos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não deixam dúvidas de que o agente possuía pleno domínio do fato, tendo colaborado para a entrega da substância entorpecente já embalada e pronta para ocultação na genitália de sua convivente, instigando-a a ingressar na penitenciária em dia de visita com droga no corpo, devendo, pois, responder pelas ações típicas da narcotraficância praticada pela corré.
2. Já fixada a pena-base no piso cominado pelo legislador, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal. Inteligência da Súmula 231 do STJ.
3. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
Apelos defensivos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003001-88.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), IRIS LENE CAROLINA SOUZA NUNES - CPF: 058.738.551-02 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), YURI BRUNO DA SILVA LIMA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – CONVIVENTE QUE TRANSPORTA DROGA NA GENITÁLIA PARA O INTERIOR DA PENITENCIÁRIA, A FIM DE ENTREGÁ-LA AO COMPANHEIRO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA DE AMBOS OS RÉUS –
1)
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO POR PARTE DO REEDUCANDO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – REEDUCANDO QUE, NA CONDIÇÃO DE MENTOR INTELECTUAL, CONCORREU EFICAZMENTE PARA A PRÁTICA DO DELITO – PLENO DOMÍNIO DO FATO – MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE – 2) ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REDUÇÃO DA PENA – INVIABILIDADE – PREQUESTIONAMENTO –
APELOS DESPROVIDOS.

1. Deve ser
mantido o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas proferido em desfavor do reeducando
, porquanto, ainda que se trate de usuário de entorpecentes,
na condição de mentor intelectual, concorreu eficazmente para a prática do delito de narco
tráfico no interior de unidade prisional, mesmo porque,
as circunstâncias que envolveram a flagrância delitiva e a quantidade da
droga (mais de 174g de maconha)
, aliadas aos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não deixam dúvidas de que o agente possuía
pleno domínio do fato, tendo colaborado para a entrega da
substância entorpecente já embalada e pronta para ocultação na genitália de sua convivente, instigando-a a ingressar na penitenciária em dia de visita com droga no corpo, devendo, pois, responder pelas ações típicas da narcotraficância praticada pela corré.

2. Já fixada a pena-base no piso cominado pelo legislador, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal. Inteligência da Súmula 231 do STJ.

3.

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Apelos defensivos conhecidos e desprovidos.

APELANTE(S)

ÍRIS LENE CAROLINA SOUZA NUNES

APELANTE(S)

YURI BRUNO DA SILVA LIMA

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal simultaneamente interpostos por
ÍRIS LENE CAROLINA SOUZA NUNES
e
YURI BRUNO DA SILVA LIMA
em face da r. sentença proferida pelo d. juízo da 9a Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca da Capital/MT nos autos da ação penal n. 0003001-88.2017.8.11.0042, que os
condenou
pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
c/c artigo 40, III, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, sendo imposta à ré
ÍRIS LENE
a pena privativa de liberdade de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
aberto
,
substituída por duas sanções restritivas de direitos
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, cada qual à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e ao corréu
YURI BRUNO
a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, cada qual à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais anexadas sob o ID 144863221 – págs. 84/94,
YURI BRUNO DA SILVA LIMA
almeja a
desclassificação
do delito de
tráfico de entorpecentes
para a conduta de
posse de drogas para consumo pessoal
, ao argumento de que não há prova da finalidade mercantil das substâncias apreendidas, ao revés, o acervo probatório indicaria que o acusado é mero usuário de drogas, que solicitou à esposa o ingresso do narcótico na unidade prisional em que se encontra recolhido, com o exclusivo desiderato de alimentar o próprio vício.

Ao final,
prequestiona
a matéria debatida a fim de viabilizar eventuais recursos nos Tribunais Superiores.

Por sua vez,
ÍRIS LENE CAROLINA SOUZA NUNES
vindica nas razões de ID 144865153 unicamente a
redução da reprimenda
por força da
incidência da atenuante da confissão
, ainda que em contrariedade ao óbice veiculado na Súmula 231 do STJ.

