Tribunal: TJMT
Processo: 0001306-25.2016.8.11.0078
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS – ABSTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO-MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL – NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral.
2. Sentença mantida, recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001306-25.2016.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Obrigação de Fazer / Não Fazer]

Relator:
DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora
: DES. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR, DES. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS.

Parte(s):

[LUCAS RAFFAELLI LOCKS - CPF: 063.648.329-03 (APELADO), CLEVERSON DE FIGUEIREDO PINTEL - CPF: 503.152.931-87 (ADVOGADO), LUIZ HENRIQUE BARBOSA MATIAS - CPF: 824.928.831-91 (ADVOGADO), JOSE FABIO PANTOLFI FERRARINI - CPF: 014.546.781-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS – ABSTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO-MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL – NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
As operações interestaduais de venda de mercadorias a
consumidor

final
não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (
DIFAL
-ICMS), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral.

2. Sentença mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível com remessa necessária interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da comarca de Sapezal/MT, que nos autos da Ação Declaratória no 0001306-25.2016.8.11.0078, ajuizada por
LUCAS RAFAELLI LOCKS
, julgou procedente o pedido inicial, confirmando a liminar deferida, para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS, com base na alíquota interestadual, sobre a mercadoria adquirida pelo Requerente, através da NOTA FISCAL no 000.001.800.

Em suas razões recursais, o ente estadual alega que a imputação dos créditos tributários foi realizada de modo absolutamente legal e regular, ante a presença de uma atividade administrativa plenamente vinculada, e que realizou-se de forma a assegurar o cumprimento da norma jurídica vigente.

Assevera que a declaração de nulidade dos lançamentos exige instrução probatória, inclusive perícia, o que foi ignorado pelo magistrado
a quo
, que decidiu afastar a presunção de legitimidade que acompanha a prática administrativa, sem qualquer indício de ilegalidade, e anular os débitos que relaciona.

Argumenta que não houve sequer uma única produção de prova pericial, que seria eficaz para esclarecer quais são os débitos que constam no sistema de conta corrente e qual a sua origem – se está relacionada ou não à substituição tributária mencionada pela recorrida. Diz ainda que para se chegar a conclusão de que os créditos reclamados são nulos, o magistrado deveria no mínimo ter se certificado de que aqueles créditos reclamados dizem respeito aos fatos alegados, e a sentença foi proferida sem a devida instrução probatória, estando assim, eivada de nulidade.

Relata que de acordo com o inciso VII do §2o do art. 155 da CF/88, o fato de ter adquirido o bem/mercadoria em outro estado da Federação basta a ensejar a cobrança do ICMS diferencial de alíquotas em favor do Estado de Mato Grosso, e que independente do destinatário localizado no estado ser ou não contribuinte do ICMS, estando presentes os fatores elencados no art. 155, haverá a incidência do imposto, e que a característica pessoal do destinatário ser ou não contribuinte do ICMS é pertinente apenas para determinar quem será o responsável pelo recolhimento do tributo devido, a saber: o remetente ou o destinatário.

Assegura que o destinatário é contribuinte (produtor rural), e por essa razão, o ICMS diferencial de alíquotas na situação apresentada é de sua reponsabilidade.

Afirma que a circulação de mercadoria no presente caso, ocorre no momento em que a mercadoria deixa de ser propriedade do vendedor do implemento agrícola e passa a ser de propriedade do contribuinte, bipartindo-se a tributação entre os Estados de origem e de destino, sendo o momento da revenda e entrega do bem que ocorre fato gerador, restando demonstrada a sua ocorrência e o direito do Estado de Mato Grosso exigir o tributo.

Nesse desiderato, requer a anulação da sentença tendo em vista a nulidade decorrente da necessidade de instrução probatória que não foi observada no processo e ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença e julgar improcedente os pedidos contidos na exordial.

Contrarrazões, rechaçando a tese da parte Apelante, requerendo o desprovimento do recurso (ID 71701475).

O Ministério Público considerou desnecessária sua intervenção no feito diante da ausência de interesse público (ID 72944995).

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

JUIZ DE DIREITO CONVOCADO

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme se depreende do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
, que julgou procedente o pedido inicial, para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS, com base na alíquota interestadual, sobre a mercadoria adquirida pelo Requerente, através da NOTA FISCAL no 000.001.800.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com efeito, vislumbra-se que o juízo de origem, na data de 13/08/2020, julgou procedente os pedidos iniciais, constando a seguinte parte dispositiva:

“
Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, para, confirmando a liminar deferida, declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS, com base na alíquota interestadual, sobre a mercadoria adquirida pelo Requerente, através da NOTA FISCAL no 000.001.800.

Condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios que, atento as disposições do art. 85 do NCPC, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
”

Primeiramente, quanto à alegação de nulidade da sentença em razão da ausência de instrução probatória, verifico que tal argumento não merece prosperar.

