Tribunal: TJMT
Processo: 1014603-28.2018.8.11.0041
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-03-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DENOMINADO NEFRECTOMIA PARCIAL COM TÉCNICA ROBÓTICA – ALEGAÇÃO DE COBERTURA NÃO OBRIGATÓRIA EM VIRTUDE DE NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS – ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VERBA INDEVIDA – ASTREINTES – MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- Ainda que haja precedente da Quarta Turma do STJ, no sentido de que a falta de previsão no rol da ANS afasta a obrigação do plano de saúde de custear o tratamento pelo método indicado pelo médico, a Terceira Turma daquela Corte Superior tem firme o entendimento do caráter exemplificativo daquele rol de procedimentos.
2- No caso concreto, apesar de a ANS ter incluído apenas a nefrectomia parcial no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento da doença que acometia o Autor/Apelado, deve ser mantida a sentença que determinou o custeio da cirurgia pela técnica robótica porque, havendo indicação médica para cirurgia com essa técnica, não cabe à Operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica era fundamental à recuperação integral da saúde do Apelado, outrora acometido de carcinoma renal no único rim funcionante (paciente monorrenal), inclusive com a diminuição de outras complicações, não constituindo de simples procedimento escolhido pelo paciente.
3- A recusa de cobertura de determinado procedimento por parte da operadora de plano de saúde, por si só, não gera o dever de indenizar. No caso, como não há entendimento pacífico quanto ao tema, e tendo em vista que a negativa de cobertura se fundou em cláusula contratual controvertida, afasta-se o dever de indenizar.
4- As astreintes devem ser fixadas em valor significativo a ponto de compelir a parte a cumprir a obrigação. Na hipótese, mantém-se a multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois esse montante atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014603-28.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA PAES - CPF: 278.183.498-04 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (REPRESENTANTE), CARLOS ALEXANDRE CARVALHO DA SILVA - CPF: 921.945.671-00 (APELADO), EMILIA CARLOTA GONCALVES VILELA - CPF: 694.973.701-72 (ADVOGADO), BRUNO OLIVEIRA CASTRO - CPF: 908.503.861-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDOS O 2o E O 3o. VOGAL, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. PARTICIPARAM DESTE JULGAMENTO OS EXMOS. SRS. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA - RELATORA; DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO - 1o. VOGAL; DES.SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (CONV.) - 2a. VOGAL; DES. JOAO FERREIRA FILHO (CONV.) - 3o. VOGAL E DESA NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (CONV.) - 4a. VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DENOMINADO NEFRECTOMIA PARCIAL COM TÉCNICA ROBÓTICA – ALEGAÇÃO DE COBERTURA NÃO OBRIGATÓRIA EM VIRTUDE DE NÃO CONSTAR NO ROL DA ANS – ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VERBA INDEVIDA –
ASTREINTES
– MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO –
RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1- Ainda que haja precedente da Quarta Turma do STJ, no sentido de que a falta de previsão no rol da ANS afasta a obrigação do plano de saúde de custear o tratamento pelo método indicado pelo médico, a Terceira Turma daquela Corte Superior tem firme o entendimento do caráter exemplificativo daquele rol de procedimentos.

2- No caso concreto, apesar de a ANS ter incluído apenas a nefrectomia parcial no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento da doença que acometia o Autor/Apelado, deve ser mantida a sentença que determinou o custeio da cirurgia pela técnica robótica porque, havendo indicação médica para cirurgia com essa técnica, não cabe à Operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica era fundamental à recuperação integral da saúde do Apelado, outrora acometido de carcinoma renal no único rim funcionante (paciente monorrenal), inclusive com a diminuição de outras complicações, não constituindo de simples procedimento escolhido pelo paciente.

3- A recusa de cobertura de determinado procedimento por parte da operadora de plano de saúde, por si só, não gera o dever de indenizar. No caso, como não há entendimento pacífico quanto ao tema, e tendo em vista que a negativa de cobertura se fundou em cláusula contratual controvertida, afasta-se o dever de indenizar.

