Tribunal: TJMT
Processo: 1014875-43.2021.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-07-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO — SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO No 1255885/MS COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1099) — APLICAÇÃO — VERBETE No 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — OBSERVÂNCIA.
Não incide o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na simples transferência de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário com agravo no 1255885/MS com repercussão geral (Tema 1099): “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. Em igual sentindo, dispõe o verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014875-43.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LILIAN MARIANE LIRA - CPF: 797.339.802-34 (ADVOGADO), THIAGO BERNARDO RIGON - CPF: 768.617.162-00 (AGRAVANTE), DIOGENES NUNES DE ALMEIDA NETO - CPF: 776.225.532-04 (ADVOGADO), ANA PAULA DE LIMA FANK - CPF: 642.914.212-49 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO (SUCIT) (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
—
SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS OU BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS — AUSÊNCIA DE FATO GERADOR — NÃO INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO
(ICMS) —
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO No
1255885/MS
COM REPERCUSSÃO GERAL (
TEMA 1099
) — APLICAÇÃO —
VERBETE No 166 DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
— OBSERVÂNCIA.

Não incide o

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) na simples
transferência de bens ou mercadorias
entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
,
consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no
recurso extraordinário com agravo no
1255885/MS
com repercussão geral (
Tema 1099
):
“
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. Em igual sentindo, dispõe
o
verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Thiago Bernardo Rigon
contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado contra ato do
Superintendente de Controle e Fiscalização em Trânsito
, indeferiu a liminar.

Assegura que “
possui propriedades rurais e inscrições estaduais regulares nos Estados de Rondônia e Mato Grosso, onde exerce suas atividades de criação de bovinos
”, e, “
para viabilizar suas atividades, mister alternar o rebanho entre seus pastos conforme as condições de cada área e necessidade dos semoventes
”. Ocorre que, “
em que pese não ocorra alteração de titularidade do rebanho
”, o agravado exige o recolhimento do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS

“
sobre a operação de transferência
.”.

Assevera que, “
se vê impossibilitado de movimentar seu rebanho sem incorrer em tributação indevida, ou ainda se submeter ao risco de sofrer consequências graves como multas ou até mesmo a apreensão do rebanho (conforme previsto na legislação estadual)
”.

Requer o provimento do recurso para que seja deferida a liminar.

Deferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 99551453).

Não há contrarrazões (Id. 106060450).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Ferreira Rocha (Id. 106124460), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da decisão agravada:

[...] Isto posto, consoante a fundamentação supra, indefiro a liminar a vindicada.

Notifiquem-se pessoalmente as autoridades coatoras enviando-lhes a segunda via da inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste, as informações de praxe, e na oportunidade intime-as do teor desta decisão (art. 7o, I, Lei no 12.016/09).

Oficie-se a Procuradoria Geral do Estado sobre a presente decisão, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito, consoante previsão do art. 7o, II da Lei no 12.016/2009.

Em seguida, abro vistas ao mister do Ministério Público, para, querendo, manifestar-se no presente feito, nos termos do art.

12 da Lei no 12.016/09.

Após, decorrido o prazo das informações, prestadas ou não, voltam-me os autos conclusos para sentença.

Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo-se o necessário, servindo o presente como mandado. Cuiabá/MT, 2 de agosto de 2021 .

Roberto Teixeira Seror

Juiz de Direito (Id. 98532955 – fls. 5).

O justo receio de violação a direito líquido e certo do agravante consiste na exigência de recolhimento do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)
nas transferências de rebanhos entre seus estabelecimentos, de modo que “
se vê impossibilitado de movimentar seu rebanho entre suas próprias propriedades, sem incorrer na incidência de tributação
”, assim como “
sofrer consequências graves como multas ou até mesmo a apreensão do rebanho
”
(
Primeira Instância,
petição inicial,
Id. 61722822 – fls. 2).

Já, a prova documental do alegado justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo estaria materializada nos documentos de arrecadação – DAM, bem como nas notas fiscais eletrônicas n
os
3, 2 e 1, nas quais consta a cobrança do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)
incidente nas
operações de “
transferência de produção do estabelecimento
” (
Código Fiscal de Operações e de Prestações – CFOP
6151)
entre estabelecimentos do agravante (Primeira Instância, Id. 61723602 – fls. 1/9).

De fato, o artigo 3o, I, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e do Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, preceitua que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS:

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...].

Daí decorrente, enquanto não existir norma superveniente que disponha de modo diverso, não se mostra admissível o fisco renunciar receita.

Nada obstante, os citados dispositivos contrariam o
verbete no 166 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, bem como a Tese de Repercussão Geral (Tema 1099): “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Portanto, possível é o deferimento de liminar para determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento de
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos de
Thiago Bernardo Rigon
,
desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso
.

No mesmo sentido, este Tribunal tem decidido:

[...] 1. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de bovinos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, na medida em que não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ.

2. Não se está a impedir, genericamente, a autoridade administrativa de exercer seu Poder de Polícia, dando um salvo conduto ao contribuinte para toda e qualquer atuação fiscalizatória, mas tão somente lhe garantindo o direito de não ser tributado a atividades relacionadas especificamente ao deslocamento interestadual de rebanho bovino das propriedades rurais exploradas, nas quais não haja transferência de titularidade da mercadoria. (TJ/MT,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
apelação 1012306-43.2021.8.11.0041, relator Desembargador Alexandre Elias Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de fevereiro de 2022
).

[...] Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1010615-96.2018.8.11.0041, relator Desembargador Marcio Vidal, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
9 de janeiro de 2022
).

[...] 1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).

3 – Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 0005002-15.2017.8.11.0020, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2021).

É verdade que, proferi decisões e votos, a exemplo dos agravos de instrumento 1019341-51.2019.8.11.0000 e 1003733-13.2019.8.11.0000, julgados em 21 de julho de 2020 e 20 de agosto de 2019, no sentido de que não é juridicamente admissível o deferimento de tutela provisória de urgência com a finalidade de impedir a autuação do fisco, em caráter genérico, porquanto, importaria em permitir que o contribuinte exerça sua atividade amparada por um verdadeiro salvo-conduto.

No entanto
, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um
melhor argumento,
tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.

No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos.
Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas
. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para deferir a liminar
para determinar que o agravado se abstenha de exigir o recolhimento do

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS) incidente nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do agravante, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022