Contrarrazões ministeriais
são vistas no
ID 144863221 – págs. 98/104 e no
ID 144865156, postulando-se o desprovimento de ambos os recursos.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer disponível no ID 146139174, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Amarildo César Fachone, opina pelo conhecimento e
desprovimento
dos apelos.

É o
relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados pelos réus
ÍRIS LENE CAROLINA SOUZA NUNES
e
YURI BRUNO DA SILVA LIMA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para suas admissibilidades.

Consta dos autos que
os apelantes

foram denunciados e condenados como incursos nas sanções do

artigo 33,
caput
c/c artigo 40, III, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, porque, no dia 28 de dezembro de 2016, por volta das 11h40min, nas dependências da Penitenciária Central do Estado, situada nesta Capital/MT, a ora apelante
ÍRIS LENE CAROLINA SOUZA NUNES
foi presa em flagrante por
trazer consigo
droga de uso proscrito, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, correspondente a
174,93g
(cento e setenta e quatro gramas e noventa e três centigramas) de
maconha
, que seria entregue ao reeducando e ora apelante
YURI BRUNO DA SILVA LIMA
, segregado naquela unidade prisional por crimes de roubo majorado e associação criminosa.

Segundo a proposição ministerial, no dia do fato,
ÍRIS LENE
foi visitar o marido
YURI BRUNO
e apresentou nervosismo durante o procedimento de revista, o que chamou a atenção da agente penitenciária, que em entrevista reservada com a ré, ouviu dela a confissão de que trazia droga em sua genitália a pedido do convivente, que teria agilizado toda a “manobra” para sua entrada no estabelecimento prisional na posse do entorpecente, sendo então encaminhada para exame de raio X na Unidade de Pronto Atendimento do bairro Pascoal Ramos, onde foi identificada uma porção grande de maconha em seu canal vaginal.

Consoante relatado, encontrando-se indignada tão-somente com a dosimetria da pena, a ré
ÍRIS LENE
insurge-se perante esta instância revisora pleiteando que a incidência da atenuante da confissão espontânea efetivamente repercuta na minoração da reprimenda.

O denunciado
YURI BRUNO
, n’outro giro, argumenta ser mero usuário de drogas, e reclama a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.

Circunstanciados os fatos e deduzidas as pretensões recursais, e não subsistindo questões preliminares ou prejudiciais a serem pronunciadas de ofício, passo ao exame do mérito da irresignação recursal.

1.

DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO
FORMULADO POR
YURI BRUNO DA SILVA LIMA

Não obstante
YURI BRUNO DA SILVA LIMA
sustentar que incorrera na conduta de posse de drogas para consumo pessoal prevista no
artigo 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 e não no crime tipificado no art. 33,
caput
da mesma Lei, partindo do pressuposto de que é usuário de maconha e tão somente solicitou à sua convivente
ÍRIS LENE CAROLINA SOUZA NUNES

que levasse o entorpecente ao estabelecimento prisional em que se encontrava custodiado a fim de alimentar seu próprio vício, sem qualquer intenção de comercializá-lo; da prova contida nos autos resta cristalino que o édito condenatório proferido em seu desfavor lhe imputa a coautoria do crime de tráfico de drogas que teve como executora sua então convivente, a corré
ÍRIS LENE
, devendo ser mantida a condenação pelo delito do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

Com efeito, a
materialidade do delito de narcotráfico
restou demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito de ID 144863222 – pág. 10; Boletim de Ocorrência de ID 144863222 – págs. 24/26; Auto de Exibição e Apreensão de ID 144863222 – pág. 30; Prontuário de Pronto Atendimento pelo SUS de ID 144863223 – págs. 1/2 e Laudo de Constatação Preliminar de ID 144863222 – pág. 32, além do Laudo Definitivo n.o 3.14.2017.31432-01, disponível no ID 144863223 – págs. 05/08, os quais concluíram que
a substância apreendida na genitália da corré ÍRIS LENE enquanto tentava ingressar na Penitenciária Central do Estado
apresentou resultado positivo para
maconha
, com massa total de
174,93g (cento e setenta e quatro gramas e noventa e três centigramas)
,

