Tribunal: TJMT
Processo: 0000177-32.2017.8.11.0051
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCIANO FARIAS DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS, MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E POSSE DE ENTORPECENTES (CP, ART. 155, § 1o E §4o, IV, DO CP E ART. 28, DA LEI 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO – IMPOSSIBILIDADE – ADOÇÃO DA TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA PELO CÓDIGO PENAL - PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVADO QUE O CRIME FOI PRATICADO NA MADRUGADA – PRESCINDÍVEL A PRESENÇA DE PESSOAS NO LOCAL – PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006 E ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO E AFASTAMENTO DA REPARAÇÃO DE DANOS – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – PLEITOS CONCEDIDOS NA SENTENÇA - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES - RECURSO NÃO PROVIDO.
Dada a adoção da teoria da actio libera in causa pelo Código Penal, somente a embriaguez completa, decorrente de caso fortuito ou força maior que reduza ou anule a capacidade de discernimento do agente quanto ao caráter ilícito de sua conduta, é causa de redução ou exclusão da responsabilidade penal nos termos dos §§ 1o e 2o do art. 28 do Diploma Repressor. 4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1247201/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 01/06/2018)
Para a aplicação da causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que o delito ocorra durante o repouso noturno, período no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio torna-se mais vulnerável, sendo, inclusive, irrelevante se cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, ou ainda o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
Enquanto não houver julgamento final da Corte Suprema, a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas continua sendo típica, tendo o legislador optado apenas pela sua despenalização.
Carece de interesse de agir o apelante que postula a concessão de provimentos que já lhe foram conferidos na sentença.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a impossibilidade financeira do réu, não afasta a imposição da pena de multa, não havendo qualquer previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000177-32.2017.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Falsa identidade]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[BAR DA ROSA (VÍTIMA), MAYARA BEATRIZ ALVES DOS SANTOS - CPF: 047.091.001-10 (VÍTIMA), ANGÉLICA RIBEIRO DA SILVA (VÍTIMA), ROSALINA MIRANDA DA SILVA - CPF: 896.421.801-97 (VÍTIMA), ANDREZA FERNANDES VIEIRA - CPF: 054.046.521-60 (VÍTIMA), ARIEL PIZAME DOS SANTOS - CPF: 046.085.021-07 (APELANTE), LUCIANO FARIAS DOS SANTOS - CPF: 024.555.751-28 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ARIEL PIZAME DOS SANTOS - CPF: 046.085.021-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIANO FARIAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS, MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E POSSE DE ENTORPECENTES (CP, ART. 155, § 1o E §4o, IV, DO CP E ART. 28, DA LEI 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO – IMPOSSIBILIDADE – ADOÇÃO DA TEORIA DA
ACTIO

LIBERA
IN CAUSA
PELO CÓDIGO PENAL - PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVADO QUE O CRIME FOI PRATICADO NA MADRUGADA – PRESCINDÍVEL A PRESENÇA DE PESSOAS NO LOCAL – PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006 E ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO E AFASTAMENTO DA REPARAÇÃO DE DANOS – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – PLEITOS CONCEDIDOS NA SENTENÇA - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA -

INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES - RECURSO NÃO PROVIDO.

Dada a adoção da teoria da
actio

libera
in causa pelo Código Penal, somente a embriaguez completa, decorrente de caso fortuito ou força maior que reduza ou anule a capacidade de discernimento do agente quanto ao caráter ilícito de sua conduta, é causa de redução ou exclusão da responsabilidade penal nos termos dos §§ 1o e 2o do art. 28 do Diploma Repressor. 4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 1247201/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 01/06/2018)

Para a aplicação da causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que o delito ocorra durante o repouso noturno, período no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio torna-se mais vulnerável, sendo, inclusive, irrelevante se cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, ou ainda o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

Enquanto não houver julgamento final da Corte Suprema, a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas continua sendo típica, tendo o legislador optado apenas pela sua despenalização.

Carece de

interesse de

agir o apelante que postula a concessão de provimentos que já lhe foram conferidos na sentença.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a impossibilidade financeira do réu, não afasta a imposição da pena de multa, não havendo qualquer previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000177-32.2017.8.11.0051

APELANTE: LUCIANO FARIAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública em favor de LUCIANO FARIAS DOS SANTOS contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Campo Verde/MT, nos autos da ação penal no 177-32.2017.811.0051, Código 117991, que julgou procedente a denúncia para condenar:

LUCIANO FARIAS DOS SANTOS à pena privativa de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas, majorado pelo repouso noturno, previsto no art. 155, §1o, do Código Penal e à pena de
advertência sobre os efeitos das drogas, pelo delito de posse de drogas previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006.

A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de R$1.000,00 reais, para entidade com destinação social a ser definida pelo juiz das execuções penais.

O coautor dos fatos, ARIEL PIZAME DOS SANTOS,
à pena privativa de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas, majorado pelo repouso noturno, previsto no art. 155, §1o, do Código Penal e à pena de
advertência sobre os efeitos das drogas, pelo delito de posse de drogas previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006 e à pena de multa no valor de
20 (vinte) dias-multa, pela prática do crime
falsa identidade.

