Tribunal: TJMT
Processo: 1032570-86.2018.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS -DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – INSUMOS DE PRODUÇÃO – LONAS PARA ACONDICIONAMENTO DE ALGODÃO DURANTE O PROCESSO DE PRODUÇÃO ATÉ A INDUSTRIALIZAÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO –RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Hipótese dos autos em que as lonas para armazenamento do algodão durante o processo produtivo de algodão são caracterizadas como insumo na produção, logo, a operação autuada não se enquadra nas situações descritas nos incisos IV, do parágrafo 1o do artigo 2o, inciso XIII do artigo 3o da Lei 7.098/98 e artigo 2o, XIII, do RICMS-MT.
2. Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1032570-86.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SLC AGRICOLA S.A. - CNPJ: 89.096.457/0001-55 (APELADO), GUSTAVO NEVES ROCHA - CPF: 021.373.880-57 (ADVOGADO), JOAO CARLOS FRANZOI BASSO - CPF: 527.287.140-53 (ADVOGADO), VINICIUS LUNARDI NADER - CPF: 005.226.150-66 (ADVOGADO), SLC AGRICOLA S.A. - CNPJ: 89.096.457/0040-61 (APELADO), SLC AGRICOLA S.A. - CNPJ: 89.096.457/0041-42 (APELADO), SLC AGRICOLA S.A. - CNPJ: 89.096.457/0051-14 (APELADO), FAZENDA PERDIZES EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 15.239.509/0001-69 (APELADO), FAZENDA PERDIZES EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 15.239.509/0002-40 (APELADO), FAZENDA PERDIZES EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 15.239.509/0003-20 (APELADO), FAZENDA PERDIZES EMPREENDIMENTOS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 15.239.509/0004-01 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), RENATO BODART PESSANHA - CPF: 104.036.887-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CAROLINA TELES CARVALHO - CPF: 035.536.380-10 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS -DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – INSUMOS DE PRODUÇÃO –
LONAS PARA ACONDICIONAMENTO DE ALGODÃO DURANTE O PROCESSO DE PRODUÇÃO ATÉ A INDUSTRIALIZAÇÃO
–
NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO
–RECURSO NÃO PROVIDO.

1.

Hipótese dos autos em que as lonas para armazenamento do algodão durante o processo produtivo de algodão são caracterizadas como insumo na produção, logo, a operação autuada não se enquadra nas situações descritas nos incisos IV, do parágrafo 1o do artigo 2o, inciso XIII do artigo 3o da Lei 7.098/98 e artigo 2o, XIII, do RICMS-MT.

2.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença (Id. 84076488) que, proferida em
ação ordinária com pedido de tutela de urgência
, ajuizada por
SLC AGRÍCOLA E SUAS FILIAIS E FAZENDA PERDIZES EMPREENDIMENTOS AGRÍCOLAS LTDA. E SUAS FILIAIS
, julgou procedentes os pedidos iniciais, e declarou a “
inexistência da relação jurídica tributária que obriguem as autoras ao pagamento de ICMS - diferencial de alíquota ao Estado de Mato Grosso na hipótese de aquisição interestadual de material intermediário – lona plástica – utilizada no processo produtivo de algodão, bem como declarar o direito das autoras por meio da restituição ou da compensação dos valores recolhidos indevidamente, referente ao Termo de Apreensão e Depósito no 1125104-7, e, consequentemente, extingo o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil
”.

Em suas razões, assevera que “
o ato hostilizado foi realizado de modo absolutamente legal e regular, aliás, como não poderia ser diferente, ante a presença de uma atividade administrativa plenamente vinculada, realizou-se de forma a assegurar o controle e cumprimento da norma jurídica, respaldada na Lei no 7.098/98 e demais legislações tributárias pertinentes
”.

Argumenta que “
a questão que precisa ser enxergada e esclarecida é que nas Notas Fiscais ns. 3368 e 3369 (id no 15621683 – págs. 07/08), pertinentes ao TAD questionado, a empresa adquiriu as mercadorias na condição de contribuinte, com aplicação da alíquota de ICMS em 7% (sete por cento), de modo que é devido o diferencial de alíquota. Com efeito, o lançamento pelo fisco cingiu-se na completa sonegação de imposto
”.

