Tribunal: TJMT
Processo: 0051512-62.2013.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — ICMS — COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS COM FUNDAMENTO NO PROTOCOLO ICMS No 21/2011 DO CONFAZ — ADI No 4628 — INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO — INÍCIO DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO — SÚMULA No 162 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — OBSERVÂNCIA — MONTANTE EXATO DO VALOR DA CONDENAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO E DO PERCENTUAL DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. Consoante a Súmula n. 162 do Superior Tribunal de Justiça, “Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”.
2. Verificada a necessidade de apuração probatória para quantificar o valor da condenação à repetição do indébito tributário, necessária liquidação de sentença por arbitramento.
3. Do mesmo modo, o percentual para condenação em honorários advocatícios deverá ser decidido após liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0051512-62.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CREMER S.A. - CNPJ: 82.641.325/0001-18 (APELANTE), KATIA HENDRINA WEIERS KREPSKY - CPF: 420.693.359-68 (ADVOGADO), JULIO CESAR KREPSKY - CPF: 599.937.829-04 (ADVOGADO), DIOGO GALVAN - CPF: 027.561.739-40 (ADVOGADO), CLAYTON RAFAEL BATISTA - CPF: 022.704.779-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — ICMS — COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS COM FUNDAMENTO NO PROTOCOLO ICMS No 21/2011 DO CONFAZ — ADI No 4628 — INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO
—
INÍCIO DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO — SÚMULA No 162 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — OBSERVÂNCIA — MONTANTE EXATO DO VALOR DA CONDENAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO E DO PERCENTUAL DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.

Consoante a
Súmula n. 162 do Superior Tribunal de Justiça, “
Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido
”.

2.

Verificada a necessidade de apuração probatória para quantificar o valor da condenação à repetição do indébito tributário, necessária liquidação de sentença por arbitramento.

3.

Do mesmo modo, o percentual para condenação em honorários advocatícios deverá ser decidido após liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível interposta por
CREMER S/A.
em face de sentença (Id. 120270275 – fls. 14/28) proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital que, em
ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária
, em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária relativa ao recolhimento do ICMS com base no artigo 398-Z-5 do RICMS, aprovado pelo Decreto Estadual no 1.944/1989, introduzido nessa norma pelo Decreto Estadual no 312/2011, bem como pelo Protocolo no 21/2011, do CONFAZ, bem ainda condenou o apelado a restituir a quantia de R$ 5.326,13 (cinco mil, trezentos e vinte e seis reais e treze centavos), a título de repetição de indébito, nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional, com incidência de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir da prolação da sentença, e condenou o apelado ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) do valor da condenação, com fundamento no artigo 85, § 3o, I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões, assevera que “
a ausência de correção monetária plena do crédito, a toda evidência, resulta no enriquecimento ilícito do Estado, em nítida afronta à Súmula 162 do STJ, aos arts. 876 e 884 do CC/2002 e à própria Constituição Federal, que alberga implicitamente o princípio que veda o enriquecimento sem causa
”.

Argumenta que na sentença “
não se poderia determinar a incidência de correção monetária apenas a contar da prolação da r. sentença, afinal, os fundamentos acima invocados pela recorrente garantem o direito da correção monetária plena, a pressupor sua aplicação a partir de cada recolhimento indevido
”.

Aduz que “
no caso em tela, é possível mensurar que o valor integral da condenação/proveito econômico obtido pela apelante com o provimento do feito corresponde ao valor total exigido da apelante a título dos valores controversos desde novembro de 2013 a maio de 2018, sendo este o parâmetro para a fixação do valor dos honorários advocatícios
”.

Verbera que “
além de ter pagado R$ 5.326,13, a apelante depositou, nos meses de novembro de 2013 (R$ 175.753,08 – referente ao tributo exigido entre jan/2013 a out/2013) e julho de 2015 (R$ 11.764,51 – referente ao tributo exigido entre jan/2015 a jun/2015), em conta judicial vinculada aos presentes autos, as parcelas do ICMS indevidamente exigido pelo apelado
”.

Defende que “
com base nos valores depositados em conta judicial vinculada a estes autos (doc 02 – extrato judicial), tem-se que a média mensal dos valores exigidos da apelante a título do valor controverso é de R$ 16.503,24 – R$ 264.051,91 (valor total depositado nas contas judiciais) + 16 (número de meses relativo aos tributos exigidos e depositados)
”.

