Tribunal: TJMT
Processo: 1022593-70.2018.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – INABILITÇÃO DE EMPRESA PARTICIPANTE – REQUISITO – CAPACIDADE TÉCNICA DOS LICITANTES – APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE VIABILIDADE TÉCNICA EM NOME DE EMPRESA DIVERSA – INVIABILIDADE – NÃO CUMPRE EXIGÊNCIA DO EDITAL – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não se reconhece nulidade por ausência de citação para formação do litisconsórcio passivo necessário quando o prejuízo não restar demonstrado.
É certo que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório assegura que o edital define todas as regras da licitação, estipulando todas as normas que deverão ser observadas pelos licitantes e pela própria Administração Pública.
Não é cabível ao licitante apresentar atestado de capacidade técnica em nome de empresa diversa, cujo vínculo empresarial não existe, sob a alegação de que o edital permite subcontratação de percentual do objeto licitado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022593-70.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Edital]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[REGIANE GONCALVES DE CARVALHO EIRELI - ME - CNPJ: 26.574.991/0001-00 (APELANTE), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA (APELADO), Magda Rossi (APELADO), Agmar Divino Lara de Siqueira (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUIZ ANTONIO ARAUJO JUNIOR - CPF: 768.252.993-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – INABILITÇÃO DE EMPRESA PARTICIPANTE – REQUISITO – CAPACIDADE TÉCNICA DOS LICITANTES – APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE VIABILIDADE TÉCNICA EM NOME DE EMPRESA DIVERSA – INVIABILIDADE – NÃO CUMPRE EXIGÊNCIA DO EDITAL – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não se reconhece nulidade por ausência de citação para formação do litisconsórcio passivo necessário quando o prejuízo não restar demonstrado.

É certo que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório assegura que o edital define todas as regras da licitação, estipulando todas as normas que deverão ser observadas pelos licitantes e pela própria Administração Pública.

Não é cabível ao licitante apresentar atestado de capacidade técnica em nome de empresa diversa, cujo vínculo empresarial não existe, sob a alegação de que o edital permite subcontratação de percentual do objeto licitado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação Cível de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Dr.

Márcio Aparecido Guedes,
no Mandado de Segurança impetrado por

ADRIANA GONÇALVES DE CARVALHO EIRELI-ME
contra ato tido por ilegal perpetrado pelo
DIREITO DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ e OUTRO
,

que julgou improcedente o pedido, consistente em assegurar

à empresa autora habilitação no Pregão Eletrônico no 026/18, do município de Cuiabá (id 3900807).

O apelante sustenta erro
in judicando
sob o argumento de que a empresa D Três Incorporadora tem capacidade técnica, bem como econômica, para participar do Pregão Eletrônico no 026/18, cujo objeto é locação de caminhões.

Alega viabilidade técnica da empresa advinda de patrimônio próprio ou, até mesmo, por meio de subcontratação, o que é previsto no edital.

Afirma que na frota da empresa há 1 (um) caminhão, sendo que 2 (dois) subcontrataria para atender o lote 11 do citado Pregão, já que é autorizado pelo edital à terceirização. Logo, não caberia sua inabilitação no procedimento licitatório.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença (id 3900811).

A Fazenda Pública Municipal contrarrazoou o recurso rechaçando as alegações aventadas (id 3900816).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela declaração de nulidade da sentença, com remessa dos autos ao juízo de origem (id 6077591).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatório acima explicitado, cuida-se de Apelação Cível de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Dr.

Márcio Aparecido Guedes,
no Mandado de Segurança impetrado por
REGIANE GONÇALVES

CARVALHO EIRELI-ME
contra ato tido por ilegal perpetrado pelo
DIRETOR DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ
e
OUTROS
, que julgou improcedente o pedido da ação, consistente em anular a decisão das autoridades coatoras que inabilitou a impetrante no Pregão Eletrônico no 026/18, do município de Cuiabá, por descumprimento da exigência contida no item 11.2.9 do edital, com o consequente reconhecimento de sua capacidade técnica para prosseguimento no certame (id 3900807).

