Tribunal: TJMT
Processo: 1004490-70.2022.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-08

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1004490-70.2022.8.11.0042
APELANTE: DOUGLAS MICHAEL MARQUES DE MELO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS MILITARES, ALIADO À INVESTIGAÇÃO DA POLÍCIA CIVIL – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTE – DOSIMETRIA DA PENA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO RELATIVA À REINCIDÊNCIA – AGRAVANTE QUE DEVE SER AFASTADA DE OFÍCIO – REINCIDÊNCIA RECONHECIDA COM BASE EM CONDENAÇÃO NA QUAL O JUÍZO EXECUTÓRIO JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE RETROATIVA DO RÉU – INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição, máxime quando a autoria do delito de tráfico de drogas está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente.
“Extinto o feito no juízo de execução penal, a Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa não tem o condão de gerar reincidência, pois consiste na perda do poder-dever do Estado de punir, diante da fadada inércia temporal” (N.U 1013982-57.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 11/04/2019).
Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004490-70.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DOUGLAS MICHAEL MARQUES DE MELO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1004490-70.2022.8.11.0042

APELANTE: DOUGLAS MICHAEL MARQUES DE MELO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS MILITARES, ALIADO À INVESTIGAÇÃO DA POLÍCIA CIVIL – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTE –

DOSIMETRIA DA PENA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO RELATIVA À REINCIDÊNCIA – AGRAVANTE QUE DEVE SER AFASTADA
DE OFÍCIO
– REINCIDÊNCIA RECONHECIDA COM BASE EM CONDENAÇÃO NA QUAL O JUÍZO EXECUTÓRIO JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE RETROATIVA DO RÉU – INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL,
COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO
.

A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição, máxime quando a autoria do delito de tráfico de drogas está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente.

“Extinto o feito no juízo de execução penal, a Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa não tem o condão de gerar reincidência, pois consiste na perda do poder-dever do Estado de punir, diante da fadada inércia temporal”
(N.U 1013982-57.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 11/04/2019).

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1004490-70.2022.8.11.0042

APELANTE: DOUGLAS MICHAEL MARQUES DE MELO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Douglas Michael Marques de Melo,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá,
que o condenou à pena de 6 (seis) anos de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante a sua absolvição por ausência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso
. Quando não, requer a redução da fração de aumento da agravante da reincidência, com a readequação da reprimenda definitiva e a respectiva alteração do regime de cumprimento da pena.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1004490-70.2022.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
Douglas Michael Marques de Melo
.

A denúncia expõe que:

“No dia 04 de março de 2022, por volta das 18h45min, na rua 14, Distribuidora do Tatão, bairro Osmar Cabral, nesta cidade de Cuiabá/MT, o denunciado DOUGLAS MICHAEL MARQUES DE MELO foi preso em flagrante delito por trazer consigo e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a guarnição VTR 7J38 (Grupo de Apoio 04), recebeu uma denúncia de populares informando que no endereço acima citado, um indivíduo, que trajava uma camiseta de time e short, ambos de cor azul, estava comercializando drogas.

Ato contínuo, ao se aproximarem do local, os agentes avistaram o ora denunciado, com as mesmas características passadas na denúncia; então, realizada a abordagem e a busca pessoal, os policiais militares localizaram 03 (três) porções de substância análoga a pasta base de cocaína e a quantia de R$ 4,00 (quatro reais) em poder do denunciado.

Contudo, a denúncia recebida pelos agentes informava que o denunciado ocultava entorpecentes em uma moita próxima; dessa forma, os policiais militares realizaram uma busca nas imediações, ocasião em que foram encontradas 28 (vinte e oito) porções de substância análoga a maconha e 17 (dezessete) porções de substância análoga a pasta base de cocaína.

O laudo pericial n.o 3.14.2022.83758-01, acostado às fls. 11/12, concluiu que as porções apreendidas, sendo 20 (vinte) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, envoltas individualmente em fragmentos plásticos, de cor branca, semitransparentes, fechadas por nó de linha têxtil, de cor branca, formando embalagens do tipo “trouxa”, pesando 4,77 g (quatro gramas e setenta e sete centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, enquanto que 28 (vinte e oito) porções de material vegetal, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envoltas individualmente em fragmentos plásticos transparentes, fechadas por dobradura, formando embalagens do tipo “trouxa”, pesando 143,50 g (cento e quarenta e três gramas e cinquenta centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA), substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E da Portaria n.° 344/ANVISA/MS.