Verbera ser legítima a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota no caso porquanto tem “
amparo em disposição expressa no art. 155, inc. II, § 2o, incs. VII e VIII, da Constituição da República, na Lei no 7.098/98 e no RICMS
”.

Ainda, “
o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tem afastado a incidência da Súmula no 323 do STF quando a apreensão não é utilizada como instrumento de arrecadação tributária, enfatizando a legalidade do ato em caso de prática de infração tributária material
”.

Defende que “
não pode o(a) autor(a) ter respaldo judicial que lhe garanta não se submeter às regras impostas pela legislação no que diz respeito as suas obrigações tributárias, pois, como já exaustivamente frisado, a lavratura do TAD objurgado indica que a medida foi usada para fazer cessar infração material
”.

Descreve que a constituição dos créditos tributários se deu em estrita observância da legislação tributária estadual regente, sendo totalmente correta, ainda, que as apeladas não lograram êxito em comprovar a ilegalidade da autuação, presente a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais da ação originária.

Tempestividade certificada (Id. 84076489).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 84076492).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em virtude de o caso não se enquadrar nas hipóteses previstas no artigo 178 do Código de Processo Civil, deixa de se manifestar sobre o mérito (Id. 85437954).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença, conforme trechos que seguem:

“(...) Pela literalidade dos artigos acima, deduz-se que será cobrado o diferencial de alíquotas do contribuinte que adquirir mercadoria para uso e consumo ou para integrar o seu ativo permanente.

Assim, em relação ao caso em apreço, percebe-se que na entrada dos produtos em comento (lonas plásticas, NCM 3925.90.90), destinados a acondicionar os fardões de algodão no momento da colheita até a chegada à algodoeira, não há incidência de ICMS - diferencial de alíquotas, uma vez que não tipifica a hipótese prevista nos artigos 2o e 3o da Lei Estadual no 7.098/98, acima reproduzidos.

Para não restar dúvidas, destaco que em duas consultas ao Órgão Consultivo da SEFAZ/MT (INFORMAÇÃO No 004/2019 – CRDI/SUNOR e INFORMAÇÃO No 176/2014 - GCPJ/SUNOR) tiveram o mesmo entendimento, (...).

Pelo exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial, para declarar a inexistência da relação jurídica tributária que obriguem as autoras ao pagamento de ICMS - diferencial de alíquota ao Estado de Mato Grosso na hipótese de aquisição interestadual de material intermediário – lona plástica – utilizada no processo produtivo de algodão, bem como declarar o direito das autoras por meio da restituição ou da compensação dos valores recolhidos indevidamente, referente ao Termo de Apreensão e Depósito no 1125104-7, e, consequentemente, extingo o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil. (...)”. (84076487).

A controvérsia limita-se em verificar a legalidade da cobrança de Diferencial de Alíquota na hipótese de aquisição de material intermediário (Lona Plástica) utilizada no processo produtivo de algodão, para o seu armazenamento, objeto do Termo de Apreensão e Depósito no 1125104-7.

Anoto que, antes da análise do pedido de tutela de urgência, o tributo foi recolhido pelas apeladas ao emendar a inicial, com objetivo de liberação das mercadorias e regularizar suas atividades fiscais, acrescentando aos pedidos o de restituição dos valores pagos indevidamente.

Não vinga a pretensão recursal. Explico.

Consta no TAD no 1125104-7, lavrado em 30/5/2016, que houve infração ao artigo 777, § 2o, II, do RICMS-MT, registradas nas Notas Fiscais no 3368 e 3369, referente ao não recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota:

“Art. 777 O ICMS Garantido consiste em modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto, cujo lançamento será efetuado sobre as operações e prestações por ocasião da entrada no Estado: (cf. § 3° da Lei n° 7.098/98, redação dada pela Lei n° 8.628/2006)

(...)