As penas foram somadas, nos termos do artigo 69, do Código Penal, totalizando 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A pena restritiva de liberdade foi substituída por uma restritiva de direito, consistente em prestação pecuniária no valor de R$1.000,00 reais, para entidade com destinação social a ser definida pelo juiz das execuções penais
(id. 78552017).

O corréu
ARIEL PIZAME DOS SANTOS não recorreu da sentença.

Por sua vez, nas razões recursais, a Defensoria Pública pleiteia em favor de LUCIANO FARIAS DOS SANTOS: a) A absolvição do apelante das duas condenações, alegando ausência de dolo porquanto o acusado se encontrava embriagado; b) Afastamento da causa de aumento de pena de repouso noturno sob a alegação de que o local dos fatos não se encontrava sem vigilância; c) A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; d) O afastamento da eventual reparação de danos e; e) Pela gratuidade de justiça, com a isenção de dias-multa e custas processuais, sob a alegação de hipossuficiência do réu (id. 78552044).

Em contrarrazões ao apelo interposto, o Ministério Público requereu o seu desprovimento (id. 78552052).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 83302456).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIANO FARIAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, busca a Defensoria Pública, inicialmente, a absolvição de LUCIANO FARIAS DOS SANTOS, alegando ausência de dolo, visto que o apelante se encontrava embriagado no dia dos fatos.

Todavia, tal alegação não tem o condão de excluir a imputabilidade a ponto de refletir na possível absolvição pelo argumento de ausência de dolo, haja vista que o Código Penal adotou a teoria da
“actio libera in causa”
, ou seja, ação livre na causa, segundo a qual o agente que venha a cometer um ilícito, em estado de embriaguez ou sob o efeito de entorpecentes, de modo voluntário, não tem sua responsabilidade penal afastada.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIME. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. Consabido que a palavra da vítima assume especial relevância no contexto de violência doméstica, haja vista a tipologia delitiva ocorrer, na sua maioria, sem a presença de testemunhas. Além disso, o depoimento da vítima é firme e coeso com o relato apresentado em sede policial. Não há falar em atipicidade da conduta em razão da ameaça ter sido proferida enquanto o réu estava embriagado. O estado de embriaguez voluntária não exclui a tipicidade do crime de ameaça, teoria da "actio libera in causa". Ainda, a promessa de mal injusto e grave, se idônea, configura o delito. É irrelevante a vontade do agente de querer realizar a ameaça, bastando, para a concretização deste delito, o dolo de provocar temor no ameaçado. AGRAVANTE MANTIDA. REDIMENSIONADO O QUANTUM DE AUMENTO (...) RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO”
(Apelação Criminal, no 70083212993, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 18-12-
2019).

Desse modo, considerando que inexiste dúvidas acerca da ocorrência do delito, visto que existem nos autos provas contundentes, aliadas à confissão do apelante e do corréu, tanto que não foi objeto de recurso, concluo que os argumentos apresentados pela defesa não merecem prosperar, haja vista que de acordo com a teoria do
“actio libera in causa
”, a embriaguez voluntária não exclui a tipicidade do crime.

Modo igual, não assiste razão à defesa, no tocante ao afastamento da majorante do repouso noturno.

In casu
, alega a defesa que deve ser afastada a majorante do repouso noturno, pois o local do furto estava sob vigilância das vítimas.

Contudo, em que pese os argumentos expendidos, conforme entendimento jurisprudencial, incide a majorante do art. 155, §1o, do Código Penal, quando a infração ocorre durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para residências ou estabelecimentos comerciais, não importando que o imóvel estava sem a presença de pessoas no momento do delito (TJMG - Apelação Criminal 1.0145.18.024626-9/001, Relator(a): Des.(a) Sálvio Chaves , 7a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/02/2020, publicação da súmula em 19/02/2020).

Desse modo, comprovado que o furto ocorreu entre às 3:30h e 4:55h, período no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio torna-se mais vulnerável, deve ser mantida a majorante do repouso noturno.

No que se refere ao pleito de isenção das custas processuais e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, constato que o magistrado ao prolatar a sentença, já o isentou das custas, bem como já substituiu a pena corporal por prestação pecuniária no valor de R$1.000,00 reais, para entidade com destinação social a ser definida pelo juiz das execuções penais, motivo pelo qual, constato que inexiste interesse de agir por parte da defesa neste ponto.

De igual modo, inexiste direito de agir quanto ao pleito de afastamento da reparação de danos, visto que o magistrado não o condenou a reparar os danos causados às vítimas.

Quanto à exclusão da pena de multa por não ter a apelante capacidade financeira para arcar com o pagamento, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a impossibilidade financeira do réu, não afasta a imposição da pena de multa, não havendo qualquer previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

Nesse sentido:

“(...) Descabida, outrossim, a pretensão de afastamento da pena de multa, não apenas por não se coadunar com a via do habeas corpus, remédio constitucional destinado a tutelar a liberdade de locomoção - já que o não cumprimento da pena de multa não enseja conversão em pena privativa de liberdade-, mas também porque, nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes. 10. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016,DJe 28/10/2016)

Diante do exposto e em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso da defesa, mantendo-se incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2022