Tribunal: TJMT
Processo: 0006512-43.2019.8.11.0004
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-20

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006512-43.2019.8.11.0004
APELANTE: JOSEANE MORAES DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSOS DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – CONTRARIEDADE AO PRECEDENTE CONTIDO NO RE 603.616/RO – IRREGULARIDADE DO INGRESSO POLICIAL NO DOMICÍLIO – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – REJEIÇÃO – MÉRITO – RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI ANTIDROGAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A EVIDENCIAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – BENEFÍCIO CONCEDIDO – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
Inexiste violação ao domicílio e, de consequência, nulidade das provas obtidas, quando presentes a fundada razão, consubstanciada na afirmação de usuário de que havia tentado comprar substância entorpecente na residência da apelante e de seu falecido companheiro.
“[...] A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito’ (STF, RE 1298036/RS).
No tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de ‘prosseguimento ininterrupto às diligência’ (STF, HC n. 200.409/MG); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC n. 176368/SP); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE n. 1305690/RS); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC n. 179689 MC/SP); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl. 42152/SC), dentre outras hipóteses [...]” [TJMT, N.U 0002843-28.2019.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021].
“À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas” [STF, HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021].
“Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” [Enunciado Orientativo n. 52].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006512-43.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Ameaça, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOSEANE MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 006.188.981-40 (APELANTE), NATHAYNE FERREIRA RODRIGUES - CPF: 421.099.188-02 (ADVOGADO), CLAUDIA PEREIRA DOS SANTOS NEVES - CPF: 697.365.881-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO MARCOS VICENTE DA SILVA - CPF: 042.207.751-88 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VANDERLEY PEREIRA DOS ANJOS - CPF: 985.695.111-91 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 364.466.101-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006512-43.2019.8.11.0004

APELANTE: JOSEANE MORAES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR
– NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – CONTRARIEDADE AO PRECEDENTE CONTIDO NO RE 603.616/RO – IRREGULARIDADE DO INGRESSO POLICIAL NO DOMICÍLIO – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – REJEIÇÃO –
MÉRITO
– RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI ANTIDROGAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A EVIDENCIAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – BENEFÍCIO CONCEDIDO –
RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL
.

Inexiste violação ao domicílio e, de consequência, nulidade das provas obtidas, quando presentes a fundada razão, consubstanciada na afirmação de usuário de que havia tentado comprar substância entorpecente na residência da apelante e de seu falecido companheiro.

“[...] A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que
‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito’
(STF, RE 1298036/RS).

No tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de
‘prosseguimento ininterrupto às diligência’
(STF, HC n. 200.409/MG); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC n. 176368/SP); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE n. 1305690/RS); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC n. 179689 MC/SP); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl. 42152/SC), dentre outras hipóteses [...]”
[
TJMT, N.U 0002843-28.2019.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021].

“À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas”
[STF, HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021].

“Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”
[Enunciado Orientativo n. 52].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006512-43.2019.8.11.0004

APELANTE: JOSEANE MORAES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Joseane Moraes de Oliveira, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, que a condenou à reprimenda de 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006], e de 1 mês de detenção, em regime inicialmente semiaberto, pelo crime de ameaça [art. 147 do CP].

A apelante suscita a nulidade da busca domiciliar, haja vista a ausência de autorização para ingresso na residência, postulando, por essa razão, sua absolvição. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
“em seu grau máximo”
.

A 1a Promotoria de Justiça Criminal da Comarca de Barra do Garças requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Jorge da Costa Lana, opina pelo desprovimento do recurso interposto, adotando-se,
per relationem
,
“os fundamentos evidenciados nas bem elaboradas contrarrazões”
.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006512-43.2019.8.11.0004

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL DOMICILIAR

A defesa sustenta que os policiais ingressaram na residência da apelante sem autorização judicial e sem a apresentação do mandado judicial, razão pela qual as provas obtidas são ilegais, requestando, ao final, a absolvição da acusada.

A despeito dos argumentos aduzidos nas razões recursais, não ficou evidenciada a propalada irregularidade.

Conquanto não haja dúvidas de que
“o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”
[1]
, convém deixar registrado que a fundada suspeita se verificou no fato de o usuário, João Marcos Vicente da Silva, ter afirmado aos policiais militares que tentou comprar drogas do casal, Vanderley Pereira dos Anjos e
Joseane Moraes de Oliveira
, e em razão do desentendimento comercial, eles tentaram contra sua vida.