II – de mercadorias e bens, e o respectivo serviço de transporte, provenientes de outras unidades da Federação, destinados ao uso e consumo ou ao ativo imobilizado de estabelecimento contribuinte.

(...)

§ 2° Quando a operação ou prestação vier desonerada do ICMS da unidade federada de origem, o imposto será calculado mediante a aplicação sobre a base de cálculo:

(...)

II – do percentual que resultar da diferença entre a alíquota interna deste Estado, aplicável à operação ou prestação, e aquela fixada para o Estado de origem, na hipótese do inciso II do caput deste artigo”.

Das notas fiscais no 3368 e 3369, lê-se que foram emitidas para respaldar a operação de aquisição de “
Superlona ExtraSilo PR 8” de NCM/SH 3925.90.90
” (Id. 84076472 – fl. 24/25).

Nos documentos constantes nos autos, em sua defesa, as apeladas esclareceram que “
como podemos ver acima todo o material comprado nesta NF-e tem como fim específico cobrir os fardos de algodão que ainda estão na lavoura, esclarecemos que no momento da colheita do algodão, é efetuada a prensagem do fardo de algodão ainda na lavoura é feito o processo de compactação que resulta no ‘fardão’,
(...),
Logo após a prensagem, o fardão é completamente embalado ‘superlona extra silo NCM (3925.90.90)’ amarradas com cordas a fim de proteger o algodão de poeira e chuva, e ainda deixando o fardão pronto para o transporte até a algodoeira
”.

Além disso, verifica-se que, de fato, consoante muito bem exemplificado na sentença, em duas (2) consultas ao Órgão Consultivo da SEFAZ/MT, informações no 004/2019 – CRDI/SUNOR e Informação no 176/2014 – GCPJ/SUNOR), foi esclarecido pelo Ente Público:

“Os produtos classificados nos códigos 3920.10.99 estão acobertados pelas instruções de Informação no 175/2014 – GCPJ/SUNOR nas aquisições interestaduais com isenção do ICMS Diferencial de Alíquota?

(...)

No entanto, conforme visto anteriormente, em relação ao produto em epígrafe, qual seja, bobinas de lonas plásticas, NCM 3920.10.99, destinadas a embalarem os fardões de algodão na colheita pelos produtores rurais, pela sua descrição e destinação,
entende-se que o mesmo corresponde a insumo de produção
e, portanto,
não é devido o diferencial de alíquotas nas operações de aquisições interestaduais do produto em comento
”. (Id. 84076487).

Segundo a doutrina de Aliomar Baleeiro, insumo "
é uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa 'input', isto é, o conjunto dos fatores produtivos, como matérias-primas, energia, trabalho, amortização do capital, etc., empregados pelo empresário para produzir o 'output' ou o produto final
. (...).
São os ingredientes da produção, mas há quem limite a palavra aos 'produtos intermediários' que, não sendo matérias-primas, são empregados ou se consomem no processo de produção
" (Direito Tributário Brasileiro, Forense Rio de janeiro, 1980, 9a edição, pág.214).

Nesse aspecto, têm-se que a “Superlona ExtraSilo PR 8” de NCM/SH 3925.90.90”, é material de embalagem, utilizado no processo de armazenagem do produto objeto da atividade de industrialização, própria do contribuinte.

Em mais uma consulta ao Órgão Consultivo, no 098/95 – AT(http://app1.sefaz.mt.gov.br/sistema/legislacao/respostaconsulta.nsf), temos que:

“Por conseguinte, no processo industrial, as embalagens são consideradas como insumo - e não material de uso ou consumo -, de forma que o ICMS que grava a sua entrada no estabelecimento configura crédito fiscal.

(...)

Os comentários aduzidos e fundamentos carreados até o presente momento tiveram por escopo demonstrar a improcedência de se exigir o recolhimento do diferencial de alíquota relativo à aquisição de tais embalagens.

O RICMS arrola, em seu artigo 2o, os fatos geradores do ICMS, dentre os quais destaca-se:

‘Art. 2o - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

II - na entrada no estabelecimento do contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou a ativo fixo;

(...).’ (Sem os negritos no original).