4- As
astreintes
devem ser fixadas em valor significativo a ponto de compelir a parte a cumprir a obrigação. Na hipótese, mantém-se a multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois esse montante atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

R E L A T Ó R I O

RECURSO APELAÇÃO CÍVEL N.o 1014603-28.2018.8.11.0041

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico
em virtude da sentença proferida pela Juíza da 5.a Vara Cível da Capital, que acolheu parcialmente os pedidos formulados por
Carlos Alexandre Carvalho da Silva
na Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais.

A Julgadora
a quo
tornou definitiva a decisão que antecipou os efeitos da tutela, declarou nulas todas as cláusulas que indeferem e/ou excluem a realização do tratamento ou exame/procedimento necessários ao integral restabelecimento da saúde do Apelado, condenou a Apelante ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com correção monetária a partir da sentença e juros de mora desde o evento danoso (recusa/inércia do custeio do tratamento), bem como fixou a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de
astreintes
, e condenou a Recorrente a arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Em síntese, a Apelante sustenta que, no caso, o Código de Defesa do Consumidor tem aplicação subsidiária à Lei no 9.656/98.

Argumenta que não há ilegalidade na negativa de cobertura porque o tratamento de nefrectomia parcial assistida por robô à esquerda não tem previsão no rol da ANS estipulado pela Resolução Normativa 428/2017, bem como ressalva que o citado rol não é exemplificativo, e sim taxativo.

Assevera que o STJ acolheu a tese de que o rol da ANS é taxativo e que a negativa de cobertura, nestes casos, constitui de exercício regular de direito.

Aduz que, por não haver prova científica que evidencie a superioridade do método indicado pelo médico em prejuízo ao método convencional disponibilizado pela Operadora e, em não sendo obrigatória a cobertura assistencial de tratamento sem previsão do rol da ANS, de acordo com a Lei 9.656/98 e sua regulamentação, não há falar na obrigatoriedade de fornecimento pela Apelante, razão pela qual entende que a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

Sustenta que não há dano moral indenizável.

Pugna, caso mantida a obrigação de indenizar, que a verba seja reduzida para patamares que atendam aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Insurge-se quanto ao termo inicial dos juros de mora da indenização por dano moral; requer que o consectário incida a partir da fixação do valor ou da citação.

Alega que não descumpriu a decisão que concedeu a liminar, de modo que não há falar em condenação ao pagamento da multa.

Por fim, argumenta que o valor arbitrado pela Juíza
a quo
é demasiadamente alto e requer a sua redução.

Contrarrazões no Id. 99954555.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ressai do caderno processual que, em 29/05/2018, o Apelado Carlos Alexandre protocolizou Pedido de Tutela Antecipada Antecedente em desfavor da Operadora de Plano de Saúde Apelante, a fim de compeli-la a autorizar/custear cirurgia denominada nefrectomia parcial com técnica robótica.

Relatou que em janeiro daquele ano (2018) o médico solicitou a realização de exames de tomografia computadorizada de abdome e pelve, e cintilografia renal e, depois de realizá-los, foi constatada a presença de
“formação nodular sólida de aspecto lobulado e realce pelo contraste iodado, medindo 3,3 x 3,2 cm de diâmetro, localizado na região anterior do terço inferior, em íntimo contato com o seio renal”
, além de
“diminutas calcificações de permeio (rim esquerdo)”
.

Diante do teor do laudo, o médico o encaminhou para profissional especialista (Dr. Dalvani Elias Dorn) que, por sua vez, informou que ele (o Autor/Apelado) era portador de lesão tumoral maligna no rim esquerdo e que seu rim direito não se desenvolveu durante a fase de crescimento (infância e adolescência), pois apresentava dimensões reduzidas e capacidade funcional de apenas 8,5% da normal.

O médico afirmou que precisaria realizar cirurgia por laparoscopia robótica com a utilização do robô DA VINCI; todavia, tal tratamento não é oferecido em Cuiabá e, de conseguinte, foi orientado a procurar cirurgiões em São Paulo-SP.

Seguiu relatando que foi atendido no Instituto de Laparoscopia & Robótica, localizado naquela capital paulista, pelo Dr. Rafael Ferreira Coelho que, depois de realizar minucioso exame clínico e analisar os resultados já obtidos com os exames de imagem, concluiu pela imprescindibilidade de cirurgia denominada nefroctomia parcial assistida por robô à esquerda.

