Tribunal: TJMT
Processo: 1010134-23.2022.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-11-03
Data de publicação: 2022-11-14

Ementa:
AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO LIMINAR – SUSPENSÃO DA COBRANÇA E ATOS DE FISCALIZAÇÃO E COBRANÇA REFERENTE AO DIFAL/ICMS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO VERIFICADA – PERICULUM IN MORA INVERSO CONSTATADO – RECURSO DESPROVIDO – MANUTENÇÃO DA DECISÃO.
1 - De acordo com o disposto nos artigos 300, caput, Código de Processo Civil, e 7°, inciso III, Lei n° 12.016/2009, o julgador poderá suspender “o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.
2 – Ausentes, nos autos, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, capaz de justificar a supressão do contraditório recursal, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido liminar.
3 – Constatação de periculum in mora inverso, ante a perda significativa de receita pública em razão do deferimento da medida requerida que pode acarretar o efeito cascata.
3 – Agravo desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010134-23.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GAREN AUTOMACAO S/A - CNPJ: 13.246.724/0001-61 (AGRAVANTE), FABIO MONTANINI FERRARI - CPF: 222.347.288-51 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ANA PAULA ANDRIOLO - CPF: 382.582.578-70 (ADVOGADO), SECRETARIO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO LIMINAR – SUSPENSÃO DA COBRANÇA E ATOS DE FISCALIZAÇÃO E COBRANÇA REFERENTE AO DIFAL/ICMS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO VERIFICADA –
PERICULUM IN MORA
INVERSO CONSTATADO – RECURSO DESPROVIDO – MANUTENÇÃO DA DECISÃO.

1 - De acordo com o disposto nos artigos 300,
caput
, Código de Processo Civil, e

7°, inciso III, Lei n° 12.016/2009, o julgador poderá suspender “o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

2 – Ausentes, nos autos, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, capaz de justificar a supressão do contraditório recursal, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido liminar.

3 – Constatação de
periculum in mora inverso,
ante a perda significativa de receita pública em razão do deferimento da medida requerida que pode acarretar o efeito cascata.

3 – Agravo desprovido. Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Regimental interposto por GAREN AUTOMAÇÃO S/A, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão desta Relatora que indeferiu o pedido liminar em Mandado de Segurança no 1010134-23.2022.811.0000, que tinha por objetivo suspender a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota, após a edição da Lei Complementar no 190/2022, nas operações interestaduais endereçadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Aduz o Recorrente que o Tema 1093 firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, entendeu pela necessidade de Lei Complementar sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nas operações interestaduais.

Registra que a Lei Complementar regulamentadora da matéria foi publicada em janeiro de 2022, o que autoriza a cobrança do DIFAL somente a partir de 1a de janeiro de 2023, em homenagem aos princípios da anterioridade anual e anterioridade nonagesimal, previstos no artigo 150,
caput
, e inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.

Cita jurisprudência em reforço a sua tese.

Pugna pelo provimento do recurso para que a decisão recorrida seja reformada, determinando ao Estado de Mato Grosso que se abstenha de recolher o ICMS-DIFAL, até a data de 1o de janeiro de 2022, bem como se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à fiscalização e cobrança do ICMS-DIFAL sobre as operações expressamente citadas.

Intimado, o Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id 138903269)

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, pretende a recorrente concessão da liminar, em mandado de segurança, objetivando a suspensão da cobrança do ICMS/DIFAL,
após a edição da Lei Complementar no 190/2022, nas operações interestaduais endereçadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo regimental.

Deixo de exercer o juízo de retratação, mantendo a decisão recorrida, razão pela qual submeto a matéria à Turma Julgadora.

Para o deferimento da liminar, em ação mandamental, devem concorrer dois requisitos:

“
Fumus Boni Iuris
”, que se traduz na aparência do bom direito, que é a plausibilidade capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações formuladas.

“
Periculum In Mora
”, que significa o risco de dano caso o ato impugnado seja mantido até o deslinde definitivo do processo

Esses requisitos estão dispostos no artigo 300, caput, Código de Processo Civil, bem como no artigo 7°, inciso III, Lei n° 12.016/2009.

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Art. 7o. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”

No caso em apreço, após análise dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, firmei posicionamento de que o pedido de concessão da antecipação de tutela liminar não merece acolhimento, haja vista a ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.

Referente à cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o
Recurso
Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que “
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” e, consequentemente, declarou “
a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.
”

Diante da necessidade de Lei Complementar para cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada a Lei no 190, de 4 de janeiro de 2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação, cujo fisco Estadual iniciou, de imediato, a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que nessa hipótese não houve criação de novo tributo e nem a majoração do tributo já existente, de modo que o princípio da anterioridade anual e/ou nonagesimal não precisaria ser observado.

Não obstante a isso, para evitar grave lesão à economia pública, a Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao analisar a medida de urgência pleiteada pelo Estado de Mato Grosso nos autos do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n.o 1004168-79.2022.8.11.0000, determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022.

Isto porque a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, seria superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

In casu,
o mandado de segurança foi impetrado na origem de forma preventiva, a fim de que a autoridade coatora se abstenha de exigir a cobrança do DIFAL, e de praticar quaisquer atos tendentes à fiscalização e cobrança do ICMS-DIFAL sobre as operações expressamente citadas.

Na espécie, embora a decisão da Presidência desta Corte tenha natureza política, por versarem sobre a mesma matéria, entendo, por ora, que deve ser aplicado na hipótese o mesmo entendimento proferido pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, devendo manter a cobrança do imposto até o julgamento do mérito da ação mandamental..

Dessa forma, por cautela e para evitar possível prejuízo da Fazenda Pública Estadual, não se mostra possível o deferimento da medida emergencial vindicada
(periculum in mora
inverso).

Assim, a petição recursal, ora em análise, não trouxe argumento suficientemente capaz de alterar o raciocínio acima destacado. Por essa razão, a decisão agravada deve permanecer incólume.

Feitas tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/11/2022