Interrogado na delegacia, às fls. 14/16-IP, o denunciado, contrariando todas as evidências, negou qualquer relação com o tráfico e com as drogas apreendidas.

Posteriormente, em cumprimento a ordem de serviço n.° 2022.9.5462, às fls. 38/39-IP, foi realizada investigação posterior com o objetivo de apurar o envolvimento do denunciado no tráfico de drogas. Então, em diligências ao bairro Osmar Cabral, divisa com o bairro Jardim Liberdade, foi apurado pelos policiais civis que “o suspeito Douglas Michael, é usuário de drogas e é sempre visto vendendo cabecinhas de drogas na Distribuidora do Tatão e região; que a Distribuidora do Tatão é frequentada por usuários de drogas e traficantes; que direto a Polícia Militar aborda os frequentadores da Distribuidora. (...) a distância da Distribuidora Tatão até o endereço do suspeito é cerca de 600 mts, aproximadamente”. Sendo assim os investigadores de polícia concluíram que “(...) o suspeito Douglas Michael Marques de Melo é usuário de drogas e já foi visto vendendo porções de entorpecente no bairro e região (...)”.

Em consulta aos antecedentes criminais do denunciado, descortinou-se que ele é reincidente específico, pois registra condenação transitada em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos n.o 0021040-75.2013.811.0042, perante esse Juízo da 9a Vara Criminal desta Comarca, conforme executivo de pena n.o 2000034-31.2020.811.0042, perante o Juízo da 2a Vara Criminal desta Comarca. Além disso, o denunciado responde a outra ação penal, pela prática do crime de roubo, conforme autos n.o 0016682-28.2017.811.0042, perante o Juízo da 6a Vara Criminal desta Comarca.

Pelo narrado, tem-se que a abordagem policial, motivada pela denúncia recebida, informando a traficância disseminada por um indivíduo, tendo sido passadas as características de roupa do mesmo, que coincidiram com as trajadas pelo denunciado, que foi confirmada com o encontro de porções de drogas, já embaladas para a venda ilícita, sua reincidência específica, bem como as informações obtidas em investigação posterior, afirmando que o denunciado é conhecido por ser usuário e vender drogas na região, evidenciam que o denunciado comercializava drogas para auferir renda fácil, de forma ilícita, ainda mais que o mesmo informou estar desempregado, e que as drogas com ele encontradas se destinavam ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o denunciado”.

A materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [id. 145511077], termo de apreensão [id. 145511080] e, principalmente, pelo laudo pericial de constatação de id. 145511094, que não deixa dúvidas de que foram apreendidas vinte porções de
cocaína
e vinte e oito de
maconha
, pesando aproximadamente
4,77 e 143,50 gramas,
respectivamente.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante no delito, ele mesmo confessou, em juízo, ser proprietário de parte da droga apreendida, afirmando que seria para uso próprio.

Outrossim, os depoimentos dos policiais, Erdilan Dias Araújo e Eliezer Jaime Silva Bastos, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão do entorpecente, esclarecem, com riqueza de detalhes, os fatos ocorridos naquele dia e como se deu a diligência policial. Confira-se:

“Que era eu quem comandava a equipe. Que eu me recordo de ter efetuado a prisão dele.
Que foi através de denúncia anônima. Ali na região passa muitas pessoas e uma delas ligou na base Del Rei informando que essa pessoa estaria comercializando entorpecentes.
Que passou as características físicas, da cor da camisa, e falando que estava vendendo droga
. Que diante das informações a minha equipe se deslocou até o local, o abordou,
e com ele já encontrou substâncias análogas à pasta-base
, se não me engano.
Que na própria denúncia também falou que ele escondia a maioria dos entorpecentes em uma moita, que é paralela à Rua 14, tem uma moita em uma estrada de chão
. Que a equipe fazendo a varredura conseguiu localizar o restante da droga.
Que quem indicou a moita foi a própria denúncia.
Que nesse local estava o restante da droga
.
Que com ele encontramos 3 porções de substância análoga a pasta-base e algumas de maconha
, não lembro a quantidade da substância análoga a maconha.
Que também tinha mais 20 e poucas porções de substância análoga a maconha e de pasta-base na moita
. Que ali naquela região é frequente a venda de droga. Que eu e a minha equipe mesmo já fizemos umas três, quatro apreensões ali. Que eu não conhecia o acusado. Que ele estava com a droga no bolso. Que para mim ele não disse nada, em relação a droga não falou nada não, nem confessou e nem negou.
Que o denunciante não disse o nome do acusado, mas disse as características físicas e do vestuário. Que batia todas essas características com a do acusado
. [...]”
(Erdilan Dias Araújo – áudio id. 145519236).

