Tribunal: TJMT
Processo: 1009378-82.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONDICIONAMENTO DA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS (NFS-e) AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS N. 70, 323 E 547 DO STF – RECURSO PROVIDO.
Mostra-se abusivo e ilegal, passível de ser sanado pela via mandamental, o ato do Fisco de condicionar a emissão de Notas Fiscais Eletrônicas (NFS-e) ao pagamento de débitos tributários, na medida em que o ente fiscalizador dispõe de meios próprios para cobrança de seus créditos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009378-82.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Autorização para Impressão de Documentos Fiscais - AIDF, COVID-19]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DANTE RUBENS FERREIRA DE SANTANA registrado(a) civilmente como DANTE RUBENS FERREIRA DE SANTANA - CPF: 689.645.011-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), DA SILVA COMERCIO DE ALIMENTOS E RACAO ANIMAL LTDA - CNPJ: 11.664.454/0001-83 (AGRAVANTE), COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO ELETRÔNICA DE TRANSITO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONDICIONAMENTO DA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS (NFS-e) AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS N. 70, 323 E 547 DO STF – RECURSO PROVIDO.

Mostra-se abusivo e ilegal, passível de ser sanado pela via mandamental, o ato do Fisco de condicionar a emissão de Notas Fiscais Eletrônicas (NFS-e) ao pagamento de débitos tributários, na medida em que o ente fiscalizador dispõe de meios próprios para cobrança de seus créditos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por
D. T. PRONI - FRUTAS E VERDURAS - ME
, atualmente Da Silva Comércio de Alimentos e Ração Animal Ltda.,

contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1014740-39.2020.8.11.0041, impetrado em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, in
deferiu a liminar que visava à imediata reativação dos credenciamentos de emissão de nota fiscal eletrônica e conhecimento de transportes eletrônico.

Nas razões recursais o agravante defende que não há motivo para suspender e impedir a emissão de Nota fiscal Eletrônica, diante da impossibilidade de emiti-la de outra forma, por suposta alegação de descumprimento de obrigação acessória da qual sequer fora notificado para apresentar o seu contraditório.

Pautado nesses argumentos, requer a concessão de efeito suspensivo para determinar a reativação dos credenciamentos de emissão de notas fiscais e, ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja cassada a decisão recorrida (id. 40684475).

Efeito suspensivo concedido (id. 40749465).

Contrarrazões apresentadas (id. 45960997).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da d. Procuradora de Justiça, Dra. Naume Denise Nunes Rocha Muller, manifesta-se pelo provimento do recurso (id. 81213982).

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. FLÁVIO CÉSAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por
D. T. PRONI - FRUTAS E VERDURAS - ME
, atualmente Da Silva Comércio de Alimentos e Ração Animal Ltda.,

contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1014740-39.2020.8.11.0041, impetrado em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, in
deferiu a liminar que visava à imediata reativação dos credenciamentos de emissão de nota fiscal eletrônica e conhecimento de transportes eletrônico.

Prima facie,
consigna-se que diante do limite estreito desse recurso, a investigação do acerto ou não da decisão objurgada envolverá somente a análise quanto à presença dos requisitos autorizadores para a concessão da medida liminar perquirida na ação de principal, sob pena de supressão de instância.

Dito isso, a insurgência recursal da agravante resume-se na impossibilidade de o Fisco impedir a emissão de notas fiscais eletrônicas em seu favor.

Pois bem.

Quando da apreciação do pedido de concessão de efeito suspensivo, filiei-me ao entendimento de que a conduta do Fisco de condicionar a emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NFS-e) ao pagamento de débitos tributários mostra-se ilegal e abusiva (id. 40749465).

In casu
, verifica-se que a parte agravada encontra-se impedida de realizar a emissão de Notas Fiscais Eletrônicas, sendo-lhe exigida a emissão de notas fiscais avulsas, mediante recolhimento prévio do tributo, consoante CI n. 045/2020/CFET/SUCIT/SARP/SEFAZ (id 40696483).

No entanto, como bem consignado no parecer ministerial, “
apesar de não ter proibido a emissão de notas fiscais, mas exigido que fosse pelas notas fiscais avulsas, as agências fazendárias estão fechadas para atendimento ao público, ocasionando a inviabilidade da emissão das notas fiscais
” (id. 81213982).

Desse modo, observa-se que o efeito prático da exigência do Fisco deixa a agravante impedida de emitir as Notas Fiscais Eletrônicas necessárias ao desenvolvimento de sua atividade fim.