De início, com relação à tese levantada pelo representante ministerial de que o apelante não observou a legislação processual, porque não incluiu no polo passivo da demanda a empresa vencedora da licitação, na condição de litisconsórcio passivo necessário, não há maiores celeumas.

Embora fosse o caso de chamar a empresa vencedora da licitação para integrar o polo passivo da lide, como litisconsórcio necessário, para regularidade processual no que toca ao exame de mérito da pretensão posta, não é menos certo que não se decreta a nulidade quando não há prejuízo.

O princípio
pas de nullité sans grief
consiste em dizer que não se declara nulidade se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo.

No caso em apreço, a pretensão negada na origem realmente não prospera nesta instância recursal à mingua da presença do direito líquido e certo da impetrante, ora recorrente.

Logo, como não comporta acolhimento a pretensão recursal, a confirmação da sentença não traz prejuízo ao litisconsorte.

Sendo assim, afasto à alegação de nulidade da sentença por ausência de prejuízo à vencedora do questionado Pregão Eletrônico no 26/18.

Cita-se julgado nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE.
CITAÇÃO DE TODOS OS SÓCIOS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA EM LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. PRESCINDIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. AUSÊNCIA. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. OBSERVÂNCIA. NULIDADE. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF

Deve-se privilegiar o princípio da razoável duração do processo em caso de pedido de declaração de nulidade da fase de liquidação de sentença por ausência de citação de litisconsorte passivo necessário quando a parte sequer integrou a lide no processo de conhecimento.
Não há se falar em declaração de nulidade processual ante a ausência de prejuízo a quem a requer.” (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0702.05.257032-3/004, Relator(a): Des.(a) Pedro Bernardes de Oliveira , 9a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/10/2020, publicação da súmula em 10/11/2020) (grifo nosso)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO -
PROCESO DE EXECUÇÃO - LITISCONSÓRCIO
- MORTE DE UM DOS DEVEDORES - COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DOIS ANOS APÓS A MORTE - NULIDADE DE ATOS PROCESSUAIS - SUSPENSÃO - EFEITO EX-TUNC - INSTITUTO QUE COMPORTA EXCEÇÃO -
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO
- CO-DEVEDOR QUE ACOMPANHOU O ANDAMENTO PROCESSUAL - COMUNICAÇÃO SERODIA -
PRINCÍPIO DA LEALDADE PROCESSUAL - MÁXIMA PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
- NEGADO PROVIMENTO. 1. Havendo litisconsórcio passivo em ação de execução, o falecimento de um dos devedores não obsta o prosseguimento do processo em relação aos demais. A ausência de suspensão do processo por morte da parte não gera nulidade se, no mesmo pólo da relação processual, há litisconsorte (FILHO), e tomou ciência de todos os atos processuais subseqüentes ao falecimento. 2. Alegação tardia de nulidade que não causou prejuízo constitui atitude protelatória que agride a lealdade processual. 3. Nosso Direito processual prestigia a máxima pas de nullité sans grief (CPC; Arts. 249, § 1o e 250, par. único).” (N.U 0003886-83.2007.8.11.0000, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/03/2007, Publicado no DJE 23/03/2007) (grifo nosso)

Rejeito, portanto, a proposição de nulidade da sentença apresentada pelo Ministério Público.

Superada a questão, passo à análise do mérito da pretensão recursal.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou com abuso do poder, que importa em ofensa à esfera de direito de alguém, é possível o manejo do
writ
.

A ação mandamental objetiva anulação da decisão proferida pelas autoridades coatoras no Pregão Eletrônico no. 26/18, cujo objeto é a contratação de locação de caminhões, que inabilitou a impetrante pelo fato de ter apresentado atestado de capacidade técnica em nome de empresa diversa, sob alegação de violação a direito líquido e certo da impetrante de participar do certame por autorizar subcontratação (id 3900744).

Os artigos 27 e 30, inciso II, ambos da Lei no 8.666/93, assim estabelecem:

“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

IV – regularidade fiscal e trabalhista

V – cumprimento do disposto no
inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal
.

(...)