Analisando os autos, nota-se que não há notícia de que o bem/mercadoria tenha sido apreendido em algum posto fiscal, muito menos que tenha havido o lançamento na consta corrente fiscal do apelado relativo à Nota Fiscal no 000.001.800.

Pelo contrário, em sua inicial o apelado informa que é produtor rural e que adquiriu um implemento agrícola para realizar o plantio de sua lavoura, sendo o consumidor final da mercadoria.

Relata que: “
o equipamento

ora comprado encontram na sua respectiva fábrica
(Estado de São Paulo) e não podem adentrar no estado do Mato Grosso sem a demonstração do pagamento do referido tributo arbitrário. Ou seja, o Fisco exige o pagamento do tributo, na divisa de Estado, sob pena de apreensão das mercadorias.

E que, via de consequência, o respectivo débito tributário
será
lançado em sua Conta Corrente Fiscal e que o implemento agrícola
ficará
barrado no Posto Fiscal e entrada no Estado, para pagamento do ICMS.

Veja-se que ainda não há o lançamento tributário na conta corrente fiscal do apelado, pois o equipamento sequer saiu de sua fábrica/estado de origem.

Nesse sentido, inócua seria uma prova pericial, conforme alegado ser imprescindível pelo apelante, uma vez que não haveria lançamento tributário a ser periciado, pois o mesmo sequer teria ocorrido quando da interposição da ação.

O requente ao ingressar com a demanda, pretendia ver resguardado seu direito de receber o equipamento sem a devida apreensão da mercadoria no posto fiscal quando da entrada no Estado de Mato Grosso, bem como a abstenção da tributação em razão de ser o consumidor final da mercadoria.

Dessa forma, desnecessária a dilação probatória e produção de prova pericial tendo em vista que ainda não havia lançamento tributário a ser periciado, razão pela qual a sentença deve ser mantida, nesse ponto, pelos seus próprios fundamentos.

No que tange ao mérito,
o cerne da controvérsia recursal reside em saber se o Apelado é, ou não, consumidora final (não contribuinte do ICMS) do implemento agrícola descrito na Nota Fiscal no 000.001.800, destinado a uso em sua lavoura.

Pois bem. Consta dos autos que o Apelado é produtor rural, cuja atividade consiste em cultivo de soja, arroz, milho e de outros cereais não especificados anteriormente, assim como criação de bovinos para corte, conforme cadastro encartado ao ID 71700045.

Na inicial o Apelado relata que adquiriu o equipamento no Estado de São Paulo para realizar o plantio de sua lavoura agrícola, como se vê da nota fiscal trazida; contudo, mesmo tratando-se de destinatário final do produto, será obrigado ao recolhimento do ICMS, no caso da existência de diferencial entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

No que tange ao argumento de que
a cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS era possível, sabe-se que o artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

[...]”.

De fato, não há Lei Complementar sobre o tema, o qual foi regulamentado pelo Convênio ICMS n° 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, esse último com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A referida tese assim dispõe:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Observa-se que o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”.

Isso significa que, a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2021. É a hipótese dos autos, em que o ajuizamento ocorreu em 2016.

Com efeito, diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/2015, bem como da inexistência de lei complementar que veicule as normas gerais referente a cobrança da diferença de alíquota interestadual alusiva ao ICMS (DIFAL), os indícios se firmam no sentido de que a decisão proferida pela Suprema Corte ao julgar o RE 1287019/DF deve produzir efeitos em relação ao apelado a partir da propositura da ação originária.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, vejamos:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO
(
DIFAL
-
ICMS) INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIAS A
CONSUMIDORES

FINAIS
NÃO CONTRIBUINTES — IMPETRAÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL — NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA INCIDENTE SOBRE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

As operações interestaduais de venda de mercadorias a
consumidor

final
não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (
DIFAL
-
ICMS), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral.

Igual entendimento se aplica ao recolhimento ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota.

Recurso provido. Sentença ratificada nos seus demais termos.
(N.U 1047766-28.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 10/05/2022)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIO FINAL SITUADO NO ESTADO DE MATO GROSSO – ADQUIRENTE NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – AÇÃO AJUIZADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACORDÃO DO TEMA REPETITIVO PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O IMPETRANTE – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISOS IV DO CTN) – DECISÃO AGRAVADA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Nos termos artigo 151, “IV” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Se a ação foi proposta antes da publicação da ata de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, os indícios se firmam no sentido de que essas decisões devem produzir efeitos em relação aos impetrantes a partir da propositura da ação mandamental, suspendendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (o FECP) incidentes sobre esse impostos, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso.
Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança demonstrado. Decisão reformada.”
(N.U 1005799-92.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2021, Publicado no DJE 07/12/2021)

Logo, deve ser assegurado ao apelado o seu direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias à destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir do ajuizamento da demanda, enquanto não sobrevier legislação complementar federal sobre a matéria.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, e em sede de reexame necessário ratifico a sentença recorrida.

Por derradeiro, em consonância com o artigo 85, §11o, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) do valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/07/2022