Quanto à
autoria delitiva
, extrai-se dos autos que
ÍRIS LENE CAROLINA SOUZA NUNES
manteve a mesma versão tanto na Delegacia quanto em juízo,
revelando que seu convivente, o apelante
YURI BRUNO DA SILVA LIMA
, é usuário de maconha e pediu-lhe para levar uma porção do psicotrópico durante a visita na penitenciária a fim de que ele próprio consumisse o entorpecente, orientando-lhe a receber em casa uma embalagem de maconha de terceiro não identificado, a qual deveria inserir em uma camisinha e ocultar em sua genitália, com o que aquiesceu pela primeira e única vez. Acrescenta que embora tenha introduzido o narcótico exatamente como recomendado, acredita que a agente penitenciária responsável pela revista percebeu durante o procedimento possivelmente à conta do seu estado de ânimo, e então a abordou, motivo por que foi encaminhada para o exame de raio X, resultando fosse descoberta a porção de droga.

O
apelante
YURI BRUNO DA SILVA LIMA
, por seu turno, confessou perante a autoridade judiciária que enquanto usuário de narcóticos costuma “fumar” maconha, por isso solicitou à companheira que lhe levasse uma porção do entorpecente, bem assim, que
ÍRIS LENE
nunca havia entregado droga dentro da Penitenciária Central do Estado, sendo presa justamente no dia em que decidiu atender seu pedido. Afirmou, outrossim, que a droga era destinada exclusivamente para seu próprio consumo.

Ainda
sob o crivo do contraditório
, a
agente penitenciária Maria José Silva Morais
ratificou suas declarações extrajudiciais e atestou bem recordar-se de
ÍRIS LENE
, destacando que era dia de visita e a denunciada ficou bastante nervosa durante o procedimento de revista para entrada na Penitenciária Central do Estado, sendo, então, submetida à entrevista de praxe, oportunidade na qual confessou que estaria levando droga para seu marido
YURI BRUNO
escondida nas partes íntimas, o que ensejou o seu encaminhamento até a UPA do Pascoal Ramos para realização de exame de raio X, o qual identificou a existência de um invólucro em sua genitália, ao que se seguiu a retirada do entorpecente pela própria denunciada.

Também
em juízo
, foi inquirido o
agente penitenciário Luiz Carlos Barbosa
, que igualmente confirmou seu depoimento na repartição policial e explicou ter promovido a escolta da ré
ÍRIS LENE
na companhia da agente penitenciária Maria José Silva Morais até a Unidade de Pronto Atendimento, onde um exame de raio X identificou a presença de uma porção de narcótico na genitália da acusada.

Assim, pelas provas amealhadas aos autos, restou inconteste que além de
YURI BRUNO
ter ordenado que sua convivente
ÍRIS LENE
escondesse a porção de maconha na genitália e a levasse para o interior do presídio onde se encontrava custodiado, de igual modo providenciou a aquisição do entorpecente e sua respectiva entrega já embalado e preparado para ser ocultado no órgão genital de sua companheira, possuindo, pois, pleno domínio do fato, razão pela qual deve responder pelo crime de tráfico de entorpecentes.

E
mbora o apelante, de fato, não tenha praticado pessoalmente qualquer das condutas descritas pelos verbos nucleares do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, é incontroverso que ele agiu em conluio com
ÍRIS LENE
, sendo corresponsável

pelo transporte e ingresso da droga no estabelecimento prisional, conforme prova oral estampada nos autos, incorrendo no respectivo tipo penal como autor mediato, uma vez que foi o mandante e o mentor intelectual do delito, detendo, assim, completo domínio sobre o fato e utilizando-se de
longa manus
para sua concretização.

Aliás, impende salientar que,
in casu
, a responsabilidade do apelante pelo ilícito apurado decorre da regra de extensão insculpida no artigo 29 do Código Penal, o qual dispõe que: “
Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”
, exatamente como consignado pela magistrada sentenciante.