A indicação médica tomou como base o fato de o Autor ser monorrenal. Isso é, sobrevive com apenas o rim esquerdo, que tinha capacidade funcional normal, mas estava afetado pelas formações tumorais malignas, de modo que não poderia ser submetido à cirurgia para retirada total do órgão afetado com câncer, porque o rim direito não exercia qualquer função típica.

Dada à necessidade premente, o médico marcou a cirurgia para 15 de maio de 2018 e, embora o Autor tenha solicitado e insistido na autorização para a realização do ato cirúrgico, a Unimed Cuiabá manteve-se inerte, motivo pelo qual a cirurgia foi remarcada para 10 de junho de 2018 e, ante a inércia da Operadora do plano de saúde, conforme já exposto, em 29 de maio daquele ano (2018) protocolizou o pedido de tutela antecipa antecedente.

Em 30/05/2018, a Julgadora singular deferiu o pedido, determinou que a Unimed autorizasse/custeasse, no prazo de 24h (vinte e quatro horas), a internação do Autor/Apelado em quarto individual e com acompanhante, bem como o procedimento cirúrgico de nefrectomia parcial assistida por robô à esquerda, agenda para 10/06/2018, no Hospital Nove de Julho, e ainda os demais procedimentos médico-hospitalares necessários ao restabelecimento da saúde, devidamente prescrito pela equipe médica, incluindo UTI e/ou CTI, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para o caso de descumprimento.

Consoante se extrai do caderno processual, o mandado foi recebido pela Unimed Cuiabá em 30/05/2018 e juntado aos autos em 05 de junho (Id. 99952495).

Em 06/06/2018, o Autor/Recorrido informou o descumprimento da ordem e requereu a penhora de valores via BacenJud e/ou a majoração da multa.

No dia seguinte, a Julgadora determinou a intimação da Unimed para cumprir a decisão no prazo de 12h (doze horas), bem como majorou a multa para R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a ser contabilizada a partir do efetivo descumprimento da ordem, até o limite de 30 (trinta) dias.

A Unimed mais uma vez não se manifestou e, de conseguinte, considerando que faltava 02 (dois) dias para a realização da cirurgia, o Autor/Apelado requereu a penhora do valor necessário para a internação, cirurgia e demais atos correlacionados.

A Julgadora deferiu a penhora dos ativos financeiros.

Em 12/06/2018, a Unimed Cuiabá apresentou Contestação, sustentando a tese de legalidade da recusa por inexistência de previsão no rol da ANS.

Também alegou a falta dos requisitos autorizadores para a concessão de tutela de urgência, em especial a irreversibilidade da medida, e requereu a revogação da liminar.

A Unimed informou que a cirurgia foi realizada e que a equipe médica concordou em receber o pagamento programado para 21/06/2018, o qual seria realizado diretamente ao Hospital depois do envido da conta. Assim, requereu a liberação dos valores bloqueados.

Em contrapartida, o Autor/Apelado alegou que o procedimento só foi realizado porque sua mãe pagou o valor de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais), mediante cartão de crédito, em 05 (cinco) parcelas (valor referente à sala cirúrgica; permanência em apartamento por 03 dias e materiais clínicos), e porque o médico Rafael Ferreira Coelho concedeu o prazo de 10 (dez) dias para o pagamento da equipe médica (cirurgião; auxiliar; anestesista; instrumentador; materiais clínicos) - R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) - cuja quantia, até aquela data (20/06/2018), não havia sido quitada pela Unimed.

A Operadora Apelante juntou cópia do Recurso de Agravo de Instrumento n.o 1007079-06.2018.8.11.0000, em que objetivou a revogação da decisão que concedeu a antecipação de tutela ao Autor/Recorrido, e que foi desprovido por meio de decisão monocrática.

Em 10/07/2018, a Unimed Cuiabá comprovou que, na data aprazada (21/06/2018), transferiu o valor de R$ 42.232,50 (quarenta e dois mil, duzentos e trinta e dois reais e cinquenta centavos), para cobrir os honorários médicos, bem como depositou em juízo o importe de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais) que foi despendido pelo Autor/Apelado.

Ao aditar a petição inicial, o Autor/Apelado requereu a liberação do valor de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais) como reembolso do que dispendeu em virtude do descumprimento da medida liminar, além da declaração de abusividade da exclusão da cirurgia, da ratificação da decisão liminar, e a condenação da Unimed ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e da multa diária no valor de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais).