Relata que “
considerando que, desde o ajuizamento da ação (novembro de 2013) até a prolação da sentença (maio de 2018) transcorreram-se 54 meses, o valor integral da condenação/proveito econômico obtido pela apelante corresponde à soma dos R$ 5.326,13 com o montante de R$ 891.174,96 (R$16.503,24 média mensal x 54 meses)
”.

Protesta que “
havendo possibilidade de se mensurar o valor integral da condenação/proveito econômico da causa, que, neste caso, é de R$ 5.326,13 + R$ 891.174,96, os honorários advocatícios deveriam ser fixados sobre tal valor
”, ainda, que o valor fixado na sentença é evidentemente irrisório e incompatível com as diretrizes do artigo 85, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil.

Ao final, requer o provimento do recurso para que a sentença seja reformada apenas para que “
os valores a serem restituídos sejam corrigidos desde a data do pagamento indevido de cada parcela, os honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado de Mato Grosso sejam majorados, fixando-os sobre o valor total da condenação/proveito econômico, que corresponde a R$ 896,501,09, ou, quando menos, a R$ 269.378,04; ou, caso assim não se entenda, sobre o valor atualizado da causa, ou, na pior das hipóteses, em quantia capaz de remunerar adequadamente o trabalho desenvolvido pelos advogados da empresa
”.

Certificado o recolhimento do preparo recursal (Id. 120519995 – fl. 1) e a tempestividade do recurso (Id. 120270275).

Intimado (Id. 77355185 – Pje Primeira Instância), o Estado de Mato Grosso deixou de apresentar contrarrazões ao recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça declina da manifestação ante a ausência dos requisitos do artigo 178 do Código de Processo Civil (Id. 126294164).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

Eis, no essencial, o teor da sentença prolatada sob a vigência do CPC/15 (30/05/2018):

“(...)
A parte autora ajuizou a presente ação com o intento de ver reconhecida a nulidade do recolhimento do ICMS com base no Protocolo n. 21/2011, do CONFAZ, bem como no art. 398-Z do RICMS, introduzido pelo Decreto Estadual n. 312/2011.

A constitucionalidade do Protocolo n. 21/2011 do CONFAZ, que dava lastro à legislação estadual mencionada alhures, já foi objeto de análise por parte do E. STF, onde foi reconhecida sua incompatibilidade com a Carta Magna.

(...)

O fato ocorreu antes do advento da Emenda Constitucional n. 87, de 16 de abril de 2015, com vigência a partir de 17/04/2015 e vacatio legis perdurando até o ano seguinte, mais 90 dias, que alterou o teor do art. 155 da Carta Magna, o qual assim dispunha quanto à incidência do ICMS nas vendas destinadas a consumidor final, localizado em outro Estado da Federação:

(...)

Assim, em toda venda realizada pela parte autora tendo por destino o Estado de Mato Grosso e não sendo o destinatário contribuinte do ICMS, adota-se a sistemática da Suprema Corte para se considerar que a alíquota a incidir sobre o ato de mercancia seria a interna do estado de origem do fornecedor, com o recolhimento a ser efetuado em favor da unidade da Federação de origem do requerente, sendo, pois, ilegal a exação fiscal realizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

(...)

Logo, ante os fundamentos dos parágrafos supra, deve ser acolhida a pretensão da autora para que se declarar a inexistência de relação jurídico-tributária sua para com o requerido, referente ao diferencial de alíquota decorrente da aplicação do Protocolo n. 21/2011, do CONFAZ, bem como do art. 398-Z do RICMS, introduzido pelo Decreto Estadual n. 312/2011.

DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO

O requerente também pleiteia a condenação do requerido a lhe restituir quaisquer valores que venham a ser recolhidos com fundamento nos dispositivos legais supracitados.

Sucede que a repetição do indébito na forma do art. 165 do CTN estabelece a possibilidade de repetição do indébito tributário para os casos em que há o pagamento do tributo.

(...)

Afigura-se pertinente a alegação da parte autora de que o recolhimento do diferencial de alíquota ocorreu posteriormente à realização da venda e emissão da nota fiscal, no momento de entrada do produto no Estado de Mato Grosso, uma vez que não haveria como repassar o valor para o comprador.