Nesse diapasão, colhe-se o seguinte julgado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. AUTORIA COMPROVADA. DOSIMETRIA QUE MERECE REPARO. REGIME.
1. Emerge firme da prova judicial que o réu Rômulo, interno da Casa de Custódia de Volta Redonda, solicitou a sua companheira (corré Fernanda) que ingressasse no interior do estabelecimento prisional com 154,4g de maconha, acondicionada em 43 invólucros plásticos e 44,9g de cocaína na forma de crack, acondicionada em 10 embalagens, para lhe entregar no dia de visitação. No dia dos fatos, a ré foi submetida à revista pessoal, vindo a ser localizada a droga pelas agentes penitenciárias.

2. A coautoria de Rômulo está devidamente comprovada, diante não só da confissão da ré Fernanda, mas de todo os elementos probatórios contidos nos autos, especialmente as declarações de ré somadas às informações prestadas pelas agentes penitenciárias sobre as regras de visitação dos detentos no estabelecimento prisional.
O réu Rômulo, além de persuadir a companheira a trazer-lhe a droga, ainda conseguiu contatar uma terceira pessoa para, do lado de fora do presídio, entregar o entorpecente à corré, possuindo a todo o momento o controle da conduta delitiva.

3. Não há qualquer elemento nos autos que comprove que a ré Fernanda agiu sob coação moral irresistível praticada pelo corréu, sendo certo que a prova de alegação incumbe a quem a fizer. O simples receio de perigo não exclui sua imputabilidade. Ademais, para que não seja exigida uma conduta em conformidade com o Direito é necessária a ocorrência de uma ameaça irresistível e que haja um perigo inevitável, o que não ocorre na espécie (...)”
(TJ-RJ – APL: 00083972020158190066 RIO DE JANEIRO VOLTA REDONDA 2 VARA CRIMINAL, Relator: SUIMEI MEIRA CAVALIERI, Data de Julgamento: 25/04/2017, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/04/2017). Destaquei.

Deveras, aqui se imputa ao apelante
YURI BRUNO
a coautoria delitiva com
ÍRIS LENE
e, como se sabe, pratica o crime de tráfico de drogas a convivente que utiliza do próprio corpo para esconder e transportar entorpecentes para o interior de presídio em que se encontra recolhido seu companheiro, levando-os consigo na genitália a fim de repassar as substâncias ao reeducando; logo, comprovado seguramente que o mentor intelectual do crime foi o ora apelante – que encomendou a droga e planejou toda a execução delitiva, inclusive orientando a convivente como ocultar a maconha em suas partes íntimas –, responde ele, também, pelas ações típicas da companheira, de modo que se afigura irrelevante eventual finalidade do narcótico, se exclusivamente para consumo próprio ou para difusão ilícita.

Em idêntica toada já decidiu anteriormente essa colenda Terceira Câmara Criminal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA – 1. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS –
DETENTO QUE SOLICITOU À SUA COMPANHEIRA QUE LHE ENTREGASSE UMA PORÇÃO DE COCAINA NO INTERIOR DO PRESÍDIO (114,64G) – CONFIGURADA HIPÓTESE DE AUTORIA MEDIATA – APELANTE QUE FOI O MANDANTE E O MENTOR INTELECTUAL DO DELITO –
APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA QUE AUTORIZA A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA ILÍCITA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA BASE – IMPROCEDÊNCIA – VETORIAL AFERIDA COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES – 3. REQUERIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – INVIABILIDADE – MANUTENÇÃO DO MODO INICIAL FECHADO – 4. PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Restando sobejamente comprovado que a codenunciada trouxe consigo para o interior da penitenciária 1 (uma) porção de cocaína
, com massa total de 114,64g (cento e quatorze gramas e sessenta e quatro centigramas),
por solicitação do companheiro, que se encontrava custodiado naquele local
, para fins de comercialização no interior do estabelecimento,
não prospera a almejada desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/06,
pois as provas amealhadas aos autos, as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente –, bem como as próprias peculiaridades de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06, aliada ao depoimento judicial do policial penal que atuou na ocorrência, revelam além de qualquer dúvida razoável tanto a materialidade quanto a autoria do narcotráfico,
sendo incontroverso que o apelante agiu em conluio com sua companheira, sendo corresponsável pelo transporte e ingresso da droga no estabelecimento prisional, incorrendo no respectivo tipo penal como autor mediato;