Aditada e impugnada a peça de defesa, a Juíza proferiu a sentença recorrida em que tornou definitiva a decisão que antecipou os efeitos da tutela, declarou nulas todas as cláusulas que indeferem e/ou excluem a realização do tratamento ou exame/procedimento necessários ao integral restabelecimento da saúde do Apelado, condenou a Apelante ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com correção monetária a partir da sentença e juros de mora desde o evento danoso (recusa/inércia do custeio do tratamento), bem como fixou a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de
astreintes
, e condenou a Recorrente a arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Expostos os fatos, passo à análise do Recurso propriamente dito.

A Apelante sustenta que, no caso, o Código de Defesa do Consumidor tem aplicação subsidiária à Lei no 9.656/98.

Quanto ao tema, há divergência no âmbito da Corte Superior.

Com efeito, aqueles que entendem que o Rol da ANS é taxativo, também se posicionam no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicado subsidiariamente.

De acordo com o Ministro Luís Felipe Salomão, Relator do REsp. 1.733.013/PR que, em procedimento de
overruling,
alterou o entendimento quanto à natureza do Rol da ANS:

[...] o Código de Defesa do Consumidor traça regras que presidem a situação específica do consumo e, além disso, define princípios gerais orientadores do direito das obrigações, todavia, '[é] certo que, no que lhe for específico, o contrato continua regido pela lei que lhe é própria' [...].

[...] as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova [...].
(AgInt no AREsp 1694822/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 07/06/2021).

Todavia, no âmbito da Terceira Turma daquela Corte entende-se que
“embora o art. 35-G da Lei no 9.656/98 dispõe ser subsidiária a aplicação do CDC a contratos celebrados com operadoras de plano de saúde, o diploma consumerista é norma principiológica e que radica da Constituição, incidindo de forma complementar, em diálogo das fontes, notadamente diante da natureza de adesão do contrato e do teor da Súmula no 608 do STJ”
. (AgInt no AREsp 1759394/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021).

No mesmo sentido, o Acórdão proferido no REsp 1876630/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgado em 09/03/2021.

Assim, o argumento da Apelante de que é necessário o
distanciamento
do CDC com a aplicação da Lei 9.656/98 para que seja reconhecida a legalidade e a regularidade da negativa de cobertura da cirurgia, não comporta guarida, pois ainda que se entenda pela aplicação subsidiária, se há cláusula incompatível com a equidade e a boa-fé, e/ou que coloca o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada, deve ser declarada nula de pleno direito (art. 51, IV, da Lei no 8.078/1990).

A Recorrente também aduz que não há ilegalidade na negativa de cobertura porque o tratamento de nefrectomia parcial assistida por robô à esquerda não tem previsão no rol da ANS estipulado pela Resolução Normativa 428/2017, bem como ressalva que o citado rol não é exemplificativo, e sim taxativo.

Assevera que o STJ acolheu a tese de que o rol da ANS tem natureza taxativa e que a negativa de cobertura com esse fundamento constitui de exercício regular de direito.

Assegura que, por não haver prova científica que evidencie a superioridade do método indicado pelo médico em prejuízo ao método convencional disponibilizado pela Operadora e, não sendo obrigatória a cobertura assistencial de tratamento prevista o rol da ANS, não há falar na obrigatoriedade de fornecimento pela Apelante, razão pela qual entende que a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

Quanto à natureza do rol da ANS, é cediço que até dezembro de 2019, no STJ prevalecia o entendimento de que era exemplificativa, ou seja, servia de orientação aos planos de saúde, mas não impedia que outros procedimentos e tratamentos que não o integrassem também fossem cobertos. Contudo, no julgamento do REsp. 1.733.013/PR, em procedimento de
overruling,
a Quarta Turma daquela Corte firmou a tese de que o rol de procedimentos constitui de cobertura mínima obrigatória taxativa, e não exemplificativa. Isto é, se não há cláusula expressa no contrato que preveja determinada cobertura, prevalece o rol mínimo.