Sobre o tema, necessário trazer à baila o teor das Súmulas n. 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal, que inadmitem tais atos de condicionamento como meio coercitivo para pagamento de tributos. Veja-se:

Súmula no. 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula no. 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula no. 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

A jurisprudência deste Sodalício caminha no mesmo sentido:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – NEGATIVA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – COERÇÃO – VIOLAÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRANSGREDIDO – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

A autoridade pública, ao negar a emissão de notas fiscais a empresas que estão inadimplentes com as obrigações tributárias, viola o direito ao livre exercício da atividade econômica.

(N.U 0005603-69.2017.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019).

Sendo assim, faz-se necessária a reativação dos credenciamentos de emissão de notas fiscais eletrônicas em favor da agravante.

Com tais considerações, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso de agravo de instrumento para determinar à autoridade coatora que proceda à reativação do credenciamento de emissão de nota fiscal eletrônica em favor da agravante, nos termos acima alinhados.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 27 DE ABRIL DE 2021:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1o. VOGAL. O 2o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 29 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por
D. T. PRONI - FRUTAS E VERDURAS - ME
contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1014740-39.2020.8.11.0041, impetrado em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu a liminar que visava à imediata reativação dos credenciamentos de emissão de nota fiscal eletrônica e conhecimento de transportes eletrônico.

A douta relatora proferiu voto no sentido de
dar provimento
ao recurso de agravo de instrumento para determinar à autoridade coatora que proceda à reativação do credenciamento de emissão de nota fiscal eletrônica em favor da agravante.

Para melhor análise da matéria, solicitei vista dos autos.

Extrai-se da exordial que, na data de 23/03/2020, a impetrante foi incluída no REF – Regime Especial de Fiscalização, através da Portaria n. 112/2017, sendo suspensa a emissão de notas fiscais eletrônicas, em virtude da falta de cumprimento de obrigação acessória – apresentação de escrituração fiscal digital zerada no período de dezembro de 2019, período este que estava discutindo judicialmente o crédito lançado pelo regime de estimativa simplificado e que já teria decisão favorável determinando a suspensão dos lançamentos sob o regime de apuração e recolhimento do ICMS.

Sobre o assunto, sabe-se que esta e. Corte tem se manifestado no sentido de admitir o regime cautelar administrativo para os contribuinte inadimplentes,
em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada
, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE O DÉBITO OMISSO QUE DEU AZO À LAVRATURA DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO MAIS SE ENCONTRAVA SUSPENSO – REATIVAÇÃO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP – LEGALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DE REGRA MATRIZ DE TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instituindo situação jurídica além daquela já prevista em lei
. [...]”.
(TJMT - N.U 0025789-41.2013.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

“MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008- SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. [...] 2. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução no 007 /2008/ SARP /SEFAZ,
haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo
, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento”.
(TJMT - N.U 0037101-48.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)

No entanto, na vertente hipótese, além de exigir o pagamento do tributo de forma antecipada, foi aplicado ao contribuinte a penalidade prevista no artigo 916, §2o, inciso IV, do RICMS, para suspender a emissão de Nota Fiscal eletrônica e exigir que o contribuinte, em cada operação, emita o documento fiscal na Agência Fazendária, como cito:

“
Art. 915

Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres
.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

[...]

Art. 916 do RICMS.
A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto no artigo 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

[...]

IV –
emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento
, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado; [...]”.

“
Art. 216 do RICMS.
A Secretaria de Fazenda utilizará
Nota Fiscal Avulsa
, de modelo próprio e de sua exclusiva emissão.
(v. § 3° do art. 19 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 2/97)”.

Ocorre que, embora o Estado de Mato Grosso esteja valendo-se do poder de polícia conferido à administração pública, de modo a impor um regime especial ao contribuinte inadimplente, que assegure o cumprimento da obrigação principal tributária (apagamento do tributo), tenho que a proibição de emissão de Nota Fiscal eletrônica configura sanção política, uma vez que obsta o livre exercício de atividade econômica, livre inciativa, além de afetar direta e inexoravelmente o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1o, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, como transcrevo:

“
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos
o livre exercício de qualquer atividade econômica
, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nessa linha de raciocínio foi o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547,
in verbis:

“Súmula no 70 STF -
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo
”.

“Súmula no 547 do STF -
Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito
adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e
exerça suas atividades profissionais
”.

Cabe ressaltar que a jurisprudência tem entendido que o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, poia acaba obstando o exercício regular da atividade empresarial,
notadamente naquele período em que estávamos no apogeu da Pandemia da Covid-19, em que os órgãos públicos permaneceram com seu atendimento remoto/teletrabalho
.

Nesse sentido:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)

“DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que
proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa
.”
(STF - RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio)

Ante o exposto,
acompanho o voto da e. relatora,
nos termos supramencionados.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

De acordo com o voto da relatora.

EM 29 DE MARÇO DE 2022:

A UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/03/2022