2. A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, evidenciada a carga negativa imposta aos antecedentes criminais, não há falar em readequação do quantum exasperado em decorrência do vetor desfavorável, haja vista que, in casu, foram observados os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade;

3. Permanecendo incólume nesta instância ad quem o quantum de pena imposta, aliada à multirreincidência do réu e a presença de circunstância judicial desfavorável – antecedentes criminais – o regime inicial fechado deve ser preservado, em consonância com o art. 33, §2o, a e §3o, do Código Penal;

4. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;

Apelo desprovido.”
(N.U 0007796-74.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 05/10/2021). Destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO –
TRÁFICO DE ENTORPECENTE – OCORRÊNCIA EM IMEDIAÇÃO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE – FIRMES E HARMÔNICAS PALAVRAS DOS POLICIAIS – CONFISSÃO DA CORRÉ –DESPROVIMENTO DO APELO – CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

Impõe-se manter a condenação do Apelante, se comprovadas a materialidade do delito de Tráfico de droga e sua autoria, diante das circunstâncias da prisão em flagrante da corré confessa (sua companheira), no momento em que ela tentava adentrar ao estabelecimento prisional em que o Apelante estava detido, para entregar-lhe entorpecente, atendendo a seu pedido – fatos confirmados pelos depoimentos das policiais penais que participaram do flagrante. Desta feita,
conquanto o apelante não tenha atuado ativamente no fato criminoso (isto é, não tenha praticado os verbos nucleares do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, de transportar e trazer consigo a droga), agiu como mentor intelectual do delito, com unidade de desígnios e pleno domínio do fato, sendo ainda, destinatário, do entorpecente ilícito.”

(N.U 0003639-48.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/03/2021, Publicado no DJE 22/03/2021). Grifei.

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) PLEITO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA –
DROGA APREENDIDA NO CORPO DA CORRÉ QUE SERIA DESTINADA AO MARIDO NO INTERIOR DO PRESÍDIO – CONFISSÃO DE AMBOS NESSE SENTIDO – RÉU QUE ATUA COMO MENTOR INTELECTUAL DO DELITO – PARTICIPAÇÃO EVIDENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA
– 2) RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – ACUSADAS QUE SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS – CONDENAÇÃO POSTERIOR POR TRÁFICO DE DROGAS E OUTRA QUE REGISTRA AÇÃO PENAL POR CRIME ESPECÍFICO – RECURSO DESPROVIDO.
1) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico de drogas, se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, porquanto
comprovado que o réu foi o mentor intelectual do crime, fazendo com que sua esposa adentrasse ao presídio com droga no corpo e entregar a ele para vender e angariar recursos financeiros, devendo ele responder pelas ações típicas da traficância praticadas pela corré.
2) Afigura-se correta a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 à acusada que ostenta condenação posterior por delito de tráfico de entorpecentes, assim como àquela que possuía registro de ação penal por crime específico em andamento e constatada condenação posterior pelo delito do art. 28, da citada lei, evidenciando dedicação de ambas às atividades criminosas, ante o não preenchimento dos requisitos legais. 3) Recurso desprovido.”
(N.U 0019326-46.2014.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 18/06/2019). Grifei.

Em todo caso, conquanto o apelante sustente a inexistência de prova da finalidade mercantil do entorpecente em questão, percebo que a quantidade de maconha apreendida, aliada às circunstâncias e ao contexto fático da apreensão, é suficiente para demonstrar que o narcótico tinha por finalidade a disseminação mediante comércio no interior do estabelecimento prisional.