A partir de então, instaurou-se a controvérsia jurisprudencial em âmbito nacional, pois a Terceira Turma do STJ reafirmou o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e, dentre os inúmeros motivos para assim consentirem, aquela Turma explica que a qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa impede o acesso do beneficiário às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que possam surgir.

Ademais, ao consultar o
website
do STJ, observei que houve certa alteração no entendimento dos integrantes da Quarta Turma, inclusive do Ministro Luís Salomão, pois passaram a dispor que, em sendo taxativo o rol da ANS, a cobertura de procedimentos ou medicamentos ali não previstos deve ser observada caso a caso, podendo ser admitida, de forma excepcional, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica.

Aliás, em 23/09/2021 foi publicado o seguinte aresto da Quarta Turma do STJ:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE.
JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CONFIRMAÇÃO PELO COLEGIADO. RESP N. 1.733.013/PR.
RETORNO AO TRIBUNAL DE ORIGEM. NOTA TÉCNICA
. DECISÃO MANTIDA. 1. A decisão monocrática que nega seguimento a recurso especial, com base em jurisprudência consolidada desta Corte, encontra previsão nos arts. 932, IV, do CPC/2015 e 255, § 4o, II, do RISTJ, não havendo falar, pois, em nulidade por ofensa à nova sistemática do Código de Processo Civil. Ademais, a interposição do agravo interno, e seu consequente julgamento pelo órgão colegiado, sana eventual nulidade. 2.
No REsp n. 1.733.013/PR (Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020), a Quarta Turma, em overruling, concluiu ser "inviável o entendimento de que o rol [da ANS] é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas"
. 3.
Ausente instrução processual, é imprescindível a anulação do acórdão recorrido para que, mediante requerimento de nota técnica ao Nat-jus (Núcleo de Apoio Técnico), sejam aferidos os fatos constitutivos do direito da parte e esclarecida a questão técnica acerca dos procedimentos ou tratamentos requeridos
. 4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1931256/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021). (sem grifos no original)

Entretanto, conforme é cediço, o dissenso ainda permanece, pois embora a 2.a Seção do STJ tenha dado início ao julgamento dos Recursos de Embargos de Divergência n.o 1886929/SP e n.o 1889704/SP (em 16/09/2021), a conclusão foi adiada em virtude do pedido de vista da Ministra Nancy Andrighi e, até a data em que este voto foi elaborado, o julgamento não havia retomado. Assim, enquanto aqueles recursos não forem julgados, colocando fim à divergência no âmbito da Corte Superior, mantenho meu posicionamento de que o Rol é meramente exemplificativo.

Logo, apesar de a ANS ter incluído apenas a cirurgia de nefrectomia parcial no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento da doença que acometia o Autor/Apelado, deve ser mantida a sentença que determinou o custeio da cirurgia pela técnica robótica porque, havendo indicação médica para cirurgia com essa técnica, não cabe à Operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica era fundamental à recuperação integral da saúde do Apelado, outrora acometido de carcinoma renal no único rim que funcionava, inclusive com a diminuição de outras complicações, não constituindo de simples procedimento à escolha do paciente, mas de indicação médica.

Eis o que consta no relatório médico:

[...] Optou-se pela cirurgia robótica
neste caso
por se tratar de lesão renal
complexa em rim único
. A cirurgia assistida por robô permite a utilização de tecnologia fire-fly que
minimiza os riscos de insuficiência renal e hemodiálise no pós operatório
. Além disso trata-se de método
minimamente invasivo, com menor risco de sangramento e menor tempo de recuperação pós operatória
.
(sem grifos no original)

De outro vértice,
a Unimed Cuiabá não comprovou que essa não era a melhor técnica indicada ao Apelado, ou que não necessitava do procedimento cirúrgico, limitou-se em afirmar que a técnica robótica não consta do rol da ANS e, portanto, não é obrigada a custeá-la
.

Ou seja, tendo em vista que há justificativa médica para opção pelo método solicitado para maior sucesso e recuperação do paciente/Apelado, com maior e melhor preservação da função renal, menor risco de sangramento, de tempo de hemodiálise e de internação hospitalar, melhor e mais rápida recuperação pós operatória e, conseguintemente, retorno às atividades diárias, mantenho hígida a sentença no que tange à obrigação de fazer.

A Apelante também se insurge quanto à condenação ao pagamento de indenização por dano moral, ao argumento de que não há dano extrapatrimonial indenizável.

