Tribunal: TJMT
Processo: 1011930-83.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ANULATÓRIA — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — PRESENÇA DE ÍNDICIOS SUFICIENTES DE COBRANÇA A MAIS NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR NOTIFICAÇÃO/AUTO DE INFRAÇÃO (NAI) — POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA.
Presentes indícios suficientes de cobrança a mais no crédito tributário constituído por Notificação/Auto de Infração (NAI), possível a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011930-83.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[THIAGO GONCALVES BERGAMASCO FERRARI - CPF: 324.842.068-52 (ADVOGADO), AGROBETEL COM. E EXP. E IMP. DE CEREAIS LTDA - EPP - CNPJ: 14.339.908/0001-39 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO ANULATÓRIA
— TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — PRESENÇA DE ÍNDICIOS SUFICIENTES DE COBRANÇA A MAIS NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR NOTIFICAÇÃO/AUTO DE INFRAÇÃO (NAI) — POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA.

Presentes indícios suficientes de cobrança a mais no crédito tributário constituído por Notificação/Auto de Infração (NAI), possível a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Agrobetel Com
.
e Exp
.
e Imp
.
de Cereais Ltda
. –
EPP

contra a decisão que, em
ação anulatória com pedido liminar
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que, “
sofreu autuação por ter realizado venda de mercadorias para empresa posteriormente declarada inidônea, sendo que a época dos eventos diligenciou com prudência retirando CND
(
Certidão Negativa de Débitos
)
e consulta do Cartão Contribuinte
[...]
, estando as empresas JS Comércio e Representações Eireli EPP; Nutrigrãos Comércio de Cereais Eireli EPP e Serranna Agronegócios Eireli – ME, devidamente habilitadas e chanceladas fiscalmente quanto a sua idoneidade
”, e que, “
ante o suposto envolvimento das adquirentes na operação crédito podre, as operações realizadas pela autora foram classificadas como irregulares, fundamentada na ausência de comprovação do pagamento dos produtos por parte das adquirentes, e desta maneira, acarretando a interrupção do diferimento de ICMS
(
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
, com a consequente lavratura dos Autos de Infração com exigência do tributo e aplicação de penalidade
”.

Assevera que, “
por presunção de que a operação fora irregular em virtude da não comprovação do pagamento dos produtos o Agente Fiscal procedeu com a presente autuação
”, porém

“
não há provas sobre a irregularidade das operações
”. Ademais, “
o contribuinte por força constitucional, art. 5o, LVII, é presumido inocente sempre que haja o risco de uma punição, contudo essa presunção de inocência somente pode ser afastada com a cabal e indubitável comprovação fática e material, sendo esse um ônus da administração pública, cabendo ao fisco demonstrar a culpabilidade do contribuinte e não este, por sua vez, ter que provar sua inocência, esta já é fixada pela Constituição
”.

Afiança que, as multas aplicadas nas Notificações/Autos de Infração (NAI) são ilegais, porque ultrapassam o percentual de vinte por cento (20%) sobre o valor do imposto. Ainda, “
há inconstitucionalidade quanto a correção e juros aplicados sobre o crédito tributário, tendo como índice de correção o IGP-DI, estatuído pela Fundação Getúlio Vargas – FGV – e com incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês nos moldes dos arts. 47-A e 47–C da Lei no 7098/98
”.

Afirma que, “
em razão dos débitos constituídos não estarem com a exigibilidade suspensa a agravante fica impossibilitada de obtenção de Certidão Negativa de Débito – CND – ou ainda Positiva com Efeito Negativa, acarretando na impossibilidade de exercício de seu mister empresarial: mercancia
”.

Requer o provimento do recurso.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 93533954).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 97897499).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 98709965).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] No tocante ao pedido liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve estar embasada no depósito integral do valor impugnado, o que não providenciou a empresa requerente, conforme dispõe o art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional [...].

Pelo exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência formulado pela autora. [...]. (Id. 93289969 – fls. 3/4).

Nas três (3) Notificações/Autos de Infração (NAI) lavradas, em julho e agosto de 2020, contra a agravante, foram atribuídas a ela a prática da seguinte infração: não recolher o
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente sobre operações com produtos agropecuários, em razão da interrupção do benefício de diferimento (
Notificação/Auto de Infração – NAI, Primeira Instância,
Id. 49247349, Id. 49247352 e Id. 49247355).

Além da obrigação tributária principal (pagar tributo), o fisco está a exigir o pagamento de multa decorrente de penalidade, com fundamento no artigo 45, I,
a
, e no artigo 47-E, I,
a
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto;

[...]

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do imposto; [...].

No entanto, patente o equívoco da Fazenda Pública ao fundamentar a aplicação da penalidade, visto que o artigo 45 da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, foi revogado pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019, ou seja, a revogação deu-se antes das autuações ocorridas em julho e agosto de 2020.

De fato, o capítulo das penalidades da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, passou a ser disciplinado pelo artigo 47-E, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019.