Ora, as embalagens, como antes asseverado, não constituem material de consumo, mas, sim, insumo da produção, caráter que não desaparece com a vedação do crédito.

Se não consiste o produto em material de consumo - tampouco, ativo fixo - não há se falar na ocorrência do fato gerador acima transcrito, posto que ausente elemento necessário à sua tipificação. Conseqüentemente, é indevida a exigência do recolhimento do respectivo imposto
”.

O caso se amolda à legislação tributária estadual, caracterizando a operação como aquisição de insumo na produção, pois, do substrato probatório dos autos, as lonas são destinadas apenas a acondicionar o algodão a ser comercializado, de modo que se afasta da cobrança do ICMS-Diferencial de Alíquota, uma vez que não tipifica a hipótese do inciso IV, do parágrafo 1o do artigo 2o e inciso XIII, do art. 3o da Lei 7.098/98 e art. 2o, XIII, do RICMS:

“Art. 2o O imposto incide sobre:

(...)

§ 1o O imposto incide também:

(...)

IV - sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou

mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

(...)

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII - da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;”.

“Art. 2o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente”.

Julgados deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO C/C REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. EXIGÊNCIA DE ICMS-DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMBALAGEM. INSUMOS DA PRODUÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. HONORARIOS CONTRA A FAZENDA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. §4o DO ART. 20 DO CPC/73. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Segundo a legislação tributária, para que sejam caracterizadas como insumo na produção, assim, não sujeitas à cobrança do ICMS-Diferencial de alíquota, é necessário que as embalagens sejas destinadas apenas a acondicionar a mercadoria a ser comercializado, ou, ainda, que o custo da embalagem integre o preço do produto cobrado do destinatário, e também não haja retorno desses ao estabelecimento remetente para reaproveitamento, de modo a não tipificar a hipótese do inciso XIII, do art. 3o da Lei 7.098/98 e art. 2o, XIII, do RICMS.

O arbitramento dos honorários, quando não há condenação e tão pouco há como mensurar o proveito econômico obtido no julgado, deve ser fixado por apreciação equitativa, na forma do § 4o do art. 20 do CPC/73. Recurso provido em parte. (N.U 0001378-14.2011.8.11.0037, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/09/2018, Publicado no DJE 02/10/2018)

CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - COBRANÇA DE ICMS - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA - EMBALAGEM RETORNÁVEL - VALOR NÃO COMPUTADO NO PREÇO DA MERCADORIA - OPERAÇÃO ISENTA DE IMPOSTO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - PRETENSÃO DE ESTENDER A CASOS FUTUROS - IMPOSSIBILIDADE - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. Não configura perda superveniente do interesse processual o fato de a pretensão deduzida no writ não ter sido totalmente esvaziada pela decisão administrativa. Não incide ICMS sobre as operações que envolvam a remessa ou retorno de embalagens que não fazem parte do produto transportado. O mandado de segurança não se presta para atender a casos futuros, mas tão somente para atacar atos concretos da autoridade coatora. ((N.U 0067811-48.2010.8.11.0000, , MÁRCIO VIDAL, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/02/2011, Publicado no DJE 17/03/2011)

Na hipótese, como bem pontuou a sentença recorrida, uma vez que a operação tributada é mercadoria adquirida (Lonas Plásticas NCM 39825.90.90) com intuito de armazenar os fardos de algodão da produção agrícola, desde o momento da colheita até a indústria algodoeira, não há incidência do ICMS Diferencial de Alíquota, em referência aos artigos 2o e 3o da Lei Estadual no 7.098/98.

À guisa de conclusão, verificada a ausência de relação jurídica-tributária para a subsistência da cobrança, é nulo o crédito tributário representado pelo TAD no 1125104-7, em razão da cobrança indevida de ICMS-Diferencial de Alíquota sobre o insumo de produção, devendo a sentença ser mantida em sua integralidade.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, por via de consequência, majoro os honorários de sucumbência em 1% (um por cento) em razão do revés recursal, na parte que lhe compete, nos termos do art. 85, §11, CPC.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2022