“[...]
Que esse fato que ocorreu foi uma denúncia anônima que chegou até a base e a guarnição da equipe deslocou até o local citado.
Que um cidadão com vestes azul, camisa e bermuda azul, estaria praticando tráfico de drogas naquela região
. Que a equipe deslocou até o local e avistou o cidadão em questão. Que fizemos a abordagem nele, tudo certinho.
Que ele estava com as mesmas roupas que foram passadas na denúncia
. Que a equipe fez a abordagem nele e
encontramos no bolso do cidadão em questão as porções análogas à maconha
e alguma quantia em dinheiro, quatro reais em dinheiro
.
Que falaram também que no mato ao lado tinha uma sacola. Que fizemos a varredura e localizamos mais porções análogas à maconha e pasta-base
. Que nesse momento fizemos a detenção e encaminhamos para o CISC. Que com ele foram encontrados 3 a 4 porções de entorpecentes, no bolso dele. Que ele não falou onde estava o restante dos entorpecentes. Que fizemos uma varredura. Que ele não disse onde estava o restante, mas o denunciante falou que havia mais próximo dele.
Que quando a pessoa chegava até ele para comprar dele, ele ia lá no local, no mato mais próximo, e pegava o entorpecente e vendia
. Que a equipe fez a varredura no local e encontramos mais entorpecentes, as que ele guardava em uma moita.
Que as embalagens que estavam no bolso dele eram semelhantes às encontradas na moita
. Que eles sempre negam, que as pessoas que são conduzidas negam tudo, falam que não faz parte, que não comercializam.
Que as características da denúncia batiam. Que chegamos até ele por via de denúncia, não foi aleatório
. Que as três porções encontradas no bolso, ele falou que era para consumo dele.
Que a denúncia dizia que ele ficava naquele local comercializando entorpecentes
. [...]”
(Eliezer Jaime Silva Bastos – áudio id. 145519236).

As declarações judiciais dos policiais militares são corroboradas pela investigação realizada pela Polícia Civil, a qual foi detalhada em juízo pelo investigador Túlio Lima de Arruda,
verbis
:

“[...] Que após a prisão em flagrante pela Polícia Militar, o Delegado emite uma ordem de serviço e a gente sai a campo para poder fazer as verificações que ele pede.
Que nesse caso os vizinhos disseram que ele é usuário e
que ele já foi visto vendendo pequenas porções de drogas
. Que a gente até foi na distribuidora do ‘Tatão’, conversamos lá e foi isso que o pessoal falou para a gente.
Que ele é usuário de drogas e que ele já foi visto vendendo drogas na região
. Que foi basicamente isso que os vizinhos disseram sobre ele. Que eles falaram na condição de anonimato. Que a gente foi até na distribuidora do ‘Tatão’, conversamos, que é ali no Osmar Cabral, fomos lá e até colocamos as fotos no relatório. Que as pessoas chegaram a falar sim sobre ele. [...]”
(áudio id. 145519236).

Sabe-se que os depoimentos dos agentes policiais possuem eficácia probatória para embasar a condenação, principalmente quando congruentes com as demais provas existentes nos autos (Enunciado Criminal no 8 do TJMT).

Registre-se ainda que não se trata apenas de uma apreensão ocasional de pequenas porções de droga; se fosse apenas isso estaria evidente a sua posse para consumo. Contudo, além da denúncia quanto à mercancia, com as características que correspondiam exatamente com as do recorrente, chama a atenção o fato de estar transitando pela rua com poucas porções de drogas quando tinha uma quantidade maior escondida em um matagal perto do local onde estava – embaladas de forma idênticas às localizadas com ele –, o que acaba revelando técnica comumente utilizada por comerciantes de entorpecentes para, no caso de eventual flagrante, tentar desclassificar a sua conduta.