Examinando a documentação produzida pela autora, verifico que o requerido lavrou em seu desfavor os seguintes Termos de Apreensão e Depósito, os quais são aptos, a meu ver, a comprovar o pagamento de valores indevidos em favor do ESTADO DE MATO GROSSO:

• TAD n. 949281-1 (fl. 131), que gerou recolhimento em favor do requerido no valor de R$ 1.103,24 (fl. 132);

• TAD n. 973342-5 (fl. 152), que gerou recolhimento em favor do requerido no valor de R$ 922,44 (fl. 153);

• TAD n. 985172-0 (fl. 154), que gerou recolhimento em favor do requerido no valor de R$ 345,56 (fl. 155);

• TAD n. 991649-0 (fl. 161), que gerou recolhimento em favor do requerido no valor de R$ 1.917,17 (fl. 162);

• TAD n. 985936-6 (fl. 186), que gerou recolhimento em favor do requerido no valor de R$ 1.037,72 (fl. 187);

• TOTAL: R$ 5.326,13

É importante mencionar que em todos os TAD’s, as lavraturas tiveram por fundamento o Protocolo n. 21/2011, do CONFAZ, e o art. 398-Z do RICMS, caracterizando, portanto, a cobrança indevida do diferencial de alíquota do ICMS atacado neste processo.

(...)

Sendo assim, diante de todo o exposto JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária entre requerente e requerido, que obrigue a primeira a promover o recolhimento do ICMS com base no art. 398-Z-5, do RICMS aprovado pelo Decreto Estadual n. 1.944/1989, introduzido nessa norma pelo Decreto Estadual n. 312/2011, bem como no Protocolo n. 21/2011, do CONFAZ.

Por consequência, CONDENO o requerido a restituir a requerente à quantia de R$ 5.326,13 (cinco mil trezentos e vinte e seis reais e treze centavos), a título de repetição de indébito, conforme art. 165, do CTN, com incidência de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir da prolação desta sentença.

Nos termos da decisão proferida pelo E. STJ no REsp n. 1495146/MG em sede de demandas repetitivas, a correção monetária e a taxa de juros incidentes sobre o valor da condenação devem corresponder às utilizadas pelo ESTADO DE MATO GROSSO para a cobrança de tributo em atraso.

Assim, para o caso vertente, os juros de mora e correção monetária a serem utilizados são os previstos na Portaria n. 193/2017-SEFAZ, publicada no Diário Oficial em 30/10/2017 (http://app1.sefaz.mt.gov.br/0325677500623408/7C7B6A9347C50F55032569140065EBBF/DB03101F480DE5F5842581CA0056E27F - consulta em 30/05/2018 às 17h30min).

Embora o pedido tenha sido acolhido parcialmente, verifico que o requerente decaiu de parte mínima de seu pedido, não sendo o caso, portanto, de rateio das custas processuais e honorários advocatícios.

O requerido é isento do recolhimento das custas em razão do previsto no art. 3o da Lei Estadual n. 7.603/2001.

Condeno o requerido em honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação, com fundamento no art. 85, §3o, I, do CPC.

Saliento que a condenação no teto previsto no CPC se dá em razão do zelo empreendido e natureza e importância da causa (art. 85, §2o do CPC) e por considerar que a fixação do patamar mínimo, em vista do valor da condenação, não seria suficiente a remunerar os serviços prestados pelos patronos da parte autora.

Não havendo recurso voluntário, deixo de remeter os autos ao E. TJ/MT, para reexame necessário, nos termos do art. 496, §3o, II do CPC, em virtude do proveito econômico líquido não ultrapassar o montante de 500 (quinhentos) salários mínimos.
(...). (Id. 120270275).

Pois bem.

A controvérsia restringe-se à análise da data aplicável para início da incidência de correção monetária da condenação à repetição do indébito, bem como se o valor arbitrado a título de honorários advocatícios atende as diretrizes dispostas no artigo 85, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil.

Quanto à data de início para incidência da correção monetária da condenação de repetição de indébito tributário, a questão já é impressa na Súmula no 162 do Superior Tribunal de Justiça:

“Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”.

Assim, sem maiores delongas sobre o tema, nesse ponto, o recurso merece provimento.