Apesar de o revogado artigo 45, I,
a
, e o vigente artigo 47-E, I,
a
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, terem, na essência, idêntica redação em relação à conduta do infrator, a multa foi reduzida de cem por cento (100%) do valor do imposto para sessenta por cento (60%).

De outro lado, constata-se que, nada obstante o equívoco em relação à indicação correta do dispositivo de lei, procedeu-se ao cálculo da multa no percentual de sessenta por cento (60%) sobre o valor do imposto devido, conforme memória de cálculo anexada à Notificação/Auto de Infração (NAI), nos termos do artigo 47-E, I,
a
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019 (memória de cálculo, Primeira Instância, Id. 49247349 – fls. 5; Id. 49247352 – fls. 7; e Id. 49247355 – fls. 7).

Ademais, não configura confisco a fixação de multa punitiva no percentual de sessenta por cento (60%) sobre o valor do imposto devido, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal.

[...] Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 905685/GO AgR-segundo, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de novembro de 2018).

Aliás, a multa punitiva não se confunde com a multa moratória decorrente do atraso no adimplemento da obrigação tributária principal, a afastar a limitação de vinte por cento (20%) sobre o valor do tributo devido, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral (Tema no 214), de que “
não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento)
”, (STF, Tribunal Pleno, RE 582461/SP, relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de agosto de 2011).

Também, a sanção imposta à agravante não se enquadra na hipótese de multa isolada por descumprimento dos deveres instrumentais, em valor variável entre cinco por cento (5%) a quarenta por cento (50%), cuja matéria foi afetada por repercussão geral reconhecida no recurso extraordinário no 640452/RO (Tema no 487).

Quanto aos índices de correção monetária e de juros moratórios, os artigos 47-A e 47-C da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 10.978, de 29 de outubro de 2019, estabelecem que:

Art. 47-A Os débitos fiscais decorrentes do não pagamento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que venha substituí-lo.

[...]

Art. 47-C Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração.

Daí decorrente, constata-se que, à época da autuação (julho e agosto de 2020) incidia o Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), visto que o
Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) passou a incidir após a entrada em vigor da Lei do Estado de Mato Grosso no 11.329, de 26 de março de 2021, que alterou a
Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo no 1216078/SP, com repercussão geral, deixou assentado que “
os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
” (STF, Tribunal Pleno, ARE 1216078/SP, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 26 de setembro de 2019).

É necessário esclarecer que, o Tribunal Mais Alto não determinou a incidência da
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), mas tão somente que a forma de atualização do débito prevista em lei estadual não ultrapasse o percentual estabelecido pela União em relação aos tributos federais, ou seja, se o índice de correção monetária previsto na lei estadual for superior ao da União, exclui-se o excedente.

No caso dos tributos federais, incide a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), nos termos do artigo 13 da Lei no 9.065, de 20 de junho de 1995.

Art. 13. A partir de 1o de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei no 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6o da Lei no 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei no 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei no 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

É certo que, a incidência da
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) afasta a aplicação cumulativa de outro índice de correção monetária, visto que “
tal taxa desempenha, simultaneamente, os papéis de taxa de juros e de correção monetária
” (STJ, Primeira Seção, AgInt na ExeMS 15697/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2021).

Assim, à primeira vista, a incidência do
Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI) acrescido de juros de mora de um por cento (1%), no período de dezembro de 2016 a agosto de 2020 (conforme memoriais de cálculo anexados à Notificação/Auto de Infração – NAI, Primeira Instância, Id. 49247349, Id. 49247352 e Id. 49247355), ultrapassa, e muito, a
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para igual período, consoante quadro abaixo.

Período acumulado

IGP-DI

Juros de mora de 1%

IGP-DI + juros de mora de 1%

SELIC

dezembro/2016 a agosto/2020

23,87%

44%

67,87%

27,82%

(Sítio eletrônico “Dr.Calc.net”. Disponível em:
. Acesso em: 11 de fevereiro de 2022).

Ademais, é de se registrar que, foi calculado tão somente o percentual acumulado de correção monetária e de juros moratórios; logo, não se considerou no cálculo a possibilidade de aplicação dos juros de mora de um por cento (1%) sobre o valor da parcela atualizada pelo
Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), o que aumentaria o montante excedente em relação à
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).

Por outro lado, penso que a questão acerca da análise da responsabilidade tributária pelo recolhimento do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), bem como, de eventual ilegalidade na interrupção do benefício de diferimento,
necessita ser mais bem esclarecida na fase de instrução.

De qualquer forma, nada obstante a questão acerca da legalidade da cobrança do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e da
multa punitiva, a qual será analisada no julgamento do mérito da pretensão, há indícios suficientes de cobrança a mais nos créditos tributários constituídos pelas Notificações/Autos de Infração (NAI) n
os
83262001282020177, 83262001342020115 e 83262001362020182, a autorizar a suspensão da exigibilidade daqueles.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos pelas Notificações/Autos de Infração (NAI) n
os
83262001282020177, 83262001342020115 e 83262001362020182.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2022