De acordo com a Corte Superior a recusa administrativa ilegítima de cobertura para tratamento médico por parte da operadora de saúde enseja danos morais indenizáveis nas hipóteses de urgência, emergência ou agravamento da condição de saúde do paciente.

Ademais, quando há
“dúvida razoável na interpretação do contrato, a recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por danos morais."
(AgInt no AREsp 1.412.367/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 13.3.2020).

Neste caso, considerando que o tema é controvertido e que a negativa de cobertura se deu em razão de interpretação que, embora destoante do meu entendimento pessoal e da Terceira Turma do STJ, tem respaldo em julgados da Corte Superior, tenho que a recusa não se mostra abusiva, de modo que deve ser afastada a condenação ao pagamento da verba indenizatória.

No mesmo sentido, trago à colação os seguintes precedentes:

PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRETENSÃO DE COBERTURA [...].
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS
.
IRRELEVÂNCIA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL RESTRITIVA. DEVER DE COBERTURA
, COM EXCEÇÃO DAS PRÓTESES MAMÁRIAS, QUE DEVEM SER CUSTEADAS PELA BENEFICIÁRIA.
DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. QUESTÃO JURÍDICA CONTROVERTIDA, DIRIMIDA APENAS COM A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONDUTA ALTAMENTE REPROVÁVEL DA REQUERIDA. PREJUÍZO À SAÚDE DA DEMANDANTE NÃO DEMONSTRADO
. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-SP - AC: 10001946320208260363 SP 1000194-63.2020.8.26.0363, Relator: Paulo Alcides, Data de Julgamento: 30/07/2021, 6a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/07/2021). (sem grifos no original)

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRATAMENTO CONTRA CÂNCER. PRESCRIÇÃO MÉDICA
. RADIOTERAPIA CONFORMADA TRIDIMENSIONAL.
RECUSA INDEVIDA DO PLANO DE SAÚDE. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. CLÁUSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA.
SUCUMBÊNCIA MÍNIMA RECONHECIDA. 1. Aplicam-se aos contratos de plano de saúde as disposições previsas no Código de Defesa do Consumidor. Inteligência da Súmula no 469 do colendo Superior Tribunal de Justiça. 2.
O colendo Superior Tribunal de Justiça entende ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica, indicada por profissional habilitado, na busca da cura.
3.
Nos termos da jurisprudência dominante da colenda Corte Cidadã, a circunstância de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, por se tratar de rol exemplificativo. Precedentes
. 4.
É indiscutível os dissabores e a angústia sofrida pela recorrida, todavia, a recusa de cobertura do tratamento se fundou em interpretação de cláusula contratual controvertida, não configurando ato ilícito, nem alcançando o patamar de abalo moral.
5. [...].
(TJ-GO - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO – RAC N.o 04224509620148090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). ELIZABETH MARIA DA SILVA, Data de Julgamento: 09/04/2021, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 09/04/2021). (sem grifos no original)

Quanto à tese da Recorrente de que não descumpriu a decisão que concedeu a medida liminar de modo que não há falar em condenação ao pagamento da multa, razão não lhe assiste, pois do que foi relatado neste voto ressai evidente o descumprimento da ordem.

Por fim, alega que o valor arbitrado pela Juíza
a quo
é demasiadamente excessivo e requer a sua redução.

Sabe-se que as
astreintes
constituem de instrumento colocado à disposição do Juiz com a finalidade de compelir a parte obrigada ao cumprimento da ordem judicial. Ou seja, não tem caráter punitivo, a sua aplicação tem por finalidade constranger a parte, por sanção pecuniária, a adimplir a sua obrigação.

Nessa esteira, por óbvio, o valor não pode configurar fonte de enriquecimento indevido; contudo, também deve ser significativo a ponto de compelir a parte a cumprir a obrigação.

No caso, entendo que a quantia arbitrada se
não
mostra excessiva e/ou desproporcional à obrigação cujo cumprimento pretendia garantir, não possibilita o enriquecimento indevido do Apelado e não onera demasiadamente a Unimed Cuiabá. Isso é, no meu modo de ver, a quantia fixada pela Julgadora para este caso, atende aos específicos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, motivo pelo qual mantenho inalterada a sentença neste capítulo.