Afinal, foram apreendidos quase 175g de maconha, situação claramente sugestiva de difusão ilícita, sendo conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a quantidade de entorpecente apreendida no caso concreto:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância.
Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente”
.
(Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Acresça-se, por oportuno, que
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o 3 - A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Destaquei.

Com essas considerações, tenho que, no contexto apresentado, as provas se mostram suficientes para atribuir a
YURI BRUNO DA SILVA LIMA

a corresponsabilidade pela prática da conduta tipificada no art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/06, a
inviabilizar a almejada desclassificação da conduta.

2.
DO PEDIDO DA RÉ

ÍRIS LENE CAROLINA SOUZA NUNES

DE CONDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA AQUÉM DO MÍNIMO À CONTA DA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO

Por sua vez, a ré
ÍRIS LENE CAROLINA SOUZA NUNES

apela a esta eg. Corte de Justiça pleiteando unicamente a superação do entendimento constante da Súmula n.o 231/STJ, a fim de que a incidência da atenuante da confissão espontânea tenha o condão de conduzir a pena intermediária abaixo do piso legal, visto que a MM.a Juíza
a quo
reconheceu em seu benefício a referida circunstância legal, só não a repercutindo no
quantum
da pena porque a sanção básica fora fixada no mínimo.

Todavia, como bem explicitado na r. sentença recorrida, e reforçado pelo Ministério Público nas contrarrazões recursais e no parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça,
o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula n.o 231,
firmou o entendimento de que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, sendo de todo despicienda, portanto, a discussão no âmbito deste eg. Sodalício Estadual acerca da possibilidade, ou não, no caso concreto, de a atenuante já reconhecida pela magistrada singular, incidir no cálculo da pena a fim de estabelecer a sanção provisória aquém do piso cominado pelo legislador.

É cediço que o princípio da individualização da pena, assentado no art. 5o, inc. LXVI, da CF/88, prevê que a reprimenda imposta a cada indivíduo não pode ser feita de forma padronizada.

Conforme ensinamento de LUIZ REGIS PRADO, a individualização da pena possui três fases distintas, quais sejam, legislativa, judicial e executória, devendo sempre haver um justo equilíbrio entre a gravidade da conduta praticada e a sanção imposta,
in verbis
:

“Em termos gerais, a individualização da pena obedece a três fases distintas: legislativa, judicial e executória. Na primeira delas, a lei “fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais a importância do bem tutelado e a gravidade da ofensa”; na segunda, o julgador, tendo em conta as particularidades da espécie concreta e determinados fatores previstos em lei, fixa a pena aplicável, obedecendo o marco legal; e a terceira, é a que diz respeito ao cumprimento da pena – fase de execução da pena, que é basicamente de ordem administrativa.”
(PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de – Curso de Direito Penal Brasileiro – 13. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014).

Assim, verifica-se que o legislador, ao tipificar uma conduta como ilícita, analisando a relevância jurídica do bem tutelado pela norma penal, estipula limites para a reprimenda em abstrato, fixando um mínimo e um máximo, os quais servirão de base para o julgador dosar a sanção em concreto. Constitui-se, pois, em matéria pertinente à etapa legislativa do princípio constitucional da individualização da pena, que leva em consideração, no momento da gradação da sanção, a gravidade em abstrato do delito e o grau de importância do bem juridicamente amparado pela norma penal incriminadora.

Nesse desiderato, é de trivial sabença, que, na fase judicial, a sanção penal imposta ao réu condenado deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em patamar compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (
ex vi
do art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 do mesmo diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso mestre NÉLSON HUNGRIA, estabelece que, para a obtenção do quantum da reprimenda privativa de liberdade, imprescindível a observância de três fases distintas: na primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; na segunda, faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Dessa forma, cabe ao magistrado dosar a pena dentro dos limites fixados pelo legislador, previstos no artigo incriminador, como bem determina o art. 59, inc. II, do CP,
in verbis
:

“Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...)

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos.”