Diante desse contexto, a quantidade e a diversidade das drogas, somada aos depoimentos dos agentes policiais e às circunstâncias da prisão, permitem inferir a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

Nesse contexto, o conjunto probatório se afigura robusto e suficiente para embasar a condenação do recorrente pela prática do tráfico de drogas, tal como reconhecida na sentença, que não merece reparo, neste particular.

Com efeito, a
“simples negativa de autoria pelo acusado, desacompanhada de qualquer substrato probante, não prospera diante das declarações fornecidas pelas testemunhas em ambas as fases procedimentais, as quais estão amparadas pelos demais elementos de provas existentes no processo, conjunto suficiente para a manutenção do édito probatório”
[TJMT, Ap. 119136/2015, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016].

Consoante pacífico entendimento jurisprudencial, é
“imperiosa a edição do decreto condenatório quando os elementos de convicção jungidos nos autos, notadamente os harmoniosos depoimentos das testemunhas e as circunstâncias da prisão em flagrante dos réus, respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão da negativa de autoria ofertada pelos acusados”
[TJMT, Ap. 85436/2014, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/11/2014, Publicado no DJE 27/11/2014].

Ressalte-se, em reforço, que, conforme já decidiu esta Câmara, se patenteia
“inviável o pleito absolutório, se comprovadas nos autos a materialidade e a autoria do crime; ausentes quaisquer indícios de provas desconstitutivas da veracidade das declarações dos policiais que realizaram a apreensão da droga, e de elementos que permitam acreditar que estivessem eles imputando falsamente a conduta criminosa a pessoa inocente”
[TJMT, Ap. 92872/2010, DRA. GRACIEMA R. DE CARAVELLAS, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/05/2011, Publicado no DJE 24/05/2011].

No que tange à pena aplicada, a despeito de merecer guarida a pretensão de redução da fração de aumento relativa à agravante da reincidência, entendo que o mais adequado é
o seu afastamento de ofício
.

Isso porque, analisando o Executivo de Pena n. 2000034-31.2020.811.0042 – utilizado pelo juízo
a quo
para reconhecer a condição de reincidente do réu –, verifico que, em 14-6-2021 [antes do crime em tela], foi proferida decisão no feito
“julgando extinta a punibilidade pela
prescrição retroativa
do acusado DOUGLAS MICHAEL MARQUES DE MELO”
.

Neste viés,
“extinto o feito no juízo de execução penal, a Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa não tem o condão de gerar reincidência, pois consiste na perda do poder-dever do Estado de punir, diante da fadada inércia temporal”
(N.U 1013982-57.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 11/04/2019).

Destarte, com o afastamento da referida condenação, não há outra que seja apta ao reconhecimento da referida agravante, razão pela qual o acusado deve ser considerado primário quando do cometimento do delito (art. 63 do CP).

Assim, mantenho na segunda fase a pena-base estabelecida, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, com a exclusão da agravante da reincidência, também se mostra necessário o reconhecimento,
de ofício
, da minorante do tráfico privilegiado, uma vez que esta era a única circunstância utilizada pelo juízo para a não aplicação do benefício.

A propósito, impende destacar que, com base na nova posição pacificada nos Tribunais Superiores,
“a existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06”
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).

Destarte, diante de sua primariedade, bons antecedentes, e não havendo comprovação judicial de que o acusado se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, a pena deve ser reduzida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), conforme autoriza o artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Colho da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – APREENSÃO DE 02 TROUXINHAS DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE – TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELADO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA DA PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 - PENA DEFINITIVA EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

[...]
O apelante preenche os requisitos para a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, porquanto é réu primário, possui bons antecedentes, não se pode concluir nos autos que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa
. [...]
(N.U 0001281-50.2012.8.11.0046, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 04/04/2018).

Assim, aplicando-se a redução de 2/3 (dois terços) referente à minorante do tráfico privilegiado, fica a pena definitiva do réu Douglas Michael Marques de Melo redimensionada para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por força da nova pena imposta, estabeleço o
regime aberto
para início do cumprimento da reprimenda, com a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução [CP, art. 44, § 2o].

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo apenas para readequar a pena definitiva do réu, com providências
de ofício
, fixando-a em

1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
em
regime aberto
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, com a sua
substituição por uma restritiva de direitos e uma de multa, ou por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução
.

Conservo inalterados os demais termos da sentença hostilizada.

Determino a
imediata
comunicação ao Juízo da Execução Penal para adequação do regime imposto ao apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2022