Art. 30.
A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II -
comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

§ 1o
A comprovação de aptidão referida no inciso II deste artigo, no caso de licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificados pela entidade profissional competente, limitadas as exigências a:

a)

quanto à capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data da licitação, profissional de nível superior detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
(grifo nosso)

Em atenção à legislação pertinente, o edital do Pregão Eletrônico 26/18, do município de Cuiabá, trouxe a seguinte exigência no item 11.2.9:

11.2.9 Relativos à Qualificação Técnica:

a)
A(s) empresa(s) licitante(s)
deverá(ão) apresentar atestado(s) de capacidade técnica, pertinente e compatível (is) com o objeto da licitação, podendo o(s) mesmo(s) ser(em) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado caso o(s) atestado(s) seja(m) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito privado, deverá(ão) obrigatoriamente ser(em) apresentado(s) com firma reconhecida em cartório;

Sabe-se que o atestado de capacidade técnica consiste em documento que comprova a aptidão do licitante para desempenho da prestação do serviço licitado, com indicação das instalações, do aparelhamento e do pessoal técnico, com as respectivas qualificações.

O conjunto probatório revela que a apelante, na condição de empresa licitante do Pregão Eletrônico no 26/18, foi desclassificada da licitação porque apresentou atestado de capacidade técnica em nome de empresa diversa para comprovar sua aptidão à execução do serviço licitado (id.

3900801). A decisão foi objeto de recurso administrativo sem êxito (id. 3900802).

Demonstra, ainda, que a empresa JN

HAHN Terraplanagem Eireli-ME, em cujo nome o atestado de viabilidade técnica foi expedido, sequer integra a empresa apelante.

Ora,
in casu
, a citada declaração era requisito do instrumento convocatório da licitação. Contudo, aquela fornecida pela apelante não demonstra sua aptidão profissional e/ou operacional para atender o objeto licitado, mas sim a de terceiro não vinculado ao certame. Logo, a situação equivale a ausência de apresentação do documento requisitado ao licitante, na forma prevista no edital.

Vale dizer, a empresa participante está atrelada as regras do edital em atenção ao princípio de vinculação ao instrumento convocatório.

Ao contrário do quer crer a empresa apelante, eventual permissão de subcontratação nas regras do edital não autoriza e/ou presume que os documentos exigidos aos licitantes sejam expedidos em nome dos terceiros, supostos futuros contratados por conta da autorização editalícia de terceirização, principalmente aqueles atinentes à comprovação de experiência anterior do próprio licitante na execução e objetos similares ao licitado, em características, quantidade e prazos.

A lógica de tal exigência, como bem esclarecido pelo magistrado singular, é que o sujeito, na qualidade de licitante, comprove já ter realizado objeto equivalente ao licitado será presumido “apto” para desenvolver o objeto da licitação, razão pela qual haverá de ser habilitado.

Sendo assim, não se tem como admitir a habilitação da apelante no citado processo licitatório devido ao não atendimento a requisito previsto em edital.

A propósito, julgado sobre o tema:

“MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO - prestação de serviços de preparo e fornecimento de alimentação pronta – documento em desacordo com requisitos do edital – INABILITAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – observância do princípios administrativos – ordem denegada.

É certo que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, assegura que o edital define todas as regras da licitação, estipulando todas as normas que deverão ser observadas pelos licitantes e pela própria administração pública.

A formalidade excessiva vai de encontro ao interesse público, pois a licitação deve proporcionar o maior número de concorrentes, de modo a se alcançar a idoneidade para contratar com o Poder Público, por meio da fase de habilitação.

No caso dos autos, é importante frisar que o edital não estabeleceu critérios não previstos em lei. Portanto, observa-se que a licitação não foi restringida de forma desarrazoada.

A exigência da capacidade técnica constante no Edital em comento não contém eivas, porquanto representa a cautela necessária e razoável por parte da Administração, justamente para evitar a participação no certame de empresas desprovidas de conhecimento prático específico para execução do objeto.

Não há que se falar em direito líquido e certo, uma vez que a Impetrante não obedeceu a requisito do edital, o que, de fato, resulta, ainda, na inexistência de ato coator a ser combatido.”

(N.U 1008349-02.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

Com acerto agiu o magistrado singular ao denegar a segurança ante a ausência de violação de direito líquido e certo da impetrante, ora apelante.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
JULGO PELO DESPROVIMENTO
do recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2022