Com essas considerações,
dou parcial provimento ao Recurso de Apelação
e afasto a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Ante a reforma parcial da sentença, as verbas de sucumbência devem ser revisadas.

Com efeito, tendo em vista que o Autor/Apelado formulou pedido de obrigação de fazer e indenização por danos morais, e que apenas o primeiro foi acolhido, as verbas devem ser rateadas em igual proporção.

Assim, condenado cada litigante ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor econômico obtido por cada parte (AgRg no Ag 1393400/SE), com a ressalva de que, em relação ao Autor/Apelado, a exigibilidade está suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3.o, CPC).

Não há falar em honorários recursais, haja vista que de acordo com o STJ,
“não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso”
. (AgInt no AREsp 1451789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (1a VOGAL)

Eminentes Pares,

Precisaremos começar a enfrentar essas matérias, porque são pouquíssimos hospitais no país que dispõe dessa técnica, são poucos profissionais treinados para utilização dessa técnica, parece-me que o primeiro curso para treinamento de cirurgia robótica custa em torno de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), assim muitos médicos sequer possuem condições de iniciar esse treinamento.

Trata-se um tratamento de custeio elevadíssimo, portanto, peço vênia à relatora para divergir, por entender que o plano de saúde tem o custeio dos contratos preparados por cálculos atuariais de acordo com o rol de procedimentos especificados pela ANS, e se o Judiciário começar a interferir extremamente nesse conjunto de cálculos já feitos e preparados para o custeio dos procedimentos médicos com base nas mensalidades do plano, haverá um grande desequilíbrio contratual por parte das operadoras de planos de saúde.

Se abrirmos precedentes, obviamente, muitas outras cirurgias com essa técnica serão autorizadas, e não sabemos o que pode acontecer, mas certamente o STJ dará a última palavra.

Peço imensas vênias a Vossa Excelência para seguir o entendimento de que o rol é taxativo e o custo dessa cirurgia é elevadíssimo, são poucas unidades hospitalares que dispõe dessa aparelhagem e poucos especialistas treinados por essa técnica.

Portanto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
, para julgar improcedente o pedido.

Inverto o ônus de sucumbência.

É como voto.-

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Apenas ressalto que é um caso bastante peculiar, cuja indicação de cirurgia por esse método é extremamente necessária e muito bem calçada em documentos, em um minucioso exame clínico e exames de imagens, que concluíram pela imprescindibilidade da cirurgia denominada
nefrectomia
parcial assistida por robô à esquerda. A indicação tomou por base o fato de o autor ser
monorrenal
, ou seja, é uma situação peculiar, pois havia risco de morte.

Ademais, o hospital indicado é o 09 de Julho, o qual não é um dos mais caros do país, nem se compara com os custos de um Albert Einstein ou Sírio Libanês. E também pelo rol da ANS que na minha concepção
não é taxativo
.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (2o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

EM 20 DE OUTUBRO DE 2021:

CONCLUSÃO DO JULGAMENTO ADIADA. A RELATORA E O 2o. VOGAL (DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS) PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. A 1a VOGAL (DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO) DEU PROVIMENTO AO APELO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO. EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA COMPORÃO A TURMA JULGADORA A FIM DE DAR CUMPRIMENTO AO DISPOSTO NO ARTIGO 942 DO CPC OS EXMOS. SRS. DES. JOÃO FERREIRA FILHO E DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, MEMBROS DA 1a. CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 23 DE FEVEREIRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO CARLOS ALEXANDRE CARVALHO DA SILVA, OAB 26141/O.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (3o VOGAL)

Acompanho o voto da Desembargadora Marilsen Andrade Addário.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4a VOGAL)

Eminentes Pares,

Tenho votado no sentido de que o rol da ANS é exemplificativo, mas este caso é peculiar.

Votei em caso semelhante de uma professora, que se não fizesse essa cirurgia por robótica danificaria o rim. É o caso em julgamento, em que a parte possui um rim atrofiado e o outro com tumor.

Dessa forma, mostra-se necessária e imprescindível essa cirurgia por robótica.

Portanto, acompanho o voto do relator.

É como voto.

EM 23 DE FEVEREIRO DE 2022:

POR MAIORIA, PROVEU EM PARTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2022