Em relação ao valor do indébito tributário, o apelante afiança que recolheu indevidamente, além da soma dos TAD ́s questionados no total R$5.326,13 (cinco mil, trezentos e vinte e seis reais e treze centavos), o montante de R$ 891.174,96 (oitocentos e noventa e um mil, cento e setenta e quatro reais e noventa de seis centavos), relativos à média mensal de R$16.503,24 (dezesseis mil, quinhentos e três reais e vinte e quatro centavos) durante 54 (cinquenta e quatro) meses, o que pugna ser retificado na sentença.

Pois bem.

O apelante comprovou o recolhimento mensal do valor relativo à exigência de ICMS com amparo no Protocolo no 21 do CONFAZ a partir da data de 18/01/2013 a 18/10/2013 no Mandado de Segurança no 0004194-12.2013.811.0000, consoante está no Id. 120270270 – fls. 265/284 (documento no 9).

Além disso, no Id. 120270270 – fls. 291, esclareceu que “
da concessão da medida liminar até a sua cassação, a empresa não efetuou o pagamento da exigência oriunda do Decreto no 312/11 em relação às operações havidas neste período com clientes estabelecidos no Mato Grosso (...) Efetuado o levantamento do montante de imposto decorrente destas operações, apurou-se o valor de R$ 175.753,08 (cento e setenta e cinco mil, setecentos e cinquenta e três reais e oito centavos – doc. No 2), o qual foi depositado judicialmente, conforme também demonstrado na petição protocolada por fax no dia 21/11/13
”, retificando o valor da causa para o montante de R$ 181.079,48 (cento e oitenta e um mil, setenta e nove reais e quarenta e oito centavos).

Em 6/8/2015, peticionou nos autos informando a continuidade dos depósitos mensais em conta vinculada ao processo, relativos ao ICMS Protocolo no 21, requerendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Id. 120270270 – fl. 367) e, após, pugnou pela apresentação de Apólice de Seguro Garantia e o consequente levantamento dos valores já depositados em Juízo (Id. 120270270 – fl. 391).

Deste modo, verifica-se que a questão ainda deve ser apurada para se chegar com segurança ao valor líquido da obrigação de repetição do indébito tributário, para assim, completar a sentença e torná-la objeto de execução.

Isso porque a liquidação de sentença deve ser aplicada também diante de situações de ordem prática, que impeçam o autor ou o Juízo de quantificar o pedido, consoante o artigo 509, I, do Código de Processo Civil.

“Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor:

I - por arbitramento, quando determinado pela sentença
, convencionado pelas partes
ou exigido pela natureza do objeto da liquidação
;”

No tocante à condenação em honorários advocatícios, uma vez verificada a necessidade da liquidação de sentença para se chegar ao valor exato da condenação, deve ser observado o disposto no artigo 85, § 4o, II:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 4o Em qualquer das hipóteses do § 3o :

(...)

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
;”

É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1022 DO CPC/2015. REPETIÇÃO DE INDEBITO. IPTU. LEGITIMIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

PROVEITO ECONÔMICO. DIMENSIONAMENTO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A prestação jurisdicional se exauriu satisfatoriamente, afastando-se, na hipótese, a presença de quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC/2015.

2. No que concerne à legitimidade para pleitear a repetição do indébito, revisar as conclusões adotadas pelo tribunal de origem, demandaria, necessariamente, o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado a teor da Súmula 7/STJ.

3. Segundo orientação desta Corte Superior, os honorários de sucumbência podem ser fixados com base no proveito econômico obtido quando este puder ser dimensionado, ainda que em liquidação de sentença. Precedentes.

4. Agravo Interno do ente municipal a que se nega provimento. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 2005084/SP, relator Ministro Manoel Erhardt, Dje 3/10/2022).

Em face do exposto, DOU PROVIMENTO, EM PARTE, ao recurso, para reformar a sentença, determinar que a data inicial para incidência da correção monetária incida a partir do pagamento indevido, em observância à Súmula no 62 do STJ, e quanto ao montante da condenação que se proceda em liquidação de sentença de modo a apurar diante das provas produzidas o valor líquido da condenação, bem como para arbitrar o percentual correto a título de honorários advocatícios, nos termos do artigo 509, I e 85, § 4o, II, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2022