Colho, abaixo, excerto do depoimento prestado na esfera inquisitorial pelo usuário, João Marcos Vicente da Silva:

“[...] QUE há dez anos é usuário de DROGAS (pasta-base e maconha), que
sempre comprou citadas drogas dos conduzidos acima citados
; QUE ontem, por volta das 22h00min, foi até à residência dos conduzidos comprar a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) de PASTA-BASE (‘duas cabecinhas’); QUE
quando estava fazendo pagamento
,
ia passando a VTR da Polícia Militar
, e
VANDERLEY correu para dentro da casa se escondendo juntamente com sua amásia, JOSEANE
; QUE
os traficantes não lhes devolveram seu dinheiro e nem a DROGA que havia comprado
; QUE foi
reclamar para os traficantes que queria sua DROGA
, momento em que
começaram a discutirem
, sendo que
VANDERLEY juntamente com sua amásia saíram para fora com um facão querendo lhe matar
, desferindo um golpe em seu pescoço; QUE se defendeu com o braço direito, tendo o mesmo lhe acertado no braço dois golpes, causando-lhe lesões; QUE
saiu correndo tomando em direção à viatura que estava nas proximidades
; QUE foi socorrido pelos policiais militares, tendo efetuado a prisão dos traficantes [...] QUE os policiais militares e investigador foram até à residência dos conduzidos e localizaram
32 cabecinhas de substância aparentando ser ‘pasta-base’ e 03 tabletes de substância esverdeada aparentando ser ‘maconha’
e
R$ 216,00 (duzentos e dezesseis reais) em moeda corrente
, sendo a maioria em notas de R$ 20,00 reais [...]”.

O aludido contexto fático, que ensejou a entrada forçada na residência da apelante, foi confirmado pelos policiais militares ouvidos em juízo, consoante se extrai de trechos da sentença hostilizada,
verbis
:

“Quanto à autoria delitiva, os policiais
Wellinton Dione Miguel
e
Marcos Antônio Silva Santos
afirmaram, em juízo,
terem flagrado uma briga em que a ré estava envolvida
. Ao abordar e indagar a pessoa de
João Marcos Vicente da Silva
sobre o motivo da briga, este afirmou que era relacionado a drogas, pois
havia entregado o valor de R$ 20,00
, e
a ré com seu companheiro não lhe passou as duas porções de drogas compradas
. Além disso, os policiais, em continuidade às diligências, juntamente com o policial
Luiz Carlos Arrais de Carvalho
,
foram até a residência da ré
, e ao
realizarem as buscas localizaram várias porções de cocaína, bem como maconha
, conforme descrito na materialidade.

O policial
Wellinton Dione Miguel
descreveu o momento em que
flagraram que a briga entre o usuário
(João Marcos) e Joseane M. de Oliveira (ré) e Vanderley (falecido). Ao indagarem à pessoa de João Marcos, este afirmou que a discussão se iniciou em razão de
venda de drogas
:

‘(00’20’) Nós estávamos de serviço, eu e o Antônio e percebemos a residência deles lá, cheio de mato e com plantação na frente, e
um rapaz correndo dessa casa
, e o
Vanderlei já vinha atrás e ela também correndo atrás dele com o facão
;

Pergunta
: Ela estava correndo, mas ela falava alguma coisa?

Resposta
: Era uma gritaria o tempo todo;

Pergunta
: Pelo que você percebeu, ela estava correndo para pegar o rapaz ou separar eventual briga do marido dela com o rapaz?

Resposta
: Era pra pegar;

Pergunta
: Ela pronunciava alguma palavra:

Resposta
: Ela xingava;

(01’25’)
Pergunta
: Vocês conseguiram interceder?

Resposta
: Sim, conseguimentos interceder, fizemos a abordagem, e eles resistiram;

(02’02’)
Pergunta
: O João Marcos o que ele disse para vocês, qual o motivo que eles estavam correndo atrás dele?

Resposta
: Segundo ele,
informou que que tinha comprado uma droga
, tinha dado R$ 20,00 pra poder comprar uma droga, e que ela não queria passar essa droga pra ele;

Pergunta
: Ele estava devendo droga pra ele?