À vista disso, conclui-se que nas duas primeiras fases da dosimetria da pena, a sanção basilar não pode ser dosada aquém do mínimo, nem além do máximo previsto no preceito secundário da normal penal incriminadora, somente sendo aceitável na terceira etapa da aplicação da reprimenda a possibilidade de diminuição ou elevação fora dos parâmetros mínimo e máximo.

Aliás, acaso admitido que o juiz possa fixar a pena intermediária aquém do mínimo, estaria sendo violado o princípio da separação dos poderes, pois ficaria ao livre arbítrio do julgador estabelecer, de forma indireta, a pena mínima para cada delito, eis que a lei não dispõe de quanto seria a redução naquele momento, podendo chegar próximo de zero, o que se mostra descabido.

E tanto é assim que, repito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já sedimentou este entendimento por meio da
Súmula

231
(
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
), valendo ressaltar que
o Pretório Excelso
, ao apreciar o RE 597.270-QO-RG
sob relatoria do Ministro CEZAR PELUSO, julgado em 26.03.09 e publicado em 05.06.09,
reconheceu a repercussão geral do tema ali tratado e reafirmou a jurisprudência do Tribunal
, no sentido de que, ainda que incida circunstância atenuante, não se pode fixar a pena abaixo do mínimo legal na segunda fase dosimétrica.

Logo, como é de curial sabença que as teses definidas em repercussão geral são de aplicação obrigatória pelos tribunais de origem dos processos, que não devem mais remetê-los ao Supremo, entendo que, se foi atribuída repercussão geral à matéria ventilada na Súmula n.o 231/STJ, não faz sentido destoar do citado verbete sumular.

Aliás, há muito a Colenda Terceira Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça pacificou o seu entendimento no sentido da
improcedência do pedido de condução da pena intermediária aquém do mínimo, ao arrepio da Súmula 231/STJ.

Neste sentido, cito o seguinte julgado:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS IDÔNEOS PARA A VALORAÇÃO PEJORATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – MAJORANTES DISTINTAS NO CRIME DE ROUBO – POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE POR UMA DELAS, DE CARÁTER RESIDUAL –
2. PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA QUANTITATIVO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
– 3. APELOS DESPROVIDOS.

(...)
2. Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.
3. Apelos desprovidos.”
(TJMT – N.U 0003194-92.2018.8.11.0002, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/05/2019, Publicado no DJE 29/05/2019) – Destaquei.

Em tempo, cumpre registrar que o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática da Exma. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA no HC 256.231/SP, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de
overruling
quanto à Súmula n.o 231, mesmo porque, quando se trata de reviravolta de critério jurisprudencial declarando qual a dicção correta de norma infraconstitucional, dita “virada” jurisprudencial há de seguir o modelo da
prospective overruling
do Direito norte-americano, consistente em alterar o critério jurisprudencial apenas com efeitos prospectivos (
ex nunc
), isto é, aplicando-o somente aos fatos que ocorrem a partir de então.

Com efeito, a possibilidade de revogação de um precedente devido ao reconhecimento de erro não permite que o juiz possa superar e/ou revisitar o precedente sempre que entender haver um melhor fundamento, afinal, para respeitar-se a segurança jurídica, é importante que a mudança do precedente seja sinalizada pela Corte responsável pela sua edição.

Desta feita, apesar do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em prol da acusada, preservo a ausência de repercussão no
quantum
de pena e
indefiro

a pretensão recursal correspondente.

Prequestionamento

Nas razões recursais, o apelante
YURI BRUNO
prequestiona os artigos 28,
caput
, 33,
caput
e 42, todos da Lei n.o 11.343/2006.

Muito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e artigos tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, destaco que os dispositivos legais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação do julgado, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
aos apelos interpostos por
ÍRIS LENE CAROLINA SOUZA NUNES
e
YURI BRUNO DA SILVA LIMA
e, por corolário lógico, mantenho na íntegra a sentença proferida pelo d. juízo da 9a Vara Criminal da Comarca da Capital/MT na ação penal n. 0003001-88.2017.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2022