Tribunal: TJMT
Processo: 1012121-44.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-20

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO – TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.099/MS (TEMA 161) – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFIQUE A NÃO APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – ORDEM CONCEDIDA.
O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação.
Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012121-44.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]
Relator:
Des(a).
GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[PAMELA CRISTINA DA ROCHA - CPF: 038.055.581-63 (APELANTE), TASSIO VINICIUS GOMES DE AZEVEDO - CPF: 013.128.461-43 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABÁ-MT (APELADO), SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE DE CUIABÁ (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO – TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.099/MS (TEMA 161) – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFIQUE A NÃO APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – ORDEM CONCEDIDA.

O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por PÂMELA CRISTINA DA ROCHA em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT em face da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1012121-44.2017.8.11.0041, denegou a segurança (Id. 99732535).

A Apelante sustenta que prestou concurso público, sendo classificada na 9a posição e que foram ofertadas 21 vagas para ampla concorrência, mais cadastro reserva. Argumenta que a classificação se deu dentro do número de vagas, mas que não foi convocada para tomar posse e que existem servidores temporários exercendo as mesmas funções. Alega que a sentença de primeiro grau não merece prosperar, ante seu direito líquido e certo. A pretensão recursal se volta para reforma da sentença, com a concessão da segurança pleiteada na inicial.

O Apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 99728347).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer do Procurador Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, manifesta pelo desprovimento do Recurso de Apelação (Id. 108887976).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por PÂMELA CRISTINA DA ROCHA em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT em face da sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1012121-44.2017.8.11.0041, denegou a segurança (Id. 99732535).

Preambularmente, insta consignar que termos do artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Como se sabe, em sede de mandado de segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída, o que se vislumbra no caso concreto.

Pois bem.

Ressai dos autos que a Impetrante PAMELA CRISTINA DA ROCHA, logrou êxito em se classificar na 9a (nona) colocação para o cargo de Psicóloga, concurso regido pelo Edital no 001/2014 – SMS de Cuiabá, publicado em 29 de outubro de 2014, para o qual foram ofertadas 21 (vinte e uma) vagas na ampla concorrência. (Id.
99732538 - Pág. 2)

In casu, o concurso público tinha prazo de validade de 02 (dois) anos, a contar da data de homologação que se deu em 27/04/2015.

Em tese, o prazo de validade do certame expirar-se-ia em 26/04/2017 e a Impetrante impetrou a segurança em 19/04/2017.

Sobre o tema, a Constituição Federal é expressa em dispor que nenhum concurso terá prazo de validade superior a dois anos, prorrogado por igual prazo (CF, art. 37, III), ex vi:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”.

Consequentemente, deve se ter por exaurido o prazo de validade do certame.

Com efeito, deve ser aplicado ao caso o recurso paradigma do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário no 598.099 - TEMA 161), que assegura ao candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação.

A propósito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. (STF – RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) (Grifei).

Esse também é o entendimento predominante no Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 598.099/MS - TEMA 161. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE CAPAZ DE JUSTIFICAR A NÃO APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...] II - Caso em que o Impetrante logrou aprovação, na 1.282a classificação, no concurso

público para o cargo de Oficial Administrativo da Polícia Militar do Estado de São Paulo, no qual havia previsão de 2.320 (duas mil, trezentos e vinte) vagas para a região escolhida. III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 598.099/MS), fixou orientação segundo a qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação . IV - Na espécie, o Estado de São Paulo não apresentou justificativa clara e suficiente para que fossem caracterizadas todas situações excepcionalíssimas definidas no paradigma, capazes de legitimar a recusa na nomeação. V - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4o, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VII - Agravo Interno improvido”. (STJ - AgInt no RMS 59.664/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)

Denota-se da leitura dos arestos transcritos, que o direito à nomeação dar-se-á nas seguintes condições: a) indivíduo aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital, b) preterição por desrespeito à ordem classificatória, e c) durante o prazo de validade de concurso prévio, a Administração opta por realizar novo concurso ou quando surgem novas vagas nesse mesmo lapso temporal.

No caso em apreço, o fato se amolda na hipótese “a”, ou seja, a Impetrante é candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital e o prazo de validade do certame expirou sem que a Administração empreendesse sua nomeação.

A combinação dessas duas circunstâncias converte a expectativa de direito do Impetrante em direito subjetivo à nomeação.

Por outro lado, o Impetrado não demonstrou a situação de necessidade superveniente, grave, e imprevisível, conforme definidas pelo STF no acórdão supra, que poderia eximi-lo do dever de nomear e frustrar o direito subjetivo do candidato.

Em sua defesa, aduz que à época da protocolização do
mandamus
a validade do concurso não tinha expirado e que por essa razão não estaria configurado o direito líquido e certo.

Ocorre que a mera alegação da possibilidade da administração convocar os aprovados de acordo com a conveniência enquanto válido o concurso, por si só, não descaracteriza o direito da impetrante em ser nomeada.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DO ENTE DE IMPOSSIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA NÃO COMPROVADA. AGRAVO DO ESTADO DE RONDÔNIA DESPROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência dessa Corte ao firmar que candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso tem direito subjetivo à nomeação no cargo em que habilitado
. 2. O STF fixou o mesmo entendimento, atribuindo-lhe repercussão geral, ressalvando que o Estado pode deixar de chamar os aprovados em hipóteses excepcionais devidamente motivadas (RE 598.099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 3.10.2011).
3. No caso dos autos o ente público se limitou a discorrer sobre percalços orçamentários e financeiros que o teriam impedido de proceder a nomeação, sem trazer qualquer comprovação do aduzido, o que não permite reconhecer a exceção que alega. 4. Em casos semelhantes, envolvendo o mesmo concurso público, as 1a. e 2a. Turmas desta Corte deram provimento ao recurso ordinário em favor do candidato: RMS 32.521/RO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 6.9.2011; AgRg no RMS 32.891/RO, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 4.4.2011. 5. Agravo Regimental do ESTADO DE RONDÔNIA desprovido”. (STJ -AgRg no RMS 32.367/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 03/02/2016 -Grifei).

Diante de todo o exposto, verificando-se que o Impetrante aprovado dentro do número de vagas para concurso público cujo prazo de validade expirou sem que a Administração efetuasse sua nomeação, verifica-se a presença de direito líquido e certo.

Com essas considerações,
CONCEDO
a ordem mandamental, determinando a nomeação da Impetrante para o cargo de Psicóloga - SMS de Cuiabá.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022