Resposta
: Não, ele disse que deu o dinheiro;

(02’30’)
Pergunta
: Em razão disto,
vocês procuram droga na casa deles?

Resposta
:
Sim
, neste primeiro momento estava só eu e o Antônio, aí pegamos eles e algemamos, trancamos a casa deles, (...), pegamos os três e conduzimos direto para delegacia, e comunicamos o Luiz Carlos e passamos a situação pra eles, aí que
a gente voltou na casa pra fazer a busca
, e revistamos a casa, e achamos dinheiro trocado e várias porções de pasta base, umas trinta eu acho, e mais umas cinco de maconha (...)’.

Do mesmo modo, o policial militar
Marcos Antônio Silva Santos
relatou em Juízo o momento em flagrou a ré em uma briga e,
após tomarem conhecimento de que a motivação seria a mercancia ilícita
, realizaram
buscas na residência
, localizaram várias
porções de cocaína e maconha
, bem como valores em espécies:

“(01’20’) Nós estávamos fazendo ronda e deparamos com esse rapaz, correndo e gritando e paramos e fizemos abordagem nos dois, nela e no Vanderlei;

Pergunta
: Alguém corria atrás dele?

Resposta
: O Vanderley corria atrás do João Marcos, e ela estava próximo dele também correndo atrás, só que ela não estava com facão, não vimos ela com nada em mãos, devido esse fato, o rapaz falou que a questão era por conta de droga, fizemos a revista lá;

(03’04’)
Pergunta
: O senhor falou que fez revista?

Resposta
: Sim fizemos revista na Joseane e no Vanderley, quando o rapaz falou que a questão era droga, fizemos a revista no ambiente, e foi encontrado algumas porções de drogas, e vestígios de quem estava fazendo envolto para a venda;

Pergunta
: Fala aqui que encontrou 32 porções de cocaína, ou pasta base, e também 05 porções de maconha, o senhor que encontrou essa droga?

Resposta
: Parte dela sim;

Pergunta
: Onde que essa droga estava?

Resposta
: Estava espalhada na casa (...), em todos cômodos da casa tinha vestígios e porções;

Pergunta
: O João Marcos falou pra você, que a questão era droga, e ele falou o motivo?

Resposta
: Ela estava cismada de vender droga pra ele, e ele estava bem agressivo no dia;

Pergunta
: Ele falou se tinha entregado dinheiro pra eles, R$ 20,00 para comprar a droga?

Resposta
: Sim (...)”.

Percebe-se, portanto, que a entrada na residência da apelante se deu após a afirmação do usuário de que havia comprado droga dela e seu falecido companheiro, demonstrando, com isso, fundadas suspeitas para a adoção da medida excepcional.

Como se sabe,
“
A inviolabilidade domiciliar não é absoluta, como qualquer direito fundamental, tanto que o art. 5o, XI, da Constituição excepciona a inviolabilidade no caso de flagrante delito, independente de decisão judicial. No caso, o arcabouço fático consolidado aponta situação de flagrância na busca domiciliar, o que afasta qualquer nulidade da prisão. Outrossim, a superveniência de título apto a justificar a prisão preventiva faz perder objeto qualquer discussão acerca da legalidade da prisão em flagrante, conforme a consolidada jurisprudência desta Corte’
[2]
.

Destaque-se, ainda, que
“é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, contudo, exige-se, além de indícios e fundamentos razoáveis de existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente, a observância dos limites delineados pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal quanto à inviolabilidade do domicílio.

O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (REsp n. 1.558.004/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2017)”
[3]
.

Nesse diapasão, entendo plenamente justificada a busca domiciliar levada a efeito pelas autoridades policiais, diante das fundadas suspeitas de que naquela residência ocorria a prática do crime permanente de tráfico de drogas.

Com base em tais premissas, não há falar em nulidade das provas obtidas, máxime porque a Constituição Federal excepciona a possibilidade de ingresso nessa circunstância, sem que isso implique ofensa à inviolabilidade do domicílio
[4]
.

Nesse sentido:

“[...] A inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de flagrante delito. Com efeito, o c. STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que
‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito’
(STF, RE 1298036/RS).

No tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de ‘prosseguimento ininterrupto às diligência’ (STF, HC n. 200.409/MG); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC n. 176368/SP); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no pátio (STF, RE n. 1305690/RS); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC n. 179689 MC/SP); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF, Rcl. 42152/SC), dentre outras hipóteses [...]”
[5]
.

Assim,
rejeito
a preliminar.

DO MÉRITO

No que tange ao mérito, a defesa postula o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Neste ponto, entendo que assiste razão à defesa.

No caso em apreço, a magistrada prolatora da sentença condenatória não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado ao argumento de que
“a denunciada possui outra ação penal pelo crime de tráfico, distribuída pelo cód. 300725, n. 2743-27.2019.8.11.0004, indicando a vivência delitiva da ré”
.

Com efeito, em consulta ao Sistema PJE, verifiquei a acusada ostenta condenação
provisória
pela prática dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico, na qual foi condenada à reprimenda de 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Entretanto, importa consignar que a sentença hostilizada foi proferida em
12/8/2020
, e o édito condenatório na ação penal n. 0002743-27.2019.8.11.0004 foi prolatado em
17/12/2020
.

Em outras palavras: à época do pronunciamento judicial
sub judice
não havia outra condenação imposta em desfavor do apelante, mas apenas a existência de outra ação penal em tramitação, não se patenteando suficiente o bastante para afastar o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Digo isso porque, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que
“À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas”
[6]
.

Neste mesmíssimo sentido, é o posicionamento firmado pelo STJ, como se vê:

“[...] 2. A Sexta Turma desta Corte, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, passou a adotar a orientação de que
‘inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade’
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021) [...]”
[7]
.

“[...] II - Em relação ao tráfico privilegiado, esta Corte Superior assentou o entendimento de que
‘a criação da referida causa especial de diminuição de pena tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização’
(REsp n. 1.329.088/RS, Terceira, Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26/4/2013).

III -
In casu
, a Corte de origem deixou de apresentar elementos concretos acerca da dedicação do paciente à atividade delitiva ou a sua participação em organização criminosa. A despeito da quantidade e da natureza das drogas apreendidas - 74 g de crack e 20 g de cocaína -, observa-se a ausência de elementos concretos da dedicação do acusado à atividade criminosa. Assim, diante da primariedade e dos bons antecedentes, o paciente faz jus à figura do tráfico privilegiado, tal como dispõe o § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, nos termos do entendimento jurisprudencial adotado no REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 1°/07/2021.

IV - Ademais,
‘esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)’
(AgRg no AREsp n. 1.949.204/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/10/2021) [...]”
[8]
.

“[...] 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que
‘A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal’
(RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior [...]”
[9]
.

Além disso, este Sodalício, diante do novo entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, modificou o teor do Enunciado Orientativo n. 52, passando a
não
admitir a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado
[10]
.

Destarte, aplico a minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas em seu grau intermediário de metade [1/2], haja vista a quantidade, a natureza e a diversidade das drogas apreendidas
[11]
, razão pela qual fixo a reprimenda definitiva da apelante em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

À vista do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso de
JOSEANE MORAES DE OLIVEIRA
para o fim de reconhecer a figura do tráfico privilegiado [art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas] e, de consequência, fixo a reprimenda definitiva, pelo crime de tráfico de drogas, em 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, com possibilidade de substituição por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Conservo incólumes os demais termos da sentença hostilizada, notadamente no que tange à condenação pelo crime de ameaça.

É como voto.

[1]
STJ, HC 609.072/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020.

[2]
STJ, AgRg no RHC 134.554/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 22/10/2020.

[3]
STJ, HC 593.232/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020.

[4]
CF, art. 5o, inciso XI – “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

[5]
TJMT, N.U 0002843-28.2019.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021.

[6]
STF, HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021.

[7]
STJ, AgRg no AREsp 1892962/AM, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021.

[8]
STJ, AgRg no HC 708.183/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022.

[9]
STJ, AgRg no AREsp 1993836/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022.

[10]
Enunciado Orientativo n. 52: “Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)”.

[11]
Trinta e duas porções de cocaína, pesando aproximadamente 7,243g (sete gramas, duzentos e quarenta e três centigramas), uma porção média e outras dez porções fragmentadas de maconha, totalizando 51,290 (cinquenta e um gramas, duzentos e noventa centigramas).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2022